Derecho de Daños: Manual

Marcelo López Mesa
Derecho de Daños
Manual
La responsabilidad civil
en el Código Civily Comercial
Derecho de Daños
Manual
La rcs|)oiisabilidad civil
fu f¡ C.ádtô (‘ivily ('.anifrtiol
Marceijo J. Lóiuz Misa
PrnÍHior Titubr efe Dw echo Civil (CJüligiriftnM)
Unmmcfed «fe tWifpanú
Az^l étnico de La Azudetma Nacional de Derecho y
GtnciM Sociales de Husies Arm
Derecho de Daños
Manual
La responsabilidad civil
en el Código Civily Comercial
Con la colaboración de
Facundo Martínez Paz
Pluíuui aduiptu de Orache Pvrv »do Vil (Oirdio de Odios)
* 1
Univei udod N de CiWdoGi
2019
3uíto Cix^r ÍTaim - Editor

I5.BN • 978-9974-74^77-8
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INDICE
Prólogo............................ X]
Capitulo I
LA RESPONSABILIDAD OVIL.
NOCIONES INTRODUCTORIAS
Introducción.................................................................................... 1
1. La responsabilidad civil...................................................... 2
2. Antecedentes y evolución histórica do la
responsabilidad civil................................................... 7
3. Sistema de responsabilidad civil del Código Civil y
Comercial argentino (arta. 1708 a 1780] ........................... 10
4. Funciones de la responsabilidad civil en el Código
Civil y Comercial....................... 17
5. La perspectiva cansí itucion al de la responsabilidad
civil.......................................................................................... 30
6. Presupuestos de la responsabilidad civil...................... 34
Capitulo I)
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL: EL DAÑO RESARCIBLE
7. El darte en le rcapoiiHabllidad civil. Concepto............. 37
8. Cinara de daño resarcible..... ,........................ . ................. 49
9. El darte patrimonio) y sus especies o rubros
resarcitcrios .......................................................................... 56
10. I-as 'consecuencias no * patrimoniales |d daflo
extra patrimonial]................................................................ 70
11. Los daños punitivas............................................................ 78
12. Los nuevos daños en el Código Civil y Comercial:
daña al proyecto de vida, daño psíquico, daño a La
vida de relación. Su carencia de autonomía...............
13. La prueba de] daño.............................................................. 88
vin MarckijO López Mesa
Capítulo ][]
CIVIL: LA ANTIJUR1DICÍDAD
14. La antijuridicidad en la responsabilidad civil............. 91
15. Eximentes de lu untyitridicidnd: Lus causas de
justificación.......................................................................... 103
Capitulo IV
LA RELACIÓN CAUSAL
16. La causalidad en La responsabilidad civil........ ............ 121
17. Eximentes de La relación causal en el CCCN............... 132
Capitulo V
CIVIL: FACTOR DE ATRIBUCIÓN
18. El tactor de atribución de rcaponsabllidad en el
Código Civil y Comercial de la Nación.......................... 143
19. Los factores subjetivos de atribución............................. 145
20. Loa factores objetivos de atribución............................... 155
Capítulo V!
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Y POSCONTRACTUAL
21. Responsabilidad prccontraclual c m enniniAcnrio..... 165
22. Rea pon nubilidad poscontructuol...................................... 172
Capitulo Vil
REPARACIÓN CONVENCIONAL DEL DAÑO
23. Cláusula penal................ .................. ...................... ............ 176
24. Señal o arras...................... 186
25. Compensación del lucro con el daño (romperesa fio
hicri cum dannoj...................................................... 193
Capitulo VIH
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
26. Re« pon nubilidad por el hedió {íiupiú............................. 199
27. Deberes positivos y negativos: el hecho ilícito por
amisión........................... 201
ÍNDICR IX
Capitulo IX
RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA
28. Responsabilidad civil en el transporte oneroso de
pasajeros................................................................................. 209
29. Transporte benévolo de personas.................................... 221
Capitula X
RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES
30. La responsabilidad profesional................................ 231
31. Análisis de la responsabilidad civil de ciertas
profesiones........................................... ............ 236
32. La apreciación de la diligencia de loa profesionales .. 250
Capitulo XI
RESPONSABILIDAD POR
EL HECHO DE OTRO
33. responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho
de otro........................................................................... 271
34. Responsabilidad de! principal por hechas del
dependiente............................................................................ 281
35. Responsabilidad de las podres par i lechos de sus hijee.. 292
36. ReKpnnsnhilirlnd ríe los (litares y curadores................. 299
37. Otras supuestos de responsabilidad refleja................. 3CM
38. La minoridad como problema........................................... 305
Capítulo XH
RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES
DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
39. La responsabilidad de loa titulares da
establecimientos educativos en el CCCN...................... 3)1
Capitulo XIH
RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO
40. La responsabilidad de] hotelero en el Código Civil y
Comercial................................................................................ 331
Capítulo XIV
DAÑOS PRODUCIDOS POR LAS COSAS
V ACTIVIDADES RIESGOSAS
41. Lo responsabilidad derivado del riesgo a vicio de Ins
cosas y actividades riesgosas ...................... 351
42. Daños cnusadoN por animales........................................ 370
X Manera o Lúpkz Mesa
Capitulo XV
RESPONSABILIDAD EN LOS
ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS
43. Rcepomuilnlidad derivada de los accidentes de
tránsito........................................................ . 373
Capítulo XVI
RESPONSABILIDAD DE LOS
MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN
44. Respon Habilidad de los medios * !
masivo de
comunicación........................................................................ 395
45. Responsabilidad de los motores de búsqueda de
Internet................................................................................... 409
Capitulo XVII
DAÑOS POR AFECTACIÓN A LA INTIMIDAD
E INTROMISIÓN EN LA VIDA PRIVADA
46. Responsabilidad derivada de la afectación a la
intimidad e intromisión en la vida privada de las
personas............................. 419
Capitulo XV] H
OTROS SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
47. La responsabilidad de las personas jurídicas.............. 431
48. La responsabilidad de clínicas y sanatorios................ 436
49. lî responsabilidad de los depositarios.......................... 449
50. Responsabilidad derivuda de Leus relaciones entre
vecinos y el exceso en Ln normal tolerancia................ 450
51. La responsabilidad colectiva y la responsabilidad
anónima........................................ 458
Capituló XIX
EJERCICIO DE LA ACCIÓN INDEMNÍZATOR1A
52. Legitimación activa: damnificado directo c indirecto . 461
53. Reparación del da fio. Cuantlficación ............................ 4f>4
Capitulo XX
REIJkCJONRS ENTRE LA ACCIÓN CIVIL
Y LA PENAL
54. Relaciones entre la acción chal y la criminal.............. S09
PRÓLOGO
En 2000 y 2001 presenté la primera edición de mi Curso de

Derecho de Obligaciones, en tres tomos, edición que fue publi
cada per editorial Dcpalma y provocó un grun suceso, por la
diferente forma de enfocar la temática respecto de otras obras,
la inclusión de numerosos mapas conceptuales, tablas de com
paración, etc. Tenia por entonces 34 años y hacia poco que era
Profesor Titular de Derecho Civil. El sueño del propio libro de
texto alumbró una obra distinta, surgida de un gran esfuerzo y
dedicación, a la que siempre guarde un gran cariño.
Una pedagogía desusada para loe alumnos argentinos de de
recho, que rápidamente causó suceso. Y también generó revuelo
por decir la verdad y, además, hacerlo crudamente. En el tomo
I, aparecido en el año 2000, entre otras cosos, anticipe la salida
abrupta de la convertibilidad y el engaño que significaba una
economía alada a un patrón divisa insostenible. Un año después
Argentina salía de la convertibilidad.
La realidad siempre se venga de las quimeras; sólo hay que
tener paciencia.
En 2004 y 2011, en las dos ediciones del Tintado de ia respon-
subtUdítd ciad, cuya autoría compartí con Félix Trigo Represas, que
también significaran sendos sucesos, incomodé a muchos diciendo
la verdad y anticipando eventos que ocurrirían, como el irresuelto
problema de la minoridad, los daños que acarrearla, la inminencia
de muertos en escuelas, la irrealidad del esquema de ropa ración del
daño, la ideología de la reparación, etc.
Pasadas 18 teñas de aquella primera edición y casi quince de
la primera edición del "Datado, cambiado por entero el Código
en que esas elaboraciones se apoyaban y habiendo comprobado
que no hay un texto de derecho de daños que llene los expecta
tivas y necesidades de los alumnos y de los jóvenes abogados,
tuve la idea de retomar aquella obra, mantener sus cualidades
XIV Marctid I/jpez Mkha
y actualizar sua contenidos, potenciando inclusa un espíritu

didáctico y cUiridad expositiva, pero siguiendo el programa de
daños vigente en la totalidad a grnn mayoría de las Faculladcs
de Derecho del pais.
Además de quienes cursan la carrera en estos días, pensé en
quienes la han cursado con el Código de Velez vigente o con cate
actual, pero sin buenos libros y quieren actualizar sus estudios,
para no quedarse atrás, en una materia que corporiza buena
porte de su trabajo.
Pnrn tender un puente a casa necesidades, este texto analiza
punta por punto el Derecho de daños, con contenidos, idean y
observaciones actualizadas a las normas del Código Civil y Co
mcrciul; y lo hace desde una visión realista.
Este manual ha sido redactado nuevamente pora adaptarlo u
estos tiempos, que requieren un texto ágil, llano y comprensible,
con mapas conceptúa les actualizadas y clarificadores y una re
dacción y una sistemática máa accesibles.
La idea de encararlo de cate modo se profundizó al conversar
con un joven abogado cordobés, Facunda Martínez Paz, que lúe
go de enviarme un articulo para publicar en mi revista, la Revis
ta argentina de Derecho Civil, se ofreció a ayudarme a que mía
textos fuesen más amigables partí los alumnos de estos días.
Fue modificado por el el orden de los cenias pura hacer más
claro el desarrollo, y entre ambos agregamos algunos párrafos y
lemas para una mejor comprensión.
Facundo me convenció de que valia la pena hacer un libro
pensado enteramente pura estudiantes y jóvenes abogados, ayu
darlos a superar la prueba del cambio de la ley vigente y la taita
de libros acordes o ella y que llenaran sus necesidades. Le agra
dezco su esfuerzo y dedicación.
lî obra final cu muy superior al original, eunliene nuevas
precisiones, nuevos dolos, esquemas más claros y comprensi
bles, ideas que me surgieron al releerla, una visión de conjunto
más lograda, etc.
El resultada inc deja satisfecha, porque suri mis ideas, gráficos y
textos, pero con un orden y redacción más claros. Un texto que los
alumnos no van a sentir ajeno, sino propio, amigable, ameno.
Una redacción más llana, más temas y el agregada de ma
pas conceptuales hechos a medida del Código Civil y Comercial,
para hacerla más atrayente para estudiantes y abogadas jóve
nes, el agregado de párrafos de enlace que ayudnn n hilvanar
Prologo XV
idean, la impresión de precisiones meramente teóricos y de citan

innecesarias, dejando solamente loa imprescindibles, son las
carnet cris tiran diferenciales de cata edición.
Es una obro fúsilmente comprensible, amén de útil en las
labores cotidianas de] foro y en el aprendizaje del aula, un abor
daje equilibrado del Derecho de Dorios. Creo que en ella no faltn
ni sobra nada que un bu en alumno o abogado práctico deba
naber sobre esta materia. Al menos como base de lanzamiento
de ulteriores afanes o profundizacioncs.
Esta obra completa el programo de responsabilidad civil y
cumple las exigencias de casi todas las Facultades de Derecho
del país, públicas y privadas.
Espero que este libro abra los ojos de nuestros catudiantes,
despierte Las conciencias de Los abogados jóvenes, y a todos
brinde una guía y una esperanza. Lo única esperanza que vale
La pena, la de aquellos a quienes nada les ha sido fácil en la vida
y saben por experiencia propia que solamente tendrán aquellos
derechos que puedan y decidan defender y que los derechos se
defienden con dosis parejas de ciencia, de sensatez, de valor y
de empecinamiento.
A mía alumnos de grado y de poagrado, con quienes lomo
contacto a la largo y ancho del país en diversos auditor ion o por
videoccnferencifl, a quienes siguen mis revistas o son miembros
de mis grupos de Faccbook y me saludan en un aeropuerto o
en algún pasillo o sitia casual, o me envían mensajes virtuales,
un cálido saludo y el deseo de que sus estudios fructifiquen y
prosperen sus carreras y sus vidas.
Deseo que esta obra íes sea verdaderamente útil en el nuevo
tiempo que ha comenzado a partir del primer día de agosto de
2015, en que el nuevo Código entró en vigencia. Y que nuestro país
mejore, que deje de ser la eterna esperanza, para algún día ser,
aunque sea un poco, una realidad tangible. Va siendo tiempo.
Marcslo Lopfz Mesa

Buenos Aires, febrera de 201Q
OHtulo I
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Nociones introductorias
IterRooucoOM
En 1985, cuando estudié Derecho de Isa Obligaciones en la
Universidad Nacional de Un Plata, la responaabllldad civil era un
capitule mis de esa disciplina; uno importante, pero no tanto
como la extinción de las obligaciones o La clasificación de ellas
o su estructura.
El programa tradicional de Obligaciones de la cátedra pín
tense, que habla redactado Acdeel Salas originalmente, y luego
actualizaran quienes lo sucedieron, iiaignalut sólo siete u ocho
bolillas, de veintinueve, a la ras pon Habilidad civil.
Y el énfasis de los profesores, y de nosotros los alumnos de
entonces, estaba puesto principalmente en institutos como la
prescripción, Lia obligaciones pecuniarias, las deudas de valor,
las fuentes de los obligaciones, los intereses, ele. La respon
sabilidad era víala como una cuestión más bien sencilla o, al
menos, mucho más accesible que esas temáticas que acabo de
mencionar.
Treinta y cuatro años después de haber rendido libre la ma
teria en la cátedra del Dr. Félix A. Trigo Represas, cuya prepara
ción me insumió nueve meses de estudio denodado y que fue l.'i
asignatura que cambió el curso de mi vida y definió mi vocación
posterior, las ensila han cambiado mucho.
En muchas universidades la responsabilidad civil se ha inde
pendizado de su madre, el Derecho de Obligaciones, y ha con
formado un nuevo retoño, el Derecho de Daños, con un pro
Brumo propio y hasta una visión dislinta. Incluso, en algunos
extremistas, hasta con una ideología definitoria: la ideología de
2 Marcelo López Mesa
la reparación, que entiende que a quien se dice víctima. lo sea o

no, siempre algo hay que darle1.
Y, aun en aquellas Facultades en que sigue unida a su txon
co, hoy ocupa la mitad del programa y del tiempo de clases.
Y la enseñanza de esta especialidad se ha vuelto compleja, a
medida que nuevos acontecimientos y demandas sociales, que
son consecuencia del incesante avance tecnológico y científico y
de la aceleración de estos tiempos, ponen a prueba las normas
jurídicas que regulan la responsabilidad civil y las ideas en que
ellas se basan.
Ello nos hu llevado a hacer un esfuerzo de clarificación en
esta obra, de modo de brindar a loa alumnos de cata época un
libro que les permita estudiar la materia y comprenderla, en es
pecial, dado que luego de la sanción del Código Civil y Comercial
no se cuenta con una obra de estudio que sea completa, sólida y
comprensible. Esperamos que este libro llene sus expectativas.
Creemos que así seriL
1. La USPWSAHimMD OVIL
Desde un comienzo enfatizamos que en este libro vamos a

ocuparnos primordialmcntc de la responsabilidad civil. No de
lu seguridad social, no de política legislativa. Ni de la moral o
de la ético. No de lo que debería ser o seria deseable que fuera,
sino de lo que ca y, sobre todo, de lo que actualmente ca dere
cho vigente. Derecho y voluntarismo no conjugan bien y, que
sepamos, el voluntarismo jurídico ha generado hasta aqui más
problemas que soluciones.
Por ello, enfocaremos prioritariamente aqui tan sólo y nada
menos que esa particular institución jurídica que analiza los
fundamentos y requisitos, para que una determinada persona
sea obligada a reparar el perjuicio sufrido por otra u otras. Por
ende, no obnui aquí declamaciones ni demegogias inútiles, sólo
conceptos que puedan sostenerse lógicamente y que cuenten
con respaldo científico o normativo.
Eb innegable que la responsabilidad civil ocupa hoy el centro
de) escenario jurídico. Los temas más convocantes de nuestro
1 Sobre esta ideología, vct *La ideología de la reparación y la cooocmód de

rrimm»nin« porque «T, LL, 2008 B-270 y las dina que uffi «c hacen.
La REsronsABiuDAD civil.. 3
derecho privado, aquellos sobre los que más se escribe, loa que
ocupan la mayor parle del tiempo de nuestro» tribunales civiles,
los mas debatidos, conciernen generalmente a cuestiones de da
ños y perjuicios.
En agudísimas palabras del maestro Busnelil: "La responsa
bilidad es tai vez la institución que en mayor medida ha at raído
la atención y suscitada las fatigas de las civilistas italianos en
las últimas décadas. De] mismo modo, ha estimulado la fanta
sía de nuestros estudiosos, ai se tienen en cuenta los indistin
tos planteamientos y profecías sobre el 'triunfo', el 'eclipse', c!
‘ocaso’ y hasta la 'muerte' de la responsabilidad civil. Por otro
lado, en el esbozo de las etapas esenciales de su desarrollo se
ha recurrida a la figura de la * paradoja', a se ha concebido *una
suerte de coniedin’. Cnnm ha anulado algún autor, las metáforas
*
le sientan bien n La responsabilidad 3.
Conociendo su brillo actual, debe uno preguntarse ¿qué es la
respansahihdnd cíihTI A lo que cabe responder que "la responsa
bilidnd es La obligación de reparar el daño causado a otra par un
acto contrario al orden jurídico. Ella tiende a borrar las conse
cuencias del hecho perturliador, de ese desorden"’. Responder
significa dar cada uno cuenta de sus actos.
Ln responsabilidad civil no es magia, aunque para muchos a
veces ha sido ilusión: la ilusión de que ella podía extenderse al
infinito, para cubrir Lado daña ocurrido en el mundo. La desilu
sión posterior suele ser enorme.
El art. 1716 del Código Civil y Comercial de la Nación (en ade
lante CCCN] indica: ‘Deber de reparar, 1.a violación del deber de
no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar
a la reparación del daño causado, conforme con las disposicio
nes de cate Código
.
*
En cualquier caso, la responsabilidad se traduce en el deber
de reparar o resarcir ios perjuicios causadas; la responsuihilidud
presupone un deber jurídico (del cual debe responder el individua);
sin embarga, no debe crmfundirse con él. El deber jurídico es la
3 Busmklu, Francesco LJonaio, 'La parábolo de la reaptinanbilidtul civil*,

en fus el Ventas, n* 24, Lana, p. 12
3 Lb Túcrnbali, Fhilippe - OniKr, Lote, Dmt de la reaponsabtlité, Dall<»,
Parta. ]<»a. p. 1, n" 2.
conducta que, de acuerdo con un arden jurídica, se debe cumplir

u omitir; quien la tlel>e cumplir cu el sujeto obligado. Si la omite sin
juatificncián puede incurrir en un supucsln de responsabilidad.
La obligación de reparar nace del incumplimiento o violación
de un deber jurídico, que es, en última instancia, la regla gene
ral que prescribe a lodo hombre no dañar, no actuar de modo
reprochable.
In obligación de reparar nace cuando alguien resulta perju
dicado como consecuencia de la violación de un deber jurídico
preexistente, pues los individuos talán sometidas a un orden
jurídico, con el doble alcance de observar el deber de cumplir
las normas o atenerse a las consecuencias derivadas del incum
plimiento, que consiste en este caso en In indemnización de Ion
daños y perjuicios.
Resulta claro, entonces, que Ui responsabilidad civil no puede
surgir mágicamente de la imaginación de un juez, sin respaldo
normativo alguno; la obligación resarcí tocia es una obligación
de segundo orden que se configura sólo ante el incumplimiento
de un deber jurídico u obligación primaria preexistente a cargo
de un sujeto que luego es responsabilizado por ello.
De es la primera afirmación cabe inferir que, sin obligación
preexistente o deber jurídico incumplido, nunca puede confi
gurarse ningún supuesto de responsabilidad civil en cabeza de
un demandado. A un sujeto n quien no puede reprochársele
el incumplimiento de ninguna obligación contractual o deber
jurídico preexistente que se hallaba a su cargo, no puede im
putársele responsabilidad alguna, precisamente, porque la res
ponsabilidad na surge de la nuda ni cae del ciclo, sino que es
fruto necesario de un proceso de imputación que requiere que
se cumplan determinados presupuestos.
A tenor de lo dispuesto en el art. 19 de Ui Constitución Nacio
nal, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privada
de lo que ella no prohíbe. De tu] suerte, sin mandato legal incum
plida u obligación contractual vulnerada, no existe obligación re
sarcí torio; ello, pues la supuesta obligación carecería de causa.
Por ende, el estudio de la responsabilidad civil debe correla
cionarse con el de la estructura de la obligación y sus elementos
integrantes, deuda (debífum, sc/udd) y responsabilidad (nzuajm,
haftuntft. con el cual está vinculado. Actualmente, el elemento
deuda es concebido como una relación jurídica cuyo contenido
es un "deber jurídico’ que no implica ninguna idea de necesidad
La KESPOHSAR1UDAD OVIL .. 5
ni de coacción para lograr su cumplimiento; es un estado de

presión psicológica en que se encuentra el deudor, por la exis
tencia de una norma jurídica que le exige e] cumplimiento de la
prestación, por el solo hecho de que le ea jurídicamente debida.
De ahí que es responsable de un hecho ilícito (delito) aquel
individua que debe sufrir las con secuencia a de la sanción que al
hecho ¡licito se imputan, seti o no el dañador, puesto que bien
puede sor responsable indirecto un sujeto que debe responder
por otro y que no ha causado el daño personalmente.
aj El concepta de respensabüidad ávü

La responsabilidad ovil eató hoy entre nosotros, cercana a
cada acto, a rada omisión y a todas las decisiones; a veces como
un sueño (de reparación] y otros como una pesadilla (de miseria
a quiebra). Pero siempre nos ronda, acompaña nuestra vida,
nos invita u recordar su influjo y poderío a través de desgracias
ajenas que vemos como entre brumas, y señales mós o menos
cercanas. Pero siempre tenemos la esperanza de que a nosotros
no va a pasarnos lo que a otros ai.
¿Cuántos personas toman decisiones concretas hoy día te
niendo en rúenla la amenaza da una eventual responsabilidad,
que pende como una “espada de Damocles“ sobre sus cabezas?
¿Y cuántas, luego de causar impensadamente un daña, lamentan
na haber tenida en cuenta esta venable a no haberprciÁsta lo que
iba a pasar, dadas las circunstancias?
Coma fuere, la expresión ‘responsabilidad civil* no sólo no
nos ca ajena, sino que es una compañía persistente, a veces
amiga y compañera y otros una vecina simplemente molesta,
que mejor sería tener lejos.
El Código Civil y Comercial, que ha definido acato cuarenta
y cuatro (144) institutos o figuras jurídicas, se ha privado de
definir la responsabilidad civil; ello no nos parece un error, sino
todo lo contrario, ya que no era imjxirjitivo hacerlo.
Cuando de responsabilidad se habla, se hace referencia no a
una idea autónoma, primaria, sino a un término complementa
rio de una noción previa más profunda: la de deber u obligación.
En esta linca se ha pronunciado el legislador de la ley 26.994 en
el art. 1716 CCCN.
Modernas conceptual izar la responsabilidad civil como el con
junto de deberes jurídicos que se imponen n quien ha causado
6 Marchlo LúPftz Mrsa
injustamente un dado o una amenaza de dado, persiguiendo

prevenirlo y evitarlo, y cuando ya ha acaecido cate, pora repa
rarlo debidamente.
En síntesis, la responsabilidad ca un concepto secundario, que
supone una relación entre dos sujetos y que su resuelve, en últi
mo análisis, en una obligación de resarcimiento o reparacián.
b) Im rcspannabiLdud auñ y la nesiponsabUidad panal

La responsabilidad jurídica, uno vez distinguida de Lu res
ponsabilidad moral, puede clasificarse en responsabilidad civil
y penal, en atención o difltintos factores que resumimos en la
siguiente enumeración:
a| Lu responsabilidad civil imputa a una o más personas una
obligación reparatoría relacionada con un daño que han causa
do a otra persona, en mi integridad lisies, honor, bienes, etc. 1.a
responsabilidad penal es la mera consecuencia represiva de la
configuración de un acto jurídico delictivo, típico, antijurídico,
voluntario y punible.
b] La responsabilidad penal es siempre personal y directa. No
hay responsabilidad indirecta en sede penal, como si la hay en
el Ambito civil, como ocurre con los pudres, tutores, responsa
bles de establecimienlos educativos y otros responsables reíle-
joa o de rebote (arts. 1753 a 1756 CCCN, etc ].
rí El tipo de delito peñol rnós común es de cuño doloso, sien
do los delitos penales culposos uno excepción. En cambio, ci
vilmente, en especial en el nuevo Código Civil y Comercia], el
tipo ampliamente may orí lacio de hecho disparador de una rc-
paradán es de esencia cui pos-i, siendo menores y contadas los
supuestos de hechos delictivos civilmente típicos de naturaleza
dolosa (como en loa delitos contra el honor, cfr. url. 1771 CCCN,
que regla la acusación calumniosa, por ejemplo).
cQ La finalidad de la responsabilidad civil es reparar o mitigar
el perjuicio causado a la victima; el fin de su contraparte penal
es reprimir un hecho delictivo típico, para, a través de la imposi
ción de Lo sanción, desalentar indirectamente la multiplicación
de esa conducía.
o] La legitimación paru denunciar un delito penal le cabe, en
los delilou de acción pública, que aun el arquetipo o paradigma,
a cualquier persona que conociera el hecho, estando loa funcio
narios públicos obligados a denunciar los delitos que conocie
ren. En cambio, en Ln respon Habilidad civil sólo el perjudicado
La RH3PON8AJWIJDAD CJVT1.... 7
-directo o indirecto- puede reclamar el resarcí mienta del daño

|cfr. art. 1739 CCCN).
y) En la responsabilidad civil, por lo cutnún, la indemnización
se establece en dinero y se cumple la obligación a través de su
pago h la victima. En el segmento penal, salvo el caso de las
multas, que normalmente se pagan al Estado, por lo común las
penas son de prisión o privación de ciertos derechos, como el de
ejercer cargos públicos, conducir automotores, etc., durante un
cierto tiempo; pero no es común en los hechos el pago de indem
nizaciones a la victima, aun en mámenlos en que la mediación
penal está en apogeo.
4] Diferente es la capacidad para incurrir en una uotra. Para
contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos die
ciocho años, sin perjuicio de In responsabilidad pemil juvenil,
entre los catorce y dieciocho añas. Tratándose de la capacidad
para contraer responsabilidad civil, conforme ai art. 261 CCCN,
el discernimiento paro los actas ilícitos comienza a los diez años
(inc. h), y paro loa licitas, a los trece años (inc. c).
Tratándose de la responsabilidad civil nbligacional o contrac
tual, se requiere hal>cr cumplido dieciocho años para alcanzar
la plena capacidad civil al cumplir la mayoría de edad (orí. 25
CCCN), sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con
el menor con titulo profesional habilitante |art. 30 CCCN).
Existen otras diferencies, pero estas son las más marcadas y
permiten apreciar el diverso enfoque de una y otra responsabili
dad y los diferentes objetivos que persiguen.
2. Antecedentes y evolución histórica dk la RRspoNSABtunAn crvn.
A continuación, haremos un sucinto análisis de la evolución

histórica de la responsabilidad avi).
Como la lógica permite inferir, la responsabilidad civil, tal y
como la conocemos hoy, no surgió en un instante mágico ni de
la elaboración genial de un autor. La responsabilidad civil que
hoy tenemos deban te fue construyéndose, lento pero incansa
blemente, a lo Largo de tres mil años. Claro que, de esos tres mil
años de historia, en los últimos ciento veinte se ha avanzado en
materia de responsabilidad mucho más que en los casi dos mil
novecientas anteriores.
Desde 1804 hasta nuestros días la responsabilidad civil no
ha perada de crecer. Pasó de ser una serie escuda de normas.
8 Marcelo Lófgz Mrsa
en los códigos civiles sancionados durante todo el siglo XIX, 3

una jurisprudencia copiosa de nuestros iríbunalcs, que parece
absorber todo el derecho de obligaciones.
Y por si el lector no se ha percatado aún, hablamos de 1804 por
ser el año en que se sancionó el cuerpo normativo que mayor tras
candencia trncrin para la regulación del derecho civil en Occidente:
el Código Civil francés, también llamado ‘Códign de Napoleón’.
Pero deben ubicarse diez años untes los inicios de la codi
ficación de las primeras reglas en malcría de responsabilidad
en sentido moderna, más precisamente en el Código de Prusia
de 1794, que contenía unas pocas reglas, que se destinaban
mayormente a supuestos como los daños causadas por nniinn
les. los daños causados por cosas inanimadas y algunos pocos
casos de responsabilidad refleja y por el hecho propio. Eran
normas escuetas pero sensatas; una de ellas todavía pervive
dentro del actual Código Civil y Comercia), en su art. 1725,
primera parte, donde llegó a través del art. 902 del Códign de
Vclez. que es su fuente. Esa norma sensata expresa que cuan
to mayor es el deber de actuar con prudencia y pleno conoci
miento de las cosos, mayores son las consecuencias que se
derivan de los actos.
Durante siglas las cuestiones atinentes a la responsabilidad
parecían carecer de trascendencia practica: o no se causaban
daños o la víctima no reclamaba el cumplimiento de la obliga
ción de repararlos. Por ello, en los Códigos Civiles clásicos del
siglo XIX ar incluyen escasas nemas sobre cale lema. Basta
con ver el Código Civil chileno o el colombiano para verificar el
rudimentario y acotado esquema de estos sistemas de daños.
Lha dos revoluciones industriales y el desarrollo impresio
nante de lo técnica durante el siglo XX incrementaron crecien
temente Ja importancia de la responsabilidad civil.
Y en los últimos años ella se ha desarrollado exponencial
mente, a) punto de amenazar con quebrar al sistema, luego de
haberlo desnaturalizado con todo suerte de artificios y meca ni s
mas expansivos.
Como fuere, durante estos tres milenios han existido multitud
de aportes de diversos juristas y, sobre todo, de diversos pueblos
que construyeron una teoría majestuosa, una de las más sutiles
y elaboradas de todo el derecho, junto con la ineficacia.
Para grnficar esa evolución, puede decirse que se trató de un
tránsito insensible, pausado, gradual; a grandes trazos podría
La KlfflKOHSABlUDAD OVIL... 9
aintefizarae la evolución de la responsabilidad civil en nueve es

tadios, panos o hitos4.
3| Desde la culpabilidad
como paradigma
2) Dota excluyen te hacia un 4| Dd daño
causalidad esquema bipolar donde injustamente
mulcnol a la la cul|>a comparte d causado al daño
eacensno con el nesgo injustamente
«UbJctIVR creado y loa otros ¡actores sufrido.
objetivos de alribuoóu.
5) Desd* una
del daño hacia

EVOLUCIÓN DE LA otra personalista.
RESPONSABH JDAD CIVIL
6| Desde la
responsabilidad
9) De un derecho individual luida
resaratuno clásico al
derecho de dados que colectivas.
8) Desde un derecho
y otras herramientas. a seguir cIaAaimío 7) Desde d
mientras se peguen indmduahsmo
Í06 dnAns hixSrt
d rotundo no a la
Dado que no es esta una obra de interés histórico, quien quiera ¡vu-
*
fundiznr d lema puede ver Traen Pmrr Félix A_ — Lúmcc Mías, Marrado,
Tintada de la rrsponmhtNdad aud, Ia ed., La Ley. Buenos Airea, 2004, L 1,
Capitulo 1 e Idem. 2* cd . Buenos Airea. 2011, L I. Capítulo i.
10 Mahcklo López Mesa
3. Sistema de RESpoNSAiuunAn ova do. Código Civil y Combksal

ARCKNT1NO (arts. 1708 A 1780)
Las ideas que, en nuestro país, se hnn elaborado en loa últimos
años respecto de la respoti Habilidad civil no se corresponden con la
situación actual de hu evolución jurídica en los países más desaíro
liados. Nuestra derecho de la responsabilidad civil, nuestra doctrina
y jurisprudencia «obre el tema atrasan, na están actualizadas.
Na debe extrañar entonces que el CCCN pensudu por esos au
tores prcaentc notorias falencias en cate cuadrante; ello, parque
es una de las temáticas donde la ideología de sus redactores ha
quedado más expuesta y en la que la asistcmaticidad c incohe
rencia de todo el régimen es claramente perceptible.
Un conjunta de normas escritas por diversas manos ha deja
do plasmado un régimen tan peculiar como contradictorio, que
afirma que la culpa ca el factor de atribución por defecto (nrt.
1721 CCCN) y, a la vez, introduce como súper factor de atribu
ción en el nrt. 1757 CCCN al riesgo creado, que deja al anterior
casi con un ámbito excluyen le de aplicación, la responsabilidad
de loa profesionales. Tumaiio contradicción ya mueslru un alto
nivel de inccrtldumbre. Además, la permanencia de regímenes
especiales de responsabilidad para los daños contractuales,
pese a la declamación de haber unificada en un solo régimen a
toda la responsabilidad, es otra muestra de la falta de realismo
de muchas afirmaciones que se lian hecho sobre cate código.
Es un sistema que sobresale por su vaguedad y textura abier
to, que terminará dejando en manos de los jueces la determina
ción casi completa de La responsabilidad civil, incluso del alcan
ce verdadero de muchas normas, lo que es preocupante.
Por otra parte, al ser un código nuevo, no hoy todavía ni doc
trina ilustrada y suficiente, ni jurisprudencia pacifica. Ambas
serían fundamentales a la hora de desarrollar un derecho que
resulte plenamente aplicable a las círcunslanciuti y necesidades
sociales y resuelva los problemas, en vez de crearlos. Hay rela
tivamente pocos latios y algunas materiales doctrinales sueltas,
pero no propiamente una jurisprudencia y doctrina asentadas
que solidifiquen al Código Civil y Comercial.
Para explicar la situación actual de la responsabilidad civil,
Busnrüli propuso imaginar una parábola. Y asi dijo: "Una co
rriente de agua, alimentada por un antiguo manantial, atraviesa
un extenso territorio y condiciona su explotación económica. Al
La rispoMSAmtJTMLn crvrv.. 1l
pasarse de una economía agrícola de sustento a un desarrollo

industrial cada vez más intenso, el flujo de agua termina siendo
insuficiente. Elln hnce que los expertos recurran n su ingenio
para construir diques, canales y otros aparejos que permitan
utilizar y distribuir mejor el escaso liquido disponible. Do im
proviso, sin emluifgo, la corriente se desborda, a causa de la
confluencia de una serie de arroyados fangosos provenientes
de nuevos mnruinlíales. En tal situación, los expertos son lla
mados, una vez mñs, para idear un mecanismo de contención
de las aguas capaz de eliminar los rieagos de decbordamientos y
aluviones. Esta seria la metáfora"5.
Pues bien, el caso es que nuestra doctrina y jurisprudencia
-en general, y salvo honrosas excepciones- quedaron detenidas
mentalmente en el momento en que debía incrementarse el cau
dal de agua de la laguna de la responsabilidad civil. Y, con
secuentemente. siguen pensando artilugios para aumentar su
volumen, cuando en la actualidad es imperiosa una revisión de
todo el sistema, de modo de evitar su desborde.
No puede ser uno cándida y no computar el dato cierto de que la
responsabilidad por riesgo tiene con las inversiones y loa negocios
una correspondencia inversa: a mayor responsabilidad basada en
el riesgo, menor desarrolla de nuevas producios e inversiones; ello,
porque el capital no se embarca en aventuras, sino que asume
riesgos calculados y busca una aceptable trisa de gannncÍA.
Y en un pais que dice buscar desesperadamente inversiones y
crear empleos, trazar un esquema de responsabilidad con un eje
que gira sobre una cxtralimitación del riesgo, como es el arí. 1757
CCCN, constituye una paradoja, eino una grave contradicción.
Y no ea la único en materia de responsabilidad civil; baste
con pensar que el art. 1718 CCCN recepta causales de excusa
rión como la legitima defensa y el estado de necesidad, y que el
art. 1778 niego eficacia a las excusas nbsolulorias penales, pura
ver otra incoherencia. Y hay varías moa.
Nuestro país ha tenido la extraña fascinación de poner par
ches, en vez de combatir las causas de los problemas. La baja
formación profesional en nuestras universidades, pnr caso, se
ha transformado en una cuestión tribu nal ici a: la multiplicación
3 Husm_u, ‘La parábola de In responsabilidad ovil

*, dt, p. 12
12 Máscelo López Mesa
de juicios de mala praxis contra profesionales, en especial médi

cos, aunque también -y crecientemente- contra abogados.
Nuestro problema del caos del tránsito vehicular, que pro
duce entre siete y ocho mil muertos anuales y entre noventa
y ciento veinte mil heridos codo 365 dios, también ha llevado
a una hipertrofia de la responsabilidad civil; en tribunales son
numerosos los "asuntos de chapín y pintura
.
*
El enorme costo que genera a la economía del país la res
ponsabilidad civil no se compadece oan los resultados que pro
duce en el universo de damnificados. Un segmento importante
de caos dineros, ahorrados a través de la prevención y de un
sistema de reparación de daños que funcione, sería mucho más
eficiente m en te aplicado en «Iros sectores de l:i economía, con
resultados diamctrnlmcntc opuestos a los actuales.
El caro es que el sistema de responsabilidad civil plasmado
en el Código Civil y Comercial no va a funcionar ¥ el resultado
va n seguir siendo, como venia siendo, que muchos de los fon
dos destinados u la responsabilidad civil se pierdan por el cami
no antes de llegar a la6 victimas.
Hoy que llnmar a Isa cosas por au nombre: responsabilidad
civil no es HcgUridad social, ni es Irene licencia con dinero ajeno.
El Código Civil y Comercial no ha logrado conformar en ma
teria de responsabilidad civil un sistema coherente, uniforme y
completo, y hay varios contradicciones en su seno en materia de
responsabilidad.
Por otra parte, ai bien es cierto que en los arta. 1708 a 1780
CCCN ae encuentran la» principales normas dedicados a cata
temática, na lo es menos que subsisten numerosas norma»
sueltas en otros segmentos del nuevo Código, las que contem
plan supuestos puntuales y particulares de responsabilidad.
En tal situación, como no puede permitirse que talca normas
dispersos jueguen como engranajes Ruellos, es imperativo inte
grar los numerosos elementos desconectados en un sistema que
funciono por vio de interpretación.
Pnrn esto es fundamental el aporte de In magistratura. No es
menor el reto que espera a los jueces argentinos.
aj La asistematiddad del tmtamienta de la responsabilidad civil

en el nueva Código
El nuevo Código es profundamente umstemálico. Aclaremos
que la sistemática es la estructuración coherente de elementos
La RESPONHAUILIUAD qvll... 13
diversos, que tingo previsibles la ubicación y búsqueda de los

institutos jurídicos en el ordenamiento. Na se puede buscar a
ciegas en el Código cada contenido.
El problema es que la sistemática que se pensó lograr no ha
quedado plasmada en la realidad. Si bien es cierto que se han
dado posos en esa búsqueda en el nuevo ordenamiento, no lo es
menos que ¿1 lia quedado con formado como un edificio concep
tual de perfiles Luis tan te extraños en materia de responsabilidad
civil y que se destaca por su morcada osistenwticidnd, tanto en
esta materia como en varios utrus del proyecto
No es que el Código de Velez no tuviera debilidades: de hecho
había bifurcado en dou regímenes el tratamiento de la respon
sabilidad: responsabilidad contractual en los arta. 519 a 522 y
cernes. CC. y en el nrt. 1066 y ss. la responsabilidad aquiliann.
Es más, hasta contenía dos conceptas diferentes de daño en
cada una de ambas parcelas.
Pero el nuevo ordenamiento prívatela no sólo ha mantenido
de hecho -pese a declamar Lo contrario esta disociación, sino
que ha atomizado el régimen de responsabilidad contractual.
Par ende, no es exacto que 1h responsabilidad civil cunfurme
ahora un sistemo cerrado, coherente, uniforme, completo, en el
Código Civil y Comercial.
Ello porque, si bien es cierto que en loa arta. 1708 a 1780
CCCN se encuentran las principales normas dedicadas a esta
temática, tnmhicn subsisten numeraros normas sueltas en
otros segmentos del nuevo Código -para peor casi a lodo lo largo
de él-, las que contemplan supuestos puntuales y particulares
de responsabilidad.
No cabe «oslayar dos dalos trascendentes:
1. Existen ul menos cincuenta y una ^51) normas individua
les o, peor uún, conjuntos o ensambles normativos aplicables a
supuestos particulares de responsabilidad, por fuera del ‘siste
ma de responsabilidad *civil del CCCN.
2. Vista Lh cantidad de supuestos que quedan fuera del ‘ala
terna de responsabilidad * civil
, en verdad, dicha tentativa unifi-
catoria de los regímenes de responsabilidad parece poco lograda
o no certera.
Las piinciixdes normas regulo!djíob de supuestos de respon
sabilidad fuera del ‘sistema
* son loa arte. 10; 52; 118 y 129, inc.
cj; 143, púrr. 2.
* 144. pórr. 2°, 160. 167, tnfiney 177; 181; 192;
200; 211; 275; 278; 337, in fine; 340, in fine; 376\ 391; 46 J; 587;
14 Marckuj López Mesa
774; 787; 793 y 794; 819; 838; 899, inc. d)¡ 991; 1009; 1033
a 1043; 1044 a 1050; 1051 a 1058; 1082; 1243; 1273 a 1277;
1288 y 1291; 1309 a 1317; 1328; 1369 a 1375; 1376; 1414;
1459; 1476 y 1477; 1520 y 1521; 1563; 1786 a 1788; 1826;
1846; 1936; 2096; 2250; 2317 y 2321; 2517 y 2527 CCCN.
Y Lodo ello, sin contar los arta. 2656 y 2657 CCCN, que es
tructuran a su vez otro "sistema" de responsabilidad civil en
materia de derecho internacional privado.
De los numerosos conjuntos normativos reseñados varios es
tablecen verdaderu-s micrusistemas de reparación del dañn, ma
yormente en materia de responsabilidad contractual, que en los
casos específicos deberán armonizarse con el ‘sistema" general
que culabloccn los artH. 1708 « 1780 CCCN.
Aspectos tan importantes como la faz preventiva y resarcí to
na de la violación de la dignidad de la persona (art. 52 CCC) y
lu res]x>nsabilidud en el leasing |arL 1243 CCCN] son regulados
aporte del 'sistemo'’; lo propio ocurre con la responsabilidad de
rivada de obras y servicios (arta. 1273 a 1277], con la responsa
bilidad en ci transporte (arla. 1288 y 1291], la responsabilidad
durante el transporte de cosas (ails. 1309 a 1317), Jos daños
en el mandato (art. 1328], la rrsjxinsiibilidHd del holclrru («rts
1369 a 1375], la responsabilidad en el depósito (srl. 1376), la
responsabilidad bancana ]X>r el uso de cajas de seguridad (art.
1414), los daños en la franquicia (arta. 1520 y 1521], por citar
solamente loe casos más notables.
De ello deriva que el legislador, pese a manifestar que el, no
ha suprimido del Lodo las diferencias entre responsabilidad con
tractual y aquiliann, y ha mantenido una regulación disociada
de Las mismos, introduciendo un factor de confusión en el aná
lisis del nuevo texto legal; cUo exigirá que nuestros jueces estén
especialmente formados y atentos, para no omitir normas direc
tamente aplicables a un caso.
Una HutóiticH "confesión" de asistematicidad puede encon
trarse en el texto del inicio del arl. 1082 CCCN: "Reparación del
daño Lo reparación del daño, cuando procede, queda trújela o es
tas disposiciones: a] el daño debe ser reparado en los casos y con
los alcances establecidos en este Capitula, en el Título V de este
Ubro, y en las disposiciones exjieciales para cada contrato.
En dicho texto, amen de remitir a todo el Título V, que incluye
tanto la nespon (oibilidad civil como los cuas icón Lnitus -que nuda
tienen que ver en la regulación de la respnnsabilidnd «xinlruclual,
LZ MHSPONSAD1 LIBAD OVIL...
lo que constituyo un serio error-, fie reconoce que la responsabili

dad civil se rige, en cuanto ni incumplimiento contractual, por nor
man de tres fuentes normntivnR diversas, lo que da unn mucslra de
la carencia de asidero de la pretcnsión de loa propagandistas del
nuevo Código sobre la sislemalicidad regulatoris del tnisinc.
Felizmente, el Proyecto de reformas al Código Civil de loa Pro
ís. Pizarra, Rivera y Bolann nos da la razón en este tema, modi
íleon do la remisión al Capítulo 1 de dicho Título y citándonos en
los fundamentos de la norma.
bj La regulación de la responsabilidad duil en el nuevo Código y

los necesarios ajustes a practicarle
Si se ha repasado el listada de supuestas de responsabili
dad que ac hallan fuera del sistema (orts. 1708 a 1780 CCCN],
habrá podido apreciarse que, en general, se traía de supuestos
muy particulares que el legislador se limita a mencionar dentro
de las regulaciones especificas del tema, y, en el mejor de los
cosos, les asigna algunos clemcnlns o requisitos particulares,
los que no alcanzan para una regulación autónoma, por la que
puro cairiplclJir lu mayaría de la regulación se dehe recurrir a los
contenidos pertinentes para el caso concreto que contienen los
arta. 1708 H 1780 CCCN.
Sin embargo, exíaten una serie de supuestos no cnaunlmcn-
te todos clin» encimdrables dentro del segmento de la responsa
bilidad contractual O del deber de reparar surgida del incumpli
miento de algún contrato-, que contienen una regulación naris
extenso y detallada que los demás casos, que podría denominar
te micro regulación.
Talca los casos principalmente de loa arta. 1243 (leosmg);
1273 o 1277 {responsabilidad derivada de obras y servidos);
1288 y 129 i (responsabilidad en el transporte); 1309 a 1317
(responsabilidad en el transporte de cosos]; nrt. 1328 (respon
sabilidad en el mandato); 1370 a 137S (responsabilidad del ho
telero] y 14 14 CCCN (enja de seguridad).
Son cacos lo® principales casos de micro-regulaciones de res
ponaahilidad civil, loa que deben prevalecer por «obro los conte
nidos generales del "sifilcma" del Código, dada su especificidad.
De tal modo, debe trazarte unn linea divisoria entre laa diver
&na normas de responsabilidad que el legislador de In ley 26.994
ubicó fuera del sistema.
16 Marcklo Lúprz Mrju
Todas ellas deben relacionarse con dicho sistema, de modo de

no plnamar una dcnarmonín o cnntradicaón con él. Pero tal di
ferenciación a trazar advertirá en dichaa normas o conjuntos de
nornins sueltas, las que contienen un mi ero-régimen autónomo de
reaponsabilidHd, par fuera del sistema, de Ihb que na lo poseen.
las que la tienen, coma las supuestos contractuales recién es
pecificados y algún oirá que rc pueda hallar, deberán ser objeta
de una aplicación preferente de las normas específicas, las que
prevalecerán sobre los contenidos generales de los arts. 1708 a
1780 CCCN, régimen del que tomarán lo que pudiera faltarles,
coma algunos requisitos de la responsabilidad civil que no se
detallan en cada caco, como La relación de causalidad adecuada
que ce un requisito básico c indiscutible de responsabilidad o
Las reglas de imputación de can secuencias jurídicas indemniza-
tonas, que tampoco se especifican en cada caso.
Pero cuando el micro régimen o regulación autónoma con
tractual contenga normas especiales que se contrapongan a las
normas generales del sistema, serán las primeras las de aplica
ción prioritaria, quedando las norman generales de lado, y sólo
se recurrirá a ellos en el caso de que no sean desplazados por
los primeras, sino que las complementen.
Asi, la asisteinnticidad del nuevo ordenamiento exigirán los
jueces un trabajo adicional al que realizaban hasta ahora.
No sólo deberán encontrar la norma directamente aplicable
al caso concreto □ resolver y no equivocarse en su determina
ción, sino que habrán de verificar si ella se encuentra fuera del
sistema respectivo; cómo juega con él. de modo de armar la
"norma total" o el ensamble normativo completo, para así po
der aplicarlo al caso, sin contra dicciones ni omisiones. Es una
labor nndn fácil, en especial en los primeros años de aplicación
del nuevo Código.
Pero debe quedar clara que refugiarse en fací liamos como
aplicar aannas generales, para no lidiar con las especificas, im
plica una deRvirtuacián del mandato normativo, dado que por
la llamada ‘Ley de Rohinson", una regla no escrita de interpre
tación, la norma especial o especifica debe prevalecer sobre la
general y, más todavía, sobre las normas abiertas o principios
generales, que no pueden transformarse por vía interpretativo
en comodines para hacer a un lado normas concretas y vigentes
que no ac quieren aplicar.
Lz RRfif*ow9AnnjnAn civil... 17
4. FUNCIONES M LA mtSMXSARlUIMD CIVIL EN m. CóDtóÚ Civil Y

Comercial
Entendernos que la importancia de laa funciones de La res

ponsabilidad civil no ea meramente académica, por cuanto de
terminarlas acertadamente permitiría dilucidar fundamentales
controversias y, sobre todo, servir como pauta interpretativa del
cuerpo normativo que hoy regula la materia.
‘El ordenamiento jurídico procura mantener un balance en
tre la seguridad y la libertad de actuación de las personas, equi
librio que es alterado por el daño y para cuya restauración el
sistema se vale de La responsabilidad civil. Si bien la finalidad y
función principal de la responsabilidad civil en reparar el daño
sutrido por la victima conforme con Injusticia correctiva (...], en
determinadas circunstancias La responsabilidad también debe
rin atender, y en la práctica persigue, propósitos preventivos y
**
retributivos
I*i función rasar cito rin de la responsabilidad civil, única en el
siglo XIX y primordial desde finco del siglo XX aunque compnr
tiendo cartel con la función punitiva en algunos ordenamicn
toa , ahora ha debido admitir otras nuevas funciones en sus
adyacencias a alrededores.
El catedrático italiana Giulio Ponzanelli enseña que boy las
fundones principales del derecho de daños san:
a) fundón preventiva, destinada a inducir al empresario o po
tencia] causante de daños a adoptar medidas de seguridad para
evitar el perjuicio;
bj fundón compensalorin, por la que se garantiza el adecuado
resarcimiento del daño; y
c| fundón punitiva, cuando la infracción es considerable y se
propicia la aplicación de La figura del daño punitiva, en la que el
dinero responde a la "inconducta" y no al daño’.
6 IV» mx Ría. CriatiAn. “De La Cunciáii putunva rie la respon Habilidad

wpHl'tinn en Francia: algunas implicancias para la comprensión dri dere
cho de rtaflns chilena", en Rcuulo de Durecho, vol. XXX, n* ), 2017, p. 97.
1 PcKZAXoXi, Grullo. La ieîonjeabebió ende Prt>/i2i di diriJlo comparuia,
Bolognn, 1992, p 25.
18 Makcsx) Lókz Mksa
Calabresi, por su parte, postula que Las funciones del derecho

de daños también serían tro», aunque recurre a una elaboración
diferente; según él estas funcionen serían:
1) minimizar los costos de los acódenles, desalentando las ac
tividades dañinas que imponen u la sociedad costos superiores
a los beneficios que realmente generan;
2) compensar a las iXctimas, lo que debe hacer quien está en
mejorcu condiciones de asumir los costos o de trasladarlas. Es
preferible que mil paguen por uno a que uno pague por mil. Aai,
el sufrimiento social se minimiza; y
3) reducir los costos administrativas del propia sistema de res
ponsabilidad. No tiene sentido usar un sistema de responsobili
dad cuyo costo sea superior a los beneficios que genera al resto
de la sociedad
.*
Lo cierto y claro es que, a cata altura de las erreunstandas, tn
concepción de ln rcpunidún cuma función exclusiva del Derecho de
daños lia quedado superada. 1-n prevención se erige como un pilar
fundamental sobre el que debe estructurarse el sisir-ma de la res
ponsabilidad dvil, por cuanto sus efectos san incluso más deseables
que los que logra el resarcimiento del perjuicio yn causado.
Resulta evidente que la sola indemnización del daño no basta
para desmantelar loa efectos de ciertas ilícitas, y que el ordena
miento jurídico debe diagramar institutos que logren prevenir el
acaecimiento de hechos lesivos, y a la vez disuadir a potenciales
ofensores de incuiiir en conductas que no satisfacen los están
daré a socíalmente admitidos.
1-n incorporación de nuevos objetivos a ser perseguidos por el
ordenamiento jurídico no deiw acr vista como una dispersión nega
tivo, sino como un redimcn&ionamiento del sistema, d que redun
dara en una mayor profundiznción y eficiencia de sus sohjdoncH.
Ligado a esta cuestión hu surgido otro interrogante en la doc
trina especializado. Esta hipertrofia de funciones ha llevado a
ciertos autores a replantearse ai es acertado seguir hablando de
“responHabilidad civil* ¡rara referirse a la totalidad de la materia,
o si es conveniente utilizar esta nomenclatura para aludir exclu
aivamentc a la función rrsarcitoria, y, para hacer referencia a
las demás funciones, hablar de 'derecho de daños*.
1 Caiabbzm, O nido EX casia da los aaddenies, Artel, Barcelona, 1984,

pp. 2b-3j
La RESPONSABUJOAU CIVIL... 19
En este «entido, ae ha señalado que 9a prevención y el cenar-

cimientn del daña producido en la sociedad se encuentra regu
lado par un conjunta de narmiia que conforman un RubRlstemn
incluido (o inseno] en el Ristemn jurídico general. A este sub-
RÍRtcma normativo (y a la disciplina de la ciencia jurídica que lo
investiga] ac la denuminu derecho de daños. Dentro de ente sub
si hlema de derecha de daños se insertan don subsistemas. Uno
de eUos despliega la función preventiva, mientras que el otro de
sarrulla la función repiirutoría. Cuuio consecuencia, dentro del
sistema de normas que rige respecto al daño se generan, a su
vez, dos subsistemas de normas jurídicas caracterizados por la
diferente función cumplida por cada uno de ellos: de una parte,
el subsistema de prevención del daño y, de otra, el subsistema
de responsabilidad civil
* ’.
Consideramos que la cuestión no reviste demasiada trascen
dencia, pero el análisis no es del todo desacertado: pudiendo uti
lizarse la voz "derecho de daños" para hacer referencia a la Lola
lidad de la materia que nos convoca, que conformarla una suerte
de género (signado por una amplia gama de funciones] dentro dol
cual una de sus especies será la "responsabilidad civil* en refe
rencia exclusivo 11 la función de mnren tarín y n ln rrsuircitorin .
En conclusión esia multiplicidad funciona) es una realidad
inexorable, y es inclusa constitutiva del derecho de daños: el
miamo no seria completa ni satisfactoria sin estas proyecciones,
que si bien san autónomas se entrelazan y refuerzan entre si.
Por nuestra parte, podemos señalar las siguientes funciones:
tij Función ciernarvaloria

Si bien la doctrina mayoritariu en general obvia referirse a
ella, entendemos que su importancia es trascendental y que in
cluso, desde una perspectiva cronológica, es la primera de las
funciones del sistema: el derecho de daños delimita las fron
teras entre el ámbito de la libertad de actuación y el territorio
donde Re protegen ciertos bienes e intereses, siendo esta una
finalidad importante.
Dc»dc el momentn en que no todo daño ca indcmnizahle, pese a
lo que algunos ligeramente postulan, es evidente que el derecho de
’ PtCAsno, SehnstiAn, Iai tunetonen del derecho de doñea en el Códipn

*,
Civil y Cameras! de la Mamón PCyS201S-1V, p. S
20 Marcelo Lórnz Mesa
la responsabilidad civil debe demarcar el segmento de terreno en

que los «yjcfoe (agentes] pueden moverse libremente, de aquel en el
cual bus conductas pueden generarles una obligación resarcitoria.
Como ya vimos, ki obligación reparatoria nace de la violación
de un deber jurídico establecido legalmente; e« indudable que el
principia de legalidad, que consagrad art, 19 C.N., exige que una
consecuencia indemnizaloria se apoye necesariamente en una
norma de grada legal de la que expresamente -o implícitamente,
pero de mudo indudable y no conjetural- emane dicha solución.
Si ello en asi, la primera (tinción -cronológicamente hablan
do de la responsabilidad civil es In demarcación del territorio
de la juridicidad y el trazado de sus linderos con el ámbito de la
ontijuridicidnd. Sólo quien traspasa los limites de 1<j permitido
con su actuación e ingresa en el terreno de lo antijurídico puede
ser responsabilizado. Por tal motivo, Ja fijación de limites daros
entre uno y otro territorio es esencial para el correcto íunciona-
mienln del sistema de responsabilidad, constituyendo asi una
función básica de este esa determinación de territorios.
Como dijo Diez-Picazo: "Ijj eventual producción de daños
como consecuencia de cualquier actividad humano y In eventual
aplicaciún de las nurmas sobre la responsabilidad civil extra-
contmetual entrarían n pueden entrañar evidentes limitaciones,
que pueden ir desde abstenerse de llevor a cabo la mencionada
actividad, a realizarla sólo limitadamente bajo ciertas condicio
nes, adoptando las precisas medidas de prevención que pueden
significar especiales sacrificios. Lo anteriormente dicho es es
pecialmente significativo en el campo de las actividades empre
sariales en que la adapción de medid ah de prevención entraña
costos, con los que el empresario tiene que cantar y encontrar la
vía para equilibrar. En determinadas ocasiones, algunas formas
de responsabilidad pueden, incluso, entrañar la imposibilidad
de iniciar la actividad empresarial o de continuarla, porque si
Los perdidas que acaecen de este modo son muy cuantiosas, la
única solución es el cierre
* l0.
La función demarcatona de La responsabilidad civil no puede
soslayar en nuestra ordenamiento jurídico diversas premisas de
necesaria aplicación:
10 Olta-PiCAzn - fOnCH os LeOn, Dsnecño da dafios, 2000, pp. 43 y 44.

La ERSaONSAUlUDAn OVIL. 23
trimonic del causante hasta el de la victima □ sua allegados: la

oumpensación por sí misma es doblemente insuficiente"
Es que ‘prevenir y castigar no son expresiones sinónimas,
pues si bien castigar implica prevenir, lo reciproco no ca cierto,
ya que no todas las normas y disposiciones jurídicas que tratan
de prevenir -de precaver, evitar o impedir una cosa- mandan cas
tigar a quien Las incumple (...). Esta distinción es cardinal (...)
Naturalmente, en un mundo de recursos escasos, un sistema de
compensación universal habría de ser necesariamente modesta
-si fuera universal e integral seria ruinoso, y sí no lo fuera, deja
ría de compensar- y, lo que es más preocupante, no respondería
a la pregunta de por que, al tiempo que intentamos compensar
a los victimas, no tratamos de reducir la gravedad y número de
los accidentes: también desde el punto de vista normativo, las te
ais defendidas en esta abra cuentan con algunos argumentos de
peso u su favor. Bien está que se compensen ciertos daños, pero
na alcanzamos a ver cómo no es mejor intentar además disminuir
la frecuencia con que ocurren y su gravedad"
Como señalamos anteriormente, ha quedado fuera de discu
sión que hi responsabilidad civil también puede (c incluso debe|
cumplir una función preventiva, basado en remedios de tipo in
hibitorio y disuasiva, que frente a situaciones de peligro de doña
inminente posibiliten su evitación, o en su caso la cesación, de
las actividades nocivas.
La función preventiva de la responsabilidad civil involucra
dos diversas facetas que cargan sobre las espaldas de dañado
res y dañados dos diferentes deberes jurídicos, que no deben
descuidarse: a] la evitación del daño y b) la reducción de sus
consecuencias.
Toda persona, sea sujeto activo o pasivo del daño, cargo so
bre ai con estos dos deberes jurídicos derivadas de la regla que
el urt. 19 C.N. consagra a contrario sensu: la obligación de na
causar perjuicio a terceros implico, por un lado, hacer toda la
que se halle al alcance del agente pura no provocar el perjuicio
y, por otro, que ai le fuera imposible evitarlo a este, tiene el de
ber de reducir todo lo posible au extensión y consecuencias.
ufd«m, p. 107
M ídem, p. 9.
24 Marcelo López Mjcaa
Quien dríífl, habiendo podido evitarlo, actúa en contraposición

aJart. 19 C.N. y vulnera asimismo los arta. 1710-1713 CCCN.
El Código Civil y Comercial ha receptado la función preventi
va de la responsabilidad en las siguientes normas:
- Art. 1710: Deber de prevención del daño. Toda persona
tiene el deber, en cuanto de eUn dependa, de:
a) evitar causar un dnño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, bis
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o dis
minuir su magnitud; ai tales medidas evitan o disminuyen 1a
magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tie
ne derecho a que este le reembolse el valor de los pastas en que
incurrió, conforme a las reptas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo
Art. 1711: Acción preventiva. 1.a acción preventiva proce
de cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un dnño, su continuación o agravamiento. No es
exigible ln concurrencia de ningún tactor de atribución.
- Art. 1712: Legitimación. Ratón legitimarlos para reclamar
quienes acreditan un interés razonable en la prevención del dorio.
Arl 1713: Sentencia, la sentencia que admite ln acción
preventiva debe disponer, a pedido de parle o de oficio, en forma
definitiva o previsoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según corresponda; debe ponderar los criterios de menor res
trieeión posible y de media más idóneo paro asegurar la eficacia
en la obtención de la finalidad.
- Art. 1714: Punición excesiva. Si la aplicación de condeno
ciones pecuniarias administrativas, panales n civiles respecto de
un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez
dtbc computan la a loa fines de fijar prudcncialmcntc su monta.
- AH. 1715: Facultarles del juez. Rn el supuesto provisto en
el art. 1714 el juez puede dejar sin efecto, total a parcialmente,
la medida.
Pero, usistcmúticnmenle, también ho receptado un naso en
cuadrabie en esta función en el art. G2 CCCN, el que expresa:
"Afectaciones a fu dignidad, ln persona humana lesionada en
su Intimidad ]M?raonsl o familiar, honra o reputación, ímngen o
identidad, o que de cualquier moda resulte menoscabada en su
dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación
de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el IJbro Terce
ro, Título V, Capitulo 1“
La responsabilidad civil... 25
En virtud de esta norma, existiría una función preventiva en

juego en la intromisión a la intimidad, o en el daño ti Lu honra,
reputación, imagen o identidad, can la que la norma podría ha
hilitnr una modalidad de intervención judicial que hasta hace
poco estaba profundamente desiegitimada: la censura previa.
Porque, si una persona se enterara de que se van a difundir
daLas de su intimidad o menoscabantes de su honra o reputa
ción en un medio, podría acudir u esta herramienta que brinda
el art. 52 CCCN y pedirle a un juez que evite -preventivamente
la violación de su derecho a la intimidad, dictando un mandato
inhibitorio y prohibiendo a ese medio que ditüuda tilles datos. Si
se tratase de una jMrrsona poderosa o bien relacionada y diese
con un juez muy especial y diligente, una resolución así udopUi
da inmediatamente seria una especie de mandato preventivo, m>
muy diferente a la censura previa. Tendría que llegar n tiempo
y no perderse en loa Laberintos y calendarios judiciales, pero sí
se emite a tiempo la medida, no es un remedio susLancialmcntc
muy distinto de una forma de censura.
Que quede claro: no criticamos 1h norma, sólo manifestamos
que ella pone de resalto la profunda crisis de derechas persona
lísiinos como el honor, la intimidad y la honra, que actualmen
te se padece; y que ello ha motivado que decisiones que antes
eran tomadas como graves violaciones a los derechas constitu
cionales, coma la censura previa, hoy son relalivizudas y liasla
acogidas en una norma que plasma una función preventiva de
la responsabilidad civiL Curiosamente muchos de los inús en
tusiastas partidarios de esta función no han analizado cate su
puesto, tal vez el más claro de ella en el nuevo ordenamiento.
Y curiosamente tampoco, quienes se manifiestan como más
encendidos partidarios de esta función preventiva, no sostienen
a la par que ella debe plasmarse primero que nada en materia
de accidentes viales. Un país con una Rinicslrnlidnd vial record
en el mundo como Argentina debe comenzar la prevención por
allí. De otro modo, será esta una declamación más de tantas que
se han hecho en este bendita país.
Más allá de cate tema puntual, para avanzar sobre el fondo
del asunto recordaremos que en el Anteproyecto redactado por
la Comisión de Reformas designada por dec 191/11 se contem
plaba una función tripartita pura la responsabilidad civiL pre
vención, resarcimiento y punición del daño (art. 1708). Esta idea
fue mantenida en la ley 26.994, pero alterada en su esencia por
el Poder Ejecutivo, en el Proyecto que mandó ni Congreso y fue

sancionada luego. La ley 26.994 suprimió la función punitiva a)
eliminar el proyectado art. 1714, que establecía la sanción pe
cuniaria disunaivn con alcance general, es decir, llevándola más
uhú del derecho del consume -como está regulada ahora por el
arL 52 bis de la ley 24.240, modif. por ley 26 .361-; también el
legislador desdobló el proyectado art. 1715 en los actuales arta.
1714 y 1715 CCCN, básicamente para Henar el vacío dejado por
la supresión del anterior. Es decir que no hay función punitiva
de la responsabilidad civil en el derecho argentino vigenle, litera
del ámbito del derecho del consumo. Creemos que debería ha
bérsela eliminado de allí también, pero al menos no se agravó el
mol que esta figura puede causar en manos torpes.
Asi las cosas, los arls. 1714 y 1715 CCCN no pcrlcneccn al
ámbito de la función preventiva, sino que fueron ubicados allí
para llenar un vacia. Pera los contenidos relativas o la punición
excesiva no tienen comunidad con la prevención del dorio.
El Código Civil y Comercial destina cuatro artículos a la fun
dón preventiva (arta. 1710, 1711, 1712 y 1713). Establece el
deber general de prevenir el dorio (art. 1710), regla la acción
preventiva (nrt. 1711], lu legitimación pura iniciarla (art. 1712] y
fija el alcance de la sentencia preventiva (art. 1713].
Pcyrano afirma sobre la acción preventiva que ella "tiene por
destinatario n quien está en condiciones de evitar la producción,
repetición, persistencia o agravamiento de un daño posible se
gún el orden normal y corriente de las cotias; debiendo prospe
rar en la medida en que el accionante posea un interés razona
ble. Excepcionnlmenle puede hacerse valer contra quien no ha
generada lu amenaza de daño en ciernes, ]>ero que se encuentra
emplazado de modo tal que puede contribuir a evitar el dario o
morigerarlo. Reclama, esa si, la existencia de uno conducta un
*
tijuridica unida causolmcnte al daño posible 13.
En definitiva, el teinu de la prevención sustunciulmentc se
enfoca en evitar el daño futuro, lograr el cese del daño actual y
disminuir bi magnitud y el alcance del darin que yn comenzó a
criden darse.
13 PlmAHO, Jorge W., 'Noticia sobre la «xión preventiva', IX, 20JS-F-

1230.
La Rfspoi«uniLinAn crvn... 27
Peyrono ha extraído, con bu reconocida capacidad de abs

tracción, algunas caracterifiticaR de la acción preventiva. Tales
las Higuicntes:
1. Ln acción preventiva no es unn tutela excepcional ni es de
interpretación restringida.
2. No exige que exista el riesgo de daños graves o irreparables,
3. No cabe emprender una acción preventiva contra una víc
tima potencial.
4. No reclama que no exista uno vía judicial m&s idónea.
5. La tutela preventiva es autónoma de la renarcitorin, pero
pueden acumularse.
6. Puede promoverse, claro está, una tutela preventiva aun
que ya existieran daños causados.
7. El fracaso en la prevención del daño puede legitimar una
acción rcaarcitoria.
8. El “interés razonable' previsto en el art. 1712 CCCN puede
aeren la preservación de las personas (por ejemplo, su honra) o
del patrimonio (par ejemplo, casa lindera que amenaza ruina).
9. El “inferes razonable" del arL 1712 CCCN puede conRistir
en un ínteres simple y no necesariamente ser un derecho subjc
Livo can aprobación legislativa.
10. lx» configuración de un interés razonable presupone la con
facción de un les! comparativo de "raznnnbilirlad" enlre el daño
que se procura conjurar y ins consecuencias pcijudicialcs que ello
puede acarrear al destinatario de la acción preventiva del caso.
11. La resolución que corona una acción preventiva puede
incluir una obligación de dar una suma de dinero.
12. Excepcionalmente procede ln acción preventiva contra un
tercero que no ha generada el riesgo. Como regla se dirige contra
el obligado a adoptar medidas impeditivas.
13. El art. 1713 CCCN consagra el criterio de La menor nee-
tricción posible; debiendo, entonces, procurar evitar la cesación
de actividades y de recncauzar la actividad riesgosa de que se
Irntc. Como pauta decisoria, hc debe intentar compalibilizar la
eficacia en lo prevención del daño amenazante con la convenien
cia de no coartar la actividad riesgosa (...).
14. Constituye también un recaudo de la acción preventiva la
posibilidad de su destinatario de impedir el daño que amenaza.
15. La acción preventiva puede determinar que el destinario
deba operar sobre bienes que pertenecen « un tercero (...).
28 Majjculc López Mesa
16. La resolución judicial preventiva puede ser oficiosa según

se colige del tenor del art. 1713 del CCCN
Compartimos estas ideas, perro cllus son el fruto de la enneep-
tuofización de un juez, que es, además, un sobrecaliente doc
trinario proccHAlista. No es claramente el magistrado argentino
promedio. Por eso nos preocupa, en cuanto a la función preven
tiva, que los arta. 1711, 1712 y 1713 CCCN, que constituyen su
cuerpo, son indefinidos e imprecisos y dejan en monos de los
jueces la determinación de aspectos liásicos de la figura.
El art. 171 l,en la descripción del hecho que dn lugar a la acción
preventiva, es vago al decir que esta acción procede cuando una
acción » omisión amijiiridien hace previsible la producción de un
daño, su continuación o agravamiento. Y la vaguedad se completa
al establecer que no es exigible La concurrencia de ningún factor de
atribución. Ello directamente deja en manos del magistrado esta
blecer cuándo procede la acción, sin pauta alguna pura encauzar
su decisión. Y hoy, en nuestro país, el magistrado promedio dista
de ser Jorge Horacio Alterini o Eduardo Zonnoni.
El art. 1712 contiene un concepto jurídico indeterminado, el
de “interés razonable" en la prevención del daño, para legitimar a
quienes pueden iniciar la acción y que puede ser entendido como
“n" o como “z" por el juez, según los particulares criterios de este.
Por su parte, el art. 1713 CCCN faculta al juez en relación
con La sentencia que admite la acción preventiva, a disponer,
a pedida de parte a de afiáo, en forma definitiva o provisoria,
obligaciones de dar. hacer o no liacer, según corresponda. Y se
establecen sólo dos pautas que acatan la importante di acrecí o-
nalidad que se concede al magistrado: debe ponderar los crite
rios de menor restricción posible y de medio mán idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Con todo, que el juez pueda actuar de oficio, disponiendo en
forma definitiva o provisoria obligaciones de dar, hacer o no ha
ecr, según corresponda, significa en los hechos que puede dispo
ncr casi lo que desee, en cualquier pleito abierto a por abrirse.
La norma tampoco iridien el trámite que debe dársele a esta
acción, pero podría pensarse que el que corresponde es el trá
mite más abreviado de cada jurisdicción, entre ellos, el proceso
Humariaimo y lu acción de amparo
ie FVntAMO, Jorge W., 'Wá.t sabré lo acoAn preventiva", LL, 20J6 A I221
La RESPONAaIMUIMÚ CIVIL,.. 29
De cualquier manera, el inconveniente más grave que ul pie

senté plantea cate nueva elenco de normas consiste en la Taita
de paulas procesales, en lo tocante u cómo llevar a la práctica
estas nobles intenciones pora encauzar de un modo expeditivo,
pero seguro y previsible, la acción preventiva.
El objeto de esta sentencia es evitar la producción de un
dado no acaecido, impedir el agravamiento de] que ya fue cau
sada y de nuevos daños, motivo por el cual las medidas que el
Juez puede uduplur podran ser variadas, de conformidad con
las circunstancias del casa. En condiciones normales y ante un
juez sensato, el reclamante que pretende lograr que una acción
preventiva prospere debería acreditar, cual si fuera mía medida
cautelar, es decir con la verosimilitud suficiente, que se está en
el caso en presencia de un riesgo cierto de que un daño acaezca,
o se agrave, si ya ec hubiera producido. Al efecto, no basta !u
alegación de la existencia de un temor hipotético o de una even
tual posibilidad de siniestro.
El interés razonable que debe demostrar el interesado en pro
mover la acción se correlaciona con la pruebo del extremo de la
causación o inminencia del daño n través de una prueba diere
ta y determinante, o mediante un plexo probatorio complejo,
conformado por diversos indicios, pero nunca por conjeturas,
acerca del peligro que se invoca.
Es fundamental recalcar que el peligro de daño debe ser cier
to y no eventual, y debe trotarse de una probabilidad concreta y
calificada y nn de una mera eventualidad o una ocurrencia o la
excesiva susceptibilidad del accionante.
Finalmente, diremos que el incumplimiento de lu funcionali
dad preventiva de lu responsabilidad civil tiene consecuencias:
quien no hace lo que esló ú su alcance para evitar el daño o
reducir sus consecuencias, carga con la responsabilidad por los
perjuicios que se hallen en relación causal adecuada con su
conducta omisivo.
cj Fundón rapara Loria o reaaráturia

Mim allá de los ya señaladas virtudes y ventqjas de la preven
ción, es innegable que -de hecho- la función central de todo sistr-
nw de reapon Habilidad civil es de naturaleza repara tona a compen
satoria: ella consiste en proporcionar a quien sufre un daño injusto
los medios jurídicos necesarios para obtener una reparación O, al
30 Marcelo Lójtcz Mrüa
menos, una compensación. El nuevo ordenamiento reclámenla la

función resarcí Loria en los arta. 1716 a 1773 CCCN.
Esta finalidad del derecho de la responsabilidad civil es la de fijar
La distribución o el reparto de daños ocnaioruidos en la vida aocial
Agudamente se ha dicho que "curripé tutor ea indemnizar a
la víctima por los daños que ha sufrido como consecuencia de
un ilícito civil. Esta fundón es lu trudicionulmenle considerada
como básica del derecho de daños, pero no es la única...
* ,T.
El resto de lo que dedicaremos a LruLar lu responsabilidad
civil se referirá a la función repuraluria o rutHireiloria, con lo que
Jo dicho hasta aquí es suficiente, remitiendo para los detalles a
lo que desarrollamos en los páginas y capítulos que siguen.
5. La PERSPUCTIVA CONSTITUCIONAL DE LA RBaPÜMSABlUDAD CJVLL
Desde la reforma constitucional del año 1994, hemos sido

testigos de un proceso de ‘conatitucionalización del derecho pri
vado
.
* La incorporación de los Pactos y Tratados sobre Derechos
Humanas al "bloque de canslitucionalidad
* argentino, en los tér
minos del url 75, inc. 22, C.N., y lu adquisición consecuente de
jerarquía supralegnl por parle de éstos, sumado a la creciente
trascendencia de los fallos de la Corte Inte ruine fie una de Dere
chon Humanos (Corte IDII), conforman un panorama donde las
bases constitucionales juegan un papel preponderante c influ
yen notablemente en todas las ramas del Derecho nacional.
Y nuestra materia no podía ser la excepción a esta regla. Los
arts. 1 y 2 CCCN signifieun un puente entre el derecho consti
tucional y los tratados internacionales de derechos humanos y
las materias regladas por el Código Civil y Comercial, incluida la
que aquí analizamos.
Las criticas de peso que podrían hacerse a la redacción, va
guedad e, incluso, orden irrazonable de esas normas no alteran
este fenómeno ll).
11 Salmmxm Comkch - CashAkiha 1’alou, Prnusnir y castigar, caí , pp 106

y 107.
10 Para quien quiera profundizar el análisis de esas normas, ver el co
mentario a dichas artículos en IZJrex Mesa, Marcelo - Bahisiiu Dcliino,
Rduurdo (dirn), Cdrhyn Oruii y Cimie&aul da la Nación Comentado Anata
do. Inientccúin normativa. jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica,
Hamiuurabi, Buenos Aires, 20)9, t. 1.
La RESPGHSAMLLU1AÜ CIVIL... 31
La constitucianalización de la responsabilidad civil produjo La

“modificación del centro de gravedad del sistema, desde el Có
digo a la Constitución y de las elementos de la responsabilidad
civil hacia el darlo, tuvo otra consecuencia más, a partir de la
codificación vigente: el Código Civil y Comercial que rige desde
el año 2015 establece expresamente deberes de prevención del
dnño (art. 1710) y alude, directamente, al deber de no dañar en
el articulo 1716, donde comienza el tratamiento de la función
rcaarcitoria de la responsabilidad civil",5.
Ln linea entre el derecho público y privado, que tan sólo dé
cadas atrás se levantaba evidente e incuestionable, hoy aparece
cada vez más diftjsa; en ocasiones, indiscernible. Existe un cre
ciente acercamiento entre el derecho privndo y el derecho cons
titucional, y este fenómeno se da hoy también en el derecha de
la reaponsnbilidad civil.
Es La transformación no es producto sólo de la evolución doc
trinarla y jurisprudencial, sino también es el resultarlo de trans-
formndonef! socio-económicas que han acaecido en nuestro país
en las últimas décadas -incluso untes de 1994- y que lian mo
tivado que la normativa civilista deje de ser un compartimiento
estanco, como era vista na hnce tonta, pira absorber los princi
píos fundamentales que consagra la Constitución Nacional.
Coma dijimos, nuestra materia no es la excepción de la regla
y ha sido claramente influida por este proceso de constitncionali-
zación del derecho privado. Claro que, en ocasiones, un exceso de
entusiasmo o el seguimiento acríticn de algunos fallos judiciales
ha Llevada a desarrollos que no ae sostienen lógicamente. Es com
prensible, el manejo de las normas abiertas requiere de pericia;
cuanto más abiertas Las normas, como los principios y garantios
fundamentales de nuestra Constitución lo son en grado sumo,
más tino y formación requieren de sus intérpretes, para no llegar
a la tergiversación normativa o a la creación de deberes jurídicos
sin base cierta y a partir de la mera voluntad del juez.
Hoy en día, el derecho a ser resarcido frente al daño sufrido
asume jerarquía constitucional. Pero no siempre fue asi Recien
en el año 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
14 Dunoumo InARcu&zs. Manuel, “El daño en La función resnreitoria del

Código Civil y Camercml argEntíno
*. en Raiman Argentina de Derecha Gi»S.
n* 4, (Dantn de 2010. L1 editaren.
d fallo "Santa Colorea” dejó entrever que el derecho a la re

paración óslenla raigambre cuntítiluciunal, puntualmente en el
art. 19 C.N, onmn derivado del principia del alierum non laedere
(deber de no dañar n otros).
En ese fallo, el alto tribunal dijo que "la nenlmcln apelada
lesiona el principia uMeru/n non kicdere que tiene raíz consti
tucional (art. 19 de lu l-ey Fundamental) y ofende el sentido de
justicia de lu snciednd, cuya vigencia debe ser afianzada por «I
Tribuna] dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia
con lo consagrado en el Preámbulo de la Curia Magna
.
* Se tra
ta de) primer antecedente donde la Curte esgrimió la jerarquía
constitucional del derecho a la reparación del daño sufrido.
El 5 de agosto de 1986 fue unu fecha fundamental pura el
progreso constitucional de] derecho de daños: ese miaron día, en
doa fallón más ("Gunthcr"31 y ■Lujan"’’1], la Corte Suprema ra
tificó la jerarquía del derecho a ser resarcido como derivado del
principio del alierum non laedere de raigambre constitucional en
el art. 19 de la Carla Magna.
1.a contracara del deber de no dañar es, sin lugar a dudas,
el derecho de los damnificados n ser resarcidos de los padeci
mientos y menoscabos sufridos. En relación a este punto, la
evolución conceptual de este principio fue desde el derecho a ser
indemnizado a una serie de declamaciones que llevaron a elevar
el derecho a la reparación plena e integral, como la base sobre
la cual se erige todo el sistema de la responsabilidad civil en el
ordenamiento jurídico argentino.
Siempre hemos dicha que ec trata de un exceso ponderabte
o de unn declamación vana, porque en Ins hechos no existe la
reparación plena, ya que nunca el damnificado es repuesto a su
estarlo anterior al daño.
Si bien la Corle Suprema fue insinuándolo en diversos fallas
desde el antecedente "Santa Coloma", recién en el célebre falloV
VCSJN. 5/8/R6, ‘Sania Caluma, Lula F y otroii c/FierrocanrIles Argen

tinos', Fallos, 3Ciíi 1160.
31 CSJN. 5/6/86, ‘Ounlhe*, Fernando c/Oobiamo Nacinnal*. FbMos,
308:1 116
” CSJN, 5/6/86, 'LujAn. Honorio c/Eslado «arionaf. Faltan,
308:1109.
LA RE3PON9ALIIULIAD OVIL.,, 33
“Aquino’23 *consagró de manera expresa la jerarquía y raigambre

constitucional del derecho a La plena e integral reparación.
En él se expresó la estrecha vinculación entre el deber de no
dañar y el derecho a la reparación integral, y se dijo que “el art.
19 de la Constitución Nocional establece el principia general que
prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: al-
terum non lacdere, que ae encuentra entrañablemente vinculado
a la idea de reparación
.
*
En el año 2015, estos lineamienlos fueron plasmados en el
art. 1740 CCCN, que en su parte pertinente reza: “Reparación
plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado ¿interior al
hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie
.
*
El reciente fallo “Ontivcros
* de la CSJN1"* ha enfatizado la je
rarquía constitucional de este derecho. En el lu Corle declara de
manera tajante que “el principia de la reparación integral es un
principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su
fundamento en In Constitución Nacional
.
*
Todas ectaa declamaciones no deben hacernos perder do vis
ta que la reparación "plena
* o “integral
* sólo resarce al damni
ficado las rubros que guardan relación causal adecuada con lu
actuación del dañador a su esfera de garantía. Es decir que la
reparación 'plena
* es un eufemismo, porque no resarce ni las
consecuencia» remotas, ni las casuales, ni otras que do guur
dan relación causal adecuada. Muchas consecuencias dañosas
quedan fuera de la "reparación plena,
* con lo cual cabe pregun
tarse, pese u las afirmaciones de los fallos citados, ¿existe en
realidad una reparación plena?
La verdad es que no. La reparación plena o integral ce una
ilusión, incluso un contrasentido25; ae basa en una afirmación
aislada efectuada por el art. 1740, la que es frcntulmcntc con-
23 CSJN, 21 /9/M. “Aquino, (sacio cj Serví cum InduaLriuJes S.A *,

FoJIas, 327:3753, que coincuiainoH en ni día en un súpleme rila eapecíul
que le dedicara lu revista la Ley.
a* CSJN. 10/8/17, “UnUveros, StelLa Maris c/Prevenddii ART S-A. y
otras s/acridcnie* (O 05. L.RHE|.
“ Ver Cara. Apelo. TreJew, 27/6/13, ‘Moniks, Marín c/Trunsp. El 22
S.R.L.*, i Ex p Le n* 28 ■ Ai o 2013), en aial. Eureka, voto Dr. López Mean
tradichn o desmentida por otras varias normas del mismo or

denamiento (arta. 1726, 1727, 1728, 1742 CCCN], can las que
confronta directamente esta pretcnsión de plenitud resurcitoria.
Echar mano a la reparación plena implica una manifestación
ideológica, que contraría normas como el art. 1726 CCCN, que
consogra el requisito de la causalidad adecuada, el art. 1727
que establece topes de imputación de consecuencias y el art.
1742 CCCN, que autoriza al juez a atenuar la indemnización par
razones de equidad.
A |xko que se repare en estas normas obstativas, fuerza es
concluir que la tan mentada reparación integral es un concep
to jurídico de unn levedad HusLuncial indescriptible; ella sólo
puede ser esgrimida al precia de na advertir que, hablando con
rigor conceptual y normativo, no existe en nuestro derecho nin
gún cuso de reparación integral o de indemnización plenaaí; ello
justamente porque el legislador ha fijada techos de imputación,
que quitan de la indemnización numerosas consecuencias y ha
Hutorúzidci al juez a amenguar m esta. ¿En que extrema concreto
se plasmarla tal plenitud?
6. pREsupustrrus me la RBSPomtABnmAn crvn.

Respecto u este punto, el Código Civil y Comercial recepta lo
que la doctrina mayorítaria ya aceptaba desde hace décadas,
plasmando loa cuatro presupuestos clásicos de la responsabi
lidad en diversas normas, Se trata de uno de los puntas más
importantes de la materia: lodo aquel que pretenda tener una
noción certera de la regulación normativa de la responsabilidad
civil en nuestro ordenamiento jurídico, debe conocer sus cuatro
presupuestos fundamentales, y sus respectivos eximentes.
2,5 Ib ídem
La REsroNSABiunAU civil... 35
Relación de.
Antgundiciital
dci daAo
adecuada
RESPONSABILIDAD
_ CIVIL —
Riesgo errado | KqukUd ¡
El nuevo Código establece, de manera expresa, que lo® presa-

pUenljOH de la responsabilidad civil son loa siguientes:
a) El daño causado: clin, dada que ln violación del deber de
no dañar a aíro o el incumplimiento de una obligación da lugar
a la reparación del daño causado (art. 17 Jú CCCN).
b) La antijuridicidad: cualquier acción u 011)18100 que causa
un daño a otro es antijurídica si no está Justificada (íirt 1717
CCCN).
c) Los /adores de atribución la atribución de Un daño al res
ponsable puede basarse en factores objetivas a subjetivas (art.
1721 CCCN).
d) Ln relación causal adecuada: son reparables las conse
cuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con
el bocha productor del daño |art. 172G CCCN).
Si alguno de estos presupuestas faltara, na habría daño re
sarcible; esta, al menos en teoría, es una regla fundamental. Sin
embargo, en la realidad de los hechos, la comprobación de estos
presupuestos es muchas veces parcial y sesgada y no siempre
loa tribunales argentinos realizan un análisis profunda de ln
existencia de relación causal adecuada entre el daño y el hecho
en el que se funda el reclamo en cada acción incoada.
Para explicar mejor el esquema de presupuestos de respon
sabilidad actualmente vigente he construido, desde mucho an
tes de la reforma, una elaboración gráfica destinada a los alum
nos. La teoría de los presupuestos de la reparación puede ser
visualizada como un anaquel o receptáculo formado por cuatro
lados iguales:
36 Mahckixj Lói^cz Mesa
a| Su tencha es el daño causado: es el techo, porque el daño

causado y acreditado es el tope de In reparación, y par sobre el
sólo existe el enriquecí míen In sin causa.
b) La base es la relación causat es lo bnsc, simplemente por
que ai no existe relación chuhmI adecuada con el daño, la más vil
de las conductas, In intencionalidad dañosa más desembozado,
no compromete In responsabilidad de su autor.
cj Una de tos paredes maestras laterales es la anfijwidiá
dad: sin un deber jurídico u obligación quebrantada, no hay
imputación de responsabilidad; y, finalmente:
d| La otra pared maestra es el factor de atribución: sin que
exista un buen fundnmcnlo para que alguien sea obligado a
indemnizar, no puede el juez cambiar el daño de bolsillo, de) de
propiedad del perjudicado al del dañador.
Cnñn otuecozlc
RelaciAn causal
En los siguientes capítulos nos ocuparemos de cada uno de

estos presupuestos esenciales de la responsabilidad civil.
Capí nu.u II
CIVIL: EL DAÑO RESARCIBLE
7. El daño rn la rrsfonsabjljdad civil. Concepto
Es fundamental comenzar afirmando que el concepto de

daño que coloquialmenle se utiliza para referir u un menoscabo,
detrimento o aminoración de un derecho, bien o interén jurídi
camente reconocido aúna persona humana o jurídica, dista de)
concepto jurídico de daño resarcible.
En efecto, el daño o menoscabo es un fenómeno físico o mate
rial, pero que porta o contiene importantes componentes jurídi
cos. El daño ¡Mirte, justamente, de un fenómeno externo o hecho
materia) que provoca efectos jurídicos.
El daño es el primer presupuesto o elemento de lu reajion-
sahilidud civil, el 'molor
* de la responsabilidad civil o el eje de
la misma El problema de lu responsabilidad civil recién nace
cuando existe un daño; sólo en presencia de este el jurista esta
rá en condiciones de indagar sí él fue provocado (relación cau
sal), infringiendo se un deber jurídico (antijuridicidad) y culpa
ble o dolosamente |lmputsbilidad|.
Por el contrario, si no hubiera perjuicio alguno, resultaría su
perfino investigar la existencia o inexistencia de las otros elemen
tos de la responsabilidad civil: ello dado que en derecho civil la
intención na es penada, si no se corporiza en un daño concreto.
Es fundamental destacar este punto, ya que aun cuando
existiera una intención de infringir el deber legal de no dañar a
un incumplimiento contractual, si no se genera un doña -en los
términos que analizaremos a continuación no luibrá deber in-
demnizatoria alguno. En esta lógica, por ejemplo, aun cuando el
concesionario de una ruta nacional tiene la expresa obligación
de mantenerla en buen estado de conservación, el solo hecho
3fl Marcklti Lópiw Mrsa
de que La misma se encuentre defectuixui o despareja no genera

una obligación reaorcitoria. Será recién cuando un usuario su
fra un daño por el nial estado de lu vía, que ello ocurrirá.
Una revisión critica del ejemplo mencionado podría llevar a
afirmar que el ordenamiento jurídico argentino prácticamente
espera u que una persona sufra un daño para reaccionar, ya
que el solo incumplimiento obligacional o infracción legal no
conlleva una obligación de inAimnímr.
El análisis Hería desacertado, por las siguientes razones: en
primer lugar, debe entenderse que, tal como destacamos al re
ferirnos a las funciones del sistema, la responsabilidad civil no
persigue sancionar al ofenuor. La punición no es una función del
derecho de daños, aun cuando más de un autor así lo ha con
siderado equivocadamente. Sólo en derecho del consumo existe
una herramienta coma el daño punitivo que, además, sólo se
puede aplicar en condiciones especiales y extreman
En este arden de ideas, tn mirada no debe ponerse sobre La
persona del infractor, sino sobre la del lesionado, y es por ello
que recién cuando este sufra un daño (o una amenaza concreta
de daño) se tornarán aplicables las normas de esta materia.
Pero que no haya obligación resareitoria sin daño no significa
que na exista el deber de prevenirla. Y ahí entra en juego la fa
ceta preventiva de lu responsabilidad civil, acogida por las arta.
1710 a 1713 CCCN.
El nuevo Código recepta de manera expresa la acción pre
ventiva como unu manera de anticiparse al daña, par la que el
legislador no ha ideada un sistema que descansa pasiva frente a
la inminencia de un perjuicio, sino que permite que se accione
frente al mismo, concediendo vías especificas y operativas para
canalizar tal pretcnsión.
Clara que la inminencia del doña debe ser real y estar acre
ditada verosímilmente, y na puede surgir de meras conjeturas o
event utilidades, que pueden suceder o no.
Volviendo a la canccptualización de este presupuesta, el de
recho argentino cuenta hoy con una definición legal de daño, la
que ha quedado plasmada en el texto del art. 1737 CCCN, el que
reza: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un ínteres na
reprobada por el ordenamiento jurídico, que tenga par objeto la
persona, el putrimania, o un derecho da incidencia colectiva".
Tal disposición es el (ruto de la evolución de diferentes teorías
que fueran surgiendo paulatinamente en La doctrina respecto al
PXRSUmiRSTOfl DE LA RESPOHSABIUDAO CIVIL... 30
concepto de daño resarcible, las que sucintamente se exponen

a continuación, por entender que resultan csdarccedoraa para
comprender la concepción actual.
i) Una primera postura concibe al daño como la lesión a un
derecho subjetivo. Su lógica ca simple: el daño será patrimonial
cuando lo vulnerado sea un derecho de contenido pecuniario; y
será moral cuando el derecho afectado sea de índole cxlrapatri-
monial. Arí, por ejemplo, la destrucción de una cosa con valor
económico produce un daño patrimonial, y vulnerar la inlegri
dad física de una persona -que no tiene tal contenido pecunia
rio- genera un daño cxtrapatrimonial.
Sin embargo, la práctica muestra que tal vinculación no es
lineal. Es que el deterioro de un objeto puede acarrear, a su ve?.,
daños cxlrapatrimoniales (piénsese en una cosa que revestía
un valor afectivo pura su dueño, a cuya destrucción produce
consecuencias cotidianas desgastantes que afectan el equilibrio
espiritual de bu propietaria -vgr. dañas sufridas en un vehí
culo de colección que el abuela hnbia obsequiado u la victima
del perjuicio; o que este sen un discapacitndo que requiere un
automóvil adaptado para movilizarse y cuya indisponibilidad le
produce enervantes implicancias-.
Del mismo modo, lo vulneración de derechas que prima Jacte.
na revisten un contenida económico puede acarrear consecuen
cias patrimoniales (vgr las lesiones en la integridad física de un
deportista, cuyas ganancias retributivas dependen de su apti
tud física, pueden redundar en un lucro cenante o perdida de
una chance de contenido económico, sumado a las erogaciones
en gastos médicos que deberá efectuar).
Se evidencia asi que esta vinculación que, a primera vista,
parecía no tener dobleces, los tiene. No hay una coincidencia
estricta entre la índole del derecho subjetivo afectado y el daño
provocada.
ii] Surge asi una segunda posición, que define el daña coma una
lesión a un inicrós protegido o no reprobado por el ordenamiento
jurídico. 1.a concepción es similar a la anterior, pero más amplia o
abarcatíva: el daño es patrimonial cuando el interés subjetiva vul
nerado reviste un contenido económico, y moral o cxtrapulrimo
nial cuando el interés no sea pecuniario, es decir, vinculado con la
espiritualidad o subjetividad interna del afectado. A esta teoría le
son opon i bles las mismas criticas que a la anterior.
40 Mamcelo López Mkíw
En conclusión, las dos posturas analizadas conciben el daño

como una lesión (sen a un derecho subjetivo o o un interés legi
timo). A los fines didácticos denominamos a catas teorías como
las del *<1/1 fio-lesión".
iii] Finalmente, una tercera postura, que compartimos y es
seguida por |n mayoría de la doctrina calificada, identifica al
daño ya no cun la lesión en si, sino con las consecuencias que
la misma trae aparejada. De esta manera, el daño versa sobre
Las consecuencias de La afectación a un interés na reprobado por
el ordenamiento jurídica. Se disocia a la afectación en si de sus
repercusiones o implie/i nciaa; y el daño está constituido por es
tas y no por aquella.
Esta lógica permite superar las criticas efectuadas a Las dos
posiciones iinleriuri», por cuanto se prescinde de la vinculación
entre el perjuicio y el carácter del derecho o interés afectado,
que aquellas cnarfaolabon como confltitutrvae del carácter del
dado. En este orden de ideas, habrá daño patrimonial cuando
Ins consecuencias de la lesión repercutan en la esfera patrimo
nial del sujeto afectado, causándole una mengua a su peculio
o generándole una obligación de hacer gastos o reparaciones en
sus bienes. En cambio, será extrnpatrimonial cuando las deri
vaciones de la afectación impacten fuera de la esfera económica
de la victima, en su plano espiritual, anímico o psíquico.
Compartimos las afirmaciones de ZavaLa de González cuan
do advierte que 'si lo que decidiese la realidad y magnitud del
daño fuesen el bien o el interés, la indemníz-nrión debería ser
más o menos uniforme para cada especie de lesión. Por ejemplo,
la vida o la integridad física de un hombre valen tanto como la
de otra cualquiera. Sólo upreciando las repercusiones según cir
cunstancias de enda caso, es factible conceder una reparación
*
apropiada c individualizada 1.
Asi, para determinar 1» naturaleza, entidad y magnitud del
daño deberá analizarse no lu lesión en sí, sino las repercusiones
que la misma produce en la persona de la victima, haciendo mé
rito de sus circunstancias personales. Ello hace que un mismo
daño-lesión pueda acarrear daños consecuencia muy disimiles
en diferentes personas.
1 Cosí Zavala M GoxzJi.rz, Matilde, Lo responsabilidad civil ra rri rvucuo

Código, Atveroni, Cardaba, 2015, t. U.
Presupuestos db la rksponsahiudaü civil... 41
Es fundiLmrnLnl recalcar que la conccptualización del (tarto que

sucintamente hemos expuesto no reviste una importancia mera
mente dogmática o atilde mica; por el contrario, conlleva cnoimes
implicancias práctica» En efecto, una lesión puede ser de uno
gran magnitud pero no dar lugar a ningún daño resarcible, lo que
ocurre, por ejemplo, con la muerte de una persona sin aligados
que sufran, a raíz de su deceso, un daño moral u patrimonial.
De la misma manera, y desde una perspectiva contractual,
puede darse un efectivo incumplimiento que, aun alenda grave,
na genere daño resarcible alguno (remitimos al ejemplo del de
fectuoso estado de la ruta y el incumplimiento obligacional del
concesionario, cuando no produce doñas; o al de la mora del
deudor que no acarrea consecuencia alguna paro el acreedor
porque durante ella se ha producido una catástrofe climática
que ha hecho jrcrcccr todas las cosas, de igual clase a la debida,
que existían en la zona -arl. 1733, inc. c i ti fine, CCCN-].
Y, u lu inversa, un daño-lesión que a primera vista parece
menor puede generar enormes daños resarcibles |vgr. amputo
ción de un dedo en un joven jugador profesión al de golf con gran
potencial, que le trunca su carrera, generando una pérdida de
chances económicas -daño-conaccucncia-J.
Esta cuestión se relaciona can la clasificación del daño en
común a particularizarlo. El daña particularizado es aquel que,
por alguna circunstancia especia), impncta en una persono en
mayor medido de lo que la haría en la mayoría (jugador de alta
competencia de un departe, micnibru de fuerzas de seguridad o
militares, etc., que requieren esencialmente de su integridad y
excelente salud Tísica para poder seguir con su nclivldod).
A su vez, una de las principales vcntqjas de cata concepción
del daño es el hecho de que la rniantificación de los perjuicios
se harú de muñera individualizado, atendiendo a los especiales
circunstancias del lesionado, y no de manera tariíada o presun
ta, que implicaría tomar al daño cuma lesión.
Par otra parte, estos lincamientos evidencian que no todo
daño físico es jurídicamente resarcible. Que segmento de él
lo es, lo dispone el texto de) art. 1737 CCCN. Y a tenor de él
debe trazarse una gradación descendente del derecho a resar
cimiento, que arranca en el derecho subjetivo, sigue por el inte
rés legítimo y luego contempla al interés simple, y en él termina
el daña resarcible.
42 Mahcklo Lóprz Mesa
El derecho subjetivo es una facultad que el ordenamiento ju

rídico reconoce y garantiza a una persona; el consiste en gozar
de ciertos bienes o libertades y disponer del poder de repeler
cualquier n La que a ese derecho por sí -en algunos casos- o re
damando su protección a los órganos del Estado, en la mayoría
de los supuestos. Es un poder o [acuitad atribuido a un indivi
duo ]Xir una norma de adjudicación, que autoriza a cale a rea
lizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta
consistente en dar, hacer o no hacer algo, o recurrir a los tri
bunales para obtener ese comportamiento coactivamente, si los
obligados no cumplieran voluntariamente.
Las elementos que determinan el contenido del derecho rufa
jetivo son:
a} Un elementa externa, la norma que lo consagra y de la que
procede.
b) Dos elementos internos, el ejercicio del derecho y la preten
sión, que facultan al sujeto para exigir de otros un determinado
comportamiento.
cj Una finalidad- El ejercicio razonable y proporcionado del de
recho es La finalidad fundamental de todo derecho subjetivo; por
medio de el, el beneficiario puede hacer uso o no de su derecho.
Interés es la facultad de ticluar en hu esfera propia para sa
tisfacer sus necesidades, a través del goce de los bienes jurí
dicos. El concepto de interés abarca tanto el interés legitimo
como el Interés simple, también denominado interés "de hecho'*
o Táctico.
El ínteres legitimo tiene una connotación y protección jurídica
más débil que el derecho subjetivo, encontrándose en una pos i
cián intcimedio entre este último y el interés simple, que viene o
cubrir y legitimar un sector mucho más amplia de personas3.
El interés simple es una expectativa licita de continuar obte
niendo el objeto de satisfacción del que se gozaba de hecho3.
Estos tres conceptos encajan en el molde del daño resarcible
del art. 1737 CCCN; el derecho subjetivo vulnerado y el ínteres
legitimo desoído, claramente ameritan resarcimiento. Y es in
3 C. Nac. Civ Cutí. Fcd., 10/6/94, *Gtaubacti, Roberto Alejandra c/Hcu

8.A. s/ccsc de uso de marca*, en vlex Ficho u" 3925.
3 Zniaoni, Eduardo A., ‘'Acerca de lu iiclividud dañosa y el dnfio moral*,
RCyS, 2015-X, 260.
PRESUPUBSTOfi DK LA RBflfdMSADIUDAD CtVtt.... 43
negable que la norma consagra también unn definición de daño

que abarca al interés simple, terminando con tina vieja disputa
al respecta. A partir de un vigencia, 1«>n inlercsr.M simples, laica
como el de la concubina en que au pareja siga aportando dinero
al hogar común, están tutelados par La nonna, si se cumplen los
demás requisitas del daño resarcible.
Se ha señalado que 'habrá daña susceptible de ser reparado,
en cunlquiera de las siguientes situaciones:
’ 1. Cuando se afecte a se altere una situación jurídica de pro
vccho amparada per un derecha subjetiva; en tal caso estaremos
en presencia de interés legítimo lesionado, debiendo aclarar que
en este caso su titular posee un poder de actuación exclusivo
otorgada par la ley.
“2. Cuando se atente contra la preservación de un marco de
legalidad en el cual un rrqjeto participo en situación de concu
rrencia con otros personas fvgr. quien participa de un concurso
y aspira a que se respeten las normas vigentes pura el mismo).
En tal situación también se estará lesionando un interés legíti
ma, dada que dicha preservación del marco ríe legalidad puede
quizás, en un futuro, permitirle al sujeto la adquisición de un
derecha subjetivo. Pena, cloro está, el bien jurídico objeto del
interés del sujeta, na la posee este en formo exclusiva, sino enm
partido con otros sujetos, dado que no es un derecho subjetivo.
*3. En el caso de la afectación o alteración de una situación Gic
tica de provecho en la cual, si bien la misma no rcsultn exigióle por
carecer el sujeto que la detenta de medias de protección legítimos
que le aseguren su satisfacción, provocan en él -al menos- una
expectativa licita de continuar en dicho estado potencinlmcnta fui
dsfactivo. En tal caso se habrá afectado un interés simple"*.
Puede verse así que, a partir de la vigencia del art. 1737
CCCN, se amplia el ámbito del daño resarcible hasta el simple
interés licito. Pero allí termina la cuestión; más allá de él no hay
resarcíbilidnd posible Ij\s meros expectativas desbaratadas no
configuran un daño resarcible.
A continuación, urudizarcmas las requisitas que debe reunir
el daño para ser indemnizable.
* Calvo Cxxtta, Carina A., 'R1 significado y las capeciei de daAo resarci
ble", en Nevisca de Derecho de Datos, L 2012-3, Rubinzal-Cutioni, Sanio
Fe. diciembre 2012, pp. 193-227.
44 Marcfui Lcipkz Mrsa
n] Requisitas del daño resartíble

El nrt. 1739 CCCN estatuye: 'Para la procedencia de la indem
nización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o fu
turo, cierto y subsistente. I jr pérdida de chance es indcrnniznble
en ln medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
udccuadn relación de causalidad con el hecho generador
.
*
Desmenuzando estes elementos diremos que para que el daño
causado sea resarcible, debe reunir los siguientes requisitos:
1] Certeza: En primer lugar, el dallo debe ser cierto, es decir, no
ser meramente eventual o hipotético, ni consistir en suposiciones
o conjeturas, ni en posibilidades abstractas o elucubraciones: es
necesario demostrar la realidad concreta del perjuicio y que este
haya ya sido causado a se presente como necesario, si es futuro.
Reiteramos: para ser indemnizable, el daño debe ser cierto; y
asi lo será aquel cuyo acaecimiento no es dudoso, sino demos
trable en cuanto a su existencia y extensión.
Di dicho no implica afirmar que para ser resarcido el daño
necesariamente ya debe haber acontecido, porque sólo asi se nse
gura su certeza. Por el contrario, del artículo bajo análisis surge
claro que el daño futuro también puede ser indemnizable; pero,
pnra serlo, se exige que el mismo no eventual, lo que implica
que la prnlwbilídad de mi ocurrencia debe ser demostrada enjui
cio, al menos en cuanto a su alia probabilidad objetiva.
En ln última frase del referida articulo se ha hecho expresa
referencia a una de Ins especies de daño: la 'pérdida de chance
,
*
que como su nombre permite inferir refiere justamente- a la
pérdida de una posibilidad, ocasión u oportunidad. Lógicamen
te, su naturaleza implica una flcxibihzacióm de la certeza, por
llevar Insita una cuota de aleatoriedad. Ixj que debe ser cierto,
entonces, nn oh el resultado al que un hecha imputable al de
mandado truncó, sino la clianec en si misma. El resultado ja
más podrá ser cierto, porque se frustró; lo perdido es la ocasión
de que ocurriera y esa chanco debo analizarse en sí misma.
Piar ello, no es factible resarcir ni hipótesis ni conjeturas da
ñosas, ni daños improbados, ni chances u ocariones remotas
perdidas9. Ahondaremos en el análisis de este rubro indemni-
zatorio en el apartado siguiente.5*
5Cám Apela Trelew. Sala A, 17/3/14, 'M , E. J. c/A. A. S.A. s/Denuncía

Ley de tícfenan al Cocuainndcr* |Kxp4c. 862 - sAo 2013 CAT], usi. Kurckn.
PltESll JHJE8T08 DE Lft EESIOMSAHILJDAD OVU.. 45
]]| Personalidad: Debe tratarse de un daño que sea propio

de quien lo reclama. Para au acogimiento, el redamo debe ser
realizado por el damnificada (sea directo a indirecto), o por un
tercero, en bu exclusivo nombre y representación, lo que cor par i
za el carácter personal del daño por el que se reclama. Un daño
□o persona] no legitima a au reclamación, salvo que se frute de
supuestos de legitimación difusa o. en acciones colectivos, au
puestos diversos de los que aquí se analizan.
No debe asimilarse este requisito con la legitimación activa
pora reclamar. Existen supuestos donde una persona puede
efectivamente sufrir un daño indirecto, y que el mismo satis luga
esta exigencia de personalidad, pero no encontrarse legitimado
para reclamar su resarcimiento, lal como ocurre con los sujetos
no contemplados por el art. 1741 pera demandar el daño moral
derivado del fallecimiento de una persona.
Cabe destacar que la jurisprudencia muchas veces ha lleva
do esle requisita td extremo, y ha rechazado, por ejemplo, el re
clamo de resarcir los gastos módicos de un menor de edad que
sufrió una incapacidad tolsl, si sus padres iniciaran la acción
en su nombre y representación y no por derecho propio, yn que
el hijo lesionado (aun cuando los gastos hayan sido para tra
tarlo únicamente a él, sean ciertos y hayan sido acreditados en
juicio), ni ser menor de ednd, no pudo haber sido quien realizó
las erogaciones dineradas y por lo tanto no estaba legitimada
para reclamarlos. Esto da cuenta de la importancia de conocer
con precisión los requisitos del daña antes de reclamar su in
dcmnización, para evitar caer en errores o equivocaciones de
este tipo.
Este requisito también se hace presente en el daño colectivo.
La doctrina y legislación han avanzada sobremanera en esle
punta en las últimas décadas. Las concepciones individualistas
que reinaron hasta lu segunde! mitad del sigla pasado concebían
este requisito ya no como personalidad del daña, sino coma ex
clusividad. Par lo tanto, aquellas perjuicios que no eran sufridas
por una o varias personas determinadas, sino por una colectivi
dad, no eran *dc nadie
.
* Afortunadamente, n raíz de los peligros
masivos que amenazan a las sociedades actuales, las concep
ciones modernas conciben acertadamente que el daño padecida
por una comunidad no vulnera la exigencia de personalidad <kl
daño, sin dejar de ser colectivo o grupal.
46 Marcelo Lórnz Mesa
III) Legitimidad: Este requisito no versa sobre lu legitimidad

del daño sino del interés subjetivo lesionado. Es este el que debe
ser legítima par» tornar resarcible al dallo y no aquel.
Debemos tomar el concepto de legitimidad en un eentidn am
plio, englobando también aquellos intereses no reprobarlas por el
ardenanuenlojurídica. EsLu expresión es incluso más aburcutivu
que Lu de ‘no reprobados por la ley o que no sean mnlrarios a
ella", que contemplaban los Proyectos de Código Civil de 1902 y
1998, por cuanto puede suceder que el legislador no haya cen
surado determinados intereses expresamente, pero igualmente
estos sean contrarios a valores y principios del ordenamiento
jurídico integramente concebido y que pudieran caltcr dentro de
la prohibición de ir en contra de lu moral y buenas costumbres
(art. 279 CCCN).
Se consagra asi la protección de los denominados "intereses
simples o de hecho", que revisten carácter de jurídicos, aunque
no estén receptados de la letra de la ley.
Se conoce como daño ilegitimo o antijurídico aquel que es pro
ducido en violación a lo establecido por una norma y entrando
en juego algún tactor de atribución; por el contrario, se entiende
coma daño legitima aquella acción dañosa que se adapta a ios
parámetros permitidos por el derecho, lo que le quita el compo
nentc de antijuridicidad. Por ejemplo, un daño causado a otro en
ejercicio de unn legitima defensa (art. 1718, inc. b, CCCN].
La consecuencia jurídica de esta distinción consiste en que
todo daño ilegitimo genera la obligación de resarcir, mientras
que si el daño está justificada na hay derecho a ser resarcido
en cabeza del dañado ni débito resarcitorio que pese sobre el
sindicada responsable.
IV) Causalidad: Para ser resarcido, debe mediar una relación
causal entre el perjuicio sufrido y el hechn dañoso del reputado
responsable (art. 1726 CCCN).
El juez debe determinar qué parte del daño acreditado tcbuI
ta indemnizablc. En efecto, asi como no todo daño es indemni-
zablc, normalmente no es indcmnizablc tampoco todo el daño
causado, lo que constituye la consecuencia del establecimien
to de un sistema de imputación de consecuencias por el onde
namiento juridico. En esta lógica, loa orla. 1726, 1727 y 1728
CCCN determinan la imputación de consecuencias basta donde
alcanza el nexo causal adecuado con 1a conducta dtd dañador
Presupuestos de la RRSPOKSARnjnAn civil... -17
o bu esfera de garantía, según La clase de daño de que se trate

(responaahilidBd por daña contractual -arL 172R- y reaponHa
bilidad aquí liana -art. 1727-].
Brevemente explicado este sistema consiste en:
a] Loe consecuencias inmediatas y necesarias y mediatas
previsibles de un hecho que acostumbra suceder, se imputan
siempre al autor del daño (art. 1726 CCCN],
b] Las consecuencias remotas no se imputan nunca, porque
no tienen con el hecho nexo adecuado de causalidad.
c] En los contratos se responde por las consecuencias que las
portes previeron o pudieron haber previsto ni momento de su
celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad
se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al mo
mento del incumplimiento (art. 172A CCCN}.
d] luin llamadas cnnsocuencms casuales se impidan al uu
lor del hecho, sólo cuando para el eran consecuencias mediatas
previsibles (art. 1727 inflru! CCCN). Es decir, consecuencias que
para todos los personas son casuales, por algún conocimiento
especial de cierta persona (ej.: un bioquímico o un ingeniera], se
transforman para él en consecuencias mediatas previsibles, por
lo que el derecho se los imputa.
De cualquier manera, analizaremos en mayor detalle esle
punto, al tratar la relación de causalidad como presupuesto de
la respenaubilidad civil,
Con base en esta gradación de consecuencias imputables es
dable afirmar que el daño Jurídico resarcible casi nunca coin
cide oon el daño material sufrida por una persona, pues cate
último efi mucho más amplio e incluye un sector no alcanzado
por la reparación, que sólo comprende al dnño jurídicamente re
levante. La sociedad sólo do derecho a la víctima a reclamar las
consecuencias del núcleo del daño, no lodo el daño que puede
haber sufrido; y ejemplo de cito son las consecuencias mediatas
que, salvo situaciones especiales, no se reparan.
V] Pret/isibtitdad: Vinculado con el requisito anterior (o más
bien derivado de él| se encuentra el que aquí analizamos, cuya
conexión ca ineacindiblc de) previamente visto, pues no puede
existir causalidad sin prcvisibilidad.
Para ser resarcible, el daño debe resultar previsible. Ello no
implica afirmar que el causante del daño deba haberío previsto
efectivamente y sólo así será resarcible. Se trata de una previsi
bUidnd en abstracto Para ser resarcible el daño debía ser previ

sible al momento de amiar para un aqjelo término medio de Ins
condicionen del que actué.
Sin embargo, según cómo se interprete el art. 1757 CCCN,
este requisito podría ser puesto en duda. Desde el momento en
que esta norma nn exonero de responsabilidad al agente que da
cumplimiento a las técnicas de prevención, una interpretación
desenfocada de ello podría curiar el nexo estrecho que existe
desde siempre entre previsibilidad del daño y responsabilidad
del dañador
Por nuestra parte, creemos <(ue ln existencia de causalidad arle
cunda presupone la de previaibilidad, no siendo imprescindible ln
inversa, pues puede existir previsibilidnd de un resultada dañoso»
partir de cierta conducta, pera no ser clin probable con el grado de
probabilidad calificada que exige la causalidad adecuada.
Al igual que el requisilo anterior, profundizaremos este tópico
al analizar la relación causal como presupuesto de la responsa
bilidad ciinl.
VI] Subsistencia: El daño debe subsistir al momento de su
reparación.
La subsistencia del daño al momento de disponer Ln repara
ción en la sentencia de mérito y no sólo si momento del redama
del daño, es ur requisito esencial y dirimente-, junto con la cer
teza, es uno de loa requisitos máfl importantes del daño re na reí
ble, según el arl. 1739 CCCN.
Odiemos siempre tener en cuenta el concepta de daño re
sarcible, que no es el daño-lesión sino el daña-consecuencia.
En virtud de ello, yendo a un ejemplo práctico cotidiano! si una
persona hn sufrido riñóos en una cosa de su propiedad y la
reparó previamente a la sentencia y para lograr dicho arreglo
debió efectuar erogaciones dinerarúia, estas últimas constitu
yen el daño resarcible. Por Jo lantn, aun cuando el daño lesión
(rotura de la cosa] que dio origen al daño-consecuencia (gasto
pecuniario para su reparación] ya no existe Tácticamente (por
que la cosa fue arreglado], el perjuicio sí subsiste jurídicamente,
hasta isnto se indemnice al propietario por las erogaciones que
debió efectuar para restañar la cosa.
Un daño sera subsistente siempre que no haya desaparecido
durante el pleito. No es algo corriente, pero ocurre en algunos
casos que un daño se produzca y luego desaparezca o aminore
y que este haya sido sufrido plenamente a la época de promover
pH£81JnJBBTOS DK LA KESfOHSABlLJUAD CIVIL... 49
bu reclamo, pero a la fecha de la sentencia ya no exista o no ten

ga La entidad que tuvo al demandar.
Rato ocurre frecuentemente en rociamos concernientes al va
lor de acciones o de bonos, que sufren alzas y bajos atrito oíbles al
mercado durante el ¡ilaLo, por lo que un reclamo contra un ope
rador de bolso por causrtite daños a un cliente til comprar -o ven
der- extemporáneamente unas acciones, al momento de la sen
tencia pudo haber desaparecido, al subir La cotización de estas.
Si el juez comprobara dio, no puede mandar pagar un daño que
ha desaparecido, pues estaría plasmando un enriquecimiento sin
causa (art. 1794 CCCN). Pero si cabria en ese caso indemnizar la
indispon! bilidud del capital haaLa La sentencia (intereses).
8. C1A8SS DE DA A O KSSARCWLB
Existen diversas clases de daños resareiblce. Agudamente ha

escrito De Trnzegnies que 'el daño no golpea en una sola direc
ción, causando un sota tipo de consecuencias económicas, sino
que, por regla general, hace estallar la situación en diversos
fragmentos económicamente dañinos: aquel que es atropellado
por un vehículo puede necesitar pegar sus gustos de hospitali
zación, pero además tiene que comprar remedios, requiere pa
gar la ambulancia que lo llevó hasta el hospital desde el lugar
del accidente, puede necesitar tratamiento psiquiátrico, quizá
va h tener que someterse a una costosa rehabilitación por vu
ríos meses, paralelamente pierde un negocia importante debido
a su hospitalización y además no se encuentra en aptitud de
trabajar para mantener a su familia durante un largo tiempo,
etc. Es, entonces, importante intentar una cstegorización de los
diferentes tipos de dañas en razón de Las correspondientes fur
nias de indemnización, a fin de poner un poco de orden en este
caleidoscopio trágico"‘.
Podemos encontrar Las siguientes clases de daño:
aj Daña patrimonial y exlrapairimnnial

De acuerda a la índole o del bien jurídico afectado, el daño sera
patrimonial o cxtrapntrimoniol. Como mencionamos ul comen
zar a analizar cate presupuesto, el nuevo Código ha seguido, para
* De TIlazecmim, La rrr->ponsahihriatl mttnimnlructuii}. 7" cd., 2001. t. II,

p. 35, n* 357.
5Ú Marcjoxi López Mesa
conceptual izar el daño, In teoría de la repercusión. En consecuen

cia, si el daña repercute sobre el patrimoniu, será patrimonial; ei
la hace fuera del jxitrimonio, sobre las afecciones legitiman, el
daño será octrapatrimoniaJ (también denominado ‘moral ],
* como
lo llama el Proyecto de reformas redactado por los Proís. Pizarra y
Rivera en su propuesta de modificación del arl. 1741 CCCN.
En este punta, resulta fundamental destacar que, siguiendo
La doctrina clásica francesa en materia de reparación del daño
y el Código Civil veleznno, el legislador que dictó la ley 26.994
estableció sólo dos grandes categorías o anaqueles de dañas, den
tro de loe cuntes quedan comprendidos, sin excepción, la enorme
cantidad de perjuicios que puede sufrir una persona a raíz de un
hecho lesivo, que son, jusiamcntc, las das que analizamos en este
apartado: h| daña patrimonial; b] daño extrapatrimonial.
No hay terceros géneros indemniza tonos, es decir, otros ru
bras distintos que no encajen en ninguno de ambos rubros o
constituyan un tercera independiente.
Un do ña o lesión determinada, para ser indemnizúble, debe
reflejarse en un dallo patrimonial o en un daño moral; es decir
que fuera de estos rubros no cabe admitir un tercer género in-
dcmnizablc en el seno del Código Civil y Comercial argentino.
Se torna superíluo y hasta redundante ahondar en esta cla
sificación, a tenor de los ríos de tinta escritas al efecto. Pero
si parece acertado recalcar, entonces, que uu tienen cabida en
nuestro ordenamiento Jurídico aquellos rubros o clases de daño
que lian querido trascender estas dos categorías (vgr. ‘daño bio
lógico
,
* ‘daño a la salud", ‘daño estético”, ‘daño sexual”, ‘daño a
la vida de relación", ‘daño psíquico o psicológico”, etc.].
Además no hace falta recurrir a oirás denominaciones de da
ños que no catán contempladas en la ley, "cuando bis contempla
das por esta las de daño moral y daño patrimonial- cubren sin
resquicio alguno todos los detrimentos que puede experimentar
el sujeto de derecho (...) no es menos importante ponderar que por
ese camino de ‘idear
* al margen de la norma nuevas especies de
daños también se puede lesionar In Justicia, pues lacil es que se
demande -y que se otorgue, quizás-, bajo el ropaje de calificativos
diversos, una duplicada indemnización par el misma daño”7.
7 OkiiaLa, Juan J., "Sobre eJ daño moral y circe pretendidos 'daños”,

ÍZ. 1997-A-!77.
PrESUISTMTOS DE LA RRSPONSABTUnAn CIVIL... SI
Es por dio, que, siguiendo ln doctrina moyoritaria en la ma

teria. no participamos de Jan tendencias doctrinales, e inclusa
jurisprudenciales, que. recurriendo a precedentes del derecho
comparado, completamente ajenos a la sistemática del Código Ci
vil y Comercial, pretenden receptar rubros rcsarcitorios nuevos,
con aspiraciones de ser catalogados como conceptos resarcibles
autónomas, que traspasen la bipartición del daño en patrimonial
y cxtrapatrimoniaí que contempla el cuerpo normativo. Se trata
de una manifestación más de la ideología de la reparación.
Tbdos y cada uno de los perjuicios que puede sufrir una per
sona (sea humana o jurídica] se engloban en alguna de estas
dos categorías. De esta manera, por ejemplo, una persona que
padece un hecho lesiva que le genera una cicatriz en sli pier
na sufre dnños patrimoniales que radican en los gastos en que
dehe incurrir para realizar la curación de La lesión, y en los que
cventualmente deberá incurrir en un futuro, para someterse (si
así lo desea) a una cirugía estética para eliminar tal cicatriz.
A su vez, puede padecer un daño extrapfltrimonial derivado de
haber vivido el hecho lesivo y de las consecuencias que el mismo
le trajo aparejado, como dolores intensos los días de lluvia, etc.
Adviértase, en primer lugar, que la cicatriz no es neoesariamen
te un daño resarcible en sí, la lesión no es indemnizable per se, por
lo que habrá que analizar las circunstancias del caso. Lo que se re
para son las consecuencias derivadas de dicha lesión. A su vez, tal
como se evidencia en el ejemplo, todos y cada uno de los perjuicios
sufridos se engloban en alguna de estas dos categorías.
Siguiendo con esta linea de razonamiento, una mismo lesión
puede generar daños resarcibles diferentes, de acuerda a las cir
cunstancias personales del afectado. Azi, volviendo al ejemplo
anterior, una persona que trabaja como ingeniero informático
en una empresa de software no sufrirá ningún tipo de afectado
nes en su trabajo a raíz de la aludida cicatriz. Pero si la misma
es padecida por una mujer que trabaja como modelo de pasare
ln, su aptitud laboral o sus posibilidades de crecimiento podrían
verse afectadas, generando daños que naturalmente deberán
ser indemnizados, tanto moral como patrimonialmcntc.
Esto último alude a lu subjetividad y personificación del daño.
h) Daño directo y daño indirecta

Hay dos formas de enfocar el tema del daña directo. Una
primera ch decir que el perjuicio experimentado por la victima
inmediata en el daño directo y que el agravio sufrido por otra

persona, distinta de 1» victima inmediata, se conoce como daña
reflejo, indirecto o de rebote.
Sobre este daño se ha escrito que “el ser directo no alude a
una característica, sino más bien a unn relación determinante
de su relevancia jurídica, toda vez que ai el daño no ha sido
producido, o no es referible al autor, no se da conexión entre
este y el resultado, lo cual conllevaría a que en c) plano fínico
y/o normativo, aquel no materializó la realidad dañosa, en otros
términos, no le es imputable’*. Esta es la más clara de las dis
tinciones entre ambos
Pero otro segmento de la doctrina distingue los conceptos de
ditfio directo o indirecto de los de damnificado directo o indirec
to. El primero versa sobre los intereses lesionados, en cambio el
segunda, sobre quiénes son las víctimas del perjuicio.
Desde este enfoque, la diferenciación entre el daño directo y
el indirecto reside en la Índole de los intereses vulnerados. Se
ñala Zavala de González que el daño patrimonial directo está in
tegrado por los perjuicios susceptibles de apreciación pecunia
ria derivados de una lesión de bienes que integran el patrimonio
del sujeto |vgr. destrucción o rabo de un vehículo). En cambia,
el daño patrimonial es indirecto si hay un perjuicio susceptible
de apreciación pecuniaria derivado ya no de lesiones a bienes
materiales, sino inmateriales, como la integridad física de una
peraonu, por ejemplo.
Bqjo esta luz, el daño exfrupafrimonial es directo cuando de
riva de la afectación de bienes inmateriales (vgr. daña moral
provocado por una lesión a la salud o la dignidad de lu víctima);
y es indirecto cuando emana de la lesión n bienes de conteni
da material (vgr. daño moral derivado de la destrucción de una
cosa con un valor afectivo para la persona).
So evidencia que la clasificación se relaciona con la sustancia
del perjuicio, y tanto el daño patrimonial como extrapatrimonial
pueden ser directos o indirectos.
Distinto es la diferenciación entre damnificados directos c
indirectos, que, por una cuestión didáctica, entendemos opor
tuno tratarla en este apartado. Esta concierne a la legitimación
6 Gil Borraja, Rnrique, Tbmria de responsabilidad extracontraciual drl

Rutado, 3* td.. CamhbrrM, Medcllín, 2006, p. 58.
Presupuestos dh la KKapaitaAQJuiiAn a VIL-,. 53
sustancial pura reclamar, es decir, el derecha rrsarcitario de

quien pretende la Indemnización, que es independiente de la
modalidad del daña, sea directa a indirecta.
Las conceptos de damnificado directo o indirecta atañen a lo
posición subjetiva, en virtud de la cual ac ha sufrido el perjuicio:
la persono contra la que se dirigió el acto dañoso (damnificado
directo), y otros sujetos en cuya dirección se ha extendido o pro
pagada el menoscaba, debido a un vincula que ellos tenían can
el primero (damnificados indirectos).
Cube aclarar que esto secuencia es lógica y no necesario-
mente cronológica, porque el daño puede haberse producido en
ambos a un mismo tiem|>o.
En esta lógica, las damnificados indirectos san aquellos que,
sin Ser victimas primarias o inmediatas del hecho lesivo, lam
liten sufren un daño propio por lesión a sua intereses *|Min
nna
lea -que tanto pueden ser patrimoniales a cxtrapatrimonialcs-,
producto de unu relación con el damnificado directo. El coso
más fácil de advertir es d daño moral sufrido por los deudos de
un difunto, quienes pueden llegar □ sufrir trastornas de intentu
dad, según los afecte la muerte de ln persono y Ins circun «tan-
cías de es La.
El ordenamiento jurídico parecería darle una mayor preemi
nencia al resarcimiento de loa daños patrimoniales que al de los
extrapatiinioniolca, ya que la legitimación activa para reclamar
el daño moral indirecto esló tajantemente 1 mi Hado por ley, la
que no acurre con el daño patrimonial. Así, una persona puede
reclamar los perjuicios económicas derivados de lu incapacidad
temporaria de un socio, pero un padre no puede reclamar el
daño moral resultante de ver a su hijo sufrir por una lesión que
le arrebató gran parte de su capacidad física (salvo que la mu,-
ma implique una "gian discapacidad
*
).
Le razón de esta diferenciación reside en la posibilidad de
limitar la legitimación activa para reclamar ciertos perjuicios,
sobre todo los morales, que por su índole subjetiva resultan
muy difíciles de probar, evitando una 'catarata de reclamos"
derivados, mayormente, del íullecimienlo de uno persona, y el
desequilibrio económico que tal solución podría acarrear. Asi lo
hace d art. 17*11 CCCN.
En esta línea de razonamiento, desde un análisis económico
del derecho, la solución adecuada no es ampliar la legitimación
54 Marcelo Lórez Miesa
activo, sino, en todo case, declarar la Lnoonatitucionalidad del

articulo que limita lo mismo, si el afectada logra acreditar que,
en ese caso concreto, la norma vulnero su derecho a la adecua
da reparación
A mayor abundamiento, cabe aclarar que existe otra acepción
de 'daño directo”, introducida por ley 26.361 y luego modificada
por la reforma a la ley 24.240 de Protección del Consumidor, por
ley 26.993 y luego por ley 26.994, que es muy diferente de la que
venimos describiendo y que analizamos debajo, dentro de Los
especies de daño patrimonial
c) Daño actual y daña futuro

Se trata de una de los distinciones que mayores implicancias
prácticas conlleva, sobre todo a la hora de la cuantificación del
daño. Es aquella clasificación que refleja el siempre complejo
elemento del tiempo, determinando dentro de qué límites tem
porales puede un daño ser resarcible.
El daño actual o pasado es nq^rel menoscabo o perjuicio que
emana de un hecho ya ¿iconlecido y que ha producido todas sus
consecuencias, bien definidas y perfiladas.
El daño futura, en cambio, surge de un hecho yu ocurrido,
pero cuyos efectos dañinas na se han evidenciado todavía, o
lo han hecho pero sin haber desenvuelto aún todas sus conse
cuencias nociva», y que de acuerdo ul cursa normal y ordinario
de las cosas (art. 1727 CCCN) es razonable y objetivamente pro
bable que lo hagan. En ta! situación, los efectos dañosos futu
ros de) evento resultan ser indemnizables, en lu medida en que
exista la certidumbre de epre estos ocurran, de acuerdo a datos
objetivas y vcrificablcs. A propósito de este punto, cabe bnccr
una distinción en dos grandes bloques:
1. Daña futura propiamente dicho: en este supuesto se tra
ta de un hecho ocurrido pero cuyas consecuencias dañosas no
han cerrada aún luda ku ciclo, y se sobe que, de acuerdo al cur
sa natural y ordinario de los acontecimientos, en el futuro au
mentarán sus repercusiones perjudiciales; en cuyo caso estas
consecuencias futuras son indemnizablcs. El ejemplo clásico de
este doña es el casa de la agravación del estado de incapacidad
de una persona, a consecuencia de un accidenta, cuando esa
agravación paulatina esta estadísticamente demostrada, para
ese cuadro clínico.
Presupuestos dk la rksponsauiuuao civil... 55
2. Daña hipotética a eventual: cuando al momento de recla

marse lu indemnización no se ha producida aún el hecho daño
so y lo que huy es solamente utiu posibilidad de que el mismo
acontezca, en cuyo caso no se tiene derecho a reclamar indem
nización alguna. Conforme Fin decidido nuestra Corte Suprema,
para que el daño sea resarcible, ha de ser cierta y no eventual o
hipotético, esto es, real y efectivo.
En una resolución judicial, el momento que diferencia los da
ños en pasados y futuros es la fecha de la propia sentencia de
primera instancia. Es ahí donde se cristalizan los perjuicios: loa
daños acontecidas antes de la sentencia de primera instancia
son pasados; los que (con el grado de probabilidad mencionado)
acaecerán con posterioridad a ella son futuros.
Decimos que las consecuencias prácticas de esta clasificación
son alias, por cuanto la manera de cuantificar uno y otro daña
será diferente. El daño pasado es mucho más fácil de corroborar
y, consccucnlemcnte, de mensurar económicamente, porque es
un daño tangible. El daño futuro, por la cuota de alcatoriednd
que conlleva, es difícil de graduar y traducir en términos econó
micos, por ello es un daño estimable, no mensurable.
En estos cosos, el Juzgador debe estimar, de manera razona
ble y juruderile, qué perjuicios acaecerán con posterioridad a la
rfteohicián que CStú dictando, siempre teniendo en cuenta que
no son resarcibles loa meras coQjeturus o e veril nulidades de lo
que hipotéticamente podría llegar a ocurrir, sino que debe exis
tir un sustento lógico y objetivo que justifique el resarcimiento
de un daño que habrá muy probablemente de acaecer.
dj Dado al interés negativo y positivo

Esta clasificación del daño se encuentra fundamentalmente
plasmada en la temática de la frustración de faltativas prelimi
nares (también denominada ‘renponfiabilidad preconlrnctoftl').
El daño al interés positivo es el que se origina a raíz del in
cumplimiento de un contrata válidamente constituido y engloba
las perspectivas favorables que el acreedor podría legítimamen
te esperar, como resultada del cumplimiento de la obligación.
Es lo que suele denominarse interés de cumplimiento, o sea, el
que comprende todo aquello que hubiera obtenido el acreedor en
un negocio jurídico válido, si este hubiera prosperado. En con
secuencia, consiste en la frustración de la ganancia razonable
mente esperada y procede su resarcimiento cuando se verifica

que el prclcnser se encontró en una posición de contratación
consistente en el acceso a una fuente de explotación lucrativa
verosímil y probada.
Por mi parle, el dnñn ni interés negatiun se configura siempre
que c] neto jurídico que origina la obligación se toma invalida o
ineficaz, siendo procedente la reparación de las daños y perjuicio®
que aquel no habría sufrido si no se hubiera constituido la obliga
ción. Este daño consiste en los gastos en que no hobria incurrido,
ios traslados y estudios que na habría contratado, la logística que
se hubiera evitado, las comisiones que no habría pagado, etc.
Se evidencia asi que el daño al interés negativo consiste en el
resarcimiento de las daños y perjuicios que no hnbrín sufrido el
acreedor si no hubiera iniciado negociaciones luego interrumpi
das, tóela vez que el resarcimiento busca el restablecimiento del
cstndo de cosan imperantes en su patrimonio, con antrrioridnd
al emprendimiento de tules tralativae canlmcllíales avanzadas,
cuya ruptura aconteció en forma Intempestiva e infundada.
En el daño al interés positiva, la mirada es hacia el futuro,
estimando los beneficios que el afectado habría obtenido de no
ser por el accionar o incumplimiento del sindicado como respon
sable. En cambio, en el cuso del daño ni interés negativo se mira
hacia el pasado, tratando de restablecer la situación par rima
nial anterior a la constitución de la obligación que ha resultado
desvanecida, la que resulta procedente repararen los supuesto®
de resolución o rescisión y de quiebre intempestivo de negocia
ciones contractuales.
Cabe, destacar que en la responsabilidad p re contractual sólo
resultan resarcibles los daños al interés negativo, y lu justifica
ción de tal solución reside en la necesidad lógica de hacer esta
responsabilidad menos intensa que la contractual (arta. 991 y
992 CCCN), justamente buscando preservar la libertad de con
i rotar (art. 990 CCCN), que constituye un pilar tunda mental del
ordenamiento jurídico.
9. El DAÑO 1-ATHIUONtAL Y SUS ESPECIES O RUBROS RRSAItCtTORlOA
El daño patrimonial y sus especies rcnarcitrrri>iH están con

tenidas en el art. 1738 CCCN, que define al primero como la
perdida a disminución del patrimonio de la víctima y enumera
como sus especies al lucro cesante, la pérdida de chance, las
Presupuestos dk la responsabilidad cxvtl... 57
consecuencias de la violación de los derechos pcrsonalisimos de

la victima, de mi integridad personal, 8U salud paicofisica, sus
afeccione» espirituales legitimas y las que resultan de la interfe
rencia en su proyecto de vida.
Cabe hacer una disquisición en este art 1738 CCCN: los da
ños puramente patrimoniales son, en i validad, lea que enlista lu
norma en su primera parte, es decir, la perdida o disminución del
patrimonio de la victima, el lucro cesante y ki pérdida de chance.
Es que los supuestos que contiene el úi/tnfdc la misma tanto
pueden configurar daños patrimoniales como cxtrapuLrünoniales.
San los llamados dañas corporales o daños a la persona, las con
secuencias de la violacióu de sus derechos pcrsormlisimos, como
la afectación de su integridad personal, su salud paicofisica, sus
afecciones espirituales legitimas y Las minusvalías o menoscabos
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Según cómo imparte en el caso concreto, este daño podrá ser
encuadrado en una o do» de las categorius rvxarcilurias (paín
monial o extrapatrimoniaJ), en algunas ocasiones, incluso en am
bas, cuando a la par de causar un detrínicnio económico afecta
la psique o la esfera espiritual. Pero lo que no procede es convertir
a estos ítems en rubros indemniza torios autónomos, pues ello
significaría acrecentar indebidamente la indemnización.
El dorio patrimonial, reiteramos, ea aquel que sufre el perjudi
cado en la ctdcru de su patrimonio, entendido cuma conjunta de
bienes y derechas de naturaleza económica. Ea el perjuicio que
no constituye una lesión al derecho u la vida o a la integridad fuá
ca y moral, sino al derecho de propiedad o al pul runania
Los daños patrimoniales son evaloables económicamente, por
correspondencia al valor que el bien dañada tenia en d mercado
antes del daño. Su pruebo es radicalmente más sencilla que la
del daño exlrapatrimunial, por cuanto los pcijuicioa no sólo se
exteriorizan de manera objetiva, sino que además son mensura
bles. A su vez, existen parámetros precisos para lograr tal medida
y los miarnos se valúan en una moneda de curso legal.
Esta última característica no implica que el resarcí míenlo del
daño patrimonial deba necesariamente ser monetario. La finali
dad de toda indemnización es volver las cosas al estado anterior
previo al acaecimiento del perjuicio, por lo que, ai resulta láctica
y jurídicamente posible, puede ser reparado en especie. Esta es
una de las principales diferencias entre esta clase de daño y el
extra patrimonial.
58 Marcelo Lóiyz Musa
A continuación, detallamos lan principales especies del daño

potrimoninl, que también podernos denominar 'rubros re&arci-
.
*
torios que constituyen el objeto de reclamo frente a un daño de
esta índole.
a) Dtuio emergente
El darlo emergente está contemplado en la primera parte del
art. 1738 CCCN fia pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima”) y versa sobre la diferencio (negativa), que se refleja en
el patrimonio de la víclima, entre el estado de este, antes y des
pués de sufrir el hecho antijurídico En los hechos, refiere prin
cipalmente al costo de la reparación necesaria del daño causado
y a los gastos en que se incurre con ocasión del dnño.
Si el perjuicio derivada del hecho lesivo produce un desem
bolso pecuniario, un gusto o una aminoración del patrimonio
del perjudicado, ello configura un daño emergente. En efecto,
cala especie de daño engloba los gastos ocasionados, o que se
vayan a ocasionar como connccucncia del evento dañoso, y que
el perjudicado -o un tercero- tiene o tuvo que asumir.
Adviértase que, conforme a la clasificación de daños actuales
y futuros, son resarcibles tanto las erogaciones ya efectuadas
como las que deberán efectuarse en adelante, siempre que me
die una relación causal con el hecho dañoso.
La prueba de este daño es sencilla: el puede acreditarse a tra
vés de los correspondientes comprobantes de gasto o, en cosos
especiales, si no existieran tales recibos, a partir de otras prue
bas, que deben ser serias y convincentes En caso de no haberse
efectuado aún, pero que necesariamente serán realizados en el
futuro, su cuantía podría ser también probada por La opinión de
un experto en la materia fvgr. pericia de un ingeniero mecánico
frente a la destrucción de un vehículo que todavía no fue repa
rado al momento de demandar).
Por otra parle, el Código establece una presunción de la exis
tencia de ciertos daños, buscando proteger a la víctima, exi
miéndola del deber de probarlos, flan presunciones juris tanturn,
o relativas, que pueden ser desvirtuadas por el sindicado como
responsable. Tal ca el caso, por ejemplo, de los gastos médicos
derivados de una lesión litucu: la enorme mayoría de las lesio
nes que deben ser atendidas en un nosocomio generan gastos
en concepto de medicamentos, mimantes honorarios profesio
nales de médicos intervinientes, tratamientos de rehabilitación
Phkhupukstoh d® rjk RFJPONHArtiLiDzD crvn.... 59
e incluso traslados Además, duda lu urgencia y delicadeza de

la situación, la experiencia muestra que, muchas veces, les re
cibos, fací Liras y demás comprobantes de tales gastos no son
guardados por el afectado, sea porque se encontraba imposibili
tado de hacerlo por la gravedad de las lesiones, o porque le restó
importancia a ese detalle (no Codas las personas piensan en La
necesidad de probar cada daño sufrido, como si hacemos natu
raímente Ior abogados); o no pensó que tendría que demandar n
nadie pura obtener su reintegro
Claro que tampoco se puede mandar resarcir cualquier ocu
rrencia o rociamos de reintegro de gastos que no se sabe si fue
ron efectuados. La presunción requiere partir del hecho cierto
de que Jos gastos se han hecho, pues de otro modo no entra en
juego; si de determinadas lesiones es razonable concluir que se
debieron realizar tales gastos, lo presunción se aplica.
En virtud de ello, procurando colocar al afectada en unu
posición más ventajosa, el arl. 174íi reza: “Indemnización por
lesiones o incapacidad física o psíquica. (...) Se presumen los
gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la Índole de las lesiones o la incapa
cidad". Se trata de la recepción legislativa de un criterio fuerte
menlc arraigada en la doctrina y jurisprudencia nacional desde
hace décadas
Igual presunción se da también, por ejemplo, con las erogue io
nes pom afrontar el cnsLo de) sepelio, en caso de fallecimiento de lu
victima a rsiz del hecho lesiva Asi, el art. 174fi CCCN dispone: “En
caso de muer le, la indemnización debe consistir en: a) loa gastos
necesarios para aaislencín y posterior funeral de la víctima".
Se truín de otra presunción relaJttza, que admite prueba en
contrario, y cuyo fundamento es el mismo de la norma anterior:
colocar ti la victima (en este caso la persona que abonó tales gas-
las, que generalmente es un allegado cercano al difunto] en una
situación más ventajosa, eximiéndola de acreditar de manera
fehaciente un gasto que es altamente probable que efectivamen
te hoya realizado, aunque no lleve consigo el cuinprolMintc del
mismo. Se trata de un casa de empleo útil (art. 1791 CCCN).
Debemos recalcar la amplitud de este rubro reonreitorio, que
engloba una enorme gama de daños. Incluso acapara circuns
tancias que, aun lesivas, parecieran no lener un contenido eco
nómico, pero que, ai se ahonda en su análisis, se evidencia que
sí lo tienen. Tnl es el caso de la indisponitntidad material de un
60 Marcelo López Musa
bien, es decir que la víctima se vea privada de poder utilizar una

co«n de su propiedad, a raíz del hecho lesivo, sea porque aquella
íue robada o destruida -total o parcialmente- en el hecho.
Un ejemplo claro de eaie daño es la privación de uso de un
automóvil por los dartos sufridos en un accidente de tránsito.
Esta misma circunstancia Táctica puede dar lugar a dos clases
de rlnrtos, de acuerdo a la situación del afectarlo: si la persona
utilizaba el uulo pora trasladarse a distintas lugares y realizar
sus actividades cotidianas, el no disponer del vehículo implica
que deba utilizar otros medios de transporte, con los gnstos que
ello acarrea; cate es el datta emergente.
Ahora bien, si el propietario del vehículo es un Laxista, cuya
actividad laboral depende de la integridad del rodado, es evidente
que no poder disponer del mismo genera ya no un daño emergen
te solamente, sino un hiero cesante, que analizaremos debajo.
No debemos limitar el rubro daño patrimonial únicamente a
gastos o erogaciones, par cuanta su concepto es más amplio. El
art. 1738 CCCN bien lo define como "la perdida o disminución
del patrimonio de la víctima". En esta lógica, también se engloba
dentro de este ilctn Ja pérdida de ualar venal de una casa, a raíz
del hecha antijurídico
Volviendo al ejemplo anterior, si el daño que lia sufrido el
vehículo ha sido de gran magnitud, aun cuando pueda ser re
parado, ku valor de reventa decrece por el solo hecho de haber
sufrido un dono considerable. Al respecta, La jurisprudencia ha
dicho que 'constituye un principio general en el caso de hienea
valiosos y destinados s alguna perdurabilidad, como «nn las
edificaciones edificios o los automotores, que el menoscabo de
partes estructurales, a pesar de una refacción idónea, genera
unn mermn en el valor de cotización, en cuanta dicha menos
cabo puede ser entonces advertido con algún mínima asesora
miento. Es que la refacción no implica "hacer algo totalmente
nuevo1, sino "poner algo de nuevo1 en un bien con ya cierta vida
útil y, por ello, se notan las huellas de las reparaciones"0.
Se trata de un daño que no implica erogaciones de dinero,
pero que importa una disminución del patrimonio de la victima
y por lo tanto debe ser resarcido.
°CAm ft* Clv. Com Córdoba, S/1O/11, *Britaaa, Haydee Ameba c/Mann
A. Onoínn S R.L «/ordinario - da tíos y perjuicios - otras formas de res
pona ex Ira contractual - tice. de apelación’
Presupuestos de la krrapoNSAHiunAn civil . <j 1
b) Lucra cesante
El lucro cesante es el rubro t esa re ¡torio más complejo dcnlto
de las especies de daña patrimonial, y el que mayares contra ver
sica lio generada en la doctrina y jurisprudencia, sobre todo en
lo que hace a su cuan tifie ación
A diferencia del daña emergente, que imparta un empobreci
miento del pulrimunia (perdida o disminución], el lucro cesante
implica la privación de un enriquecimiento. El lucro cesante Iin
duce la frustración de un enriquecimiento palrimunial: u raíz
del hecho lesivo se impide a la victima que obtenga determina
dos beneficios económicos.
El Código Civil y Comercial, en su art. 1738, define el lucro
cesante como el beneficio económico esperado, de acuerdo a la
probabilidad objetivo de au obtención. En consecuencia, el rubro
está constituido por Jas ganancias concretas que el damnificado
se vio privado de percibir, u raíz del hecho lesivo.
Si bien al conccptuali-zar el rubro se alude a la pendida de
“gti ruin cías", el termino “beneficia económico" es más amplio.
Por lo tanto, no alude exclusivamente a la privación de ingresos
pecuniarios o remuneraciones, sino, con mayor amplitud, a la de
ventajas materiales que podría haber alcanzarlo la víctima.
Volviendo u la noción de certeza del daño, no resultan cesar
cibica las utilidades meramente conjeturales o eventuales que
aquel podría haber ganado coa posterioridad al siniestra, en
caso de no haberse producido; y siempre habrá que estar a la
“probabilidad objetiva de su obtención
.
* A propósito de ello, cabe
destacar que, lógicamente, ceta especie de daño tiene un grado
de certeza más relativo que el daña emergente, pero más firme
que la perdida de chance.
En una escala de certeza, se encontraría un escalón par
debqjo del daña emergente y una por encima de la perdida de
chance. Se trata de un rubro intermedia entre ambas, por la que
su procedencia requiere una alta probabilidad, u diferencia de la
pérdida de chance que requiere una probabilidad comprobable y
el daño emergente que requiere lisa y llanamente de certeza de
su existencia y cuantía.
En esta linea, en un voto indiqué que el dnflo emergente es el
más cierto de todos los dañan patrimoniales; ello, por cuanto se
parte de la base de un desembolso efectivo a de un menoscabo
tangible, sabré el que se calcula, en el primer casa, un valar
de reintegro de) gasta efectuado y, en el segundo, un valar de
reconstitución del patrimonio menoscabado. Un grado menos

de certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se
baso en la disminución de ingresos, extremo que debe fundarse
en un juicio de verosimilitud. Finalmente, en cuanto a kt pérdi
da de chance existe la necesidad de realizar un juicio de proba
bilidad, para apreciar si el damnificado pudo verse privado de
obtener una ganancia l0*.
Insistimos en que, aunque Joh perjuicios conjeturales no re
sultan resarcibles, la certeza del hiera cesante es siempre re
lativa. Como bien enseñaba Orguz, el lucro cesante sera cierto
cuando existe un grado de suficiente convicción de que las ga
nene i as debían ser logradas por la victima, de no ser por haber
ocurrido el hecho dañoso. No se trata de una rrwm posibilidad,
pero tampoco de seguridad de obtener las ganancias; el criterio
es entonces intermedio: una probabilidad objetiva, de acuerdo a
las circunstancias del caso11.
Estos linetunientüs repercuten, íundamcntalniente, en lo que
hace a ln prueba del daño. Como regla general, quien alega un
perjuicio debe probarlo (art. 1744 CCCN).
Dijimos que el lucro cesante se ubica un escalón por debajo
dei daño emergente en términos de certeza, y uno por encima
de la pendida de chance; esa misma escala se emplea a la hora
de establecer la exigencia probatoria para cada uno de los ru
bros. 1-a flexibilidad probatoria será mayor en cata especie de
daño, pero no se lo libera al damnificado de probar la realidad
del perjuicio.
La prueba del lucro cesante juega con tres factores bien de
finidos: cóma ora la situación económica del afectado, previa
mente al hecho lesivo; cómo es la situación luego del mismo; y,
fundamentalmente, cómo habría sido la realidad económica de
no haber acaecido el hecho lesiva.
Lógicamente, por su propia naturaleza, este daño no se prue
ba sino por medio de inferencias y presunciones, con sustento
en la lógica y la experiencia de lo que normalmente acontece, se
gún el curso normal y ordinario de las cosas (art. 1727 CCCN).
l0Cáni Ajiela. Trelew. Silla A, 29/7/09, "Panscrinl. Ricardo Ronque y

otra e/Provincia de] Clnibut y otro s/Dtiñofi y Perjuicios raimaría" (Expíe.
28 - año 2009 CAÑE), en sist. Eurclu, según mi voto
" Omüaz. Alfredo. "El daño tesurcibJe"
PRRmiPintsmA nR la RRsrowsAimjDAn ovil... 63
En cítelo, si una persona desarrolla una actividad lucrativa

con cierta estabilidad laboral, lo lógico es que continúe haciénde
lo. Ahora bien, ni a miz de un hecho dañosa ac ve imposibilitado
de seguir desplegando tal actividad, con la consecuente pérdida
de ingresos económicos, ello implica un claro lucra cesante.
Desarrollaremos lo atinente a la prueba y cuantifieación de
este daño en el Capitulo XIX, ni que remitimos.
c} Pérdida de chance
La pérdida de chance es un concepto jurídico indeterminado;
tina figurn jurídica intermedia, a medio camino entre el reaulla
do final y la ausencia de relación causal. En términos simples,
consiste en la desaparición de Ui probabilidad de un evento favo
rable, si dicha chance aparece como suficientemente seria.
La perdida de chance es el perjuicio que resulta de la desapa
rición o frustración de la probabilidad de un evento favorable,
cuando este aparece como suficientemente serio o altamente
probable, de na ser por el hecha que interrumpiera su cursa13.
En la pérdida de chance existe incertidumbre sobre el perjuicio
efectivo, pero certidumbre en cuanto a su posibilidad, si la víc
tima hc encontraba en Una situación Táctica o jurídica idónea,
pora aspirar a convertir esa chnncc en realidad efectiva,a.
Bien dicen Temé, Simler y Lequette que *ea cierto, por definí
ción, que la realización de una chance no es Jamás cierta, no lo
es menos que el perjuicio causado por la perdida de una chnncc
presenta un carácter directa y cierto cada vez que se constate la
desaparición de la probabilidad de un elemento favorable
* para
que persona obtuviera una ganancia o ventaja’ M.
Los elementos que constituyen una chance perdida indcmni
zablc son los que enunciaremos seguidamente:
1] la existencia efectiva de unn chance, ocasión u oportuni
dad probable y futura de obtener una ganancia o de evitar una
pérdida;
13 Lb Tourkeaij, PhLUppc, Rexparmutnhlé etuile profeisumnclle, 10* ed..

Dallos, P»ri*, 2005, p. 57, n* 2.13.
1:1 YíjjuiífiBo Toca*da, Mariano, Raspansabibdaei eitñl etiniraítual y «tx
traeonfractiad, Rcus, Madrid, 2000, p. 191,
M Tbme, Francois - Simlzr, Philippe - Lrouette, Yves, Draü cúnt. l.e.s
obtigatums, 6* ed., Dalloz, París, 1996, p. SS2.
64 Marooo López Mksa
2] probabilidad calificada o ponderadle de que esa oportuni

dad se realice o produzca;
3) existencia de incertidumbrc sobre el desenlace o resultado
de esa chance u oportunidad, al momento del evento dañoso;
4j acaecimiento de un hecho dañoso antijurídica, que frustre
la oportunidad o chance de manera definitiva;
5) ubicación, al momento del hecho dañoso, de quien recla
ma resarcimiento, en una situación apta o idónea pora aspirar
a la obtención de las ven Lajas aparejadas por la oportunidad
frustrada; e
6] inexistencia de un hecha imputable al perjudicada a un
neto culpable suyn que haya contribuido cauaalmente a cerce
nar La chance.
La pérdida de chance, que ya mencionaba el art. 1738 CCCN,

es reglamentada roña de cerca por el art. 1739, que en su porte
final dispone: 'La pérdida de chance es indemnizable en La me
dida en que su contingencia sea razonable y guarde una ade
cunda relación de causalidad con el hecho generador
.
*
PüESUPUKSTOS DK LA WU3PONSAÜIUDAD CIVIL... 6S
La chance puede veraar tanto sobre la persona del dañado

accionante como de un tercero. Respecte del propio reclamante,
seria el caso de aquel que, a raíz de una lesión física, perdió
la chance de piogrcsat o ascender en su actividad económica,
laboral o profesional. En este sentido, se ha considerado que
“Cabe otorgar una indemnización en concepto de perdida de la
chunco ul jockey aprendiz que sufrió graves lesiones irreversi
bles durante una rodada en un entrenamiento -en el caso, el
jinete fue uplrrstudo par el caballo-, ya que las posibilidades de
progreso de la víctima han sido frustradas por el accidente, en
la medida en que se ha convertido en una persona absoluta
mente impedida de procurarse a sí misma un sustento digno,
debiendo contar con asistencia medica de por vida1 ,i.
También puede trufarse de In perdida de unu chance de cura
aón o de sobrevivir, a consecuencia de una mala praxis.
IVro también puede acontecer que La pérdida de chance se
genere de manera indirecta, como en el coso de la pérdida de
chance de asistencia futura por fallecimiento de un hijo a raíz
del accionar de un tercero, que prevé el art. 1745, inc. c, CCCN
En cate caso puntual, la regla es que cuanto menos edad tenga
el menor fallecido, menor será la chance de ayuda futura pera
su padre o madre, puesto que au comportamiento habrá darlo
menos paulas de cómo se comportaría en el futura, si razonable
y esforzadamente, o si adquiría vicios o malas costumhics, que
tornaran ilusoria cualquier posibilidad de ayuda a bus podres
El daño resulta de la combinación de un perjuicio inicial: In
perdida de la chance en si nusnui considerada, la que a su vez
provoca directamente la evaporación o desaparición de la posi
bilidad de que dicha chance se realizara, se transformara eíec
tivamente en una ganancia cierta, extremo este que corporiza
el daño final.
En la pérdida de chance coexisten dos daños posibles, pero el
último no es un daño real sino imaginario, hipotético □ cerneré
tablc en muy pocos casos, con lo que no resulta indemnizablc,
justamente por au carencia de certidumbre.
,sCNCom.. Sata A, 17/8/06. “Q. L. O. c/Pcia. de Bs As ’, IX, 2006-F

“Cám. Apels Trelew, Sois A, 16/10/13, “Guillen, S. G. c/Cumy, R. CJ.
y Otros
* (Rxptr 202 - Arte 2013 CAT], rn kíkI. EurcJca, segün mí voto y el
del Dr. VdAzqucx
66 Mamcsoo López Mksa
Por eso solo el perjuicio inicia] va a ser resarcible, en lo que

reside la ambigüedad de la noción, que se ha calificado de nu
ción dual, porque comporta o involucra dos posibles daños, pero
indemniza sólo uno de ellos, el inicial; ello, sustancialmente de
bido a la tarifación o techo causal que establece el sistema de
causalidad adecuada y que impide la propagación de la resarcí
bilidud de dañas remotos a casuales.
Más allá de la amplitud de circunstancias que pueden derivar
en una perdida de chance, es fundamental tener en cuenta que
esta especie de daño no es el sustituto de la rcpíUTicióo, ni un pre
mio consuelo otorgado u quien no puede probar la existencia de re
lación causal entre un daño y la actuación de un dañador. Ella no
constituye una lotería sin comprar billete. Cuando la posibilidad
se vislumbra concreta hasta el grado de probabilidad, no es dudo
sa la procedencia de indemnización por su desbaratamiento.
En la pérdida de chance 1o cierto es la existencia de la pro-
iMibilidad, oportunidad o chance misma, no así su realización,
que al haber aido interferida en su eíectivización, nunca podría
ser cierta en ese plano. En este daño la certidumbre aparece es
fumada o barrosa, aunque se halla presente, pues de otro modo
no se trataría de un daño indcmnizable. En efecto, la perdida
de chance, cuando es resarcible, constituye el daño con menor
grado de certeza aceptable.
El derecho indemniza la pérdida de chances ciertas, na de
expectativas dudosas, lo que exige distinguir en el coso concreto
entre ambas. Lu chance es resarcible cuando implica una pro
babilidad de beneficio económico que resulta frustrada por el
responsable, debiendo valorársela en si misma, con prcscindcn-
cia del resultado final incierto, en su intrínseco valar económico
de probabilidad; cuando cstn aparece lejana, la chance perdida
nc es indcmnizable.
Por ello, lu chance es indcmnizable cuando implica unu pro
babilidad suficiente de beneficia económico que resulla frustra
da por el responsable, podiendo valorársela en sí misma aun
con prescindcncia del resultado final incierto, en su intrínseco
valor económico de probabilidad. El art. 1739 CCCN habla de
contingencia razonable y de adecuada relación de causalidad
can el hecha generador, como requisitos de la chance perdida
resarcible. El reconocimiento de un resarcimiento por chance
perdida no puede implicar hacer tabla rasa con la exigencia de
PRSBUMJKSTOg D« l-A ReSPOKSADIUDAD dVIL.,. 67
certeza del dañe (nrL 1737 CCCN) y con la limitación de imputa

ción de la« consecuencias remotas (art. 1727, a ainimno sensu,
CCCN). Si hay una cnrncteristlca que una pérdida de chance no
puede tener, si pretende ner indemnizablc, es la de ser incierta;
la falta de prohahilidod cierta de acaecer el suceso cuya chance
se frustrara toma a esta no resarcible.
La perdida de chance no debe ser confundida con una Himple
hipóleNÍR o una conjetura, ni una ilusión; en Indas ellas incide
un alca, pero mientras la hipótesis emana de una suposición y
no puede certificarse de manera científica que ella habrá de veri
fiearse, en cambio, la chance perdida ac enmarca en el dominio
de 1n probabilidad, siendo factible analizar bajo parámetros de
cientificidad y certidumbre la probabilidad de su concreción.
Por ello, si la ocasión perdida se evidencia concreta con un
importante grado de probabilidad, la indemnización por su des
baratamiento se vuelve procedente. Para ello el juez debe encon
trar en elementos obrantes en la enusa el grndo suficiente de
convencimiento nobre el probable acaecimiento del hecho trun
cado por el agente que produjo el daño. Claro que el resarcimien
to no ascenderá al total de lo perdido, sino sólo al porcentaje de
chance u oportunidad real que tenia de concretarse en hechos,
conforme se pueda advertir en el caso concreto.
Al igual que el lucro cesante, nnnlizaremon ron mayor de
tenimiento este rubro rcsarcitnrio en el Capitulo XIX, a donde
remitimos.
d) Daño directo
La reforma a la ley 24.240 de Protección de) Connumidar, in
troducida sucesivamente por las leyes 26.993 y 26.994, modi
ficó el art. 40 bis que oportunamente introdujera la ley 26.361,
que recéptala el llamado "daño directo", muy diferente del que
describimos supra, al tratar las clases de daño, lo que nos exige
deslizar aqui algunas ideas sobre quó comprende ese concepto,
en el sentido que le da eso norma.
El art. 40 bis do la ley 24.24C define al daño directo como
"todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumi
dor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocoBionado de ma
nera inmediata sobre sus bienes a sobre su pernona, raima con
secuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del
prestador de servicios
.
*
68 Marcelo Lo pez Mesa
Las nuce ai vas reformas legislativas del art. 40 bis de la ley

24.240 tuvieron el mérito inicial de acabar con una disputa dne
ldo ni, al establecer de modo indudable el carácter indemniza
torio del daña directo. Y la siguiente contribución que merece
señalarse n Ln norma renovada es la de haber enumerado los
presupuestos imprescindibles de configuración del daño direc
to. Ellos son:
i) 1m verificación de. la existencia de. un daño resarcible: si
bien se trata de un doña especial, no lo es tanto como para au
torizar que el pueda conjeturarse o evitar ser probado.
El daña directo, para ser resarcido, debe ser camprobado en
su existencia, equivaliendo normalmente a loa perjuicios ma
teriales sufridos por el consumidor durante la relación de con
sumo. El mismo debe ser de fácil cuan tifie ación, dado que se
trata de un daño a determinarse en sede administrativa, sitio
no proclive a la realización de estimaciones dañosas complejas
o dilatadas.
Dicho daña estará constituido por todo el perjuicio □ menos
cabo del derecho del usuario o consumidor ocasionado de ma
nera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, que fuera
pasible de apreciación pecuniaria.
ii) La existencia de una acción u amisión dañoso: en este coso
proveniente del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
iii) fz> antijuridicidad de esa acción u omisión: Este daño no
quedaría configurado si la acción u omisión del proveedor de
bienes o del prestador de servicios no fuera antijurídica.
La antijuridicidod, en el caso del daño directo, se evidencia
unte la contravención del régimen imperativo de protección del
consumidor, principalmente la ley 24.240 de Defensa del Consu
midor, pero también las normas sueltas riel nueva Código Civil
y Comercial que a la par del regimen anteriormente señalado se
ocupan de regular el tema del contrato de consumo (eonf. arta.
1092 ii 1122 CCCN],
La violación de cate régimen tuitivo conRumeril puede aca
rrear la imposición de sanciones como multas y clausuras, a la
par de la fijación administrativa del daño directo como forma de
reparación al consumidor
Desde el dictado de la ley 26.361 surgió la duda de si el daño
moral podrid estar contenido dentro del daño directo. Por nues
tro parte, siempre hemos pensado que no y hemos tenido oca-
FrcrsuPUKSTfM OH LA RTtSPOhOADOIDAD OVIL.,. 69
flián de pronunciarnos a au respecto en das fallos judiciales, en

uno de los pocos precedentes que hay sobre ente daño peculiar.
En una de ellas d(jitru>M que na tenía moa dudas de que el
‘d tifio directo’ que menta el art. 40 bis de la ley 24.240 tnodifi
cada por ley 26.361 sólo comprende los daño a patrimoniales que
el consumidor o el Lisuurio sufren sobre aus bienes c su perno
na, no encontrándose incluido dentro de ese concepta el driñn
moral, el que es consustnncialmente ajeno a la órbita del art. 40
bis de la ley 24.24G vigente”.
La ley 26.994 -numeral 3.3- recepta nuestro criterio, siguien
do la senda marcada en nuestros votos, al receptar el siguiente
texto un sustitución del art. 40 bis:
Art 40 bia. - Loa organismos de aplicación pueden Ajar las in-
demniznclonca |iera reparar los daños mnlcrialca sufrido» pur el
conaumular en loo Llenen objeto de lo relación de consumo. fatn
facultad sólo puede aer ejcrcKlu |xir urguiiiatuoe de la miminm-
traeión que reúnan los oiguienlnn requiniton:
a) la ley de creación tes ha concedido fncullndc» puro resolver
conllictos entre particulares y la rnzonnhihfbwi del objetiva eco
nómico traída en cuenta par el legislador para otorgarles can
facultad es manifiesta;
b] están dolados de cnpecializuciún técnico, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c| conforme con la ley de creación, sus decuriones gozan de
autoridad de cono juzgada y t¡on au&ceptiblca de cumplimiento
forzoso según las reglas relativas a lo ejecución de sentencias;
dj sus deosnnea están sqjctns a cunlrd judión) amplio y suficiente.
Esle articulo no se aplica n las con secuencias de Lo violación

de los derechos pcrsonalisirnos del consumidor, su integridad
personal, su salud paicofisica, sus afecciones espirituales legíti
mos, Ion que resultan de la interferencia en su proyecto de vida
ni, en general, a las contccucncias no patrimoniales
Moa parece un texto muy superior al de lú ley 26.361 y el in
fine, que recepta nuestro criterio, nos parece verdaderamente
logrado. Es un buen dique para aventuras y ocurrencias de los
ideólogos de La reparación. En consecuencia, la reforma merece
nuestra adhesión en d numeral 3.3 de la ley de sanción.
*’ Cám Apela. Tretew, Sala A, 27/7/2010, ‘Rama

* Yuncí, Laura M óruca
c/Advonce Speedy y Telelócúca de Aigenthia 3A ‘ (Espíe. 233 - aóo 2010
CAT), aiat. Hunden. vutu del Dr. Lójkz Mcsu
70 Marcrlo López Mksa
10, Las "consecuencias no mtrimohialesT (el daFo extrapathimohial]
Nos internamos ahora en las aguas, no siempre claras, del

daño extrapatrimonial o moral. Sabido es que por regla-, coma
la indemnización de este daño busca resarcir el dolor y sufrí
miento padecidos |x:r la víctima de un hecho ilícito, indepen
dientemente de cualquier reparación de índole patrimonial, no
tiene ella par qué guardar ninguna clase de proporción con el
daño patrimonial. Es asi que el daño iriurul carece de relación
con este, no siendo predicable la existencia de uno por lu cous
tatación del otro, pues perfectamente puede ocurrir que en un
caso se haya configurado uno y no el restante; por ende, no pue
de tampoco fijarse la cuantía de este en un porccnttyc de aquel,
como se hacia hace décadas.
El daño moral tiene naturaleza resarcitoria; bu resarcimiento
cumple una función saiislactíva, actúa corno un sucedáneo o
equivalente, duda lo jnviahilidad de compensarle a la victima, el
daño sufrido, dado que en si mismo resulta irreparable.
El daño cxtrapotrímnnial es el daño a bienes 0 derechos que no
se pueden reponer porque no circulan en el tráfico jurídico, tales
como el honor, el dolor, La integridad corporal, La tristeza, la muerte
de un ser querido, el nacimiento de un hijo no deseado, y un Largo
catálogo de supuestos que van integrándolo poco a poco 1B.
El texto del art. 1741 CCCN cambia el enfoque del tratamiento
del daño mural. Comienza por mutar la terminología: ya no se
habla de daño moral, como hacía el arl. 1078 del Código de Velez,
sino que se menta la 'indemnización de las consecuencias no
patrimoniales" del duñu, nomenclatura extraña a nuestros faros.
Cabe señalar que el Proyecto de reformas al Código Civil y
Comercial de Pizarra, Rivera y Rotuna vuelve a la terminologúi
original de daño moral, en su prepuesta de modificación del art.
1741 CCCN.
Las consecuencias no patrimoniales son los efectos que el
daño produce más allá de la esfera económica, cuando toen los
sentimientos, los derechos más sagrados del individuo, su au
toestima, su equilibrio espiritual, etc.
11 VKsomr Duwimuu, Elena, "EJ daña

* en Reglero Campos, Fernando (CO-
ard.|, 'halada da responnabíbíiad eiud, 3“ ed., Tbomnon-Aranzadi, Nava
* 7fi
rra, 2006, p. 273, n
PRRStJPimSTOS DE LA RESPONSAD1UDMI CJVtL... 71
El daña extrapatrimaninl ha nido definida par un eminente

maestro ir anca a como “el alaque a valores no pecuniarios, es
decir, a todas las formas de sentimientos humanas: atentados
contra el honor {Injurias, difamación], al pudor (violación de
Ib vida privada, publicación ilícita de i m ó genes], a la afección
(pérdida de un animal a de un bien que tenga un valar de afec
ción al margen de bu valor económico], y món generalmente <i
los goce a y placeres de la vida (privación de la posibilidad de
ciertas actividades, perturbaciones del goce de ciertos dere
chos], etc"w.
En rigor, es mucho más sencillo suministrar una buena defi
nición del daño patrimonial que del daña moral, a cuya respecta
abundan los conceptos negativos, que ponen énfasis en lo que
el no es, más que en lo que constituye su esencia. Por eso, era
importante rescatar la prceinián del concepto del maestro Ré-
nnbent, que volcarnos supra. A partir de esLe concepto, es dable
avanzar diciendo que c! agravio moral se produce en la esfera
afectiva, sensible, sentimental o espiritual de ln persona, la que
puede ser escindida en dos segmenten:
A] lo parte social o de relación (pac nace y se apoya en las
relaciones de ln persona can su enlomo, la que es dañada ex
Irapatrimoninlmentc cuando el honor, la honra, la reputación,
el buen nombre de la persona son afectados por uno actuación
antijurídica .«yena, que mancha el mira social de la persona,
volviéndola retraída, ensimismada, frágil a la crítica, excesiva
mente proclive a La opinión ajena, etc.; y
R) la parte afectiva o sentimental, constituida par Las afee
cienes y sentimientos íntimos, las convicciones y creencias de
la persona, que se ve afectada cuando ella queda menoscabada
psicológicamente, se retrae, se aísla, a causa de un evento an
tijurídico que la ha afectado fuertemente y le ha cambiado el
carácter, en alguna medida.
Se lo hn definido también como la “modificación diaval ¡osa
del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad rio enlen
der, querer o sentir, consecuencia de una lesión n un interés
no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de catar
BCNABnrr, Alain, Drúú ciml. Les obiigaliont, II" ed , Monichrestien,

Paria, 2007, p. 4fi0, n
* 673.
72 Marchito lx5nw Mkra
diferente de aquel tú que se hallaba antes del hecho, como con

secuencia de este y luiítn¡eximente perjudicial"
* 1.
Coincidimos cxin Ziivnla de González cuando planten el des
acierta del legislador al nombrar este daño por exclusión, privón
dolo de un contenido propio, al calificarlo cotno "no patrimonial",
colocándolo en un segundo lugar, par detrás del patrimonial.
Habría sido preferible denominarlo como daño o consecuencias
cxistenciales, intemas, espirituales, inmateriales o subjetivas,
reforzando su naturaleza extraeconómica, pero sin desmerecer
su enorme importancia.
Diversas causas pueden producir este tipo de menoscabos. Rara
que se torne resarcible por conducto del resarcimiento del daño
mural, la actuación ajena tiene que ser antijurídico, el daño debe
ser serio y no unn mera susceptibilidad y debe guardar relación
causal adecuada con la actuación del dañador, además de poder
imputarse d daña a este, en virtud de algún factor de atribución.
Ergn, el daño extrnpatrimonial debe ser distinguido de las suscep
tibilidades excesivas o de los desmedidos afanes de tuern, que nn
pueden conseguir protección envolviéndose bajo mi manto.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial modifica suato n
cinlmentc la legitimación activa para reclamar indemnización
por esas consecuencias no patrimoniales, antes rigurosamente
acatada a los herederos forzosos. El art. 1741 CCCN dispone
que e! primer legitimado para reclamar indemnización por las
consecuencias no patrimoniales es, como no podía ser de otra
manera, el damnificado directo, esto es, quien ha sufrido el me
noscabo extra patrimonial. Hasta allí no hay gran divergencia
con el régimen anterior.
Pero las diferencias sustanciales con el régimen derogado co
mienzan n partir de cae punto. La nueva nonn;i establece que
si del hecho dañoso resulta la muerte del damniñeado directo o
él sufre gran discupacidnd, también tienen legitimación a titulo
personal, según laa circunstancias, los ascendientes, los des
cendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo
trato familiar ostensible.
M Pzzaaiki, R., Dañu rruiral. f,revencü5n/fiep<lr'aci<ln/Punid¿n, llnmmu

rabí. Dueños Aires, 1996, p. 47; en igual sentido, Cóm. Ch». Com Gua-
Icguayehú, Sala I, 25/9/1S. 'Sánchez c/Ctub Juvenlud Unida *, RCyS,
2016 n, 19.1.
PtUtSUPURSTOfl D« (A RK3ÍOMSALÜUnAO CIVIL... 73
Varios cuestiones surgen de este segmento de la normo. En

primer lugar, se amplio el horizonte de actuación de los legiti
mados indirectos, no sólo ni coso de muerte de la viclima del
agravio extrapnlrimonial, sino que ahora explícitamente La ley
legitima o ellos a actuar con el afectado inuo, si este hubiera
sufndo una grun dtscapacidad, lo que antes era legalmente in
viable, ya que el art. 1078 del CC sólo permitía la legitimación
activa indirecta en caso de muerte del causante, damnificado
directo del agravio moral.
Luego, la nuevo norma habla de ‘grun discapacidad'; se trata
de un concepto extraño a nuestro derecho, que es un error uti
lizar en reemplazo de una noción equivalente, proveniente del
derecho riel trabajo y la seguridad social y que si tenia carta de
ciudadanía entre nosotros: el concepta de grnn invalidez. Debió
haberse utilizado ese concepto y nn el elegido. Con todo, con un
poco de agudeza el escollo se salva, considerando n ambas sinó
nimas y empleando alrededor del concepta Icgalmcntc receptado
las elaboraciones realizadas en torno al atro por la magistratura
y la doctrina.
Lu más grave de las incapacidades totales y permanentes es
la llamada “gran invalidez, que se cunrigura cuando la jjerso-
na Lesionada queda con secuelas de tal entidad, que 1c impiden
valerse por ai y requiere de una persona que 1a asista perma
nentemente, hasta para los actos más ínlimos como osearse y
cumplir sus necesidades fisiológicas básicas.
gran invalidez", lo que es aplicable a la “gran
Respecto de la *
discapacidad" que menta la norma, bien ha escrito el maestro
Le Tourncau que "loa accidentes de la circulación y el progreso
de la reanimación médico han favorecido la aparición de una
categoría particular de víctimas: usual mente denominada de loa
grandes inválidos, aquellos que poseen una incapacidad supe
rior aJ 100%. Lo más corriente es que sean palitraumntizndos, o
con su sistema medular afectado o en estado vegetativo crónico,
esuis víctimas deben ser objeto de una asistencia permanente,
simple, doble y hasta triple y hasta el fin de sus días...".
Muchas "grandes discapacidades" se producen en casos de
hemiplejía o paraplejia, no adaptándose plenamente a estos su
puestos los criterios cuantificatorias corrientes utilizados para
los casas clásicos de lesiones.
La "gran discapacidad" no es una diacapacidad inhabilitante
más sino una que provoca no sólo que el que la sufre no pueda
trabajar y procurar su sustento, sino tampoco valerse par si en

aspectos cotidianos de su vida, como hacer sus necesidades,
trasladarse, comer, etc.
La nueua norma continúa diciendo que en caso de muerte o
gran discapacidad ‘también tienen legitimación a titulo personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquel, recibiendo Lrato familiar
ostensible1.
Ello implica varias cosas: primeramente, que no se duda ya
de que se trata de una legitimación personal, en vez de heredi
taria, la del legitimado indirecto.
En segunda plana, es claro que esta norma amplía el abanico
de posibles legitimados activos para reclamar por este daña a
personas que no estaban legitimadas can el texto legal anterior,
como quienes recibían 'Lrato familiar ostensible
* de parte del
causante o gran inválido.
Varios fallos judiciales anteriores a la reforma venían decla
rando la legitimación de la concubina para reclamar daño mo
ral; la fundamentnción que le daban al caso era sólo emotiva, no
existiendo buenos fundamentos con el régimen derogado para
sostener esa postura Con la modificación legal, desaparecen
los óbices para que la concubina reclame daño moral -o con
secuencias no patrimoniales del daña- sufrido por ella a con
secuencia de la muerte o gran invalidez de su compañero. Lo
propio ocurre, lógicamente, con el concubino.
Pero La cuestión va más lejos, dada la redacción de la norma,
pues "trato familiar ostensible" no es sólo el existente entre con
cubinos, sino también el que pudiera existir entre el concubino
y los hijos de su pareja o entre la concubina y los hrjos o inclu
so sobrinos de su compañero, si lodos vivieran en un estado
de familia afectiva, más allá de los vínculos jurídicos. Induda
blcmentr, la expresión "quienes convivían con aquel recibiendo
trato familiar ostensible
* inchiyc a la concubina o al concubino,
aunque no se agota en ellos y puede también incluir a un hijo
de crianza, a) hyo de una concubina, a un sobrina que vivía con
el fallecido, etc.
Como fuere, el agravio extrapatrimoniaJ o consecuencia no
patrimonial non los referidos a toda la gama de sufrimientos y
dolores físicos o psíquicos que haya padecido Lu víctima a con
secuencia del hecho ilícita; procede incluir como conceptas inte
gradares del daño moral eventualidades como las siguientes: el
Presupuestos uk l* wttspowHAttumn ovil... 75
sufrimiento de profundas dolaras físicos y mortificaciones espi

rituales causados por el hecho ilícito; La perturbación emocional
del lesionado; cualquier tipo de mutilación c lesión corporal pro
dunda en el organismo del dañada; ln secuela de incapacidades,
cicatrices o deformidades que le deparen a la victima dolor o
desazón al verse privada en el futuro de una fisonomía corporal
normal y análoga a ln que antes ostentaba; ln Afectación de su
honor, su honra, autoestima, imagen, afectos; la perdida de su
alegría de vivir, de ru impulso vital; de su capacidad de movili
zarse o bastarse por si, etc.
Obvio resulta que el concepto de agravio extrapatrimoninl o de
'consecuencias no patrimoniales
* no se circunscribe a 'un dolor
,
o sufrimiento
* no siendo el equiparable al 'precio del dolor', aun
cuando también puede componerse de dolor y sufrimiento.
Resulta redundante, a esta altura de los hechos, insistir en
que el daño extra patrimonial tiene naturaleza resnreitaria, pero
vale siempre reiterarlo dadas las objeciones contra este carácter
que han surgido en la doctrina, las que afortunadamente no
han prosperado. Hoy en día prácticamente no se duda ya del
carácter resane i torio de la indemnización del daño moral, ni en
jurisprudencia, ni en doctrina.
A su respecto se ha dicho que a fin de resarcir el daño moral,
puede acudiese al dinero y a otros bienes materiales como medio
para obtener satisface i mies y contentamientos que mitiguen el
perjuicio sufrido por ln victima, ello de conformidad con his ba
ses conceptuales establecidas por la CSJN en la causa 'Baeza *
del 12/4/11, que fueron recogidos por el ort. 1741 CCCN21.
El reconocimiento de un resarcimiento por este daño no tiene
por finalidad engrosar la indemnización de los daños materiales
sino menguar el dolor o la lesión a los más caros sentimientos,
con sustanciados con la dignidad de la persona y la plenitud del
ser humano.
Lo profunda alteración de tos sentí míenlos o la pérdida o
afectación de la propia capacidad de sentir, conforman un daño
extrnpatrimonial resarcible. Acciones como el buHj/inp, el mob
binff, el acoso sexual o el padecimiento de situaciones de discri-
5lCám Civ Com. Azul. Snlfl II, 18;2jl]5. ‘RtJdAn e/V. M. Transportes
Cruz del Sur 3.A_". RCyS, 2015 VIH, 16).
mi nación pueden generar un menoscabo extrapatrimonial, bajo

ciertas circunstancias.
Pero debe tenerse cuidado de no equiparar croa detrimentos
con cuestiones superficiales, susceptibilidades excesivas o sim
ples trastornos, dificultades o perturbaciones que conforman la
colid inneidad y el riesgo cor ríen Le de las vic ¡ai ludes, inquietudes
y contrariedades a que se ve expuesto quien vive en sociedad. El
daño moral resulta procedente en eJ segmcnlo extrneontractual
en aquellos asuntos en que los daños sufridos por el damnificado
huyan podido penetrar en su espíritu, causándole serios padeci
mientos morales. No cualquier incomodidad, inquietud o desaso
siego puede merecer un resarcimiento so caps de daño moral.
El dolor, la angustia, la melancolía, la tristeza, la pérdida del
deseo de vivir, non manifestaciones del daño extrapatrimonial
o maneras en las que este puede exteriorizarse; incluso sin lú
grimas o sin percepción sensitiva del daño sufrida puede existir
daña. Por eso la perdida de la capacidad de sentir, por ejemplo,
por parte de quien quedó hemiplégico o está en coma, constituye
un daño moral resarcible; no es sostcniblc que quien no puede
sentir, n<i puede padecer este daño.
El ataque a Jan valores supremos de la peraonalidad produce
padecimientos íntimos, humillación, vergüenza, retracción, des
interés, etc. Ante la lesión inferida a los sentimientos el derecho
recurre al único medio a su alcance para atenuar los efectos: ki
reparación Katiafactoria de los dar'iofl que no non valorablca pecu
niariamente. Ln indemnización, en casos tales, es un sucedáneo
o sustituto de la integridad o intangibilídnd del derecho perdida.
¿Y cuáles son esos medios? Paseos, diwrtimcnlos, ocupaciones,
cursos, algún bien material, los que han sida denominados ‘place
res eompenjiotorios
,
* que debe pagar el ofensor al ofendida.
Para la apreciación del daño moral, deben ponderarse funda
mentalmente las repercusiones que pudo generar en el damni
ficado y que, ciertamente, deben trascender de las inherentes a
todo genérico incumplimiento y a las simples molestias, inquie
tudes y desasosiegos a que dn lugar.
La cuantiñcación del daño extrapatrimanial es uno de loa
tópicos más complejas en nuestra materia. Sabido es que, a dife
rencia de ln que ocurre enn los daños patrimoniales, que por au
contenida pueden ser resarcidos mediante la entrega de sumas
dinerarins idénticas a las pérdidas o dejadas de ganar; ai la fi
nalidad del resarcimiento es volver ‘los cosas a su estado inme-
pHKSJJPUKSYGS DK t.A WBSPONSABI LIBAD CIVIL... 77
disto anterior ul hecho lesivo

,
* Ion padecimientos exLrapíiLrimo
niales nunca podrían ser indemnizados plenamente, porque es
imposible, juntamente, volver las cosijh a au estado anterior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el
dolor humano es a precinta 1c y la tarca del juez es realizar la justi
cia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sen
timiento:! sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse
satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el
dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede pro
curar algunas satis (acciones de orden moral, susceptibles, en
cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que
del mismo luí desaparecido. Se trata de coiuperuuu', en la medida
posible, un daño consumado. En este urden de ideas, el dinero
es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrirnoniales
* '0.
Si ya el dinero es un medio ‘muy inadecuado
* de reparación,
si, además, el monto otorgado siquiera tiene virtualidad para
adquirir bienes que permitan obtener esa 'satisfacción, goces y
*
distracciones a Las que refiere la CSJN, la reparación se torna
cotnplctamenlc ilusoria y aparente.
Buscando jos tomen te evitar ello, el Código Civil y Comercial
de la Nación, en su art. 1741, establece expresamente que, a loe
fines de) resai cimiento de las consecuencias no putrinjouialcs
sufridas por un hecho dañoso, *cl monto debe fijarse ponderan
do las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las yumiui reconocidas
.
*
En consecuencia, el juzgador debe asegurarse que el monto
concedido en concepto de daño extrapairimonial permita adqui
rir bienes n servicias (de cualquier índole] que lengón virtuali
dad suficiente para compensar lus padecimientos sufridos. Sólo
asi ac logrará la tan mentada reparación pleno c integral.
Lamenrablcrnenle, lu experiencia muestra que son pocos los
jueces que efectivamente se cercioran de que el rc&arcimicn
ta concedido pueda lograr la adquisición de rales bienes, y so
conforman can exponer un monta de dinero basada en antece
dentes de casos análogos, lo que, en un país con una inflación
altísima, como la que padecernos, resalla insatisfactorio.
mCSJN, 4/6/13, *V., G. B. e/tlcxpilul Vicente López y Piones - Unidad

Hospitalaria de General Rodríguez- e/aceicLente de trabaja". En igual sen
talo: Folios, 334:376, ocnaíd. 1L
Coincidimos con Pizarro cuando afirma que “nos movemos

dentro de un campe difícil; ea menester tener presente que una
deficiente valoración del daño moral puede conspirar contra Ir»
finalidad perseguida por la ley, canvirticndola en letra muerta.
De nada sirve que elaboremos eruditos criterios doctrinarios en
tomo al concepto de daño moral, a su régimen legal n a ln natu
raleza de la indemnización, si a la boro de fijar pautas para su
vidorución y cuantificación se brindan soluciones inadecuadas.
Ea verdaderamente penoso comprobar esta realidad en numera-
sos fallos judiciales, en los que -a veces por dcaintcrprctación de
la ley y en otras por apego a viejas concepciones, superadas por la
realidad- se manda pagar indemnizaciones simbólicas, carentes
de virtualidad para reparar plenamente el perjuicio causado"13.
11. LOS DAROS PUMITTVT»
Los daños punitivos eran una figura ajena a nuestras cos

tumbres y tradiciones luista no hace mucho. Su origen es un
glosojón y han influido fuertemente en nuestra doctrina y juris
prudencia, desde su recepción par ley 26 361 y, especialmente,
a tenor del impulso que le dio su inclusión en el Anteproyecto
de Código Civil y Comercial (arl. 17Id proyectado, luego quitado
del Proyecto definitivo]. Argentina fue el primer país fuera del
common law en introducir Jos daños punitivos.
El único texto normal iva que consagra el instituto es el art.
52 bis de la Ley de Defensa de] Consumidor, que reza: "Daños
punitivos. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales
o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificada,
el juez podrá aplicar una mulla civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función «le la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemni
zaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidaria
mente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de re
gresa que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de lu sanción de multa prevista cu el
arL 47, inc. b, de esta ley".
Existe un claro yerra en la denominación de esta figura jurídi
ca, por cuanta no hc trata de "daños", en los términos que hemos
22 Pczarro, ¿Jtaflo moral. P¡Mvenctún/Rttputaciim/Punición, cil., p. 277.

PrRSI/MTBSI'OS OK LA RI£SPON9AEnJDAD CIVIL... 79
analizado en este capítulo. Coincidimos en que el errar proviene

de una traducción lineal del idioma inglés al español, que no ha
tenido en consideración ciertos aspectos del Derecho artgla&ajón.
En efecto, como bien se ha señalado, el principal yerra reside
en la traducción literal de la voz ‘'damages
,
* a "daños
.
* ‘Si bien
es cierto que ai uno quisiera traducir el vocablo "daño" al idio
ma ingles, la palabra adecuada sería "damage" -en singular- (o
*pyury
),
* desde una perspectiva jurídica, y contrastando la uti
lización etimológica de La] concepta en el Derecho anglosajón y
el Derecho continental europeo, dicha traducción ca errónea,
o, cuanto menos, desacertada. El vocablo ‘datnages? -en plu
ral-, en el sistema jurídico del cammon tata, no refiere a lo que
en nuestro Derecho denominamos "daño" -en su acepción de
perjuicio resarcible que venimos analizando-, sino que se iden
tilica con el concepto de "indemnización pecuniaria por daños
y perjuicios"2-.
No somas partidarios de esta herramienta. Compartimos
buena parte de las criticas que Kcmclmajcr de Carlueci y Lla
mas Pombo han hecho a este instituto. Y no estamos conformes
cotí la forma en que ella ha sido receptada en la Argentina por
el reformador de la ley 24.240, por ley 26.361 y por el estado ac
tual de la cuestión, donde al final ni siquiera en el marco de una
reforma integral del derecho privado (ley 26 994] la cuestión fue
resuelta correctamente, sino que quedó tan mal como estaba
antes, ni mejor ni peor.
Desde la primera edición de nuestro Ttafodo de la responsa
bUidad civil, en 2004, expresamos que considerábamos inconvc
rúente receptar esta figura en el ordenamiento argentino y que
gloh.ilmente la magistratura argentina no estaba preparada pura
lidiar con ella, pese a las excepciones que siempre existen. Ya
en ese entonces aseverábamos que no faltarían los ideólogos de
la reparación, enn ropa de juez, que harían uso abusivo de esta
herramienta y que concederían acrecidas enriquecimientos sin
causa bajo el rótula de dañas punrtrvoa; en muchos casos para
publicar sus Callos en revistas jurídicas y, en otros, por diferentes
motivos, que van desde una ideología extrema, una imaginación
o candidez desbordada, hasta motivos todavía menos nobles.
41 ConC Maotsikz Paz, Fumado, *L ob dañan punitivos en d derecho argenti

no. Primeras aixaximaoanes', sepe. 2018, hLJDOC 13M1-AR / MJDI3M1.
Mahckix? Lópkz Mesa
Los daños punitivos son un plus indemnizatorio que se con

cede a un perjudicado, por encima del monto que le correspon
dería, de acuerdo a la naturaleza y el alcance de los daños su
fridos por este. El daño resarce hasta el punto de relación con
el daño y pena ni dañador, en lo que excede de ello, para des
alentar In práctica en que este incurriera, o servir de ejemplo a
otros. Ln reprcxjhnhilidnd de In conducta del dnñndor es lo que
justifica el exceso o plus indemnizatorio, que se conoce bsyo cate
nombre ajeno a nuestra idiosincrasia.
La Idea que sustenta estn sobre reparación es la de que la mera
indemnización del perjuicio es insuficiente, en ciertos casos, pnrn
desalentar la multiplicación de deterniinadns conductas, juzga
das como especialmente reprochables, en supuestas en que el da
ñador no sólo infringe el ordenamiento jurídico, sino que lo hace
delilieradamenle y con el propósito de obtener un rédito o bene
ficio de tal proceder, y con pre&cindcncin de la consideración de
los resultados que produce o con menosprecio de los derechos de
terceras, evidenciando una conduela dolosa o gravemente culpo
sa. De ello se sigue que las nimiedades o conductas que nn llegan
a estos extremos, tan perturbadores soeialincntr, no deben llevar
aparejada la aplicación de tales conceptos.
Yendo a otras definiciones aportadas por la doctrina, vemos
que desde la perspectiva del análisis económico de) derecho, Iri-
goyen Tenia concibe al instituto como “aquellas condenas judi
ciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensa
torias, deberá afrontar aquel que -mediante una grave violación
a la ley- no cumplió con el nivel de precaución ancialmcntc de
seable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que
el 100%) de ser condenado por el valor total del daño causado
y/o esperado. Los daños punitivos conducen al punto de equili
brio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en
la producción de biene»
* 25.
Por su porte, Pizarro los conceplualiza como “sumas de dine
ro que los tribunales mandan □ pagar a la víctima de ciertos ilí
citos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente
experimentados por el damnificado, que están destinados a pu23 *
23 UucavKM Testa. M rula i. “Daflo 8 punitivos AnAllalB económico del De

recho y teoría de juegos**, JA, 2 006-J]-1024.
PrUÜUVUüSTQH UK LA KZSPOHMAH1UUA11 OVIL... SI
nir graves inconductas del demandado y prevenir hechos simi

lares en el futuro1”*.
Finalmente, Martínez Paz entiende que “los daños punitivos
son una sanción pecuniaria disuasiva, susceptible de ser apli
cada en sede judicial, arbitral y administrativa; a petición de
parte, frente a un accionar doloso o gravemente culposa del pro
veedor de bienes y servicios, que genere un daño grave o una
inminente amenaza de provocarlo; con independencia del resar
cimiento que por este pudiera corresponder” ”.
Hemos tomado algunas de las definiciones aportadas por la
doctrina, pura ilustrar al lector de la entidad de estos mal Ha
mudos "daños".
Entre las curactcristícos que cabe atribuir a las daños puni
tivos pueden enumerarse las siguientes:
1) Ellos no constituyen técnicamente una indemnización,
puesto que los daños sufridos por la victima ya fueron compen
sados por otros rubros re sarci torios (daño moral, daño patri
monial, daño directo, etc.). La indemnidad de La víctima no es
el punto de enfoque fundamental de este instituto, pese a lo que
contiene elementos reparadores desde el punto de vista de la
reivindicación del ofendido.
2| Son de naturaleza excepcional: La multo debe ser de apli
cación excepcional y de interpretación restrictiva, entre otras
razooca para que lu cotidiancidad de su imposición no le haga
perder eficacia" “.
3) Son de interpretación restrictiva.
4| Se trata de una herramienta sólo aplicable a casas en los
que exista un comportamiento subjetivo agravado -Lo mera cul
pa o negligencia no bosta para imponerlas- debiendo existir in
tencionalidad, malicia, designio dañoso, voluntariedad o desin
terés temerario por los derechos de los demás.
5) Se trata de una pena privada, pero imponible aóln judicial
mente y a instancia de parte.
36 Plzutno Ramón Daniel, Daña moml. Haninnirahi, Buenas Airea, 20G0

37 Mjtmirxx Paz, ‘Les dañas punitivas." cit.
21 Sfwiesi, Lula Eduarde, “La multa civil (daños punitivos] en el dere
cho argentino", JA. 2010-IV, fase. S.
82 Marchito Lópkz Mesa
6) No ostentan carácter principal, sino naturaleza accesoria;

esto es, que ellos no tienen autonomía por sí mismos, nsunúen
do el rol de acompañar a lo indemnización común.
Una cuestión fuudamcntuJ, que no podemos sosleyar, es defi
nir las funciones que cumple este instituto. Desde nuestra pers
pectiva, los daños punitivos cumplen una tríada de funciones:
a] Haner desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a
traués de la actividad dañosa. Its claro que toda pena inflige un
mal al sujeto pasivo; pero la particularidad de los daños puniti
vos, a diferencia de otras condenaciones, reside en que el mal es
equivalente o aproximado a la mejora indeseablemente lograda
por el responsable.
El razonamiento es simple: si el resarcimiento persigue volver
la situación de la victima al momento anterior al hecha lesivo,
eliminando el perjuicio injusto (art. 1740 CCCN], debe del mismo
modo retrotraerse la situación láctico del responsable, quitán
dole el beneficio que obtuviera injustamente. De otra manera, ac
alentaría la especulación nociva, al medrar el dañador con las
ganancias que le deparare el daño injusto que causara, pues
entraría así en la ecuación económica de la empresa la ventaja
del incumplimicnln de la ley, que le proporcionaría un privilegia
inaceptable, frente u sus competidores.
b] Sancionar ai causante dei daño intolerable- El objetiva de
punición hc basa en la lesión al interés comunitario por lu con
ducta intolerablemente nociva, ante la cual el Derecho debe ex
presar una desaprobación contundente. El resarcimiento resti
tuye a la victima a la situación anterior ul ilícito; pero, si al da
nadar le quedaran beneficios de la ilicitud, el hecho reprochable
continuaría produciendo efectos en su favor.
Parte de la doctrina señala que esta es la única finalidad de
la figura M, micntraa que la mayoría de los autores entienden
que es compartida también con la función disuasiva34*.
M Pnuno.nxu funcioneB del derecho do daños. *, cit

30 En esa sentido Muura Sahduvai., Cnrloi A., “Rlcmenloa para una
conceptual i ración adecuada de los daños punitivos a partir tic un área de
uplicación', RD, 205-í)fi7, p. *W2; Jmrrrar Bao, Francisco - Oahziiró, María
Constanza. 'Daño punitivo presupuestos de aplicación, cuaatificacjón y
*,
declino ZJL» 2011-F-13ÜO; buoona Tkatn. Muliuu, '¿Cuándo eJ juez puede
Pw>2íUHJKS'IX>S l)K IJl HKNPUNNAHIUlJMJ CIVIL... 83
La indemnización punitiva apera, entonces, como una pena

civil cuyo importe debe destinarse n In victima, a semejanza de
las murcióles y d«* Ion inlrresuis Niineinnaiaríus. Parque es irrita
que 'el crimen pflRiie' para In liberación, cuando se trata de he
chos ilícitos pipi Picados o no por el derecho |Minnl] que persiguen
mejoras económicas a cosía de duniniflcndos inocentes.
En este sendero, Fernando Reglero Campos expresa que las
dunas punitivos estarían justificadas cuando la conducta del
dañador fuera pnrlieulnrmenle intolerable, atendiendo a las cir
cunstancias bajo las que acaeció el hecho dañoso, fundamen
talmente cuando se Lente de conduelas dolosas o de impruden
cías temerarios, activas u omisivas, o con manifiesto desprecio
n los bienes y derechos ajenas; también por falla de adopción de
medidas elementales de seguridad.
Por su parte, Pizarra ha sostenido con tina que las indeni
nizaciones punitivas 'solo deberían proceder en caso de dolo o
culpa grave del responsable o tle sus dependientes, administra
dores o representantes".
Cotnjtairlimos a lisa luíame ti le estas dos ideáis: sólo hi condue
tn dolosa a gravemente culposa, que se transforma en partícu
la miente intolerable, amerita hi imposición de una pena de este
tenar; lo contrario, entendemos que trasuntaría una suscepti
bilidad excesiva y una aplicación disfunciunal y desviada de la
herramienta excepcional de las daños punitivos.
Pnrn ilustrar con un cjcmpla: no nos cabe duda de que fue ca
erecta la imposición de una mulla de cinco mil millones de dóla
res u la compilóla Exxan. par el hundimiento del "Exxan Valdcz"
en Alaska, que originó una catástrofe ecológica producida por
el cncallamicnto a que la ennduja su capitán i i moneando ebrio,
l’ero nos parvee un excesa sostener que el mero incumplimiento
de un contrato permita imponer daños punitivos ni proveedor
de un servicia, sin haber constatada en su conducta rastros de
dolo o culpa grave.
c] Prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos simila
res ai que se impusiera punición: Las condenaciones punitivas
y ruñndo debe condenar per daños punil ¡vos?', n" X, octubre de

2009. AlvaRlz Larrondo, Heder ico. ‘Un nuevo uvnnce en materia de ilaños
punitivos", fie vista de Derecha Comercial, del Consumidor y de tu Empre
sa, aAn 2, n“ 3, junio ríe 2011,
84 Marcelo Lnpra Musa
crear un impaclo psírpiico, como amenaza disuasurúi que cons

trine n desplegar precauciones impeditivas de IcHÍnne» nnólogus
o abstenerse de desplegar conductos desaprensivas "
El empleo del instituía ríe las “«Liños pmtiliv<is
* n un casa
drbf tener por fin evitar que dirhci dnjin se produzca en otros
supuestos, por medio de la disuasión de eventuales comporta
miento» ilícitos futuros, en tal sil Unción, ln responsabilidad civil
llega también n cumplir aricciuidaincntc con su función preven
tiva que hoy le asignan los arls. 1710 a 1713 CCCN.
Autores como Martínez Paz entienden que los daños puniti
vas tienen una única futiri«ifi, tpic núes masque disuadir, tanto
al propio sancionado como n terceros, de incurrir en idénticas
o similares conductos par las cuales aquel hn sido condenado,
y >irí coadyuvar a la prevención de «latios y perjuicios. Asi, el
jown autor cordobés minaren que “a diferencia de ln retribución
como justificación di1 la sanción, que i-otnci dijimos se oricrila
al plisado, lu disuasión mira hacia el futuro, anticipándose al
acaecimiento dtl hecho lesivo. La función disuasivo, entonces,
persigue que hechos similares a los condenados nti se repitan,
por el natural amedrentamiento que conllevo la posibilidad de
la imposición de una satirión pecuniaria”1.
Claro <|ue también las daños punitivos tienen diversas dis
funcionalidades. Entre las principales están el encarecimiento
del seguro en Ins paisas cuyas sistemas resnreiiarios las ad
miten por lu imposibilidad de prever el monto máxima de las
eventuales indrmnizaciorirs por cuya indemnidad se contrata al
asegurador. Asimismo, otra clnrn disfuncionalidnd la constituye
la inseguridad jurídica que los daños punitivos llevan implíci
ta, Robre todo cuando -como en el sistema argentino de ln ley
24.240 reformada- no existen pautas objetivas y verilicnblcs a
que aleñarse pnm saber, de acuerdo ni coso de que se trate, n
cuánta pueden ascender tules daños punitivos.11
11 Esta l-s lu ruticióti primordial de calas daño» puní iilgiiuua urdciiu-

mlentos que los reconocen, cninn el Código de Quctice. El arl. If>2l del
Códijno Civil de Qucbec lia rcccpmda últimamente uiw versión (ighl de los>
daños piitiilrvos :<1 decir qur *Ctiiiiul<i ln ley preven ln nirilnición de dnñns
punitivos, ellos na podtiill exceder, en valor, lo que ex nuficirnte para ase
gurnrnu (unción prcvenlivo*
Paj. Facundo, **L.ri iiiiicu fitiulHltid ríe Ion ilarwü puniiívon*,
fírni&la /irgvrilifui r/e Drrt.clm Oiuil, n‘ III. noviembre 201H, 1J-DXLI-S45.
PRKStJPURHTOS nE LA URSPONSAIULIIMD CIVIL... 85
A raíz de ello, se han suscitado un |>ar de escándalos judicia

le a en la aplicación de estos daños en nucslru país; uno, cu un
caso corda bes donde se intentó betielicinr n un consumidor con
Unn suma dos veres millonario par haber encontrado un sobre
de peí inlimo dentro de una botella de gaseosa. la que no fue
abierta, ni se Ix’bió de ella. Las inalanciüR judiciales superiores
corrigieran este desaguisado.
Y en otra caso, bonaerense, se aplicaron daños punitivos de
cinco millones de pesos, a un supuesto no contemplado en el
art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, es decir apli
cando lu normo por analogía, lo que resulta insustcntoblc jurí
dicamente, un verdadero desatino.
En los demás casos en que fueron aplicados, se trató de cuestio
nes menores, normalmente lindantes con la ocurrencia o el capri
cho judicial, salvo raras excepciones. No ha sido feliz la hislariH de
estos daños en la Argentina. lamentablemente, como predijimos
Entendemos que ln norma que las establece, el art. 52 his LDC,
tal y como está redactada en lo actualidad, al no exigir un tactor
subjetivo de atribución (dolo o culpa grave), es decir un funda
mentó atendible, de una agravación que le quite el componente
de enriquecimiento sin causa que ahora tiene, es precaria e m
i:un.sliluci<Hiiil. Imponer una mulla suiltre i ndeinn ¡zularía, en es
tas condiciones, viola groseramente los derechos constitucionales
de debido procesa y defensa en juicio y propiedad del siiiicionirilii,
como que no se sobe a ciencia cierta que conductas va a disparar
lu aplicación de tal plus, pues lu normtt no contiene un lipa clara
de los supuestos que ella contempla como pasibles de sanción.
En síntesis: el legislador ha sancionado una norma técnica
mente deficiente, oscura, difícil de interpretal, que no rrs|»cla
ninguna de las reglas establecidas en materia de rcspansiihi
Itdud y que abre enormes campos a lu mus brutal inseguridad
jurídica, pese a lo cual fue sjincinnndn igualmente y es aplica
da, a veces.
Considerando que se trata de una colección de heterodoxias c
improvisaciones y que no está claramente establecido au ámbito
de aplicación, de«afartunadnmcntc debemos decir que la norma
es una herejía jurídica, que tiene 1a rara aptitud de fungir de
carga explosiva, con la funcionalidad evidente -buscada o no-
de hacer estallar el cusco de la nave de la responsabilidad civil.
Picasso lia ida bastante más lejos al afumar que ‘...es ciato
que el texto del art. 52 bis de lu Ley de Defensa del Consumidor
36 Marceix» López Mksa
no requiere ningún faclor subjetivo de atribución (y por eso no

es posible adscribir n lit doctrina mayoríturiu). pero esa circuns
(aneja no puede llevar sin más a imponer aquella mulla sobre
la base de factores objetivos, parque esto contrariaría principias
constitucionales (rozón par la cual la ni poco es de recibo la opi
nion minoi ilaria que asi lo postula'. La única solución que cabe
es concluir en lu inconslitucianiilidrid de la norma como lo veni
mos sosteniendo desde el momento de su sanción' M.
Concluimos que el legislador del Código Civil y Comercial
perdió la ojmrl unidad de quitar esta norma del ordenamiento
argentino, si na estaba de acuerdo cotí la figura de estos daños,
o de introducir uno norma general en el nueva Código regulán
dola adecuadamente. No hizo ni una cosa ni la otra, se quedó a
medio camina, dejando la norma tal y coma estaba y eliminando
la que había propuesto lo Comisión de Reformas.
12. Los nuevos da Nos kn si. Cónico Civil y Comilrcíal: daño al

PKOYRCmó I»: VIDA, DAÑO PSájUICU, DAÑO A LA VIDA DR RFXAC1ÓN. Sil
CARENCIA OK AUTONOMIA
Si, fn 1 como lo hemos afirmado, el Código Civil y Comercial

solamente contempla dos rubros indcninizatoiioa, el daño pa
trinionial (¡ni. 17.3S) y las consecuencias no patrimoniales (arl.
17dl), cae por su peso que no pueden receptarse en el derecho
argentino otros géneros indemniza lorias distintos de ellas, las
Humados terceras géneros indcni nizatonos.
El arl. 17JH CCCN cuando menciona nuevos daños, no les
con lie re autonomía, sino que los acoge coniu conceptos resar
citónos que no pueden ser omitidos, si se está en presencia de
un duno de esto Índole. Si una persona ha visto vulnerada su
estabilidad psicnfisica, ha sufrido una grave alteración de su
imagen esleíiea o le ha sido impedido a perturbada el proyecto
de oída que lerda a consecuencia del dnAn, estos menoscabos
deben serle resarcidas, pera na como manifestaciones autono
mas de lu dnñosidad, sino como ítems que, de acuerdo al curso
normal y ordinario de las cosas, ciertamente repercutirán en la
esfera cxtrapuLrimaiiial como consecuencias no patrimoniales,
y en algunos casos también en el ámbito patrimonial.
M I’icaxso, SebuMián, ‘Objeto exlmftn en una gnseona y loa “daflow pu

nilívoa
* LL, 2U14-D24.
Presupuestos de risi*on<miui ifmd civil... 87
El Proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de Piza

rra, Rivera y Rolatia, en los fundamentes del art. 1738. aclara
que *n travós de estos articulas se procura cernir las puertas n
pretendidas terceras catcguriiis de daños en nuestro sistema,
distintos del dnñn patrimonial y moral. No se trata de sentar cri
terios realricLivoa. Por el contrario, el Código Civil y Comercial,
al igual que el Código Civil derogado |t o ley 17.7111, permiten
concrpiuncioncs muy iimplías innlu del daño patrimonial como
del daño moral, que tornan absolutamente innecesaria la recep
ción de oirás pretendidas de daño resarcible
.
*
Coincide este texto, incluso en su redacción, con opiniones
que venimos vertiendo desde ln primera edición de nuestro 7hi
todo de rcsponsabifidod nuil, aparecido en 2004.
Insistimos en que ln lesión de estos bienes puede causar da
ños patrimoniales y cxtmpatrímoninles. pero na otros fuera de
ambas calegorias.
Ek asi que el daña psíquico, el daño esleí ico, el dañe a la vida
de relación y otros rubros indemnízatenos no constituyen ge
nenas independientes, que puedan ameritar tina indemnización
autónoma Admitir lo contrario implicaría permitir unu infla
ción renarvitoria sin previ sibil idad ni medida.
Ello no quila que tales daños deban ser tenidos en cuento al
momento de cuantificarel daña sufrido por unu [x'rsnnn, si sr
compruclmn mcriuscjili<iN tm esas esferas, y resarcirse adecúa
dn mente cada una. pero integrando una de los dos grandes seg
mentos en que puede repercutir el daño Ixi propia es aplicable
pura lados las nuevos dañas que ha receptado el legislador que
dicto ln ley 26.994.
En palabras Ihituis, no son ellos daños independientes, indi
vidualmente resarcibles, pero si deben ser tomados rn cuenta
per los jueces ni cuanlifkar los daños patrimonial y rxlrnpatri
moniul; de tul manera, en vez de expresar en dos párrafos un»
cuanlificnción global de) daño material y de las consecuencias
no patrimoniales, como se solía hacer, debieran delimitarse es
las grandes parcelas del dnñn, procediendo a determinar que
suhcspecics las componen en el caso concreto, y cómo se cuan
tífica cada una de ellas
Con tal proceder, el juez da a las partes la posibilidad de veri
ficar su razonamiento y su apreciación de lu extensión del duiio
y de su repercusión dinerada; ello, porque limita las indemniza
ciones lasadas "a ojo de buen cubero
,
* o can el Ikimnrio 'mano
a» Mahcklu Lúivz Mesa
mcnómcltri judicial'. Pito, en todo cíiho. se tratn de especies del

daño patrimonial o del daño cxtrapulrimoninl y nn de géneros
independientes. De no ser así, puede facilitarse unn doble in
demnización del mismo rubro, bajo liiulos distintos.
Nuda obsta a que se indemnice ln lesión cateticn sufrida por
unn persona a consecuencia de un daño antijurídico. Pero esa
lesión estética, pnrn tornarse indemniznble en el campo patri
monial, deberá haber repercutido en la obtención de gnnnncinx
|>or el damnificado al im|M’dirle o dificultarle realizar tareas
que untes de la lesión realizjilia-, coma el trabajo de modelo,
actriz, azafata, promotora de la reclamante o la posibilidad de
utcndci al público.
Si ello no ocurre, en hi mayoría de los casos, ln lesión estética
produce en los lesionados un mrnosciilw» espiritual que puede
ser muurido como afección extrnpatrimonia), y consiste en las
amarguras y los tormentos que una lesión estética puede cau
sar en ln psique del damnificado o damnificada
Según crccniíis, la lesión estética sólo ¡xxlrin configurar el
daño patrimonial cuando repercute en las posibilidades econó
micas del lesionada o sobre ln capacidad futura de continuar
desarrollando unn actividad productiva, mermando sus ganan
cias, al margen del costo de la intervención quirúrgica rejera-
dora cuando fuera posible. Lo propio ocurre Ctin el daño psíqui
co o con la interferencia en el proyocia de virio.
Habiéndose expresado rocíe ni emente el legislador, ni snncio
nar rl nuevo Código Civil y Comercial, y no previendo otros daños
resarcibles que el daño patrimonial |art 1738) y las ronwcucn
cías no patrimoniales |ar1 1741), no habiendo contemplado espe
cífieaincnlr rl daño estético, no corresponde darle crescióii juris
prudencial coma categoría autónoma en el derecho argentino.
13. La pwueha dei. imNo
Como principio general, respecto de todo clase de daños,

quien lo aiega y reclama debe proharto Asi lo expresa el art.
1744 CCCN: “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca,
excepta que ln ley lo impute o presuma, o que surja notorio de
los propios hechos
.
*
Adviértase que lu norma alude exclusivamente a la prueba
del daño, no de su extensión. Si la victima logra acreditar haber
sufrido un perjuicio concreto, pero no su cunntificación estricta,
PREMUÛKsruS DK LA RKSIHJNSAHJUÜAD CIVIL... £9
el juzgador deberá en virtud del principio de ruca nouíl curia

cu un tifie;» do, traduciendo el tnisniu en términos pecuniarios'14,
atendiendo a loa linea miemos normativos, jurisprudenciales y
doctrinarios imperantes.
Naturalmente, siempre será conveniente pan» el afectado pro
bar toda la extensión del daño, y cu a nt i fien i la de |¡i manera más
benévola pan» con sus intereses. Allí se plasma y evidencia ki
jerarquía del propia letrado jxiltociliante, por cuanto en juicios
de exclusivo contenido económico, como los que caracterizan a
La amplia mayoría de litigios de daños y perjuicios, una cuan-
tificación desacertada puede acarrear grandes perdidas o, huís
bien, la privación de un resarcimiento mns abultado.
Reiteramos: el daño, cumii elemento axial de la responsabili
dad civil, debe ser demostrado acabadamente jxit lia víctima que
pretende ku reparación. Esta es In regla. Sin embargo, como ex
cepción n la misma, el juzgador puede tener por probados ciertos
perjuicios, lariiti cuando surjan de manera notaría de los pro
pios hechos (vgr. daño cxtmpatriinoninl del padre derivado de
lu muerte de su hijo), o cuando sean presumidos expresa mente
por ley (gastos médicos, farmacéuticos y |Mir transporte del art.
1746; gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de lu
victima del url. 1745 CCCN).
Ahora bien, l:i cuestión resulta notablemente más álgida y
compleja cuando se analiza lo relativo a lu prueba del do ño ex
trapuirimonjul. En efecto, debe tenerse presente que el daño
moral o las ‘consecuencias no patrimoniales
* en la tcrininolu-
gia del art. 1741 CCCN- nu requiere de prueba, sino que surge
in re ipsa de determinadas circunstancias que tienen la aptitud
para generar un tangible estado espiritual desfavorable.
De tal modo, normalmente, el daño extrapat rimen ¡al no re
quiere de una pruclxi directa de su existencia y cntidíid, ya que
se manifiesta por la propia realidad de los hechos y In condición
del afectado. los que permiten inferir la trascendencia del agravia
espiritual padecido ¿Cómo pedirle a una persona que prueba
que una mu lilac ion 1h ha afectado espiritiialmcrite; u a un padre
que le hu afee luda la muerte de un hija; a a quien fue encarcelada
irregularmcntc; a a una |>ersoiui que sufrió una violación?**
** Algunut» Códigos píuceaulcs contienen utiu tiarmu que «si lo dispo

nc. como el art. 165 del CAdign Procesal Civil y Comercial de lo Nacinn
90 Makcklo Lóhcz Mfsa
Estos hechos tienen por si mismos la entidad necesaria para

presumir que han dañado seriamente al afectada. Si «sí no fue
ra en el caso concreto, el demandado deberá desvirtuar esa pre
sunción por prueba en contrario.
Es asi que, normalmente, el daño extra patrimonial nn debe
rá hci pintado, pues probados los hechos con ca[>ncidad infa
mante del honor, mortificante de la psique, atentatoria contra la
autoestima o paz espiritual del sujeto, Ion jueces evaluarán ln
situación acreditada, extrayendo la consecuencia de la pertur
bación espiritual y su resarcimiento
Pero sí será necesaria la pructwi concreta de este daño, cuan
do los hechos que se dicen generadores de el no serían normal
mente idóneos para provocarlo, tonto el incumplimiento de un
t onlralu comercial, etc.; en tales cosos, quien afirma lo contra
rio a lo que es normal o acostumbrado carpa con la obligación
de probarlo. Ello, en virtud del denominado principio de norma
lidad (arl. 1727 CCCN).
En síntesis, cuando se está frente b hechos que normalmente
no afectarían gravemente u una persona y alguien afirma que
por alguna caractcrislicsi determinada a el si lo afectan, para
lu proccdencin de hi indemnización por daño moral se requiere
pructa fehaciente de la especial circunstancia, la cual debe ser
apreciada can criterio rigumso.
Capitulo III
CIVIL LA ANTIJURIDICIDAD
14. La ArmjuwuíCiLiAD nx la huskjnsauiliuau civil
Otro de los presupuestes de la responsabilidad civil es la nn

(¡juridicidad de la actuación del dañador. Podríamos conccp
tunLzarln, en terminas sencillos, corno ln contradicción entre la
conducta del ofensor y el ordenamiento jurídico.
Yendo a su terminología, el vocablo “antljuridlcidad” consti
tuye una palabra que na tiene un significada lineal en el len
guaje castellano; se trata de un neologismo que plasma la búa
queda de unn t raducción aceptable para la expresión alemana
,
“rec/itíujwirigkeit
* que significa "contrario al Derecho”. Se trata
de un concepto creado par la dogmática alemana, que algunos
atribuyen al insigne civilista alemán Rudolf ven Ihering, que lo
utilizaba pura describir cualquier acto contrario a derecho.
Como punto inlroduelorio, diremos que ¿mtijuridicidad es un
concepto ligado, pero no equiparable, al de ilicitud. En general
coinciden, pero no se aúperponen, y existen supuestos en que
ambos se muestran distantes, por lo que no cabe equipararlos
ni, menos aún, considerarlos sinónimos.
Así, por ejemplo, el exceso de la normal tolerancia entre veci
nos (arl 1973 CCCN] configuro un supuesto o modalidad de ac
tuación entíjuridica, pero no ilícita Otro ejemplo lo tenemos en
la responsabilidad del Estado por actuación licito, donde exis
te ontijuridicidod por violación de la igualdad de trata (art. Ifi
C.N.], pero no ilicitud.
Ademán, como veremos, el concepto de antíjuridicidad no
apunta a un acto contrario a la ley escrita, sino que ne con
cibe al ordenamiento jurídico en general, el que trasciende la
letra de la norma y engloba, inclusive, principios y valores que
92 Marcelo Lrtprz Mesa
lo conforman y nociones abiertas, como las de moral y buenas

costumbres.
Vemos asi que el concepto de antijuridicidad en más amplio
que el de ilicitud. Es más, se relacionan como el genera y la
especie. El género es la antijnridícidad; una de flus especies es
la ilicitud. De tal modo, todo .acto ilícito es antijurídico; pero no
todo acto antijurídico es ilícito.
Peina ser todavía más precisos: la antijuridicidad es un genero
que opera a nivel constitucional, y ella tiene varias especies, que
actúan a nivel legal:
a] ln ilicitud penal (km delitos típicos del Código Penal];
b] lu ilicitud civil (arl. 1745 CCCN, homicidio, 174G, lesiones,
1771, acusación calumniosa, art. 1770, violación de Lo intimi
dad personal, etc.);
c] el abuso del derecho (art_ 10 CCCN);
d] el abuso de posición dominante, que achia en dos planos
distintos y con diferente alcance; en derecho de lu competencia
(ley 27.442) y en el Código Civil y Comercial (art. 11|¡
e] el exceso en la norma) tolerancia entre vecinas (art. l‘J73
CCCN);
t] otras conductas abusivas (arta. 1582, 2047, inc. b, CCCN);
g) e ¡lícitos especiales, en diferentes ramas del derecho, coma
el fraude a ln ley laboral o la temeridad y malicia procesal, o la
insolvencia fraudulenta en derecha societario, etc.
La antijuridicidad se puede producir de diversas maneras:
por ilicitud de la actuación (numerales a, b, d y g del lisiado an-
lerinrl; o por disfuncionalidad del Un de esa actuación, cuando
el objetivo tenido en mira por el legislador al conceder el derecho
es desvirtuado en su ejercicio (numerales c, e y f de esa lista].
En general, en los actos abusivos hay antijuridicidiid pero no
ilicitud, salvo en el abuso de posición dominante (art. 11 CCCN
y arts. 1, 5 y G, Ley 27442], que es ln excepción a la regla donde,
pese a su nombre, el hecho es ilícito.
Esto demuestra una premisa que profundizaremos más ade
lante: la antijuridicidad nn es ni civil ni penal; ella es consti
tucional, a) punto de que existen supuestos de actuación que
según el iJcrccho civil serinn lícitos, pero ln actuación es antiju
rídica, por contravenir una regla constitucional, aimn el ejemplo
de la responsabilidad del Estado por actividad licita; ello prueba
que es a nivel de la grada máxima que opera la antijuridicidad.
PKliÜUrUESTOS r>R LA responsabilidad civil... 93
Lhs ucnnus inferiores que lu consagran non meros reflejos de

una norma de raigambre constituaonal, y es ese el verdadero
AURtcnto de cale presupuesto de h* responsabilidad civil.
Yendo a ku conceptualizQción, se ha sostenido que la anti
juridicidad es 'un juicio negativo de valor que recae sobre un
comportamiento humano y que indios que ese comportamiento
es contrario a las exigen cías del ordenamiento Jurídico
* 1.
Cabe así señalar que na existe uno antijuridicidad ideal o de
propósito. La unlijuridkádad es material y se consuma o configu
ra cuando se da el cluxjue o colisión entre una conducta o acción
especifica de una persona con el ordenamiento jurídico conside
nido en forma integral u homogénea, y no por normas aislados.
Por nuestra parte, sostenemos que una actuación antijurí
dica es aquella que -infringiendo un deber legal u obligación
contractual- causa un daño a otro, o genera un peligro cierto,
sin que medie una causa de justificación de ese daño.
El art. 1717 CCCN rryjv “Antijuridicidad. Cualquier acción
u omisión que causa un daño a aíro es antijurídica si no está
justificada”.
Desde un enfoque uxiosistémico, que contempla Lanío lu fun
ción rcsarcitcria como la preventiva, es l ara bien antijurídica
aquella acción u umiaion que “hace previui ble Li producción d< *
un daño
* (arta 1708, ]71l y ce. CCCN]. En (alca aupucstos,
la iinlijuridiciditd se hace presente aun cuando no se provaque
efectivamente el perjuicio, por la sola generación uijustijicadu
del peligro Por eso, el arl 1710, inc. a, alude al deber de evilur
un daño no justificado1 *3.
a) La pretendida “crisis" de la anlijuruhadad

Una corriente minoritaria de La doctrina española c italiana ha
postulada (oon más énfasis que profundidad) In desaparición de
la antijuridicidad como recaudo para la reparación del daño. No
han fallado untares locales que adopten esta postura, afirmando
la desaparición de la antijuridicidad como presupuesto o requisi
to de la reparación del daño en nuestro ordenamiento jurídico.
1 Musoz Cownx, Francisco García Asan, Mercedes, Derecha Penal Parte

«ycneraJ, 2“ ed. revisada, Tínuit la BlaucJi, Valencia, 1996, p 269
3Conf. Zavála Dtt OoieALie. La renpansahitidad civil en al nutwo Código,
di., L I.
94 Marc»x> Lópr2 Mesa
Consideramos que tales elucubraciones son completamente

desacertadas, máxime en el ordenamiento jurídico argentino.
Los motivos de tal conclusión son simples y lineales: nuestra
Constitución Nacional establece en su art. 19 tn /ine que '...
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Se evidencia asi que, aun quitando (como pretenden estas co
rrientes) la antijuridicidad como presupuesto de la responsabili
dad civil, eliminándola de la letra del Código Civil y Comercial,
la misma seguiría vigente, tiñendo de inccnslilucionalidad las
normas legales que la hubieran erradicado.
El despropósito de La propuesta de supresión del presupuesto de
La antijuridicidad es manifiesto a La luz del texto constitucinnal cj
todo: si nadie está obligado a hacer lo que la ley na manda, ¿puede
ser luego responsabilizado civilmente por no haberla hecha?
Las corrientes ncgalorias de Lu antijuridicidad tienen en mira
exclusivamente el norte de Lu repurución del daño y han llegado
a la conclusión de que el daño a secas no el daño antijurídico
era el elemento axial de La responsabilidad civiL El criterio, así
expuesto, es falaz y peligroso, pues ha hecho que errón comen te
se llegue a creer que basta la constatación de un daño para que
alguien cató obligado n resarcirlo Esta tesitura resulto insusten-
lable en cualquier lugar del mundo, pero lo es todavía más en
este país, a la luz de su Constitución y normativa civil vigente.
Por otra parle, la doctrina negatnrio sostiene que la sntijuri-
dicidad está desapareciendo como presupuesto de la responsa
bilidad civil o que se está erosionando en el ámbito del derecho
civil. Pero no advierten un punto que destruye su lógica argu
mentativo: la antijuridicidad no es ni civil ni penal, es consta
tucional, y por ende general, al aplicarse a todas las discipli
ñas y ámbitos del derecho. La antijuridicidad no es parcelaria
y, en cuanto al derecho argentino concierne, ella es un requisito
constitucional pura la imputación (art. 19 in/uieC.N.].
Así, antijuridicidad e imputación non conceptos inescindi-
bles, yaque sin antijuridicidad no hay imputación. Ello, porque
la antyuridicidnd de au conducto es el prerrequisito constitucio
nal indispensable de toda sentencia que condene a un sujeto a
hacer algo. Es un dislate entonces, al menos a la luz del derecho
constitucional argentina, sostener una suerte de antijuridicidad
'erosionada
* por parcelas
PeESUPUIFTTOS DB LA R«SPOMSAMUDAD CIVIL... Q5
El hecho de que La antijuridicidad sea general (no civil, pe

na) o administrativa) equivale a sostener que clin finca a nivel
conatitucianal como prerrtqiiísito o presupuesto inexcuAoblc de
la imputación. Si nadie está obligado a hacer lo que la ley no
mando ni puede ser privado de lo que ella no prohíbe, ¿por qué
podría ser obligado a resarcir o a cumplir una obligación que no
surge de lo normativa, debidamente especificada?
Justamente es este el objeto y núcleo de ln antijuridicidarl,
de los que deriva su grun trascendencia: ella es una garantía
para los ciudadanos de un Estado de Derecho de que una con
ducta suyo, que antea no cataba penada, no pasará -por meras
conjeturas jurisdiccionales- n estar punida posteriormente. La
ga rnntía constitucional de nuUurn crimen sino tegeprevia es una
manifestación de la nnl (juridicidad, pero no la única que existe
en nuestra Constitución. Otra de sus cxteriorizaciones es la que
obra en el arl. 10 in Jine. Nadie esta obligado a hacer lo que ln
ley no manda.
Como hemos dicho, la antijuridicidad es una contradicción
coa) el ordenamiento jurídica -y no sóln una contrariedad crin
una concreta normo jurídica-, una lesión de un derecho subjeti
vo a de un interés legítimo carente de justificación que repercute
en ln esfera jurídica ajena. Es un presupuesto de ln respon
sabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad.
1.4M netos voluntarios, para definirlos romo ilícitos, necesitan de
úna ley en sentido general que los prohíba.
La ideología de la reparación que estas corrientes negotivaa
proponen, prescindiendo de la idea de antijuridicidad de la con
duela del reputado como responsable pura imputarle un daño,
implica un retroceso monumental en los avances de la ciencia
del derecho y de Ja propia civilización humana. Importaría, en
los hechos, volver a un estadio del desarrolla jurídico anterior al
de un Estado de Derecho.
Cómo no recordar un agudo párrafo del maestro Hénnbcnt:
"La reacción instintiva ante la materialización misma del daño
es un sentimiento de injusticia, de ruptura de la igualdad, que
exige una compensación. Los derechos primitivos, favorables a
las víctimas, preveían unn reparación automática, fundada en
La venganza (La ley de! tiilión], o a través de una compensación
pecuniaria; automática, pnrtjue la conducta de) autor' del daño
no era examinada ni juzgada; ella era considerada como cul
pable por el hecho mismo de) nuil producido. Esta reparación
96 Marchito LZpE2 Mksa
sistemática venia asi a desplazar más que compensar el desti

no, el azar o la suerte. Parque el autor del daño debía repararlo
así mismo hubiera actuado normalmente, y aun ai hubiera sido
nada más que un instrumento del destino** 3.
RetteramoR que la postura que ruega la supervivencia de la
antijuridicidad como presupuesto inexcusable de lo responsabi
lidad civil, al menos en lo que atañe a la República Argentina,
parte de un enfoque parcializado y de la repetición de ideas forá
neas, sin la debida consideración de las implicancias prácticas
de su aplicación y de nucalrn normativa constitucional vigente.
Más allá del obstáculo insalvable que implica el art. 19 de la
Constitución Nacional y el principio de clausura que ¿I instaura,
seria profundamente inconveniente -desde el ¡junto de vista de
la política legislativa- hacer a un lado el requisito de la nntijuri-
dicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, porque o
través de ese mecanismo se daña gravemente la seguridad jurí
dica. Esto ce así porque, si no ac requiere la antijuridicidad para
que alguien sea cnnrlenarin, ello implica que los jueces pueden
inventara conjeturar supuestos de responsabilidad no previstos
legnlmente, o extender la repnración más allá de lo previsto por
el legislador. Y, si ello se admite, toda idea de libertad y derechos
individuales está perdida.
A tenor del texto del Código Civil y Comercial, queda clare
que sin antijuridicidad no hay responsabilidad civil Ello puna,
como afirma el tirL 1716 del mismo, “la violación del deber de no
dañar n otro, a el incumplimiento de unn obligación, da lugar n
la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones
de este Código
.
* Además, como establece el nrt. 1717, “cualquier
acción u amisión que causa un dnño n otro es antijurídica si na
está justificada
.
*
Finalmente, en esta misma lógico, el art 1749 del mismo
cuerpo dicta que *ca responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un cbiño injustificado por acción U omi
.
*
sión Es asi que, a tenor de esta normativa, si la acción u omi
sión dañosa estuviera justificada, no existiría responsabilidad
del agente por cauasrlc un daño n otro.
3 BImabsnt, ALatn, Dnxt dvtí ¿es abtuyaiiafLH, IIa ed., Montciiresucn.

París. 2007, p 373, n« 52«
PRESUPUESTOS DE LA RESPOMSABIUDAD OVIL... 97
A un sujeto u quien no se le puede reprochar el incumpli

miento de ninguna obligación contractual o deber jurídico pre
existente que se hallaba a su cargo, no puede imputársele res
ponsabilidad alguna. La responsabilidad no surge de lu muta ni
cae del ciclo, sino que cita es fruto necea a rio de un proceso de
Imputación que requiere que se cumplan determinados presu
puestos; uno de ellos -inexcusable desde todo punto de vi ata es
el requisito de la legalidad, sin cuya contravención no surge la
antíjuridicidnd.
Asi, para que quede comprometida ta responsabilidad de un
sqjeto, se requiere que este huya violado previamente un deber
jurídico (responsabilidad extrncontroctual □ aquíliana] que se
1 ajilaba a su cargo, o contrariado una obligación contractual
que contrajera (responsabilidad contractual), sea por acción u
omisión imputable a él.
Sin mandato legal incumplirla no existe conducta reprochable
al no ser esta antijurídica. Y sin rcprúchabilidml del acta nu que
da comprometida ta responsabilidad civil. Aprecie el lector que
puede ser por demás peligroso permitir que los jueces conjeturen
o creen deberes jurídicos: el precio de tal ocurrencia puede ser
Una condena a resarcir sin norma que lo disponga, a través de la
imaginación de un juez 'creativo- o supuestamente justiciero.
Si nadie Gene la seguridad dr que bu conducta va a ser juzga
da previsiblcmcntc, de acuerdo a reglas predeterminadas cxpli-
c itodas anteriormente al hecho, ¿de que vale declamar derechos
constitucionales? ¿existen verdaderamente los derechos consti
tucionales en eac caso? ¿o son ellos una mera ilusión que cual
quier ocurrente, vestido de juez, puede deshacer en segundos?
De admitirse ta 'erosión
* o “muciie
* de ta antijuridicidad los
derechos humanos se encontrarían disponibles sólo pora loa
acólitos y (Mirtídanos del oficialismo de turno, a los que bien
se cuidarían loa jueces de crearles ninguna obligación conjetu
ral. Y en este punto no hay diferencias entre el derecho civil o
el penal, porque ta diferencia entre ir preso injustamente o ser
injustamente arruinado no es sustancial.
Sin el requisito de ta anlijuridicidad no existen garantios ni
resguardos: ta vida sin cita es nada más que un perpetuo vaci
lar, cRpcrando que nunca a uno le toque un juez '‘creativo" que
le conjeture un deber en base a vaya a saber que criterios.
Cube recordar un ejemplo concreto: ta CNCiv., Sala J, en un
tallo suyo de hace unos años, can voto de ta Drn. Zalema D. Wil-
98 Marcfixj LíiPHy. Mhsa
de, tuvo que dejar ain efecto una conjetura de responsabilidad a

través de la cual un juez de primera instancia había inventado
un deber jurídico al demandada: “el deber de que los médicos
y laburuLurios que realicen diagnósticos hciuatulógicos de H1V
entreguen las resultados positivos al paciente en presencia de
un cuerpo de abordaje multidisciplinario"
Este “deber" no surge de norma alguna vigente y había sido
inventado, creyendo buena idea extraerla de las conclusiones o
rugerencias de un presunta 'V Congreso sobre SIDA”; ella lle
vó o] juez a condenar al demandado a resarcir al paciente un
"daña", surgida dcJ na cumplir este “deber".
Felizmente, la Sala J de la Excma CNCiv puso las casas en
su lugar y dejó sin clincln esa sentencia ilegal, declarando que
"Tampoco puede lequenrse la participación de un cuerpo de
abordaje multidisciphnruia parque esa haya sido la hipotética
conclusión o la sugerencia del pregunto V Cangrena «abre SIDA,
frente a la ausencia de norma legal. El principio de legalidad
está expresado de modo genérico en el articulo 19 de lu Consti
tución Nacional y tiene su fuente en la Declaración de Derechas
del Hambre y el Ciudadano"1.
Aprecie el lector qué peligroso puede ser permitir que las jue
ces canjelurcn a creen deberes jurídicos: el precio de tal ocu
rrencia puede ser una condena a resarcir ein norma que lo dis
ponga, u Iravés de una creación desde la nada de un deber por
un juez “creativo" a supuestamente justiciera.
Esto ejemplo permite visualizar concreto mente que, sin la vi
gencia efectiva del requisito constitucional de antijuridicidad de
las conductas punidas o sancionadas, todos los demás derechos
están en serio riesgo; dio, porque pueden ser penadas conduc
tas por criterio» posteriores a su consumación, la que implica la
vuelta al derecho anterior a la Revolución Francesa.
Este tipo de criterios implica el retorna a lu discrecional idad
más absoluta en la fijación de sanciones, la que es enemiga ju
rada de toda libertad y de todo derecho en serio Pareciera que
los cultores ele tan particular "progresismo’, llamativamente, no
han leído a maestros cama Francesco Carraca o Montcsquieu.
■* Cfr. CNCiv , Sulu .1, 14/2/08, en auLua “G., E. A. c/Melrupolitmi Lite

Seguran de Vida 8.A. y virus s/dados y pcrjuidiia". con comeiitiuiü u íhJIo
de mi autoría titulado “La idcok>jñn de la reputación y la concesión de re
paracionen porque nr *. en LL, 2C0HD270.
PRKBUnJItSTOS DE LA RESPONSABILIDAD C3VTL... 99
Ln ‘erosión" de la antijuridicidad desata las manos del juez

de la cadena que Isa ata a la ley. Y el cumplimiento de la ley ce la
única garantía de supervivencia de una saciedad civilizada. Sin
ley sólo hay caos, desorden, prepotencia, desconfianza, abuso.
A icnor de los fundamentos que hemos expuesto, la posición
de quienes cuestionan la supervivencia de la antijuridicidad,
amén de sus vacíos conceptuales, se vuelve insostenible norma-
tivamenlc. En conclusión: a la luz del derecho vigente en nues
tro país, es indudable que sin ilicitud o antijuridicidad del hecha
atribuido al demandado no hay dado resarcible.
b) Caracteres de la anltjuridicidad en el CCCN

Podemos señalar ios siguientes caracteres de la antijuridici
dad en el Código Civil y Comercial de la Nación:
i) Objetiva'. La antijuridicidad es un juicio objetivo de desapro
bación sobre el hecho, al cual se juzga contrario a la actuación
que era debida por el agente. Es objetiva la contradicción porque
la estrecha correlación entre Jos conceptos de 'antijuridicidad" y
*
"ordenamiento jurídica objetivo torna impersonal este juicio de
reproche, en contraposición a ln culpabilidad, de índole subjeti
va, al estar intimamente relacionada con la previsibilidad a.
I.u anlijuridicklad no requiere intencionalidad dañosa del
agente; se trata de un presupuesto objetivo, material, que opera a
nivel de conducta volitiva o de decisión llevada a acto, no dándose
en la pura volición inmaterial o no eíectivizada en actuaciones.
De ello deriva que haya antijuridicidad sin voluntad y sin
culpabilidad, ya que aquella na depende de los circunstancian
concernientes a los sujetos, aína que reside en la conformidad a
disconformidad entre el acta y el ordenamiento jurídico.
En esta lógica, una conducta puede ser antijurídica nun cuan
do su autor es inímputablc o incluso actúe sin discernimiento.
rtj Sustancial: Tal como hemos insistido en este capítulo, la
antijurirf¡cidnd es una contradicción entre la conducta y el or
denamiento jurídico apreciado con sentido unitario: ea decir,
considerado este en forma integral, o lo que es igual, cama un
toda coherente. No hay antijuridicidndes parcelarias, de nhl el
s Mames Edmund, Dürreho Penal Parte General, DIN, Buctkwi Aires,

19'M, p. 131, g 30
100 Marcelo Lóete. Mesa
desatino plasmado en el arL 1778 CCCN respecto de la inueogi-

bilidad de huí excusas absolutorias pénaleh.
Decimos, entonces, que la nntijuridicidad ca susfonriol o
material, por oposición a la formal, que estaba receptada en el
Código Civil (art. 1066 CC). Lu nntijuridicidad formal exigía que,
para ser tal, la conducta del ofensor debía acr contraria a una
norma dictada par el legislador. Por el contrario, en el actual
Código Civil y Comercia), la antijuridicidad es sustancial, por
lo que parn ser antijurídica la conducta (acción u omisión) del
sindicarlo como responsable debe ser contraria al ordenamiento
jurídico integralmente concebido, incluyendo a los principios y
valares que subyaccn en el -y no sólo una oposición a una nor
ma o precepto ixincrclo-.
La nntijuridicidad no se circunscribe a la vulneración de
normas legales o u cláusulas contractuales, sino (pie las trans
gresiones a norman abiertas y n principios jurídicos también
quedan comprendidas en ella.
En este sentido, es brillante el aporte del Pruf. Márquez Pinera:
"Ninguna ley agota la totalidad del derecho, y cala abarca lamhién
a Ihr leyes en amplio sentido y al derecho consuetudinario. De ahí
que muchos consideren que lu kigicidad exacta y unitaria del de
recho es una noción relativa. El simple positivismo legal no ofrece
ninguna respuesta (cuando menos completa) a una buena canti
dad de cuestiones de la vida práctica del derecho. Esa respuesta
dclie ser buscada, en primer lugar, en la interpretación amplia
de la ley. De idéntica forma, toda ley en amplio sentido cuando
pretende ser derecho, excluye en función de esa pretensión, el
empleo del arbitrio ilegal. Resulla inherente al derecho porque es
derecho -su finalidad fundamental y su entetequia-
**
.
En suma, la caracterización de la nntijuridicidad de lo un
ti norma ti va excede lo ilegalidad explicitiida, de suerte lal que
también lo material a implícitamente antijurídico se halla prohi
bido’. De alto modo, ¿para qué. servirían las principias generales
y las normas abiertas? ¿Cuál serla su función, st no la de. servir
6 Márquez PiSrsto, Redad, toarla de Ja ant (juridicidad, UNAM, México.

2003, p. 2.
7 Lom». Musa, Marcelo - Cutiano, José Daniel, Anlyuritiicuiari jj aoutas
de Jusli/ieartZin fCaninbucwrur.i a su csludro tkr.idc tas áplums civti y pe-
hzj/|, Kdisníer-DdeP, Madrid-Munlcvidca-Bucnos Aires, 201(1, p. 22.
PKHSuruEsros DB LA RBSI'QNSAHJIJDA» civil... 101
de llave o válvula de paso a las contenidos impHdlos del derecho

en su tránsito hacia la expbciiaclán o exleriorixaciúríJ
Así, la antijuridicidad como concepto inicial cnasislc en un
juicio objetivo de desaprobación efectuado hacia una conduc
ta por el ordena míen La, concepto que comprende las normas,
loa usos y costumbres, los principios del alaterna y los normas
abierlas o conceptos válvula.
til} Ünica: Como el ordenamiento jurídico es uno solo, un he
cho o conducta son antijurídicos para todo el derecho, y no sólo
para una fracción o porte de él. No hay antijuridicidad penal,
civil, administrativa, sino, li&a y llanamente, antijuridicidad.
Como bien afirma Maurach, “el ordenamiento jurídico de un
Estado es unitario, aunque ello no se demuestre en todas las
formas técnicas de aparición. La clasificación tradicional de las
materias jurídicas derecho política y administrativo, civil, pro
cesal, penal, etc. tiene por objeto asegurar c imponer la paz
jurídica, pero no el de considerar a la misma acción coma pro
hibida por una materia y autorizada, a incluso impuesta, por
ln otra. De ubi que el ilícito sea un concepto unitario; cuando
se habla de un ilícito civil o administrativo no se expresa que
la acción respectiva se présenla coma un ilícito sólo a la luz de!
derecho civil o del administrativo, sino solamente que dicha ac
ción no provoca consecuencias específicamente jurítía» penab
les, dado que ese ilícito no se encuentra incorporado dentro de
los tipos penales’*.
No es posible fragmentar la antijuridicidad, un accionar
no puede estar prohibida en un sector a rama del derecho y
permitido en otro, porque lu untijundiaidud -al igual que el
derecho- es única y uniforme. Insistimos en que esta na obsta
a que Las consecuencias jurídicas de una determinada con
ducta antijurídica sean reguladas de manera diferente ñor
las distintos ramas o sectores del derecha. Ello explica por
qué un mismo hecho puede producir efectos en el derecho
penal y no en el civil (vgr. tentativa de luí dicito), o viceversa
(incumplimiento contractual que no llega a encuadrarse en
una conducta típica).
* Maubach. Rcinhart - Zjpp, I leinz, Derecha Penal. Parte General, Adren,

Buenos Aires, 199-1, t 1, p. 427, § 25, IV. 11.
102 Mancho IZiPkz Mesa
iwj Alipicu: Se trota de un rusgu fundamental para compren

dcr la antijuridicidad en materia civil, sobre lodo a la lux del Có
digo Civil y Comercial, que abandona la idea de una antijuridi
cidad formal. A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal o
administrativo, donde sólo son sancionadas conductas expresa
y formalmente descripLas como ilícitas por una norma previa;
en el civil rige el principia de atipicidad del ilícito.
Existen algunos tipos delictivos civiles, coma el homicidio
(arL 1745 CCCN], las lesiones (art. 1746 CCCN), la acusación
calumniosa (art. 1771), etc., pero se trata de excepciones La
matriz general de ilicitud en el nuevo Código no requiero la ti-
picidnd. Ello no es necesariamente buena, pero es uno decisión
claro del legislador.
A propósito de ello, cabe ahondar en la distinción, que ya he
mos mencionado, entro antijuridicidad formal y material. Una
acción es formalmente antijurídica cuando vulnera una prohi
bición jurídica de hacer o no hacer dispuesta de manera expresa
por la ley. Existe una contradicción entre la conducta (acción u
omisión del agente) y lo establecido u ordenado de numera ex
presa en una o más normas jurídicas.
En cambín, en la antijuridicidad material o sustancial, el
sentido del termino es mucho más amplio. No comprende úni
camente las prohibiciones formales sino también aquellas pro
híbicioncs por implicancia, es decir, aquellos que derivan del oí
denmnícnto jurídico integralmente considerado, incluyendo los
principios fundamentales que hacen al orden público, la moral
y las buenas costumbres.
Antijuridicidad formal y material na se oponen ni son cantea-
dictarías; esta es simplemente más vasta que aquella, e incluso
ln absorbe.
Coma dijimos, una conducta sólo es antijurídica cuando está
prohibida por el ordenamiento jurídico integralmente conside
rado. Asi lo exige el art. 19 C.N. Ahora bien, esto no implica que
la conducta reprochado debe estar dcacripta de mañero expre
sa, detallada y particularizada, sino que debe surgir de ln ley
-ampliamente considerada- de manera clara e indubitable. A
diferencia de lo que sucede con el derecho penal, en donde rige
el principio nullum crimen sirte lege, nuestro derecho civil no re
quiero un catalogo cerrado de prohibiciones tipificadas. De alli
que el principio fundamental rector en la materia en lo atinente
a ln antijuridicidad es el de alLertim non laedere.
Presupuestos oh la RESPONSAniunAn ovil... 103
15. EXIMENTES DE LA ANTUURiniCfnAn! IjkS CAUSAS CE JUSTmCAClOl
El art. 1717 CCCN establece que toda acción u omisión que

causa un daño a otro es Antijurídica 'si no está justificada’. Las
causas de justificación son, en efecLa, causales de exclusión de
la antijuridicidad.
Se pueden definir como las circunstancias fócticas que pro
vocan que una conducta que, en principio, seria contraría al
ordenamiento jurídico (antijurídica], no lo sea en el caso parti
cular. Son supuestos de hecho excepcionales, que autorizan a
intervenir en los bienes jurídicas ajenos, sin merecer -por con
siguiente un juicio de desaprobación. En consecuencia, la an-
tijuridicidnd y lna causales de justificación son nociones, liga
rse o conceptos mutuamente excluyentes: cuando es predicable
una, ea porque no concurre la otra.
El Código Civil y Comercial de la Nación receptó en su art.
171fi algunas causales de justificación; puntualmente, la legiti
ma defensa, el estada de necesidad y el ejercicio regular de un
derecho. Dicha norma establece:
Está justificado el hecho que causa un daño:
a] en ejercicio regular de un derecho;
b] en legitima defensa propia o de terceros, par un medio racio
nalmente proporcionado, frente n uno agresión actual o inminen
te, ilícita y no provocada; el tercero que nn fue agresor ilegitimo y
sufre daños coma consecuencia de nn hecho realizado en legíti
ma defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c] para evitar un mal, actual o inminente, de otro moda in
evitable, que amenaza al agente o a un tercero, ai el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificada úni
camente si el mal que se evita es mayor que el que se causo. En
este caso, el damnificada tiene derecha a ser indemnizada en ln
medida en que el juez lo considere equitativo.
Es obvio que los hechos que caen dentro de los supuestos que
la norma contempla constituyen tipos de daño justificado. Ahora
bien, cabe aclarar que no non los allí enunciadas los únicos su
puestas do justificación admisible en el derecho argentino, sino
que siguen estando en vigencia y siendo aplicables las otras ñor
mas vigentes que contemplaran supuestos de justificación (vgr.
Código Penal, normas administrativas, etc.). La enumeración na
es taxativa, sino meramente ejcmplificativa.
104 MaRCEIZI LrtPRZ Mhsa
Ello por cuanto, como hemos insistido en este capítulo, no

hay antijuridicidaden parcelarias, por lo que vigente una causal
de justificación, ella apera en todo el ordenamiento. De ahí la
paradoja que significa el art. 177fi CCCN y el particular criterio
que él plasma.
Al igual que en la antijuridicidad, la atipicidad ea una ca-
ructeristica de las causas de justificación. Como bien se ha se
ñalado. 'os imposible que el orden jurídico explícito y agote la
nómina de prerrogativas que autorizan un obrar dañosa* 4. Ló
gicamente, el legislador na puede prever todas y cada uno de las
circunstancias que justificarían un accionar lesivo, y la enume
ración que hace de tres causales amplias no debe interpretarse
como un rmmerus clausus, sino como una mera enunciación.
En consecuencia, para determinar si un» conducta lesiva
está justificada o no, debe analizarse el interés subyacente en
dicha conducta. En caso de que cate prevalezca sobre el interés
«lañada, la conducta estará justificada
No alistante, cabe destacar que el art. 177fi del nuevn Código
Civil y Comercial establece: "Las excusas absolutorias penates
no afectan o In acción civil, excepto disposición legal expresa en
.
*
contrario Se traía de una norma verdaderamente contradicto
ria con otras del mismo ordenamiento y, de ser aplicada a raja
tabla y sin una correcta interpretación, podría traer aparejados
muchos problemas. El legislador, en lodo caso, debería haber
precisado de qué excusa absolutoria se está hablando, porque
según se trate el supuesto, la norma es correcta o profunda
mente deficiente.
Creemos que el principia que motivó la norma es que las con
ductas se aprecian de manera diferente en el ámbito penal y
civil, por lo que no necesariamente un pronunciamiento exeu-
Antario en materia penal determina la llana improcedencia de
un reclama civil. Pero, asi como quedó formulada la regla, puede
dar lugnr n graves desatinos.
La propia Corte Suprema de la Nación tiene dicha que “la
absolución fundada en la legitima defensa, que equivale a negar
la existencia de untijuridicidad, hace cosa juzgada en lo civil
e impide que se impute por el mismo hecho a quien repelió la
’ Conf. Zavala oh QOHzALrtZ, 1.a rtrxpansabihítari civil en ci nnevn Código,

Clt , t. 1, p 4Sfl
PrHSUPULCSTOS Olí LA RESfONSABlUnAn OVIL... 105
agresión un delito a un cuasidelito civil a loa efectos de la repa

ración pecuniaria del daúo
* u.
Por ello es un grosero error conceptual el de aquellos que
sostienen la responsabilidad de loa particulares por actividad
licita, pretendiendo aplicarles a cato» por antilogía la doctrina
de la responsabilidad del Estado por actuación lícita. No cabe
aplicar la analogía para crear deberes jurídicas y, además, eii
este caso o diferencia de lo que ocurre con el Estado- no existe
antjuridicidad de la conducta de estos sijctos, por cuanto no
han quebrado una regla de igualdad de trato, como la que nues
tra Constitución establece
A continuación, analizamos cada una de las tres causas de
justificación previstas por el Código de manera expresa.
a] Ejercicio regular de un derecho

El primer incisa del art. 1718 CCCN refiere a esta causa de
justificación. Se trata de un reflejo del principio de legalidad es
tablecida en el art. 19 C.N., ul que ya nos hemos referido.
Se trata de un principio que ya ac hacia presente en el propia
derecho romano: qui sao iuro utilur neminem lacdil, quien ejerce
un derecho actúa con la autorización del arden jurídico. Si el
sujeto lia ejercido su libertad, y actuado en el marco de la que la
ley permite, no debe responder.
El ejercicio debe ser “regular *; es este el requisito sobre el cual
se erige la justificación. Debe estarse a las circunstancias que
rodearon la conducta, para poder concluir si la misma constitu
yó un ejercicio regular de un derecho, o un abuso del misma.
Duda lu complejidad de definir la regularidad de! ejercicio de
una prerrogativa, el ejercicio regular de un derecho se define por
contraposición a su opuesto: el ejercicio abusiiM <|e un derecho.
A propósito de ella, resulta encía recedar la que recepta el arL
10 CCCN, que na es sino una reproducción (con ¿iertos matices)
del anterior 1071 del Código Civil, luego de la reforma de la ley
L7.711: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho
propio o el cumplimiento de una obligación legal na puede cons
10 CSJN, 24/B/ÜÜ; ‘SchcíTcr, A. T. c/Nación Argentina y otro", JA, 2001

0-237 y folias, 323:2131; ídem, 1/12/91, “Kuiz Kniser e/Chncn, Provincia
del"; Cúm. Civ. Coro, Ncuqutn, Sala I, dmicmbrti de 1993, "Cures Roldan
*.
c/Prov del Ncuquén
106 MAtrcxin Lóprz Mrha
tituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio

abusivo de los derechos. Se considera tul el que contraría los
fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites im
puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres
.
*
La norma in fine establece parámetros para establecer cuán
do el ejercicio ha sido abusivo. El limite está dado por la bueno
fe, In moral, las buenas costumbres y, como ultima rafia, los
fines del ordenamiento jurídico {que viene a suplantar la ante
rior fórmula ‘los fines que el legislador tuvo en mira al conferir
el derecho']. Lu amplitud de tales criterios impone analizar Las
particulares circunstancias que rodearon la conducta |acto u
omisión] y explicitarlos, para llegar a una conclusión fundada.
Cabe destacar que tales lincamientos trascienden a esta cau
sal de justificación: todas las facultades, atribuciones y prerro
gativas que confiere el ordenamiento Jurídico {y, por ende, las
causas de justificación] deben ejercerse de manera regular, y
bajo este parámetro debe ser analizada la conducta del presun
to dañador. De no ser asi, se trastoca la finalidad que tuvo en
miras el legislador al consagrarlas.
No obstante, lo cierto es que más allá de la voluntad de esta
blecer reglas ciaras, no existen parámetros objetivos, exactos y
lineales para concluir si la conducta hn constituido un ejercicio
regular de un derecho conferido por el ordenamiento jurídico,
por lo que tul disquisición queda al exclusivo arbitrio judkáal.
Lamentubicmeale, esta subjetividad puede resultar peligrosa,
por cuanto -según La tesitura del juzgada donde se radique la
causa- una misma conducta lesiva podría resultar justificada en
un caso y no en otro. Vemos que la letra de la ley recepta criterios
amplios (vgr. normal tolerancia entre vecinos) (pie exigen ser des
menuzados por el juez y analizados de manera circunstanciada
en cada case concreta. Por ello, insistimos en la importancia de
que el juzgador explícito los motivos por los cuales estableció si el
ejercicio del derecho en pugna fue abusivo o no, para no caer en
una decisión arbitraria, fauna da en inferencias subjetivas.
En importante recordar que lu antijuridicidad está desprendida
de un análisis subjetivo de la intencionalidad del sindicado como
responsable, es decir que no exige que se acredite el dolo o cu Ipo.
para tachar de abusivo o excesivo el ejercicio de un derecho. Bas
ta probar que existió un desborde objetivo de loe límites reconocí
dos para el ejercicio de) derecho o atribución en cuestión.
PRK9URJESTOS OH LA RRSFONSABIUnAO CIVIL... 107
En el derecho penal se ha diferenciada entre las naciones de

abuso y exceso en el ejercicio de un derecho ". Tal diferencia no
tiene significancia en el ámbito civil, y se entiende que el abuso
oomprende o sbaorbe el exceso.
Finalmente, resulta controvertido si una amisión de actuar
puede constituir un ejercicio abusivo de un derecho, cuando el
agente podria haber evitado un daño o una agravación del daño
con su accionar, y deliberadamente no lo hizo. Si nos ceñimos a
la letra del art. 19 C.N , nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda. Pera coma hemos recalcada anteriormente, el CCCN
recepta una concepción material y no formal de la antijuridici
dad, por 10 que el aludido art. 19 debe interpretarse conforme a
los fines perseguidos por el ordenamiento jurídico. Además, de
lo dispuesto en el art. 1710, inc. b, surge que la buena fe impone
adoptar medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud
*
La razonabilidad de la conducta es el punto fundamental: la
conducta de una persona que ve que otra se está ahogando en
una laguna y -sin otra manera de auxiliarlo- no ealta al agua
para intentar auxiliarlo, puede ser entendida como una omi
sión que genera responsabilidad. Ahora bien, si se acredita que
el sindicado como responsable omitió hacerlo porque no sabía
nadar y la laguna era profunda, su amisión está justificada. El
juez deberá analizar las especiales circunstancias del caso para
determinar si la amisión ha constituido una causa válido de
justificación o un ejercicio abusiva de un derecha.
b} Legítima defensa
El inc. b) del art. 1718 CCCN declara justificada el hecho le
sivo realizado en legitima defensa propia o de terceros. Recepta
una figura parecida al art. 34, inc. 6, del Código Penal, aunque
a diferencia de esta recepta expresamente el requisito de propor
cionalidad entre defensa y agresión, que na es requisito explícito
en el ordenamiento penal.
Podemos definirla cama una causal de exoneración de res
ponsabilidad que actúa ante el resultado dañoso de una reac
ción, frente a uno agresión ilegitima y na provocada.
11 NíHh'.z. Ricardo C , Derecha penal argentina Parte general, BibJui^rú-

fica Argentina, Buenos Airea, 1964, t. I, pp. 425 y aa.
La absolución fundada en ella hace coso juzgada en la civil

e impide que se impute por el mismo hecho a quien repelió la
agresión, n loa cfecloa de la reparación pecuniaria del daño; cri
terio que surge del principio según el cual la jurisdicción civil se
halla subarrí i nada a lu petud en todo lo concerniente al 'hecho
principal que constituye el delito'13.
No cabe olvidar el segunda párrafo del art. 1777, que edicta:
'Si la sentencia penal decide que un hecho na constituye delito
penal o que no compromete ln responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil* ni el propio art.
1778 CCCN.
Pero, al haber nido receptada la causal de excusación de le
gitimo defensa en el art. 1718, inc. b], CCCN, y ser incluso la
misma mus exigente en sede civil que penal, si se configura en
un casa can los requisitos de la norma citada, no cabe que en
sede civil el juez se aparte de las determinaciones del juez penal,
si este ha comprobado la repulsa a una agresión actual, inmoti
vada y no provocada, necesaria racionalmente y proporcionada
a la agresión que se responde.
*E1 presupuesto bcinico que hnlnlitn n defendeme en (urrn.ii ins
tantánea, por propia mano y sin que haya ex infirió provocación
suficiente. ca la agresión ilegítima. Este elemento descansa en el
principio general ríe que nadie estA obligada a tolerar unn agre
mán ilegitima. Rl derecho pennl no hace otrn cor.n que rrmger del
sentido común y <le ln historia toda de ln civilización cata posibi
lidad de levantarac privada y coetáneamente contra la peligrosa
violación de la integridad de un derecho Decimos siempre que
el demctio, anteo que justo, Cfi lógico, y en es tu» excepciones e la
punihilidad en donde se ndvierte rntn nrm mayor claridad
* *3.
El Código Civil y Comercial argentino hn subas nada la omisión

que contenía el Código Civil, en el que do se encontraba ninguna
disposición que establezca expresamente, con carácter general, la
legitima defensa como eximente de responsabilidad civil.
El articulo establece los requisitos que debe revestir la con
ducta para encuadrarse en esta causal de justificación:
13 CSJN, 24/8/00, "ScheOer, Ana T c/Estodc Nacional y otro*. Kalíos.

323. 2131, voto del Dr. Vázquez.
13 Pilarían, Jone Luía, ‘Violencia de genera y legitima defensa*, DJ.
3/10/12, pp. 24 y
PRICaUPUKSTOS DE LA RKSPDN5AD1L1IMD CIVIL... 109
i) que la legítima defensa eea propia o de terceros;

ii] que ella se realice por un medie tucicnalmcntc pruporcirmiirlu;
Lii] que sen en respuesta u unu agresión actual o inminente,
ilícita y no provocada.
La ausencia de cualquiera de las tres exigencias legales hace
que la conducta na se encuadre en cuta causal. Seguidamente,
analizamos cada uno de e«in« requisitos:
i] Aunque lo contemple el final del inciso, cronológicamente
el primero de los requisitos de la legitima defensa es la agresid/i
actual o inminente, que motiva lu respuesta. V en el primero que
debe ser analizado, porque los oíros van conccptualmcnle de
tras de el.
La norma dispone que la agresión que dispare la legitima de
fensa debe ser "actual o inminente, iliciLu y no provocada".
En primer lugar, creemos que el término "ilícita
* no os el mejor
ni más acertado que pudo haber utilizado el legislador, porque
la ilicitud requiere discernimiento, lo que seria un obstáculo en
el caso de la defensa de actos de menores o incapaces; por ello,
el requisita debe aer interpretado inteligentemente, para salvar
el yerra. En tal caso, debe entenderse que -en este inciso- ilícita
significa ilegítima o antijurídica.
El concepto de egresión ilícita debe entenderse satisfecha si
la agresión es objetivamente antijurídica o ilegitima, es decir,
cuando quien es acometido por cualquier sujeto, con discerni
miento o ain el, no tenia el deber de tolerarlo (art. 1717 CCCN].
Existe coincidencia en doctrina y jurisprudencia acerca de que
la ilegitimidad de la agresión es un elemento estructural indispen
sable de la legítima defensa w. Su ausencia deshace esta causal de
eximidon, al privar de base a la alegada defensa que, asi, se con
vierte en un mero ataque, al no tener un correlata justificaíona.
Asimismo, la agresión justificante de la respuesta defensiva
debe ser real, actual o inminente. Debe tratarse de una agresión
autentica, cu decir cierta y no imaginaria; de unu realidad y no
M Bixno Lju3o, José Manuel. La aatifuridtddad del dada rusamble en

la mtyjansahftirdad cújd cxtrneantructual, TWuios, Madrid, 195S, p. 3S3;
T3J Cúrdutxi, Sala Penal, 7/5/14, 'Semfiu, Mbku Aiilrmio p.a.a homici
dio agravado
* *.
(expte. "B 02/2Ü12]; Tribunal Supremo de Espada, Sata
2", 17/5/02, acnt. 873/2002, ponente Sr Apancin Catan-Rubio, en sist.
inform. El Derecho (Esp.|, caso n" 2002/22321.
de una ficción o conjetura, que se encuentre sólo en la mente de

quien reacciona
Esta exigencia de actualidad o inminencia de la agresión ilegí
tima deriva del segundo requisita de la legitima defensa, esto es, la
necesidad de defenderse deriva de que la agresión también sea ac
tual. Es esle un requisita “puente’ entre la agresión y la defensa.
En esta lógica, es menester que todavía exista la posibilidad
de defensa, o lo que en lo mismo, que sea posible evitar la lesión
del bien jurídico amenazado. Ella exige que la agresión suponga
un peligra próximo y que dicha peligro no haya desaparecido, al
convertirse en lesión consumada y agotado *6.
Lu agresión, para ser real, ya debe haber comenzada a ser in
minente, ya no en grado de posibilidad sino de alta probabilidad,
y tiene que persistir al momentu de la defensa. Insistimos en que
la nota de actualidad del peligro, ante el que reacciona quien se
defiende, es cacncial. Una amenaza que sólo es eventual o que ya
ha cesada, na justifica la reacción de quien afirma defenderse.
La actualidad o inminencia de la agresión, nos coloca frente □
un requisito temporal de la reacción defensiva: ella no puede ser
ni prematura ni tardía, sino que es esencial que sea oportuna
En efecto, la defensa es oportuna cuando ello se corresponde con
un ataque o agresión en curso, que todavía no ha cesado a que
ostenta Lal grado de probabilidad que seria temerario aguardar
que se cfcctivice. Y d derecho no puede exigir heroísmos.
Por ello, no existe justificación del daño en la defensa pre
matura, ante una agresión imaginaria o meramente conjetural.
Clara que tampoco se requiere demorar lanío la defensa ante
la agresión en careo, que torne no fructífera la misma. En sín
tesis, la respuesta defensiva debe ser oportuna, es decir, debe
intentarse en d mámenlo en que todavía conserva perspectivas
de éxito, frente a una agresión incequivablc, que ha dejado yu d
plano potencia) y se ha convertido en efectiva.
En otras palabras, la agresión es actual cuando ella perdura,
prosigue, no ha cesado, ceta ca, cuando, habiendo dado comien
zo, todavía no ha finalizado.
Ib Mai2i Camaciio, Gustavo, Demdtti Peruii Mexicana, 5

* ed Porrtla,
México, 2003, p. 416.
**T3J Córdoba. Sala Penal, 7/5/14, “Serafín, Mírica Antonio p.a.a ho
micidio agravado
*.
Presupuestos Dt la responsabilidad crvtt... 111
En cambio, la legitima defensa no se configura si el autor lesionó

* victima cuando esta yacía en el suelo, sin posibilidad de defen
a1
derse, pues ello es indicador de que la agresión ya había cesado' ”,
Existe otro requisito para que se configure una agresión: es
necesario que el bien amenazado esté bajo protección jurídica.
Y por ello, se ha entendido por agresión ilegitima un ataque (en
curso o inminente) contra un bien jurídico, que no esté autori
zado o justificado por el derecho”.
En cuanto a su voluntariedad, la agresión puede ser tanto
dolosa como culpable; en otras palabras, puede ser intenciona)
o provenir de una acción realizada sin la debida diligencia”,
♦eniendo en cualquiera de estas formas aptitud legitimante de
la respuesta defensiva a la agresión. A mayor ahondamiento, no
ae exige raciocinio ni di.eremimienta en la persona que ejerce
la agresión, por lo que el ataque de un incapaz con afecciones
mentales autoriza o habilita la legitima defensa del agredido.
El último carácter de este requisito es que la agresión de la
que el agente se defiende no baya sido provocada por él. Se trata
de un punto que ha generado amplías controversias, tanto en la
doctrina civil como penal.
Todos los permisos que el Derecho acuerda exigen que quien
Jos alega no haya generado la Situación en que estos operan. El
quid de La cuestión versa sobre la suficiencia de la provocación.
Pueden mediar hechos que generen impulsos de bronca o rabia,
pero que no logran justificar un ataque, por lo que no pueden
ser considerados una provocación suficiente.
Provocar es irritar, exacerbar, estimular a otro de palabra o por
actos, llevarlo ai extremo que lo impulse a adoptar una conducta
agresiva. El de provocación es un concepto jurídico más amplio
que el de agresión; consiste en inducir a que otro agreda”.
17 CNCrím. y Corree., Sala til, 18/2/16, 'O., J. E. s/robo y lesiones gra

*,
ve» LÍO, AR/JUR/701/2016.
“ CNCrirn. y Corree., Sala V, 5/3/03, ■Garrahanj. Diego Hernán*, en
AbeledoPerroí entine
’*Je»cbeck, citado por Bacimliipo, Enrique, Derecho penal. Pane gene
ral, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 361.
” Garrido Mor, Mano, Derecho penal, pane general, t. II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 132.
112
Pero no cualquier provocación es idónea para enervar la
eximente de legítima defensa de parte de quien ha sufrido un
ataque. Para vedar la alegación de la causal de excusación, la
provocación debe ser suficiente, es decir, ella debe haber sido
idónea para generar la respuesta agresiva.
La existencia de una agresión o amenaza antijurídica actual
no se suple por la existencia de una mera contrariedad o episo
dio menor que sólo una mente excesivamente susceptible puede
tomar como agresión.
A propósito de ello, la jurisprudencia ha indicado que aun
cuando hipotéticamente se encontrara acreditado que el actor
fue el culpable del accidente de tránsito del que derivó la riña,
ello nunca podría ser considerado un acto de provocación. Es
que si estamos hablando de un accidente, es obvio que no existe
intencionalidad en ninguno de los protagonistas en ofender al
otro en el momento de producirse el choque21.
Se agregó allí que, aun cuando estuviera comprobado el ca
rácter de embistente del actor en el intrascendente choque, no
lo convierte en el provocador de la riña ni justifica el despropor
cionado actuar de la demandada. En efecto, el accidente y la
pelea son dos cosas completamente distintas, por lo que al ante
cedente mencionado no se le puede asignar la calidad de causa
eficiente del obrar de los emplazados, que motiva el juzgamiento
de la responsabilidad denunciada en autos22.
La provocación supone una excitación o incitación a que se
ejecute una cosa, y la misma debe ser suficiente, de manera que
justifique el accionar de aquel, de quien luego el agente pretende
defenderse.
ii) El segundo requisito versa sobre la razonable proporción del
medio empleado para repeler la agresión. Cuando no se acredita
la proporcionalidad del medio, la reacción lesiva del agredido o
de quien lo defiende deviene antijurídica por excesiva, enervan
do la pretendida justificación, y por lo tanto deberá responder
por los daños causados al agresor.
Lo fundamental para justificar el accionar de quien repele
una agresión es que esa defensa haya sido necesaria o indis -
21 CNCiv., Sala A, 11/11/94, “Balleater, Luis c/La tela, Domingo y otra”,

JA, 1995-11-221.
22 Ibldem.
Presupuestos de la RRSPOWSAHnjnAn civil... 113
peneable, es decir que no haya dispuesto de medios inocuos o

menos lesivos para lograrlo. Sin necesidad nrciannl de defensa,
la exigencia de proporción carece de sentido; ello, porque es pro
porcional en la necesidad de respuesta unte la agresión.
Lm necesidad de la defensa empleada es el parámetro que
determina si lu misma ha sido excesiva o no, o, por el contrario,
proporcional. A propósito de ello, se ha dicho: "que el Derecho
conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cual
quice modo y a costa de lesionar bienes juridico-penales; signifi
ca que permite sólo realizarlo dentro de los cauces legitimas’33.
Para que un accionar defensivo scu considerado necesario,
deben valoraran por un lado las características de la agresión y,
en base a talca condiciones, la proporcionalidad de la defensa
qcrcida, sin olvidar que quien se defiende debe escogeré) medio
eficaz menos dañoso pana las bienes jurídicos de su agresor34
Cuando no se respeta esta razonabilidad en el medio, el ac
cionar no caló justificado y por lo tanto es antijurídica. En este
supuesta, de probarse las demás presupuestos de la responaa
bilidud civil, quien se exacerbó en su de recluí de defensa deberá
resarcir al atacante dañado.
Ahora bien, cabe preguntarse si el agredido dañador debe res
ponder por la totalidad del perjuicio causada, a debe descontar
se una cuota causal alribuíhle al agresor. Esta última solución
se impone: si bien la agresión no está justificada y por la tanta
el accionar ha sido antijurídico, no puede desconocerse que la
egresión primaria ha tenido un grado de relación causal coa el
daño provocado. Si una persona intenta robar un teléfono celu
lar «In ningún tipo de armas, y su dueño, para repeler Lal roba,
le dispara con un arma de fuego, indudablemente ba habida un
exceso en el media empleado para la defensa, pero -desde la pers
pectiva civil- el intento primario de robo ha tenido algún grado
de causalidad, can c) daño luego sufrido. En otras palabras, hay
una cuota de oo-causalidad imputable al agresor, que deberá ser
determinada atendiendo a las circunstancias del caso.
23 CNCnm y Corree , Saja Vil, 19/11/04, “Ftksch, *Pable

. en ALcbcdo
Perrnt cnlítie.
24 CNCrlm. y Corree., Sala 1, 20/7/01, “Signorelli, Federica *José
, en
AbcledoRerrot entine.
114 Marcelo Loprz Mesa
iii) EL tercer elemento que configura esta causa de justificación

es que la defensa sea propia o de un tercero. La normu cu dura y
no presento mayores dificultades de interpretación: quien repele
la agresión de un tercero puede hacerlo tanto para defenderse
a sí mismo como a un tercero, y la misma será legítima cuando
concurran los demás requisitos que hemos analizado.
Lo que sí reviste un mayor grado de complejidad es la posi
bilidad del defensor de accionar contra el tercero defendido. Si
una persona, al ejercer lu legítima defensa de un leiceiu, sufre
daños, podrá lógicamente accionar en contra del agresor daña
dor; lo controvertido o discutible es si le asiste algún derecho
resarcitoriu en contra del defendido. Razonando sobre la base de
principios, pareciera que ai.
El art. 1719, 2* párrafo, CCCN establece que 'quien volun
torio mente se expone a una situación de peligro para salvar la
persona o Los bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar
dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de pe
ligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este
último cuso, lu reparación procede únicamente en la medida del
enriquecimiento por él oblen id o*.
Si bien es una normu directamente aplicable al caso del sal
vamento o a los actos de altruismo, el principio puede aplicarse
a La legitima defensa de un tercero, que puede ser visto como un
claro acto de abnegación, por lo que el defensor podría accionar
contra el defendido, pero ente sólo responderá en la medida del
enriquecimiento que el accionar de! defensor le haya generado.
Se trata de una solución por demás economtcista que no con
dice enn el principio de buena fe que en arbolo el ordenamiento
jurídico (art. 9 y ce. CCCN), y mucho menos con el ton mentado
deber de evitar un daño no justificado |arts. 1710 a 1713 CCCN).
Adviértase La incoherencia del sistema que. por un lado, im
pone que las personas realicen todo lo que esté a su alcance
para evitar un daño, y que incluso, de no hacerlo, su omisión
podría ser considerada antijurídica y endilgarle una responso
túlidad por la misma; pero, al mismo tiempo, en caso de sufrir
un perjuicio en el afán de defender a otro, sólo será resarcido en
la medida del beneficio puramente económico que su accionar
trajo aparejado.
Coincidimos con Zavala de González cuando advierte lo in
justo que resulta tal disposición, y que lo acertado hubiera sido
que la norma dejara lu posibilidad de imponer una indemniza
Presupuestos de la RESPONRAHiuruio civil.. 11S
ción 'en la medida en que el juez lo considere equitativo', como

sí hace con el calado de necesidad5,1 Como cató redactada la
norma, será complejo aplicarla a casen concretos, donde difícil
mente quien defiende a otros se enriquezca.
Finalmente, el inciso concluye aclarando que el tercera, que
no fue agresor ilegitimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa, tiene derecho a obtener una
reparación plena. Ello implica que la legítima defensa no es una
musa) de exoneración de responsabilidad civil respecto de terce
ros que no han sido agresores, sino que se han visto envueltos
en uno situación de agresión. Cabe recordar el celebre caso juris
prudencial de una mqier que subió a un taxi con un ladrón, pero
siendo a le vez ella también rehén. En un caso asi, la respuesta
del taxista que lesionase o matase a la rehén, según el nuevo Có
digo, no lo liberaría de respanHabilidad, yn que no encuadraría en
la legitima defensa, a tenor del in fine de esta norma1*
En sintesis: justifica el hecho (y exime de antijuridicidad el
accionar] sólo respecto de aquel de quien ha querido defenderse,
y no frente a terceros. Esto se conoce como daños causados nn
en legitima defensa, sino en ocasión de ella5’.
55 Conf. Zximia do CkwzAL», La responsabilidad civil en e¡ nueva Cddtga,

cit., I. 1, p. 4fl4.
*,
50 Kn los hechos del llAmndn «so ■Scheflcr quien luego resultó le
sionada, había ascendido aun automóvil de alquiler acompañada de otra
pcrnon.-i qtir despuen oarncliú un robo contra el conductor, sufriendo ella
Las conaccuencias dañosas de la legitima defensa de la victima del robo,
quien entendió que ln agresión provenía de nmbon, cumulo no era asi. La
CSJN dijo en ese caso que quien crea imputablemente La apariencia de
una situación de necesidad y, después, «n La deícrwa dirigida rjmtrn él,
e» tratada co<na si hubiera creado una situación de necesidad real, sopor
ta Las eonaecuenclAfl de ni propia maniobra engañosa (CSJN, 24/8/00,
'Scheffcr, AnnT. e/Ratado Nacional y otro“, JA. 200l-II-237|.
El vale del ministra Vázquez fue mA« nlló y dijo que ln legítima defensa
ofrecida frente a una agresión que pudo ser entendida romo proveniente,
tanto del agresor como de bu acompañante, puede aer calificada, respecto
de cate último, como putativa y, por lanío, válida como causal de justifica
ción de re spot iso hü idad Ente criluriu parece colinionnr con ln tesitura que
nhora ha receptado el CCCN en su art. 1718 in fina, con lo que La CSJN de
hiera fijar loa alcances de su interpretación de caLu norma cuanto antes.
31 Zmis oc GrwzJUjct, La respcnstihtiidcid civil en el nuevo Código, cit., p 480
116 Marcelo López Mera
La solución es lógico: las lesiones a terceros neutrales que

dan fuero de ln esfera de la legítima defensa, pues la ‘defensa
*
no se concibe sin un “ataque", es más, lo presupone necesaria
mente. La defensa es una reacción, es decir, unn acción opuesta
a otra anterior. Podrá decirse que la lesión es consecuencia de la
ejecución de una acción de defensa, pera cala no es respecto del
tercera neutral damnificado: no se reacciona contra una agre
aión suya (que no lia existido) sino contra la agresión del que ha
originada el episodio, por Jo que es razonable que sea resarcido.
La defensa debe dirigirse contra el agresor, nunca contra un ter
cero, por lo cual el hecha de lesionar al tercero neutral no entra
en la noción de 'defensa”. Loa terceron extraños a la agresión
que sufran efectos de la conducta defensiva podrán defenderse
legítimamente de la conducta, por cuanto el autor actuará anti
jurídicamente respecto de ellos, toda vez que ‘quien no ha reali
zado ninguna conducta antijurídica no puede ser jurídicamente
lesionado en razón de la que haya realizado un LercercTM.
cj Es fado de necesidad
El art. 1718, Inc. c, recepta esta causa de justificación. I-a
norma reza: “Está Justificado el hecho que causa un daño |...) e]
para evitar un mol, actual o inminente, de ol.ro modo inevitable,
que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina
en un hecho suyo; el hecho se hnJla justificado únicamente si el
mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en
que el juez la considere equitativo
.
*
Orgnz define el estada de necesidad como “una situación en
que ac halla una persona que, para apartar de si o de otra un
peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patri
moniales, causa legítimamente un mal menor a un tercero que
no es autor del peligro"3’.
Por su porte, Trigo Represas afirma que esta causa de justi
fieación se da “...ante la existencia de una situación táctica de
peligra grave c inminente que amenaza a unn persona o a sus
MCNCnm. y Corree , Saín VI, 31/10/03, ‘Socio, Mnnnnn Dnvid", AP calme.

23 ÜACaz, Alfredo. La fhettud, Lerner, Oucnoo Aires, 1974, p 127, n“ 5.
PkeSUPUXSTOS t>K LA RKSPOMSABUjnAD CIVIL... 117
bienes y que sólo puede ser conjurada para salvar a Jos mismos,
ocasionando un daño a otra o a un tercero
* 90.
Son requisitos para que se configure esta causa de justificación:
Lfrtn situación o estada de necesidad, representado por una
amenaza actual de un mal inminente- Se fruta de una amenaza
de menoscabo, que es justamente io que se intenta repeler me
diante el accionar dañoso. Debe tratarse de una amenaza real,
no conjetural actual y de cierta gravedad.
El vocablo 'mal', de una excesiva vaguedad, debe ser inter
pretado Mimrt “doña" en un sentido amplío. Consideramos que el
legislador pudo haber optado por un termino más preciso.
Es fundamental destacar que el bien o interés amenazado
puede ser tanto del agente como de un tercero. Asimismo, no es
menester que se trate de derechos o intereses personalisimos,
por lo que también puede ser de contenido patrimonial.
La que debe ser actual y grave es lu amenaza o peligro de que
el mal suceda, no el mal en si, por cuanto este puede ser futuro,
pero sí debe ser inminente. Sin embargo, no es necesaria que el
mal sea inevitable, por cuanto cao importaría una petición de
principio, que inclusa tornaría infructífera la defensa.
ti) El peligro debe ser extraño ni autor del hecha dañosa. La
norma alude a este requisito cuando dice que el peligra no debe
originarse "en un hecho suyo”.
iii) Inexistencia de otros medias inocuos a manas Leswos: La
norma habla de que el mui debe ser “de otro modo inevitable
,
* lo
que parecería exigir que el accionar lesivo fuera la única mane
ra de evitar d daño cuya amenaza se pretende repeler. Entcndc
mos que ello no es asi. Importaría una exigencia desmesurada y
contraria a la propia finalidad de la nonna exigir que el agente
haga un juicio valoralivo basta concluir que el accionar daño
bo sea 1h única y exclusiva manera de evitar el mal. No puede
pretenderse que el agente realice un análisis exhaustivo de to
das y cada una de las posibilidades que existen para sorte¿ir la
amenaza, y recién allí accione. No debe perderse de vista que
“Cazeaux. I'edm N. - Trigo Represas, Efcux A., Derecho de tas ahbga-

oones, Editora Píntense, I-a Plata, 1996,1.1, p. 712, n * S29, Tkuoo Remesas.
*,
ttfcli Tiraría general de la reparación ciuil. las eximentes (responsabilidad
eiuijj, Advocatus, Córdoba, 1997, p. 302.
118 Marcho López Mesa
In urgencia en la protección de los bienes que caracterizan a

la mayoría de los supuestos fúcticos que pretende regular la
norma, impide jo dificulta notablemente] la capacidad de optar
con prudencia y discreción A mayor nhiinrlu mienta, el Código
Penal tampoco exige que el hecho lesivo sea la única forma de
neutralizar la amenaza, y teniendo en cuenta la unidad del or
dcnamicnto jurídico, una conducta no podría ser antijurídica en
la órbita civil y no en la penal.
Ello no implica, lógicamente, que el agente pueda actuar con
total indiferencia respecta a terceros. La buena fe es el principio
que subyacc en todas las causas de jusl¡ficación, parque, de no
ser usi, se configuraría un ejercicio abusivo de un derecho, y le
conducta no cataría justificada
Lo necesario es que haya rozonabilidad en La necesidad de
actuar de esa manera lesiva; es decir que el hecho dañoso sea
razonablemente necesario para evitar la amenaza o peligro.
iuj El daña causado debe ser menor que el evitada: La norma
es categórica respecto a esta exigencia: el /techo se halla justi
ficado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. Debe existir una desproporción entre el mol evitado y el
causado. Se trata de un precepto lógico, por cuanto, desde un
análisis económico del derecho, el fundamento de esta causal de
justificación reside en la diferencia positiva que resulta luego de
restarle, ni mal evitado, el perpetrada,
Lo fundamental es contrastar las sacrificios a pérdidas que
sufrirá cada bien. En esta lógica, un bien de importancia puede
estar levemente amenazado, y eso no justificará causar un grave
daño a otro bien, aun de menor jerarquía. No ee atiende al valor
abstracto de los bienes, sino al desvaler concreto de los males31.
Esto se torna más complejo cuando el bien en juego es la
vida, la salud o la dignidad. No puede hacerse una comparación
lineal y matemática de la importancia de loa bienes y justificar
asi, por ejemplo, remover un árgano de una persona -contra su
voluntad- para salvar la vida de otro. En cambio, si estaría jus
tificado, atendiendo a las circunstancias del casa, la causación
de daños transitorios y menores, si el mol evitado es de una
31 Cení Zawoa t« ÚoxxAixz, La responsabilidad eudl en el nuevo Código,

cX_, L I, p. 508
Presupuestos de la RKSPowrAoitiuAD civil... 119
grao magnitud, siempre teniendo en cuenta el resarcimiento

que eventualmente le correspondera a) dañado.
Poro, n partir de la sanción de la ley 26.S29, y sobre todo de la
12,
*
26.7 modificatoria de ln anterior, nn existe en materia medica
estado de necesidad en centra de la voluntad del paciente, salvo
que este estuviera inconsciente y no haya podido expresarla.
Pero si el paciente se expresó en contra de la opción terapéutica
tomada por ci medico, el catado de necesidad quedo Tuero de
juego por la negativa manifestada por el paciente.
El inciso analizado culmina diciendo que “el damnificado tic
ne derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo
considere equitativo’ A diferencia de lo que ocurre con la legiti
ma defensa, el legislador lia previsto la posibilidad de resarcir a
aquel o quien se causó un mal para evitar uno mayor. Se trata
de una solución acertada. El fundamento del resarcimiento (y el
factor de atribución) es la equidad, un termino quizá demasia
do vago y subjetivo, pero que alude a la más mínima noción de
justicia distributiva.
El resarcimiento no procede en todos loa supuestos. El juez
deberá catar a las particularidades de la causa y delerminar si,
en el caso concreto, resulla equitativo mandar resarcir al afec
tado, condenando al ofensor que actuó en necesidad.
Capitulo IV
LA RELACIÓN CAUSAL
16. La CALHAUnAD HM LA I? RSPOflG ADICIDAD civil
La existencia de relación causal entre el hecho (u omisión del

demandado] y el daño causado es requisito fundamental de la
responstihilidnd civil. Es uno de loa pilares fundamentales sobre
loe que se estructura el sistema de la responsabilidad civil, por
lo que resulta un elemento imprescindible: puede prescindí rae
incluso de lu idea de culpo o intención p¿iru responsabilizar a un
sujeto por un determinado daño, en ciertos ctisotj, pero nunca
podrá evadirse la necesidad de que haya mediado una relación
causal entre su conducta y el perjuicio.
Podemos definir la relación causal como el vinculo objetivo
entre dos fenómenos, uno de los cuales (la causa) engendra al
otro (el efecto], bajo determinadas condiciones.
La objetividad, exterioridad y malcrialidud del nexo causal
permiten distinguirlo sin esfuerzo de otros presupuestos como
el dolo o la culpa, factores de atribución de naturaleza subjeti
va, que se aprecian según otras pautas y de diferente manera
que el nexo causal. En efecto, la diferencia fundamental entre
causalidad y culpa consiste en que, en lu causalidad, las cir
cunstancias particulares de) agente, su especial preparación o
condiciones, carecen de interés apreciativo; y, en cambio, si lo
tienen -y en gran medida en la apreciación de la culpo (y, por
consiguiente, del dolo).
No siendo el Derecho una ciencia dura, causalidad, en esen-
.
cíb, es probabilidad, concretamente una ‘probabilidad calificada
*
Si jurídicamente causalidad es probabilidad, es natural concluir
que causalidad es -también - previsibilidad, porque no puede ha
ber probabilidad relevante que no haya podida ser prevista. De
ta) modo, causalidad y prcvistbilidad son términos inseparables,
í 22 Mahcklo López Mesa
ya que sin previsibibdad del resultado no existe causalidad. Ello,

pues el juicio de probabilidad calificada en que consiste la causa
lidad requiere de bases sólidas, como las que da la previa i bilidad
del resultado al momento de actuar el dañador.
a existencia de un nexo de causalidad adecuada entre una
1.
acción u amisión y el daño causado por ella se establece a Lruvcs
de un análisis de tipo retrospectivo, en c! que el juez tiene que
recomponer el cuadro de situación de ese caso, considerando en
abslrncto, lu previsibilidad de una persona normal.
Se denomina prognosis postuma o ‘juicio de adecuación cau
sar, al procedimiento consistente en determinar ex post /acto
la posibilidad de un resultado, en función de las condiciones
precedentes.
Este juicio de adecuación que, en esencia es un cálculo de pne
visibilidad, en consideración al carácter material y físico del nexo
causal, debe trazarse según parámetros objetivos y con prcscin-
dcncia de circunstancias y capacidades puntuales del agente.
Tal cálculo debe estar sustentado en datos objetivos y veri-
ficablcs y debe tratarse la elegida como causa de una proba
bilidad relevante, sea estudisticiuncntc, de acuerdo a prueba
técnica colectada en la causa -lo que procesalmente constituye
un indicio de causalidad, que sumado a otros o a otras prue
bas puede servir para acreditar el nexo-, o, en caso contrario,
según el principio de normalidad y las reglas de la experiencia.
En la práctica, este último criterio (lo que acostumbra suceder
según el curso normal y ordinario de las cusas, art. 1727 CCCN]
reviste más importancia que aquel, por cuanto no puede preten
derse que las parten acompañen estudios estadísticos de cada
circunstancia que aconteció en el hecho lesivo, para acreditar
su probabilidad.
aj La relanán de causalidad en el Código Civil y Comercial

El legislador argentina, en loa arta. 172G y 1736 CCCN, ha
adoptado una determinada teoría causal que se denomina cau
salidad adecuada (que analizaremos en el apartado siguiente].
El punto de partida de este sistema causal vigente es que no
basta con que un hecho haya sido, en el cmui concreto, condi
ción sine quti non del daño, sino que se requiere además que, en
virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada
de ese perjuicio.
La relación causal 123
La relación entina] tiene dos finalidades en materia de res-

ponfiabilidad civil:
1. Determina a quién puede imputarse determinada daña:
aquel que con nu actuación -o por la intervención de alguna
cosa o algún dependiente por quien deba responder- puso la
causa adecuada de ese daño.
2. Define la extensión del daña indcmnizable: sólo loa daños
relacionados cnusalmente en forma adecuada son imputables a
un responsable,
K! Código Civil y Comercial recepta el criterio seguida por el
Código anterior, por lo que no debiera haber grandes modifica
ciones, ni cambios Iraumóticos, en este tema. Pero las aparien
cias suelen ser engañosas, parque hay una norma del nuevo
ordenamiento que puede interferir con el sistema causal esta
blecido, según cómo se la interprete: no es otra que el eje del
sistema de responsabilidad del nuevo Código, el art. 1757.
Los arte 1726 y 1736 CCCN que acogen el paradigma de la
causalidad adecuada, pueden quedar en franca contradicción
con el art. 1757 según cómo se interprete a estos tren norman
y de acuerdo a ai ae las armoniza o no-;e11o, de. momento que la
última de las normas, en su parte, final indica que ln res ponas
bilidad por riesgo ea objetiva y que ‘No son eximentes la autori
zación administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención'.
El art. 1757 CCCN, en general, es una norma mal concebida,
que puede dar lugar a interpretaciones peligrosas. Su último
segmento es francamente descabellado y no ha nido fruto, se
guramente, de una reflexión serena sobre sue consecuencias
c incidencia sobre el sistema general de eaunalidtid de todo el
nuevo Código.
Piénsese que si no es eximente de responsabilidad el cum
plimiento de las técnicas de prevención, ello quiere decir que el
daña puede ser imprevisible y, aun Ofll, ser reapon sahiltzndos el
guardián o el dueño, lo que pone en crisis na sólo el sistema de
causalidad de loa arta. 1726 y 1736 CCCN, sino el propio concep
to de caso fortuito (art. 1730). Ello, porque habría eventos impre
visibles o inevitables por los que habría que responder, a tenor de
una interpretación aislada y hiera! del art. 1757 in fine.
Supuestamente, las técnicas de prevención del daño ae han
elaborado a partir de las experiencias dañosas recurrentes y, por
ende, llevan implícito el concepto de daño previsible. Asi parece
124 Marcrlo L¿>prz Mrsa
Indicarlo, Incluso, oirá norma del nuevo ordenamiento, el art.

171) CCCN que edicto: ‘Acción preventiva. In acción preventiva
procede cuando una acción u omiaión antijurídica hace previ si
ble la producción de un daño, su continuación o agravamiento.
No es exigihic In concurrencia de ningún factor de atribución
.
*
Ln contradicción es aquí todavía más clara: si para la acción
preventiva, en In que el daño aún no se produjo y no se requie
re ningún factor de atribución de reaponsnbilidad, ca requinito
esencial la previa i bilkUid del daño, con nuiyor razón debe este
ser un recaudo inexcusable de Ln responsabilidad frente a un
daño ya causado, el que se imputa a un dañador, nn por un
juicio de reproche, sino |Wir una decisión de política legislativa,
que distribuye el perjuicio entre dañador y dañado, imputándo
le al primero -o titulo de riesgo creado- un detrimento, que por
factores subjetivos no lo vincularían.
Por otra parle, el in fine del nrt. 1757 CCCN cataría en con
tradicción frontal con el art. 1728 y el requisito de previsibilidud
del daño contractual que ¿I establece.
Si bien se mira el propio texto del nrt. 1757 y las varias nor
mas que o él remiten (arta. 1759, 1769, 1243, 1286 y 1685), de
dársele un alcance extremista n la última parte del nrt 1757, el
requisito de previsibilidad de la relación causal hace agua, ai no
queda de Indo directamente.
Es mas, asi entendido, el concepta de riesgo de la ca *
n se
adueña de lodo el escenario de la responsabilidad civil, dege
nerando el nexo causal en uun mera causalidad material, más
propio de ln Infancia del derecho, de ln rusticidad de las elabora
ciones jurídicos de los pueblas primitivos, que del estado actual
de los estudios de nuestro derecha. Por ende, punjamos que no
puede interpretarse de esa modo la norma, aino que debe conci
llársela con la letra y el espíritu de los aria. 1726 y 1736 CCCN,
a través de una inteqiretación armonizada c integradora, que no
ponga en pugna las tres disposicionen, sino que las integre en
una norma total.
bj El sistema de causalidad adecuada

Pura cumplir el requisito legal, la causalidad Caica a mate
rial exige una depuración pura obtener nx{ la ‘causalidad jurídi
ca
*; porque el derecho no es una Eeica de tas acciancH humanas
-como enseñó el maestro Llambías-: el crudo materialismo de la
causalidad físico es depurado, refinado, sometido n un procesa
mental, que descansó sobre la existencia de topes, limites o te

chos de imputación, como el establecido por el art. 1727 CCCN.
A través de loa conceptos de normalidad, prcvjsibilidad e ¡ni
putación, y aplicando las normas vigente», la causalidad física
es recortada, para hacer que finalmente el proceso de asignación
causal, que se apoya en la previsibilidad del resultado dañoso ul
momento de actuar, produzca que la ley sólo haga responsable
al agente o sujeto dañador hasta donde llegue c! poder de su
voluntad. Es que si el daño era previsible, Lo conducta dañosa
implica una aceptación, al menos mediato, de ese dnñn cuino
voluntaria y por eso se considera que cxinlc adecuación caustd
de esa conducta del danadur o de su ausencia de cumplimiento
del deber de garantizar la inocuidad de la cosa o servicia que de
él depende, al resultado dariusu.
La existencia de normas legales que establecen topes a techos
de imputación (arta. 1727 y 1723 CCCN, especialmente) ea Ln
pruebo mus acubada de que no basta con acreditar la causalidad
material para tener por configurada el requisita de causalidad
De ello deriva necesariamente que el mero contacta mate
rial o la conligúidud temporal pueden hacer nacer un indicio
de causalidad; pero, para que esa causalidad se traiiafurnic en
jurídica, debe existir en el cuso unu adecuación del resultada
a la incidencia causal de la cosa riesgosa interviniente y a lu
mecánica de los sucesos descriptos. Sí esa adecuación no es
demostrada |no alcanza con presumirla], en los hechos se está
confundiendo causalidad material con causalidad jurídica, pese
a que se declame la distinción.
Es que el sistema de causalidad adecuado que adopta nuestro
Código Civil y Comercial no requiere proximidad, ni temporal ni
espacia), entre la causa y el efecto. Por ello, invertir el esquema
y conjeturar de la mera cercanía, proximidad o aimultancidod
entre daño y cosa o conducta dañosa ln existencia de relación
causal implica un ejercicio de adivinación causal que no se co
rresponde cxjii los textos legales vigentes y aplicables (arta i 726
y 173G CCCN).
Sin causalidad física demostrada, carece de indo asidero afir
mar la existencia de relación causal adecuada, pues se trataría
de una edificación sin base alguno de sustentación. La causa
lidad material marca un indicio de causalidad que no alcanza
para satisfacer el requisita que recepta el Código Civil y Comer
cial vigente en aus arta. 1726 y 1736.
126 Mahcklo Lñrrcz Mesa
c) Causa, condición y ocasión

Es fundamental diferenciar los conceptos de causa, condi
ción y ocasión, por cuan lo ch h partir de ellos que se ha erigido
todo el sis temí] de la relación causal en nuestro ordenamiento
jurídico vigente. La condición es antecedente de un resultado.
Esta es la base de la cual debe partir c) unúliais Ahora bien,
nuestro ordenamiento jurídico no responsabiliza a quien celo
CQ una mena condición pora la causación del perjuicio, aunque
ceta haya sido necesaria para c! acaecimiento del mismo: para
tornar responsable a quien la ha colocado, la condición debe ser
adecuada o idónea |Wiin producirlo; y, asi, esa simple condición
asaende al ranga de causa del daño.
Un ejemplo puede ayudar a esclarecer estos lincamientos:
un motociclista sufre un accidente de tránsito por culpa de la
negligencia de un automovilista y a raíz del misma debe ser hos
piUdizado por una lesión leve en su pierna. Una vez dentro del
nosocomio, una pesada luminaria ac desprende del techo de su
habitación y cae sobre el ocasionándole la muerte, al agravar las
lesiones que ya tenía. Un primer análisis podría llevar a pensar
que la razón por la que este sujeto se encontraba en el hospital
fue el accidente, por la que quien causó el mismo -el automo
vilista- es el responsable de su muerte. Ahora bien: ¿fue esa la
causo del fallecimiento? ¿O fue tan sólo una condición que Jue
neutralizada por otra causa posterior?
Entendemos que ln respuesta a la segundo pregunta seria la
afirmativa: es cierto que el motociclista estuvo ahí producto de) ac
cidente, pero ello no fue la causa de su fallecimiento sino una mera
condición de la misma. Habría que ver en cada caso cuál era la
situación de ese sujeto ul momento de caer Ih luminaria, si hubiém
muerto igual o no; si ambos factores coadyuvaron al resultado po
drían ser co-causas. l¥ru si uno de ellos es el desencadenan le neto
del resultado, él es la causa y el otro queda neutralizado.
Se evidencia asi que toda causa es tina condición, pero no
toda condición asciende al rango de causa de un daño. Esta idea
es central. La causalidad adecuada exige que el resultada sea
una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determi
nación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia
natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado
dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimicn
tos normalmente aceptados. Debe valorarse en cada casó con
crcto si el acto antecedente, que ac presenta eximo causa, tiene
virtualidad suficiente para que de! mismo se derive, como con

secuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo sufi
cientes las simple
* eoryeturas a 1a existencia de datos fácticna
que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interpela
ción de caos acontecimientos.
Finalmente, In ocasión es una condición del resultado que
activa o simplemente favorece el funcionamiento de la verdadera
causa, as decir, no genera el daño pera facilito a toma propicio
que ocurra.
En síntesis: el sistema de la causalidad adecuada impone dis
tinguir claramente enlre causo, que es el antecedente idóneo pora
producir el resultado, y las condiciones (u ocasiones], que son to
dos los demás faetones que han contribuido a tal resultado.
dj Concausahdacl y coeausaaón
Pueden existir casos de causalidad plural, donde intervengan
dos o más causas -y por ende, dos o más causantes-, como se
ria el caso de los accidentes de tránsito mal llamados de 'culpa
,
*
concurrente cuando en realidad son de causalidad concurren
te, En estos HiipucHlOS, debe analizarse ln incidencia causal de
cada contribución y asignársele el porcentaje de responsabili
dad acorde a ru cficacin causal.
La situación luí sido reglada por el art. 1751 CCCN, c! que
estatuye: 'Pluralidad de responsables. Si varios personas parti
cipan en la producción del dnfla que tiene una causn única, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad
deriva de causas distintas, ae aplican las reglas de las obligacio
nes concurren tea”.
Esta diferenciación da lugar a dos conceptos de creación doc
trinaria, cuya denominación -por demás similar- genera confu
siones: concnusalidad y cocausacian; y sus respectivos deriva
das: concausa y co-causa.
La concausa actúa de manera independiente de la condición
puesta por el sindicado como responsable El daño, entonces, es
el resultada de una pluralidad de hechos causales. La concau&a
puedo preexistir ni hecho del agente al que se le atribuye el re
sultado lesivo, ser concomitante con este (ambas causas actúan
de manera simultáneo] o sobrevenirlo.
Lo fundamental para que hoya concausa lid ad es que el hecho
del agente sindicado como responsable no haya sido suficiente
para provocar el dado sino que, para que este haya acaecido, fue
128 MarChlc) López Mksa
necesaria la interneción de otra causa |vgr., una persona embis

te con su automóvil a un tercero, provocándole la quebradura
de su pierna, por lo que debe ser hospitalizada; en el hospital, el
sqjelo contrae un virus intrahospitalario y fallece. La mueiLe no
puede serle alhhuída en un cien por ciento a quien lo embistió.
Se trata de un típico caso de con can sal ¡dad sobreviníentc].
Normalmente la concausa la aporta la propia víctima, por
ejemplo, a través de unn enfermedad o condición preexistente,
que favorece el resultado dañoso (p. cj. unn osteoporosift avan
zada, que torna débiles los huesos y hace que se quiebren más
fácilmente ante un impacto].
En estos casos, el juez debe ponderar las particularidades
del cabo, y establecer qué porcentual del resultado lesivo le es
atribútale al agente que aportó la concausa, y este responderá
en la medida de tal porcentaje.
Por otra parte, la ay-r.nusa&ón del daño se da cuando el accio
nar de dos n mñs agentes participa en la causación del daño. Es
decir, son dos o más los agentes que coadyuvan a la producción
de) daño; el daño derivo de la actuación concurrente de dos o
más agen les.
Asimismo, dentro de la coeausación, se ha distinguida entre
la cocausación conjunto, acumulativo y alternativa. Repasamos
sucintamente cada una de ellos:
i] La cocausación eoryunla o cnmrln se dn cuando varias per
sonas coadyuvan para llegar al resultada, y este no se habría
pniducido da no ser por lo actuación de ambos agentes. Se trata
de un caso de coautoria, por lo que todo aquel que intervino res
ponderá de manera solidaria |ej.: un choque que se produce en
una esquina, porque quien iba en la molo cruzó el semáforo en
raja, poro quien lenúi el semáforo m ku favor no dobló regular
mente. sino precipitadamente: c invadiendo la senda peatonal.
Si este último hubiera cruzado regularmente, el motociclista ya
habría transpuesto la encrucijada cuando cruzara el conductor
del automóvil; pero si el primero no hubiera cruzado con el se
máforo en rojo, no se hubiera producido tampoco el accidente.
Ergo, ambos aportaron a su producción, por lo que las conduc
tas de ambos son causas del accidente].
ii) La cocausación nctisnalafitM o concurrente. en cambio,
existe en el supuesto en que dos o más agentes contribuyen a
la causación del dañe, peno el accionar de cualquiera de ellos
igualmente lo hubiera provocado fvgr. la contaminación de un
La RELACION CAUSAL 129
rio por arrojar desechos industrióles*]. La responsabilidad es

igualmente solidaria.
iii] Analmente, la cocauaación alternativa se da cuando d
daño ac produce por efecto de uno conducta de dos o más agen
tes, sin que sea posible individualizar quien ha sido el concreta
autor. Si bien lia sido un sujeta el que provocó el dado, resulta
impasible |o altamente dificultosa) individualizarlo, por lo que
-en protección de lu víctima- lodo aquel que liaya purticijxado
concLirrcnleincnle en su producción responde (vgr autor anóni
mo, poro que integraba un grupo que indudablemente provocó
un daño en una golpiza, supuestos reglados por loa arta. 1761
y 1762 CCCN).
ej Ohs croarte nos sobre la apreciación causal

Insistimos en que la imputación causal ca un proceso mental,
lógico, no sensible, que debe hacerse caso por caso, evaluando
las purticulariilades concreta» de la causa a resolver, sus prue
bas, aua circunstancias, sin cacr en conjeturas ni en intuicio
nes, ni emplear muletillas o abstracciones, los que no satisfacen
el requisito legal de causalidad adecuada.
El análisis debe ser objetivo, y no dclx? confundirse con la
determinación de la culpabilidad del sujeto. En efecto, debe
prescindirsc de los muchos factores que pueden haber guiado,
inducido o influido el accionar del sindicado al momento de la
realización de la conducta, y evaluar -pura y exclusivamente- si
su acto u omisión ha tenido idoneidad pora provocar el resulta
do dañoso, en los términos que hemos desarrollado.
Lu conducta del age ule puede haberse visto influida por nu
merosas factores de diferente Índole (sociológicos, consuetudi
narios, religiosos, morales, ideológicos y éticos], pero los mismos
no deben contemplarse cuando se juzga la relación causal de su
accionar con el resultado lesivo. Asi, por ejemplo, si el chufer de
un colectivo de larga distancia invade el carril contraria de cir
culación por haberse quedado dormido y embiste un automóvil
que circulaba por dicho carril, será completamente responsable
parios daños ocasionados, independientemente de que el hecho
1 Cerní. OaooLA, Federica, Federico A., *RcaponisutilMiad Cnnl', en Rivem,

Julia Cenar - Medmu, Graciela, Derecho Civil y Comercial, Aheledo-J'crrot.
Buenos Alma, 2016, p 88.
130 MarceijO Lopic: Mrsa
de haberse dormido provenga de una falta de sueño provocada

por las largas jornadas laborales u las que se ve sometido por
imposición de la patronal.
En esta misma linca de argumentación, quien roba sera ci
vilmente responsable por los daños provocados, aun cuando su
necesidad de robar provenga de un injusto, inequitativo o de
ficiente sistema social de distribución de la riqueza (salvo que
revista ios caracteres del "estado de necesidad
* que preve el art.
1718 CCCN).
El análisis causal debe ser objetivo y prescindir de cualquier
aspecto de rcprochabilidad subjetiva de la conducta del agente.
Al juzgar el vínculo causal, el juez debe hacer mérito sólo de la
relación lisien o material entre el accionar y el resultado. Emo
cienes, móviles e influencias del accionar deben quedar fuera
del análisis causal.
El nexo de causalidad delie ser cierto y directo para compro
meter la responsabilidad de un agente. Además, debe ser clara
mente establecido, no pudiendo quedar sujeto a dubitaciones
o conjeturas: si ln causalidad entre la actuación del presunto
responsable y el daño es imposible de establecer con certidum
bre, el reclamo debe ser rechazado y na deben darse tampoco
premios consuelo, pues sin causalidad no existe la posibilidad
de indemnizar ni de compensar.
La falta de prueba de fii relación causa] o la prueba de la
existencia de una causa ajena (la que constituye, en rigor, la
prueba de una no-causalidad) implica el rechazo de la demanda
dirigida a quien ha quedado al margen de una relación causal
acreditada con el daño.
Echar mano a un factor de atribución corno el riesgo creado,
que es empleado por el juez a su gusto, sin verificar el cumplí
miento de los requisitas legales para au utilización, permite te
ner por satisfecho aulomál¡camónte el requisito de causalidad,
pero implica una manipulación de dicho requisito.
En la práctica, el problema de la causalidad, cotno el del daño
y el del hecha dañoso, se resuelve en términos de prueba. El cri
terio que el juez tenga en materia de imposición de la carga de la
prueba y de acreditación del nexo causal, definirá si la exigencia
desaparece de hecho, por aplicación de una apreciación liviana
de la prueba en favor del actor; o si se echa mano a "presuncio
nes", que muchas veces son más conjeturas que inferencias ló
gicas y que desnivelan la litis en favor del accionante. Por ende.
el juez debe ser cuidadoso y prudente, tanta al momento de

aplicar presunciones de causalidad como al de asignar la carga
de ln pruebn y nprecinr esta.
En afilan problemáticas tan complejas, como las que involucra
ln determinación causal, el juez debe obrar con equidistancia,
tanto de las declamaciones ubsLructus como de las generaliza
ciones excesivas, y por el camino del medio entre el pragmatis
mo extremo y La conjetura.
Es una cuestión de proporciones, mesura, pericia. Abstracción
y concreción deben compatibiliznrse pura conformar un mosaico
complejo, armónico. indagación causal tiene un componente
abstracto, que esLó dado por el análisis de Ln previsibilidad del
resultado para un agente término medio, ai momento del hecho
dañosa; peno también lienc fuertes componentes concretos, que
no deben ser soslayados por el juez al realizarla.
En ocasiones, como ocurre con la doctrina de los resultados
desproporcionados (coma el caso de una mujer que en Ira a un
quirófano u operarse de un juanete y termina perdiendo la pier
na por una amputación, consecuencia de unn gangrena o una
paciente que ingresa a un sanatorio a hacerse una liposucción y
termina hemipléjica), se podrá presumir la relación causal, peni
se trata de supuestos excepcionales y, por regla, corresponde in
prueba del nexo causal y quien carga con esta obligación proba
toria es el interesado o reclamante.
No es dudoso que los presunciones de causalidad implican,
en muchos casos, supuestos de prcscindencia del requisito de
causalidad, antes que de inferencia do dicho nexo par 1a exis
tencia de indicios, serios, graves y concordantes. En nuestro
país, las presunciones de causalidad que ne han inventado y se
inventan surgen, muchas voces, más de la voluntad de) juez que
de un proceso inductivo serio que este realice.
Para establecer la causa de un dnño, debe armarse un rom
pccabezas con los fragmentos a piezas que el caso dejó a dis
posición y que pudieron juntarse en la causa judicial. Una vez
juntadas las piezas -casi nunca todas y a veces con algunas
puestas a propósito para confundir . el juez debe llegar a armar
una imagen final de que pasó en ese caso, reconstruyéndose la
más fiel y completamente posible el pasado reciente de La victi
ma o dañada y del dañador, con los fragmentos que se pudieron
colectar (datos médicas, historia clínica, formularía de consenti
miento informado, estudios que se le practicaron, fotos, videos,
132 Mahcklu IxJvez Mesa
filmaciones, testigos, etc.). El juez ac convierte en una suerte

de historiador, desenlniíuindo qué sucedió concretamente en ej
caso que debe resolver.
No es que el nexo causal no pueda ser establecido n partir de
indicios, pero los mismos deben conformar un panorama claro,
que dcsticrre el fantasma de bi conjetura judicial de ln traza del
nexo de causalidad.
17. Eximentes de la relación causal en el CCCN

Así como hemos analizado la manera en que dos pentonaR
O dos causas independientes participan en la producción del
daño, también pueden existir tacto rec que supriman o aminoren
el vinculo entre la conducta del agente y el daño.
Cuando (ales factores logran suprimir o quebrar el vinculo
causal, estamos en presencia de lo que la doctrina denomina
interrupción a ruptura del nexo en un ni: no ha sido la conducta
(acción u omisión) del o gen le lo que ha provocado el daño, sino
un factor externo, que configura -justamente- una eximente de
responsabilidad.
En cambio, cuando tal vínculo causal no se fractura sino que
se aminora, se da unn m-couso propiamente dicha, analizada
en el apartada anterior. En tal caso el agente no será responsa
bilizado por la totalidad del daño provocado, sino que se le asig
nará la causalidad correspondiente a su porcentaje de eficacia
en la provocación del hecho dañosa.
Si bien esto pareciera ser lineal, en la práctica es sensible
mente más complejo, por cuanto muchas veces la línea entre 1»
nipturu y la aminoración del vinculo causal es demasiado del
gada, y el juez debe — liroí y llanamente- optar por una de ellas
(procurando justificar su conclusión), lo que da lugar a criterios
disimiles y, aíras veces, a simples arbitrariedades.
Un ejemplo permite evidenciar Lu complejidad de la cuestión:
imaginemos un motociclista que conduce sin casco protector
y es embestido por un automóvil cuando tenia ln prioridad de
pciso, según un semáforo en verde que se la confería. El impac
to ca menor (el vehículo apenas Loca la mu (ocie lela), pero logra
deaeatabilizsr al rodado y provoca que su conductor caigo del
mismo, impacLando su cabezo contra la calzada, provocándole
la muerte inmediata. ¿Quién ha sido responsable de la muerte
del motoddifitfi? ¿Cuál ca el factor que ha tenido la mayor in-
La rrlacjún causal 133
cidenciu en dicha muerte: el impacto del vehículo o au omisión

deliberada de utilizar el cusco protector?
Lu cierto ch que ai no hubiera sida impactado por el auto
móvil, ¿I nunca se hubiera caído. Pero también es cierto que
ai hubiera utilizado el casco protector, loa daños hubieran rudo
notablemente inferiores, y nunca hubiera tallecido.
Se evidencia asi que La cuestión de loa eximen Le a de la rela
ción causal constituye uno de loa tópicos más interesantes, y
a La vez contravertidos, de nuestra disciplina. Seguidamente,
analizaremos cada uno de estos eximentes:
a) Hecha del damnificado

El art. 172'J CCCN reza: ‘Hecho del damnificado. La respon
sabilidad puede ser excluida o limitada par la incidencia del he
cho del damnificado en ln producción del dafio, excepto que la
ley o el controlo diapongnn que debe tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial".
El nuevo Código plasmo, con uno sensible mejora en la re
dacción, la que ya receptaba el anterior arl. lili del Código
de Vélez: si la conducta de la víctima ha tenido incidencia cau
sal en lu producción del daíio, lu responsabilidad del sindicado
como responsable puede ser limitada o inclusa excluida. Ya no
se habla de “culpa de ln victima", sino de "hecho de) damnifica
do". lo que implica que au hace talla que el damnificarlo posea
discernimiento para contribuir causalmcntc (asi por ejemplo,
Un a ifio de nueve años a un demente pueden hacer un aporte
causal relevante. interponiéndose en ln línea de marcha de un
vehículo en una ruta, sin tener empero discernimiento).
134 Makooxi López Mbsa
Se trata de uno de los tres supuestos que se engloban en el

concepto de La ‘cuusu ajena
.
* En este supuesto, la conducta de
la victima se erige como cou.sa adecuada del perjuicio sufrido, lo
que conlleva la exoneración del sindicado como responsable o la
disminución de su responsabilidad.
Hay hecho del damnificado cuando la propia víctima desplie
ga una conduela que, de acuerdo al curso normal y ordinario de
las cosas, tiene virtualidad o aptitud para producir el resultado
dañoso (ya sea total o parcialmente].
En esta lógica, hay que diferenciar dos supuestos. Puede dar
se que la conducta del damnificada sea la causa exclusiva del
resultado lesivo; en ese supuesto, se lo exime totalmente de res
ponsabilidad al sindicado como responsable. Pero puede ocurrir
que el accionar de la víctima no haya tenido la aptitud suficiente
para producir por sí solo el resultado lesivo, y que dicha conducta
haya concurrida con bi del reputado responsable; en lal cuan, el
juez debe establecer en qué medida (porcentual] ha concurrido
cada unu de Ihs conductas □ la producción del resultado lesivo, y
en base a ello responderá curia porte (en la practica, la indemni
zación de la victima se reducirá al porcentaje de causalidad que
el juez le achaque al accionar del agente demandado].
Si no exulten razones objetivas para asignar las causas con
currentes de modo disímil, rige ln regla de la paridad; en caso de
duda la contribución causal debe estimarse paritaria (50-S0%|.
El hecho de la victima, para ser tsl, dehe ser exterior al de
mandado, es decir que no debe serle imputable a el. De lo con-
iraria, ai ha sido el propia ofensor quien lo ha provocado o facili
tado, la conducta del damnificada es una mera consecuencia del
acto u omisión del accionado, y no configura una eximente de
responsabilidad (vgr., si la victima estaba ligada al demandado
por un contrato en que opera una obligación legal de garantía,
como la del transportista que debe llevar sano y salvo al pasajero
al lugar de destina -arl. 1289, ines. b y c, CCCN-, el empresario
no podría alegra la culpa de la victima si no vigiló su actuación,
por ejemplo, impidiéndole ir parada despreocupadamente, con
versando con otro viajero, si existían asientos libres).
El Código resuelve una de las grandes controversias que se
habían suscitado respecto a esta eximente: ¿es necesario que
la conducta de la victima sea culposa, ea decir que exigía un
reproche subjetivo? La respuesta negativa se impone. Can la
modificación en la denominación |de “culpa" a "hecha" del duni
niflcado], el legislador deja entrever su postura: para que opere

la interrupción total o parcial del nexo de causalidad basta un
simple hecho de La víctima, sin que eca menester valorar subje
tivamente su conducía para terminar su culpa.
Lo relevante, al determinar La interrupción o aminoración del
vinculo causal, no es la gravedad o reprochohilidad del accio
nar del damnificado, sino su aptitud matcrinl para provocar el
resultado lesivo. La relación causal verifica lo relación material
entre la causa y el efecto. En este orden de ideas, el accionar de
una persona carente de discernimiento (en los términos del art.
261 CCCN) tiene idéntica aptitud causal que la de quien obra
con discernimiento y voluntad.
De cualquier manera, este principio admite excepciones:
cuando la ley o el contrato establezcan que deba tratarse de la
culpa de la victima o de su dolo, o de cualquier otra circunstan
cia especial. Asi lo establece de manera expresa el tn fine del art.
1729 CCCN |vgr. art. 4 de la ley 17.048 de accidente» nucleares,
que exige la acción u omisión dolosa de lo víctima, p<ir lo que el
mero hecha del damnificada no exime de responsabilidad].
Un punto que también generó controversias en la doctrina y
que ha sida saneada por el Código versa sobre la asunción de
riesgos por parte do la víctima. ¿Iji asunción de un riesgo por
parle del damnificado configura una eximente de responsabili
dad? La respuesta negativa se impone una ver. mÓR. El art. 1719
CCCN es tajante al respecto: “ln exposición voluntaria por parte
de la víctima n una situación de peligro na justifico el hecho da
ñoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circuns
tancias del caso, ella puedn calificarse como un hecho del dam
nificado que interrumpe tota] o parcialmente el nexo causal".
En consecuencia, la mera exposición de la victima a un riesgo
o situación de peligro no justifica el hecho lesivo ni exime de res
ponsabilidad, salvo que su accionar pueda ser catalogado como un
hecho de la victimo, en los términos del 1729 CCCN que r¡ fracture
total o parcialmente d vinculo causal. Como dijimos, en la práctica
la cuestión no es sencilla, y el juez deberá analizar loe eireunstan-
cins que rodearan el caso, para inclinarse por una u otra solución.
b) Caso fomritñ
El caso fortuito es el paradigma o arquetipo de la causa qjena.
Sabida es que cuando se produce la ruptura <1cl nexo causal por
136 Marcrlo Loprz Mesa
La irrupción en la cadena de causalidad de una can Ha apartada

por un tercero por quien no se debe responder, o por el propio
perjudicado o por un bocho de la naturaleza, que ostente los ca
racteres de inevitable y/o imprevisible, el agente queda desvincu
lado do responsabilidad en ln medida de la ajcnidad de la causa.
El art. 1730 CCCN recepta esta eximente cuando establece:
"Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que nn ha
podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido
ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayar exime de responsabi
lidad, excepto disposición en contraria. Esle Código emplea los
términos ‘caso fortuito’ y ‘fuerza mayar' romo sinónimos".
Uny casa fortuito o de fuerza mayor cuando un hecho im
previsible o inevitable, ajeno al pregunta responsable, se erige
como la causo adecuada de) daño, y desplaza a la conducta del
agente. En consecuencia, el reputado responsable se exime to
talmente de responsabilidad.
El Código Civil y Comercial argentino emplea ln expresión
caso fortuita en los arta. 763, 792, 95S, 1201, 1203, 1206, 1268,
1371, 1376, 1413, 1536 inc. d|, 1730, 1731, 1733, 1767, 1787,
1975, 2" párrafo, 2 I 46, 2a párrafo, 2404, 2" párrafo, 2515, último
párrafo, 2519 CCCN y la expresión fuerza mayor en el nrt. 1258
CCC. En algunos artículos usa nmhns cor^junlamente, unidas
por ta conjunción “o* (arta. 955, 1203, 1371 y 1730 CCCN].
Y en el tirt. 1730, segundo párrafo, el Código Civil y Comer
cial aclara que “Este Código empica los términos ‘caso fortuito’
.
y ‘fuerza mayor' coma sinónimos
*
Peno, ocurre que anlológicn o conceptual mente, ambas ter
minnloginn no sata no san idénticas, sino que tienen importan
tes diferencian entre sí, yu que cuno fortuito es ta que no ha
podido preverse y fuerza mayor, lo que no ha podido evitarse,
aún previéndose su acontecimiento y aún su inminencia. Pese a
algunas disquisiciones doctrinarias atinadas sobre la diferencia
entre estos conceptos, lo cierto cu que con los textos del nuevo
Código Civil y Comercial u lu viy(u, no queda más que concluir
que, ni menos en la tesitura de ene Código, ambos termino» ae
utilizan como sinónimos, en cuanto a los efectos que producen
sobre la obligación, y por consiguiente la definición de) art. 1730
CCCN se aplica también a la fuerzo mayor.
Es que, en tanto se reúnan tas requisitos dr configuración
que analizaremos in/ra, es indiferente si la eximente ae produjo
a raíz de un hecho de la naturaleza |vgr. inundación, terremoto,
La HKLA0ÓN CAUSAL 137
tornado, etc.), o de acciones humanas ajenas al demandado y

que cate na puede impedir.
Debe tratarse de un hecha que, por resultar imprevisible o in
evitable, quiebre totalmente el nexo causal y se constituya como
la verdadera causa adecuada del resultado lesivo.
Agudamente se ha puntualizado: "Cuando Ja imputabilidad
no surge porque el hecho dañoso no depende de la voluntad
del agente, se perfila la figura del llamado caso fortuito y, con
siguientemente, la exoneración de todo genero de responsabili
dad. Es, pues, caso, todo hecho no imputable, todo hecho que
sea independíenle de la humana voluntar! y más precisamente
-cuando el caso fortuito se relaciona con el incumplimiento de
la obligación- Lodo hecho que haga este imposible, sin culpa del
obligado Es este, como se ve, un concepto meramente negativo
porque implica solamente una negación de la culpa; se afirma
que el campo propio del caso furluiln comienza allí donde la
culpa termina. Pero can ser negativo es el más adecuado y en
definitiva el único posible, porque una determinación positiva
de! cuso fortuito (como suelen hacerla algunos autores) supone
que el hecho ofrece curucteristiciis intrínsecos y objetivas, rccú
nocibles y absolutos cuando un mismo hecho puede conside
rarse fortuito respecto u una determinada relación jurídica y na
respecta n otro. Cuando, en efecto, se recurre en lo determina
ción positiva dd concepto, a la idea de imprevisibilidud y a la de
inevitnhilidad del hecho, no se expresa una cualidad intrínseca
y objetiva de este; la imprcvisibilidad y La inevilabilidad son en si
y por rí esencialmente relativas y sólo pueden valorarse cuando
se consideran frente a una relación dada, al deber de previsión
del obligada, a Ln posibilidad que este tenia de evitar el hecho.
Hay que afirmar, pues, que se da el caso fortuito cuando no se
da en la relación concreto lu necesidad de la previsión y la obli
gación de un especial cuidado en evitarlo; por esto, su determi
nación lia de tener forzosamente un carácter negativo
* J.
Este factor de excusación de responHabilidad opera tanto en
la responsabilidad civil como en el incumplimiento obligacional.
Claro que el caso fortuito o la fuerza mayor no son comodines
a Dk Runnuan, Haberle, /nstituaofias de Deracto QmI, Irad. de la 4

* ed.
italiana de Ramón Sentina Súflar y Jooc Santa-Cnu Tc(jciro, Rcua, Ma
drid. 1931. voJ ti, pp. 135-136
138 Marcelo Lópxz Mesa
que pueden hacerse valer ladlmentc, ni en cualquier obligación

para desligarse de enn.
Pera la fuerzo mayor tiene distinta funcionalidad, según se
trate de supuestos de responsabilidad contractual o aquiliann.
En el primer caso, la justificación por casua no barra la obliga
ción, pero libera a! deudor de hu cumplimiento. En cambio, en
materia extracontractual lu circunstancia extraordinaria inipi
de, lisa y llanamente, el nacimiento mismo de la obligación.
Otra diferencia consiste en la apreciación mós rigurosa del
casua en la responsabilidad contractual, en especial cuando
quien invoca el casua tenia sobre si unn obligación de seguridad
o de garantía3. En ealoa casos, hi apreciación de la diligencia de
quien invoca el cukuh es estricta en lo que toca a la previsibilidud
del evento donoso y a la tomo do medidas de evitación de todo
lo que aparezco como probable. Un co contra tan te, en especial,
si carga con unu obligación de seguridad o garantía hama su
contraparte, para eximirse por caso fortuito debe acreditar un
alto standard de previsión y de toma de medidas de ovil ación,
bastante por encima de lo que es dable exigir al agente dañador
en un supuesto de responsabilidad uvil cxtracontrucItiM).
De otro modo, lu obligación de seguridad o la de garantía pasa
rían a ser moldes vacias, porque los obligados permanentemente
alegarían despreocupadamente el caso fortuito, sm esforzarse por
prever aquellas situaciones que aparecen como probables, ni evi
tar el acaecimiento de sucesos dañosos derivados de ellos.
En cambio, en la responsabilidad aquiliana, la demostrarnón
del cuso fortuito puede producirse indirectamente, pudiendo
surgir de la prueba colectada, incluso sin prueba producida por
el actor o de hechos de pública notoriedad.
Son tres loa caracteres que debe reunir un determinada he
cho pura ser considerada un caso fortuito: imprevisibilidad,
inevita bilí dnd y qjenidad.
i] En primer lugar, el hecho debe ser objetivamente imprevi
sible para el agente, conforme al curso normal y ordinario de
las cosas. Esta previ ni bilidad es idéntica a la que caracteriza u
3 Sobre el particular, ver el articulo de Cjuav Corta. Carlos Alberto, “Rl

coso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad*, RCyS
2004, 149.
Ijk RELACIÓN CAUSAL 139
¡a relación de causalidad adecuada'’. El juez debe analizar las

particulares circunstancias que rodearon al caso y a la perso
na del agente, paro establecer su capacidad de previsión: no es
idéntica ln previ Hibilidad exigida h un profesional que aun lego
Es dable recordar lo establecido en el arl. 1725, 1“ parte, CCCN:
“Cuanto mayor sen el deber de obrar can prudencia y pleno co
nocimiento de las cosas, mayor es lu diligencia exigí ble ni agente
y la valoración de la previsibilidad de Ina consecuencias”.
ii] Asimismo, debe tratarse de un hecho inevitable o irresistible,
es decir que, conforme al curso ordinario de las cunas, no pueda
ser contrarrestado por el agente. La inevitabilidiid es el rasgo niúa
relevante del caso fortuita, si extremo de que incluso un hecha
previsible, perú que resulte inevitable, quedará encuadrado en
esta eximente. Así, por ejemplo, se lia se ó alado que un desastre
natural (vgr. terremoto o huracán), aun cuando fuera advertido
por oí servicio meteorológico (y por lo tanto ‘’prrviniblel’|, resulta
inevitable, por lo que se engloba en el supuesto del casus.
iii] Asimismo, debe serle ajenn al agente. Es menester que e.l
hecho sen extraño al señalado como responsable, es decir que no
haya sido provocado a facilitado por él, que h¿\ya acontecido fuera
de su esfera de actuación Al respecto, se luí dicha: “es preciso
que el agente no huya colocado ningún antecedente idóneo (por
acción u omisión| qué haga posible el suceso lesivo sobrevinicntc.
Ello implica tanto que el daño nn debe halier sido facilitado por
la culpa del responsable, como que el supuesto caso fortuito no
debe constituir una contingencia propia del riesgo de la cosa o la
actividad. Este recaudo, ai bien no es mencionado por la norma
en estudio, surge del art. 1733, inca, d y c, *
CCCN 5.
Los efectos del casus presentan una particularidad respecto
a las demás eximentes: salvo disposición legal en contrario, el
caso fortuito exime totalmente de responsabilidad. Por la lanío,
a diferencia del hecho del damnificado o de un tercero, si se do
el caaus, la responsabilidad del agente se elimina en un den por
* Pitasro, Ramón D , “Rxlmcnten a nivel causal*, en Márquez Fernando

(dir.), fíc.’^cnsabihdad dial en ei Código Ovil y Cameroial, ZavaHa, Bueno»
Airea, 2015, p. 162.
9 Oraum, ChJRIAwi - Picasso, SebuaGún - Hbkssxa. Mun«j Código Cml
y Commial tU ia Nación comentado, Buenos Aires, 2013,1. IV, p. 444
140 Marckixi Lópkz Mesa
ciento, no pudiendo concurrir causal mente con la conducta del

agente sindicado como responsable.
Por otra pm le, calx? destacar lo establecido por el art. 1733 CCCN,
que reza: "Aunque ocurra el caso fortuito o la impoajbfljdnd de cum
pümicnto, el deudor es responsable en los siguientes casos:
■q) Si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso
fortuito o una imposibilidad;
“b| Si de una disposición legal resulta que no se Libera por
caso fortuita o por imposibilidad de cumplimiento;
”c] Si esló en mora, a nn ser que esta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la impasibilidad de cumpli
miento;
“d) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento so
brevienen por su culpa;
“c) Si c! caso fortuita y, en su caso. La imposibilidad de cum
plimiento que de él resulta, constituyen una contingencia pro
pia de) riesgo de la cosa o la actividad;
*í) Si está obligada a restituir coma consecuencia de un he
cho ilicita".
cj Hecha de un tercero
El tercer supuesto de la denominada "cnuan qjena * está con
templado en el art. 173 I CCCN, que reza: 'Para eximir de respon
aabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercera por quien no
se debe responder delre reunir ¡os caracteres del coro fortuito”.
Tercero es toda persona ajena al sindicado como responsable
(demandada) y del damnificada (víctima]. Puede tratarse de una
persona física o jurídica, pública o privada*. Sin embargo, para
eximir total o parcialmente al agente, dehe trata rae del hecho
de un tercero por quien no tiene el deber de responder. De lo
contrario, estamos en presencia de un LipiOú caso de responsa
bilidad refleja, que estudiaremos en el Capítulo XI6 7.
6 PtZAJtno, “Eximentes a nivel causal", cit., p. 1M.

7 Tal cama veremos en dicha capitulo, existen diversos casos en que et
hecho generador de la respon«djilicUtd n<> lia nido neulunda par la persona
obligada a resarcirla, nina par nlra individuo. Estas supuealos configuran la
denominarla responsabilidad ‘por el hecho de otro', tambJém llamada respon
sabilidad ‘itidireelH*, ‘refleja', por 'hechos d<i toréenos" a por 'hecha ajenar.
La relaoón causal Mi
Cuando la conducta de un tercero por quien na se debe res

pender ha tenido aptitud para fracturar -total o jiarcialmen
te- el nexo causal, el resultada lesivo se traslada a este -en la
medida de dicha vinculación-.
Es fundamental recalcar que para que la conducta del terce
ro se encuadre en esta eximen Le, debe reunir los caracteres del
caso fortuito que unnlbuunoa en el apartado anterior (imprevi-
sibilidad, inevitabilidad y ajenidad). Asi lo dispone de manera
expresa el art. 1731 CCCN.
En cuanto a sus efectos, diremos que si el hecho del tercero
ha sida La exclusiva causa adecuada del resultado lesivo, eximí:
totalmente de responsabilidad al sindicado como responsable.
Se trata de una solución lógica, que na presenta mayores con
tro versus.
La cuestión es más compleja cuando concurre el accionar de)
tercero can el de la víctima o el del propio accionado. Si concurre
La culpa del dcmandndo can la culpa del Icrccro en virlud de una
causa única, se aplican las reglas de ln solidaridad |art 1751
CCCN): amlwis responden solidariamente y luego ejercerán las
respectivas acciones de regreso. Si ambas conductas culpables
concurren en virlud de causas distintas, rigen Las reglas de las
obligaciones concurrentes (art. 17SL CCCN)
.
*
d) Prueba de la relación causal y sus eximentes

Lo atinente a la prueba de la relación causal y sus eximentes
está regulado por el art. 173G CCCN: 'Prueba de la relación de
causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad
corresponde a quien la alega, excepto que la ley Lu impute o La
presuma. La carga de La prueba de La causa ajena, o de la impo
sibilidad de cumplimiento, recae sabré quien la invoca
.
*
Se evidencia que, como regla general, es el actor quien debe
acreditar la existencia de una relación causal entre la conducta
En síntesis, esta respcxi sutilidad suq¡e cuando alguien debe responder

por un hecho que 1c lia tuda ajena, debida a que existe mui reLactóti de
segunda greda can la víctima; en estos casos. ln relación básica de ln vícti
ma can el dañador (relación acreedor-deudor del crédito marcitorio) se ve
extendida a un lencero, ajerio n la reJnoón priman u
B l’ta'juiito. "Eximentes a nivel causal*, cit, p.
del demandado y el resultado lesivo. Por au porte, sobre el accio

nado recae el deber de acreditar la operatividud de las eximentes
analizadas o de la imposibilidad de cumplimiento, prevista en el
art. 1732 CCCN.
En un juicio de dados y perjuicius, el actor debe no sólo pro
bar el daño y la ontijuridicidnd, sino que además debe acreditar
fehacientemente el vincula causal entre la conducta del accio
nado y el resultado lesivo, y que tal vínculo es adecuado pura
provocar los perjuicios alegadas.
En bu oportunidad, el accionado podrá alegar y probar que
el resultado lesivo na le es imputable |tataJ o parcialmente), por
haber mediado una de las eximentes analizadas.
I-a regla sentada por el arl. 1736 CCCN cede frente a la exis
tencia de presunciones de causalidad material (arta. 1760 y
1761 CCCN, que presumen turis íontum la autoría de lodos los
integrantes del grupo del cual provino el daño causado por un
autor anónimo).
CaWtulu V
CIVIL: FACTOR DE ATRIBUCIÓN
18 El factor db atribución df responsabilidad en el Código

Civil y Coaikhoal de la Nación
a) Fundamento del deber de resarcir. los factores de ainbuaón

de responsabilidad
El íúndaniento [Jel deber de reparar el perjuicio causada a
otro se obtiene ni contestar adecuadamente la pregunta: ¿por
qué debe este agente reparar este daño? La respuesta puede ser
de índole subjetiva (reproche moral generado por una conducta
del dañador] o de naturaleza objetiva (razones de solidaridad
social que aconsejan el reparto de las perjuicios, de modo de que
no sean en su totalidad asumidos por la victima).
De tal forma, los factores de atribución son las razones que
justifican que el daño que ha sufrida una persona sea reparado
por alguien, es decir, se traslade económicamente a otro. De
allí que clAsicnmenle se lo haya concebido como el presupuesto
axiolúyicu de lu responsabilidad civil.
Ellos constituyen el fundamento de la asignación a una per
sona del peso de un daño; para cargar a alguien con una obli
gación resamitoria, tiene que existir un buen fundamento; si na
existe ente, cargará con el daño la propia persona perjudicada,
siendo en este caso, normalmente, por efecto de su culpa o he
cho personal. Diversos factores de atribución de responsabili
dad han ido apareciendo o lo largo de lo historia y han tenido
fases de apogeo y de decadencia; estas últimas han favorecido la
aparición de nuevos factores.
144 M^Rcmn Lóptcz Musa
b) Clasificación de los /adores de atribución

Ixis factores de atribución se dosifican en subjetivos y abje
tivos. Comprender acabadamente esta distinción y sus conse
cuencias ea un requisito sene qua non para aquel que pretenda
llevar adelante cualquier litigio de la materia.
Lu línea divisoria entre nmbos campos se encuentra trazada
por los efectos que Ln demostración de la fnha de culpa tiene en
caria caso.
Los factores objetivos non aquellos en los cuides ln demos
tración de la falta de culpa del responsable no libera a este de
responsabilidad. Textualmente y sin medias limas lo dice el art.
1722 CCCN: * Ei factor de atribución es objetivo cuando la cul
pa del agente es irrclcvanlc n los efectos de atribuir responsa
bilidad. En tales cosos, el responsable se libern demostrando
lu causa ajena, excepta disposición legal en contrario" Asi, por
ejemplo, La responsabilidad del patrón por el hecho del depen
diente a la hjz del nrt. 1753 CCCN encaja en nse molde.
Los factores subjetivos, en cambio, se apoyan en 1» rep rocha -
biliriad de la conducta del dañador, reproche que puede serle for
mulada a título de dolo porque obró con intención nociva; o bien
a titulo de culpa, por no haber previsto ln que debia prever.
Los factores objetivos, por el contrario, sustentan la justicia
de la responsabilidad en motivos ojenes a un reproche subjetivo.
Se trata de rozones elevados o la categoría de factores de atribu
ción par razones de política IcgislativH.
PRESUPUESTOS DR LA RESPONSABILIDAD OVIL... 145
Culpa (arta. 1724

y 1725 CCCN)
Riesgo criado y
vicio de Ib cosa
Inri. 17S7OCCN]
19. Los factores suiLJinivoG nrc atribución
Los factores subjetivos de atribución son el dolo y lu culpa.

El art 1724 CCCN establece: “Son frícennos subjetivos de atri
bución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según lu naturaleza de la obligación y Las cir
cunstancias de Las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo se con figura por la producción de un daño de manera in
tencional □ con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
.
*
El grado de intencionalidad mostrado par el agente en lu pro
ducción del daúo puede ser de diversa intensidad; dicha inten
cionnlidad puede ir desde la búsqueda deliberada y consciente
del resultado dañoso -dolo- al actuar negligente -culpa-, que
omite lomar las diligencias que habrían podido evitar el daño.
Los factores subjetivos lie atribución guardan entre si una
ordenación por grados. En todos los factores de índole subjetiva
existe voluntariedad, pera ellos se diferencian en que, en la cul
pe, la intencionalidad nn alcanza ul resultado, esto es, lo inten
ción consiste en actuar de determinada manera, y el resultada
sobreviene por negligencia a descuido; en el dolo, en todas los
casas, el resultado dañusu es aceptado al menos como algo más
que pasible a, directamente, se buscó producirla.
Los factores subjetivas de atribución son funda menta les en
materia de responsabilidad profesional.
146 Makcblo Lópiz Musa
Por coso, la medicina y Lu abogacía san proclives a la aplica

ción de estos factores, Lanío como en principio son refractarios
a la aplicación de facieres objetivos (art. 1768 CCCN], salvo el
caso de las obligaciones de resultada o de la utilización de cosas
viciosas en algún acto médico.
I) El doto como /ociar subjetivo de atribución en ei CCCN

El dola fue el primer factor de atribución que surgió en la his
toria. Siempre ha sido un fundamento capital del deber de repa
rar: quien causa un daño con intención de dañar, en cualquier
tiempo y urdcrmmicnln jurídico, ha sido castigado jx>r ello.
El dolo prcsujMine la voluntad e intención de realizar un acto
antijurídico con pleno conocimiento de au ilegalidad y a sabían
das de que puede ser perjudicial para otras; aunque no se re
quiere que el agente hubiera previsto tortas las posibles conse
cuencias del hecho.
En el Código Civil y Comercial argentino, el vocablo “dolo
* es
utilizado en tres acepciones diferentes:
- Dalo-vteio del consentimiento: el dolo coma vicio de la vo
luntad en la formación del acto jurídico consiste en el ardid,
la maquinación, el artificia, par medio de las cuales alguien se
propone sorprender, defraudar, engañar a olro. En este sentido,
se refieren al dolo los arls. 409, 425 y, especial mente, 271 u 275
del nuevo CCCN.
Dalo-dcliciuai: el Código Civil y Comercial define al dolo en
su arL 1724 en los siguientes términos: "El dolo se configura por
la producción de un daño de manera intencional o oon manifies
to indiferencia por loa intereses ajenos". La reforma del Código
Civil y lu bifurcación de la intención que el art. 1724 CCCN pro
duce hace que el dolo eventual ya no este lucra del ordenamien
to civil, til permitirse abura como requisito tipológico del dolo a
la indiferencia manifiesta ante el doña.
- DolaobUgacionab el dola en el incumplimiento de lu obli
gación (art. 838, in fine, CCCN] consiste en no querer cumplir
pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el
perjuicio del acreedor. En este sentido, se refiere al dolo el arl.
infine, CCCN, que edicta: *...L hs consecuencias propias del
incumplimiento doloso de uno de los deudores no non Hopo ria
das por los otros
.
*
PrBSUPUKSTOS t»' LA RBflPONSAIUlJDAD OVIL... 147
De las tres Acepciones de dolo que contiene el aludido cuer

po normalivo, nos interesan principalmente Las dos ültimAs,
que analiznranos seguidamente, ya que la primera de ellas ca
inaplicable a la temática que esta obra aborda y aplicable bási
camente en ln teoría general de la ineficaciai)
i) El dolo deliciuat. Pnrn su configuración son necesarios tres

elementos:
a) Un elemento cognoscitivo1. la ejecución del acto “a sabien
das". Este elemento ea equiparable a la conciencia de la crimi
nalidad del acto; es decir, es un elemento cognoscitivo o intelec
tivo, consistente en que el agente tenga conocimiento del hecho
que va a cometer. Basta con que el agente se percate de que
su acción estnhs prohibida, realizando una valoración del autor
acerca del hecho, sin necesidad de precisiones técnicos
b] Un elemento Mohliua la 'intención de dañar". Pero, para que
un hecho sea doloso no basta con que su autor se k> haya repre
sentarlo como ilícito y lo hayn conocido en rus características ex
ternas, sino que además debe ser 'querido*, en el sentido de que
la voluntad del sujeta delíe estar dirigida u bu realización_
E1 Código Civil y Comercial argentino en su art. 1724 cxjgc la
intención de dañar paro tener por configurado el dolo; ello impli
ca que "el agente no sólo se ha representado las consecuencias
148 Marcelo López Mbsa
que ru acto puede aparejar, sino que ha querido ese neto, y ha

querido además el resultado dañoso”.
En nuestro concepto, toda vez que en el art. 1724 He requiere
para la configuración del dolo la intención de dañar (onimits no
candi] y esa intención no bc evidencia en los supuestos de dolo
eventual, dehe concluirse que el dolo eventual no encaja dentro
del concepto recogida por dicha norma.
c| Un elemento analógico la neutralidad ualoratiua o indi
ferencia ante el dafai Si no existiera intencionalidad daños»,
a tenor del art. 1724 CCCN alcanza para la configuración del
dolo dclictuul con la existime ln comprobada de unn manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos, ante el daño previsible y
probable. También este requisito exige la ejecución del acto a
sabiendas, pues no es predicable que exista indiferencia ante
la ejecución de un acto sin comprender cabalmente sus coñac
cuenclas dañosas.
Estos elementos -ejecución del acto a sabiendas c intención
dolosa o indiferencia manifiesta- se hallan enlazados en el art.
1724 CCCN, que exige que concurran al menos dos de los tres,
para dar nacimiento a un hecho doloso.
ii] El dolo obligación a i: El dolo obligar lona! constituye un fac

tor de atribución aplicable en el segmento exclusivamente con
tractual, mientras que el dolo dclictual puede cventualnicnte
emplearle en ambas; ello, porque con intención de dañar que es
BU sello idcntificatorio, puede obrar tonto quien ha suscripto un
contrato como quien simplemente daña sin contrato alguna.
El dolo obligación al ha aparecido siempre con perfiles has
tan le borrosos; en el el deudor no cumple porque no quiere;
el deudor se representa mentalmente la conducta que va a ob
servar y sus resultados, y los acepta. En efecto, consiste en el
incumplimiento deliberado de Ln prest lición, aunque no medie lu
intención de dañar
El dolo vendría a ser, en este caso, la conciencia de la infrac
ción de un deber, y para ilustrar el concepto puede ponerse el
ejemplo de un taxista que no pasa a recoger ni pasajero para
1 P1CA.TX1, SebosliAn, nota a! art. 1072 CC, en Buerva-Highton, CtJdi-

gv Ciinl y normas ampl/tman/anas Análisis dodrinaria y junaprudmaol,
Hanuniunfci Buenos Airea, I. 3, p. 157, § S-b.
PRBSUPUBBTDe DB LA RBBPCNSABUJBAD CIVIL... 149
llevarla a la estación: ai ello ocurre parque se olvidó, hay culpa;

pero ai lo hizo porque encontró otro pasajero que le pagó más,
hay dolo.
Insistimos: en nuestro concepto, el doto obligacional se con
figura por la inejecución deliberada de lu prestación; consiste
en no querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que lu
inejecución persiga el perjuicio del acreedor.
Exigir la intención dañina para constituir la figura de] dolo
en el incumplimiento de las obligaciones es confundirlo con el
doto delictual. Cuando hay intención de dañar ya no estamos
dentro de la esfera de la inejecución contractual, sino dentro de
tos hechas ilícitos y quizá dentro de) iJicitu penal.
Y el tcxlo del arl. 838, in fine, CCCN, máxime teniendo en
cuenta que según el art. 1724 La intención dañosa no es requi
sito inexcusable ni siquiera del doto delictual, basta para com
prender que en el doto obligucionul menos aún podría exigirse la
intencionalidad dañosa.
El doto obligacional se ubica como una cuña entre la culpa y
el dolo delictual, apareciendo determinado por la conciencia de
su ilicitud, pero no por to concurrencia de una especial malicia
o intención de dañar, sino por el ánimo de lucro, de obtener un
mayor beneficio.
Esta ventaja no necesariamente tiene que ser económica. En
el clásico ejemplo de Larrnz del taxista que no concurre a bus
car a un pasajero a la hora convenida, tanto habría dolo obliga-
cional si el transportista no cumpliera su obligación por haber
conseguido otro viaje más lucrativa para el, como si se distrajera
en el crimino oon una pastera joven 11 la que intenta seducir.
La ventaja puede ser económica o personal, pero debe existir,
tonto como también debe concurrir, la voluntariedad de) incum
plimiento, pues de otra moda na se can figuraría el tipo del dato
obligacional, ya que le faltarían elementos esenciales.
11} La culpa coma factor subjetiva de atribución en el CCCN

El orí. 1724 CCCN dispone: a...Lu culpo constate en la umisiúti
de la diligencia debida según La naturaleza de la obligación y Las
circunstancias de Las personas, el tiempo y el lugar Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión".
1.a culpa siempre consiste en una omisión: la omisión de la
diligencia cxigihlc, según las circunsLancias de tiempo, lugar y
personas.
150 Marcsxo López Mkba
Una conducta culposa es aquella que puede calificarse de

menos diligente de lo que exigía el Derecho a esa persona, en
esa circunstancia. Y será más exigente el nivel de diligencia exi
gí ble, cuanto mayor sea in capacitación y el deber de actuar con
prudencio y pleno conocimiento del agente o la confianza depo
sitada en el (art. 1725 CCCNJ.
Culpa significa la desviación respecto de un modelo de con
ducta a estándar, pero lo interesante es saber cómo se constru
ye el modela y cóma se enjuicia la desviación3.
La culpa no es un molde abstracto, sino que en nuestra país el
concepto “culpa" surge de conjugar diversas normas, entre las cu a
les las más importantes son Loa arta 1724, 1725 y 1721 CCCN.
n.l. Elementos caracterizantes de la culpa

La culpa se caracteriza, según el art. 1724 CCCN, por dos
elementos esenciales:
o| ¿usencia de intención noaua a maléfica
L] Omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para pre
ver ú evitar un daño a otro.
Pera se halla implícito en el precepto que, además, deben
darse otras dos caracteres esenciales:
d bnfuitahiLdadi ln culpa presupone la impuLahilidud dtd
agente, cato en, la capacidad pañi comprender, conocer y vnlorar
las circunetnnema tácticas en que el sujeto se encuentra y des
envuelve; a contrario sensu, no puede calificarse de culpable u
quien no ea imputable. Par ende. Ja actuación de quien no tiene
discernimiento no puede ser calificada de culposa |ar1s. 260 y
261 CCCN).
d] Preursíbihdad del resultado: tampoco puede declararse cul
pable a quien no pudo prever loa resultados de su actuación; por
esta motivo, culpa y previslbllidad del resultado son ilaciones
que van juntas. Lu cunclunión de lo anteriormente expuesto es
que allí donde no existe previ oibilidad del resultado dañooo, no
existe culpa m irsponMbilidfid
lâ culpa siempre lleva implícito un defecto de conducta;

es un concepto de carácter normativo que se funda en que el
3 Din Picaxo, Luis, "Ixi culpa en la fraponsnbillidad ovil extraeon.tr ac

tual", en Kxludtos responsabdtdari dml en Homenaje oJ Pm/esor Roberto
Lópm Cabana, Dykiuacin, Madiid, 2001, p. 111.
Presupuestos de la responsabilidad civil... 151
sujeto debía hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigí -

ble en esas circunstancias: consiste en no prever el daño, no
nhslnnte ser previsible; o bien en contemplarlo como factible,
pero sin tomar los recaudos u observar la conducta necesaria
para evitarlo.
La culpa ac ubica a mitad del camino entre el dolo y el caso
fortuito.
0.2. Formas de manifestarse la culpa

La culpa puede presentarse bajo tres facetas distintas, con
forme edicta el art. 1724, in medio, del nuevo CCCN:
n] Cama 'ncfjtígmda', ruando el sujeto omite cierta aeüvidnd
que habría evitado el resultado daAoaa, no hace lo que debe o
hncc menos.
bj Coma 'imprudencia', cuando, por el contrario, ac ohm prc
eipitadnmente, sin prever por entero las consecuencias en que
puede desembocar ese actuar irreflexivo, cb decir se liaoc lo que
no se rlehe n más de ki drhirin.
c] Como “impericia
,
* que radien en el desconoclmlenta de las
reglan y mclodnr. pertinente
*, ya que en alivio que Inda individuo
que ejerce una profesión de he poseer Ir» conocimientos teórico»
y prácticos propina de la misma y obrar can la previsión y dili
gencia necesarias con ajuste a aquellos.
Negligencia y diligencia sen conceptos incompatibles y mu

luomente excluyentes; son das caras de una monedo, que nun
ca pueden verse juntas o o una misma vez, yn que la presencia
de una impide la contemplación de la otra.
Negligencia es la ausenciu de la diligencia exigible. Y diligen
cía es la conducta requerida -de acuerdo o fas circunstancias de
Ilempo, lugar y personas- para actuar en un coso de modo no
reprochable y sin caer en responsabilidad.
“La diligencia indicadlícernunienln, una ennefenein despierta,
reflexiva, escrupulosa, atenta; evoca la actividad enfocada de
quien aspira a un resultado, la tensión hacia el buen objetivo, la
*
devoción en el nctuor ISlirpe).
Rl Código Civil y Comercial dispone en esta materia en su

nrt. 1734: "Excepto disposición legal, fa carga de la prueba de
los factores de atribución y de las circunstancias eximentes co
rresponde a quien los alega
.
*
1S2 Makcpio Líipkx Mkha
11.3. Exim en Ir g de la culpa: prueba de conducto diligente a 'na culpa”

Cuando la rcupcnsabilidod es subjetiva, la culpa posee un exi
mente propia: la pruetxi ríe ln conducta diligente, que también ae bi
denomina *ti<i culpa' AqixJ n quien se le imputa un accionar cul
poso podrá acreditar que su conducta íue La apropiada de acuerdo
a las circunstancias de personan, tiempo, modo y lugar3.
El art. 1734 CCCN establece: "Excepto disposición legal, la
carga de la pruel»! de los factores de atribución y de las circuns
tancias eximentes corresponde a quien loa alega".
En consecuencia, pesa sobre el accionado la carga de la prue
ba de la eximente.
A tal efecto, resulta fundamental la apreciación de la conduc
ta y cóma esta hn sido regulada en el Código Civil y Comercial
En materia de nprccinción de la conducta humana, el reciente
cuerpo normativo ha innovado en algunos aspectos, y en otros
se ha mantenido en la senda conocida. Por ejemplo, ha eliminado
(Oda mención al 'buen padre de familia", lo que se corresponde
1 Osoou, "ReapomuúnlKind Civil", cit., p. 113.

PRESUFURSTOS DB LA RRflPONSAHlUBAD OVIL... 153
can el abandono de un sistema paternalista familiar y la recep

ción de nuevas formas matrimoniales, como la del matrimonio
entre personas de un mismo sexo. Igual mente, el paradigma co
rriente de apreciación -que se conocía anteriormente como el del
buen padre de familia-no hu desaparecido del todo del nuevo or-
deruimiento y campo -en eaencia- en algunos articulas, aunque
camuflado bajo otro aspecto. Sólo hay que saber verlo.
Cabe anticipar asimismo que el nuevo ordenamiento nombra
reiteradamente la diligencia; lo hace en los arta. 159, 361, 774,
1317, 1340, 1358. 1483, 1647, 1536. 1724, 1725, 1735, 1786 y
2026. Y, para peor, estas menciones de diligencia no se refieren
a un único parámetro de apreciación de la conducta, sino a va
rios, lo que sumado a la recurrente asiatcmaticidad del nuevo
Código -que dispersa normas relativas a uri misino teína, por
diversos capítulos, secciones y hasta por distintos libros , no
ayuda a comprender bien cota difícil cuestión, introduciendo en
ella una complejidad adicional.
El arl. 1725, 1* parir, CCCN sienta una regla doctrinaria y
científica que debe ponderarse en lanío rige -en general-, toda
gurna de actividad de la que resulta la responsabilidad emergen
te de loa hechos y sus consecuencias.
Los conocimientos especializados no pueden sino agravar las
consecuencias que se ponen a cargo drJ agente.
El nrt. 1725,1“ porte, es una norma relativa al agravamiento de
la responsabilidad, la que no juega en el campo del nexo causal,
aino en el de lu imputnbilidad y, dentro de cala, en el sector del
factor de atribución subjetivo de la culpa, calo es en los supuestos
de infracción al deber de prever, aumentado por la superior capa
cidad de liaceilu de quien tiene mayores conocimientos.
El sistema de determinación de la culpa que establecen loa
arta. 1724 y 1725 CCCN acoge el régimen o modelo de lu aprecia
ción en concreto, en cuya virtud la imputación de una conducta
reprochable no podrá ser otra cosa que el resultado de trazar
una comparación entre dos planos: 1) lo obrado por el agente,
y 2] lo que este estaba obligado a prever y realizar para actuar
correctamente. Esta comparación debe hacerse necesariamente
teniendo en vista la naturaleza de la obligación asi como las cir
cunstancias de tiempo, lugar y personas.
Existen tres parámetros comparativos expresos en d nuevo or
denamiento, tales como: J) el buen hombre de negocios, 2| el buen
profesional o artífice -que cumple La lex artis u obtiene resultados
lavorables, ]>cac a no cumplirla-, y 3) el que traza el modo habitual

de comportamiento de una persona respecto de sus propios Intcre-
eca, que bórica mente se aplica al gestor de negocios
Peí o hace (alta uno más, que puede inferirse de alguna» de
las nuevas normas, pero que hace falta el ojo experto para po
der descubrir: el de la persona razonable y prudente (arta. 1317
y concB. CCCN), pues ea inconcebible que no opere en el nuevo
ordenamiento un parámetro comparativo profano, cuando los
que si existen son parámetros profesionales o específicos y exi
gentes, al menos.
Es también obvio que no pueden existir tres parámetros pro
fesionales o específicos y faltar un estándar general apreciativo,
aplicable a lodos los sájelos que no entren en las categorías
especiales. Por otra parte, el sujeto común no podría quedar en
unu especie de limbo: no ac le puede exigir como a un hombre
de negocios, ni como a un gestor, ni como u un profesional y
tampoco puede no aplicársele ningún parámetro comparativo.
Ambos extremos son inconvenientes c inaceptables. Un están
dar intermedio es imprescindible, porque el funcionamiento del
sistema lo requiere inexcusablemente.
Estos cuatro parámetros apreciativos deben ser utilizados
para establecer mentalmente el nivel de diligencia que era exi
gí ble a ese agente particular. Luego la conipnniciún se hará en
concreto. Por ende, la culpa no es un molde puramente abstrac
to, sino en todo cuso mixto; en nuestra país el concepto de culpa
surge de conjugar diversas normas, entre las más importantes
los arta. 1725 y 1724 CCCN.
Lu culpa siempre consiste en una omisión: la omisión de la
diligencia cxigible, según las circunstancias de tiempo, tugar
y personas (art. 1724). Y esa diligencia cxigible será mayor, en
cuanto sea mayor el deber de la persona concreta de actuar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 1725).
Indudablemente el nuevo Código no ha establecido un siste
ma armonioso, completo, coherente, fácil de aplicar, en materia
de apreciación de la conducta. Demasiadas manos han partí
cipado de la redacción de las diversas normas que enunciamos
supra, lo cual se nota claramente en La redacción de ellas, asi
como en la variopinta terminologiH utilizada.
En tal regulación se toma evidente un cierto desdén hacia
la apreciación de la conducta, la cual muy posiblemente tenga
que ver con la decidida loma de posición del legislador de la ley
26.9D4 en contra de ln responsabilidad subjetiva, al compás de
Prrsijpijkí*TO8 na la «raroNRAHiuiiAn civil... 15S
la clara opción del mismo a favor de la responsabilidad objetiva,

particularmente de la responsabilidad por nesga.
Esta inclinación ph manifiesta, ni haberse puesto como eje
del sistema de responsabilidad al art. 1757 CCCN, ni que remi
ten numerosas otras normas del mismn cuerpo'y que habrá
de tener una envergadura impresionante en el funcionamiento
del mecanismo de responsabilidad, al menos, mienlnis rija este
Código Civil y Comercial.
Pero, más allá del querer objel ivisdn del legislador, lo cierto es que
siempre habrá casos donde deberá evaluarse ln diligencia puesta
en el cu mpl i míenlo de la prestación n La realización del acto.
20. Los FAírniHRR oh.ictiww ñu athihix:ión
A diferencia de los factores subjetivos, los rociares objetivos

de atribución de responsabilidad sustentan la justicia de la res ■
pnnsahilidad rn motivas ajenes a un reproche. En estos rasos el
legislador hu tenido en cuenta valoraciones sociales, económi
cas, politicas. etc., que lu lian convencido de establecer férreas
asignaciones de responsabilidad, sin |>osibi1idnd de ser reverti
das par Ja prueba de ln ausencia de culpa del responsabilizada.
Es justamente por ella que, como dijimos, el factor de atribución
hu sido concebido como el elemento axiológico o valoralivodc ln
responsabilidad, por cuanto se basa en unn elección de política
legislativa, <le imputar a determinadas personas el deber de res
ponder frente a ciertos resultados lesivos.
Existen diversos factores de atribución de naturaleza objeti
va. Hay algunos que son de aplicación general, como el riesgo
creado, el vicio de la cosa, Ih equidad y la obligación legal de
garantió. Otros, en cambio, son de aplicación o ciertos personas
a situaciones, pero no a tocio» ni en cualquier supuesto.
Ellos son, entre otros, los siguientes:
a) El exceso en la normal tolerancia entre vecinos (nrt. 1Q73
-muy similar al art 2618 del Código de Vétex , que 1 miamos ni
final del acápite],
b) La “falla de *servicia factor que se o plica exclusivamente
al Estado
c) La doctrina dei sacrificio especial, aplicable también sola
mente al Estado.
■* Nos rrfrrímr
* s les firtn. 124.1. 12Hó. 1685, 2" pArr.; 17M y )76fl CCCN.
156 Marc&lo Lzircz Mrsa
d] La responsabilidad 'colectiva' del conjunto de los distinlas

propietarios a jefes de familia que habitan en un inmueble de
pmpietlníi horizontal, del cual, sin saberse de dónde provino, fue
arrojada o cayó una cosa sobre Iri vía pública, dañando a uno n
más transeúntes (arl 1760 CCCN).
rj La doctrina de la confianza legítima.
fí La equidad, pauta receptada Icgnlmenle en forma amplia
por i:l nuevo Código Civil y Crimereúd (en sus nrts. 1652. 1750.
332, pñrr. 4", 464. 650, IO6fi, 1098, 1255. 1261, 1267, 1265.
1564, 1718, inc. e, 1742, 1785, inc. d, y 2507| y que traíamos al
final de este acápite.
Seguidamente analizaremos tres de estos factores objetivos

de atribución:
n| El riesgo erundo
La responsabilidad par riesgo creado se h/i expandido en el
derecho accidental vertiginosamente desde 1904, cuando co
menzó a penetrar con fuerza en las conciencias jurídicas de
lodo el inunda a |>arlir «le la enseñanza de dos juristas de nota
como Joascrntid y Snlcillcs.
Respecto a su cnnccptunliznción. se ha dicho: * Ui responsa
bilidad por riesgo es responsabilidad por un resultado dañoso
derivado de riesgos no rompidamente controlables (tenencia de
animales, explotación de ferrocarriles, instalaciones de energía
niiclearj cuya dificultad de dominación pudo haber inducido al
legislador a prohibir su explotación o usa de no darse para su ad
misión un interés general predominante; pero corno su explota
ción o usa benefician en primer lugar al empresario o ¡iI usuaria,
ch junio que sean ckIom, y no la comunidad, los que soporten Ioh
riesgos específicos no controlables. Riesgos na daminablcs que
imponen lo obligación de resarcir dañas son no solamente las
derivados de accidentas ilr explotación o usa propiamente dichos,
sino también los daños ordinarios derivados de esa explotación o
uso en instalaciones permitidas u las que son inherentes peligros
(chispas, cscnpes, ruidos) para que la explotación se desarrolle,
yo que la afecta entonces el principia reconocido de la responsa
bilidad par ataques o transgresiones lícitas”'.
4 Esscr. citado por Jaime Santos Hriz. La responsabilidad civil, 7‘ cd..

Manlrcorvo, Madrid, 1093,1. II. p. 555.
PHKHIJHIKSTCIS DU LA KICSPUNSAUIUIMU CIVIL... 157
El Código Civil y Comercial argentino receptó el concepta de

"riesgo de la cosa', y no el de “cosa riesgosa", en el art. 1757.
Las ñolas esenciales de la doctrina del riesgo creada san:
1. Su fundamento se halla en la equidad y en la jufilic.üi dis
tributiva.
2 Prrtstr/xjne fui cicrlo grado de peligra o de riesgo relevante
|riesgo especifico de lu cusa de circunstancias objetivas],
3. Lu imputación no se basa en el materialismo inevitable de
que ‘quien rompe paga", por lo que no equivale a ln mera causa
ción material del daño,
d. Debe existir tolerancia det peligro ¡)ar todas y el perjudicado
debe carecer de medias para defenderse. La coacción que so
mete al particular « los riesgos creadores de responsabilidad se
caracteriza por ser ineludible.
5 El daño sobreviene en relación interna con la fuente del
riesgo |no se responde por los riesgos extrañas a la explotación o
al usu de la cosa calificada de peligrosa debidos a fuerza mayor
o sucesos inevitables),
6. A'o se traía de una respan Habilidad ilimitada ni de una ce
pa ración plena l\ir el contrario, se produce por lo corriente una
fijación de máximos indemniza tonos.
íil problema radica en que este elenco de notas que cu rae
terizun al riesgo creado en las países serias ha sida desoída en
otros coma el nuestra, donde el riesgo luí sido modificado can
cepiualmcntc hasta parecerse bastante a ki causalidad material
y llevando aparejada una reparación pleno, lo que l<> hn desna
turalizado absolutamente.
No hay anteceden les en el derecha euro|)cu de responsabili
dades objetivas plenas, como si se respondiera por culpa a dolo.
El sistema argentino del arl. 1757 COCN recepta icgafrnente la
figura de lu.s uvlúñdades riesgosas, lo que implica una utíraob-
jetiuizacrón del régimen, y constituye un invento argentino y sin
ponerle techo o lape alguno.
Se lo llama riesgo creado u oigo que cu los derechas serios se
lo llama causalidad virtual. Se ha inventado un factor de atribu
Ción nuevo, ullruobjctivo. sin limite re paralo rio alguna y, para
no desentonar u buscar cobertura conceptual, se lo ha denomi
nado riesgo errado, coma jxkIiíh halii'iselo denominado respan
Habilidad por designio legislativo -posiblemente se denomirmria
más eficientemente asi-, l’ero, quede clnru, lo que se cutioce en
Europa coma riesgo creado o riesgo de lu casa no es lo que aquí
se denomina de ese mtxlu.
15H Marcelo López Mesa
El Código Civil y Comercial establece en su arl. 1721, rn fine,

urui regla: * En ausencia de normativa, el factor de atribución es
,
*
la culpa regla que está puesta allí para comentar conciencias,
pero que prontamente es desmentida y vaciada de sustancia por
esa verdadera bunilxi usperaora que es el art. 17S7, párr, 1", del
mismo currpo, que recepta la siguiente fórmula: "Toda persona
responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas,
n de Iris actividades que sean riesgosas o peligrosas por su nn
turulcza, por los medios empleados u por las circunstancias de
su realización
.
*
Este orí. 1757 tiene la aptitud de ser utilizado por la magis
tratura devota de la beneficencia con dinero ajeno, para hallar a
toda actividad -cualquiera sen su índole como riesgosa o peli
grosa y, por ene camino, objetivar la rcs|xmsabilidud al extremo,
ni punto de que una persona, por realizar cualquier actividad o
acto, aun sin usar cosas riesgosas, pase a ser aulomúlicamcnlc
resjxinsable en íurtna plena y sin poder defenderse debidamente
ante la conjetura de riesgo de cualquier actividad.
El problema radica en que el urt. 1721 CCCN es una norma
ilusoria, que no tendrá prácticamente aplicación por el texto ro
tundo del arl. 1757 y las varias normas que a él remiten: arta.
*3
175 ¡nf\ne, 1769, 1243, 1286 y 1685 CCCN.
PRKsurtJEHtOH nr i.a RKHrnttsAHitiiwn civil... 159
En apariencia existe un principio general de la nespnnsubi-

lidnd en el arl. 1721 CCCN, fundado inequívoca mente sobre ln
culpa, que se dice constituye la norma de cierre del sistema. El
problema es que con la formulación extrema que se ha dado al
art. 1757 y Iris varias normas que remiten a el, la culpa lia que
dndn encajonada, confinada a un territorio marginal como es c)
de la responsabilidad profesional fart. 1768], fuera del cual se
aplicará poto -o nada-.
Es innegable que ha existido, en el nuevo ordenamiento, un
repliegue o retroceso de ln responsabilidad de liase subjetiva, la
que lia cedido espacio o la responsabilidad objetiva.
Yo antes del nuevo Código el derecha judicial bahía hecho de
la tesis del riesgo un comodín, que bu transformado en objeto
riesgosa desde unn pelota de fútbol hasta una pileta de nata
ción, calificando como tal también a objetas tan dispares cama
una laguna o espejo de ligua y una botella de vidrio.
Seguramente, o partir de abarn y con un texto normativo en
que hacer pie |nrl. 1757 CCCN], dicha tendencia dcunnlurali-
znnte continuará.
b) El vicio de la cosa coma factor de atribución

El concepto de 'vicio de lo cosh’ presupone un defecto de fa
bricación o funcionamiento, que hace inapropiado ni objetn para
su utilización inocuo en su función natural. Se ubica un poso
miis allá del riesgo.
El vicio de ln cosa es ln ineptitud de la misma paro su destina
normal, que tiene por consecuencia su efectividad dañosa de
ella en ohso de empleo Na hay aquí irotcncinlidad dañosa, cama
en el riesgo, sino efectividad. El vicia de lu cotia daña efectiva
mente ni emplearla.
El vicio puede consistir rn un defecto de fabricación a de man
ten ¡miento a do uso, es decir, cuando desde su origen lu casa es
inidónea paro su uso, cuando originalmente lo era. pero luego
par descuide de sus guardianes se ha tornada inepta o, final
mente, cuundo se ln emplea paro un usu distinto ni que exlnbn
destinada o en condiciones en las que cIIh residía inadecuada
para su utilización. En cualquiera de estas clisos cube hablar
del cjiráclcr viciosa de la cosa.
Cuando la irregularidad que el vicio representa hace que ln
cosa se (nirisforrnc en unn fuente de dnño puní terceros, el su
puesto encuadra en el art. 1757 CCCN.
La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que

un defecto de esta, apareóle u oculto, sea el factor determinante
del daño, porque sólo así puede comprometer a quien lia man
tenido la rosa en ese mixto de ser vicioso y, por ende, poLcncial-
mente dañoso.
La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que
un defecto en la tnisma sen el factor que produjo rl daño, porque
sólo de ese modo puede comprometer a quien ha mantenido ln
cosa en ese modo de ser vicioso.
En rigor, en las hipótesis de daños causados par el ‘vicio*
de la casa, que se Iradiirc siempre en un resultado anormal,
extraño n su estructura propia, tmidn generalmente un tras
fondo subjetiva al permitirse su mantenimiento en un estado
defectuosa, par irregularidades en ki fabricación, conservación
o funcinnamienlo de ella.
La jurisprudencia ha declarado como viciosas a innumerables
cosas, tales como un ascensor que permite ln apertura de sus
puertas en forma manual, sin mayor esfuerzo; un instrumental
de anestesia mal armado que asfixió al paciente; un trampolín
de mayor altura de ln Autorizada por la profundidad dri agua,
que na permite ni bañista arrojarse de él sin daño para su salud
o integridad |CS.1N, raso “Plise"].
En cuanta ni impacto de la reforma del Código Civil en ma
teria de vicio de la cusa, cabe decir que es nulo Ello, porque el
nuevo Código contiene sólo dos menciones sobre el riesgo creado
en sus nrls. 1757 y 17b8-, pera nu avanzo en un régimen jurí
dico especifico para el vicia, que asi luce huérfano de regulación
particularizado y está mezclado con el riesgo.
c) La obligación legnl de garantía

Otro factor objetivo de responsabilidad es ln garantía. A tra
vés de ente factor de atribución se establece un deber legal de
garantía a cargo del principal o comitente, quien es convertida
ministerio lecfis en utin suerte de fiador o asegurador de indem
nidad de su contratante (tirl. 1753 CCCN],
Nuevas normas como los ares 1723 y 1768 convierten ni
prestador, en las obligaciones de resultado, en un obligado n
garantizar e] cumplimiento de ese resultado.
Pero también existen obligaciones de garantía que corporiznu
prest acianos de seguridad, lides como el 1 inalado sano y sobo
del pasajera n destino, en el contrato de transporte (cfr. arla.
PkKSOIUMSTOB l>K LS HKSISlN.SABlUran civil.... 161
1289 y 1291 CCCN) □ las del titular de establecimientos educa

tivos (nrt. 1767 CCCN).
La tcorin de la garantía fue soslvnitln jsir primero vez en for
ma coherente c integral por lloris Slarck en su tesis docloml, u
fines de la década de 1030
Boris Slarck renovó los términos del debate sobre el funda
mento de la responsabilidud, al no plantearla desde el costado
del autut del daño, sino desde el de la victimo. Él propone parlir
de la idea de que cada persona tiene derecho respecto de f.u vida
y de su integridad personal, asi como respecto de la integridad
material de los bienes que el tiene asignados, y más general-
mente a su seguridad material y moral El ataque efectuado a
alguno de tales derechos genera, en principia, un derecho u ln
reparación, indi-|x.-ndieii temen le de tuda otra consideración.
Él propone establecer a favor de la victima una garantía obje
tiva de indemnidad en aquellos derechos |x:rsonalisimos, como
su integridad física, derecho a la salud, seguridad, etc. Ocurre
diferente con los dados de naturaleza puramente económica o
moral que na son garantizados en la medida en que ellos son la
consecuencia normal del ejercicio del derecho de actuar: ellos
son reparados solamente si son la consecuencia de una culpa.
La obligación de garantía es un factor de atribución que se
aplicaba originalmente solo en materia de responsabilidad con
trnctual y que se basa en la mejor situación o mayor conoci
miento de una de las partes de un contrato frente a la oirá, a la
que tiene que asegura! su indemnidad.
Mediante la obligación de garantía, también llamada obligación
de seguridad, uno de loe contraíanles funge como asegurador del
otro, garantizando su indemnidad. Esto se<lrl>ea la mayoi solven
cia, conocimiento o preparación que alguno de los confluíanles
aquilata y que lo obliga a garantizar la indemnidad del profano que
conliuia con el, |xn ejemplo, situación que se produce en diversos
contratos: «1 de líiini'pmle onciuso, el de espectáculo público, el de
hotelcrui, el de servicios <k salud y varios otros.
El principio es que quien ingrctui nano y en ciertos condicio
nes u un controlo en que su contraparte carga can una obliga
ción de garantía o seguridad, debe salir del contraía ni menos
en lus mismas condiciones en que entró. Si ello na es asi, na se
hu cumplido lu ganuilia de seguridad y, por ende, queda com
prometida la responsabilidad del obligado, salvo caso fortuito a
fuerza mayar
162 Mancillo López Mksa
El maestro Hrun ha criticado neidnmente esia icaria, lla

mando la atención sobre algunas de sus luces, pero también de
sus sombro»; lo ha hecho en estos términos: 'Esta teoría tiene
el mérito de poner el acento sobre ln situación de Ion victimas y
de cníulizar que el objeto de lu rcsponsubilidud civil no se redu
ce u la prevención y a la sanción de comportamientos dañosos
sino que su función primera consiste en restablecer lo mus
exactamente posible el equilibrio destruido por el daño. Consi
dórese también que sobre todo la idea ríe una jerarqtiízación de
perjuicios, verdadera piedra angular de la teoría, tiene el mé
rito sin dudas y la ventaja de poner orden en estos tiempos ¿e
inflación desordenada de categorías de perjuicios reparables.
Además la afirmación dr Stnrek sobre la existencia de un de
recha h Ja seguridad, otra idea fuerza de la teoría de Stnrek, se
inscribe precisamente en una lógica de promoción de derechos
que engendro lu ide«i1<igi¡i de Im re,mi ración y js-rvicrlc el dere
cho de la responsabilidad civil". Y concluye su análisis de esta
teoría diciendo que 'es el agravio esencial, y u nuestros ojos
determinantes que encubre lo Icaria de ln garantía. Al estar n
la teoría del riesgo ella procede de una lógica que es extraña u
la de la responsabilidad civil
".
*
En materia de contrato de trans|Mirtc, el traslado del pasajera
sin frustración, mcnoscatta ni daño alguno a su lugar de destina
hace a la esencia del contrato de transporte, teniendo ese pasa
jero el derecho de ser transportado con toda seguridad al lugar
de su destino, no tratándose este de un derecho de excepción,
sino la consecuencia normal de una obligación de resultado
l.u obligación de seguridad o garantía no es excepcional ni
podría serlo, pues esta indisolublemente unid¿i id desarrollo y
cumplimiento dr múltiples contratos, como el de asistencia mé
dica. Lu clínica, sanatorio o consultorio médico tiene que garan
tizar que su paciente no sólo recibirá la atención médica de la
calidad contratada y según lu /ex artis, sino que ningún objeto
existente en el lugar a ningún suceso ocurrido mientras el pa
ciente se encuentra en la sede de ln prestadora le causará un
daño. El paciente tiene derecho a salir de la práctica medica, al
menos igual que como enlró.
6 fiuiiii, Pliilippe. Résprimu/Mlilé eitnfc i‘XtraruntraeJul

*
ed., Lltec
Lexiu Nc-xis. París, 2ÜOS. p 95, o * 174.
PftRSlIP1IRXTftS DR 1> RPArONMKIIjnAn CIVIL... 163
En ln temática que calumas analizando, la garantía implica

La seguridad que alguien brinda a terceros de que ni producirse
un dado, dentro de ciertas circunstancias. el RHrcin Ir afrontará
su resarcimiento
Sobro qiiicn pesa la obligación de garantió, din produce con
secuencias en dos momentos: en primer término implica el de
ber de procurar lu evitación de) duiio y, ante el acaecimiento del
resultado lesivo, produce una obligación rcsarcitoria. Normal
mente, aun cuando el demandado ncroditc que desplegó una
actuación diligente, ella no lo liberará de responsabilidad, por
cuanto la garantía lleva implícita una obligación de resultado.
I-i jurisprudencia argentina lia aplicado este faetúi también
a la responsabilidad aquiliami.
d) Eximentes del factor objetiva de atribución

Como hemos destacada a la larga de este capitula, san facto
res objclíuos aquellos en los que la demostración de la falta de
culpa riel responsable no libera a este de responsabilidad
En esta linca, expresa el Código Civil y Comercial, en su art.
1722: 'El factor de atribución es objetivo cu ¡indo la culpa del
agente es irrclcvnntc a los efectos de atribuir responsabilidad.
En teles casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajenn, excepto disposición legal en contrario
.
*
I.a norma encierra un yerro que no podemus soslayar: una rá
pida lectura del articulo permite afumar que, a diferencia ríe la
responsabilidad subjetiva, en la objetiva, el sindicado responsa
ble se libera probando la causa ajeno; por lo que la causo ajena
enerva el factor de atribución. IVrci ella na es uní: ln causa lije na
es una eximente propia de la relación causal, y por lo tunta es
aplicable tanta ¡i l:i icspunsahilidad objetiva como n la subjetiva,
par ciimiln, ni na mediar vincula causal, na hay imputación ma
terial del resultado dañosa al sindicado como responsable.
[.o cierto rs que. en los suplícalos de respantuihilidad objeti
va, el agente sólo se libera probando la ruptura del nexo causal,
parque, a diferencia de los factores subjetivos de atribución, que
cuentan con una eximente propia (la "no culpa *
], los factores
objetivos no lo tienen.
Capítulo VI
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Y POSCONTRACTUAL
'21. Rkspomsauilidai) pheconthaí-tual b tu comMUfifiDa
Lu responsabilidad prccontracluiil ha sido definida como

"aquella oblignción de reparar los daños ocasionados por ocios
ejecutados durante las negociáramos (a luilalivas] que lienen
lugar desde antes de la oferta hasta la cetebiuciúti del con U nto
cuando esta se ve frustrada; o cuando a pesar de no impedir
la celebración estos actos de todas maneras causan daños a la
contraparte. También se incurre en responsabilidad prtconlruc
tuul en el supuesto de nulidad del contrato celebrado"
El primer jurista que se abocó a estudiar Ja existencia de una
responsabilidad surgida previamente al cuntrato fue el maestro
alemán Rudolf von Ihcring, que le dedicó un trabajo en I86U.
Empleo la IcrniinciJopjH cul/xj in crintraftrndo [Mira referirse a la
responsabilidad civil que [xxlin surgir en el periodo de formación
del consentimiento, es decir, antes de celebrarse el contrato.
El fundamento de esta jinrticular responsabilidad, en su te
sis verdaderamente revoluciona i ¡h, cuinnque hImchIm la idea eje
de todo el derecho del Cínilnilu que era ln libci latí de contratar
o de no hacerlo sin consecuencias, era que configuraba culpa in
coiümhcrido, y se volvía pasible de ser condenado a resarcir el
daño, quien se apai taba itilenipesl iva o aifcil ruciamente de las
negociaciones coniractunles después de emitida la oferto. Mu
cho tiempo tuvo que patear para que esta idea se naturalizase.
1 FUití/mci, Andrés, 'lîs (Murpariers <n rl derecho contemporáneo Un

necrciimíenla inlrgrul n l.i responsabilidad precunlructunJ’’, en Revista Ju-
riíiicu tie Daños, U editores, n* 4, LrjiHlnr.catn, 1.1 I.XV1 64<J.
166 Marckuj Lzhiv Micía
La formación de un contrata puede ser instantánea n pro

gresivo. Es instantánea si su formal ¡¿ación se hace en un sola
acia de los otorgantes, el que na ha sida antecedida de ningún
otn>; en general se traía de contratas sencillos, de poco monta o
estandarizados.
Pera antes de celebrar un contraía de cierta entidad, exis
te normalmente un periodo, siquiera breve, ríe Ira tal i vas pre
liminares, aproximaciones y sandeas, cti busca de Jas mejores
condiciones del contraía; este paréala se compone de los acias
que los interesados y sus auxiliares llevan a cuba ron el fin de
elaborar, discutir y concertar los terminas del i-ariiniia.
Un dicha í'jihnnillns Sánchez quc ‘antes de que un contrato
quede definitivamente perfeccionado, existe unn serie de dis-
cusianes, tanteas, trámites, acuerdos parciales, etc,, que van
aumentando «le inlriixidad a medida que se aproxima el mo
mento de ln conclusión «leí cunlrato. En esta etapa de gestación
del consentimiento, tamhi/n funciona rl principio de la culpa
si el contrato no llega a perfeccionarse por culpa de una de las
parles y de ello deriva algún perjuicio pura la otra, pues sin
esa responsabilidad, la vida práctica de los negocios perdería la
seriedad y la lealtad que rl derecho debe, nccvsuriumcnlc, ase
gurar en las relaciones humanas
* 2.
Con acierto ha expuesto Allxiladi-ju: "Hay Irritas previos cuan
do a la emisión «le la oferta precede un periodo de tanteos prc
liminarcs, en los que ambas parles n una de ellas (pues basta
que la intervención de la otra se limite a apreciar lo que somete
a su consideración aquella), hocen cálculos y valoran jxisibili-
dades, para Geilnlur los eventuales terminas en las que cabria o
convendría cuncluir rl contrata; peni sin proponer en firme una
a la otra su conclusión en tales o cuales condiciones definil¡vil
mente predeterminadas, Los tratos son muy corriente ontcaaln
de ln verdadera contratación (...) pero especialmente de lo que se
desarrolla entre personas individuales. .A1.
1 Caiukillas Sánchez. ólilunio. 'El Ambito de la responsabilidad prccun-

tracluul <■ culpa w <wiIrahcndo". en Kcutsla t.'rlfiea de Dertxhu ¡nmointia-
rio, oón LXX1. Madrid, inayu-junio 1995. n” 62rt, p. 7-12.
-1 AuiALJtnr.ia, Manuel, Derecho Civil Jl. Derecho de oLUgaoones. S* ed.,
Bouch, Hurte lona, l«JH9, vol I, p. 4 01, ri* 3
REsro«SAJiii.ir»An rnFCfwrnactual y noscíMcniACTUAL 167
Tal periodo prccontruclual está mancado por dos signos: el

de la libertad y el de ln buena fe La 1 itartnd, porque cualquiera
de los negociadores puede poner fin libremente n Ins tmlativns.
Esta libertad de contratar a mi hacerlo en una pieza esencial de!
buen funcionamiento de una economía nn marcha; la libertad
contractual supone que pueden llevarse adelante negociaciones
paralelas con diferentes negociantes, que pueden compararse
sus proposiciones, elegir las más convenientes y negarse a con
tratar con el que formula las menos beneficiosas. Y Ja buena fe,
porque ella preside ln ejecución del contrato y también su for
mación, ya que lus parles deben negociar lealmente.
En este esquema, el daño in mnitnhmdn n rcsjxinxjibilidnd
preconiraclua) se produce cuando, con motivo de la formación
dr un contrato, una de las partes que confiaba en su celebración
queda perjudicada por la ruptura de los tratos preliminares y la
consiguiente falta de perfección riel mismo.
Si bien no existe todavía contraía, puede generarse respon
sabilidnd en la medida en que se haya vulnerado el principia
general de la buena fe (arl. 9QI CCCN), sea por una ruptura
intempestiva de las negociaciones, sea por un campal (amiento
abusivo en ellas, sea por haber infligido un daño innecesario a)
co-negnciante, etc. Ui responsabilidad preconlraclual no signi
fica un limite o freno u lu libertad, sitio un ancla a la buena fe.
Es este el principio general de hi responsabilidad prccontrac
tiltil; sin embargo, conforme seguidamente se verá, la cuestión
no es tan sencilla y en algunos aspectos se complica sobrema
nera. cuando se trata de definir un caso en enncrclo si la ruptu
ra fue intempestiva, si existió abuso, etc. En lo que sigue atar
daremos los principales tópicas del tema, de modo de brindar
pautas que pueden servir en ese deslinde
Se luí precisada que Ihering nn dalia mayor importancia a la
buena fe, ‘pues afirma que quien ha causado el daño pudo bo
tar obrado de buena fe. En cambia, valora la culpa en el obrar.
La culpa in contrahendñ es la violación de la obligación de di
ligencia que bis parles detan observar en el transcurso de las
relaciones anteriores a ln celebración del contrato, evitándose
asi que cada futuro contratante sea victima de la negligencia del
otro Este periodo previa a ln celebración de! contrato nace con
la emisión de la oferta; las tentativas anteriores quedan fuera
168 Mamcelo López Mesa
de) marco de responsabilidad y. por lo tanto, su interrupción no

fpnem consecuencins de ningún tipo" .
*
La siguiente aclaración que debe formularué es que las trata-
tivíis precont raetuiilcs no dclx?n ser confundidas con el prccon-
traia que pueda celebrarse durante ellns, yn que se trata de dos
cuestiones distintos, siendo tnmbicn distinto la responsabilidad
que de ellos surge.
Debe, asi, distinguirse claramente la responsabilidad cma
nada de ln ruplurn de tralntivas, de ln derivada del incumpli
miento de un precontrato; este resulta de toda convención por
la cual las parles se obligan o celebrar un contrato ulterior, una
vez que venza el plazo o se cumpla ln condición. Las diferencias
rnirr ambos suplíoslos son clnras: bi responsabilidad pnícnn-
tractual es de esencia nquiliana. mientras que todo precontrato
o anlcconlrato genera responsabilidad contractual\
El Código Civil y Comercial lia regulado lo alíñenle a las í ro
tativas ronlrocinales en cuatro normas, Ion arts. 99(1 a 993:
Art. 990: Libertad de negociación. Uns partea son libren
para promover tentativas dirigidas n la formación del contrnto, y
pora abandonarlas en cualquier momento.
— Art. 09I: Deber de buena fe. Durante Ins Irnfntrvas prelí
minaros, y aunque no se baya formulado una oferta, las (Mirles
deben ohrnr de buenn íc para no frustradas injustificadamente
El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de
resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin sil
culpa, en la celebración del contrato.
— Arl. 99'2: Deber de confidencialidad. Si durante las riego
Clariones, una de las parles facilita a la otra una infurmnción
con carácter confidencial, el que ln recibió tiene el deber de no
revelarla y de nn usarla inapropiadamente en hu propia interés.
La parte que ineiinqile esle deber queda obligada a reparar
el daño sufrido par la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida
de ln información confidencial, queda obligada n indemnizar a
In otra parle en la medida de su propio enriquecimiento.
* Rnci», Alejandro, “Fnrm.-ición del cunlrnlu" Reuisla /¿froamcrimnzi

de. Dr.mJia Priutidu, U Exiliaren. Huellas Aires. 2018, n* 8.
* CNCorii., Saín A, 28/8/07, 'Rrviaui Vci-is Madera jihixi Todos c/AliLíi
lia IJneaa Aéreos luitmnnn*, ¿i, 1998-D 4SR.
Rraii iffSAHIlJÍMtl PNHCUNTKACTUAL V IXJSClWHAC'IUAL 169
— Arl. 993: Carlas de intención. Los instrumentos mediante

los cuales una parle, o kxlax ellas, expresan un rnnscnlimiento
paru negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas
u un (ututo uunlrulu. son de interpretación restrictiva. Sólo tie
nen l>i fuerza oliligalriria dr la alerta si cumplen sus requisitos.
A la luz de tales norma» es menester extraer algunas apos
tillas sobre esta responsabilidad. En primer lugar, par el solo
hedió de trabar relación o entrar en contacto, las piules asu
men ciertos deberes. Quedan obligadas a comportarse con ln
debida buena fe y a observar lealtad en los traías preliminares.
Tales deberes de veracidad y buena fe pueden tener un alcance
muy diverso l’Or ejemplo: veracidad de las informaciones que se
suministran, diligencia en responder, secreto de los datos cono
cidos durante ellas.
bien se bu dicho que la responsabilidad no sera igual durante
lixici el periodo pruconltactual “y ello influirá en el resarcimien
to del daño causada. A tal efecto, Faggcllfl divide este tiempo en
dos etapas: una que va desde el inicio de los tentativas hasta
la oferta, y en el que las partes discuten e intercambian ideas,
proyectan el contrato, y analizan sus cláusulas; ulni, a partir de
la oferta, en adelante. Incluso, la primera etapa es suhdividida,
n su vez, en dos: un primer tiempo que abarra el inicio de las
conversaciones o (tínteos; un segunda lictnjxi, que comprende
el ordenamiento y proyecto de contrato La legislación argen
tina vigente ha seguida las ideas de Eaggella. Y si bien, no se
aclara expresamente, parvee lógico admitir que la intensidad de
la responsabilidad se irá agravando a medida que avanzan las
negociaciones. pues la intensidad de ln propia relación también
*
va creciendo '1.
Por ende, cabe distinguir conceptual mente la llamada "culpa
prcconl niel uní" de la "culpa in cnntrahendal‘. ya que no son lo
mismo, aun cuando tienen La misma regulación legal. 1-a prime
ra se vincula cotí la ruptura unilateral de las trámites prepara
íanos del contrato, antes de emiliruc ln oferta, lo que ocasiona
un detrimento patrimonial a los otros negociantes; la segunda
se aplica n los hechos imputables cometidas al contraerse -in
contnihcfida- lu relación contractuid y qut obstan u su desen
volvimiento o perfeccionamiento.
fl Unucu, "Poemnción del cthiIthIü*. cit.

170 Mascólo López Mesa
El Apartamiento de las negociaciones es lícita, cania principia,

e ilícito sólo por excepción (arl 590 CCCN). Pero la excepción ac
configura cuando el aporta mienta se produce par unn conducta
reprochable de uno <lc los negociadores.
Al respecto, se Fin dicho: "El concepto de cooperación en el
cumplimiento de unu uhligución es uno idea fuerza sobre la que
se asiciila el derecho de contratas, la llave pura dar una adecua
da encuadre al principio de buena íc. Esa cooperación -deriva
da del mecanismo natural del contraía y dcnliu de los limites
dr sacrificio razonables- hn de servir no sólo pora alcanzar la
finulidud particular de los iulciesadus, sino ln meta misma del
contralu. Tal deber de cooperación y ayuda comienza ya en un
estadio prccunliacluul, cuino cunndn una de las partes requiere
la cooperación de la otiij, pura par su porte poder materializar
el cuntrulo, extendiéndose a todo el derecho de obligaciones y
por tanto a los tllulos de crédito donde el principio de confianza
que rige entre quien se obliga y quien cree en el da coloración n
toda el vincula"1.
En este orden de ideas, los negociadores prc ctail rata riles
deben com|xirlarsc Iculinenlc en las trata!ivas o pourparlcrs.
|Mir lo que queda comprometida la responsabilidad de quien la»
entablara sin intención de negociar seriamente o si las ha alar
gada innecesariamente, hicpo de halwr tomada la decisión de no
celebrar rl contrato
Quechi lambién configurada cnljxi preeutil rocinal cuando. des
pues de un largo periodo de inccrtidumbrc y de malos entendidos
o tergiversaciones, unn parte pone fin brutalmente y sin avisa
previo a la negociación. O cuando se viola la confidencialidad, di
vulgando datos conocidos durante Ins trulalivns (art. 992 CCCN|.
O cuando se. inician mnvcmaciancs con el solo fin de persuadir al
cucontratanLc de no negociar can un competidor a hacerle perder
esa oportunidad: o cuando las tralativus se llevan adelante con el
único fin de acceder a secretos industriales o de knrwu-fiotu, pora
utilizarlas sin pagar por ello. Todos estos actas constituyen abuso
del derecho y generan rcsponsabilidiid prrcontractual.
El hilo conductor de los supuestos fríe ticos diversos volcados
nntcs lo brinda unu actitud doloso, abusiva o severamente cul-
’ Cuín CC 1* La Piala 2", «tyO/'J?. ■‘Viucava. Aiiho s/lnc rcdüigucióii

*íalnerlad Juba lum. RISIOQfi.
Ffr/iroN'Mnri.inAn prkcowt»actual y rsuic<)NTKA4TUAL 17]
posn. de quien ha infligiere a la aíra parte contraíanle un dnñn

grave, riegáiMlosf’ a contralor n cambiándole las condiciones ele
controlo en mitnri de las irntalivns; el correlata de esta actitud
cm la obligación de aquel de responder civilmente, debiendo ser
indemnizada el dnñn que causara.
Ln buena fe aplicable a ln fase prccontrnclual lia de emén
dente cuinu uti criterio de valoración de ln conduela de qilic
nen están inmersas en ln etapa preparatoria de un contrato.
Como tul. resulta fuente de creación de determinados deberes
de conducta. Entre los deberes tipien» de ln fase prrconlrac-
tusl se encuentran los de información, lealtad y prolección. que
se manifiestan en los diversas supuestos que dan lugar a este
lipa de responsahilidad. En efecto, la jurisprudencia ha resuello
acertadamente que: "Es deber de los prcccntrulnnLes observar
conductas ddigenlefi que se traducen en el deber de 'conservar'
y “custodiar" los bienes que se hubieren desplazado con motivo
de las Irotativas previas; en obrar con lu diligencia que imponen
las circunstancias (obligación de medios); en abstenerse de rea
lizar ‘netos antifunciona les
*, cnlcndicndosc por tales: o) los que
na son idóneos para avanzar cvcntualtnente en Lis negociacio
nes, y b) las que al mismo tiempo san susceptibles de producir
perjuicios rd otro piecanl rulante'".
En cuanto a ln naturaleza de esto rcspannabílidad. el legis
ladur que dictó ln ley 26.991 ubicó tul regulación dentro del
segmento contractual del ordenamiento, no obstante lo cual
no pareciera tratarse de una responsabilidad contractual, peni
tampoco de una aquilinna, dado que nn encaja en r| sistema de
respon&iibilidnd de los arta. 1708 a 1780 CCCN, sino que tiene
una regulación aparte. Podría pensarse, entonces, o bien que es
una responsabilidad contractual especial, aunque como no hny
todavía contrato cclebriiíio es difícil pensar ello, por ln que nos
inclinaríamos por una responsabilidad sui qc/ieris a de natura
leza particular, lindante con el abusa del derecho y cm[jarenla
da con el art. 10 CCCN.
En una linca parcialmente convergente, se ha dicho que "la
rcs|Mnisabilidad prceontractunl responde a unu naturaleza múl
tiple, y esto es debido a la írngmcnlariednd de los supuestos
*Triú. Cotrg. Retqj. Civ. Ex Ir Siniln t'e n’4. 19/5/92. “Hertma. Marín H
J. e/Kederico. Tomaso'. IX. 1993 C 95 y fU. 1993 2 237
172 Mahckixj Lópkz Mesa
generadores de esle tipo de responsabilidad que, en la palabrón

de I j'ivn, ‘salo Iirnrn en común un origen temporal y, en el caso
de Im nulidad, una ficción li-tnporal
* 4.
En eslUH supuestos Huele quedar comprometida la respon
Habilidad de quien rompe intempestivamente negociaciones -en
el cono de culpa tn conlmhcndo . dentro del llamado "daño ni
interés negativo"; cu cambia, en ln culpa in canirahcnda, a algu
na causal similar, en supuestos extremos en que se eompruclte
dolo y el daño sea real mente <!<• consideración, podrís quedo r
comprometida la responsabilidad por daño emergente y busto
por lucro cesante, lo que se conoce como duño ul interés positi
vo, categorías de daño que hemos analizado en el Capitulo 11 de
cnln obra.
22. Rkhwinsahiudad «JSCUWrHAcTUAI.
Desde IRGO en adelante el derecho civil se orienta firmemente

en favor de consagrar Lina responsabilidad prcconiractunl o in
oonlrrihcndri, que cubre lus negar ¡aciones previas al contrato y
comino de él, de modo de generarse la responsabilidad de quien
se apartara inlcinpcstivamcrilc tic las negociaciones o frustrara
can au conducta expectativas legilirruís del cocontminute.
No se dudo hoy de que, asi como existe uno responsabilidad
preconltnclinil atinente n los actos previos a la firma del contra
ta, también hay una rcs]MinsHbilidad ptiscfintrncfual. que queda
comprometida por ciertas actuaciones dañosas y antijurídicas
de un antiguo contratante, en perjuicio de otro.
Aham bien, en lo doctrina y jurisprudencia de nuestro país
se aprecia una grao confusión sobre los alcances y nnlurnleza
de esta responsabilidad.
Iji responsabilidad pos< útil niel nal se halla fuera del cutilra-
Lo, en los momentos póster ¡ores o la vigencia del mismo, cuando
él ha agotado su vida plena pero subsisten deberes de los con
(rotantes colaterales a él, rtutin el de no interferir con lus activi
dades n resultadas logrados a través del contrato, derivado del
principio general de la buena íe.
El Código Civil y Comercial no ha reglado este tipo de renpon
Habilidad, que sigue flotando como un fantasma s-ibrc el dcrc-
’* Bllihauo, "Ijih jHiuq»rí<rz3 en el derecha contemporánea . ’ cit.

HRSmKSABJUÜAB PWKCONTH AÍ7TUAI. Y KHCtWTRACTUAL 173
cha a rge ni i no y que debe wr fijado n partir de nlgunax nnrmas

cspccinles, que contemplan supurAlos también especificoa
En nuestra opinión, «u naturaleza será normalmente extra-
oniitruclunl o uquiliana y se cnttuircará en alguno de lu * normas
específicas de La situación que pudiera canfigiirnrsc y, en cuno de
no haberla, en el regimen general de los artR. I70H a 1780 CCCN,
ínterpmlniioH o la luz del principio general de Lu buena fe. y sus
concreciones normativas |aris. 9, 729, 758 y 961 CCCN].
En cata linea, lia expuesto Musxct Iturraspe que ‘como la
prccontniclual, esta raspan iuil>il id ad se ubica fuera del controlo.
Lateral a) mismo, luego de su extinción (...). Puede extenderse a
numerosos actividades, como las del iMirsnnal domestico (muca
mo, vulet, aína de llaves) o bien de un secretario o empleado de
escritorio, que en virtud de su actividad entra en conocimiento
de aspectos técnicos, científicos, profesionales o íntimos, cuya
revcbición en dañosa pura quien fuera el principal en lu relación
de irabajo.
No m trata ya de la “ información
,
* como en la etapa precon
tractuul, Hiño de la discreción, del secreto, de guardar en reser
va la conocido, en virtud, con motivo o en ucaiiión de la relación
extinguido. Son deberes Hccundiirios que emergen de bi Imenii
fe. loiltod, probidad, para cuín etapa ponenntraetual.
Obviamente esleís deberes se particularizan o concretan "casa
por casii', atendiendo a las circunstancias y n ln especificidad de
lux siluuciancs"10.
Ahora bien, que lu esencia de esta responsabilidad sea normal
mente cxtracxinlractunl no significa que ella no pueda, excepcio
nalmente, adquirir caicgorlo contractual, cuando los contratan
te# regularan en su curilruto la situación puscutitructiuil, estable
ciendo cláusulas que previeran ciertas obligaciones de no linter
y las cutí secuencias indcmnizutui ias de su incumplimiento. En
este caro, todo incumplimiento a los compromisos asi suscriptos
*
podría entonce dar lugar a dmuw e intereses coniractLUilrM.
La responsabilidad pascanlructual, coma titula, se justifica
sólo en lu medida de que describen el periodo de tiempo en que rc
genera la responsabilidad: dehpues de la vigencia del contrato.
10 Mnvxr hvaiiAAra. .Jorge. *EJ ámbito de la resptmBalx Iklad cení me

tual. lu exlru, le per y le poscuulrucl lluI', cu XcvtsUi tic demJiu fjrwudu f¡
comunitaria, n* 17, pp 205-206
174 Marcrijo Lzraz Mrha
Altcrini, Amcul y López Cabana sostuvieron que ‘después de

que el controla Im agotado sus efectos jurídicos, algunos deberes
que subsisten pueden ser transgredidos nctuiintio con ln culpa
que es detwminud¿i puscontródunl; por ejemplo la violación de
los secretos de fábrica que haga un ingeniero de planta con pos
terioridad a cesar en sus funciones ¡véase art. 8S. ley 20.744,
t.o. tice. 390/76 sobre el deber de fidelidad del trabajador). l'Cro
tampoco hay aqui una categoría especial de culpa. * '
lô |M»scontrucluu1 apenas connota el tiempo en que surge
esta responsabilidad, con [xtstcriurálud al cumplimiento de las
obligaciones principales del contrato; allí subsisten paro las par
les deberes secundarios de conducta derivados de la buena fe.
cuya violación puede comprometer este tipo de responsabilidad,
particular al extremo.
Lai pntici|xdes supuestos de responRobilidud poaoonfructuul son:
a) El del empleada a colaborador que se desvincula de su ait
tenor patrón o empleador, e ingresa a trabajar para la compe
tencia de aquel y utiliza datos y conocimientos que adquirió en
su anterior 1t ahajo, violando la confidencialidad.
bj El del profesional que revela ciatos obtenidos durante La
relación profesional con el cliente, luego de que esta ha cesado u
que emplea conocimientos o elementos protegidos por el derecho
de mareas o pótenles, en contravención a él.
c| La responsabilidad del cadente de un fondo de comercio
que incumple una obligación de na concurrencia, pactada en el
contrato de cesión, abriendo un negocio de la misma categoría
y ramo del cedido en tundiciones de competir con el udquirenle
del suyo.
Hay más casos, pero estos son los más claros c interesante a
de una categoría borrosa, que se inserta en el morco de unu dis
tinción no clara y que no tiene un régimen jurídico propio, en el
nuevo Código Civil y Comercial, |Xir lo que hemos simplemente
dada un pantallazo de ella.
11 Altkbihi, Atiliu A. Aueai.. Oscar J. ■ Lúpiz C-auaka, Roberto M.. De

rucha de obligaciones emites y comerciales, Abeledo Pterrul, Bueno» Airea.
1996. p 187, n" 1-11
Capitulo Vil
REPARACIÓN CONVENCIONAL DEL DAÑO
Las partes de un contrato poseen mecanismos para anticipar

un eventual incumplimiento contractual y tasar preventivamen
te el monto de los daños que este habrá de provocarles.
Se evidencia así que la determinación del quantum resarci-
torio puede ser efectuada no sólo por la ley y el juez en el caso
concreto, sino también por las mismas partes de un contrato,
especialmente cuando se trata de la reparación del perjuicio
provocado por un incumplimiento contractual.
Esta predeterminación del daño y su impacto por las propias
partes contratantes, a priori de la situación dañosa, tiene la ven
taja de evitar litigios, incertidumbres y demoras.
A tal efecto, el instrumento por excelencia de que puede valerse
el acreedor para un mejor aseguramiento de la obligación contraí
da por el deudor, y mediante el cual Las partes -de común acuer
do- predeterminen el daño, es la denominada "cláusula penal *.
También puede utilizarse la figura de las arras penitenciales, para
establecer de antemano los daños del incumplimiento del contrato,
ruando Las arras se pactan como una especie de pena, para poder
arrepentirse de ejecutar (o continuar ejecutando) lo convenido.
El régimen del Código Civil y Comercial apuesta en estos ca
sos por el cumplimiento de la obligación in natura, a través del
establecimiento de costos elevados para la deserción del contra
tante de sus obligaciones. Se trata de una influencia indirecta,
desalentando una conducta a través del establecimiento de se
veras consecuencias patrimoniales en caso de producirse ella,
de modo de compeler al deudor a que realice la entrega o lleve a
cabo La actividad a la que se obligó.
Seguidamente, analizaremos los institutos que el ordena
miento jurídico ha dispuesto a las partes, para evitar el incum
plimiento de Las obligaciones convencionales
23. Cláusula penal
a) Concepto
Podemos conceptual izar la cláusula penal como una convención
accesoria de un contrato, por medio de la cual se asume el compro
miso de cumplir la prestación allí establecida, en caso de no satisfa
cer la prestación principal del contrato en tiempo y forma.
Si no se satisface lo debido, o se lo hace tardía o irregular
mente, ella constituye una modificación del derecho común pac
tada para precaverse de las consecuencias que se derivan del
incumplimiento y favorecer la percepción sencilla de tal acreen
cia, al no tener que probar nada más que el incumplimiento.
El Código Civil y Comercial de la Nación la recepta en su art.
790, que reza: -La cláusula penal es aquella por la cual una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar
la obligación". La norma conceptualiza la figura desde la pers
pectiva del deudor.
En esencia, consiste en una prestación complementaria de
hacer o no hacer (y normalmente de dar sumas de dinero), a
cuya satisfacción se obliga al deudor para el caso de incumpli
miento de su obligación principal o de cumplimiento defectuoso
o incluso retraso.
También denominada “pena convencional", está reglada por
los arts. 790 a 803 CCCN.
Insistimos: se trata de una prestación, generalmente el pago
de una suma de dinero por parte del deudor en favor del acree
dor, para el supuesto de que aquel incumpla o cumpla defectuo
samente su obligación contractual, y se da con mayor frecuencia
en contratos como los de locación de cosas, obra y servicios.
El codificador previo una gran amplitud en lo que respecta a
su objeto. Conforme al art. 791 CCCN: "La cláusula penal puede
tener por objeto el pago de una suma de dinero, o cualquiera
otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien
sea en beneficio del acreedor o de un tercero".
La cláusula penal configura una predeterminación del dui>o re
sarcible efectuada por Las partes con antelación a su acaecimiento.
Por el principio de la plena e integral reparación, de raigambre
constitucional (art. 19 C.N ). aquel que sufre un daño debe ser
resarcido integramente. Sin embargo, este principio -que es como
una especie de unicornio azul, porque muchos lo nombran pero
RBMKAC1ÓN CONVENCIONAL ÜKL ÜANU 177
nadie ta ha visto pcrsonalmcfitc- reconoce ciertas y puntuales ex

(ypcioncH. y la limitación conveneianaJ del dona ex una de ellas.
La cláusula penal es un claro ejemplo de indo, como asi lambkrn
ki aun lax arras, señas o seríales (orla. 1059 y 1060 CCCN|.
En el derecho moderno csúi cláusula ]H *nal es de uso íre
cuente, pues facilita el ejercicio de los derechos del acreedor en
cuanto exime a este de la prueba del daría experimentado par
lu inejecución del deudor (y de la relación causal), y lo libera
del muchas veces temida ‘arbitrio judicial
* en la apreciación de
ese perjuicio. Desde el punto de vista del deudor es igualmente
venlnjosa, parque fija un to|>e o techo a su responsabilidad que
llene por límite el importe fijado en ln clausula, y lo libera di
ta contingencia de tener que hacer frente a unu indemnización
excesiva pañi sus posibilidades económicas.
No debemos olvidar que la cláusula penal tiene como cauiui
o 1 iluta el contrato del cual forma parte: rama xu nombre lo in
dica, es una cláusula del misino. El presupuesto de hecha que
hace nacer la obligación de la pena es el incumplimiento riel
deudor de la prestación establecida en dicho contrato.
El codificador ha querido hacer prevalecer lo xeguridud jurí
dica que brinda tanto a! acreedor cunto al propia deudor la es
limación convencional y anticipada del daño, restringiendo tas
eximentes de respomaibilidad.
En esta lógica, respecto u tas presupuestos del daña lene
rnos que: tas partes establecen de manera anticipada el (Intuí y
su cuantía. La antijuridicidad esta dada por el incumplimiento
mismo. La relación causal adecuada entre el incumplimiento y
el daña tunibión se establece ex ante por las parles en lu cláu
kuIu, y hc establece un laclar objetiva de- atribución, liberando ul
acreedor de probar la culpa a dolo riel deudor.
Es ¡xa ella que la única manera que tiene el deudor de libe
rarse del cumplimiento de la cláusula ex probar que su iiicum
pli míe uto se ha debido a una cuusa ajena, que le hizo imposi
ble cumplir la obligación Así lo eslnhlccc el arl. 792 CCCN: “El
deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido dela
ta pena, si no prueba ta causa exlraríu que suprime ta relación
causal La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y
aplicada restrictivamente
.
* Incluso, en esta lógica de restricción
de tas eximentea, el codificador establece que el cnsus debe in
terprelarac de manera rcslrictiva, siempre teniendo en cuenta
los precisos lineumienlos del uit. 1733.
!7fi Mahchlo López Mesa
Por otra fiarte, cube destacar que el deudor puede eximirse

de cumplir la obligación con el paga de la pena, únicamente si
se reservó expresamente este derecho (art. 796 CCCN). Es decir
que, salvo que expresamente se haya pactada ello, la cláusula
penal no puede ser utilizada corno las arras para permitir el
arrepentimiento del deudor juagando uno sumo preestablecida.
J>j Flmcwn/’s de la cláusula penal

La cláuHUln penal desempeña una duplicidad de funciones:
resarcí loria y compulsoria. A propósito de ello, se hn dicho: “En
el derecho moderno la cláusula [x:niil es un instituto polivalente,
IKJKpic lit-iicdos fuñeiones principales, una función compulsiva o
cstimulaliva, n de 'pena abligacionnl'. mediante la cual pro purria
nn un incentivo para la conducía debida por el deudor (cumplí
miento cspccifieo <ic su obligación]: y uno función indemnizaLonn.
mediante la ctinl fija de antemano el monto de los daños rrsar
oíbles pura el caso de incumplimiento, sea este absoluta (cláusu
la penal entupen salaria] o relativo (cláusula penal niornlona)
.
* A
con)inunción, dcsarrotlaintra sucintamente amlxis funciones
o] En primer lugar, ella tiene una función resarcttarta, a) impli
car Ufin liquidación convencional anticipada de los perjuicios que
el incutnplimienla de la obligación pueda causarle al acreedor.
Esta cláusula plasma lu indemnización que los eontraluntcn
dejan estipulada pnrri el supuesta de que alguna de las obligo
cienes no fuera cumplida; ln indemnización apunta a resarcir
los donas derivadas de la mora, o del incumplimiento total de
unu prestación.
Es fundamental recalcar que su manió es independiente del
daña efectivamente padecido por el acreedor, bastándole sólo
con probar el incumplimiento para tener derecho a la indemni
zttcióil. La prucl»! del jycrjuicio efectiva que el incumplimiento
chuso al acreedor na es requerida ni pertinente ul efecto de po
ner en ejecución esta cláusula.
Este punto es fundamental: la prueba de La real extensión del
daño en nada aféela el monto de ki cbiusuhi, porque osla ha sirio
establecida de común acuerdo, con una mirada ex ante del daño.
El art 793 CCCN establece que *ln pena o multa impuesta en Li
obligación suple la indemnización de los daños cuando el deudor
se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecha a otra in
demnización. aunque pruebe que la pena na es repartición sutil-
RRPARACIdn COKVRNCIONAL HP1 tMfiO 179
cíente” Y el art. 794 CCCN, primer párrafo, es nún más enfegóri

co: “Para |>edii ln pena, el acreedor nr> está obligado n probar que
ha sufrido perjuicios, ni rJ deudor puede eximirse de satisfacerla,
arredilando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno”.
En este orden de ideas, ln único manera de demandar los ver
dadems dados experimentados seria plantear {y probar fehacien
temente] una eventual nhusividad de la clausula, que en dicho
caso se tendría par no escrita. Pero el análisis que el juez debe
hacer en tul cuso debe ser siempre prudente y riguroso, por cuan
to la regla es que la voluntad libre de las partes es ley, y de no
respetarse cala consigna se vulnera la más minimn noción de
seguridad juiídicn. Profundizaremos este tópico más ¡alelante.
|j] En segundo lugar, lu cláusula penal lime también una
función compulsoria en cuanto insta o impulsa psicológicamen
te al deudor n cumplir la prestación principal para eludir la
pena, que puede ser en extremo gravosa. En esle mismo orden
de ideas, pero con un razonamiento inverso, podríamos afirmar
que tiene una Junción disuasiva, ]Xirquc desalienta al deudor de
incumplir con su prestación.
A diferencia de la función rcsorcitorin, que se orienta ni pri
soda, esta función mira hacia el futura, anticipándose ni ncrie-
ciminnla del incumplimiento cnntrnciunl 1x1 función compulso
ría, entonces, persigue que el deudor cumpla con su obligación,
por el natural amedrenta miento que conlleva la imposición de
esto cláusula penal.
A diferencia de figuras enmn los dañas punitivos, que tienen
una función de disuasión (imito para el deudor que incumple,
como para terceros), la cláusula penal persigue tan sólo una
función de disuasión (o compulsión, según desde dónde se la
mire) especial. En esta lógica, la cuomio de ln oanción debe te
ner magnitud suficiente piiui lograr el efecto perseguido.
A Inl punió es rximpulsivn estn cláusula que ello puede ser calo
cada en un contrato pura reforzar el cumplimiento de unn obliga
ción no cxigíhle. líl art. H()3 CCCN dispone que La cláusula penal
tiene efecto, aunque sea puesto pora asegurar el cumplimiento de
unn obligación que al tiempo de concertar la accesoria no podía
exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada |x>r la ley.
1x1 ventaja de cale sistema es que el mejor juez de su perjuicio
o de su conveniencia san las propias parles, ya que la cláusula
pena] es fijada por ellos antes del incumplimiento. Consecuen
temente, ambas partes van a tratar de que la predeterminación
de Jos dañas sen lo más equilriliva posible.
180 Marvklo Lúi*kz Musa
Por lo cxpursiu, se evidencia que la finalidad perseguida por

la cláusula penal beneficio a omitas parles, por un Indo, leu
diendo a asegurar el cumplimiento de la palabra empeñada y.
por lit otra, th-nde a valuar en forma convencional y anticipada
el dnño que puede sufrir el acreedor ante el incumplimiento dr
la obligación principal, con lo que se exime ni sujeto neiivo dr
ía <ih|ipici<in de demostrar ln existencia del daño y oblencr ln
fijación judicial de su cuiiniin'.
Como síntesis, puede decirse con un autor que ‘En el Derecho
moderno la cláusula penal es un instituto polivalente, porque 1 ie-
ne dos (unciones principales: una función compulsiva n csliiuu
Inlivn, o de ‘pena «ililigiiciomil', mediante ln cual proporciona un
incentiva para la conduela debida por el deudor (cumplimiento
especifico de su obligación), y una función ¡ndcmnizaloria, me
díanle la cual fija de iinlrrmino el monto de los daños resarcibles
pora el caso de incumplimiento, sea este absoluto (ehiusuln penal
compensatoria] o relativo (cláusula penal moratoria)’1.
c) Especies de dúasutas [jt-nules

Según rl hecho de que ln imposición de la pen.n cormfipondn
a la mera demora en la inejecución de lo debido o til incumpli
miento definitivo de la nbligación, la cláusula penal se puede
clasificar en dos tipos: moratoria y compensatoria.
o] La cláusula penal maro loria se establece para el caso de re
trasa en el cumplimiento de obligaciones de plazo no esencial Se
pacto previendo únicamente ta indemnización del retardo en el
cumplimiento En efecto, estn eláusuln persigue mitigar o reparar
las efectos del retardo en el cumplimiento (aquel en el que el deu
dor cumple pero de manera tardía). Generalmente, es mucho más
reducida en su monto que la cláusula penal compensatoria.
Su punto de partida es la viabilidad del cumplimiento tardío
de la obligación, sujetando al deudor ni pago de una mulla por
ese retraso. Por lo tanto, el acreedor puede sumar al beneficio
que le representa el cumplimiento de ta prestación el importe de
la pena, que sustituye los dnñns y perjuicios moratorias.
1 CNTmh.. Hola X. 22/5^03. ‘Aldcrctr de Centro’. AP Onlinc n‘

1/5506906.
J Alhsixi, Afilio Aníbal. "l-i ctnuHula peñol íltmiblr". Lí, 2009-G-l ] 10.
Reparación convencional t*:l ijano 181
El art. 797 CCCN dispone: ‘OpcioncR del acreedor. El aeree

dar no puede pedir el cumplimiento de la obligación y la pena,
sino una de las dos co&ns, o su nrbitno, a menos que se haya
cal ipil Indo la pena por el simple retardo, a que se huya estipu
lada que par el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligación principal
.
*
b) En cambio, la cláusula pemil rompen isa tona actúo en lu hi
pótesis de uini inejecución definitiva del deudor Par mulo, no hoy
acumulación, sino suslitución del objeto debido por el importe de
la pena, que reemplaza los daños y perjuicios compensatorios
A diferencia de la monitorio, presupone que el cumplimiento
tardío carece de ínteres para unu de las partes, por ser La obli
gación dr plazo esencial.
Las cláusulas penales compensa tonas se estipulan pura el
supuesto de inejecución absoluta; se establecen como forma de
reparar lus dnños súfrales por una persona ante el incumplí
míenla de ln contrario. Es par ello que su cuantía supera am
pijamente la de la cláusula moni loria.
dj Camele res de iu cláusula panal

Lm obligación impuesta jxn la clausula penal reconoce los
siguientes ciirnclerrs:
182 MAUCKIjO Ikjl’RZ Mksa
— Es accesoria: El la depende de lu obligación principal. Este

carácter surge «xprcaamcnlc de lu dispuesto por los arta. 803 y
802 CCCN
De ello se deriva que si lu obligación principal se extingue sin
culpa del deudor, queda también extinguida lu cláusula pcnul
(un. HO2 CCCN|.
En cuanto a la nulidad de ln obligación con clausula penal,
ella no causa ln de la principal. En cambio, lu nulidad de la
principa] causo la de la cláusula penal, salva si lu obligación
con cláusula penal fue contraída por otra persona, para el cuso
de que ln principal fuese nuln ]>or fnlln de capacidad del deudor
(nrt. 801 CCCN).
— - Es prímonlizámc?itc /hceuniarto Este carácter radica en
que, en general, consiste en el pago de uno sumo de dinero, aun
cuando no se I iutu de un carácter csenciul. Asi lo establece el
arl. 701 CCCN.
— Es .subsidiaría: parque entra en sustitución de ln presta
ción princi|>al, y na se puede acumular a ella u menos que la
pena se huyu pac Ludo en función del mero retarda en lo ejecu
ción (cunf. urt 7lJ7 CCCN): lampocu kc puede pretender rain
biar dircclameiile lu prestación principal par la cláusula penal,
salvo que ello se hubiera ixictudo |art. 79b CCCN).
— Es condicionad: porque su efectividad está subordinada o la
inejecución de ln prestación principal. Su condicional idad lleva
aparcado que na es posible establecer una cláusula penal cunti
do se sube que el cumplimiento es imposible. El cumplimiento o
el incumplimiento debe constituir un hecho futuro incierta pora
las partes No puede estipularse una cláusula penal cuando se
sube perfecto ni en le que la ni ni parle no va ¡i poder cumplir, por
que en ese caso na liubriii candiviuiuilidad sino abuso.
Es tiejimliuu pues practicado el hecha condicionante de
la pena, queda fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a
obtener el cmnhimcnlo correspondiente al incumplimiento ubi i
gaciuniil padecido.
Y asi, el ucrcedur no 1 ¡ene derecha ¡i otra indemnización, uun
que pruebe que ln pcn:i nn es reparación suficiente (art. 793
CCCN| y jXHra redamarla el acreedor no eslá obligada a probar
que ha sufrida perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satis
facer la pena, acreilitnntlo que el acreedor na sufrió perjuicio
alguna (urt 794 CCCN).
Ri>l*ARAl.'IÚN IXMVt'M.'lütUt. 0*3. IMtlO 1 83
Es relativamente inmutable-, por cuanto el importe de lu

pena, en principia, no seria pasible de alteración. si ln pena no
es despmporcioimdii.
Iîni no desvirtuar su función compulsoria, la cláusula penal
debe ser ki suficientemente gravosa a ím de convencer ul deudor dr
que le conviene más cumplir a tiempo su obligación principal.
Pero un» cierta proporcionalidad es condición objetiva de
inda sanción, por lo cual procede iitenipernr la pena estipulada
cuando esta resulta evidentemente excesiva, la reducción de la
indemnización debe efectuarse a un valor que más o menos co
rrespondí! ul de la prestación ptincipn).
Ptu ello, Ln función compulsiva que poner ln cláusula penal no es
absoluta y mcumtni su limite en las dictados de la moral y Las bue
nas costumbres. Y no corresponde aplicar La cláusula penal cuaiwki
desnaturaliza la función pupúi que el arrien a miento le tiene asigno
da, y ir Urja una actitud de! acreedor reñida con las buenas costum
bres o contraria a los limites impuestos por ln buena ir.
Comn menciona mas anteriormente, el art. 79d, párr. 2, CCCN
dispone: ‘Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto
dcsprt>|Mwc¡onado con ln gravedad de lo falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circuns
tancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la
situación del deudor
.
* Es una norma atinada y su redacción no
merece reparos.
— E.s estricta en su inleqifctacián Al configurar un derecho
excepcional del acreedor, su inloque!ación debe ser restrictiva.
De ello se deriva que, por ejemplo, pactada una cláusula penal
puní el incumplimiento, no se puede trasladar o aplicarse ano
lógicamente para la simple demora.
cj Requisitos de mnfií¡>¡niaán
Los requisitos para la extgibilidad de la pena son tres:
i) incumphinienta en la prestación principal Ipucdc ser absn
lulo o relativo);
ii) mora del obligado, c
iii| irnpuUibilüIad de lo wic/ccucída. Cuando hablamos de
mora, estamos hablando de impuiahilidad. porque si no hay im-
putabilidad no hay mora sino, a lo sumo, demora, lo cual es una
cosa distinta. Mora significa inejecución culpable, inejecución
voluntaria de la obligación, mientras que ln simple demora, si na
es imputable al deudor, puede configurar caso fortuito.
184 Mawcklu Lúpkz Ml'NA
No se requiere ln existcncin del doña. Iji cláusula penal no se

equipara con los daños y perjuicios porque no se requiere la exis
tcncin del daño. Asi lo establecen los arts 793 y 794 CCCN,
_fl Desproporción rio ta cláusula penal

Silbido es que las convenciones votuntariss expresadas en el
controlo son ley pam Ins [Mirles. Sin embargo, este principio Rriie-
raJ reconoce ciertas excepciones. JYr su función compulsoria, la
eunnlia de la cUilisuln pemil delie ser de envergadura. Ahoni bien,
¿qué Huccdc en el supuesto de una evidente desproporción entro el
monto de 1i« prestación inruniplidii, y el quantum de. la cláusula?
Entendemos que son tres Ins "herramientas’ que tiene el deudor
para eximirse de pagar ln totalidad (o parle) de esta cláusula.
u| La prima opción está duda par lo dispuesto en el arl 794,
*2 párrafo, CCCN que como mcncionnmos dispone: ‘Los jueces
pueden reducir Ins penas cuando su monto desproporcionada
can ln gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las presidí iones y demás rireiinstanciiis del raso, confi
guran un abusivo aprovechamiento de la situación de) deudor*
El juez deberá analizar si existe esta mentada desproporción
mire la clausula y la gravedad (o, más bien, magnitud o cuantía
-si es de dar sumas de dinero-] de ln prestación incumplida,
siempre ateniéndose ti las circunstancias del cinto Insistimos en
que el análisis debe ser siempre prudente y riguroso, por cuan
to Rocavar la libre voluntad de las partes compromete siempre
(en algún gnido| kt seguridad jurídica. Es par ella que. «demás,
RkPAUACIÓN CONVKNCK1NAL DKL IMRU 1 H5
si bien ln norma no lo dispone expresamente, entendemos que

debe hacerse siempre u |w~tl«d<> de |u«r1r y na de oficio.
El efecto que conlleva es la reducción pnidrnrinl de la cláusula.
La norma na establece criterios de rvadccunción. por lo que Co«KC-
de un amplio margen al nuigisinida pira hacerlo u su arbitrio.
b) Por otra parte, en caso de un contrato de consumo u adhe
sivo, la parle más "débil
* (ludria solicitar que la cláusula penal
vil declarada alnixiva, y en lal caso se tendrá por no escrita, en
las términos del arl. QftS CCCN.
c| Finalmente, y aun Hiendo quizá Ja vía más compleja, en caso
de ser demandado al cumplimiento de la cláusula penal el deu
dor podría plantear que la misma rcnukn lesiva y solicitar se lu
declare nula |o se la reajuste) en los términos del arl. 332 CCCN.
También jxxli ia ser solicitado por el propio deudor, como acción
indejrmdicnlc, aun antes de ucr interpelado |»>r el acreedor.
Decimos que su complejidad es ruayoi. por cuanto dclxirán
arredilarse los tres elementos que configuran la lesión subjetiva
en nuestro ordenamiento jurídica: dos de carácter subjetivo -el
primen i relacionada can el afee Indo o lesionada (situación de ne
cesidad, debilidad psíquica c inexperiencia), y el segundo rela
tivo üJ lesionante (explotación de dicho ralada de inferioridad]-;
y uno de carácter objetiva (ventaja patrimonial evidentemente
despru|MJU'i<>n-ida y sin jiJNt ilicación resultante de ln convergen
cia de Iok dos elementos subjetivos aludidos) \
Su efecto, de acuerdo a Lu acción a excepción incoada, será 1a
declaración de nulidad de lu clausula i> su reajuste cquilulivo.
g) Parma de la cláusula
La ley na ha previsto forma especifica para la clausula pe
nal, |>or lo que son aplicables lus principio» generales del Código
Civil y Comercial, pudicndu esa convención ser acr<-ditada per
todos los medios de prueba, incluso los específicos que cansa
gran distintas ramas del ordenamiento en función de los hechos
y circunstancias que tipifican.
3 Cntií. MaktImkz fVz. Facundo. 'Lo levan subjetivo: Aspeclus ausi-in-

cüilcs y procesales a ta lux del actual Cádifjn Civil y Comerciul de Ln Na
ción- Primera parte". MJ DOC 12329 AK | MJDI2329
i 86 Maxc huí López
Lo que ai resulto necesario es que no queden dudas sobre lu

existencia y alcance de esta cláusula, dada que ella ca de inter
pretación estricta, por lo que en cuso de dudas se tendrá por nu
establecida o, si se duda sobre hu akance, se estará a favor de
su menor extensión.
Más allá de que ella debe ser esíablecidn claramente, la cláu
sula penal no requiere de fórmulas solemnes y se ngt por el
principio de libertad de las formas
hj Otros aspectos de interés

Fin las obligucioncN de no hacer, el deudor incurre cu la |x,nn
desde el intímenla en que ejecuta el neto del cual se ubligó a aba
tenerse (arl. 795 CCCN)
En cuanto al cumplimiento parcial de lu obligación o lo ejecu
ción Jurdía de ln inisitiu, estos extremos de hecho tornan factible
ln disminución proporcional de ln cláusula pena]
Si el deudor cumple sólo uno parte de la obligación, o La cum
pie de un modo irregular, o fuera de! lugar o del tiempo a que se
obligó, y el acreedor ln acepta, la (xna debe disminuirse pmpor
ciaríaImcntc (art. 798 CCCN).
Por últimas das nnrmiiH hacen referencia a la relación entre
la cláusula penal y la cnlegoria de divisible a indivisible de Ins
obligaciones; tules los arta. 799 y 800 CCCN.
Conforme al art. 799 CCCN, 'sea divisible o indivisible la olrli
gación prinrqial, cada uno de Ins codeudores o de loa herederos
del deudor no incurre en ln pena sino en proporción de su |Xirtc,
siempre que sea divisible la obligación de la cláusula penal
* -
Y conforme ul último, si la olrlignción de la cláusula penal ra
indivisible, o si es solidaria aunque divisible, cada uno de Ion
codeudores o de los coherederos del deudor queda obligado a
satisfacer la peón entera (art 800 CCCN).
2*1. Skñal u akrah
Lu entrega de arras constituye una práctica con truc tual un

tiquísima, c incluso hay nulores que sitúan sus primeros ante
cederites en el derecho sirio o babilonio y hasta en Ion papiros
árameos. Sin embargo, hay coincidencia en que la figura lomó
unu furnia definida y reconocible en el derecho griego Unce ya
siglos, puro dar seriedad <> principio de ejecución o un contrato,
se entregaba unn sunm de dinero o unn cosa.
lÍRMRACtON CONVENCIONAL llfi UAÑO 187
Las arma consisten jucamente en esa. en la entrega de una

suma de dinero o de cosa determinada que un contratante hace
ul otro. bien para nflcgurar el cumplimiento de una promesa o
dr un contrato, o para confirmarlo: yn sea para garantizar su
cumplimiento o. en el otro extremo, pura permitir al concedente
arrepentirse de la contratación y resolver el contrato, consin
tiendo en perder lu cantidad entregado. En este última caso,
las arras llamadas penitenciales funcionan tic moda parecido a
uno cláusula pon ni.
Podemos definirla como la entrego de una suma de dinero n
otra cosa -normalmente fungíble- de un contratante a otro, en
el precisa momento de la celebración de un contrato, can el ob
jeto de confirmar que se ha celebrado tal convención, garantizar
el cumplimiento de la prestación principal pactada en ella o, en
caso de his arras penitenciales, p¡ir:i permitir a los contratan
tes denistir del mismo, con la perdida de hi entregado o de una
suma del doble de la recibida, en coso de ser devuelta por quien
la percibiera.
a) Carnetí’rÍKtimx fie loa r. rms

Abstrayendo particularidades no esenciales, en general, las
arras presentan las siguientes características:
— Es un pacto oneroso: no existen las arras simbólicas o sin
valor.
— Es un pacto no formal: carece de formalidades sacramen
tales (art. 284 CCCN), aunque debe estar chira c indudablemen
te establecida.
Es una obligación accesoria a otro contrato no se podrían
establecer arras que no tuvieran por objeto reforzar un contrato
o permitir resolverlo; carecen ellas de autonomía.
— Es un instrumento de rrforzamiento de la tutela del crédito.
— El contrato que los establece es un contrata real: no se per
fecciona convcncionalmente sino con la entrega de la cosa.
— Es un negocia jurídico sinalagmático, puesto que conllc
va obligaciones para ambas parles, asi cada sujeto es a La vez
Acreedor de una prestación y deudor de otra.
— Pese a elfo sus efectos son unilaterales, puesto que amlins
parles no pueden perder las arras, sino sólo una.
188 Marcklo IZípkz Mera
b) Clases de arras
Existen diferentes tipos (Ir nrniR. Ion que pueden cumplir di
versos funcionen. Enln diversidad de supuestas dificulta brindar
un concepto que incluya a IimLis los especies del genera.
A prepósito de dio. se hn dicho: “Los arras confirmalnrias no
alteran el contenido del contrato. sino que por el contrario eviden
cian su conclusión, mientras que las de dental i miento o pcnilcn
cíales, introducen un elementa destructor en potencia, conRistcn
le en la posibilidad que tienen los conlniUintcM de desistir Imisatín
ello en el principio de ln autonomía de ln voluntad
.
*
Prescindiendo de matices y yendo a lo más corriente, cube de
cir que las arras que se suelen ver entre nosotros se encuadran
en una de crios dos categorías:
I. Arras rnnfirmatañas. que persiguen asegurar el cumpli
miento del contrato. Si se trata de arras confirmatorias penales,
nn existe ins pornítenrli, por lo que el deudor no puede desligar
Mr del contrato abandonando lo entregado, o en el otro extremo,
devolviéndolo doblado.
En este supuesto, nnte un incumplimiento de quien dio las
arras, el que las tiene puede elegir reclamar la ejecución del con
trato o hacer suyas Ihh arras. que -en tal caso- cumplen el rol de
indeinriizaciuri prrcu.iritificjida por las propias partes. En cambio,
nnte el incumplimiento de quien las recibió, el tradms podría de
mandar la ejecución o la devolución de las nrrns con otro tanto.
RePAHACÍÓN CONVENCIONAL DRL DAftO 189
2. Arras penitcncmltis, que tienen un papel completamente

opuesto, pues ul posibilitar el arrepentimiento debilitan el nego
cio. Eslus arras conlicrcn el tus poenitendi. es decir el derecho
al arrepentimiento. Ese derecho puede ser girzadti por una de lus
partes -arras penitenciales unilaterales-, o ambos contratantes
arras penitenciales bilatcraks-
l.a mecánica del ai repentimierilu es sencilla: si lu ejercita el
que entregó las arras, no puede exigir au devolución y lo» pierde;
en cambio, si lo ejercita quien kis recibió dehe devolver la seña
doblada.
En el art. 1059, última porte, CCCN el legislador consagró el
arrepentimiento del conlrutunlc como un acto legitimo que Jos
interesados pueden prever inicialmcntc en el contrato y que. por
ello, cuando su ejercicio no configura un ocio anlirniicional,
merece la consagración legal y la tutela jurisdiccional.
En cuso de duda, debe interpretarse que las arras son confir

matarías. Asi la establece el nrt. 1059 CCCN, que estatuye: ‘Lh
entrega de señal n arras se interpreta como conlirmatoriu del
acto, excepto que las parle» convengan la facultad de arrc|>cn-
tirsc; en tal caso, quien entregó lu señal lu pierde en beneficio de
lo otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada
*
190 Mahcklci Lópn* Mesa
En el sislcma del nueve Código, excepto poeto en contrario,

la sen» es confirmatori.i y o* 1 penitencial, por lo que no concede
derecho al arrepentimiento. Si se aplica la regla general, lo en
(regado es a cuenta de precio, por lo que, si el deudor incumple,
adeudará la indemnización de los daños que cause, por cuanto
el resarcimiento no se limita a la seña, como ocurre con la cláu
sula pemil. Esta presunción es consecuente con lu historia de
la figura, que nació confirmatoria y luego se pensó penitencial,
como variante.
Mirando la evolución histórica de las arras, se aprecia que
inicmlmtxilc ellas cumplieron unu función de señal o indicio de
confirmación del contrato y solo avanzada el tiempo se les asig
nó una función de garantió del cumplimiento de ln» obligaciones
cancelludas. Finalmente, se les oloigó su Hiialidiid de permi
tir el urrv|xnl i miento o desistimiento de] contrato principal, del
que las arras eran un accesorio.
Cuando la seña actúa como penitencial, el criterio de que
quien la recibió, si se arrepiente, debe devolverla doblada, es
una tesitura supletoria. Por clin, las contraíanles pueden con
sensuar válidamente otro criterio o medida, que se devolverá
como fue recibida o que se la triplicará. Ciato que la devolución
simple de la seña conspira contra su propia finalidad, pues no
refuerza el cumplimiento del contrato.
c) El arrepttnlifnientn
El arrepentimiento en la celebración del contrato es un acto
no formal, por ln qur no requiere estar revestido de formas sa
cramentales, pudiendu manifestarse expresa o tácitamente,
pero siempre a través de una expresión de voluntad inequívoca
por parte de quien ejerce tal prerrogativa (arl. 284 CCCN|.
El contraíante que, mediando arias |>enilenciiil«
s,
* no realiza
lu prestación principal y decide ubundanar la que entregara u
modo de arrus -u ofrece el doble de lo que recibió- no está in
cumpliendo el contrato, sino ejercitando unu facultad de desistir
de el, contemplada en el acuerdo mismo.
La facultad concedida por el art. 1059 CCCN in fine a quien
ha recibido una seña de arrepentirse del contrata, devolviendo
lo percibido más otro tanto, puede manifcsinrsc expicsa o táci
tamente, pero siempre de numera u|xjrluna, dura, inequívoca y
de modo incondicionada.
RblPARACróM CONVBNCIOMA1. OKI. BAÑO 191
Ln enlrcgii de Ins arrus, si tisi se lu hn pactado exprcsamcn-

le (art. 10S9 CCCN), permita el arrepentimiento Sin embargo,
cabe destacar que lal drrrchn debe ejercitarse drnirri de un
lienipo delerniin¿idu, prudente, razonable, que si no se ha fijado
expresamente deberá analizarse en consideración a un elenco
de circunslanciua del caso concreto.
En cuanto ul mámenlo de ejercicio del arrepentimiento, este
puedo hacerse valer hnsia que ln parle sen constituida en mora
o, si nn la hubiere, hasta la contestación de la demanda; ello, si
el contrato nn tuvo principio de ejecución, pues en caso contra
rio en ese misino instante cesa la facultad de arrepentí míen lo
El principia de ejecución del conlralo implica la renuncia tá
cita a la facultad de arrepentirse porque permite inferir una
voluntad de cumplimiento, incompatible can la reserva del dere
cho de no cumplido.
dj Requisitas del arrepentimiento en tas arras penitenciales

192 Marceid ¡Z>pfz Mera
el Compararán con la cláusula penal
Cl-AVSIHA PENAL Seña, señal o arras

fis mnscnsuat al momento de esln- Ms reoJ: se perfeccionan por la en-
hkcerln, l.'is parles nn entregan ni trrjjn ríe La sumn pnclnda.
reciben tuidu
Fauanve a ambas partes.
A/neionn adío a favor del acreedor
El acreedor que ln lia recibido pue
El ucrecdtir no puede rehusar reci de rcthnzar el pago del resto de ta
bir la Huma establecida, requiriendo acreencia, devolviendo Li Beño do-
loa ilnóoa Muflidos, si «oil mnyofCB. bhtda.
Etna cláusula limita ln indemniza La «tln no obsta al re saca trien

ción; no nc pueden reclamar mryyo io del mayor dalla que sufriera el
res (IihIlih. ticrrednr.
K) deudor na puede cxirtlitM: lie l:i Quien ha entregado <1 recibkltt Uiut
prestación pagando ln pena. tu.-rl.~i puede eximirse de cumplir la
prestación devolviendo ti oto Inda la
Lu penn a mulla se disfame pnrti el neón o perdiéndola ai fue quien ln
rrrsn de retardo 0 inejecución de ln eniregú.
presunción prometido. de uno de los
oonlríitanlrs. Ln sema es un mecanismo pcira po
der arrepentirse y íuncioiui para
Ln cláusula |»en.-il sirve pnm valuar cualquiera de la» canUuluiilca.
perjuicios, imliciparLimente y íun
CKHiundo >1 miz y deade lu i-onulilu- Parn hacer valer el Mirepcnlimlcntn
ción en mora es necesario que se maniftesle nn
les de beber incurrida en mom y
dentro de un La peo razonable paro
la dcsannculación del negooo.
J) Observación
El régimen del nuevo Código sobre esta figura es elemental,
rc consume m¡ís que noria en a «pecios nn esenciales y deja li
brado a lo voluntad de las parles establecer el régimen de la
entrcgn de arras.
Mientras las parles pación un régimen razonable, nn habrá
inconveniente, pero si el misma encubre un nhusa a nprovcehn-
inienlo de una parle por la otra, el juez deberá intervenir pura
volver el contrato a la regularidad, como lo hace con otros figu
ras jurídicas que cumplen similar función de fortalecimiento del
cumplimiento, verbigracia, la cláusula penal excesiva.
Reparación convkncionai. del iwfla 193
2S. CoMMitCtATIÍ’lN DEL LUCRO CON EJ. IMflíl IJ«wrCia<
En ocasiones, es factible que el inciimphmícnia de Ln obligî

ción o un hecho dañosa, u la par que produce un d rifle. prono
que también algún tipo de beneficio, ventaja, lucro o provecho
Esta situación fue encauzada por lu Icaria de ln com/X'n.satfa
lacri cu ni danuio, conocida como colfatcrcd so u roe rule en el de
recho anglosajón.
El profesor chileno Hernán Cornil Tulciuni dice que esta si
tuación no cu tan infrecuente como pareciera y brindo algunos
intcroHitnlcs ejemplos de ella: cuando hay un seguro eont calado
o que asiste legitímenle a lo viclinia, de modo que el daño cu u
la vez un siniestro que le permite cobrar la suma asegurada; o
cuando, al causarse la muerte de un familiar, se ocasiono jun
lómenle ln |»cna par la perdida de un ser querido pero también
el derocho u iiiui cuantiosa herencia. Otro ejemplo planteado
por la doctrina tradicional ea la det dueño de un fundo que su
fre la invasión de un ganado de ovejas del predio vecino, que al
mismo tiempo de destruir loa plantíos abano el terreno con sus
excrementos, lo que valoriza la propiedad.
Paro dar una idea acabado de mi fuiidumcnio, el maestro
Montes ha expuesto qnir “parece natural, pues, que siempre se
haya considerado que. a la hura de estimar la cuantía exacta de
la rospunsabilidad que Itayu de asumir el deudor incumplido!,
deha computarse lo que corresponde disminuir del monto bruto
de la indemnización de daños en concepto de provechos perci
bidos por el at roedor en función de fa no realización del débilo.
De la misma manera en que el rcsnrcimicnia del daño busca
restituir al acreedor a aquella situación patrimonial en que se
hallaría si la obligación se hubiese cumplirlo, lo computación
de beneficios impide que medíanle la indemnización dr donas
y perjuicios el acreedor experimente un enriquecimiento al no
tomarse en cuento aquellos lucros que el incumplimiento propi
ció, situación u todas luces anómalo c incongruente
* "*.
En laica situaciones, ¿es justo o equitativo que el acivedor
obtenga ln indemnización integra del daño o, lo que es la mismo.
* Cfr. Mowrr»., Angel Cristóbal, “( ómpe/isatio fnerí cum damno en el re

urcímirnia del dsñii pcir el deudor", en Revista Critica de. Derecha inmobi
trono, n' 5«S, Madrid, nov.- dic. I9S4. pp. I9ti5-iy7ú.
194 Marculo Lóprz Mksa
ac ignore lo existencia de cale incremento n beneficio pal rimo

nial puní lela? En el interrogante está su propia respuesta; no
bien formulado cate, el sentido de justicia reacciona y muestra
como injusto que se produzca el enriquecimiento injustificado
del reclamante, quien de tal modo se encontraría en una sitúa
ción pal riman ¡a I más ventajosa ton el incumplimiento a con el
daño sufrido que sin el, lo que resulta inadmisible.
I‘arete algo natural, entonces, que al innmento de Vidual rl
daño sufrida por rl rcclunuinlc se descuente de c] el incremento
[xilrímnninl jinralcln que el menoscabo le ha producido, dismi
nuyendu del monto total de lu indemnización que corre tqxmdc
ria, el manía del inrriinierilu o ven laja obtenida.
LJieii se ha dicho que "como el supuesto apera la misma en
el ámhilo del incumplimiento abligucional que en el del hecho
ilicito, la doctrina suele formular una nación conjunta para uno
y niro, adviniendo, tul eximo hace lairenz, que la regla común
debe ser la de que el perjudicada ha de soportar que sean eva
luadas, a efectos de rebajar el monto global de la indemnización,
‘aquellas ventajas que haya obtenido precisamente mediante el
hecho generador de la responsabilidad o en relación causal ade
cuuda con este.
* Aunque, sin duda, lus cosos mAs frecuentes y
llamativos se darán en el úrea del damnum miuria dalttm, nada
impide que en el estricto campo del incumplimiento abligacional
se produzcan hipótesis en las que la omisión de ln preshteión
debida represente algún tipo de ventaja para el acreedor insatis
fecho: existencia en manos del acreedor de rexlus o despojos del
objeto que dtbia serie entregado, no realización por su parle de
determinados goslos que la recepción de osle le habría ocasio
nado, aumento dr beneficios si poder vender o precio superior
rus existencias actuales al na producirse el incrementa de ofer
ta que la ejecución del contrato hubnn propiciado, realización
de ojM:raciones beneficiosas y de la misma naturaleza que la
incumplida por moi de ctóc acontecím¡culo, etc. * 5.
El nombre de la institución puede hacer pensar que se trata
de un supuesto de compensación, medio de extinción obligue io
naJ que el nuevo Código regula usislcmúticaincnle en los arls
921 n 93U y H1H, K2I, m Jim, «35, inc. Ir, 846, inc. Ir, H47, inc. A;
«SI, inc. c; todos del CCCN.
sCfr Momikm. "C'entpcnsúho tucri ctitii damno. ", cil., p. 1^70.

REPARACIÓN CONVENCIONAL DEL DAfiO 195
Rrm, n pesar del nombre por el que rc lo conoce -oompensono ,

esle no es un guniiitm y propio raso de ctintpensación, como bien
apunta Angel Cristóbal Maníes. Ello pues, en tanto la compensa
ción supone la existencia de oljligatiorics recipiocnx filtre acreedor
y deudor en las términos ex ¡pidos por la ley, en la rompen so ho
Ittcri, en la mayoría de los casas, el perjudicado carecerá de crédito
alguno frente al infractor, ya que Lan sólo habrá experimentado
(o será susceptible de rxp'iiiiM'iil.-n) un lienoficio patrimonial a
descontarse de la acreencia que langa derecho n reclamar romo
indemnización de) daño contra el que lo ha perjudicada.
Oirá marcada diferencia es que no siempre en ln extinción por
compensación el juez aplica ríe oficio esle mixtanixino, pues hay
supuestos en que la existencia de créditos compensados debe ser
insinuada al juez por ln parte En cambio, la compensítíio luen
debe ser aplicada por el juez de oficio e ipsa jure, como se com
pruebe la existencia de Imneficios einnimtlos riel me moteaba; ella
dada que el enriquecimiento sin causa debe ser evitada, la formu
lación del arl. I7(M CCCN no deja lugar a dudas al respecto
Ahora bien, tampoco la compensa(io liten cuni damno ce idén
tica al enriquecimiento sin causa, ni unn especie de ella Ambo»
tienen en común que buscan evitar unn compensación excesiva.
Pero son figuras similares, aunque no idénticas, pues se valen
de metodologías diferentes,
Iji llamada compensada Ittr.ri ctjim da ruin puede darse tan
to en el ámbito del incumplimiento obligue ion ul o contractual
como en el de la responsabilidad aquiliano. Los códigos no suc
lert (rular uriiriciidattietilt esta figura, por lo que la formulación
de un concepto o noción conjunta para ambos terrenos Iih debi
da provenir de lu doctrina y la jurisprudencia
El muestro Lnrenz advenia que la regla común hn de ser ln
de que el perjudicado deba soportar ln evaluación de aquellas
ventajas que hubiera obtenida a través del hecho generador de
ln responsabilidad o en relación causal adecuada con este; ello,
con el objeto de reducir el monto global de la indemnización y
evitar su enriquecimiento injustificado.
aj Requisitos de. aplicación

Para la aplicación de la compensa tío iucri en un caso, debe
darse un conjunta de requisitas; ellos sunt: o) que ln ventaja, be
ncficio o mejora tenga por causa adecuada el hecho dnñnso; L|
que el dnfln y la ventaja n luem sena de la misma naturaleza.
196 MARcFin IjIpkz Mksa
En <1 primer requisito, el cómputo de beneficios requiere de

Ln comprobación de la relación de causalidad entre el daño y el
incrementa patrimonial, que ambos tengan su raízan el mismo
hecho causal y que los dos sean consecuencia inmediata y di
recta del hecho ilícito.
Para su aplicación se requiere que el mismo hecho del dnñn
(debe tratarse de un solo hecho, claro está) haya sido causa ade
cusida y no condición u ocasión de una ventaja gratuita «i lucro.
Caso típico de compensación de lucro con dnñn son los ahorma
parciales que pueden derivar de la desaparición o indisponibili
dad de una cosa.
En un caso se resolvió que si el daño no fue la “caunn ndccun
da" de la entrego de vales poní estadios Tutu ras, sino en el mejor
de los casos una ventaja gmtuitii obtenida "en ocasión del tlnñu",
no funciona el instituto de la compensará) loen' curtí danno, par lo
que na puede pretenderse disminución alguna del resarcimien
to. En síntesis, lu entrega de vales por estudias futuras fue unu
liberalidad del demandado que podrá revocar en el futuro si se
entendieran dadas las condicionen pora ello, pero no lo autorizan
a descontarla del resarcimiento efectivamente debido
h¡ Ln “cnnqx'nsafio bteri am danno' en el Código Ciúl y Comeroal

El fenómeno del enriquecimiento paralelo al daño puede pro
ducirse tanto en el ámbito del incumplimiento obligacional roma
en el del hacha ilícito; por ello, en un Código como el sancionado
por ley 2ti 9ÍM que dice haber unificado la responsabilidad con
tractual y extriicnnlractual, debiera tener una norma conjunta
para ambos casos, que focalice esto figura de la compensado.
Repakackjn convencional del DAÑO 197
Rl caso es que tal norma rrn existe en el nueva ordenamiento

En el Código Civil y Comercial pareciera que el legislador h» ni
vidado este inul iluto, pues nn hay ninguna norina en el aegmen
Lo que regla el daña resarcible |arts. 1737 a 174 H CCCN), que la
contemple expresamente.
Tampoco hay ninguna regla hsí entre Ins disposiciones gene
rales de las obligaciones, estn es, en Ins nrts. 72'1 u 735 CCCN. Y
tampoco hay alguna referida u este instituto ubicada usislemá-
ticamcntr, lo que debía verificarse en este Código dada su nan
eada tendencia a lu ubicación de normas lucra de su sitio mus
lógico y razonable Peto, aun fuera de sitio, tampoco la hay
No en ruaremos las tintas contra lu Comisión de Reformas ni
sobre el legislador que dictara la ley '26.994, porque oíros codi
ros tampoco suelen contemplar la cu tupen safio iucri ctim (himno
al momento de regular el resarcimiento del daño. Y el Código de
Vck'z tanijXieo la hacía, ni genérica ni específicamente. Claro
que dichos ordenamientos no unificaron la responsabilidad en
un sala régimen, ni predican haberlo hecho.
Pero, más allá de tules defectos, lu circunstancia objetiva de
evitar el enriquecimiento sin causa del reclamante imjxlc la ne
rrsidiid dr buscar nn asidero legal n lu figura.
Entonces, ¿qu¿ hacer? luí solución podrin surgir de unn in
terpretación inteligente del arl. 1740 CCCN a contrarío sensu; li>
norma indica: "Lu reparación del dono debe ser pleno. Consiste
en ln restitución de la situación del damnificado al estada ante
rior al hecho dañoso, sea por el piigo en dinero o en uS|>ccic...'
Haciendo a un lado que la reparación plcnn en una quimera,
una utopia que nunca se produce, interpretando u contrario sen-
su la primera parte de la norma, si la reparación plena consiste
en la restitución de la situación di:l damnificado al estallo ante
rior al hecha dañoso, ese seria el máximo indemn izjjtorio ndmi
sible cunstiiuciuiiulmenlc (arl. 19 C.N.], par la que el enriquecí
mienta injustificado producida par na deticuntnr el incremento
producida indirectamente por el daña, nn podría válidamente
computarse en el resarcimiento sin comprometer ln validez dr
ía indemnización
Seria una función valiosa |Kiru uria nurtiiii que actualmente no
cumple ninguna en la realidad de los hechos |art. 17-40 CCCN|.
Cm’Ituisi VIII
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
26. RnaroNSAHiupAn por el mecho propio
Responder por el hecho propio debería constituir el supuesta

primaria y principo! de la responsabilidad civil. Sin embargo,
dado que las principales actividades económicas incluyen el cm
pico de colaboradores a empleoilnn, nn existe unu desproporción
numérica entre los casos de responsabilidad por el hecho propio
y los de responsabilidad per el hecho ajena. Incluso, puede que
eflin última tenga hoy mayor trascendencia que aquella. al me
nos en cuanto a su aplicación ealidútna. Ello, además, porque
se busca una mayor solvencia y el responsable de rebate suele
ser más sálvenle que el directo.
Esto nos lleva a trozar una sustancial diferencia: coma su
nombre permite inferir, hay responsabilidad por o.l iw.oho propio
cuando el responsable presunto responde, justamente, por su
propia conduela, activa o pasiva. En cambio, ki responsabilidad
pnr hz»eJio ajeno, también denominada "refleja", se dn ruando
el sujeta responde |Mir los dañas provocadas por la conducta
de un tercero, |xjt mediar entre ambas una relación, vincula o
circunstancia determinada -establecida por ley- por el que el
ordenamiento jurídico decide hacerla responder.
La responsabilidad por el hecho propio puede ser trinln con
tractual como extracan trac lúa! Mantenemos tal diferenciación,
más allá del intenta del legislador que dictó la ley 2b,‘HM por
aunar nimbas, por mediar diferencias en cuanto o su regulación.
Y por na haber lograda dicha legislador un régimen verdadera
mente unificado, de la que es casi un reconocimiento a confe
sión el propia texto del urt. 1082, inc. a, CCCN, que untU|X)tie
el régimen del capitula de extinción y modificación del contrato
|«rts. Ií)76a 100 1 CCCN], par sobre el'sistema'de responsabi
lidad civil del Código Inris. 1708 n 1780 CCCN|
200 Marcixo López Miau
Si se hubiera unificado verdaderamente el régimen de res

ponsabilidad civil, no debiera existir un articulo como el 1082
CCCN, ni lus diversas normas sucIIun que pueblan el Cixligo
Civil y Comercial en casi lodos sus libros y hasta en el Titulo
preliminar (ver Capitulo I de esta obra).
Entonces, siguen existiendo dos regímenes distintos de res
ponsabilidad. según rala sea extraconlractual (arts. 1708 a
1780, excepta el arl. 1728 CCCN) o contractual, supuesto en
que el régimen de responsabilidad se dispersa y habrá que ana
lizar prioritariamente las normas especificas del conliato de que
se trate o. si no hubiera normas especiales en juego en ese caso,
el régimen de los arts. 1076 a IOQ1 CCCN. Y en lo que pudiera
faltarles, recurrir ni ‘sistema” de los arts. 1708 a I7H0 CCCN.
luí responsabilidad se ni nquilinnn si no existid ningún vinculo
contractual previo al hecho dañoso entre dañante y dañador, lo
que tornará aplicable el régimen de los arts. 1708 n 1780 CCCN.
En cambio, será contractual cuando dañador y dañado estén vin-
cuIndos |Xii unn relación contractual previa, y si el dmio se pm
dujo n causa del incumplimiento de ese contrato si cate ern váli
do y estaba vigente , y no con independencia o al margen de él.
Ejemplos de responsabilidad contractual por el hecho propio
son muchos de los casos de responsabilidad profesional en que
el sujeta (un medico, un abogado, un ingeniero o arquitecto) fue
el causante del daño en peruano
En otros supuestos, ln responsabilidad hubrít surgido de un
hecho que unió a dañador y dañado fugazmente, peón cuyas
consecuencias perduran en el tiempo y deben ser reparadas.
Pnr ende, en la responsabilidad por el hrcho propio debe ana
lizarse en qué régimen jurídico encuadrad caso y aplicarle esas
reglas especificas, pues no sen equivalentes todas lus situacio
nes que pueden darse bajo este rótulo.
En ambos casos habrá que recurrir :il sistema de responsa
bilidad de los arts. 1708 a 1780 CCCN; la diferencia radica en
que en la responsabilidad aquiliana se recurrirá prioritaria y
exclusivamente a ese sistema, mientras que en la contractual,
será el último remedio y solo se aplicará en lo medida etl que no
colisione con normas especificas de aplicación preferente.
Cuando resulte de aplicación el sistema, dos normas san per-
lincntes dentro del sistema general de responsabilidad, los nrla.
I74Ó y 1750 CCCN.
Rksponsaiuijdad por hl hkchú PROPIll 201
El primero de ellos establece: "Sujetos responsables. Es res

ponsable directo quien incumple unu ubligaciún u ucasionu Uti
daño injustificado por acción u omisión".
Y el art. 17S0 edicLa: ‘Daños causados por actos involun
tarios. El autor de un daño causado por un neto involuntario
responde por razones de equidad. Se oplica lo dispuesto en el
art. 1742.
"El neto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad paro su oulor, sin perjuicio de la que corres
pande a titulo personal a quien ejerce esu fuerza
.
*
Mas allá de que si son involuntarios no «nn actos, sino hechos,
porque carecen de voluntad, y que en cuta última norma y en el
nrt. 26) se los llatnn acto; la norma traza el principio de que, au
trente ln voluntad del agente, igualmente puede nacer el derecho a
unn compensación puro el afectado |art. 1750. púrr ]“, CCCN).
Y en cuanto al segundo párrafo, quien sufre fuerza irresisli
ble no responde por lu acción provocada por esta, lo cunl es de
tuda lógicu, ya que na hu habido ni intención ni libertad.
Pudrían darse ejemplos en que una fuerza de la nal lindeza,
como una racha de viento inusitado, moviese la mano de alguien
que sostiene un caño u una herramienta pesada y esta golpee ti
olio y lo malí! o hiera gravemente. O ejemplos en que un loco o
perturbado es el que mueve el brazo o empuja o otro a dañar :i al
guien o a destrozar una cosa. Son ejemplos que pueden parecer de
laboratorio, pera ayudan a comptciidcr el sentido de La norma.
Entender, en casos asi, que el sujeto es responsable de ese
acto es obligar a un inocente u responder por un hecha invo
luntario, que le fue imposible evitiu Ello iniplienriri iifirtnni que
el común de la gente está obligado u tomar recaudos extremos
para evitar posibilidades por completo inverosímiles, en todo
situación Y unn nsí podría halirr imponderables. Las conse
cuencias de unu previsión tan extrema serian la inacción y la
parálisis rlc muchas actividades, que conviven con una dosis
incRquivnble do riesgos.
27. Ükiiehhs pusrnvos v nkoativoh: kz. n cena ilk.tto por omisión
Existe responsabilidad por omisión cuando el daño ha deri

vado de unu decisión de abstenerse de actuar, y con ello infringe
una obligación jurídica de hacerlo (entendiendo por ello no so
lamente la que la ley consagra de modo específico sino también
202 Makce'Lü López Mera
kt que surge inequivocamcntc del conjunto del ordenamiento

jurídico). Se aplican los cnnAidcincioncn esbozadas respecto a la
antijuridicidad material.
Un hecho puede ser antijurídico, positiva o negativamente:
a| Ln unlijurídieidacl positiva o par ficción es la mis corriente,
y se conligura cuntida alguien actúa en forma conl enría ri la dis
puesto por la normativa.
Jj| 1.a antijuridicidad Jirryolivo o íiniijiiriilieidíifl/jor omisión, en
cambio, es aquella que se produce cuando una persona contra
viene una obligación de actuar a su cargo, permaneciendo en Ln
inacción pese a tener sobre si el deber de actuar.
Pero no cualquier omisión genera rcsponanhilidnd, sino que
deben distinguirse distintas situaciones. Los doctrinarios han
distinguido tres modos o formas distintas de obrar, a saber:
1. Los netos fie evnúsuin: en ellos, la infracción se concreta
medíanle un comportamiento positivo, por ejemplo, matar, ro
bar, etc.; los que tendrán el carácter de ilícitos si talán “expresa
mente prohibidos" por el ordenamiento (ticusación calumniosa,
art. 1771 CCCN); homicidio |urt. 1745 CCCN); lesiones o inca
pacidad física o psíquica (arl. 1746 CCCN|; etc.
2. Ijos actos de omisión simple: rc producen cuando La viola
ción riel plexo normativo deriva de una abstención; se producen
por no hacer algo que la ley exigía realizar, par ejemplo, que un
medico no ol ienda n quien se descompone en un evento social al
que asiste (ley 17.132) o no evitar un daña evitable (cualquiera
de los supuestos del arl. 17 IÜ CCCN).
Kn un caso judicial se dijo que 'en el mareo de ln eonslilu-
cionolizaciñn del derecho privado, el un. 1717 CCCN recepta el
principio del altcrwn non ¡uederv tumo íuiidamcnlu del deber
de reparar, el que constituye el primer precepto jurídico y moral
de toda suciedad civilizada y asimismo un principio general del
derecho. La antijuridicidad exiracontractual es atípica y deriva
* la vulneración de ese deber general de conducta (de acción
d<
y de nmisión] En este marco corresponde analizar la eventual
ilicitud por amisión de observar el mandato indeterminado de
no dañar a otra (art. 19 C.N y arls. 1717 y cunes. CCCN). Dice
Picasso que 'el concepin de omisión se construye siempre en
relación :i una conducta debida que no se cumplió; es preciso
que exista un previo deber de actuar. Por consiguiente, cube
preguntarse cómo se conjuga esta exigencia lógica con el deber
general de nn dañar". Añade con relación al CC que se entiende
RlCRPONSARILIDAn POR RL MKC1IO PROPIO 20.3
que “para que existiera ese deber de actuar es preciso que, en

virtud de cierto relación particular entre los sujetos, pudiera
deducirse ln existencia de un Vleber de seguridad1 que imponga
a uno de ellos el sacrificio de su libertad de abstención (De Lo
renzo, El daña injusto..., p 02), a que ello viniera impuesto en el
casa cnncneio por el sentimiento dr solidaridad humana y amor
al prójimo |Hueros, comentario al art. 1066, Código Civtl Comen
lado. I. 3-A, p 62], o bien su aíirintiba que cada una es libre de
no aclunr, y que únicamente cuando se configurara un abuso de
ese derecho podía haber responsabilidad’ (Znvala de Gonzólcz,
" Rusa rci mierda de dai’inx", vil., 1. 4, p. .345; Picasso, Sebastián,
en Lorcnzctti, Ricardo L. din- . Código Ovil y Comercial de la
Nación Comentada, i. VIII, p. .36.3. Concluye afirmando que con
relación al régimen del CCCN, aplicable al cuso corno doctrina
inlrrprelal ¡vil del CC, “conjugando todas la pautas drl arl 1710
CCCN. puede decirse que habrá un deber de actuar pura evitar
dorios cuando ln abstención pueda configurar un nlnisn drl de
recha de nn actuar, y tal cosa sucederá, por rcgla, cuando una
persona, sin riesgo de sufrir daños ni perdidas, puede con su
accionar evitar un dnñn a un tercero”
El nrt. 171Ü y canes. CCCN consagran el deber general de
actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un daño
no justificado, ca decir de adoptar las conductas positivos o de
abstención conducentes para impedir su producción o ngruva-
micnto. Ello asi en la medida en que esa conducta dependo de
la persono (“en cuanto de ella dependo", dice la narmii| y sobre
la liase de dos parámetros: ki buena fe y la razonahilidad, loque
implica analizar los circunstancias de cada caso. El inc. a sienta
la regla y el inc. b proporciona las pautas para su evaluación,
teniendo en cuento que existe un derecho general a no actuar y
que únicamente cuando se configure un abuso de ese derecho
|lo que se relaciona con el parámetro de lo razonable y la buena
fe) puede haber responsabilidad por omisión De lo contrario, se
estaría exigiendo el despliegue de conductas heroicas.
3. Los actas de comisión por omisión: ellos se basan en he
chos negativas que no implican en si mismas una infracción.
1 Cnm. Civ. Cnm. Azul, Snln II, 16/5/ 16, *T. A. A. c/Prrronur Roen S A.
y Galasur S. A.“, RCyS 2016 IX, 57.
204 Mahchijq Ijrtesa Mksa
pero son empleados coma tin media par» delinquir, exima par
ejemplo el caso del gunrdio de seguridad de un cotmfry que
se ausenta de su lugar de trabajo por un lapso, para permitir
que delincuentes amigos suyos entren sin inconvenientes ni
lugar a robar.
Iji diferencio que media entre estos dos supuestas es que

en los ilicilos de omisión lo punible es la propia abstención, en
tanto que en los de comisión por omisión rl no hacer na rcsiilln
Knnckinablc en si misma, pues el agente sólo se vale «Ir tal pro
ceder indirectamente para delinquir.
Otra diferencia fundamental radica en que en el «lelitn dr
omisión simple bi situación de peligro rwi ha sido creada por
el aníllenle, siendo totalmente extraño a el; en cambio, en los
supuestos de comisión |x>r amisión, el agente no es ajena total
mente a ln creación del peligro, sino que ha creado o contribuido
a generar ln situación de peligro que provoca después el daño
Cube aclarar que la respunsal>ilidiad por omisión produce un se
rio inconveniente en lo concerniente n Ln evaluación ile 1¡i Hilarión
cnusol, debiendo asignarse con detenimiento y prudencia ln inci
dencm causal de Lu conducta omisiva en la causación del daño.
Iî omisión. |»ara ser punible, debe ser duknui o culposa.
Quien «imite deliberadamente actuar, teniendo obligación de
bnccrla, incurre en responsabilidad. También quien omite, por
negligencia o por culpa, una conducta que guarde ennformidnd
con lu nal lindeza de las cosas y de bis circunstancian |nrt. 1725
CCCN], violo lo dispuesto en el nrt. 1 74G CCCN y, por ende, pue
dr ser responsabilizado.
V de forma similar que el hecho |X)silivo puede traducirse en
delito o en cuasidelito, según que ni agente puedn imputársele
dolo, culpa o negligencia (arta. 1717, 27] yconcs. CCCN], el he
Hk-SPCinrarii in*n pos ri. hbcmci raería 205
cha negulivu u lu omisión adquirirá una u atro forma de ilicitud,

según que lu persona que se abstiene sea imputable por dula,
culpa o negligencia
a) La mn-'îLdnd fin la amisián

Unu complejidad superlativa se presenta cuando se trata de
determinar la existencia de relación cónsul entre uncí omisión y
un (hiño. Si normalmente ln indiigiicúin causal es compleja, en
este caso se hace más dificultosa lodnvin.
Se lia rícela rada que para que haya rcspomuihilidad por omi-
fiian debe mediar, entre esta y el resultado, una directa relación
causa), debe verificarse una conducta rcprixliablc jaira el dere
cho y clin ocurre en virtud del grifo ti dr prrvixibilklud del evento
dañosa. Es un juicio de reproche que cabe formular a quien
incurre en incumplimiento de sus obligaciones
Es que, además, las icarias causales corrientes coma la cau
sjilidad adecuada (arl. 1726 CCCN| no se amoldan sal isfaelaria
mente a este supuesto.
En esta lógica, se ha puntualizado agudamente que “la reía
ción de causalidad está constituida jxir dos términos que tienen
Carácter materia): uno entidad material, existente en el mundo
externo y perceptible por los sentidos, deben ser Ionio ln cîuüíi
que produce cuanto el evento producido También en este pun
tn el concepto de causalidad ríe los penalistas refleja el influjo
ejercido jxir las ciencias de lu nuturulczu, que habían alcunzadu
ya un predtiniiniu estelar a finales del siglo pasado. Causa es,
conforme u este concepto, el cuiuplcjo de ludas las condiciones
■icciMMiias pura fo verificación de un heeiio. Ahora bien, pura ln
producción de un evento na basta, en verdad, cení ln presriirui
de ciertos hechos, se precisa también la ausencia de otras Es
necesario, en «liras palabras, que no existan hechos que obs
taculicen la acción de los primeros. Se trufa de las llamadas
condiciones negativas, las cuales n<i son menos neccHariits que
las positivas puní la producción del resultada. Sobre este punta
concuerdan los principidcs cultivadores de la lógica, comenzan
do por Sluarl Mili, quien pam dctnosirnr que también un hecho
2 CNCiv.. Sala D. H/H/K4. ‘Ouslm. Silvia J. c/OrLirxk). Auge] V JA.

19&5 II Mí.
206 Marcrui Lópkz Mksa
neRaÜvn puede ser condición, pone el ejemplo del ejercito que

fue sorprendida porque el ccntincln n<i es lábil en su puesto’1.
‘Míen Iras el hacer activo opera, en el plano causal, como con
dición poüiiiva (posición de causa), la amisión la hace como con
dición negativa (no obstaculizando hi acción de las condiciones
positivas, es decir, no impidiendo lu producción riel resultada).
El valor causal de la amisión se determina mediante la mismo
fórmula práctica, sólo que invertida, utilizada para la acción po
siliva. La omisión tiene valor causal si pucsia mentalmente la
acción omitida, mechan le un juicio hipotético, el resultado na se
habría producida. Por ejemplo, la omisión «le hervir lu jeringuilla
tiene valar causal rcs|>ccia a líi infección sufrida por varias pa
cientos, ai de haberse hervido se hubieron destruido los agentes
patógenos (condiciones positivas) que originaron la infección**.
Bien dice Santas Brizquc el acta omisivo puede merecer, desde
el punca de vista jurídico, el concepta de 'ejiusir del daña, jxiru
la cual se requiere: que con verosimilitud rayana en seguridad se
hubiera evitado el daño de haberse realizado la acción omitida; y
que |xtm evitar el resultado hubiese un deber jurídico de obrar \
Reglero Campas apunta que * tn no jxkuis ocasiones, sohrc
todo en ciertas ámbitos de ln actividad económica o sociid ge
ncriidani de riesgos, los problemas causales provienen de con
ductus omisivas, |Kiriicufornicnle cuando sobre el responsable
recae un deber de actuar, o de información, seguridad o custo
dia. tJeberá considerarse causa adecuada la omisión de oque
lias medidos que evitarían a aminorarían de fariña aprcciablc
la posibilidad de acaecimiento de hechos rhiñasox que >iorm¡il
a razonablemente cabe prever en el marca de la actividad de
que se Irrite, atendiendo a sus circunstancias rsjx’cilicas. Por el
contrarío, no podrá considerarse como tal omisión de medidas
de seguridad que puedan considerarse desproporcionadas en
relación con La naturaleza de una determinada actividad’3 *6.
3 KiNiufctii'Z Mimriu/*, Clnnznki, nwmrJio Pernal Paite general. Clvilaa,

Madrid, 1978, pp 306 307.
* Idem, p. 307.
s Szmcis Htttz, Jaime, íxi ie-s¡x»iseiL>ilitlud atxl Drrreho susuuiIIm? q de re
chapmcrwaí, Mcnlccorvu, Madrid, 1993. 1. 1, p. 256, n* 4.
* Kkjaioiii Camivs. Y. ¿x.-ccioncíi de responso bttidad ctul. Aianzndi, N.ivn
rrn, 2002, pp 97 ‘18. n" 1.4.
RhSPíiKSAUII joad por fl HECHO PWOP1H 207
Ta) vez quien más agudamente haya finalizado el punta luí

«ido el profesor Tejerina, mereciendo citarse un desarrollo suyo
salire este tópica: “...cuando el puro anuiente responde, el pro
blemn no se centra en demostrar el 'nexo', lo * impotabilidad lác
tica
* -que nn la hay , simplemente porque se Inita de un cu nú
<le imputabilidad legal a jurídica. Rl legislador, por razones axio-
lógicos o de política legislativa, hn atribuido, en el caso, respon
sabilidad por daños | i no i usados] a quien debiendo y pudiendo
evitarlos, ce abstuvo. Desde luego mi es este el único cuso de
'imputabilidad legal
* de cenoecuencina perjudiciales soportadas
por quienes nt> son cHuxanlcs, autores. Todo el regimen de la
responsabilidad indirecta o refleja constituyen, en última su
puesto, enana de imputabilidad legnl De iodos maneras, si nos
viéramos constreñidos a tener que optar per una de las teo
rías de la causalidad, Ja que juzgamos más ajustada ni cuso es
Lu de la causa humana de Antolisci, dado que la pura abalen
cirtn constituyó uno de los factores ncpntivoB -no excepciona
les- contribuyentes del daño. que permitieron o íuciliUiron su
consumación"1.
I.ii omisión causuntc del daño dcl»c ser juzgada a la luz riel
deber genera) de obrar con prudencia y diligencia y pleno co-
nncimicnto de las cosa» |.nrt. 1725, primera parle, CCCN] que
cortesponden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar
(art. 1824 CCCN), lodo ello inserto en el marco de licitud en que
debe operar la libertad de no actuar.
De lid moda, pura evaluar si un uclo de ubstcnción fue la
causa de un determinada daño, debe verificarse si ese factor
negativa tenía virtualidad suficiente pora producir el oferte dfi
óoso que sobrevino. Ln omisión es causal cuando la acción es
] Mirad a -y no producida hubiere evitado muy probablemente el
resultado; es decir, que la relación causal se establece en este
caso apreciando, aJ momento de juzgar y de acuerdo a los datos
existentes en la causa, la incidencia que el acta debido, si se
hubiera realizada, habría tenido ron respecto al resultado o a
su evitación".
1 Tckmiu, Wenceslao, "Culpo por nmísión", m 7>nv>s ríe n>ftpan.sabthdnd

civil en Jwmir ul Dr Augurio M. MorvHn, Li Plnln, PlnletiKe, I*1R 1, p fifi
" SCHA, I IJ-t/fl?, ■‘Acuita, Lajis E. y oticia c/R^nno. Mnriano E. y
oíros*, Juta Mim. fí2S*)37
Capitulo IX
RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA
28. ReSIKJNSAUIUÜAD CIVIL PJ1 EL 'rxAK¿l

*O
<rií oneroso Olí 1‘ASAJERÜS
En las últimas décadas, el transporte de personas se ha

transformado en una actividad económica de enorme enverga
dura. Son millones los contralos de cata índole que diariamente
se celebran. De allí la importancia de urudizar bt responsabilidad
que deriva dr su iiicumplimietitu, o deficiente cumplimiento, por
parte del obligado a tmnaporlnr, a man de las obligaciones pro
pias del transportado.
El arl 128) CCCN dispone que el contrato de t tan a porte es
aquel |>or el cual "una parte llamada transportiaia o porteador ac
obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra,
llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete".
'Es un contrato conmutativo y, de ordinario, consensuar *.
Lo atinente a esta responsabilidad está regido imperativamen
te por los arls. 1280 a 1295 CCCN, que, siendo de orden públi
co, no puede ser despinzado ni modificado convcncinnalmeiitc
para empeorar la situación del transportado y para mejorarla,
difícilmente se suscriba un convenio. El art. 1292 CCCN es cate
górico al respecto: “las cláusulas que limitan la irs[Minsiibilidad
del transportista de personas por inucrie o daños corporales se
tienen por no escritas".
Por su parte, el arl. 128 I CCCN establece de maneta expresa
que, salvo lo dispuesto por leyes especiales, las reglas estableci
das en los ntcn«-iunadus arLiculoit se aplican u lodos los contratos
de transporte, cualquiera sea el medio elegido. Cabe destacar que
1 Mzksjneti, Kranccsco. Muziual de ÍAertx'/ui CliAÍ 9 Comevetai, Lrud. de

Saniingn Sentís Mrkndo, EJEA, Buenos Aires, 1979. 1. V, p 213, n * 1.
210 Mauckixi Lopkz Mk&a
el transporte aérea está regulado por el Código de Navegación y el

transporte mu It i modal se rige pnr una ley etqieciid.
Asimismo, Ja jurisprudencia y doctrina. tama local cama na
ciinuil, [Xicilictunerile entienden que los usuarios y coiwuini-
dtircs, por irritarse de sujetos vulnerable» en toda relación de
consumo, merecen una especial protección par parle del ordena-
míenla jurídico. Es la protección tiene incluso raigambre consli *
tuciiinal, plasmada expreiunneiile en el «ni 42 C.N. y ics uplada
nsi laminen en diversos 1 rulados internacionales de derechos
humanos incorporados ni denominado 'bloque de con s ti lucí o
nulidad
* [x>i el arl. 75, inc. 22, de nuctilra CarLa Magna.
A propósito de ello, la Corle Suprema de Justicia ha dicho
que *cl razonamiento judicial debe partir de la ponderación de
los valores cunstitucíunalcs, que constituyen cuw guio íundu
mental para solticiotifir conflictos de fuentes, de iKirrrum, o de
interpretación de la ley | | En el presente caso, se trilla de la
segundad, entendida como un valor que debe guint la conduela
del Estado asi como a los organizadores de actividades que, di
recia o indirectamente su vinculen con la vida o la salud de bis
*rHonas.
|M La incorpa ración de este vocablo en el nrt. 42 C.N., es
unn decisión vnkmilivn qu<- obliga n las prestndores de servicias
públicos desempeñar conducios encaminadas al cuidado de lu
más valioso que existe en clin: ln vida y lu salud de sus habitan
tes, ricos o pobres, pcxlcrosos o débiles, ancianos o adolescen
tes, expertos o profanos
* 2.
Pur ulni parle, cube deshuar que los usuarios del transpor
te de pasajeros se enmarcan perfeelamente en los supuestos
contempladas por los arts. I y 2 <lc la ley 24.240 de nefenso
del Consumidor, respectivamente, que refieren a los sujetes a
los que ln mencionada norma alañe. Quien conlnita con una
empresa de transporte, aulorniiticametiic se torna un consu
midor o usuario a los ojus de ln referida ley. y la Irnnspartista,
por IratarNT de una |M *.r<uniu juridicn que "dcsuirralln de manera
profesional (...) ln comercialización de bienes y servicios, desti
,
nadas a etjnxurn ¡dores <i usuarias
* es un típico proveedor, en
las (erminus de la misma normu
1 CSJN, 22/4/OH, "IxdcmiLU, Mulla Le unen c/Melrovias HA‘, Lo Lry.

20/S/OH.
HERRONHAniUrutn O«t. TRANSPnRTim’A 211
La responsabilidad del transportador de personas es una nes-

*11 hilidud objetiva, por la que la culpo del ajenie es irrcle-
|X 111
vante a loa electos de atribuir responsabilidad fnrt. 1722 CCCN).
Por esto mismo, y u cutilnirio xt'.riítu, la demostración de la falla
de culpa del transportador no libera a este, quien solamente se
exonera demostrando ln causa njenn, excepto disposición legal
en contrario.
A propósito de ello, calificada doctrina ha dicho que “el trans
portista no solamente se obliga n transportar ni pasajero n des
tino, en ln ínrmn, merlo y tiempo establecidos, «¡no que dehe
hacerla en condiciones de indemnidad para su persona y bienes
Ul solución se jusl¡tira de moda muy srnrillu ;i< udii-iirlo id
sentida común: rl transportista asnino ln obligación de conducir
a destino al pasajero en condiciones de indemnidad. Es eviden
te que no cumple con lo poetado contrnctualmciitc cuando con
motiva del transporte este suíic daños en su persona o en sus
bienes, supuesto que comprende objetivamente su responsabi
lidad civil..."
En efecto, se ha plasmado en el nuevo Código unn verdadera
responsabilidad objetiva contractual, tipien de la actividad del
transporte terrestre de personas, lo que favorece u lu victima
porque se elimina el requisita de la culpa en el transparlador
y se impone a este la carga de lo prueba de la causa ajena, si
pretendí: eximirse de resarcir.
Normalmente, el contrato de transporte es un contrato de
adhesión |art«. OfW a 989 CCCN|, ya que el pasajero no pue
de discutir las condiciones que lija unilnleralmenlr ln empre
sa transportista, Ins que, en ln amplia mayoría de casos, son
similares o idénticas- a loa que emplean todas las del mismo
sector. Además, en general, se tratarle una fciclicidiid relevante
jurídicamente, ya que no se firma ningún contrato, sino que a
lo sumo se expende un pasaje contra el pago de un precio, que
muchas veces es ul portnrinr y sólo por excepción -en el caso del
transporte de larga distancia- indica el cocontrnlante o beneft
ciaría del servicio de transporte.
Estos contratos son típicamente obligaciones contractuales
índicas, y en el nuevo Código h.dlan cobijo en el art. 971 CCCN.
a P|7avih) - Vaii ramón, Compenetro de Drrerhn de Dañan, di., p S25.

212 Marcelo Lóffz Musa
Cuando Ins parten actúan ramo si existiera un contrato perícoeio-

nado. pera sin luibcrlo suscripto, es decir, solire ln bañe de hechos
conformes, se dice que existe una obligación contractual fjiciica.
A lo largo del siglo XX echó <le verse que. en ocasiones las par
tes realizaban prcsluciutics y cerní i‘oprcRtncinnes sin que existie
ra propiamente un contrato Par coro mí unn persona eslacianfl-
ba un automóvil en tmn playa de estacionamiento, de hecho se
le obligaba a pagar un precio p*>r el cuidado del vehículo, por su
seguridad. etc. Ixt propio ocurría en el caso del tránsito por una
ruin sujeta al sistema de peaje donde se asumen obligaciones y
adquieren derechos, sin que exista a veces ni aiquicra un aun
hio de palabras entre las portea y sólo la entrega del dinero cali
pilludo por el servirlo en una ventanilla, a enrubio de un ticket.
¿Oué hacer con aquellos casos en que existían obligaciones
propias de un contrato sin que existiera un contrato? Lo ordi
minti ern rrcniidurii ki situación fñctica n la figura contractual
tipificada más sitnilnr o, cuando no era posible clin en modo
alguno, sacrificar la realidad a Iris formas.
Pura dar solución a inconvenientes surgidos de la práctica
diaria que el derecho tradicional no ennseguin encauzar, surgió
l» elaboración de Inri llamadas obligaciones can truel Utiles fácti-
cus, que comenzó a utilizarse en Alemania 11 comienzos del siglo
XX4. Ilaitpt, el primer expositor de bi teoría, decin que ln signifi
cación que el B G.B. alnbuia al contrato como típica y principil
fuente de los obligacioncK, era expresión dr lu mentalidad de su
época y presuponía necesariamente una serie de elementos que
en la nclutilidad no se dabnn.
Se aludió can eso terminología a relacionen jurídicas índicas
por su nacimiento, el que no ocurre por contrato aíiu» medíanle
conductas de hecho, y contractuales |wr hus efectos, que se
rían los mismos dr los canlrnlns. Seguía diciendo ese autor que
la tendencia de los tribunales de rastrear siempre un contrato
como base de las obligaciones no era compatible con la realidad.
4 Kfltn id cu origino I de Hniipl, con aigunnR diferencian menores, rodbdó

el apoyn de fenomenales juristi» «.-unió l*uij* Bniluti en EapniYa. Dotlr. Ita-
llmcirdi y Nirk. <i> Alemania. entre olrnx rniMhus |lz<rcz Mriu, M . 'lincin
tu reconsideración de algunas ideas en mainui de cnnlraioA |Cnn especial
referenein a Lis ohligaciniiex coiiliucluuk'x ffiilkcn*, el Irnficn de ventanillas
y oíros ícntimrmn pnrncnriltziCÍUidcfl)', en ED, 175 OOC y ss.J.
RkMpnN«Arcun*ri fin TBAmmirn'iTA 213
que dcinostrobu que no siempre se celebraban contratos sino

que. u veces, el ejercicio de cicrias conductas signilicabn de he
cho la aceptación de efectos similures n los que se obtienen por
medio del paradigma contractual clásico"’.
En muchos terrenos de ln vida moderna los relucioncs con
tractualcs nacen en foritiu muy distinta de la prevista por el
Código de Vélez, jxrse o lo cual, paro mantenerse fieles q el,
jurisprudcnciu y doctrina se creían obligados u rnslrear en to
dos los casas un contrato romo brise de las obligaciones, y pora
ello rccurriun a lodo suerte de ficciones, presunciones y demás
construcciones jurídicas artificiosas y alejadas de la realidad,
forzando lo voluntad de las parles y desnaluniliztinda el concep
to de contrato
.
* Es auspiciosa que el nuevo Código huya recepta
do esta contratación fríe tica o de hecho en el arl. 971 CCCN.
Lo que se curmeiu cu la terminología de lo doctrina alemana
cuino relaciones con trac lúa les de hecho, son llatiiathis pur au
tores rumo Lúircnz y Bctli conductas obhgaciunalcs I i picas; ellas
non actitudes o conductas idealizadas pur los sujclOH que |xincii
en funcionninicnto prestaciones, sobre lu base de un contra
to inexistente o celebrado de hecho. Se actúa sobre lu base de
usos sociales conformes, como si existiera contrato, se realizan
prestaciones y contraprestacioncs, y en ese cuso el Derecho no
puede desconocer los efectos de lu hecho, sino icconducii lo n la
normativa existente que les sea afín7.
Lu jurisprudencia y la doelrinu denominan a esta clase de
contratos como •tácticos", puesto que se concluyen de hecho
por la realización de conductas de significado inequívoco, como
subir al inicixj en la parada establecida.
El nuevo Código Civil y Cuincrciul ha receptado estas prac
ticas, reconociéndoles categoría de contratos, en el final de su
arl. 971 CCCN al decir qitc ‘Los contratos se concluyen <...) por
" Hauti , < itudu por Muyeme, *

Ignucui, “Lu nlucuiriea eonlrucliulcs fie
JA. 196I-1V-29.
ticas",
° 1 bidem.
7 SininsT, Wnlfpinjr, “Relaciones conlrncl nales de hecho", en Revista
OtLien de Orrrcho Inzrwhdwinn, Madrid, JÓ7O. 11“ 43. I. pp. 277 y aa : LacRIZ
Btwxju, Luis, EJtemetdus de Detvcho Civil. Uouctl, Uiircclonn, 1977, t
II, sol. 2, pp. .1H y "•
2 14 Makcbxo Lópcz Mksa
unn conducía de las portes que sea suficiente pnrn demostrar ln

existencia de un acuerda
.
*
facticidad relevante de que hablábamos supm es la con
duela del contraíanle que realiza lu actuación que acoalumbru-
damente tiene asignado una significación indudable; en este
cusa, lu conducta social típica de ascender a un vehículo dr
iranspurle une roso, que hace su recurrido o está por iniciarlo,
lleva implícita la aceptación de la obligación de pago del precia
del pasaje, ante el requerimiento del porteador, lo que permite
tener por celebrado de hecho un contralo de transporte.
En cale orden de ideas, icsultu fundamental determinar des
de y hnstri cuándo el transportista deberá responder [xir Ion
dañas sufridos por el pasajero. El art. 12HH CCCN recepta un
criterio que ya era aceptada de manera pacifica por la doctrina
y jurisprudencia, estableciendo que el transporte de ¡Mirsonas
comprende, además del traslado, las operaciones de embarco y
desembarco. Se trota de unn norma de gran aplicabilidad próc
tica, por cuanta unu considerable cantidad de hechos lesivos
suceden cuando el pasajero está ascendiendo y, sobre todo, des
cendiendo de ln unidad.
Lamentablemente, la enorme cantidad de per sonas que un
vehículo de lrans]>ortu publico de pmsi^jcros traslada, sumado a
su gian lutnano y ul hecho de que el descenso se haga por una
puerta trasera, hace que los choferes de colectivos u ómnibus
muchas veces rcinicicn la marcho del rodado antes de que el
pasajero haya terminado de descender pnr las escaleras, prcivo-
cando que estos salgan despedidos y caigan sobre ln vio pública.
La misma sucede cuando aún na han logrado ascender de mu
ñera completa al vehículo y se han colgado del munilhir o puesto
un pie en el inicio y todavía no hun ]»ig¡idu el boleto.
Antes de esta disposición, era frecuente que las empresas
de transporte público intentaran defenderse urgumenlando
que, comii el pasajero no habió pagado su boleto aún, no exis
Lia rcapontuibilidud coniractuu] de su parte. Más allá de lu fulla
de sustento de lid posición, el legislador plasmó correctamente
la corriente doctrinaria inuyuritariu, y el contrato de transpor
te también comprende, ahora indudablemente, las operaciones
de embarco y desembarco. El termina “ o |x: rae iones
* es amplio,
lo cpic deja un impelíanle margen de subjetividad para definir
hasta que punto se extiende el concepto.
RK'tPON'UHItJDAn nRl TRAtt'U’Ott’TIftTA '215
Distinto seria el caso del denominada pasajera “clandestino",

que bu fien evitar el pngo del boleto vinjnndo subrepticiamen
te escandido (vgr. en el baño de un tren -conducta por demás
riesgosa desde el putilci de vista de la saluhridnd- o sobre el
techo n eslritxjs del tren, lo que constituye casi un juego can la
propia vida). Es evidente que el pasajero clandestino rm puede
invocar la norma del nrt. 12R8 CCCN en su favor. No obstante,
si prueba la culpa del transportador (y los demás presupuestos
del daño resarcible), podrá reclamar indemnización por los per
juicios sufridos, en ln medida en que tío hubiera incurrido en
conducías temerarias que corten el nexo causal o configuren
cocauünlidad.
Ello es de toda lógica: quien no es contratante, porque ha
buscado voluntariamente no serlo -el pasajero clandestino-, no
puede invocar en su favor los beneficios que el ordenamiento
legal les acuerda a los contraíanles.
En efecto, este pasajero clandestino no ha celebrado un con
trato, justamente ha buscado no celebrarlo. Si no existe con
trata, al haber incumplido las obligaciones que le fija el arl.
1290 CCCN, no pueden existir ni obligaciones rontracliialcs del
transportista, ni responsabilidad rantractunl del mismo par el
incumplimiento de ellas. Nn hacen falta grandes luces en nía
teria de derecha para advertir que sin contrato na puede haber
responsabilidad contractual, ni invocación de beneficios de un
contrato par quien na hn sido contratante*
De cualquier manera, insistimos: el pasajero clandestino po
dría probar la culpa riel transportador y reclamar el nesarcimicn -
to de los perjuicios sufridos, en el marco del art. 17<tlJ CCCN;
pero na valiéndose de las ventajas de lodo tipo que le otorga el
rt-gimen de l<is neis. 12HH a 1295 CCCN
Por ende. Ja puesta en funcionamiento de la responsabilidad
contractual del transportador exige la prueba de la preexisten
cia de un contrato de transporte válido y vigente, que unu al
pasajera con el transportador y que obligue a este a conducirlo
sano y «uilvo al lugar de destino (arls. I 2RQ y 12911 CCCN).
Probado ln existencia de un controlo que nuloricc al pasajera
a utilizar el vehículo del transportista, si se producen daños al
’ C. Apela. Trelew, Sata A, M/Ó/OS. 'Padniti", Ixi l>ey nnlinr, voto f)r.
LApcz Mean
216 Makcelí) Lcipti'. Micha
viajero durante el tmycrln o en las ujxírticiones dr embarca y

desembarca, lo rcaponsabilidad derivad» de l<m misinos es con
tractual. Nn cambia la n allí raleza de ln rcspansabi)idH<l que el
damnificada na haya celebrado personalmente el cmilrnto.
La esencia de la responsabilidad del transportista en conlrnc
Itial y su anclaje normativo lo brinda el arl. 1 2SR y «« CCCN,
por más que el pasajero na hubiera celebrado el mismo un con
trato con el transportista; si el pasajero usufructuaba en la oca
sión dañosa una estipulación contractual efectuada en su favor
por los celebrantes del contrato de transporte -el transportista
y el patrón del viajero, por ejemplo-, el qltr les |x-rmilin al etn
picudo y n sus compañeros ser trasladados <lc su lrabiojo a xil
destino sin :tlx>tuir pasaje. ul estar este comprendida en la con-
traprcRtación de su trabajo’, también puede invocar el régimen
de lu responsabilidad contractual.
La estipulación en favor de sus empleadas que Huele celebrar
un potrón eon un transportista y que permite que estos viajen
en el vehículo sin costo, involucra la responsabilidad contrac
tual del porteada, en cuso dr que alguna dr ellos sufro doñas
durante el viaje.
El contraía de transporte conllevo una obligación de resulta
do, n nías dr importar la introducción de un riesgo actividad
riesgosa- y la utilización dr una cosa riesgosa -el propio vehí
culo-. De allí deriva, insistimos, lo irspansiihilidiid objetiva y la
expresa voluntad legislativa de limitar la exclusión de respon
Habilidad y producir la inversión dr Ja carga de ln prueba para
justificar la excepción El contrato de transporte no es solemne
ni real, sino consensúa!.
El contrato de transporte es un contrata esencialmente one
roso, aun cuando quien lo usufructúe no abone el pasaje, otro
lo hará por el al estipular la ventaja n derecho pañi este; posee
carácter bilateral (aun cuando se señale a un tercero como be
neficia rio; se Irntiiría r.n tal raso de una estipulación en favor de
tercero, art. 1027 CCCN], Es un controla contriUlitliva lo.
Si se trata de servicios públicos (ferrocarril, metro, lranvia|, a
sujetos a concesión O permiso y n tarifas que hja el Estado (trú-
’ C A peta Trck-w. Sala A. 25/8/08. “Sosa c/Amcclui

*, Lx Ley nnlíne,
voto Dr. López Mesa.
10 Uahmxwa CiaikP. .Irwf’r, Derecho Mercan til. UNAM, Mcaico, tOOl. p 67.
RESPONHAPILIDAn DKL TRANStOUTlSTA 217
lioü aéreo, por carreteras, etc.| -lo que en nuestro país engloba
La enorme mayoría de los casos-, es obligatorio para el t rana por
tÍHÍH. Este no puede negarse a I ran apartar al requirente, si no
existen causas objetivas que le permitan rechazar la solicitud de
transpone o ln aceptación de oferta a persona indeterminada que
implica el establecimiento dr Hita linea de Iramqxtrte público.
tírasela Poní hu puntualizado que *cl porteador está úbbgado
no solo a portear al viajero pur el itinerario y plazo pactados,
sino también a poner a su disposición pira hacerlo una plaza de
lu clase, categoría y condiciones pactadas o fijadas por las dis
posiciones que le sean de aplicación Debe, además, transportar
mu equipaje. La obligación fundamental del viajero consiste en
pagar el precio del transporte (lijado por Lariiua aprobadas poi
lu Administración] y en respetar la adecuada utilización y com
postura en el viaje. Mas el billete no lo autoriza pura vLujar por
cualquier medio, itinerario y fecha, sino exclusivamente por los
fijadas en él'
Cabe recordar otras normas del Código Civil y Comerviul que
son aplicables a este contrato:
- Arl. 1290: Obligaciones del pasajero. El pasajero está obli
gado a:
a) pugar el precio pactado;
h] presen turne en el lugar y momentos convenidos para ini
ciar el viaje;
c] cumplir lus disposiciones administrativas, observar los u:-
glamcnlos establecidos jxir el transportista pira el mejor orden
durante el viaje y obedecer Jas órdenes del porteador o de sus
representantes impartidas con la misma finalidad;
d| acondicionar su equipaje, el que debe ajustarse a Las me
didas y peso reglamentarios.
- Art. 1291: Extensión de Ln rcs|Kinsjil)ilidnd. Además de su
responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su
ejecución, el transportista responde por los simcstrus que afecten
a ki persona de) pasajero y par la averia o pérdida de sus cusas
- Art. 1292: Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Uis
cláusulas que limitan La responsabilidad del transportista de per -
sanas ]xjr muerte a dañas enrístrales ae tienen por no escritas.
11 Uunfleix Prwr, Manuel, Manual de ilcncho riM

*rvun/ií, 1U
* cd., Tcciios.
Madrid, 1994, p. 491.
218 MaWHJI IZlPTj* Mkma
- Arl. 1293: Respinsabilidad por e] equipaje. Las disposicio

c.
nea relativas a ln i *
qxjns;ibilidud del transportista de coras por
lo perdida o deterioro de las cusas l rana portad as, se aplican a
üi perdida o deterioro del equipaje que el pasajero lleva conuigu,
con la salvedad de lo previ Alo en el arl. 1294
- Arl 1294: Cosos de valor. El transportista no responde por
pérdida o daños sufridos por objetos de valor extraordinario que
el pasajero lleve cunsigo y nu haya declarado antes del viaje o ul
comienzo de este.
Tampoco es responsable por la pérdida del equipaje de miiiw
y de los demás efectos que hayan quedada bajo la custodia del
pasajero, o menos que este piucls: Li culpa del transportista.
- Ar|. 1295: Interrupción del transporte sucesivo Sin per
juicio de la aplicación del nrt, 12H7, primer párrafo, los daños
originados por interrupción del viaje se deben determinar en
razón del trayecto rota].
Seguidamente analizaremos otros aspectos del nuevo régi
men legal del contrato de transporte de personas:
o] El arl. 1294 CCCN es inuy interesante, dado que obliga ul
pasajera a dns conductas distintas: una, la de no llevar objetos
de gnin valor consigo nin declarar, y otro, la de custodiar por si
las maletas y objetos que llevare consiga.
b] El púrr 1" del art. 1294 CCCN tiene unu norma similar
en el art. 1372, que obliga al pasajero de un hotel a declarar
los efectos de gran valor que llevara consigo. Esta norma está
plenamente justificada ¡sirque, tratándose de una responsabi
lidad objetiva la del transportista y la del hotelero , no puede
ser ilimitada su responsabilidad, ni extenderse a cubrir el valor
de elementas que no es común llevor consiga y, nicnus aún, en
condiciones de segundad deficiente.
cj El pasajero de un transporte oneroso no virya a riesgo y
ventura, ni liene ln obligación de asumir previsiones desmedí
das durante el Iriinxpcirlc. La obligación de seguridad nn pue
de ser delegada por el transportista en el pasajero, exigiendo a
este que actúe como vigjn mientras virya, de modo de prevenir
cualquier contingencia: por ello, no hoy culpa de la víctima si
cuando se lesionó se encontraba dormida o desatenta.
d] La circunstancia de que el pasajero mientras viaja se en
cuentre dormido o somnoliento nu es relevante porque, dormido
o despierto, na hubiera podido evitar el accidente; y que La causa
RKSIXJNHAUItinAt) r>HI. TWANMPORTISTA 21<5
eficiente fue ln colisión entre el euleclivu gtiúido por el demandado

y otro móvil cuyo dueño o conductor son terceros en el raso13.
c] El traslado del pasajero, sin frustración, menoscabo ni daño
alguno n su lugm de destino, hace a la esencia del contrato de
transporte, teniendo ese pasajero el derecho de ser lr;ins|>ortndo
con toda seguridad al lugar de su destino, no tratándose este de
un derecho de excepción, sino lo consecuencia normal de una
obligación de resultado. El servicio de tninspurtc es prestado
por empresas especializadas y autorizadas por el Estado, por
lo que lomar las medidas de protección adecuadas y necesaria»
para preservar n los pasajeros y sus efectos lince a la esencia
misma del contriitu. que involucra una actividad generadora de
riesgo pero también de ganancias.
yj Las cláusulas «le irrcs|x>ns/ibilidad son aquellas por las cuales
* estipula en Un contrato «pie el deiuior no será responsable y nn
se
deberá daños e intereses en caso de in«!j<
*cucián, de ejecución tardía
o defectuosa de sus obligjKioiies o «le algunas de entre ellas.
íjj Las de limitación de responsabilidad son Ins que estable
cen que la responsabilidad derivada del incumplimiento total o
pareinl do un contrato no superara un determinado monto nlti
establecido, que funciona corno tape o lecho de cata respon-
subilidud. Lu cláusula limitativa puede tener por contenido el
establecimiento dr un lape máxima o La exclusión de algunos
daños (par ejemplo el lucro cesante) o la limitación de la respan
fiabilidad n ciertos tipos de incumplimientos.
/i) En nuestro país, y de conformidad con lo dispuesto por los
urts. 12M2 y 17d3 CCCN, las cláusulas limitativas o cxoncrato-
rúis de responsabilidad «pie pudieran haberse insertado en un
contrato de transporte de personas, son lisa y llanamente nulas,
debiendo tenerse por no escritas a tenor de lo prcscripto por las
dos normas citadas.
i) Ijik eximente» «i emitíale» <!<• exención de la responsabilidad
del transportista tienen que configurar una causa ajena, lo que
puede ocurrir en lo» siguientes supuestos: fuerza mityor, culpo
de la victima y hecho de un tercera por quien no deba responder,
y ellas consisten en definitiva en la demostración de la ruptura
del nexo causal: es decir, el iranspartisla no será responsable,
porque no se le puede atribuir la autoría del hecho dañoso.
ia C. Civ. Com. La Matanza. Sala 1". 13/3/03. Torrea, Eva c/Lines

Expreso Uniera 3A1C, LLBA VIH, 2003
220 Mancho I2ipfz Mrxa
j, Iji f.'illíi dr autoría del hedió daónsn, <i su anverso, ln exis

tencia de una causa ajena de tal dallo, constituye la rozón de ser
dr la eximente, dado (pie lanío la fuerza mayor cornil el hedí»
de la victima o el hecho de un tercero exlruñti pueden producir
la ruptura del encadenamiento causal, deierminnndn asi que se
desvie la cunea ten ación de aconiccimicntoH y que Ir condición -
causa que idcnliñra ni nutor no pueda en ese supuesto serle
asignada ni porteador.
Jk| Se ha dichn que, par imperio del contento de tmnsporte. el
juzgamiento y la pniehn de las causales dr extinción del trun»
portador frente a su transportada, no tienen porqué dulcificarse
o perder el rigor y la estrictez que le impone tal contrato11
/| Claro que tampoco cabe exigir del transportista conductas
heroicas o una capacidad de previsión cuasi divina, dado que
ello implicaría exigir imposibles y el derecho no puede exigirlos,
so riesgo de transformarse en ilegítima. El derecho carece de la
potestad de exigir imposibles.
ni) En cuanto ul casu (urtuilu. no luiy mayores aclaraciones que
formular aquí. Peni lo iilincnle a! hecho de la victima y. en espe
cinl, al hecho dr un tercero si merecen algunas comentarios.
n) Para configurar causal cxcusaloriu plena, el hecho de la
victimo drlx- cumplir los requisitos del ps’irr. I" del art. 1710
CCCN: "Lo exposición voluntaria por parte de la viclímn n una
situación de peligro no justifico el hecho dañoso ni exime de
responsabilidad a menos que, |X>r las circunstancias del caso,
ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que inte
rrumpe total o parcialmente el nexo causal".
ñ) También puede existir unn causal excusaloria total o par
cial en el caso del arl. 17'29 CCCN: *La responsabilidad puede
ser excluida o limitada par la incidencia del hecho del damnifi
cada en la producción del (Ludo, excepto que ln ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dola, o de cual
quier otra circunstancia especiar.
o) En cuanto ni hecho de un tercero extraño, el mismo debe
ser imprevisible o superar la capacidad de reacción del trans
portista, siendo en esas casos la causal de exención de respon
sabilidad más importante enn que cuenta el transportista.
11 Cám CC t" Iji Piala. SnL-i 3'. 24/3/Ó8, 'Flores. Dora c/Angelani,
Cnrloa y oíros*, en Juba suni. B2O1624
Rxsi-OMiAniunAD drl transportista 221
p) El cuno es captado par el arl. 1731 CCCN: "Hecho de un

tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el
hecho de un tercero por quien nn se debe responder drhr reunir
los cuíHClcres del cuso fortuito
.
*
q] Si la actuación de un sujeto extraño a las partes del con
trato o al menos extraño al transportista constituye ln oiUau
adecuada del daño, interrumpe lu relación de causalidad y de
termina ln irresponsabilidad del lraiis]Mirtista.
rj Respecto de los hechos de terceros, deben hacerse dos
aclaraciones: no debe tratarse de dependientes del transportis
ta o de personas por las que el dclrc responder; para que el
transporlisui quede exonerado de resporit>¿d)ilidud debe haber
tomado las previsiones para evitar la comisión de actos dañosos
previsibles, pues ai no ha tomado talca previsiones y estos actos
eran previsibles, pese a haber sido realizados por terceros aje
nos, igualmente queda comprometida su responsabilidad.
sj En el casa del transportista y de quienes cargan con obli
gaciones de seguridad, lu incidencia del hecho de un tercero
como causal eximente de responsabilidad es menor que en los
casos de simples particulares, ya que por la actividad que los
obligados a velar por la seguridad de sus cocontratanlcs ellos
deben con templar algunos supuestos que pueden válidamente
escapar a los simples particulares De tal mndo, en la obligación
de seguridad se alarga o extiende La obligación de prcvisibili-
dad del hecho de terceros, dudo que ellos deben ser tomados en
cuenta como parte de la ecuación económica del contrato.
f] Ello, obviamente, tampoco permite cargar toda daño al
transpon isla ni someterlo a este a una obligación de previsión
de toda posible incidencia o a cargar con las consecuencias de
los ilícitos de olios.
u| La prueba de las eximentes invocadas por el transportista
correrá por su cuenta, pues el es quien ante el reclamo indem
nizalorio pretendo eximirse de xu deber de responder y asi lo
indica expresamente el art. 1734 CCCN.
29. Transporta henívolo oe personas
A la largo de este capitulo, nos hemos reícrido al transporte

oneroso de personas. Sin embargo, existe otra especie de trans
porte, como es el no remunerado, también denominada ininsparlr
"bcncvolo", que ya no es de pasajeros, sino de personas en general.
222 Makcfixi Izjpez Mesa
El transporte n<i remunerado cnnxtiluyc un ixjnmlMjc relativa

mente importante del total de accidenten de trñnRilo que ocurren
en nuestro ¡jais, por kj que resulta fundamental bu estucha.
Cabe destacar que, si bien bu nombre asi pcrmilirúi inferir
lo, no es sólo una cuestión pecuniaria la que diferencia ambas
clases de rcsfKiiisabilidadcs, por cuanto si una peruana gana un
concurso de tinn empresa de transporte y viaja de manera gratui
tu a uti determinado destina, lu responsabilidad del Lrunspnrtistii
está regulada por las reglas expuestas siipm, y no por las que
rigen el transporte Ixsiévolti. El elemento que los diferencia es el
beneficio pecuniaria (directo o indirecto) del trun sport isla, que se
hace presente en el transporte oneroso, pero no en el benévolo.
Ln importancia de esta clase de transporte es fundamental,
por cuanto existe una amplia gama de supuestas que se erigió
ban en ella, que van desde el traslado de novios, amigos o coro
cidon, hasta el transporte de personas desconocidas que hacían
*
“dedo en una ruta.
Pata comprender y compartir esta afirmación, debe repasar
se el lisiado de las posibilidades de transporte no oneroso De
Vertiz enlistó Ins supuestos más frecuentes en que el transporte
de cortesía tiene lugar; ellos son:
1. El de los ninas, nuis a menos vecinos, que s<in recogidos
par el pudre o madre de alguna de cUor para llevarlas hacía el
colegio o desde el misma hacia sus hogares.
2. Ixjr escolares que se cncueritiun u lu vero de los caminos y
son llevados por conductores de attlornóvilcs, ómnibus, camio
nes, etc.
3. En general, los peatones en los caminos,
4 Las amigos o conocidos circunstanciales en centros de ve
raneo.
5. El que se verifica a la salida de espectáculos deportivos u
otros.
6. En ocasión de huelgas a escasez de transporte.
7. A lu salido del trabajo.
8. El efectuado por simple gentileza o espíritu de colabora
ción, ctc.H.
D». Vtómz, Ricardo, Acridcnlcs de irá osito. SUs pniMt-mmi 4

*M.iatfA y
jurídico
*. Eúiur, Buenos Aires, 1
*36/3, p. 416, n
* 161.
Rkswinsaniuimd íhcl transportbtta 223
Puede Humarse el caso de los novios, los amontes, que son

llevados por su pareja en auto, el coso de los nmiRos que van a
bailar o a lugares de entretenimiento llevados por uno de ellos
en su auto y otras varios casos, con la que la lista crece.
En efecto, existe una multiplicidad de supuestos fñclicoa y
ejemplos de cata clase de transporte: un vecino acerca can su
auto u su case a unn señora anciana que sale de una verdulería
oon balsos de compras; cuatro profesores se dirigen a un con
greso en una provincia limítrofe, en el vehículo que conduce uno
de ellos; un matrimonio lleva a un visitante foráneo a conocer
lugares de la ciudad y después lo traslada aJ aeropuerto para
que tome el avión ele regreso lfi.
A lu lista deben sumarse cientos o miles de casos de otros
transportes benévolas a gratuitos, como el que realizan lodos los
días aquellos que transportan sin r osto alguna a sus comparte-
rus o amigos, y las muchos casas en que diariamente, a la larga
del país, se producen transportes benévolas en motocicleta a
scooter: el dueña de ln mota transporta desinteresadamente a
un amigo, n su novia, unn amiga u otra persona en el sector
trasero riel asiento de su unidad.
Coma bien dice Ubiría, "quien ha recorrido las largas y de
soladas rutas argentinas sabe cuán útil resulta |el transporte
benévolo) ya que, en ocasiones, quien necesite trasladarse hacia
algún lugar y na disponga de vehículo puede que na encuentre
medio para llegar a destino y, ai no fuera por la benevolencia de
algún sujeto favorecedor que se apiade, deberá desistir o bien
resignarse a efectuar el trayecto pretendido □ pie, por más larga
que ente neo"
En este orden de ideas, diremos que existe transporte Ixiné-
voln cuando el conductor del vehículo acepta llevar a otra per
sona por acto de mera cortesía, can ln intención de hacer un
favor y sin que el viajero bc encuentre obligado a efectuar con-
(rapreslación alguna por dicho transporte En efecto, el trans
porte benévolo, de "cortesía
,
* "de favor" n "amistoso
* es el que
’’ Tale, Ctunüu, ■RcMpansalslid.vd civil rn ri transpone benévolo de perao

na: ihj debe aplícense: c) ui I. 1113,2" piirrulo. 2" porte", RC^S 2010 11, p. 3.
I<J UitMiA. Fernando A., Repartición cíe daños denuncias riel Lmn.'yxirta
henécioJíi. H:inittnir:ilii, Ihimos Aires. 2004. p 111.
224 Marcfjji Lána Mkha
realiza quien invita o consiente en llevar n otra persona par arlo

ríe mera cortesía o complacencia o con ln intención de hacer un
Cavar, sin que el viajera se encuentre obligado ti efectuar retribu
ción alguna por el transporte
Se hn dicha, agudamente, que el transporte benévolo ronsli-
iuye "un supuesta de hecho rebelde que. n pesnr de su simpleza
láctica, se resiste u ser aprehendido y ubicado dentro de las
estructuras tradicionales <lc los fórmalos rígidos que aspiran
vanamente a abarcar y sistematizar ln mullifncttico y escurridi
za realidad social. El derecho civil positivo de nuestro pnis, del
mismo modo que otras legislaciones como la italiana, la írnnee
sn y la española -par mencionar sólo algunas-, no contempla la
figura a pesar de la opinión contraria prácticamente unánime df
los autores acerca de lu conveniencia de su regulación expresa
I-fis fínicas previsiones que nuestro orrlcníuniento contempla las
encontremos en el iranspcirtc marítimo y en el rieren por inter
medio de las leyes 20 Ü94 y 17.285 respectivamente, siendo el
vacio suplida por via prelonann eri lu rehilivo al terrestre,.."1",
Y asi debe de ser, dada que el legiskitlot que tliclfi ln ley
26.994 también olvidó tratar el caso, omitiendo unn norma que
contemple este supuesto, con lo que estamos en igual situación
que durante lo vigencia del Código de Vclcz.
Un punía fundamental. que ha dada lugar s grandes contro
versias doctrinarias, versa sobre el factor de atribución que pesa
sobre el transportista benévolo. Entendemos, sin dubitaciones,
que la icspunsubilidud que deriva del trnntqxirle Ijcncvnlu
subjetivo En consecuencia», el transportado benévolamente que
resulte dañado debe probar ln culpa del transportista de com
placencia y, en ese casa, se aplicara el art. 1749 CCCN y [xxliá
el conductor ser responsabilizado.
En esta linca de razonamiento, el Tribunal Superior de JusLi
cía de la provincia de Córdoba tiene dicha que "la acción solida
ria y el altruismo en si mismos no pueden de ningún modo no
mediando culpa- aparecer como fuente generadora de respon-
^CNCÍv , Sola A, á()/6/Hf>, ‘Cnrnnrl, Aída R. c/Mnchndinhn, Manuel *,

JA, 1987 II 207, volt) del Dr. Zannonj.
1,1 UniidA, fii-parucitin de dañrrt derivada.'' del rznnsporre hcnduoki, dr..
p. 107.
RuSlllNSAIIIUDiAlJ DKI TWANSMJWnbTA 225
sabilidad en favor de quien están dirigidos, perqué ello ntcntn

no sólo en contra de todo principio etico y niurul. en los que debe
bafiaree La legislación, sino que también ta> encuentra reñido
cun el valor justicia, del que da cuenta la Constitución Nacional
y los principios generales del derecha en cúnala debe lulelnrsr
la buena fe y reprimirse la mala fe, y fundamentalmente, que
hay que favorecer mas a quien trata de evitar un daño a aquel
que trata de obtener una ventaja y una inlerprclucióii contraria
a esos principios y valores, seria alentar en contra del uislema y
no es eso lo que el legislador hn tenido en tniriiH ul cstublcccr la
responsabilidad fundada en el riesgo o vicio de lu cosu'"".
Y ugregó: ‘...Es por ello que parece justo -tul como lo sosl ¡crie
Bordu-que quien presta un servicio gratuito, quien lleva a cabo
un acto generoso, debe ser juzgado con mayor lenidad que el
que se sirve n aprovecha económicamente de la cosa". Por esa
razón consideró que 'el arl. 1 I 13 lia sido pensado partí proteger
n terceros extraños, contra los riesgos omsiunadus por Lis cusas
ya que es lógico poner h cargo de quien ln aprovecha económica
mente, la reparación de esos daños, siendo inuy distinto el caso
del que ha prestado un servicio gratuito a quien después resultó
dañado coma consecuencia de un infortunio. En esle supuesto
bi victima sólo tendrá derecho a Lt repartición de los daños si
prueba que bu lio <:ul|)a del que prestó el servicio".
De cualquier manera, debemos reconocer que el cnicriu no es
pacífico, c incluso la propia Corte Suprema de Justicia de la Na
ción -con una conformación distinta a Ui actual ha entendido
que la rcs|X>ii5uihil¡dad derivada del transporte benévolo es ob
jelivu, por el usn de una cosa ricupofia30, criterio que juzgamos
insólito c inaceptable.
t.o que si es indudable es que la esencia jurídica de la res
pansa bilidad civil derivada del transporte benévolo es extracuu
tractual u uquiliuna y, por ende, ni carecer de una figura espcci-
TSJ Cúrdulxi, Sala Civil y CmncrrJnl, 20/2/12. ‘RortngiMW, Nora Ele

La c/Succsióii y/o Sucesores de Oliva. Jiun Cuik>3 - Ordinario - Dnñrw y
fferjuicios Recurso dr Casar mn" (Kxplc R 22/00), en Actualidad Civil det
2*J lie lélirrni de 2012, voto de Li mayoría.
C&JN, 23/JÜ/OI. “Recurso de lurchu deducido par Gustavo Alberto
Pralr, tu l,i ciiusa 'Nclník de Quintana Mirmi Elena y ulni c/Cur:ifi, Jimn
Mtinuel y nlms"
226 Martik) López Mesa
fica y una norma definido, quedo suhsuniida dentro del sistema

de responsabilidad civil establecido jxir los urts, 1708 u 1780
CCCN, en especial, el art. 1749.
Y decimos que carree de una norma especifica, porque nos
resulla claro que este transpone no CSIá contemplado por el art.
1282 CCCN que regula el transporte gratuito, figura diferente de
la que aqui analizamos.
a) Elementos que cantelcnzan al transporte benévolo
El mero traslado de una persona sin abonar pasaje; es decir,
el traslado no remunerado ea un requisito necesario pero no
suficiente para la configuración de un Inint;porte benévolo. De
muñera que paru que ex i sin trun aporte Irrncvolo será necesario
que se encuentren reunidos los siguientes requisitos:
1. Una manifestación de traía otad del conductor del vehículo,
en el sentido de admitir en el misma a un tercero. Ixi misma puc
dr ser expresa a tácita, pnr ejemplo deteniéndose y abriendo
la puerta a una mujer o joven que está al costado del camino
haciendo dedo. Na interesa si el transportador ofreció llevar al
pasajero a este accedió a un requerimiento formulado por el vio
jera u otra persona.
2. La razón de la realización del viaje no debe surgir coma una
necesidad inymesta pnr una relación jurídica que une a trans
portador ij transportada', par ejemplo, tina relación laboral que
*hace que quien va a lomar sus funciones o realizar * su tarcas
sea llevado de un sitio o otro por su potrón u superior o por un
tercero.
3. La aceptación de compartir el viaje por el conductor del auto
debe ser hecha i'umo un acto de cortesía o con el propósito dr
hacer un favor, o sea. sin que exista un interés preponderante
por [jarte del tercero transportado; lo que no sucede, v. gr.. si el
trun sport i sta tuviese el propósito de obtener una vcnlnja para
si, cmiiikj conseguir quien le maneje el coche o se alterne con el
en la conducción, ele.
4. El viajero no debe estar obhqado a abonar un prvcwi o o efec
tuar choiqiaer otra prestación, como retribución por el transporte.
RnspriNSAraurjAn niu. *ntANsi*nsTi<rrA 227
Reunidos estos caracteres. estamos en presencia de un

transporte benévolo. Dicho traslado de complacencia no da na
cimiento a contrato alguno, no existe un contrato de transporte
benévolo en el nuevo Código Civil y Comercial, como no existia
antes de él tampoco. Por ende, y tal como liemos destacado,
Ln responsabilidad que cvcntualmcnte puede derivar de el para
el transportista nunca puede catalogarse como contractual, ni
quedar asimilada al régimen de! trainqxirtc oncttisa ríe ¡versarías
(arls. 1288 y m. CCCN].
Claro que ello no significa qtic quien acepta ser transporta
da benévolamente renuncia n obtener cualquier tipo de indem
nización de su transportador. El transporte benévolo no exime
de responsabilidad, sino que enmaren el cuso rn el arl. >749
CCCN. en cuyo caso la prueba de la culpa del conductor queda
a cargo de la victima.
Reiteramos que el lesionado durante el transporte benévolo tiene
derecho a Li indetnnintcii'm enrrrspondicnte, siempre que pruebe
que el daño reconoce sil causa eficiente en el hecha del transporte
y que c! transportador haya sida culpable del hrr ho daiinsa.
Es que parece de toda lógica que, si bien al admitir ser trans
portado benévolamente nadie consiente en perder su integridad
física, no es menos cierta que acepta el riesgo habitual que el
traslado en si trac ínsitamente aparejada, procediendo por ello
exigir el resarcimiento sólo ante el evento de que el conduc-
228 Marcrixi Izíprz Mesa
lar haya actuada culposa o desaprensivamente, provocando un

daño ni transportada31.
También pueden existir conductas del transparLndo que li
miten total o jKircial menta la raspan nubilidad del transportista.
Sea por asumir ricRgas, romo ser transportada por utin persona
rvidenlcmentr ebria, o en tm auto que rlriramrnir no cumple
con mínimas medidas de seguridad, a en lugares no apropiarlos
paro el transporte, como ir colgado de un estriba de un camión
o en ln cajo de este.
En suma, par rl sola hecha de subir n un nutnmóvil de otro
no se viaja a riesgo y ventura. Pero pueden asumirse riesgos
específicos que limiten la indemnización.
La Corle Suprema resolvió que “el riesgo que asume el trnns
portado benévolamente no alcanza al de perder la integridad
física o la vida, a menos que, debido a las particulares circune
InnciíiR de hecho del casa concreto, esn consecuencia hubiera
podido habitual y razonablemente sobrevenir, lo cual pcrmilirin
en tañeos una asimilación a la culpa"’3.
Pero tal principio na implica que nn pueda juzgarse la actua
ción de la victimn en la prnduci ión del druio ni que. si esta es
culposa, no pueda serle asignada alguna medida de responsabi
lidad Si existe causalidad concurrente, la indemnización que el
l mns|>orrador debe alionar al viajero victima se verá reducida en
proporción a ln causa concurrente de esle último, por aplicación
de la dispuesto en los rirts, 1726, 1729 y 1751 CCCN.
Consideramos que, si analizada la conducta de la victima se
constata una imprudencia de cierta entidad en aspectos atinen
tes a la propia seguridad, hu actuación deviene culposa, signi
ficando como tal un factor de excusación total o parcial de la
responsabilidad del transportista.
En nuestro concepto, el transportado benévolamente actúa
culposamente si no tumo previsiones minimus atinentes a su
seguridad. Obviamente que cama normalmente na conduce el
vehículo, no se le puede cuestionar la actuación n ese reapcc-
21 CNCnm , SnlH A, 31/S/07. “Siinr, NMirln H. c/Kmprewi de Trnn«p«ir

* Fnurnirr", rlnvr AR/. IUR/3Qfi7/2007
le
33 CSJN. 7/7/02, “Toma «.«el u de Boiilcelli. María y otm c/íímpresa
PrrrocMr riles Argentinos", I.L, 1092 O 550 y 1093 2 280.
RkSrtMHANIl.il MI > l*!l THANSrt MT1STA 229
to. Pero aceptar ser conducido en un kignr prohibido por la ley

24.449 o cometer actos de osadía, como sacar el cuerpo fuera
de lu cuja de un camión, etc., son hechos que no pueden ser
neutros al momento de juzgar lu responsabilidad en este tan
particular transporte.
A tenor de estas normas, los conductas del transportado de
cortesía que pueden implicar actuaciones culposas son, entre
otrns, las siguientes:
1. Aceptación de ser transportado en un vehículo que carece
de cinturones de seguridad o son insuficientes para las perso
nas que circulan.
|arle trasera del
2. Aceptación de ser llevado sin casco en la *
asiento de una moto.
3. Aceptación de ser trasladado en un vehículo que a simple
vista se encuentra deteriorado, nu tiene luces <j innxx: de otras
dispositivos obligatorios.
4. Aceptación de ser conducido por una persona ebria, droga
da a samnolicnta.
5. Aceptación de ser trasladado en condiciones de escasa vi
sibilidad, como por ejemplo de noche y en medio de una denso
niebla.
b. Aceptación de ocupar un espacio del vehículo no destinado
al transporte de personas, como cstrilxrs, escalerillas de camio
nes. cujas de camionetas o camiones, ele.
7. Aceptación de ser llevado en un automóvil cuyos ocupan
tea exceden lu capacidad de transporte del mismo.
No son estos obviamente los únicos casos, sino simplemente
ejemplos Hrcjucl ipicos de tal actuación culposa del perjudicado.
Por nuestra parte, consideramos que quien incumple normas
legales imperativas que atañen a su propia seguridad no puede
luego reclamar par loa daños que sufriera como consecuencia
de su imprudencia, parque su torpeza impide tal reclamación
postrera (urts 1719 y 1729 CCCN). Máxime, tratándose de una
clase de transportes dnnde nn existe contra prestación alguna y
donde el viajero debe cuidar de ai, más que en ntros casos.
CzMTiit.a X
RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES
3C. La KEsroN&AniLinAD profhsionai.
A quienes poseen conocimientos especifiooj: en alguna ramn o

rruitenn, derivadas tic una formación iinivcrsilarui, irnruiria o espe
cial, el ordenamiento jurídica fes endilga obligaciones más intensas
que m un ciudadano común, carente de dicha es|>ecialízi]ciói). Es
esta La responsabilidad que analizaremos en el presente capitula.
Como punto de partida, debemos nelanir que se entiende par
'profesional" a los fines de la regulación de su responsabilidad civil.
Son criterios diTmil ocios de ln calidad de profesional los si
guíenles: en primer lugar, un nimio de acción tu caracteriza: el
profesional encurtí una actividad lícita, a titulo habitual y en
forma irileresadn, recibiendo una remuneración por ello. Otro
criterio reside en su orfloneznerón, gracias a la cual el puede ser
eficaz y prevenir o moderar los riesgos de daños para los tareeros
de can actividad. Además, el profesional gozo de preeminencia: el
tiene una matriz profesional, que se traduce en una competcn-
cin y un conocimiento particulares que no es común en el resto
de los mortales, y que hace nacer una esperanza especial en los
clientes o pacienten que confian en ellos. Adcmús, el profesio
nal es un macs/rn de sus técnicos, en especial de aquellas que
el utiliza para Iti ejecución de sus obligaciones contractuales.
También puede decirse que es un iniciado en presencia de un
profano, que non los clientes que buscan sus servicios.
El concepto de profesional se ha ido extendiendo y hoy com
prende ni martiliero y al corredor inmobiliaria, al periodista, al
banquero, al corredor de bolsa, al agente de viajes, etc.; al punto
que puede sostenerse que la noción de actividad profesional ya
nn queda hoy necesariamente acolada a la que realizan quienes
poseen algún título universitario; algunos no diplomados tam-
bien quedan encuadrados en esa categoría en la actualidad, lo

cual no nccejuiririmcnle es huenn.
(Jcsdc 1960 hacia aquí ha pasado mucha agua debajo de los
pílenles y han ramliiailo demasiadas cosas, cximn para que el
derecho no dehn hacer un esfuerza de adaptación.
Los principales cambios en esta materia han sido:
a) Al menos en ln Argentina, existen hoy demasiados profesio
nales en prácticamente todas las disciplinas, salvo la Ingeniería,
a diferencia de la cjx»ca de nuestras abuelas, en que los prtifcsio
nales eran pocos y, por caso, en cada uno de las pequeñas duda
des del interior hnbiti un médico o un abogado, am suerte.
b) (¿t proliferación de prufcHÍannles ha idn en detrimento de 1h
calidad de su formación y de la solvencia técnica dr ellos.
<) Amlrns factores han menoscabado la consideración públi
ca y el respclo de los ciudadanos hncin los profesionales.
Esta triado do factores ha producido un fenómeno iuilra nnpen
sable: que el ciudadano promedio contemplase a los profesionales
en gcncr.il, y n nljogndos y médicos en particular, como gente mu
cho más común y falible de lo que nnlcs se pensaba. El médico *dc
cabecera" y el abogado “de confianza
,
* venerables arquetipos del
hombre probo y hasta del fiel consejera, han dejado paso a otros
paradigmas de apreciación de estas profesiones, liastantc menas
favorables, romo el “comerciante de Ln medicina
* y el “cuervo
.
*
ti} La n>nfionsabilidud de los profesionales en el Código Civil y

Comercial
Rajo estos parámetros, el Código Civil y Comercial hn regula
do Ins obligaciones de las profesionales liberales en el art. 1768,
como un supuesto de obligación de base subjetiva, esto es, fun
dada en un juicio de reproche y no en un factor objetivo, como
ln garantía o el riesgo de su actividad.
El mencionado articulo determina: “La actividad del profesio
nal liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer.
Iji responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya compro
metida un resultada concreto Cuando la obligación de hacer
se preste con cosas, la responsabilidad nn está comprendida
en la Sección 7“, de este capitulo, excepto que causen un daño
derivada de sil vicia. Ij< actividad drl pirifcsional liberal no está
comprendida en ln rcspon.mbilidnd por actividades riesgosos
previstas en el orí. 1757
.
*
RnHiHiNHAUiunAn n« los i>ropesiokaix3 233
La norma remite, n los fines de lu apreciación de la aclivi

dad del profesional, a Lis reglas de las obligaciones de hacer,
can Las implicancias derivadas de Jas articulas 11 cuya lectura
remitimos, par su claridad y porque su estudio pormenorizado
trubcicndc lúa frontera» ele este libro.
Un pumo fundamental que surge de ln letra de la ley es que
la responsabilidad de los profesionales es subjetiva, excepto que
el se haya comprometido a un rebultado concreto. Esto lleva 11
que, para analizar la resjxinsabilidad del profesional, debo co
rrolxjrarse si su obligación era de medios o de resultado.
Eti las obligaciones de medias, la simple ausencia del fin prc
tendido no hace inferir que el deudor incumplió su prestación
Existe incumplimiento cuando el deudor omite prestar la con
duela calificada que le compete, siendo indiferente la real ob
tención del resultado esperado pora generar su responsabilidad
contractual.
En esta clase de obligaciones -sean contractuales o extra
contractuales , al acreedor no le liasla, para reclamar indem
nización por el incumplimiento, demostrar el dallo sufrido (y
la relación causal), sino que debe probar, además, la culpa del
deudor en La (alia del resultado; es decir que no puso en práctica
los medios que normalmente cunduccit a la obtención del efecto
perseguido, o que en el empleo tic estos medios se ha incurrid»»
en negligencia, imprudencia o impericia.
En el cuso de las profesionales, aun cuando el factor de atri
bución sea subjetivo, ln diligencia que cabe al deudor en Ins
obligaciones de medias debe sel apreciada severamente
Y es claro que no cualquier actividad libera al deudor de una
obligación ríe medios, sino que la actividad (o medios emplea
das) debe ser diligente, prudente, eficiente normnlmtnlc para
alcanzar el resultado. Si la que generó el daño es una actividad
que lleva implícita un importante grado de uleu. ello implica
que en gran medida la conclusión satisfactoria del trabajo nu
se encuentra en las manos del profesional y. por ende, que
no puede exigiraele a este que logre tal resultada, :i tul punió
ajeno a su voluntad en cuanto a su concreción efectiva. Pul el
contrario, si no existe alen en la realización de la actividad, el
logro de! residLudu esperado por el cliente se encuentra inte
¿raímenle en su ámbito de deemión, por la que leí menas que
puede pedírsele al profesional es que arribe a dicho resultada
dejando satisfecho ni cliente.
234 Marcelu Lóhez Mesa
Yenda h las supurólas de mayor trascendencia en la prácti

en. diremos que la amplia mayoría de los uctos de profesionales
médicos y ttbugatlus irivukicniti uljIigdciutiüM de tiivdicis. Hicn se
ha expuesto que * cs en los casos de abobados y médicos donde
la distinción (de obliâctones de medios y de resultado] alcanza
su mayor utilidad, pirquo el reaullado última, ln curación a lo
victoria en el juicio, es demasiado aleatoria como para que unte
su falta de consecución el cx|X-rtu deba responder, salvo que
pruebe la ruptura del nexo causal” '.
Por el contrario, en profesiones o campos como la arquilcc
tura, ingcnierúi. física. química e incluso [para parte de la doc
trinn) la escríbanla. la mayoría de sus obligaciones son de re
sultado, la que implica aceptar una responsabilidad objetiva. La
enumeración hn sido meramente enunciativa, y no taxativa, pur
cuanta existe una amplia g¿una de profesiones cuya actuación
es eminentemente de resultado.
OtllJGACIONES DE MEDIOS C1HIJG ACION ES DE RESULTADO

TAMHlfiJI U-AMADAS <J NUGACION ES TAMBIÉN U AMADAS
DE ACTIVIDAD O DE DILIGENCIA OHJJtlACItlNES DETEKMlNAÍlAS
O DE EINES.
ítvw-a <lc rt indios mwi aquellos en En dina ri deudor rnrnpnonvelc la ah

Ihs que el deixtor bc libren luicirndo tmeiún de im resultado determina
hunumunmlc posible, ya qur na uirgu llu, cquívulii-ndu ubtciici rase rcsultn
m un rJmo determinado. úna tan sólo do y oóki ese a cumplir Li pcesüioun.
nr compromete a poner en practica Lu la que debe tenerse |M no cumpluki
cunductu qur onliiira íhidciiU.' «mhIihc a «I iwi lunliHiw. aun «in la mejor
un delernunmlu resulLidu. pera qur bien diligencia cmple.uLi par el deudor
puede im producirla.
En reda elaHr <tr olilq^M Kinra, al cliente En ellas el multado se ínoorpo
no te txisln. pnrn teclaninr indemniza ra hI maipnrlAmimia y. par Linio.
cían |kk el incumplúnicntu. deinoúrar el húIíi ln«y «unplinucnlo bj mpirl hc
«lino nutrido (y Li triarían cjiiuI), una Hjrra. can independencia del tmlia
qur dcltc probar. Hílenlas, la culpa del jo o tiempo que haya údo neccoaño
praícúofinl en ln faJin «leí rcmllLidn; es *£uir)o
para <xni»< j en este cnao, ai el
decir qur nu puso raí prnitrca lúa mudiua ncsullMilo no oc produce hulvú in
que narmalnimlc «induren a la utilcsi ■-.implntiwnln n mj si que d deu
ctún del c lee lo persc><u>du. o que en el dar demuestre ln exáslmcin da un
Teo
*)c 1| lie cslud nwdxja se luí incurrido CDSC fortuito
en ucgiiguiiLiu. itu puik'n mi n imprnria
1 Lape/ 11 riauma. Edgardo, Túorin (jenemi de ta responsabilidad amt,

Lerna Nexia, Ruenon Airea, 2006, p. S4 1, punto 5.2.
REsroNaAMU run de lca pocrrurihalfî 235
EJ deudor «ln oíd ¡gado tan sata a ac Fjilajnns en preemeia de una de na
huir <«n «iilafy'nrLa. n cnndurirw ron tal nblif^rirmes, cunnrlo el deber de
ItrudettcLi |u>rn intentar obtener el re- pimlnrlán •Upeme !« necnuriH con-
Hiillndn eap«-r.ida El acreedor, pora nerunün de un ilclerminndu electo o
deonoslrar que la ohligarkwl no *e ha consecuencia
■ nrn|ilKlo. itelir protxir «jue el deudor nn En rilas, rl multarla se uirorpo
mt Ili cinmpnrlArio r *m ln prudencia y I» m *11 cora par umi «coto y, por imito,
diligencio m taa que enlalMi obligada 'ttrtki liny cilmplirriimto « aqur| ae
El deudo
* me eaenprumeir n imliz-nr uim kifrn. can irtdrprmIrn-in ilrl Iridia
cmdiu la dihgrvile. ocien lado a La nhiro ja n lirmpn que luiya sido nremaría
crtm <V mi leaiillnrki. eupemdn y «jueiiiln pMc.i mnwf’iiirki | 1. en eslr caso,
par el nrreedor. pero no uxeEiiraílo. Kxui ■u H rreulturki rxi se produce habnl
le, si oe quiere, un doble juego de inlere incurríplunirn'.a. a na ncr que rt «leu
■ea lina de caniclrr primaria. que se sil dar rlcmursire ln existencia de un
listare en lanía el deudor despliegue nnj roso ludílito"
cnrulucin diligmic inienlwdn h akuinzaj Iji nlilqyirmu dr traí 11 indo ea Hquclta
ln Tmnliilnd Mlisfaclivn del n creedor, y en Ln que *ln prestación obbpnda por
otra dr enráner alentaría (el resultado), rl deudor es preráin. ilrterminnd.'i,
cuyo ciHicreckoi no depende exdimivn gmiinliublr, rs un fin en sj misma
*iiie
tn« de |a rrawlucti'i del <leiid«u oírlo de y ln nn ctwucturión drl resultada en
utror (helares contingentes o axnrasai pruebo suficiente del Incumplimicn
En rtfni «¿áigpt umn, ln naunrinn de ni ib ta de| «Irudnr Kl rrtniHada ra el
gpcúmra <r üniitn al denemprrtn a «soplen niifrln drt nefnria jiiridien y se pre
de drlrrriuimkhn rre-rbún II aanocinumliin Hiinu
* un iraní lado lela |inn|Ur de lo
evpcixláxei. ptta-tHias icxxMnt'iHtadtis, díli iixiltiuki d paciente no hubiera cutí
gene i n lotnl, un prnccilimírnto etulrfimiln sentido cotí la contrnlneión'.
y técnica Se anhelo alcanzar un resulta IMc resultado se debe entender una
dn, peni nn ir gflrontmi el mama «lelri iuihiuIh <sinfi|»iirn«'i«'i|i de una
En citas rl inlrrxn drl acreedor kc en- nulidad fixicti y jundicti. respis:lo
cuemlra m alili|piliane, pero na celó, endel moda mitin rala ce eticcinlndiii
cambio, in snliitiane: en un interés rúenen el tnrimetiin anterior n ln «iruli
tocia n nilll illgrine, y el deudor |M|yilucirwi dr ln rrlacirwi nliliûnrin
*
<ur-
(cumple) deK|iir|7uid<i ihmplemrrita ta Se |iri
* un fin piccicn y deteimi
conducía tur prometida. nado y no hay pmihiLdml de eximir
En rolas obligacinnes, obviamente, ciesn se tnosl r.-inrki la CnlLt ile culpa Ijii
pre que se eonnigue el multada el rtau ahí apir iones de rrsiiltarUi dan lugar
dar se libera. pera no siempre que rale na a un régimen de imputación obje
«C obtiene el deudur conga con la rtspon tiva, con la sola esimrnle del cano
labilidad Si el deudor demostraría haber fortuita.
puesta inda lu pericia, riiidadri y mpari ln nblifyirihn de mu hada rtimpli-
dad en la ryccuciún de au obligación u au mcnlH el uileitn drl mrvrike. culi ta
uiuluciúti a ctxvjervuciún de lu mluu
tnqRu, nu puede arl icsputuiubilizzidu por
la nu cibtencu'MI del r muí Indo chin de hecha inicial. Rl deudor ilelie
La simple miseiwin drl fin pceleiilido nocumplir ron un íncluili prefijado y ta
lince infmlr ifw el drtukir incumplió su píen Inerte! erdá delrt'iniiL-M la desde
au rLicimirnlo Lo prvetnción o lám
prveUicMjn. Estate üicxire plímiraila cuando
*J;it
rl lleudar anule jxi" deludo consiste m ta sjtuLwruvi riel
ta conducía r.nlifi
pknn interdi del arnnedrr, ln rytr nn
cndi que le rom pele, siendo indiírr«-nlr ln
mi nhSrnertn drl rmih/wki rrqsmsdo para se ngnin rnrl rj rom pnrt .tmienl n o la
proelru m rwqmniuiliilitL-Ml rrairartunl difigMtria. «nn erm su nrsultTMki útil.
236 Marcelo López Masa
El (nrlnr <k- HlrilHU-ión dr rrnpwucAtji-El íartar de alnlninán es objetivo El

Itilnri m (Unidor tiene un uniro ttarlia de dü
mientras <^r en fon
<ilil<g^cirme^ dr rern litado « nhjetrvn mirle lie ic*|MaiHidnlMLul jaUxuulll
Iji netívKLid |<l modirm rmplmdm] |tnc Im mpliuu tlrl tirso tuirud, <■ el dr-win
rl < Ir-tufo». pum librnirln <1r ivHfMinKi
del iniKmo o lnvii rl lieahn Reinita a
ImIkLwI, drlir arr dilinrtiir, ptwlrnlr. Ln íuerzn tlKiynir n liím rl lirrhodr un
rfirirnii- normalmente pata nfrnnznr rl trprrrn pnr quiñi nn riel ai nmprmdrr
residí.ido. En lia ilr tníiilliMln.
Hubimni aiitr mw dixlnllH jhhkium'mvi dr el deudor rnm|iromclr mi artividnd
k ricafiM de que tal resultado ac |>ru-
* jKira rl loprti dr un mlrrrr. fin.il dr]
illlfirn a w frustre; en las ahljjriwinnrs dr .srrrrdnr, no ron1 inpetiir n almlorio,
rrmilladn Ins rirngna inrvimhrn ni (fon dr suerte que au taita de obtenciún
dor'. nnentrns que en liut de nrnJxm kn itnporlj incmnpümknta El drnalcr
nmune el acTecdrw. asegura un msuJlndo enlose y asume
'Indas Lis cuntid juncina que puedan
presentarse m rl drami|iri1n rlr fo
cunduitu jKuyrvtadn. mjvti uquellna
nbsuiulaiticnlc fortuitas, ênrradna
pnr un ínclnr ajeno v rlrtreminnlilr'.
Finalmente, ln último porte del orí 176S CCCN preserva el

ombito de ln respenanhilirinri de los profesionales de ln aplica
ción extensiva que hncc el nuevo ordeno miento, de ln teoría del
riesgo creado, al haber cunvcitidu al arl 1757 CCCN m rl eje
del materna de rcsponsnbilidad y ol riesgo en el factor de atribu
ción dr responsabilidad par excelencia en el nuevo Código.
I\ies bien, los profesionales hrun quedado al margen del riesgo
croado o del nesgo de la cosa, |>crn nn del vicio de la cosa, lo que
es correcto, aunque por lu común responden en base a la culpo
y no a factores objetivos Rilo, excepto que hayan utilizado en su
faena una cosa viciosa o compromclido un resuliridn concreto,
supuestos en que responden objetivamente; el último, en base a
unn ¡«sanción libre y <iclil«entda de un ddx r de actuación super
lativo, en el que el resultado rc encuentra in obligarione, es decir,
integra desde un oamicnzn el plan prrslncionxl de la obligHCHin.
31. Akaijhis nn i-A Rk^PoMXAi«n.iiMi> civil, nr cifhtah i*rofkhiomhs
El Código Civil y Comercial, entro diversos defectos que mués

ira, exhibe en materia de apreciación de ln conducta, en especial
de los prnfesionidcs. unu sorprendente escasez normativa, urul
notable insuficiencia de contenidos.
Pareciera ser que ln innegable preeminencia que el codifica
dor le rxjncediú ¡i la responsabilidad objetiva lo ha hecho sentir
RhSIXJNSAIIIUIMD UK LUS PROFEStONAlJCS 237
liberado de la obligación de regular adecuada men le la rekpon

■labilidad de base subjetiva.
La contemplación de Lus normas del nuevo ordenamiento mi
bre apreciación de la conduela muestra un panorama desalen
tndor; esto asi pues, paira |x>drr aplicar con alguna coherencia
y lino Lis normas variopintas que se le dedicaron al temo, debí
mus armar un rom peca bezos con ellas, haciendo un verdadero
esfuerzo de sistemólicn y funiionalizacion, que no muchos jue
ces se tomnnin el 1 ni bajo de hacer o estarán en condiciones de
lograrlo, lo que es preocupante.
Ln virtud de ello, a continuación analizaremos sucintamente
La responsabilidad de ciertos profesionales cuya actividad rc ha
visto juzgada pur lus Tribunales con mayor frecuencia:
oj Im responsabilidad civil de los profesionales de lo salud

La medicina que tenemos hoy delante es muy diferente n
aquella que imperaba décadas oirás en nuestro pain.
Lu calina, el reposo, lu espera del liempo di! curación, la con
fianza en los consejos médicos. han desaparecido. Hoy toda es
apuro, es tres y desconfianza. No hay tiempo para esperar que rl
cuerpo se restablezca a si mismo, ni puní uguurdur en cama que
una gripe fuerte se vayu. Se busca que el paciente se restablezca
cusí de inmediato, para volver u trabajar. Una semana de coma,
hoy en din, es impensable para una gripe; parecería casi una
extravagancia o un lujo inconi|>aliblc cuu lu condición de hsiiIh
rindo. Por eso y pirque los virus son cada vez más resistentes y
virulentos, los medicamentos san cudu vez más fuertes y tienen
cada vez mayores efectos colaternlcH.
Hoy la medicina presenta unn mnyur Icciiiíieación pero tam
bién una alta deshumanización. La lucho contra bi enfermedad
está Jalonada por una seria de hitos o episodios, algunos son
grandes batallas -como una intervención quirúrgica, la ampu
Uición de un miembro, la reparación de una fractura expuesta,
Ln receta de un importante tmlnmierito medicamentosa de larga
duración. etc. y otros son meros episodios como el suministro
de un antigripal o la prescripción de una dieta para superar un
problema estomacal pero todos ellos técnicamente se drnumi
rani “líelas médicos
.
*
El ucto medica es realizado únicamente |x>r un profesional
de ln medicina. habilitado rrglamentnrinmcnic para hacerlo, en
el desempeño de su profesión y en beneficio de un paciente. Un
23fi Marco.ü LúI'kz Mkha
acto con finalidad curativa, pero realizado por quien no es un

pniícNianal de La Medieinn, habilitado pura ejercerla, configura
un delito, el de ejercicio ilegal de la Medicina, muchas veces en
concurso con el delito dr usuri’uiciún de títulos y honores.
Les cambios socio-culi tírales, y económicos han provocado que
la relación entre el medien y el paciente se vuelva cada vn más
anónima, al punto que muchos profesionales son fungióles, es
decir pueden ser reemplazadas por oleo ríe la misma csiieeic, sin
menguo de! cumplimiento de su función. Antes, se acostumbritlxi
tener un medico de cabecera en quien se confiaba sin titubeos,
y, ñutí cuando pudiera incurrir en erraros, nadie pensaría en la
posibilidad de demandarla judicialmente por mala praxis. Hoy
en día. nn es frecuente esta relación cercana con un medico en
particular, Niño que, en general, las personas acuden a un medico
clínico n un especialista que le pone a dis|
*
osioón la obra social o
el sanatorio, dentro de un izntiilogo de desconocidas
Jóse Luis Concepción Rodríguez expone que * ..la de «perso
nalizar ion que caracteriza n estas esferas profcsionnlcH, unida a
ln cada vez más frecuente contratación de pólizas de responso
bilidad civil, conllevan el auge de loa litigios dirigidos contra los
profesionales. Y ch que. si antano el que ejercía unu actividad
profesional estaba rodeado de un Indo de respeto y de considera
ción social, en nuestros días estos sentimientos se han desdibu
judo notablemente en unís de una mal entendida popularización
de todas las parcelas socioprcfcsianulcs, lo que conlleva que,
en muchos canoa, abogados, médicos, arquitectos, etc., se vean
obligados a ejercer nu actividad bajo una especie de amenaza
que Jes ncomparia desde el mismo inicio de su vida profesional y
no les abandona sino al tiempo de ku jubilación
* j.
Lu medicina se ha vuelto un negocio que mueve grandes cau
dales de dinero, pero cutos no van directamente o los profeain
nales (laniintablcnicnlc la profesión medica es una de bis peor
remunerados en nuestro país), sino que en gran medida- son
absorbidas por Las clínicas privadas, centros médicos u sorullo
ríos que acaparan una grao cantidad de galenos, cobrando un
importante porcentaje por cudn práctica medica. Esta realidad
hace que los profesionales de ln mdud deban aumentar cada vez
3 Co«cwxi> RuCHkiuzz. José Luis, btr/rcha tie daAos, 2“ ed . Bosch. Bar

oelniLH. 1099. p 24 1.
KKSPOHSARII.inAn DR líffl rHOFKSION>U>a< 239
mas rl número de consultas y pacientes atendidos diariamente,

con <■! lógico riesgo que ello implica, de cometer errores.
Para analizar la responsabilidad de esta cliisc dr prufcsiontiles.
delx'iriiis comenzar definiendo el acto medico, que, cuando no es
desiirtulliidii conforme n lus reglan de lu ciencia medien y causa un
daño, genera nesprimuihilidiid. Diremos entonces que neto medico
es toda y cualquier accitin que el galeno acomete y toda disposición
que. cale toma, en el ejercicio de su profesión, en el proceso de ding-
nóstico, I rabí míen lo y pronos tico de urm enfermedad, asi romo
aquellos que se deríven directamente de los primeros.
Asi se ha dicho que *cl acto medico, en el cual se concreta
la relación módica paciente, ex unn forma especial de relación
entre personas; por lo general una de ellos, el enfermo, acu
de motivada por unn alteración en su salud, a otra, el medico.
quien está en capacidad de orientar y sanar, de acuerdo a sus
capacidades y ni tipo tic enfermedad que el primero presente.
A troves riel acto medico se intenta promover la salud, curar y
prevenir ln enfermedad y rehabilitar al pariente’3.
El acto medico puede -y de hecho muchas veces «wieó *- en
gendrar supuestos de responsabilidad profesional; esta última
es la obligación que tienen los galenos de reparar las canxecuen
cías de sus netos, omisiones y errores dentro de ciertos limites,
cometidos en el ejercicio de su profesión, cuando un accionar o
gesto médico, sea terapéutico o quirúrgico, cause un daño en rl
cuerpo o en la salud de un paciente, h'^sto es. justamente, lu que
se conoce como mala praxis.
La mala praxis es la omisión por parle del profesional medico,
al prestar los servicios y atenciones a que está obligado en su
relación profesional enn r| paciente. de lita diligencias que su
titulo y habilidades presuponen, si de elln resulta un perjuicio
al diente o paciente.
Cuando el occtaruir del medico es dañoso v produce daño no jus
tifieada, rekieianada cuusalmcnte en forma adecuada non el gesto
médico, el daña puede surgir por dos cursos causales diferentes: a)
par omisión. el galeno incumple el deber de cuidado a que está obli
gado y con ella Je ocasiona un daño al paciente: por ej.. un examen
3 Cuzma», Fernanda - Pitaren, Bd nardo - Mobalfs ot HARfiKie, Mario Crin

tina - Mexooza Vh;*, Juan, "R acta médico Implicaciones ética* y kâk**.
en rev. Aria MAdicu Coleimbuina, val. 19, n* 3, mayo junio 1994, p 139
240 Marcrlo Lóphz Mesa
clínico incompleto lleva a un mal diagnóstico y ente n una cnmncín

de IratnmirnLo. que le tutee perder meses de tiempo ni pariente, ln
que al final ll<-v.i ¡i anipiilatlc una pierna; o b| por comisión: efectuar
un neta antijurídico, prohibido por la norma, cania una operación
exprimirál;il dr altísima riesga, que nn era indis|)ensrd4c
J-i Rinn cuestión n dilucidar, que generó ciertas controver
sias en la doctrina y que huy se encuentran superada:., <:« ni ln
responsabilidad «Ir estas proresionnlcs »i subjetiva u objetiva.
Coma hemos desLnendo a la largo del capitulo, ln respuesta hny
es Unánime: Ln rcspansabilidud de las profesionales de ln salud
es, por regla, subjetiva. Asi la establece de manera expresa el
art. 1 76H CCCN Por lo liinlu, sólo responderá cuando el daño
derivada de su conducta (acln u omisión) haya shI<m aunado por
culpa, impericia, imprudencia. negligencia o inobservancia de
normas, protocolos internos y reglamentos.
Ello, por cuanto el grueso de las obligaciones del medico son
obligaciones de medios, liberándose este con el aporte de. su
ciencia y poniendo indos los medios a su alcance para Id cura
ción del paciente, aun cuando esta no se produzca por factores
njcnnn n su voluntad o ciencia.
El médico no se compromete n curar, sino n intentar curar.
Por ello, se hn dicho que ‘toda íicLividnd medica conlleva uno in
certidumbre y un alca, de las cuales el facultativo nunca podrá
desprenderse, por más que la ciencia avance y la técnica aporte
nuevos y sofisticados mcditis. Ln propia complejidad del orgn
nifimn humana y ln inevitable influencia de agrilles externos a
la misma actividad médica hacen de usa inccrtidunibrc elemen
to consustancial a la medicina Resulta evidente que, aunque la
intención del medico sea curar ul enfermo, ii lo única que puede
comprometerse es ¡i utilizar lodos Iris medios de que intelectual
mente disponga y todos los instrumentos que resulten adecua
rlos para el logro de esa curación***.
En tal situación, el médica contrae -excepto supuestos es-
peeiidi's- unu obligación de medios consistente en la aplicación
* Ijuuua IkjMHó. Eugenio. ‘Doctrina general ck ln I Larri n da culpa me

dica", en Estudios acerró de le respanxabtVdad civil u sm seguro, Edición
de lu Xutiln de ChiImtíii y ilc l¿j Escullí Guli-gn rlc Administración Pública
(Domingo Urllo Janeiro y Curtos Majuquer ct<“ Moles I tlernel. dirrerores).
SAnlifign dr Crimposirla, 200S, p. '.M4; publicado l.imbihi rn Ú Direita e n
coopr/n<7>r> iACnrrr. Campe, rtns Irirns, Oportn, 2004
RlCSPONSAUiLlllAn L)K LOS l'RÜFKSIONAl.ILM 241
de su saber y de su proceder a favor de ln salud del paciente, y

aunque no está comprometido a curar al enfermo, en cambio si
lo eslá a practicar una conducta diligente que normal y ordina-
ríame ule pueda alcanzar sil curación.
La obligación de medios del medico comprende: J) ln utiliza
ción de lodos los elementos que conozca la ciencia medica, de
acuerdo con las circunstancias y oslado de salud de un pacien
te concreto; 2] la información al paciente o a los familiares del
mismo, del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos de su
cuadro; 3) lu continuidad de) tratamiento hasta el ulUi o la aten
ción de su dolor y evolución, si su situación no tuviera curación
y 4) el cumplimiento de la obligación de seguridad, que conlleva
diversos deberes conejas, como no exponer al paciente u riesgos
innecesarios o desproporcionados can el fin buscado.
‘El medico cumple con su obligación cuando desarrolla o des
pliega el conjunto de cures y atenciones, en la fase de diagnósti
co, terapéutica y rccupcrutoria, que ¡uní cxigibles a un profesio
nal o especialista normal. Y cumple nuil cuando el paciente tío
cure, pues este resultada, lu curación, es el fin de la prestación
medirá pero no entra en el cotiienido de su obligación. De tundo
y manera que la diligencia del deudor consiste en la prestación
de unn ¿isisicnciti conforme a l¡i lux artis, la cual se encamina a
obtener el resultado útil de la curación del paciente, condición
ncxTsjina pera no siempre suficiente para obtener el resultado
útil que. en definitiva, integra el interés del acreedor
*
Compaitimos titin idea de Eugenio Llamas Pumbo sobre que
'...nn se debe concebir unu idea demasiado simplista de las nbli
gueiones del iticdicu cuino de medios. I.ns Irritamientos ofrecidos
por un famoso especialista difieren de los que ofrece un medico
hospilnlnrio i> un médico de cabecera. Los inedias de que dispo
nen unos y otros no son los mismos. Por esta razón, Ja doctrina
ñola que ln distinción obligaciones de mcdios-cibligaciencs de
resultado admite ulteriores subdivisiones y que a menudo en ln
actividad que despliega el medico se entrecrucen obligaciones
de unn y otro tipo"6.
s Galas Comía, Julia Cóaur. ApansuMúhid ául mrdirti, Civitun, Mu

drxl, 2Ó0S, p. 65.
6 Llama.i Haus 'Diiclrirui gciicmt ilc ki Unnvulu culpo medien
*, cil.. p. 244.
242 Marcelo I/112 Mesa
Si bien ln regla la constituye la obligación solidaria de esta

clase de profesionales, el mismo art. 1768 CCCN dispone que.
excepciona Intente. su responsabilidad será objetiva cuando se
hoya compróme! ¡do un resultado concreto o iitiliziidn una corui
viciosa |no riesgosa). Este último supuesto no présenla mayor
complejidad: cuando el elimo causada deriva de los vicios de
unn cosa de la que el galeno se ha valido para desplegar su ae
iívidnd (vgr. un bisturí eléctrico que pur un desperfecto provoca
una quemadura en la piel del paciente), responden') de manera
objetiva, rs decir que se libera n la victima de probar su culpo
o dola. El primer supuesta (cuando se hubiera comprometido
a un resultarlo) resulta mas complejo y ha llevado u pnrtc de fe
doctrina a entender que, cuando se lenta de la Humada medicina
“embellecedora”. donde el profesión id realiza intervenciones de
naturaleza estética, se compromete a un resultado, por lo que
su responsabilidad ex objetiva. Igual criterio se ha planteado
respecto de la responsabilidad de un iincslcsisln, por ejemplo,
ya que pareciera que se obliga a lograr un resudada concreta,
como es anestesiar ni paciente. Se Irnla de criterios para nndn
IMicíficos en la doctrina y jurisprudencia, |xir lo que del>crá es
tarse a las circunstancias de crida caso concreto.
A su vez, yendo más allá de lo dispuesta en el referido arl leu
lo. resulta objetiva la responsabilidad del jefe de un equipo mé
dico por loa hechos de sus dependientes (en esle casa, el resto
del rqui|N>], de acuerdo a lo dispuesta |xir el art. 175.1 CCCN.
Dr cualquier manera, se deberá acreditar la culpa o dolo del
dc|>cndicnte, y recién allí podría endilgársele responsabilidad ni
principal, fe cual si será objetiva. Einulmcnle, en también obje
tiva la responsabilidad solidaria de los miembros de un equipo
médico |xu los daños causados |X»r un miembro no identificado
de el (nrt. 1761 CCCN).
Por otra parle, es fundamental aclarar que el daño provocado
jxir el pixifcsianul puede surgir por dos cursas causales difr
rentes: a| por omisión: el galeno incumple el deber de cuidado
a que cslá obligado y con ello le ocasiona un daño al paciente:
por ejemplo, un examen clínico incompleto lleva u un mal diag
nóstico y este a una carencia de tratamiento que le hace per
der ineses de tiempo al paciente, fe que lleva n amputarle una
pierna ni final, o bj par comtsíó/c efectuar un acia antijurídica,
prohibida por la norma, coma una operación CX|X *1 ¡mental de
ultísiino riesgo que no ern indmjientuible.
RuUXmSAimJUAD DE LOA FftOEKRIONAl.RR 243
Di' cualquier manera, en be dcsLncnr que la mala praxin no es

el único supuesto de responsabilidad médica. La responsabilidad
civil del galeno lia quedado identificada en el imaginaria jxijiulnr
(Mimo un ceso de ninfo praxis, como si se trninra de nociones in-
Icrdefiniblrs y el arma es que, en lo actualidad, tío lodo supuesto
de responsabilidad medien involucra un problema de mala praxis;
puede tratarse perfectamente de un caso de defecto informativo,
de violación riel drl>er de secreto, de Culta de < onsrniitnientu ln
furinniki, etc. (véase ley 26 529 de Derechos del Paciente y su mo-
dificatorfo, ley 26.742). De modo que identificar mala praxis con
responsabilidad civil médica constituye actualmente Lina simpli
ficjtción inconveniente, en la que no ilelx
* raerse.
Iî mala praxis implica un ejercicio inqxTiin o inidñnco de
unn actividad, en este caso módica. Normalmente, esa inidunci-
<lad ti im|>cri<:iii se traduce, en el ámbito jurídico, en la carencia
de diligencia (nrl. 1725 CCCN). que se plasma en la loma ríe
decisiones inapropiadas a la naturaleza de la prestación debida
o inoportunas, lo que hace que * el contenido de la praxis no sen
conforme o compatible con la obligación asumida por el médi
co, sino que exhiba un déficit en su riel unción, «en jmu noción
u omisión A veces se cuestiona la práctica en sí, su necesidad,
pertinencia, si ella era imprescindible o conveniente; otras, ln
forma de acometer unn práctica que en si hubiera sitio carrcciii
o, al mentís, nn descjirtahle de plano. I\ir última, otras veces, lo
que se cuestiono es el tiempo en que lu praxis se realizó, repu-
t¿Áriduln prematura o, en la mayor porte de los casos, lordin.
No cnbe olvidiu que 'cuanto antes ac comienza con los trata
mientos indicadas mayares el beneficio pura el paciente, ya que,
de no actuarse rápida y correctamente, se disminuye la eficacia
de Ins mismas y las daños pueden ser mayores’7.
En conclusión, nn hay una sala modalidad de mala praxis,
sino varias y diversas; y serán las circunstancias del caso las
que generen un supuesto tal.
foi (pie (Miiiligurn la mala praxis es el obrar desajustada a tin
deber jurídico emanado de unn norma legal o en el deber gene
ral de no diiñnr u :i unu obligación basada en una estipulación
7 SC Menduzn. 23/6/03, 'MHrefo-nn. J<«’Re rn j 124,5 13/35.083 Mar

chelín c/Dimensión S A /Eí'l Krncrf'rncus Médicas y Oís. p/11. y Py «un
acumulados 124 074 y 124.072 s/ lnr.“, mi Ll.oollne.
244 MAfH K1.fi ¡ZiPFZ. MEMA
contractual pri'via Sr trata <le un caso de aniijuiirlicidad que,

ni concreiarsc en un dnñn en ndccundo reIncion causal con una
conducía lii1|miIi1<- n nrgligetilc nmcrilri un juicio de reproche, ln
que da nacimirnin a un supuesto dr responsabilidad civil.
Peno ln nuilu praxis profesional en genera) y médica, en por
ticular, nn concfitiivc mas que un capitulo de la responsabili
dad civil en general. quizas uno de los más impórtenles en ln
actualidad, pero que responde n los mismos principias de esta.
Pnr ln Ionio, para que exista un dado resarcible deben hacerse
présenles Ins mismos cuatro presupuestos de cualquier raso de
responsabilidad, que hemos analizado a lo Inrgo dr esta nbm.
Dr rilo deriva que la mirarla que los jueces deben poner t:n rslns
cuestiones no difiere |salvo especiales cuestiones y conceptos] de
ln que empeñan o debieran empeñar- aJ juzgar oí ras cíiuiius de
responsabilidad, nn debiendo colocarse de antemano ni en contra
ni a favor de los galenos, ni presumir su culpa ni su pcrirái, sin
analizara forirlo las probanzas de diasque existan en la causa.
b) La responsabilidad de ios escribanos

Los escribanos o notarios son profesionales a los que se les
ha asignada una función fedatario, es decir, se les confiere lu
facultad de rcrtifirar fin ruis, dar fe del curriplimienln de ciertos
actos en su presencia, ele.
En el derecho moderno, ln intervención de los notorias y su
incidencia en el tráfico se lian incrementado enormemente por
el exceso de formas de que vnn revestidos muchos netos. Por
lógica consecuencia, también se bu ampliado, cxpeinencinlmcn
le, la cantidad y calidad de daños que pueden derivarse de una
incorrecta intervención del notorio.
luí intervención que el naturio cumple es múltiple, pudienda
distinguirse en ella cuatro facetas diversas:
<i| Las actividades de ascsurnmirnlii previo, en las que el no
tario uscsnni y en algunas casos puede llegar hasta u aconsejar
a sus clientes sobre los medios legales m¡is adecuados paro que
el negocio jurídico que se le somete sur La los efectos buscados
por tos otorgantes.
Ijis actividades de redacción y dación de fe de ln escritura
pública |uri 299 CCCN) o de rerlificnción de firmas o actos pa
sados en su presencia.
c) La custodia y conservación del protocolo de actuación no
tarial (art. 3Í10 CCCN).
RksíPONRAIULJDAD DE LOB VRCmSílCNALEUl 245
d) l-a gestión o tramitación de) documenta puru que. median

Le el desenvolvimiento de los tramites posteriores ni otnrgnmien-
tu del documento notarial, puedo ente surtir sus plenas efectos
en iodos los esferas regístrales y administrativa».
Si bien las cuatro son fundamentales y el cumplimiento cubiil
de Lodos ellos llenu plenamente las obligaciones del notaría, cu
indudable que ln más importante de todas sus misiones es la
función fedatario.
La fe pública nulaiial ha sido entendida como la potestad
legal de autenticar hechos jurídicos. Asegura la verdad de la
versión documental de los hecha» presenciados por el notario.
[Xirque se trata de hechos evidentes paira este, cuya existencia y
circunstancias el acredita, fiar la tanto, can valor autentica".
Pero no es dudoso que lu labor que le compele al escriba
no público, al olaigar plena fe de los ación que se realizan en
su presencia, 1a obliga a extremar lus recaudos necesarios para
asegurarse plciuiirictilc dn la veracidad de las actas que autenti
ca. La función notarial se asienta en el caven.’ romano. es decir,
en velar por alguien. dar garantios, piecaver9.
Ln concesión a los escrilxinos de facultades tan delicadas conio
la de dar fe u los datos que celebren conforme a Lis leyca- tiene su
necesario correlato cu las exigencias y sanciones. que la rcglamcn
loción contiene, de mudo que es dable revocar aquel atributa si
ki conducta del escribano so aparta de los parámetros que Ln ley
establece pora tutelar el interés público comprometido ,u.
El Código Civil y Comercial ha reglada la actividad del cscri-
bann en loa arta 299 a 312 CCCN, que le endilga impártanles
cometitiox y responsabilidades.
Onda la especificidad de lo labor del escribana y lu meticulosa
definición legal sus obligaciones, resulta extraño qur no xr halla
previsto tamhién una norma especifica para regular su respon
sabilidad pur incumplimiento de tales cutuclidus y exigencias.
No existe en el nuevo Código Civil y Comercial una norma
especifica que regule lu responsabilidad de ios rscribatios, |xir lo
*.
" CNCiv., Saki U. 28/0/85. "Kolkcr y KoJkrr, suc. JX, 198S O 308
*.
MSC Mendosa. 20/10/92. -Portabclla. Oscar LL, 1993 U 172 y 1JU.
1993-J-817
lc CSJN, 13/8/98. 'Colegio <Je iLacribuncm de ta Capital Kcdcrui
*. LL,
1999-E- 22. voto de Ui mayoría
246 MaKCHU) Lóí'HZ MkSA
que debe aplicársele» n ellos tnmbicn el arl I 768, regulutorío de

la responsabilidad de lodos los profesionales, lo que no es muy
sensato ni conveniente.
Prima filete, cunio varias de las actividades del escribano en
rajan en la categoría de lus obligacioncR de resultado, su res
pon oibilidad sería, en tales cusas, objetiva, con Ins implicancias
que ella acarrea. Volvemos a insistir en un punto que ntaiic a
la responsabilidad de los notarios y de lodos las profesionales
lilrernfes: deberá establecerse iniciaimcntc si La concreta acti
vidad dañosa era clnsifirablc como de medie» o de resultado y.
de acuerdo a ello, si su retqxmsnbilirliid, a la luz del resultado
oblen ido, resulta objetiva o subjetiva.
c) La responsabilidad civil de los abogados

Para apreciar la responsabilidad profesional de los letrados,
debe partirse de que La relación entre el abogado y su cliente
debe carne (eriza rsc por la mutua confianza, aun cuando en la
realidad muchas veces se dn ln contraria. Pese a ello, en lodos
los casos se rlcix
* exigir riel abogado un diligente y meticulosa
cumplimento de los deberes a su cargo en defensa de los inicie
ses que le fueron confiados
Cuino dijimos en un vola, el cliente debe depositar su con
fianza en el profesional que lo representa y palíoeina. Peni esta
conftanzji debe tener como respuesta un digno cumplimiento
de la función, ex (reinando en ello lodos lus cuidados pura no
frustrar las expectativas del servido. Y ello, más aún cuatidu en
el momento inicial de las negociaciones «ultímenle el ahogado a
cargo del asunto puede entrever lus posibles desenlaces, favora
bles o no, que |>odrín conllevar el pleito11.
Pora dar base sólida a esta confianza, lo primero que debe evi
lar un al Migada es entrar en colisión de derechos con su cliente.
Bien se ha dicho que cumulo existen intereses contrapuestos
entre abogado y cliente, se evidencia un supuesta de actuación
nula, que tiene |xir consecuencia ticccsarui la existencia de una
11 CiÚn. Civ. C<Mll. Tretew, Sola A. 27/7/ 10. 'Lugunes, A. C. c/A.. A. s/

Diinim y I "ceja icios”, en sLst Kureka, voto Dr. Lnpez Mesa, ron rila del tallo
de la Cám. 2* Civ. y Cnm. l-n Milu. Sata t*. 12/</07, “De Nun»n. Nrlly
ICniilrc c/Zaíllno, María Elba s/Cumptiiuienlo de ronlralos*. en Jtilxi sum.
B250467
RKSPUMSAUIIJDAII IJR 1XM PRO«S10«AiJtM 247
nulidad insanable, que es nbsoluLii y míiniíirAla y debe ser de

clarada por el juez de oficia,í.
V ln Corle Suprema h» dadn en un fulla la pauta de que en el
seno de una relación profesional entre abogado y cliente. en 1<k1ms
Iiih ncl unciones del abogado que susciten intereses contrapues
tos entre amb», debe evitarse la indefensión de ln cliente, siendo
inválidas las actuaciones que plasmen dicha indefensión ,1.
Aclarado ello, seguiremos enn el lema diciendo que ‘las pro
fesiones en la actualidad dejan de ser liberales para convertirse
en sociales, pnr su cea o resonancia en la vida de la comunidad
el hacer drl profesional no queda sólo lihrndn n su iniciativa,
imaginación, preocupación o ciencia; sus semejantes tienen de
rccho a no ser defraudadas y de allí que les i:om|M?la el deber de
un ejercicio idóneo, prnlm, leal y honesto. Máxime teniendo en
cuenta ln función que se le encomienda al abogado, ctinl es ln
defensa de la vida, del honor, de lu libertad, del palrimonic y en
general de Ins derechos dr los habitantes" H.
Los abogados icnlizan una serie de larras diversas, que van
desde la confección de un texto para que un clicnlc envié uno
cortil documenta IuinIh la redacción tic un contrato, la tramita
ción de un juicio conIrnd¡clarín o la apertura de una sucesión.
Estas y atras actividades implican exigencias distintas y,
conste uen temen le. lo primero es tlclcctnr hi concreta actividad
gcncnidora de responsabilidad, si en clin jurgn o no un «alea,
algún azar, o algún tipo de inseguridad a su respecta, como el
criterio de un magistrado, que tanta |M»drin darle la razón a no
al cliente en un pl«
*i|n.
Cuando inciden en la practica del abogado alcas determinan
tes riel resultado. obviamente, lu abligación nn puede ser de re
sultado. porque se lo estaría con virtiendo en un asegurador y el
abogada tiene prohibido, par la ley profesional, asegurar resul
tados a su cliente.
Ahora bien, cuando na existen esos aleas, la obligación ni
puede ser de resultado. Existen supuestas en que ln culpa surge
•’SCBA. 1S/4/M6. -a , J. y o.‘, Juba «um. B7263.

•’CSJN, 13/6/95. ‘Mirnrwbi. Gerardo y rnrn« e/Dirección Üenrml
ImprMÍlivn", Fnllon 3 IH 1'263
M CNCiv.. Sala K. 7/3/ 12, ‘O., O. M. y o<™ c/C.. M A".
248 Marcelo IjOi-ez Mesa
manifiesta de los hechas, coma par ejemplo los tusos de caduci

dud de imdanein. En lides suplicólos se produce unn inversión
de ln earfxn de ln ptucbn, por cuanto el profesional está siempre
obligado >i un residí«ulo respecto de la realización de los actos
procesales dr au especifica incumbencia, (ales como presentar
escritos en tiempo y forma, asistir a las audiencias ñjndns por el
Tribunal, deducir Inn recursos conlrn las resoluciones injustas
que afectan los intereses de sus clientes; es decir, ¡lisiar el pro
ceso hasta lograr resolución lb. En consecuencia, en cfllofl cruuis,
es el abogado quien delio demostrar su no culpa.
Lt doel riña es pacifica al sostener que la relación jurídico mire
el allegado y su clicnlc, lanío en el ámbito de la nchinción judicial
corno cxtmjuilicial, se desenvuelve en el plano contractual. De ¿lili
que, en principio, la tcspunsabiliilad del alxigitda en la que atañe
ti caos rrlncjonea dclieni ser considerada desde esa [jvrspccliva.
Yendo más allá. podría establecerse una diferencia entre la
responsabilidad del profesional que actúa como mero pairo
cinantc y el que lo hace como a pode rudo. En aquella, salvo
puntuales actos procesales, el letrado nn tiene facultades para
avanzar en el proceso sin la anuencia expresa dd cliente, que se
patentiza en la firma que inserta en cada escrito. Por lo lauto,
en tal supuesto, podría decirse que su reS|X>uíuibilidad es más
acotada, o debe ser analizada bajo cánones más flexibles a 1:r
hora de juzgar su negligencia o impericia. Como se ha sostenido,
la culpa del abogado que actúa como patrocinante o consultar
se caracteriza |»r haber ocasionado perjuicio n su cliente con su
actuación o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que
un profesional «le su categoría fui debido n;iIm'I
En cambín, cuando el profesional aetiin coma n|>otlcrndo, el
cliente deposita lodo su confianza en él. y lo inviste de faculta
des para proseguir lodo el proceso hasta el dictado de sentencia.
Por lo tanto. al momento de analizar su accionar la exigencia
debe ser mayor.
Merece también recordarse un fallo bonaerense en el que se
resolvió que el mandatario está obligado a cumplir can diligen
cía y x preservar el interés del mandante lo mejor que sepa y
13 Kumluaajlu dü Caruxci. Arda. ‘Darloa causados por abogados y pro

eumdcircn". JA. 1*X)3 III 701.
'“CNCiv.. Sutil B. Ó/S/HA. KD. 1IQ-O22.
RKSIYtNAAHlIJIMD I1K LOS PRORHSIONALES 24*J
pueda parque el mandato es casi siempre un acto de confianza

en la capacidad y Icallad del mandatario. El representante debe
abstenerse de realizar loa negocio ti manifiestamente dañosos
para el representada; entre los cuides se computa hi licitud y
conveniencia de la operación efectuada; máxime cuando existen
intereses con Ira pues los y se privilegia el interés propio sobre el
del mandante
Se ha HOHlcnido que si el abogado ejerce funciones de asesor
legal o patrocinante, la obligación que contrae es simplemente
de medios -obligación que los hermanos Mazcaud, refiriéndose
aJ abogado, llamaran "de prudencia y diligencia
*
-; mientras que
como abogado apoderado se encuentra obligado a una piesta
ción de resultado con relación a los actos procesales de su espe
cifica incumbencia
A pro|>ósíto de ello, se ha afirmado que en el caso de apodera
miento general paro pleitos o de |xxlet especial para uno deter
minado, la figura aplicable al supuesto es la del mandato1'1.
luí Cámara Nacional de Apelaciones en lu Civil, al juzgar un
caso de responsabilidad profesional de un letrado, dijo que “la
obligación del abogado como asesor jurídico de su cliente es de
medios, por lu que no cabe atribuir al profesional las con semen
cías adversas, salvo que se acredite que ha mediado una con
ducta negligente, culposa, es decir que el abogado no cumplió
su tarea con un cuidarlo razonable, conforme al buen sentido y
lu prudencio. En el cuso del inuiiduuuia, en cambio, las deberes
que lo ley le impone al apoderarlo judicial son típicas obligúelo
nes de resultado, por loque a su respecto bastará con la prueba
de la objetiva frustración del resultado esperado
* *20.
17
17 Cúrri. Civ. y Com San Martín, Sulu I*, 29>12/03, ‘AJ burén que, Mi
guel A. c/Con sarcia Galería Ihtscu del Centro Av. Pie. Perón s/ootiro de
pesna*, Juba siim. H195094A.
'“Conf ANOorari, Luis O., ‘RcMpanMibilwhid dr los flbngadoA*. en Den1
dio de dalias, pp 478 y ss.; ‘Cuiiclusióii Jornadas Sonjuaninas de Ocre
cho Civil*, Cuiniaiún ri“ 5.
” Tinao RrruisiAH. Félix, NesponsabíJídad aul dei abogado. Colección
Responsabilidad Civil, Il.immurutoí, p. 122; Alifjiini LófttZ *k*rs
ponanbilidnd pmíraitinal: el experto frente al prníniwi*. LL, 1*189 K H-17.
Vazijuti Euoceuui. Roberto. ‘Res pon fiabilidad Civil de los pru festona] es inc
dicciH y Hbugpdüu", JA. 19S9 111 931.
J0CNCiv . Subí K, *ü., G. M y otro c/C . M A *. 7 dr mnrm de 2012.
250 Mauciüu Lúpk¿ Mema
La clásica distinción de Demoguc sobre obligaciones de me

dio y de resultarlo que habla sido seguida por la amplia mayoría
de Ln docinnn y jurisprudencia, fue receptada por el propio Có
digo Civil y ComercuiJJl, con lo que las críticas que se le hicieran
han quedado de Indo nonuutivamenle
32. La Al’RELl AL'IÓN DE LA DILIGENCIA DE LOS M«>rrSIONALKS
El Código Civil y Comercial no lm establecido un sistema ar

moniosa, completo, coherente, fácil de aplicar, en materia de
apreciación de la conducta. Demasiadas manos han participado
de la confección de km diversas normas rcgulniorius «le esta le-
niútica, lu cual se nula claramente en su redacción, asi i.ximo en
la variopinta (crniinoltigin utilizada.
En materia de apreciación de la conducta humana, el Código
Civil y Comercial ha introducido importantes modificaciones en el
esquema velejearía; jxiici en otros ¡ispéelos se ha mantenido en ln
misma senda. Un poco de renovación, alga de conservadurismo y
mucho de improvisación son los componentes de este cóctel.
Ln culpa se manifiesta como negligencia cuando el sujeto
omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso,
no hace lo que debiu u hace menos El incumplimiento del deber
de actuación diligente compromete la responsabilidad civil del
profesional, a titulo de negligencia, impericia o imprudencia.
La negligencia consiste, entonces, en una conducta omisiva,
antijurídica, por contradecir las normas que imponían determi
nada actitud pronctiva, esto es, una actuación atenta, dispuesta
y «visada.
Por su parte, lo impericia es una falla de saber teórico o prác
tico de Iíj iiialetiii del propio oficio. Es una ausencia de saber o
de habilidad reprochable, dado que ejercer el arle o profesión
mediando ella constituye ya de por si uno amenaza general de
producir daños
Desde el punta de visto medico legal, corresponde entender la
impericia cunta lu ausencia de los conocimientos normales que
loria profesión requiere cuando se trata de un médico general y
loa propios de la crqiccialidad ai se trata de un eapeciulisUi; ln
n Ver hwy Mea* . M . Ih'reeho de tas obligado/íes ÍAnúlistn exegétux dd

nur.uo Cárli/fti Civil g C.omerriat¡, BdeF. Monlc
*vidco-Rurn<M Aires, 20)5, t
I. pp. >JÜH <32A.
RrSPQNílABiUtMlD DE LOH PROVKSIONALiat 251
negligencia es considerada el descuido o taita de aplicación o

diligencio en la ejecución de un acto o tarca puesta al servicio
del acto médico M.
Todas las formas de mala praxis implican un déficit de previ
sión; es lógico: toda culpa implica un déficit de previsión, y ellos
san especies «le un único y mismo género.
Ixi que diferencia a los diversos subtipos es ln Índole de ese
déficit: en la impericia la fnltn de previsión proviene de un co
nocimiento técnico insuficiente a erróneo. Rn cambio, en la ne
gligencia, la deficiencia se ubica no en el cuadrante técnico sino
táctico: no se tomaron los recaudos para que el conocimiento
ade«njado se transforme en una práctica segura y de resultados
previsibles. En sintonía, la negligencia es considerada el descui
do o falla de aplicación o esmero en la ejecución de un acto o
tarea puesta al servicio del acto medico23.
Finalmente, la imprudencia consiste en una temeridad: el
sujeto obra precipitadamente o sin prever por entero las conse
cuencias en las que podría desembocar su acción irreflexiva. Ln
prudencia es La virtud que permite actuar con moderación y evi
tar asi las fallas y peligros; ln imprudencia significa actuar con
ligereza. Aportar al resultado n a las consecuencias pro bohíos
sin adaptar Las precauciones’'1.
Insistimos en que la negligencia es sinónimo de descuido y
omisión. Desde el punto de vista del derecho -y como elemento
a forma de la culpa es la falta de diligencia debida o del cuida
do necesario en un acto e hecho humano; puede configurar un
defecto de la realización del acto o bien una omisión.
Como no existe una 'culpa médica
,
* la culpa en que pueden
incurrir los médicos consiste, como las demás, en una omisión
de diligencia: la omisión de La diligencia que Las circunstancias
de tiempo lugar y personas hiderun exigible. Tampoco hay una
'culpa abogadil" a una 'culpa contable", ni culpas especiales,
según las distintas profesiones. Hay si particularidades que
23 Cdm CC San Isidro, Sala I, 21/S/91, “Schmít, Alfredo c/Ospin, Cruz

Medies San Femando" EU, 19912915.
23 Ibldem.
CNCnr., Saín L, 25/7/94. ‘‘Romero, Norma y otroe e/Irwtfmta Nac de
Servicio a Sociales para Jutnlndoa y Pensionados*, <14, 1995-1-509.
252 Marchijo l.<ór>RZ Mesa
pueden imprimirle ciertos caracteres a la apreciación de la cul

pa en cada unn, pera na culpas especiales.
1‘nra üumnrlc coinplejidnd al tópico, en el derecha argentino,
la culpa se aprecia en concreto, pero con una comparación con
un modelo ideal a abstracto, c« decir que se trata de unn apre
ciación mixta, en parle concreta, en parle abstracto; este proce
der apreciativa surge sin dificultad de) doblete anteriormente
de lo triado o Hipado que conformaban los arts. 512, 902 y 909,
CC que ahora componen las arts. 1724 y 1725 CCCN que jue
gan juntas en esta materia.
Pero este juicio de adecuación de la conducta al paradigma
comparativo debe hnccrac sobre la base de algunas pautas, en
tre Las que sobresalen Las siguientes:
- Dicha juicio deberá hacerse según las capacidades y cir
cunstancias de cada uno, conforme establece como paula gene
ral el arl. 1725, 1“ pnrtc, CCCN.
- El nrt. 1725, 1“ (Mirle, CCCN sienta una regla doctrinaria
y científica que debe ponderarse en tanto rige -en general- toda
gama de actividad de la que resulta la responsabilidad emergen
te de los hechos y sus consecuencias.
- Loa conocimientos especializados no pueden sino agravar
las consecuencias que se ponen a cargo del agente.
- No puede pretenderae echar mano al art. 1725 del nuevo
CCCN para asignar cflusalidadcs: osla norma se aplica a la va
loración de la conducto pnm ln culpabilidad, asentando el juicio
de reproche sobre la base de un requerimiento de base subjetiva
hecho nJ agente, lo que nada tiene que ver con la ponderación de
La actuación causal del miamu, que es esencialmente objetiva y
se hace teniendo en cuenta a un hombre medio y prescindien
do de Iris características y especificidades del concreto sqjcto
actuante en el evento dañosa'75. El art. 1725, 1“ parte, CCCN
-el igual que su fuente el art. 902 CC- es una norma relativa al
agravamiento de ln responsabilidad, la que no juega en el campo
del nexo causal, sino en el de la imputabilidad y, dentro de esta,
en el sector del factor de atribución subjetivo de la culpa, esto
es, en los supuestos de infracción al deber de prever, aumenta-
^CAm Apela Trelew, Sala A, 12/8/13,‘Centeno, Ana Marta c/Sehml-

dt, Daniel y Otras s/Dnñoay Perjuicios" (Rapte. 48 - Año 2013 CAT),
en aldiaJ.eam, vota Dr. López Mena.
Rkspdnhahilidad nit ir» pwoi'HHiciNAixs 253
do por la superior capacidad de hacerla de quien tiene mayores

conocimientos A.
El »i» Lema de determinación de la culpa que establecen
las arta. 1724 y 1725 CCCN acoge el régimen o modelo de la
apreciación en concreto, en cuya virtud la imputación de unu
conducta reprochable no podrá ser otra cosa que el resultada
de trazar una comparación caire dos planos: 1] lo obrado por el
agente, y 2| lo que este estaba obligado a prever y realizar para
actuar corree Lame nte. Esta comparación debe hacerse necesa
riamente teniendo un vista la naturaleza de lu obligación usi
como las circunstancias de licinpo, Jugnry personas.
- Existen tres parámetros comparativos expreses en el nuevo
ordenamiento, Lulas coma: J| el buen hombre de negocias, 2)
el buen profesional □ artífice - que cumple la lex artis u obtiene
resultado» favorables, pese a nn cumplirla y 3) el que traza el
modo habitual de comportamiento de una persona respecto de
bus propios intereses, que básicamente se aplica al gestor de
negocios. Creemos que estos |xjrániclros apreciativos deben ser
utilizado» pura establecer mentalmente el nivel de diligencia que
ern exigí ble a ese agente particular. Luego lu compuración se
hura en concreto. Analizaremos los mismos infra.
- Se está en presencio de un neto negligente y culposo cuando
se puede efectuar un juicio de reproche al profesional, el que no
se fundara en su malevolencia o intención de dallar, sino en su
comportamiento irrazonable, consistente en no haber actuado
como lo baria una persona normalmente prudente y avisada37.
Pero cuando el profesional cumple la lex artis y no se demuestra
culpa alguna suya, no existe responsabilidad7*.
- Creemos que lu conducta -también lu conducta culpusu -
debe apredanje con un criterio norma), ni benévolo ni en extre
mo exigente. Loa cxl remi amo» no aon buenos en nada, pero aún
menos lo son en cuanto a apreciación de conductas se refiere.30
30 Idem, voLd del Dr. Carlea A. Velüsqucz.

37 Rsuh, Phibppe, Mi-ôruubthU avile extracnniructuelte. 3* od , Lilec
Lcxlb NcxLb, Paria, 2014, p. 213, ti* 325.
M CNCrv., Solo 0, 21/6/lñ, *C , M. e/OSPLAD y otros*, LLO, AR/
JUR/33616/M18
- Por supuesto que La diligencia na es una conducta que que

de cunfigorada por su mera timnifcstaciún. Quien afirma haber
sido diligente debe acreditarla.
~ La declamación de diligencia nunca es suíicíenie, justa
mente porque la diligencia es una conducta y no un estado gno-
acológico.
aj Los paradigmas abstractos de apreciación del comportamiento

profesional
Pora distinguir negligencia de diligencia debe apreciarse la
conducta del agente, para lo cual el nuevo Código ha contempla
do diversos paradigmas absl i actns «le apreciación de la conduc
ta. Los paradigmas abstractos de apreciación de la diligencia
profesional son dos:
i) El modelo merca niilista: el buen hombre de negocios. Este
paradigma es un estándar intermedia, extraído de la observa
ción de los usos del comercio. Un modelo de neto cuño mercan-
tilista, el paradigma del ’buen hombre de negocios” (arta. 1483,
inc. b, y 1674 CCCN) o del ‘ordenado empresario” de que se
habla hoy día en España.
De las normas en que el Código Civil y Comercial acoge la
figura del buen hambre de negocios, la más precisa es el art.
1674, que reza: “el fiduciario debe cumplir las obligaciones im
puestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligen
cia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en el”. La norma retoma la formulación de
la ley 24.44 I sobre el ñnanciamicnto de la vivienda y la cons
trucción (art. (i).
De cualquier manera, la pauta no es muy clara, porque ¿qué
CS actuar sobre la base de la confianza depositada en el? Es
por ello que deberemos tiuccr algunas indagaciones: el del buen
hombre de negocios es un concepto jurídico indeterminado,
impreciso, excesivamente abierto en el seno del nuevo Código,
pues se lo nombra sólo en dos normas, pero no se dan pautas
-ni en ellas ni en otras- sobre la adecuada configuración de este
arquetipo o modela.
Más aún, el concepto que brindan los arta. 1483, inc. b, y 1674
CCCN es flexible, maleable pero hasta cierto punto. Indudableinen
te, la candidez o excesiva confianza na configura un buen hombre
de negocios. Tampoco la loma de riesgos excesivos o dcaproporaio
nudos, la íalta de visión ]>ara el negocio encarado. La figura tequie-
RESPONSABILIDAD DH LOS PWOFRBIOMALICH 255
re -presupone- reunir una cierta experiencia en el giro comercial y

un adecuado nivel de cctnod míen tos sobre la prestación o servicio
brindados o sobre el pmduclo cnmcrctalizada.
Dentro de los requisitos de configurnrión de este modelo de
diligencia se encuentran diversos aspectos, talca como cier
ta destreza o aptitud para evaluar los riesgos del mercado, así
como sus vaivenes, y mantener controlados tales acechanzas. Y
nsi se ha decidido que este patrón de apreciación de conducta
impone ta previsión de acontecimientos que no remitían abso
lutamente desacostumbrados en el ámbito de La actividad de
*
la que se trata según la experiencia común 1. Obviamente, el
deber de previsión no os absoluto ni comprende posibilidades
remotas, pero tampoco puede excusarse La ralla de una mínima
visión con excusas pueriles, que a lo mejor ai podría utilizar un
profano, pero no un comerciante supuestamente ex[>Crto.
En el concepto de buen hombre da negocios impera un com
ponente de especificidad: lo que se le exige es el conocimiento
específico de su mótier, de su negocio concreto, no de otras que
no acomete. Pero de su negocio especifico, pnra ser un buen
empresario debe saber todo lo relevante.
También se requiere conocer las fortalezas y debilidades de
la propia organización empresarial, asi como ln situación de sus
clientes, proveedores y los principales atributos de la competen
cia, para no asumir riesgos deseen trotados o acometer aventu
ras de mnl pronóstico
Es lógico que no se requiere que posea un conocimiento enci
clopedista o teórico sobre su negocio o rubro, sino una solvencia
practica, que puede -y debe- ser completada en ciertos casos,
pidiendo informes especificas y oportunos a ]>crsonns de buen
juicio y manejo adecuado de 1a cuestión en Juego. El buen cm-
preñaría es el que controla el gira y ta gestión de ta empresa y, a
ln vez, audita la gestión de otras subordinados o vinculados a él,
de moda de evitar sorpresas y defraudaciones.
Otra importante exigencia del concepto radica en ta conserva
ción de los bienes y patrimonio administrados. Asi, se ha resuci
to que entre las obligaciones del administrador “buen hombre
KCNCnm , Sala D, 9/ 11/95, *Ealariciai Procreo Vacunas S. A c/Lensi.

Carina y otros
*, LL, I996-B-194 y DJ t 996- 1. 9€Q.
256 Marckixj Lóito: Mesa
de negocios
* se halla la de conservar los bienes dd activo de ln
sociedad, la que significa mantener esos bienes en el patrimonio
Aocifil y justificar ln enajenación o transmisión de los mismas,
manteniendo tru producida en el activo a bien dando cuenta de
su destino 0 aplicación por medio de su registra en la contabi
lidad legal».
Derivada de esta obligación surge la de adoptar las medidas
de seguridad que la explotación, au índole y circunntnncLas tor
nen imprescindibles. Claramente, no se configura el concepto
cuando no se cumple lu ley; clin, pues la primera exigencia de
él es el cumplimiento de Isa normas aplicobles a la actividad
onmercini acometida.
Lo segundo pauto míin trascendente ch la actuación en oan-
oordnncin con el Ínteres social, si nt trata de unn sociedad y an
tepon iendo el Ínteres social al interés personal del empresario.
La tercera es ln obligación de actuar honestamente y rendir
cuentas, que vienen n ser dos obligaciones que confluyen en
una, puesta que quien obra honestamente nada tiene que es
conder, y quien administra dineros o bienes tal al o parcialmente
ajenas está obligado n rendir cuentas documentadas de lo ac
tuado (nrt. 860, inc. a, CCCN],
La idoneidad que se le exige n] buen hombre de negocios es la
de un empresario término medio, pero de una cierta capacidad
y solvencia en SU especialidad.
Cuando se exige la diligencia de este paradigma que ha acogi
do la ley 26.994, el juez debe o preciar la debida diligencia del co
merciante, administrador o director de sociedades en el desem
peño de sus funciones, significando tal pauta una precisión de
ln obligación que el nuevo Código impone al obrar empresarial.
Cabe hacer otra aclaración: es evidente que el estándar del
buen hombre de negocios ch más exigente que el arquetipo pro
tana o medio de la persona razonable y prudente o del buen
padre de familia, que antes regia entre nosotros. El empresario
no puede pretender un nivel de indulgencia con sus actos raya
no en La inocencia; Juatuinenti' porque el tiene -o debiera tener
para acr tal- un nivel de formación y experiencia mucho mayor
que el de un ciudadano común, promedio, profano. Etro, la dili-
30 CNCom., Salo O, 10/9/92. ‘Pboncicmc Ce. S.R-U quiebra

*. LL
1993-B2AÓ
1¿I£81*ONSAD11JDAD DE LOS PROFESIONALES 257
gcncia exigí ble al empresario es mayor a la de un consumidor o

a la de un jefe o jefa de hogar.
Hemos expuesta los lincamientos estructurantes de un con
cepto por demás amplio, casi vago, que quedará sujeto al arbitrio
judicial, y tus particularidades que rodeen a cada caso concreto.
ii] El modela de profesional o artífice. El Código bu recepta
do en dos normas distintos el modelo o arquetipo de diligencie
profesional; lo ha hecho en los arla. 13Sfi y 2026. En el primera
habla de la diligencia que corresponde a su profesión; y en el
segunda menta u los regina del arte, lo que da recepción a la
pauta de la ¡ex artis d ¡ex artis ad hoc, en el seno del nuevo or
den amiento.
Como primera medido para definir este modelo agravado de
diligencio, cuadra decir que ni en el Código anterior ni en el nue
vo existe una noción de culpo profesional La culpa es un con
cepto general para todos los agentes, sólo que ac aprecia según
los circunstancias de cachi uno, que no son las mismas para un
profesional, que para un profano.
Asi, lu especialidad de la actuación de los profesionales no
amerita un concepto especial de culpa, sino una apreciación
particular de sus circunstancias, ñu preparación conlleva cpie,
al momento de juzgar su accionar, lu exigencia de previsión que
ac capera de ellos sea superior a la de una persona razonable y
prudente o un profano. Na cube entonces sostener La existencia
de unn culpa especial para los profesionales o una culpa inde
pendiente de los principios generales que emanan de loa arts
1724 y 1725 CCCN.
Por esto, no existe un criterio profesionalista de culpa, ni una
concepción de artífice o perito como paradigma de apreciación.
La culpa, en los casas de mola praxis, no debe ser valorada con
un criterio particular o benevolente, sino que debe hacerse sin
apartarse de lo que dispone el derecho común.
Pero, sin duda, en todo el Código campea la máxima del arl
1725, que lleva a la obligación de extremar Jos recaudos a quien
ostenta cualidades o conocimientos especiales, arquetipicamen
te Un profesional universitario en el ejercicio de su profesión.
En esta lógica, aun cuando no exista un concepto profesional
de culpa, es obvio, razonable, que no cabe equiparar un profe
sional (v. gr., un arquilccto, ingeniero o medico] a un hombre
común. La responsabilidad del profesional se basa en unu culpa
determinada por la omisión de la diligencia especial cxigible por
2S6 M*rck3.o López Mrsa
sus conocimientos técnicos, exigencia que no puede confundir

se con la más simple de un hombre cuidadoso.
Resulta evidente que quien encaja en alguna de las categorías
especiales, como la que aquí comentamos, no puede reclamar
ser juagado como un mero padre de familia, ya que el estándar
de exigencia es más alto en estas categorías que en la genérica.
Asi, por ejemplo, la conducta de profesionales no puede ser ex
cusada fácilmente, tomando como modela de diligencia un tipo
medio como el de la persona razonable y prudente, dada el titulo
profesional que ostentan los agentes, que torna aplicable para
la apreciación de la diligencia debida la pauta del arl. 1725, Ia
parte, CCCN.
En un precedente bc dijo que el caso de los médicos es el
supuesto en que mayor ca el deber de obrar oon prudencia y
pleno conocimiento de las cosos, pues a ellos se confia, de modo
exclusivo, la lucha contra las enfermedades y, en determinadas
circunstancias, la vida de los pacientes, por lo que la menor
imprudencia, descuido o negligencia más leves adquieren una
dimensión especial que les confiere una singular gravedad11.
Un concepto clave para evaluar ai un agente se ha comporta
do como un buen profesional es el de lex artis o lex artis ad fwc,
que ahora ha anidado en el art. 2026 del nuevo Código. La lex
artis es el conjunto de conocimientos adquiridos por la ciencia
de que se trate en un determinado momento y lugar.
Seguidamente ampliaremos el anáfisis de este concepto.
b) La "lex artis" y su inadenaa en materia de responsabilidad

profesional
Lu expresión lex artis literalmente 'ley del arte
,
* aunque me
jor conocida Como regla del míe es la pauta de actuación a que
debe ^justar su conducta todo profesional, de cualquier ruma
que sea. Ella constituye el criterio valorativo de calibración de la
diligencia cxigible a un profesional en cierto y determinada acto
que ejercite.
Pañi ponerlo en palabras sencillas, la lex artis constituye una
suerte de manual o instructivo de lo que un profesional cons
31 CNCtv., Sala A, 12/11/97, *D L. de E., M. L y litro c/Centro dr Edu

carao» Médica c Investigaciones Clínicas Roberto Qulrno
*, LL IWfi-B-fiJú
<40.201-3).
ReSPONSARIUJMJI UK IZJS )*O>K51OHAI.RS 259
cíente, atento, actualizado, debería hacer en un determinado

supuesta, atendiendo u sus características y circun al nucías,
porn ser considerado un buen profesional.
Asi, en la responsabilidad del medico, por ejemplo, las reglas
del arte (o ciencia) conforman una especie de protocolo de lo que
un profesional critcrioso y responsable debería realizar frente a
un caso dado, □ la luz de la sintomotología características y cir
cunstancias del cuadro que se presenta, para ser considerado
un buen profesional, y no un aventurero o un experimentador
con la salud de otros. No es otra cosa que la decantación de ex
periencias previas sobre reacciones más frecuentes del cuerpo
humano, ante determinada práctica, estimulo o tratamiento. La
lex artis, entonces, simboliza la medida de la diligencia que ha
de guiar el ejercicio de la medicina; pero, generalizando, ella
constituyo un conjunto de conocimientos adquiridos por una
ciencia particular que establece un mínimo de diligencia y pre
visión, que resulta exigiblc. A propósito de la responsabilidad
de esta clase de profesionales (cuya importancia a la hora de
su estudio, a la luz de la gran cantidad de casos judiciales, es
inexorable), se ha definido a cslas leyes en palabras certeras di
ciendo que “es el estricto acatamiento a disposiciones de orden
médico, técnico y aun de aquellas reglas que, sin estar mencio
nadas expresamente, forman parte de la ueterata consuetudo
y que deben gravitar ostensiblemente como Indicadores de la
conducta médica’3’.
Esta 'ley del arte
* varía según la ¿poca y el país de aplicación
de la terapéutica y consiste en la decantación de una serie de
premisas técnicas indiscutibles, cuyo utilización prudente y a
conciencia por el galeno lo pone a cubierto de la lacha de prác
tica negligente.
Como puede evidenciarse, el objetivo principal de ln tex artis
no es más ni menos que el de fijar o establecer el estándar de
práctica profesional normal u ortodoxa pora cada caso, esta
bleciendo la conducta general del facultativo promedio ante un
coso similor.
Pero, además, tiene una segunda (Unción, menos tenida en
consideración: la fijación de los limites y contornos de la obliga-
12 Smcovikbo, Juan H , Mata prajda, Abe 1cdo Pernal, Buenos Aíren,

1994. p 181.
260 Marchixj López Mesa
ción de cuidado, n cargo del profesional, cuya infracción puede

comprometer su responsabilidad, incluso penalmente.
Lfi obligación fundamental del médico os brindar sais scivicios
de acuerdo con Ins conocimientos adquiridos de la ciencia. Dili
gencia y lex artis son conceptos relacionados, aunque no equiva
lente!!. Se puede ser diligente sin seguir estas reglas, siempre que
se tengp éxito en ln actividad profesional encarada y se ohlcngn el
resultado comprometida o el aguardado por el cliente o paciente.
El conjunto de reglas del arle que en determinado tiempo y
lugar caracterizan n una práctica profcsionnl diligente no es de
seguimiento inexorable por los profesionales; de otro modo, si
no hubiera expertos que se atrevieran a ir más allá de la ortodo
xia actual, las ciencias no evolucionarían. Ahora hien, cuando
un profesional no sigue la IfiX artis, deba asegurarse imperati
vamente de lograr el resultado buscado a través de su propia
técnico, pues no hollará cobijo su práctica si apartándose de la
técnica convencional reconocida nn obtiene el resultada espera
do o comprometido, máxime si provoca un daño al hacerlo.
La lex artis es un resguarda contra la falta de resultados; pues
si loa buenos resultados ac producen sin cumplirlo, nada habrá
que reprochar al profesional Innovador o librepensador, a mérito
de ln sngnz frase popular de que “el éxito no requiere explicacio
nes". De t»d modo, será negligente el profesional que no siguiendo
la Icx artis na obtenga los resultados esperadas a prometidos ni
cliente o paciente; y no la será el que los obtenga, asi sea por azar
o raro sortilegio, o por cultivar una técnica personal, que inclusa
no pueda describir técnicamente, siempre que le funcione.
lâ mala praxis se calificará, entonces, como un apartamiento
o ruptura de "las reglas del arte", un corrimiento de la senda del
buen hacer, una desviación del acto médico prudencial; pero
además se requiere para configurarla que dicha desviación vaya
acompañada de malos resultados, pues sin ellos, nada habría
que reprocharle al profesional.
Para apoyar cata conclusión cabe añadir a ln dicho que en
derecho civil, por regla, no existen delitos de peligro abstracto,
por lo que la falta de ortodoxia no es cuestionable per se.
cj Requisitos de la “lex artis

*
Ln lex artis presupone, requiere o involucra, necesariamente,
una serie de elementos que la configuran o caracterizan. Ellos
son puntualmente:
RHSPOteSABHJDAn DR LOS PROTXSJONALMS 261
i] Idoneidad profesional: Lu idoneidad ca una cualidad del

profesional que Jo califica para realizar digna y diligentemen
te su Jalxir. Esa idoneidad es configurada por el seguimiento
irrestricto de la lex anís, tendiente a acolar los efectos de Lo fali
bilidad humana y a prevenir malas resultados33. Pero la consc
cución de Ttsul lados favorables, con el uso de técnicas propias
0 aún experimentales y sin consecuencias negativas, al margen
incluso de lu lex artis, también califica como idóneo al profesio
nal que la acomete y triunfa.
Tal idoneidad es presupuesta formalmente por la obtención
de un titulo universitario, aunque en realidad la exigencia es
sustancial y no basta con la acreditación de haber realizado
ciertos estudios el profesional y obtenido tales y cuales califica
ciones, sino que lo que se le exige poro ser considerado idóneo es
que cate en posesión de conocimientos y habilidades concretas,
suficientes y adecuadas pora el ejercicio efectivo de su profesión
y que ellas estén actualizadas ¿d momento de la praxis.
1.a lex artis no requiere excelente técnica para su cumpli
miento, aunque, a la inversa, la práctica excelsa implica su sa
lís facción cnhal.
De la obligación de brindar un servicio de acuerdo can los co
nocimientos adquiridos se derivo que el profesional debe reciclar
permanentemente su foi moción, de modo de conocer aceptable
mente cuál ca el estado actual de ellos en el pida en que ejerce.
Obvio que ello implica, por ejemplo, que pura excusar su res
ponsabilidad ante la falta de consecución de) resultado buscado
por el paciente, un módico demandado no podrá guarecerse en
que ha aplicado la técnica que aprendió en la Facultad treinta
años antes. La iex artis evoluciona diariamente, el medico debe
seguir sus pasos, para que su actuación sea diligente.
No se dudo en la actualidad de que a todo profesional debe
exigirse le que actualice siempre sus conocimientos, paro no
quedar retrasado respecto de las nuevas investigaciones, ten
dencias y adelantos de su materia. Pero claro es también que
ella no puede exigir imposibles A loa profesionales médicos sólo
les es exigiblc el nivel de conocimientos científicos difundidos
en el país, así como a los entes hospitalarios los instrumentos,
33 Idem, p. 182.
262 Maxckuo Ldraz Mksa
aparatos y tarroneos para el diagnóstico y tratamiento que se

correspondan con el medio y la época, vale decir que no puede
prescindirse de valorar cuál eru el ‘estado del arte
* al momento
en que ocurrieron los hechos relevantess‘.
Por ello, 'el medico no se obliga a sanar al paciente, sino a
suministrarle los cuidados que requiera para su curación según
el catado actual de la ciencia médica (lex artis ad ¿toe). sin que
se pueda exigir al facultativo el vencer dificultades que puedan
ser equiparados a la imposibilidad, por exigir sacrificios despro
porcionados o por otros motivos (...) [xir ello su responsabilidad
ha de basarse en una culpa incontestable: será el acreedor el
que tendrá que demostrar la falta de diligencia en el deudor y,
por consiguiente, la indcinriización de daños y perjuicios deberá
ponderarse según las consecuencias a que haya dado lugar la
acreditada negligencia del acreedor"93.
Nos referimos constantemente n 1a responsabilidad de los pro
fesionales de La salud, por ser la que mayor desarrollo ha tenido
a nivel doctrinaría y jurisprudencial, a la luz de la grao cantidad
de casos de esta índole que son presentados en los estrados de
los Tribunales del país. De cualquier manera, los lincamicn
toa confeccionados respecto o cuín clase de responsabilidad son
plenamente aplicables a la de los demás profesionales.
ii) Un estudio y análisis previo del casa: Un primer pasa para

la recta aplicación de la lex artis es ln evaluación del coso par
ticular del cliente o paciente, según la ciencia de que ec trate.
Un profesional que no dedique el tiempo suficiente a conocer
primera, y u evaluar después, los pormenores y detalles del caso
de su cliente o paciente, sólo por casualidad podrá obtener bue
nos resultados. Y es sabido que no constituye buena idea en
ciencias el excesivo pragmatismo a lo conducción a la bartola □
admitiendo inconvenientes sobreentendidos.
Un medico, por ejemplo, que no dedique s su paciente el tiem
po necesario pura auscultarlo, escucharlo, hacerle los estudios
necesarios y adecuados, de acuerdo a mu estado de salud, tnuy
14 CNCiv., Sala II. 20/2/98, 'PtAu de Múrqvez Irania, Joroba M. c/

Asocmcíóu Civil Hospital Alemán". JA. 1998-IV-496.
M LkiH uta Rlu, Ju«¿ M., Derecho de Obliga azwtx-i, 3" «xL, Treno
*. Mu
dnd, 1995. val. I. p. 51.
RltaPONSADJUDAD DE LOS PROFKSONAIJIS 263
probablemente caerá en un diagnóstico defectuosa, lo que, a su

vez, lo llevará a una indicación terapéutica incorrecta. Lo mismo
ocurririii con un almgndo que nn averiguo los pormenores del
caso que el cliente hn traída a su estudio jurídico, que pueden
llevarla a iniciar unii acción contra una persona que na revestía
la calidad de legitimado activo, generando impártanles daños de
Índole patrimonial, empezando por las costas, a más de los de
naturaleza cxtrapatrimanial, representados por el desguate que
implica ludo juicio, que además na hn prosperado.
Bien se hn escrito que La faceta diagnóstica ennfigura una
cuestión prioritaria ‘que requiere la concentración de todo es
fuerzo, enderezarlo al conocimiento insustituible de toda la ain-
tomutologia como animismo las posibilidades que existen o ne
cesidad de la intervención. Un medulosa examen que lleva al
meollo de la cuestión médico planteada, como asi la recurrencia
a elementos o presupuestas idóneos para ln individualización
correcta de lu afección, son cuestiones cuya producción no po
drá eludirse como tampoco mezquinar loa medica aptos para la
dilucidación correcta de la emergencia. Lo precedente admite la
excepción de 1h prcmum cunndo ln gravedad del paciente obliga
n contemporizar con aquella urgencia requerida y no dilatar, por
imperio de la necesidad del asistido, la intervención quirúrgica
en cuestión, pues de ella depende, en buen grado, la propia vida
del paciente. Cuando las circunstancias na sean impeditivas,
este presupuesto de lax artis debe ser satisfecho en plenitud,
pues con el se logra ln verdad e intensidad de lo dolencia y faci
lita la elección de medios para la concreción operatoria'3*.
El diagnóstico es un neto fundamental, de nalurnjeza com
pleja, donde rl profesional vn a determinar la base fáctica de ln
cual ac porte, a más de esclarecer cuál es la voluntad del cliente
o paciente (que intentará -en la medida en que hcíi táctica y
legnlmenlc posible- seguir y respetar). El vocablo “diagnóstico’1
está más bien relacionado con la ciencia módica, pero es preciso
a los fines del estudio de este tópica. Diremos entonces que el
diagnóstico ce, Lal vez, el acto profesional que más requiere de
idoneidad y nivel de especialidad, pues ¿1 condiciona la actúa
ción posterior (unn noción judicial en el caso de un abogado,
M SrsovKüo, Mala pmxút, at, p. 184.

264 Marcelo Lóntz Mera
una indicación terapéutica □ tratamiento en el caso de un mé

dico], que difícilmente será atinada ai parte de un diagnóstico
incorrecto n apresurado.
El profesional na tiene la obligación de acertar, pero sí la de
detectar lo detecLnble, en base a estudios a ru disposición y de
no hacerlo incurre en una impericia manifiesta.
Además, es dable destocar que el ordenamiento jurídico na
exige que el profesional deba seguir siempre la práctica orto
doxa. Lo que sucede es que, como hemos destacado anterior
mente, si no lo hace y el cliente a paciento Eftle dañado, sera el
prafesional quien cargue con la responsabilidad, a titula de cul
pa, justamente por no haber seguido los consejos de prudencia,
que constituyen esencialmente la lex artis.
Es fundamental destacar que ella sera asi siempre que no
mediara un consentimiento debidamente informado y de mu
ncm expresa por parle del paciente, quien, aun conociendo los
riesgos de dicha practica, y que los mismos no revisten el carác
ter de ortodoxos, igualmente eligen someterse a talca prácticas.
Esto es común en personas que sufren ciertas patologías que,
por su complejidad y gravedad, nn tienen unn cura en Ja ciencia
medica ortodoxa, y deciden probar prácticas médicas alternati
vas que se apartan del protocolo clónico, y que incluso a veces
son efectivas.
Insistimos en que esto» mismos lineamientos pueden ser
aplicadas a todas las demás ramea profesionales.
iii) Empleo de técnicas o medios aceptados coma válidas y con

venientes para el cuadra de salud del paciente en el momento de
la "praxis": Este requisito es más especifico de la responsabili
dad de los profesionales de la salud. Ln Ciencia Medica, pese a
no ser exacta, se baña indudablemente en datos objetivos, esta
dísticas. investigaciones de laboratorio, en los dstns que surgen
de estudios cada vez más complejos y eficientes (pero famfcién
cada vez mrfs inuastuos).
Es así que existe un bagaje de conocimientos médicos indis
cutible y otra parcela de ellos que son de aplicación corriente
en ciertos circuios que disponen de esos medios técnicos. Y ese
bagaje científico muestra como inconvenientes, por riesgosos,
algunas tratamientos, en ciertos casos.
El medico, en su ejercicio profesional, cu líbre pora escoger
lu solución más beneficiosa para el bienestar del paciente, po-
Responsahiudad re los prowksicnaijcs 265
nicndo a su alcance loa recuraos que le parezcan más eficaces

al caso a tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados
por la ciencia módica que practica
* 7.
EhIc es el principio general, pero el mismo cede nnte la ne
cesidad de preservar la salud e integridad del paciente, cuando
las circunstancias particulares desaconsejen dcicrininado tra
tamiento.
La necesidad médica bonifica el acto módico; csts necesidad
debe eer valorada en el instante previo a ln práctica y con los
datos y elementos con (pie allí y en ese momento contaha el
profesional que la realizó. La apreciación debe hacerse desde
la óptica de un espectador objetivo, que observara el acto mé
dico cuando actuó el galeno con base en los dutos que en ese
momento pudiera tener acerca de ln situación. Y así, a esa luz,
podría determinarse que el cirqjana actuó juiciosamente, ha
ciendo lo que se podía cu cae caso u, cu cambio, que hc condqjo
culposamente al asumir riesgos innecesarios.
Como ln medicina no es una ciencia exuda, en ella existen
márgenes de apreciación, e incluso imponderables a aspectos
desconocidos, que pueden afectar la actuación del médico a
la hora de desplegar su actuación. En la medida en que ese
margen esté dentro de los parámetros mínimos que la cien
cía medica considera razonables y comúnmente aceptados,
no habrá reproche que formular al galeno. Si su actuación
ha superada todos los parámetros, su culpa quedarla confi
gurada.
Las exigencias de la iex artis se concretan de acuerdo a las
circunstancias del caso concreto, esto significa que loe ente nos
médicos a aplicar han de ceñirse lt los que se estimen correctou
para esa situación concreta, siempre con base en la libertad clí
nico y lo prudencia.
La lex artis, que es más bien un protocola de actuación abs
tracta o genera) armado a grandes trazas, se individualiza en
cada cuso en la llamada iex úrtts ad hac, elaborada 'teniendo en
consideración ni caso concreto en que se produce lo actuación c
intervención medica y las circ un si tincáis en que las mismas se
37 TS España, Sala Ia, 8/2/06, *3., C. 1 e/B. Rubén y otros

*, LL, 2006
0762, publicado coqjuntamcDte oon nota do nuestra autoría.
desarrollen y tengan lugar, asi coma Isa incidencias inespera

Ules en el normal actuar profeaionnl
* 31
Ln lex artis puede indicar, por ejemplo, coma conveniente -en
general- que una operación de vesícula ac realice por la pama-
copia, dado que es unu práctica menas invasiva que la cirugía
a cielo abierta, de menores secuelas ponte nones y más rápida
recuperación. Pero La tex artis ad hoc, en vista de las circunstan
cias del caso, puede mostrar que en determinado supuesto con
creto no es conveniente la practica la|turoscópica, par ejemplo
por existir una inflamación vesicular, que impida ver a través de
la cámara observaloria, y que genere c! riesgo de causar serios
daños al pudente, por lesiones biliares producidas al efectuar
lá extracción de su vesícula. En un caso así se responsabilizó al
profesional y a la clínica, por entender que habrían infringido el
deber de cuidado y la lex artis ad hoc.
Por ende, es más gravitante y definitorio el concepto -y el
contenido- de la lex artis ad hoc que el de lex artis genérica.
iv] información previa al citante o pódente y el consentimiento

informada A la luz de la ley de derechos del paciente y el dere
cho de información que consagra el art. a de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor (que es una de las excepciones a la no
aplicación de esta norma a los profesionales liberales), infringir
cata obligación implica casi con seguridad incurrir en una ac
función profesional cuestionable y, muy probablemente, gene
radora de responsabilidad civil.
Ligada a esta cuestión, aparece lu noción de consentimiento
informado, que se bu patentizado en la relación mcdico-pacicn-
le, pero aplica a todas las ramas profesionales, incluso la del
propio abogado. El consentimiento informado consiste en La au
torización otorgada por el cliente al profcsiunul, pura que este
desarrolle una determinada actuación, habiendo sido informa
do del riesgo o dificultad que la misma conlleva.
En el ámbito medico, es la autorización que presta el paciente
para que el medico efectúe la indicación terapéutica o acto rué
dico sugerida o aconsejado, basada en la previa información ve
raz, objetiva y comprensible que le fuera dadn por el facultativo
sobre su enfermedad, opciones de diagnóstico y/o tratamiento,
sus nesgas y beneficios.
38TS España, Sala 1*. 7/2/90, ponente: Sr. Fernandez Rodríguez, La

Ley (Eap), 1990 2. p 481.
RBSROKSAniLjnAD DR LOA PUOFKHtoNALIO 267
El consentimiento es unn manifestación de voluntad que admite

o autoriza la intervención ajena en unn órbita privada de libre elec
ción del paciente, como es su anlud (arta. 51 y 59 CCCN y 2, inc. e,
ley 26.529] y él cumple dos funciones trascendentes: J] trasladar
la responsabilidad por los resultados derivados del actuar del me
dico ni paciente, que es el titular del bien jurídico afectado y que
fue quien manifestó au consentimiento, y 2| legitimar la conducta
del galeno que recibió la autorización del titular del bien jurídico
individual afectado y en tanto nn se aparte de los términos de ese
consentimiento o nn lo desvirtúe en su utilización.
Ln falta de consentimiento no torna automáticamente ilegiti
mo □ antijurídico el acto médico, puesto (pie el consentimiento
del paciente no es el único modo o causal de justificación del
daño medica que existe. Pera ei no hay previo consentimiento
o no existe otra causal de justificación operativa en el coso, la
sombra de ln mala praxis so cierne sobre él.
Insistimos, una vez inás, en que estos lincamientos pueden ser
perfectamente aplicados a otras actividades profesionales. En efecto,
estamos convencidos de que los nbogados deliemos informar debi
damente al cliente sobre las riesgos o dificultades que una determi
nada noción y/o recu rao que ellos nos lian encomendado, e incluso
hacerles euficrihir un documento, donde canute esta dificultad, y
que por consiguiente configure un consentimiento informada.
dj Características de la "lex artis"

Lo lex artis na es etérea, sino esencialmente temporal, cam
biante, mudable, lo que se corresponde con la propia naturaleza
evolutivo de las ciencias, en especial, del arte de curar, de una
evolución asombrosa.
Ideas tenidas ayer por inmutables fueron más adelante deja
das de lado, luego de algún descubrimiento técnico o científico o
algún hecho que demostrara su incorrección. El cambia de pa
radigma científico pueda aaintccar, y do hecho es endn vez más
frecuente, a tenor del avance de La ciencia y la tecnología.
Es claro que el concepto de conocimientos adquiridos de la
ciencia, tenida en mira a lu hora de juzgar el accionar de un pro •
fesional, involucra a aquellos existentes a la ¿poca de la presta
ción o realización del acto profesional luego cuestionado y no a
los de la ¿poca en que se dicte la sentencia en el casa.
En cato misma linea se ha pronunciado un fallo argentino
que merece ser seguido por otros, dada la inteligencia y serie
dad de sus conceptos: * en un caso de responsabilidad médica,
26fl Marciuo 1>^pkz Mesa
ea fundamental tener en cuenta el principio que el tribunal debe

colocarse ex ante y no ex posi fado. Lu que debe tomarse en
consideración nn ea un paciente dañada, tratando de recons
truir jMirn atrás el iter <lt- su evolución en forma inverna al acae
cimiento de los hedías, sino que quien pretende formarse un
juicio debe oolacnrsc en el día y hora en que loa profesionales del
nosocomio debieron Lomar una decisión, ver cuál cm entonces
el cuadro del enfermo, cuáles eran loa elementas con que contn-
Ixin o podían contar las galenas"
* 1,
Pnr casa, la obligación del facultativo radica, como princi
pio, en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos
científicos que el titulo acredita y prestarle la diligente asisten
eia profeRionnl que su enlodo requiere. Obviamente que los me
dios o disposición del paciente n suministrar par el médico son
aquellos que se encuentran a su disposición en el lugar y tiempo
de prestación de ln terapéutica.
Insistimos en que el momento de la práctica luego cuestio
nada -y nn uno anterior o posterior a ella- es el que morca la
lex artis exigible al profesional. En esla línea, en un voto hemos
remarcado que la praxis medica debe juzgarse a la luz de las
exigencias, dnloa, posibilidades del paciente y conocimientos
existen Le 13 al momento de realizarse. Lo contraria implicaría unn
exigencia desmedido, porque podrían cargarse sobre los profe
sionales deberes inmensos, sobre lo base de datos nn conocidos
al momento de realizar ln práctica, lo que es injustificable<n.
El mismo lincamiento podría ser utilizado en el caso de la
responsabilidad de los abogados, en relación ni criterio juris
prudencial pacificamente aceptado por Ja doctrina y jurispru
dencia. Nada se le podría reprochar a aquel que inició una ac
ción valiéndose de parámetros unánimemente seguidos por los
Tribunales, pero que, al momento de fallar, el criterio había sido
modificado (siempre y cuando no se tratare de un juicio excesi
vamente larga, por ln desidin de) propio letrado). Ahora bien, si
al momento de incoar la demanda la acción carecía de sustento
jurídico (legal, o a falta de el, de criterio jurisprudencial), y no
M Cám. Civ. y Cnm. Mar del Plata, Sala 2

*, 28/fl/O3, 'Gimcniz, Juna
*,
M. C/Hospital IntírznoaJ de Agudos JA. SOGS-tl-AÍntetdH.
44 Cám. Apela. Trelew, Sala A, 24/6/ 10, 'Sandnval de Pérez, I. c/Z., N.
R. h/Dnños y Perjuicios", voto Dr. I^pcz Mesa, en eJDmJ.coai
Rksponsadjudae Bit los cKonauoNALxg 269
informó expresamente al cliente de tal situación (en una especie

de consentimiento informado], y luego la demanda es rechaza
da, podría caberle responsabilidad por su accionar.
La regla ca que la praxis profesional se juzga enn la normativa,
los conocimientos adquiridos, La lex anís, Las posibilidades con
cretas del cliente y del profesional, y las exigencias normativas
del momento en que fue practicada. La perspectiva debe hacerse
siempre desde ese tiempo. De otra modo, la mayoría -o, al menos,
muchas prácticas- serian negligentes si hieran juzgadas con nor
mas, tendencias o con la lex artis posterior a su realizadán.
Las notas características de la lex artis son:
]. Como unu norma que es, implica una regia de medición o
de evaluación de la conducta.
2. Su objetivo ex la valoración de lu corrcccián o incorrección del
resultado de la actividad profesional y de su conformidad o adup
loción a la técnica corriente exigida n un pnifesiurud de esa clase.
3. Al menos es una técnica, es decir que sigue principios uni
formes frente a ciertos perfiles, pero es una técnica científica, es
decir mucho más que un conjunto de actos reiterados o confi-
gurabvos de una costumbre, sino capaces de ser explicados en
base a principias científicos y que puede llegar a configurar un
arte personal de su autor, en los casos en que el dominio de la
técnica alcanza niveles de excelencia.
4. Recae sobre un acta especifico, determinada acta medico
y sus especies (cióse de practica o intervención, medios con qui
se cuenta, usisCcncias necesarias, estado del enfermo, gravedad,
dificultad de ejecución, pronóstico, ele ).
5. En toda profesión rige una determinada lex artis que con
diciona la concreción de su ejercicio, la que responde a las pe
culiaridades de Coda m¿tiery cada acto específica.
ej Alcance de la exigencia de acatamiento de la “lex artis

*
El médico debe respetar la lex artis en su práctica médica,
incluso poniéndola por encima de los deseos y predilecciones
de sus clientes; el acatamiento de estos últimos no podría váli
damente justificar el apartamiento que el medien haga de ln tex
ariis, si con ello se produce un daño al paciente.
Desde que el profesional no tiene ln obligación de cumpla
cei los deseas del paciente sino de atender profesiónabnente su
caso, es patente que las reglas del arte deben prevalecer sobre
el deseo de un cliente o paciente. Desde luego, el profesional que
descuida Las reglas del arte paru satisfacer las preocupaciones a

veces irrclcvanlca de au cliente incurre en un accionar culposo.
El médico debe actuar con la prudencia y diligencia propias
de su profesión y especialidad, esmerándose en bu intervención
para alcanzar la perseguida salud, pero sin que le sea exigiblc
en general. Si, en cambio, le es cxigiblc una diligencia y dedi
cación acordes al celado del paciente, desarrollo de la ciencia
y empleo de Jos medios con que cuenta en su tiempo y lugar,
y una experiencia que ic impida realizar intervenciones incon
Bultos o suministrar medicamentos que na guardan probada y
estrecha relación con el mejoramiento del enfermo.
En cate orden de ideas, na es responsable el medica que en
el ejercicio de su orle se ajusta a los principias científicas, los
métodos más adecuados y los cuidadas propios de la dolencia;
pero responde plena y cal ego ricamente si La falta de éxito deriva
de la inobservancia de lus reglas de prudencia y atención o de
un grueso error científico*1.
Al medico actuante, que llevó a cabo su actuación conforme
a la lex artis, no puede imputarse imprudencia o negligencia,
por no alcanzar el resultada esperado por el paciente El médica
asume frente ai paciente el compromiso genérico de proceder
conforme a las reglas y métodos de su profesión, para así ase
guiar con diligente previsión la buena ejecución del contrato, la
omisión de lus cuidados exigidos por la naturaleza de la lesión
que padece el paciente, acredita la relación causal entre su ne
gligencia y los daños sufridas par este*3.
Finalmente, debe también establecerse un balance entre la
obligación del médico y los medias con que cuenta el paciente
para costear el tratamiento que «Le le indica. La respuesta al
interrogante de si la ínlLa de medios de] paciente puede amino
rar La responsabilidad del médico, por indicar un tratamiento
menos cas toso del aconsejado en ese casa, puede generar rea
puestas disimiles, aunque mayoritariamentc se hu respondido
negativamente a la posibilidad.**
** CNCiv , Sola F, S/S/88, 'Pérez, Guillermo c/Trombctta, Roberto*, LL,

1989-C-623 (J. Agnip.. caso 6)39).
CNCiv., Sala ll, 19/3/99, *B., E. A. c/Sanatorio Morana*, LL, J999-
F-802, J. %up , cuso 14.485.
Cahiulo XI
RESPONSABILIDAD POR
EL HECHO DE OTRO
33. La rí^pomsacüldiaD inixrhcta, wkpi£ja o ixw rl aceito nn otro
La responsabilidad civil emana -en principio- de los hechos

propios. Sin cmlxirgo, exccpcionalmcnte también puedo impo
nerse a una persona la obligación de responder por Jos daños
causados por un tercero, ya sea de mnneni exclusiva o conjun
tamente con él.
En efecto, existen diversos cosos en que el hecho generador
de la responsabilidad no ha nido realizado por la persona obli
gada a resarcirlo, sino por otro individuo. Estas supuestas con
figuran Ln denominada responsabilidad “por el hecho <lc otro",
también llamada responsabilidad "indirecta
,
* "rclleja", por "he
chos de terceros" o por "hecho ajeno"
En nintcRífl, cota responsabilidad surge cuando alguien debe
responder por un hecho que le ha sido ajeno, debido a que existe
una relación de segundo grado con la victima; en estos casos, la
relación básica de la victima con el doñudor |relación acreedor-
deudor del crédito rcsarcitorio) se ve extendida a un tercera,
ajeno a la relación primaria.
Es fundamental comenzar afirmando que esta responsabi
lidad indirecta presupone, necesariamente, la del responsable
directo. Si no logra acreditarse fehacientemente ln responsabili
dad de este, nunca podría proyectársela a aquel.
La importancia práctica de la responsabilidad por el hecho de
otros es fundamental, por cuanto en todos los supuestos previs
tos por la ley el responsable indirecto responde de manera con
currente con el directo, por lo que lu acción puede ser entablada
en contra de ambos, o directamente {valga la redundancia) con
tra el responsable indirecto. Se trata de un lilisconsorcio pasivo
facultativo, que habilita a demandar a uno o a ambos, ya sea

conjunta o separadamente. Asi lo establece, de manera expresa,
el srt. 177A, que reza: “El legitimado Liene derecha u interponer
su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable di
recto y el indirecto".
En el siglo XIX ln responsabilidad refleja era una de las res
ponsabilidades de base subjetiva más importantes, dada que el
patrón o el padre eran personas solventes, o al menas mucha
más solventes que quien había sido el causante directo del daño,
el hija, empicado, aprendiz, pupilo, etc.
Por eso, se profundizaran las estudios sobre esta forma de res
ponsabilidad, Ucgúndose a desarrollas de alta vuelo conceptual.
I.o que debe quedar claro es que la responsabilidad indirecta
en el siglo XIX era un reflejo del sistema en que se ubicaba: si ln
culpa era el factor de atribución principal en la responsabilidad
directa, tnmbión lo era en la responsabilidad refleja. Por eso
debía poder hulla rae alguna culpa, nca en la vigilancia ocnln
elección, pura poder condenarse al responsable indirecto.
En cambio, en ln actualidad, el factor de atribución básico
para la responsabilidad refleja no es un factor subjetiva cama la
culpa, sino objetivo; y lo es el factor obligación legal de garantió.
Muchos de las responsables indirectos responden hoy como ga
ron tes de las personas de quienes se valen o a quienes tienen la
obligación de custodiar y evitar que dañen o se dpjtcn.
RE9t«N&AMUDAD POH EL HECHO DE OTRO 273
En el presente capitulo, desarrolla remos este interesante tó

pico, cuya importancia pura quien pretenda litigar y comprender
acabadamente el sistema de la responsabilidad civil en nuestro
ordenamiento jurídico es inexorable.
a) Asislematiádad del Código Civil y Comercial también en esta

materia
EJ Código Civil y Comercial sienta, en su art. 1749, 1» regla
de que ‘m responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un diiflo injusliücudo par acción u amisión", sin que
exista luego una norma general que establezca la responsabili
dad por el hecho de un tercero.
Sin eml»irgi>, el reciente cuerpo normativo recepta la Sección
6", titulada "Responsabilidad por el hecha de terceros", que con
tiene los urts. 1753 a 1756, donde establece cuatro supuestos
particulares de responsabilidad refleja:
1. El art 1753, responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.
2. EJ art. 1754, responsabilidad de loa padres por loa hechos
de los hijos que catón bqjo su responsabilidad porcntoJ y que
habitan con ellos.
3. El art. 1756, 1“ parte, que regula la responsabilidad de los
delegados en el ejercicio de lu responsabilidad paren tal, coma
Lulares y curadores, por el hecho de sus tutelados.
4. El art. 1756, 2" parte, que compromete la responsabilidad del
establecimiento que tiene a su cargo personas internadas, el que
responde par La negligencia en el cuidado de quienes, transitara) a
permanenternente, han sida puestos baja fM vigilancia y control.
Ahora bien, pensar que con cata breve explicación se agota
el esquema de la responsabilidad refleja en el Código Civil y
Comercial sería ilusorio y casi una confesión de ignara ocia o
inocencia irremediable. Lu usistcmaticidad, característica acen
drada del nueva ordenamiento, permite advertir que hay varios
supuestos de responsabilidad refleja contemplados no sólo fuera
de esta Sección 6a Bino directamente fuera del 'sistema de res
ponsabilidad civil", que contiene a los arts. 1708 a 1780 CCCN.
Es más, existen más supuestos de responsabilidad refleja fuera
que dentro del titulo respectivo.
Entonces, ¿cuáles son esos supuestos de responsabilidad re

fleja que se ludían fuera del título respectivo?
Al memos, las siguientes:
- Art. 200, responsabilidad de loa fundadores y administra-
dnres durante la etapa de gestación de una fundación.
- Art. 776, responsabilidad |Xjr lu incorporación de terceros u
la ejecución de la prestación comprometida por el deudor.
- Art. 1234, responsabilidad en materia de contrata de ser
vicios, derivada de La cooperación de terceros pura ejecutar c!
servicio.
-Arta. 1289 a 1294, responsabilidad del transportista.
- Arl. 1327, responsabilidad del mandatario por sustitución
de la ejecución del inúndalo en otra persona, excepto cuando lo
haga por indicación del mandante.
-Arla. 1369 a 137S, responsabilidad del hotelero.
- Art. 1763, responsabilidad de la persona jurídica.
- Art. 1767, res^Kimudiilidad de los titulares de un eslnbleci-
miento educativo.
- Arts. 1768 y 1776, responsabilidad del profesional por la
incorporación de terceros u la ejecución de la prestación com
prometida por él ante RU cliente o paciente.
- Art. 2096, responsabilidad del administrador de un tiem
po compartido por el tercero designada por él para administrar
en su nombre.
Rrsponsahjijiiad por el hrcho dr otro 275
Art. 776, Art. 1753 CCCN, Arl 1254,

responsabilidad responsabilidad responsabilidad
por incorporación del principnl por en materia de
de tercerea a la Jas dependientes contrato de
prestación servicios
Art». 1754 y Art. 1756, primera

1755 CCCN, parte, del CCCN.
responsabibdad de Ion
padres delegados en el ejercicio
de la responsabilidad
Arte 1369 a 1375, par ental
responsaMlktad
hotrlcm
Art. 1756, segunda
porte, responsable
Art 200, SUPUESTOS DR artalikcido <ju« tiene
responsabilidad RESPONSABILIDAD a su cargo personas
fundadores y REFLEJA EN EL internadas (re«p.
admintetrAdor de CCCN subjetiva)
una fundación
ArL 1767 Art. 1763,

responsabilidad res poní»i ImIkJhi!
de rihilsre» de de ln pernonn
establecimientos jurídica
educativos
Arta 12B9 a 1294,
Art. 1327, rcajioitsabilidad
rrsipon snbd ulnd del transportista
del mandatario
por tsustiluaón Arl. 2096.
en otro responsabilidad del
administrador de un
tiempo compartido
A la hiz de todas las normas del nuevo ordenamiento que

contemplan situaciones de responsabilidad indirecta, es dable
distinguir tres cloaca de fuentes de la responsabilidad refleja:
1. ÍZna relación o vinculo familiar afectivo o de apoya, coma en
el caso de La responsabilidad de los padres, tutores o curadores.
2. Una relación funcional, que obliga a responder por kis he
chos de subordinados, como en el caso de la responsabilidad del
principal, de la persona jurídica, de quien se obliga a prestar ser
vicios y de los fundadores o administradores de una fundación.
3. Una actividad riesgosa y a la uez lucrativa, que obliga n
quien La encara a responder par el hecha de terceras con los que
276 MaRCKIjO LóHUZ Mksa
incluso no conoce o no tiene troto frecuente, pero cuyo proceder

¡licito, dañoso a irregular debe anticipar y evitar, puna el com
portamiento de esto» terceros, por loa que otros no responde
rían, integra también la ecuación económica de su actividad, de
por sí riesgosa, como el casa del hotelero, del transportista, del
titular de un establecimiento educativo, etc. Es Le última fuente
es la más extensa de las tres, y es en ella en donde se agiganto
panderablemcntc ln esfera de responsabilidad indirecta1.
1 Rn un cano bc indicó que el ducúo de un local bailable no puede nti

mirar! de re apon anbil idad por las lesiones que nutrió nn cliente dr dichn
etrtabiecitnienlü ulcguiido que ae ilutó de un tieeiió imprevisible e inevilable,
pues caos cvmroa Re enmarcan dentro del riesgo provocado por el ejercicio
de cki ea pío Ilición norwrrinl Id que se nhanlnCc de la Truwivn concurrencia
de cliente*, ln que determino que L» obligación de seguridad que pean aolxc
el orgniuxadnr de cala done de reuniones o e¡s[>octftculcs de Indole similar,
lo conmine ti prevenir este upo de altercados y Lnfulctm o rdtmides ac-
tiLudca dtunprcnjíiviiR de loa múltenles que lenppn patencinlidnd dnñona
para otros participa titea |Cám. Apela Ciwiccrdis, Sata Civil y Comercial II,
15/3/16, *R , C. A c/C . C. O y otro «/ordinario*. NCyS 2016-IX, <J3)
RkS 1*0nSAUlLLDAU PC1M RL HECCIIU US OTRO 277
Comn se verá a la larga de los siguientes capitulas, el régimen

de la responsabilidad refleja es, en el nuevo ordenamiento de
derecha privado, intrincado, disperso y complejo. Intenta remos,
entonces, servir de guia para transitar su estudio.
b) Carúcter excepcional de asía responsabilidad

El carácter excepcional de lo responsabilidad por el hecho
ajeno resulta indudable en el nuevo Código. Ello, parque no exis
te una norma en este ordenamiento que establezca un principio
general de lu responsabilidad por el hecho de otro, como sí existe
una determinando con carácter general Ln responsabilidad por
el hecho propio (art. 1749 CCCN).
La generalidad y obstrucción de la formulación del art. 1749
CCCN, norma genérica e indeterminada por donde se la mire, se
contrapone netamente con la especificidad y concreción de Las
-al menos- trece normas especiales que el nuevo ordenamiento
ustgtui a la responsabilidad refleja, las que supra enlistáramos.
EJ nuevo regimen de la responsabilidad refleja (arts. 1753
a 1756 CCCN y normas sueltas), sensatamente interpretado,
muestra claramente que toa supuestos especiales de res|X)nsa-
bilidad refleja son como sombras que se recortan o reflejan con
tra el principio general de responsabilidad por el hecho propio
(art. 1749 CCCN).
Es decir que no existe apoyo normativo ni conceptual, para
los abanderados de la responsabilidad refleja como principio ge
neral. Consideramos que tal postura implica una desnaturali
zación del sistema de responsabilidad civil, además de que más
grave aún- choca contra la normativa nacional vigente en la
materia, ahora de manera evidente.
Lo que surge transparente de La lectura de las normas que cor
porizan los diversos supuestos de responsabilidad por el hecha
de otro en el nuevo ordenamiento, es que se trata de normas sin
vocación de generalidad, es decir, de aplicación a un universo de
sujetos acotados desde un comienzo, que son las que caben den
tro de cada una de esas categorías, por lo que no puede extender
se más allá de las fronteras de tales rubros o anaqueles
Una norma es general cuando está destinada a una univer
salidad de individuas indeterminados, no cuando agota la tota
lidad de un número cerrado de sujeLos que caen en sus previaia-
ncs. Es decir que la universalidad de sujetas pasivos no brinda,
por el Rola, a una ley de carácter general.
278 Marcelo Lópkz Mesa
La indeterminación inicial de la regla en cuanto a los sujetos

que caen dentro de su órbita es lo que confiere a esta el carne
ter de general. Por ello no es suficiente ul efecto que una norma
determinada se aplique a la totalidad de los individuos contem
plados en día. toda vez que aun en ese caso podría tratarse
de normativa particular. Cuando el legislador legisla teniendo
en mira al resolver una situación particular una circunstancia
concreta, la ley tiene naturaleza particular.
En cambio, cuando ac contempla una situación abstracta,
impersonal, indeterminada, catamos en presencia de uno nor
ma general, aun cuando se aplique solamente a una persona o
o varias y no a todas. La 'vacación
* de generalidad de la norma,
tipificada en sus notas esenciales curacterizadoras -abstracción
C impersonalidad , es lo que cuenta al momento de calegorizar-
la como general o particular.
Vista la reducción de todas y cada una de las normas de res
panxabílidad refleja que contiene el nueva Código, salta a la vis
ta que el o tos legitimados pasivos a que se dirigen ellas están
perfectamente precisados al comienza de cada una, no pudicn-
do extenderse a otras sujetos distintos, ni inducirse de todas
esas reglas excepcionales una matriz indeterminada o genérica
para ser empicada en otras casos. Ello implicaría crear La ley,
por vía interpretativa, generalizando supuestos de excepción, lo
que constituye un desatino.
Dr la cxcepcionalidad de la responsabilidad por el hecho de
otro derivan diversas consecuencias:
Rksponrarujdad por kl hecho i>r otro 279
a) La principal cs la taxatividad de loa supuestos legales de

re a pon nubilidad por el hecho ajeno
b) Del principia de que Inn excepciones son de interpretación
estricta, ac sigue que la interpretación de Las normiu lega lea
relntivaa n impuestos de excepción debe ser rcatrictivn, y que
no pueden sus mandas ser extendidas por analogía a otros ca
sos diRlintcH de loa expresamente contemplados en la norma de
modo indudable.
ej Nn ca posible, entonces, aplicar loa principios de la analo
gio para juzgar la responsabilidad surgida de esle supuesto, ni
eopjcturar conos de esta responsabilidad.
d] Importando toda obligación unn restricción n la libertad
individual, el 1a no puede ser creada sino expresamente por con
trato o por la ley, y en casa de duda la decisión debe ser, por lo
tanto, en favor de su inexistencia y nn de «u constitución.
c) Pur ello, solamente constituyen supuestos de responsabi
lidad por el hecho ajeno aquellos previstos expresamente en la
legislación.
En lo que sigue anuliz-aremos loa principales aspectos y cla
ses de responsabilidad por el hecho ajeno.
ej El perfil de la responsabilidad indirecta en el CCCN

EJ Código Civil y Comercial ha venido n darnos la razón en
un principio que sosteníamos respecto del Código de Vetez: que
en él la responsabilidad por el hecho propio era la regla, y la
responsabilidad por el hecho de otro conformaba un elenco de
responsabilidades de excepción; y, por ende, limitados a los su
puestos específicos contemplados por el arde na miente, no ex-
tensibles a otros supuestos no previstos en él.
En ene sentido se había manifestado también la doctrina moyo
rilaría y más prestigiosa, que entendió que la responsabilidad por
el hecho de oirn constituía en el Código de Vélez una responsabili
dad extraordinaria o excepcional, y como tal debía ser lomada con
sus consecuencias y derivaciones naturales. En la jurisprudencia
nacional también «e hnbin seguido el criterio de ln exrepcionnlidad
de la responda bíliriad por el hecho ajeno, sosten ¡endose que ella cs
de carácter excepcional por cuanto ln normal es que cada Uno sólo
responda de las consecuencias de su propia conducta.
Ahora, el nuevo ordenamiento civil y comercial nos ha dado
La razón, estableciendo un sistema en el que la responsabilidad
280 Marcxlíi Lzípmz Mesa
indirecta es urw suma de supuestos de excepción. Felizmente, el

nuevo Código hn hecho inequívoco c indisimulable lo que antes
cm explícito, pero había que tener la lucidez pmra advertir.
Y na se trata de un tema árida ni abstracto. 1-n iden de ln
excepcicnalidnd de la responsabilidad refleja no constituye unn
disquisición baldía, sino que la asignación de tal carácter lleva
impLicitns importantes consecuencias prácticas.
Por caso, de su carácter excepcional se sigue que la respon
sabilidad por ni lincho ajen o se reduce a los casos previstos en kt
ley, pues no puede interpretarse extensivamente o por analogía
Un supuesto de excepción.
En este sentido, con acierto, se ha dicho jurispriidencialmcn-
tc: 'Lo responsabilidad civil indirecta no es exlensiblc a cual
quiera: alcanza sólo a aquellos que la ley hace responsables en
razón de cierta situación jurídica (dueño o guardián de la cosa,
padres, patrón, etc.)
* 5.
Ciertamente que, en ocasiones -en general en los casos de
responsabilidad del comitente-, la ley obliga a una persona a
reparar un perjuicio, aun cuando haya permanecida qicna a SU
realización; pero la mayaría de las veces -responsabilidad de los
padres, tutores, curadores, etc.—, lus personas declaradas res
ponsables tienen normalmente sigo que ver con la realización
del perjuicio, y aunque su hecho no haya constituida la 'causa
*
del daño, no por ello deja de ser una de las 'condiciones" sino
qua non, es decir una que si faltara habría obstado n la materia
lización del evento dañoso.
Como brillantemente dice Patrice Juurdain, *el hecho de otro
no juega en estas responsabilidades más que un rol de 'revela
*
dor de la falta del responsable..
Para caracterizar a este supuesto, diremos que por no ser el
un caso modelo de responsabilkliid, la relación causal aparece
borroneada o, al menos, no se aprecian eon nitidez algunos de los
presupuestos dr la responsabilidad civil, coma si ocurre en ln res
ponsabilidad por el hecho propio. Tan es así que en el supuesto de
la responsabilidad dd principal, una mera condición -que el he
cho dañosa acaezca con ocasión de las funciones encomendadas
al subalterno- es elevada por el legislador al rango de causa.
5 Cuto. Ia CC Córdoba, 14/5/92, 'Ledczma Luna Com. S.R.L. c/Ramoa

Hnoa 3.A*. LLC, 1993737.
RKSTOMSAHtUUAU VOtt EL >H9C1<O DE OTRO 281
Pero, más allá de esta oscuridad de algunos de los presupues

tas, lo cierto es que ellos están presenten en este supuesta, como en
cualquier otra cuso de responsabilidad; si osi no íbera, nn existiría
obligación indemniza torta, precisamente por faltar alguno de los
presupuestas esenciales generadores del deber de resarcir
La responsabilidad refleja o indirecta está reglada por el Códi
go sancionado por ley 26.994 principalmente en nu Libro 3", 'De
,
rechos personales
* Titulo V, “Otras fuentes de las obligaciones”,
CapiLuki 1, ‘Responsabilidad civil”, Sección 6“, “Responsabilidad
por el hecho de tareeros”, que contiene las oxts. 1753 a 1756.
Y decimos 'principulmcnle" ponqué, como dijéramos supra,
no son estas las únicas normas de responsabilidad refleja que
contiene el nuevo Código Como r.ea, en cae Capitula I se halla
la parte general o principal segmento de la regulación de la res
ponsabilidad indirecta.
A continuación, analizaremos lúa diferentes modalidades que
puede asumir cate tipo de responsabilidad:
34. RESPONSAmunAn dei principal por muchos uto. DenaiULENrE

a) La responsabilidad del principal en el CCCN
Por medro del art. 1753 se reglamenta la responsabilidad del
principal por el trecho del dependiente, estableciéndose: 'El princi
pal responde objetivamente por Loh daños que causen loa que están
bajo su dependencia, o Las pcisonas de Lia cuales se sirve para el
cumpliniieiilo de sus otJigaciones, cuando el hedió dañoso acaece
en ejercido o con ocasión de tas funciones encomendadas.
*J>a falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal.
”La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente”
La sanción del Código Civil y Comercial lia alterado drástica
mente la regulación que en esta materta mostraba el Código de
Vélez; ello, por varios motivos:
o) En primer lugar, todo lo atinente a la responsabilidad del
Estado, sea o no por daños causados por sus agentes, ha que
dada marginado del ámbito reguLitaría del derecha privado y re
mitida al sena del derecho público, por conducto de la dispuesto
en las arta. 1764 y 1765 CCCN.
bj La regulación de ta responsabilidad de la persona jurídica
ha sida cambiada de sitio y de signo.
282 March.o Lópw. Mkra
c) La responsabilidad del principal y de casi Lodos los casos

de responsabilidad refleja, salva uno (art. 175ú, in fine CCCN)
Oslenla hoy carácter objetivo, con lo que toda la disputa que exis
tía sobre la esencia de la responsabilidad del principal, desde el
1/8/15, ha perdido La da actualidad y, par ende, ínteres práctico.
d] Ya na cabe hablar de responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente, sino del auxiliar a sulmrd¡nado, pues
no se requiere la nulo de dependencia a los efectos de extender
lu responsabilidad al principal, bastando que un mera auxiliar
ocasional provoque el daño con ocasión de la función encomen
dada, para que el principal sea responsabilizada, si concurren
los demás recaudos exigidas.
El fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho
del subalterno dio lugar a grandes controversias en lu doctrina.
Sin pretender ahondar en el tópico, diremos que una primera
corriente entendía que este residía en lu culpa in eligendo del
principal, es decir que se trataba de uno presunción legal de cul
po propia en la elección del dependiente. Como ejemplo, haberle
dado un arma y un cargo de policía o custodio a un sujeto exlrc
rnadamente violenta, o poner u conducir un trans|x>rle público a
un sujeto con tendencia a rohnr o a abusar de las pasajeras
Otros sostenían que el sustento residía en una culpa in vigi
lando dd principal, es decir que no había vigilado o controlado
de muñera adecuada y suficiente ni subalterno. Ambas teorías,
que podemos denominar 'aubjetivisLns
,
* eran minoritarias en la
doctrina reciente de nuestro país.
Estas teorías subjetivistas han perdido vigencia y razón de acr.
Por nuestra parte, en con&ouiinciu ocn la mayoría de los au
tores especializadas en la materia, entendemos que la respon
sabilidad del comitente o principal por el acta del subalterno, en
el nueva ordenamiento, reside en la circunstancia de que este
último es un instrumento que prolonga su actividad práctica y
económica. La obligación de aquel de responder por el propio
hecho se hace extensiva ul cometida por el subordinada, quien
debe haber causado ilícita y culpablemente un daño.
De cualquier manera, ¡o fundamental es entender que la res
ponsabilidad del principal por los hechas de sus dependientes es
oljjctiva, por lo que. acreditada la responsabilidad de este, aquel
responde de mnneru concurrente. Es decir que cada uno respon
de por su propia causa: el dependiente, por ku propia responsa
bilidad (ya sea directa, por los hechos de las cosas o actividad
Responsabilidad por m. ilrciío de otro 283
riesgosa], y el principal par su carácter de tal. Rigen plenamente

loa lincamientos de los arla. 850 a 852 CCCN y son procedentes
Las acciones de regresa (nrt 851, inc. h, CCCN],
Por otra parte, el articula establece, de manera expresa, que
el principal responde aun cuando el dependiente sea inimputable
□ carente de discernimiento. Ello, par cuanto el fundamento de
esta responsabilidad es la prolongación de su actividad práctica y
económica que despliega del dependiente en favor del principal.
Es uno realidad inexorable que el mayor porcentaje de las
actividades económicas de hoy se desarrollan como formas de
relación patrón-empleado, aunque bí\jo diversas modalidades,
que pueden a nfl engendrar un modelo de dependencia clásica.
Bien se ha dicho que "actualmente, lo relación entre el empresa
rio y sus auxiliares carece ya de ese carácter personal y directo,
lo que obviamente hace difícil el cálculo de la responsabilidad
del principal en términos de la clásica regla de culpa presunta
del principal (...). Asi, el posterior y radical cambia industrial
actual ha reconvertida o las empresas y, en consecuencia, 'las
organizaciones empresariales actuales son complejas y anóni
mas, de manera que el centro de atención se traslada de la con
ducta individual h 1h actividad organizativa
.
* Esto es asi porque
el empresario individual ha perdido peso (rente a la aparición
de estas grandes organizaciones empresariales En efecto, los
nuevos modelos empresa rialea ya no se haftnn exclusivamente
en una relación vertical o de dependencia. La complejidad de la
situación empresarial actual revela el problema de delimitar el
mjjcto titular de) poder do dirección, entre otras causas, bien
por lo implantación de las relaciones horizontales, bien por re
partir el trnbnja entre diferentes directivos. Lo que conduce inr
vitablcmentc a que la relación entre trabajadores y empresa sea
inestable, impersonal c indirecta"3.
El tmbajo independiente es hay unn notable excepción, ya
que las relacionen de subordinación, mediante las cuales unn
persona se coloca al servicio de otra, constituyen la regla en ma
teria de empleo en la industria y loa servicias. Y n su lado debe
colocarse otro importante lote, que es el de prestación de larrns
3 Cfr. Casadilla Samchbz, M órne a, ‘La responsabilidad civil del principal

por hecho de «i» auxiliaren*, tesa doctoral, Unncraltat de Qirons, Qironn,
2014, p. 37.
284 Marcelo Lo tez Mesa
de Jornia independiente, pero bajo la dirección del beneficiario

del trabajo o servicio
En eete marco, no extraña que el legislador haya virado hacia
la objetivación de la responsabilidad en este lipo de supuestos.
Sin embargo, no puede perderse de vista que ella no cerft neu
tra sino, al contrario, tendrá un sena ¡ble impacto económico,
repercutiendo tanto sobre el costo del Aseguramiento empresa
rial como iiobre lit tana de desempleo. Pensar en la neutralidad
económica de decisiones jurídicas de tai importancia e impacto
muestra un rasgo de candido?!, sino de improvisación.
Yendo un paso más allá, puede precisarse que la regulación
del art. 1753 CCCN es insuficiente, esquemática y nn despeja
muchos de tos interrogantes que existían antes de su sanción,
con el texto decimonónico de] nrt. 1113 CC.
Ln nueva reglamentación de la responsabilidad refleja del
principal ha precisado cinco aspectos de ella, nada más. Impor
tan tes s¡, pera quedaran muchos otros interrogantes en pie.
El arl. 1753 CCCN «ln cinco pautas regulntorias claras sobre
la responsabilidad del principal:
a) /Cs una responsabilidad objetiva, con lo cual las Loarías que
afincaban en ln culpa el fundamento de este deber de responder
han quedarlo perimidas.
hj La responsabilidad del principal alcanza a las daños que
causen las que están bajo su dependencia, o las personas de.
tas cuates se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones. Tal
formulación hace recordar mucho a una frase de Ferrara: el
principal sera responsable por el hecho de aquellas personas
que no pueden considerarse extraños al deudor, parque el ha in
corporado ni cumplimiento de la obligación o, voluntariamente,
ha relacionado o asociado a) goce de un derecho.
c] Existe un requisito funcional: el hecho dañoso dehe acae
cer en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente, para que el principal esté obligada a responder. Sin
Ui] vinculación funcional del daño, este es por completo ajeno al
comitente. Ahondaremos en este punto más adelante.
d) La ocasión, que normalmente sería una condición, ha
sido elevada al rango de causa por el legislador, en el art. 1753
CCCN.
cf La falta de discernimiento del dependiente no excusa al
principal, lo que es neta consecuencia del carácter objetivo de
RRSPONSABJLjnAD POR RL HECHO DH OTRO 285
su responsabilidad, por un lado y, por el otro, de que el deber

suyo de responder surge de unn obligación legal de garantía, en
su especie obligación de seguridad.
/) La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente, esto es, como reconocen fuentes distintas, no se
trata de obligaciones solidarias, pero cualquiera de ambos res
ponsables puede ser requerido aJ pago del total de la deuda, sin
perjuicio de su posterior derecho de repetir del otro correspon
sable, lo que haya pagado en exceso.
La nueva norma vino a confirmar lo que declamos cuando
adherimos a la teoría de ln obligación legal de garantía, como
fundamento mejor y más acabado de La responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente.
Dada la forma en que fue reglada la materia en el art. 1753
CCCN, debe aceptarse que el incumplimiento de una obligación
de garantía es el verdadero fundamento de la responsabilidad
civil del principal, puesto que ella -cama lo expresa Compag-
nucci de Cuso 'tiene un evidente sustento de equidad ya que
la ley, mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador,
impone determinados deberes que tienden ul mantenimiento del
equilibrio y concreción de la justicia en el caso concreto'*.
b) Requisitas de configuración
£1 art. 1753 CCCN ha tornado el criterio m^yoritario de que lu
responsabilidad del comitente queda comprometida cuando se
conforma unu tetralogía de presupuestos; toles los 8¡guientes:
1. Existencia de un daño antijurídico imputable al depen
diente.
2. Que medie unn relación funcional entre el autor del hecha
y quien deba responder.
3. Que se cause un daño a un tercero o terceros, que no tenga
el deber de soportarlo.
4. Que d daño se provoque "en ejercicio' o *oon ocasión" de
las funciones.
* Comtmikuxi o« Cjuu, Rubén, ResponsobSidud áuü par el hecho ajena,

Lex. La Mata. 1987. p 127.
2fl6 Mamcslo Lópe Mraa
Sólo das de estos recaudos merecen un tratamiento especial,

el segundo y el cuarta.
i) Relación funcional entre el antnr del hecho y quien deba res
ponder. El segundo requisito del listada alude a la relación que
debe mediar entre el principal y el dependiente, que es lo que
sustenta lu responsabilidad de aquel por los hechos de este. Ob
sérvese que hablamos de relación 'funcional
* y no de relación
"de dependencia
* entre principal y dañador. No se Unía de un
desliz, sino de una precisión deliberada que introdujimos, a te
ñor de] nuevo texto legal, que responsabiliza al principal “por los
daños que causen los que culón bajo su dependencia, o las per
sonas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obli
.
*
gaciones Por cuestiones didácticas, este capitulo se denomina
“Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
,
*
porque asi se la ha conocido desde antaño; pero la concepción
del dependiente, en el CCCN, vn mucho más allá de la estricta
relación de subordinación laboral o dependencia (valga la re
dundancia) con el principal.
Esta situación de servirse de otro puede configurarse de múl
tiples maneras: a través de una relación laboral clásica depen
dencia-, por media de un mandato, de un contrato de obra o de
servicios, a través de un contrato permanente, temporal o, in
cluso, ocasional, pudiendo nacer de una relación jurídica como
las enunciada», de una relación de terccrización de labores (a
RMSHONHAlULinAD POS KL HKCHQ DI OTRO 287
través de una empresa de servicios eventuales o de una firma

subcontratada] o de una situación de hecho, en la cual de pnl.n-
brn el principal contrata ni dependiente y le indica que IaIkifch
debe realizar, por ejemplo, trasladar materiales de construcción
desde la vereda hacia dentro de un inmueble, o sacar escombros
desde él hacia la calle, etc.
Ello implica que n<i se requiere ni efecto de uno dependencia
en sentido laboral del termino ni, menos aún, que quien ncasio
nnra el «Inflo deha ser necesariamente un empleado registrado
ante las autoridades laborales y que figure como tal en los libros
del principa)s, bastando que el daño fuera causado |Mir alguien
de quien se sirviera el comitente, aun sin estar bajo su depen
dencia, como puede xcr un changaría que ha sido contratado
episódicamente para descargar un camión.
Dicho de Otro modo, es indudable que si se prueba la existen
cia de relación de dependencia entre el dañador y el demandado
indirecto y que el daño tiene relación can la función cumplida
por el primero, con ello sobra para responsabilizar al comitente.
Pero ai no se prueba ese extremo, ello no constituye un obslácu-
lo a ln pretensión de obtener de el una reparación mediata.
I-n amplitud de la formulación de la relación entre respon
sable directa c indirecto cr compatible con la realidad actual,
que muestra una variedad de formas de relación Laboral iva a de
colaboración, que escapan muchas veces de lu noción de depen
dcncia, en sentido laboral.
Este punto es fundamental en la práctica, por cuanto una
enorme cantidad de dojíos son provocados por personas de las
que otro se sirve para cumplir una obligación o desplegar una
actividad, sin que exista dependencia laboral, ni mucho menos
registración. Es ahí donde el abogado deberá argumentar debí
dómenle por qué tal supuesto se encuadra en los términos del
art. J7S3 CCCN, para incoar la acción en contra del principal
(quien probablemente sea más solvente que el dependiente).
No debe perderse de vista que en ciertos casos se presentan
supuestos de lo que la doctrina suele ubicar en las denominadas
"zonas grises" de la dependencia, que se configura cuando el
8 Calvo Corta. Carias A , "Reflexxmea en torno a la reapon&abibdsil dd

principal por el hecho del dependiente", RCyS2012-0, 37.
288 Marcioxj López Mesa
modo de prestación, pudiendo ser objeto de figuras propias del

derecho laboral, se realiza empero como unn actividad civil o
comercial autónoma por el empleado. No siempre es sencillo dis
tinguir la inclunión o exclusión de la dependencia, lo que exige
un análisis circunstanciado en cada caso a efectos de constatar
si se dan las notas tipificantes de ella6.
Pero dada ln redacción del arl. 1753 CCCN, determinar si
existe o no relación de dependencia entre ambos responsables
no es necesario, ya que bastará comprobar que el principal se
ha servido del dependiente para el desarrollo de una labor enco
mendada, pora ln que el primero será responsable reflejo por loa
hechos del segundo.
ti) Daño causado en ejercido o can ocasión de las funciones-.

En lo concerniente al cuarto requisito de nuestro listado, debe
mos conceptual izar qué se entiende por daños provocados “en
ejercicio’ o ’cnn ocasión
* de sus funciones.
Causar un daño en ejercicio de ln función implica -en to
dos los casos - que el dependiente actúa durante el horario de
cumplimiento de su actividad y en los hjgnrcs correspondien
tes, pues ra lo hiciera en su vida privada o fuera de su Ingnr de
trabajo, ya no Me trata de un neto imputable al patrón, sino al
dependiente mismo. Y que la función ha tenido una relación di
recta e inmediata con el daño.
El principal no responden» por todo dono que ciiuse su su
bordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación con
ln función encomendada, pues la responsabilidad “no puede ex
tenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando
el dependiente está cumpliendo una actividad en el interés del
principal", precisamente porque la atribución de respon Habilidad
resulto de haberse encomendado o rlelegildu cierta actividad y,
por lo tanto, no hay razón para extendería fuera de sus limites7.
No obstante, es fundamental destacar que la nación de “ejer
cicio de la función" comprende el mal ejercido, el ejercido ahu-
6CAm Civ. Com Trdew. Sala A, 12/2/09, "Coiil, V. c/ Pstflgoma fttone

S.A.* fExpIn. n* 251 - nfltr 20081, en nial. Eurdtn.
’ CNTiub., Sala 11, 29/7/93, "Manzanzani, OlLnda M. c/S omisa', JA,
1994-111-545; en similar sentido, Juzg. Nac. en lo Civil n* S2, 16/3/92, “R.
deC., D. c/C., M. A. y ntro", LL, 1993-E-2M.
RfiSPONSAOlLlDAn MOR EL HECHO DR OTRO 289
sido y el ejercicio apárenle de la función1. El mol ejercicio se

du cuando La (unción es desarrollada o desplegada de manera
indebida, ya Rea con doto o culpa (vgr. el actuar descuidado del
chofer de colectiva que atropella & un peatón que cruzaba por
la senda peatonal, uin respetar un semáforo 'en rajo * que lo
obligaba a detenerse). Por otra parte, el ejercicio será obu^tuo
cuando el subalterno se extralimita en sus funciones, ya sea
contrariando instrucciones que le han sido encomendadas o
realizando tareas que no le corre upo odian. El efecto jurídico de
un daño tal es que “mientras el dependiente haya obrado dentro
del marco de aua funciones, el principal responde, aunque aquel
se haya apartado de los instrucciones recibidas
*
' 1. Kinalmcntc,
hay ejercicio aparente cuando frente s terceros -por la confianza
en la imagen desplegada ,0- todo hace suponer que el subalterno
está en ejercicio de su función, pero ello no es asi. El principal
que favorece esta ficción, permitiendo que alguien se muestre
frente o terceros bajo apariencia de encontrarse ejerciendo fun
ciones propias, debe responder por los daiios que este genere.
Asimismo, superando largas controversias doctrinarias, el
CCCN incorpora expresamente la noción de “ocasión
,
* con lo que
se amplia notablemente lu esfera ríe resjXMisabilidud del princi
pia], ya que existen casos en que la violación de instrucciones
u órdenes ni siquiera puede ser concebida como integrando la
esfera aparente de la incumbencia, pero, pese a ello, esta última
ha sido la ocasión pura que sobrevenga el acto ilícito.
En el daño causado con ocasión de Las funciones encomen
dadas, la función tiene una relación mcdinLn con el daño: no ha
sido ella el motivo ni, menos, la causa adecuada de ese daño,
pero si ha permitido que él ocurra, brindando la oportunidad de
que suceda. Y el legislador ha cLevado de categoría n la ocasión,
asignándole una eficacia causal que anteriormente no tenía.
8 Pwuido. Ramón DamH - Valluspinos, Caitos (Tus lavo. Compendia de

derecho do darlas, Haixuuurniii, Bueiion Aires, 2014, p 350.
9 CNCtv., Sola D, 10/9/85, 'Per cira, Osvaldo J. c/Club *Italiano
, LL,
1986C 183 y ED, 116234.
1uOssola. Rrfcrlco A , “Responsabilidad Cnn]‘, en Rivcm, Julio César
- Mediría, Graciela, DorscJio CÜ4I y Comercial, AbeJcdo-Perrol. Buenos Ai
res, 2016, p 284.
La locución 'con ocasión de * implica que la función hu in

cor ponido ul hecho dcrLutj uiruun ni uncías que proporcionan la
oportunidad para que el daño sen cometido y sin las cuales no
habría podido serio.
Este concepto de ocasión permite alargar la responsabilidad
del comitente por daños que son ajenos a la función, pero que
sólo pudieron ser provocados por el dañador debido a las fun
ciones que revestía en lu organización del principal; ejemplo de
esta situación seria el acoso sexual de un encargado hacia una
empicada, o el atentado oJ pudor de una pasajera par un taxista,
peón de una flota de taxis.
Este ca el supuesto más extremo, ya que se responsabiliza al
comitente de aquellos actos que corresponden par su naturaleza
u ln función encomendada y también a loa ajenos o extraños n
cata, pero que sólo han podido ser llevados a cabo por el depen
diente en tal carácter y en razón de sus funciones.
Si loa daños causados en ocasión del Imbajo no habrían podi
do realizarse de ninguna manera de no ejercer el dependiente esa
función, entonces c) principal responde. Si, en cambio, la función
sólo ÍUe un elemento favorecedor del resultado dañoso, que igual
mente hubiera podido cometerse sin que el dañador tuviera tal
función, entonces el principal no debe ser responsabilizado.
Es asi que el tralxtjíi del dependiente -su función no debe
ser respecto del daño un mero elemento facilitador, ni alcanza
tampoco con que exista una simple simultaneidad entre daño y
función, para obligar al principal por el hecho de) dependiente.
A este efecto debe darse una relación de necesidad entre el
desarrollo de La labor y la causación del daño: la función debe
ser requisito necesario para la causación del detrimenlo. Ella
opera corno elemento propiciatorio del menoscabo, yendo más
olla de favorecerlo; ella brinda el marca temporal y el escenario
físico para que el daño sea provocado. Un ejemplo claro de estn
situación se da con loa llamados "guardias
* que a la entrada de
lugares de diversión nocturna controlan ci ingreso de las per
sanas y que, con más frecuencia cada vez, practican golpizas,
abusos o discriminaciones 11 contra jóvenes -y no tanto-, que
11 En un caso se duo que 1a conducta del personal de seguridad de

Un local bol látale, en cuanto impidió el acceso de parle de un grupo de
RüSHCN&ABIlJllAD POR KL IIKCJIO Dr. OTRO 291
por causas nunca bien cxplicitndna han ofendido la fina sensi

bilidad de tales personajes.
En este sentido, en un caso de daños provocados por un
agente policial con el arma reglamentaria, aun cuntido no se
encontraba en ejercicio de sus funciones, la Corte Suprema de
Justicia ln Nación dyo: "El daño que motiva el presente juicio
tuvo una evidente conexidad con la función del agente que lo
causó pues, aunque no se encontraba cumpliendo tareas espe
cíficas de su cargo, no hay dtidn de que reconoce fundamento en
aquella, toda vez que sólo fue posible en la medida que derivó de
sus exigencias | En sumn, hnstn que la función desempeñada
hada dado la ocasión pam cometer el acto dañoso para que surja
la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente
nn ac habría producido de no halarse suministrado al agente el
.
*
nnna en cuestión Se trntn de un típico caso en que el perjuicio
se causó 'con ocasión" de (a función del dependiente,a.
Cabe aclarar que cuando la víctima del dependiente lia sabi
do, o debida saber, que este obraba fuera de sus funciones, no
puede demandar reparación al principal, porque con respecto a
dicho damnificado no concurre el requisito de la vinculación en
tre la función y el daño, que si podría existir en cambio frente a
otros sujetos ignorantes de la verdadera realidad de la situación.
Bien dice Gamarra respecto de este caso que el conocimiento
de la víctima sobre la actividad extrafuncional de] dependiente
opera como limite que restringe el campa de responsabilidad del
empleador,s. lis, por ejemplo, el caso del chofer de un vehículo
que lo saca del garaje de su empleador fuera de horario, en com
plicidad con Unos amigos, pitra salir juntos de recorrida noctur
na; catoa amigos suyos no pueden luego reclamar indemnización
personas con aparente fundamento en la prerrogativa de admisión que

Irene lodo local abicrln al público, ron íljnir» un acta dueriminalnna que
responsabiliza til titular del es labk cimiento, pues no se acreditó que el lu
gar hubiciH estado eolnmdo de nsintentes al momento en que procuro ron
ingresar (Tufa de Gestión Asociada n" I, iy/ó/14, -V., C. H. c/Titular de la
Riudn Social, Apeincn n/dnñosy perjuicios", tJ.O, AR/JUR/31769/2ól‘l|
15 CSJN, 27/0/94, ‘Purníer, l’utrrcia María c/Hucnoa Aires, Provincia
*,
da s/dafioa y perjuicios fallos, 317.1006.
13 Gamama, Jorge, TVotnzln de Derecha CímI utvguat/n, 1" ed , reimpre
sión inalterada, FCU. Montevideo, 1993, L XX. voL 2, p. 189.
292 Marcelo López Mrsa
al potrón por Ion daños que sufrieran a consecuencia de un acci

dente de tránsito que los lesionara a bordo de ese au Inmóvil.
En síntesis, se evidencio que la fórmula 'con ocasión’ será la
más utilizada y prevalecerá por sobre ios daños causados ’en
ejercicio'. Elkj, por cuanto hnstnró probar que el trabajo ha dado
la ocasión para que el daño se produjese, para que el patrono
sea responsabilizado; lo que alivia mucho la carga probatoria
del demandante, pues es mucho más fácil probar que el trabajo
fue la ocasión del daño, que el mismo fue causado en ejercicio
de la función.
35. Responsadiudad ulí los padres pos hechor dr sus hijos
a) La responsabilidad de los padres en el CCCN

Por conducta del art. 1754 CCCN se rige la responsabilidad
de los padres por el hecho de los lujos, declarándose que: ’lxis
j vid res son solidariamente responsables por los daños causados
por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad paren-
tai y que habitan con ellos, sin perjuicio de lu responsabilidad
personal y concurrente que puedo caber n los hjjos’.
Ln norma siguiente, vinculada necesariamente con la ante
rior, no establece un supuesto da responsabilidad sino de exo
neríicián de ella, estatuyendo baja el titulo ’CcaHción de la res
ponsabilidad paterna' que; 'Lo responsabilidad de Iris padres
es objetiva, y cesa ni el hijo menor de edad es puesto bajo la
vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No
cesa en el supuesto previsto en el nrt. 643.
'Los pndrea no se liberan, aunque el hijo menor de edad no
conviva can ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que
les es atribuiblc.
ton padres no responden por Ioh daños causados por mis
hijos en tarcas inherentes al ejercicio de su profesión o de fun
ciones subordinadas encomendadas por terceros.
Tampoco responden par el incumplimiento de obligaciones
contruclualcs válidamente cnnlraídas por 8118 hyos" (nrt. 1755
CCCN],
Ln norma es metodológicamente cuestionable, en tanto incor
pora dentro de un continente definida por el titula 'Cesación de
la responsabilidad” nada menos que uno primera rn rinda sobre
el carácter objetivo de tal responsabilidad, que indudablemente
debió ir incluido en el artículo a ni criar.
Rk2u>onsaiiilj bad por rl uncu o ox orrito 293
Más allá de ello, cabe decir aquí que ella ba dado cobijo a ln
jurisprudencia de los tribunales nacionales que, de hecha, pese
a interpretar uno norma escrita y pensada en clave de respansa
bílidad subjetiva (urt 1116 del anterior Código Civil), lo hacían
can un marcado tinte objetivista, ya que constituía un milagro
que las padres pudieran exonerarse probando la ■vigilancia ac
tiva’* de sus hijos, estándar estrictísimo que no se alcanzaba
nunca, lo que implica que ya existía una objetivación judicial de
hecho, de la responsabilidad de los progenitores, que ahora se
ha plasmado legalmcntc.
A diferencia de lu responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, el codificador ha establecido que la responso
bilidad de los padres par hechos de sus hijos sea solidaria, con
laa implicancias prácticas que ello conlleva.
A fin de concluir esta sintética introducción al tópico, diré
mos que el fundamento que subyacc u esta responsabilidad es
el deber de protección, cuidado y vigilancia que el ordenamien
to jurídico les impone a los padres sobre sus hijos menores de
edad, en su educación y formación integral
bj Requisitos fifi. conflgumfiión

Siendo este un supuesto de responsabilidad refleja, el prime
ro de los requisitos para generar la responsabilidad del padre
es que el hecho dañoso causado por el menor uea ilícito o an
tijurídico (art. 1717 CCCN], y que este haya provocado daños a
un tercera que no tenga el deber de soportarlo. Ella, pues si el
damnificada tuviera el deber de soportar el daño, por ejemplo,
por haberse comportado indebidamente o agredido al menor, al
menos será corre spot moble del hecho, en la medida de Ja efica
cia causal de ku actuación. Se trata de dos requisitos propios de
todo supuesto de responsabilidad indirecta y no particular de la
responsabilidad de los padres.
Lo antijuridicidad del hecho debe apreciarse objetivamente
ai el menor no lienc discernimiento, y subjetivamente si lo liene
por haber cumplido diez años (art. 261, inc. b, CCCN|. Si bien el
menor responde igualmente si no tiene discernimiento, a mérito
de lo dispuesto par el arl. 1750, párr. 1°, CCCN, en este supuesto
puede existir una minoración de su responsabilidad, dado que
se hnsii en la equidad, mientras que si ha cumpbdo diez uñas
responde por dolo o culpa conjuntamente con sus padres (art.
1754, in/ine, CCCN],
294 Marckui López Mbba
Se ha juzgada que para que funcione la responsabilidad de

los padres por los hechos de los hijea, es presupuesta inexcu
sable que exista un hecho del menor que cause un daño injusto
a otra persona". El accionar objetiva y específicamente impru
dente del menor es también presupuesto necesaria de la respon
sabilidad de sus padres, por lo cual no existiendo aquel tampoco
ac configura esta ,s.
Yendo o los requisitas propios de este supuesto de responsa
bilidad refleja, diremos que, para que quede compruinctidu la
responsabilidad indirecta de los padres y estos dehan indem
nizar Loa daños causados por sus hijos, deben cumplirse estos
requisitos previmos en el arl. 1754 CCCN, ú oaber:
1. Que el hijo sea menor de edad.
2. Que se encuentre bajo la responsabilidad paren tal de au
padre, madre o ambón
3. Que conviva con ellos.
Analizaremos por separado tules recaudos:

i) Que el hijo sea menor de edad Los padres responden por
los hechos de sus hijos mientras no hayan alcanzado la mayo
ría de edad, lo que, conforme u lo dispuesto en el art_ 25 CCCN,
ocurre cuando estos cumplen los dieciocho años.
Una de las consecuencias de ello es, por casa, que los padres
responden por los daños causados por sus hijos menores de edad,
subsistiendo dicha responsabilidad aún cuando ya hubieren lle
gado u La mayoría de edad, pues lo que debe apreciarse es la edad
del causante del accidente al momento en que este sucedió
El elemento a analizar no es lu edad del hijo al momento de
responder, sino al momento en que aconteció el hecho dañoso.
14 CAm 2a CC ta Piala, Sata 3

*. 12/9/9G, 'RolAn c/Ncspecu", Juba suin.
B3S238S
13 Cám CC San Martín, Sola 2
*. *.
15/12/94, 'Seguvüi Pintos c/Muluw
Juba sum bZOOOSóó.
lcCám. 2“ CC La Piala, Sala 3", 7/12/89, “Orkmaky, Andrés y otra c/
Hrad»ch. María y otro
*. Jubo sum B350205); la cu cansí uncía de que el
cuuauntc del daño hubiera alcanzado lu mqyorla antes de promoverne la
demanda o durante La sudenclación del proceso, no altmi ctra respon
sabilidad del padre, pues es en aquel uempo en que nació nú obligación
(Cám 2 * CC Ln Piala, Sala 1 *. 20/4/95, “Nttciinicnlo Alcgina y otra c/On
soJiu, Neniar F. y alia", Jubu uum. B25I81 ]|
RsSPONSAnnJUAEl POR rl hecho de OTRO 295
Por lo tanto, los padres podrán responder aun cuando -al ha
cerlo— su hijo ya sea mayor de edad (vgr. parque durante el pro
ceso judicial donde se juzgó su reaponsAbilidad el hijo -que era
menor al acaecer el hecho lesivo- cumplid dieciocho años]
Por regla general, la situación cronológicn de minoridad como
presupuesto de rcsponiujbiljdad de los podren por loe hechos del hijo
implico que los podres se liticrnn de toda responsabilidad cuando
sus hijos dejan de ser menores por adquirir ln mnyorin de edad, el
día que cumplen diecioclx) años Peno existe otra forma o supuesto
en el que los podres se liberan de responsabilidad por rus hijos: la
emnndpaciárt de los moicrrfl por matrimonio (art. 27 CCCN).
Conforme establece esta norma, lu celebración del matrimo
nio antea de los dieciocho años emancipa a la persona menor
de edad. Ln persona emancipada rom de plena capacidad de
ejercicio, con los limitaciones previstas en el CCCN. La eman
cipación ca irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin
efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala
fe para quien cesa n partir del día en que La sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada.
Cabe puntualizar que, además de los padrea, también res
ponderá el menor par las dañas que cause. Certeramente, se ha
dicho que “a pesar de que el Código Civil y Comercial de ln Na
dón señale la edad a la que se adquiere el discernimiento para
las actas ilícita» y lícitos (diez añas, conf. art. 261, ines. b y c),
novedosamente el art. 1750 impone responsabilidad aun jx>r los
daños causados por actos involuntarios por el factor de atribu
ción objetiva equidad', equiparándose este supuesto al de daños
causados por ocios voluntarios, entrando ujugar la posibilidad
de que se reduzca la indemnización conforme al nrt. 1742. Cla
ramente, se advierte que si un menor de diez años, que carece
de discernimiento para las actas ilícitos, responderá de todas
formas de manera directa y jxir el daña causado por el hecho
propia, de moda que, en tal supuesto, la responsabilidad de los
padres también será indirecta. El nueva Código sienta la regla
genera] de la reparación de los daños causados tanto por actos
voluntarias coma involuntarias, siendo en ambos supuestas in
directa la responsabilidad de los padrea”n.
17 Lktva, Claudio P., “Responsabilidad de loa podres por loa daños cau
sados por sus hijos menores
*, ¡J., 2017A-908
296 Marceizj López Mesa
ii) Que se eneuenlre bajo la responsabilidad parenial de su

padre, madre o ambos: La nueva terminología empleada por el
legislador del Código Civil y Camerrlnl ha dejado de Indn la idea
de ‘patria * ,
potestad al reemplazarla por ln de responsabilidad
parenial. La norma es clara en este punto: para que surja ln res
ponsabilidad de los padres, los menores, al producirse el daño,
deben hallarse bajo su cuidado y vigilancia.
El Código Civil y Comercial estableció ln rvaponsabilúUid soli
daria de los padres, no diferenciando sobre quién recala esn res
ponsabilidad parenial ni tampoco si los padrea viven juntos o na.
Al tratarse de un sistema de responsabilidad objetiva, el padre y la
madre responden, exoeplo que se les haya privado (art. 700 CCCN]
o suspendido la responsabilidad pnrenLsil (art. 702 CCCN).
Por supuesto que en caso de fallecimienta o ausencia con pre
sunción de fallecimiento de una de los progenitores, lu respon
sabilidad es exclusiva del alia progenitor, si continúa ejerciendo
la responsabilidad parcntnl |ort. MI, inc. c, CCCN).
iii) Que conutoQ con ellas. Los padres sólo responden por los me
nores, liaja responsabilidad parenial, que convivan non ellos. Claro
que si ln falta de convivencia es atrihuiblc o impuiablc a Ir» padres,
como ocurre en el abandona dcJ menor, el padre ubundóciico sigue
siendo rcsixxisable del menor (art. 1755, párr. 2", CCCN).
Al respecta se ha expuesta que ". ..el requisita de cohabitación
debe aer interpretado según las circunstancias que la vida con-
temporónen presenta manlcniendn por latirá unn concepción
extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva com
prensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe ser enten
dida en sentido amplio como unión que va mófi nlló de la coha
bitación física y que en delerminada» situaciones puede no ser
constante, ya que en estos tiempos es frecuente que los padres
(por razones Laborales] como asimismo los hyns a determinada
edad (generalmente por razones de estudio] puedan ausentarse
justificadamente del hogar. Claro que no es suficiente cualquier
distanciomiento para que Los padres queden exonerados de res-
pansabilidnd, yn que si la ausencia del menor del hogar familiar
resulta atríbuíble a inconductas a irregularidades paternos, no
resultan los progenitores exentos de responsabilidad
*
lfl Plora* ich, Moría Cristina, ‘Responsabilidad de loa podres en d Có

digo Civil y Comercial unificada
*, en Revista de Responsabilidad Cind
RESPONSABILIDAD POR El 1 LECHO DE OTRO 297
Si bien se mira la cuestión, el mantenimiento de este requisi

to, pese al cambio de signo del sistema general de responsabili
dad de las padres (de subjetivo u objetivo), puede t»er visto como
una contradicción del legislador y liasto como una inequidnd
para las victimas.
cj Naturaleza de la responsabilidad y eximentes

Como hemos destacado, la responsabilidad de los padres es
objetiva (art. 1755 CCCN], lo que implica que ellos podrán exo
nerarse sólo probando la existencia de una causa ajena, es de * *
cir, el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho del damnificado o
el hecho de un tercero por quien no se debe respender El perfil
general de esta responsabilidad y el texto del art. 1755 CCCN
han acabado con multitud de dudas y con el eterno debute sobre
La vigilancia activa y la subjetividad de esto responsabilidad,
que durante arios dividió u la doctrina.
La responsabilidad de los padres cesa si el hijo menor de
edad es puesta bajo lu vigilancia de oLru persona, transitoria
o permanentemente. No cesa en el supuesto de delegación del
ejercida de Ih responsabilidad parcnial en un pariente, en el
interts del hijo y por razones suficientemente justificadas (art.
643 CCCN).
Los pudres no responden por los daños causados por sus hijos
en toreas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendados jxn terceros. Tampoco responden
por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamen
te contraídas por sus hijos (arL 1755, in fine, CCCN].
d) La responsabilidad de otras personas encargadas

El arl. 1756 CCCN reconoce dos portes bien marcadas: la
primero se refiere a la responsabilidad de otras personas encar
gados, expresando que: ‘Loa delegados en el ejercicio de la res
ponsabilidad ¡jarental, los tutores y los curadores son respon
sablea como los padres pnr el dorio causado por quienes catán
u su cargo.
Segumt, n“ especial sobre La responsabilidad ovil y el nuevo, arto 17, n“ 4,

2015, pp. 174-175.
298 Marcelo 1x)pez Mesa
'Sin embarga, se Liberan si acreditan que les ha sida impo

sible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera cir
cunstancia de haber sucedido el hecho fuera de au presencia".
Analizaremos la responsabilidad de los tutores y curadores en
el aparlado siguiente.
En cambio, por la última parte de dicho articulo se contem
pla la responsabilidad del establecimiento que tiene a su cargo
personas internuduu, el que responde por lu negligencia en el
cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido
puestos bajo su vigilancia y control. En efecto, el in fine del nrt.
1756 CCCN consagra La única responsabilidad indirecta de na
turaleza subjetiva de la Sección 6*.
Llama poderosamente la atención que en un marco de firme
objetivación del deber de responder de los responsables indirec
tos, la única excepción subjet ivista, en la que el demandante
deberá probar la culpa de La accionada, es el supuesto de los cs-
Lublecitnicnlos que tienen u su cargo personas internadas, que
tanto puede ser una clínica o sanatorio, un establecimiento de
salud mental, un geriátrieo, etc.
En el comentario a esta norma, en la obra dirigida por el pre
sidente de la Comisión redactoni, se dice que en el último párra
fo del art. 1756 CCCN "el Código establece la responsabilidad de
los establecimientos de internación por el hecho de las personas
que se encuentren bajo su cuidado o supervisión, sea transito
ria o permanentemente. Aun cuando también en este supuesto
el Código establece que dichas instituciones responderán subje
tivamente pur el flecho de loa internados, u diferencia de lo que
ocurre con las tutores, curadores y delegados, no consagro una
presunción de culpa a favor de Lu victima, de formo tal que será
esta última quien deberá probar la existencia de negligencia por
parte del órgano asistencia I* 19.
Esta aseveración exacta pretende luego amenguarse con una
conjetura, que no surge del texto vigente sino de una particular
opinión de los comentaristas: "Más alió de ello, es dable desta
car que este supuesto de responsabilidad será aplicable única
mente respecto de los daños que los internados ocasionen a ter
ceros, pero no a loa perjuicios que sufran catas últimos durante
19 Cfr. LaHXMzsni, Ricarda Luis (dir.]. Código Clwl y Comenia} ds ta Na-

áón Camtmlada, Rutunzal, 2014, L VIH, p. 574.
RRflrortñAnirjnAD por hl hecho nu otro 299
la internación. Ello así pues este último supuesto se regirá por

las disposiciones relativas a la relación de consumo (arts. 1092,
1093 y 1094 CCCN, y 1 y 2. ley 24.24C). Por ende, cuando el
perjuicio sea sufrido por el internado, ln institución responderá
objetivamente por el incumplimiento de la obligación de seguri
dad prevista en el art. 5 de la ley 24.24C
* ’-* 13.
Entendemos que echar mano a km relaciones de consumo para
encuadrar la responsabilidad drl establecimiento hacia los pa
cientes o sujetos internados carece de justificación, y bien hubie
ra podido evitarse esta necesidad de construir tina Itermcnóutica,
tan compleja como azarosa, a través de una redacción más feliz y
una concepción más atinada del in fine del art, 1756 CCCN,
Además, en supuestos equiparables, como el del art. 1767
CCCN, no ae deja cate tipo de vocIor, Riño que se prevé unn re
gulación integral.
Si se piensa que los padrea y tutores responden objetivamen
te y que el principal también lo hace, a más do que caai todos
loa chaca de responsabilidad indirecta en el Código Civil y Co
mercial responden objetivamente y que c! único coso contenido
en este segmento de subjetividad repnmlnrin en el de Ins estable
cimientos que tienen a mu cargo personas internadas, fuerza es
concluir que ello -jurídicamente- carece de toda lógica.
Si los demás responden objetivamente, con más razón debe
rían hacerlo en igual medida talca establecimientos. Una dife
rencia de trato así es incomprensible desde un punto de vista
lógico y jurídico.
El in fine, del art. 1756 CCCN es una isla de Rubjctividad en
un mar de objetivismo. Y no se trata de cualquier isla, sino de
una que encierra supuesto» que, orquelípicnmente, debieran ser
de responsabilidad objetiva- En la primera reforma que se haga
del nuevo ordenamiento, debiera ponerse remedio a esta marca
da asimetría regulatorín.
36. Rbspowsaqi libad de los tutores t curadores
aj Re.spnnsnhttídnd de las tufares y curadores en el CCCN

En el Código Civil y Comercial argentino, la responsabilidad
de los tutores ha sido objeto de una disociación refutatoria. Por
“ibidem
300 Marcela Izipkz Mhsa
un Jado, en los orLs. Ufi y 129, inc. c. CCCN se regula su res

ponsabilidad frente ni pupilo por los daños ocasionados por su
culpa, acción u o misión, en el ejercicio o en ocasión de sus fun
ciones. Por el otro, el art. 175G CCCN Irntn la responsabilidad
del tutor frente u terceras por daños causados por el pupilo.
Nos ocupsrcmoa aquí de cale último supuesto, la responsa
bilidad riel tulor hacia terceros, que está regida par el urt. 1756
en sus dos primeros párrafos. La norma reza: 'Otras personas
encargadas. Ix>s delegadas en el ejercicio de la responsabilidad
párente!, los tutores y los curadores son res pon Rabies como los
padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
"Sin embargo, rc liberan si acreditan que lee ha sida impa
sible evitar el daño; tal imposibilidad no resulto de 1a mem cir
cunstancia de haber sucedido el hecho fuera de ru presencia"
La expresión "como Ion podres" que emplea la norma pura en
cauzar la responsabilidad de tutores, curadoras y delegados nos
lleva a .sostener también la objetividad de esta responsabilidad,
a más de su carácter de solidaria.
b) Requisitos de ta responsabilidad de los tutores

La tutela es unn institución de ampara que procura, dentro
de Ja humanamente posible, que alguien llene el vacio dejado
por la falta de los padrea de un menor: que lo cuide, lo oriente
y vele par su salud y moralidad, que atienda su educación, ad
ministre sus bienes, que supla «u incapacidad llevando n cabo
los ación que el menor no puede realizar por falta de aptitud
natural (art. 100 CCCN].
Ln tutela concede al tutor bi fiicullad y el deber de dirigir la
persans y los bienes de) menor que no está sujeta a responsabi
lidad paren tal y opera en forma subsidiaria, en caso de muerte
de los padres a privación de la responsabilidad parental
El concepto de esta figura está dado por el art. 104, párr. Ia,
* CCCN: "La tutela está destinada a brindar protección a la perso
na y Ijíencu de un niño, niña o adolescente que nn ha alcanzado
la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad párenla!".
En la mayoría de los casos, la tutela es única, a diferencia
de la cúratela, donde es más corriente que dos personas a más
puedan ejercer distintas cúndelas sobre un mismo sujeto de
derechos (una respecto de su persona, y otra, si hay Intereses
en conflicto con la primera, respecto de sus bienes c intereses).
RÉSPONSAJJIÍ.IOAD PON KL 1UCC11O DK OTRO 301
Si bien el art. IOS CCCN contempla la posibilidad de una tutela

ejercida por móa de una persona, luego establece un procedí
miento pura zanjar el desacuerdo entre ellas, lo que demuestra
que no suele ser lo mejor esta dualidad.
Se lrul.il, en esencia, de ana forma de representación estableci
da por la ley para evitar que un menor quede huérfana en la vida,
privado de toda guío y tutela de sus intereses. Los altos objetivos a'
cuya consecución el discernimiento de un tutor se dirige requieren
que la persona elegida sea una persona correcta y solvente.
La tutela puede ser general o especial. La tutela general es la
normal, que se ejerce sobre la persona y los bienes del menor;
puede originarse en una decisión de uno o ambos pudres (arL
106 CCCN), en la ley o en la decisión del juez (art 112 CCCN). La
tutela cs|>ecial, en Cambio, coexiste con lu responsabilidad paren-
tai y se aplica a loa supuestos en que los intereses del menor y los
del representante legal u|Mircccn contrapuestos, de manera que
cuando se está en presencia de la tutela en cualquiera de sus ti
pos, como institución | mu lectora de la minoridad, ios ¿retos u omi-
hiones que produzcan el efecto de frustrar legítimos intereses se
corrcS[X)ndcn con la responsabilidad civil (arts. 118 y ce. CCCN|.
Lu tutela especial sólo se refiere a asuntas determinados de
carácter exclusivamente patrimonial en los cuales la represen
toción del menor no podría, por distintos motivos, ser ejercida
par su» padres o tutores generales. Ijí tutela especial reviste
carácter excepcional y es de alcance restringido.
Cuando por diversas circunstancian se hace aconsejable que
la atención de ciertos intereses no este a cargo de los progenito
res o del tutor general, la tutela especial que se provea coexisti
rá, entonces, con la responsabilidad paren tal o la tutela general,
pero limitada a loa asuntos respecto de los cuales, quien resulte
designado sera representante exclusivo del menor. Es decir, la
tutela ad liten» se refiere exclusivamente a la defensa de bienes o
pleitos determinados y nunca de lu persona21.
Una de las tutelas especiales ea la llamada tutela ad litem,
que se torna procedente de discernir cuando existe un confiictn
o colisión de intereses entre el menor y un adulto encargado de
representarlo, bus padrea o un tutor.
21 CHCiv., Sala A. 29/4/06, "Ll, M E. y otro c/A., D. A.', JA. 1999-11-

unteais
302 Mahckui Ijúi’hz Mksa
Ex fundamental desde ya establecer que en ln tóenme n los

requisitos de tol responsabilidad debe aplicarse a los tutores
lodo ln iiruilizudti can rcx|M.-ct«> u la responsabilidad de kix |>a
dres, lugar ni que remitimos.
El pórr. 2" del nrt 1756 CCCN, que reglo su exoneración de
responsabilidad, debe ser interpretado de un modo prudente,
medio, razonable, es decir, sin cargar xobre ellos una responso
bilidad gigantesca, pero tampoco sin ]>crmilir que se exoneren
con gron facilidad Por ello lo norma establece que tutores y cu
radores se liliemn si acreditan que les hu sido imposible evitar el
daño, pero que tal imposibilidad no resulta de la mera circuns
luneta de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
Es decir, se les brinda unn llave para que se liberen, que no
se les concede n los |Kidrcs, pero en el final del párrafo se es
tablccc que la libcrnción no es fácil ni automático, sino que de
berán acreditar efectivamente algún exltrinu de hecho que de
muestre que no habrían podido evitar el daño, es decir que este
fue fortuito o imprevisible, o que hubiera escapado a lus medios
de que disponía el tutor o el curador establecer una vigilancia
que impida el menoscabo.
c) Responsabilidad de les curadores

La misión fundamental del curador es velar por la recupe
ración o sanación del insano; como dice el art. 138, páre 2",
CCCN la principal litación del runidor es la de cuidar a la per
so na y los bienes de lu persona incapaz, y t rular de que recupere
su salud
Dicho fin ii obligación principal del curador consiste en pro
curar que rl incapaz recobre su capacidad y a ese objeto debe
Aplicar 1a« rentos de sus bienes. Por ello, su principa] misión
consiste en proveer al insulto de lu asistencia adecuada paro
que recupere su capacidad o, al mcixiB, mitigue su condición,
ln que importa el buen manejo de los fondos que se destinarán
a ta) cometido.
Es fundamental recalcar que cuando se habla de responsa
bilidad del curador, se sobreentiende que se habla de curador
designada judicialmente (art. 139, in medio, CCCN| y no curador
de hecho, puesto que sólo ni curador deaignado puede serle tipil
cada la norma del arl I7SG CCCN.
Insistimos en que lus funciones del curador sen de asistencia
material y moral, con una obligación prioritaria emergente del
RERPONaAniUDAD POR EL ItKClfO oe otro 303
arl. 138 CCCN: ki de 'cuidar a ln pernono y los bienes de la per

sana incapaz, y tratar de que rompen: su salud
* Al analizar su
responsabilidad. es importarle tener en cuenta ealn función.
Desde luego que ente objetivo tendrá nun limitaciones en la
n facción que pndezen el enfermo, pero debe entenderse que den
tro de las mismas esa finalidad es propender a un mejoramiento
total de sus posibilidades. Y es evidente que para favorecer cuín
evolución deba contarse con el afecto y la dedicación de quien
ejerce la cúratela22.
Se ha dicho, con acierto, que la compleja función del curador
indica, por si, que su idoneidad para el cargo debe apreciarse
a través de múltiples condiciones, es decir, dclre resultar de un
conjunto de aptitudes y de posibilidades físicas, mentales, mo
rales y legales, apreciadas, cu concreto y nu en abstracto, en
beneficio siempre del incapaz. Pnr clin es que, cuando se pre
sentan dos o más pretendientes a la designación de un curador,
no se trata de valorar profcrenciax de derechos subjetivos, sino
de compulsar idoneidades, para atribuir al incapaz una más
acabada protección ”.
En otro orden, cabe consignar que es el curador quien se en
cuentra a cargo de un incapaz o debe velar porque este se halle
internado en un establecimiento apto y adecuado para tratar su
enfermedad, no empeorarla, ni sufrir maltratos o estar expuesto
a peligros evitables.
Si ese incapaz fuera violento, el curador tiene la obligación de
tomar los recaudos para evitar que este no se dañe a si mismo
o perjudique n terceros. Él puede liberarse <lv responsabilidad
acreditando que le ha sida imposible evitar el dado (art. 1756,
púrr. 2”, CCCN]. En la demás, se nsimilu en lu aplicable a ln res
ponsabilidad de los pariros.
Respecta n las clases de curadores, la cuestión na es tan sen
cilla como respecta de los tutores, puesto que existen más de
das clases de curador. Lns diversas tipos de curndurcs cumplen
a menudo funcíonca distintas, ríe donde na san siempre equipa
rables su situación y la de los podres.
22 CNCiv. Sola B. 11/3/82, *G.. M R ", ED. 99 361.

MCám. CC Córdoba, S* Nom., 28/12/92, 'Atnclurig, Muría 11.*, ¿1Z?,
1993-455.
304 MaJCCEU) Lóele’ Mies a
lín rigor, el única supuesto de curador que encuadra en la

diflpucstu |>or el arl. 1756 CCCN es el curador del incapaz, al
cual se aplican en plenitud las reglas sobre la responsabilidad
de los (xidrcH (arta. 1754 y 17S5 CCCN], excepción hecha de la
liberación, si prueban que les fue imposible evitar el daño
37. Otuon supuestos ok hiîunsahiuiaaij setlkja
Con las modalidades analizadas no se agota el esquema de la

responsabilidad refleja en rl nuevo Código. llny varios xupucs
tos dr responsabilidad refleja contemplados fuera del “sislcma
de responsabilidad civil
.
*
Uno de los más importantes es el arl. 776 CCCN, que capta
el supuesto de lu responsabilidad por la incorporación de lerce
ros a la ejecución de la prestación comprometida por el deudor.
Este caso puede reconocer dos variantes, que el deudor .sea un
profesional, en cuyo caso responderá en los términos del arl.
1768 CCCN o que no lo sea, en cuyo caso responderá según la
nnltirnlczn dr lu obligación asumida. según la obligación Mea de
medios o de resollado.
También es objetiva la responsabilidad del holelrm. reglada
par los arla. 1370 u 1375 CCCN, que analizaremos capítulos
más adelante. Si bien específicamente no lo aclara ninguna de
estas normas, rl holrlrio es responsable reflejo por el compor
tamiento dos distintos grupos de personns; n| sus empleados y
encargados, y J»] otros clientes y terceros.
Si cualquiera dr ellos causara un doña a la pcrsoni» de algu
no de los clientes, a los efectos introducidos en el hotel a al vehi
culo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares
adecuados puestas o disposición del viqjero pur el hotelero, esle
último responderá objetivamente (art 1370 CCCN|, salvo que
pruebe que. los daños o pérdidas san causarlos por raso forluiln
o fuerza mayor njena a la actividad hotelera (nri. 1371 CCCN].
Otro roso de responsabilidad refleja lo recepta el arl. 1254
CCCN, que en mnlerin de contrato de servicios establece: "Co
operación de terceras, El contnitÍHtn o presiudor de servicios
puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, exeeplo que
de lo estipulado o de ln Índole de lo obligación resulte que fue
elegido por sus cunlidndcs para realizarlo personalmente en
todo o en parte. En cualquier coso, conserva la dirección y la
nespunsabilidnd de la ejecución
.
*
KBSPONSAniLIDAn POR Rl. HECHO DE OTRO 30S
Un importante supuesto de responsabilidad que se halla fue

ra del ámbito de Ion arts. 1708 a I7R0 CCCN es c) de la respon
sabilidad del trariKjKirlisla, que en materia di-1 nuisportc de per
sonas reglan los urls. 1289 a 129d CCCN, y que analizaremos
capítulos niña ndelnnic.
38. La MINORIDAD COMO 1'RUtU.liMA

Podrá li esta a llura (jiegunlarsc el lector por qué se ha dis
putóla lu responsabilidad objetiva de diversas sujetas que tie
nen bajo su supervisión ii menores (los padres, Hitares, curado
res y, en el capítulo próximo, los titulares de establecimientos
educativos).
¿Se justifica imponer una responsabilidad objetiva sobre calos
actorcH jurídicos? Si bien, en general, estamos en contra de la
aplicación de factores objetivos de responsabilidad de moda indis-
arirniiiado, ereenios que en este caso se justifica plenamente.
Tenemos un serio pirita Irma con los menores en este país;
ellos vnn siendo crecientemente porte del problema antes que de
lu solución del tnisniu, y todo por ln falta de autoridad y cumpli
miento de lu ley, que se palpa en la realidad argentina actual,
como cti pocos lugares del inundo.
Los menores viven una existencia despreocupada, libérrima,
son lii'HiaiM de sus pudres si se Irnia de menores de clase media
o alta. Centena ten de miles de inenorcs, en especial aquellos que
tienen 16 años o más. que son ciudadanos, velan y oc les ha
cfiiti'vdido la mayoriu de edad sanitaria (art. 26 in Jim: CCCN|,
gozan de gran autonomía, plena o casi plena, viven de sus pa
drea, comprometen la responsabilidad de estos -por decisiones
que muchas veces los jMidren no pueden controlar ni evitar- y
no existe unu idea definida de que hacer ron ellos, salvo cuundo
se acercan hi:1íih eleccionarios, en los que el voto joven pueda
definir elecciones.
Los menores urbanos, en las grandes ciudades, viven una
vida independiente de sus padres, se reúnen en "tribus" o gru
pos de pertenencia, se comunican tecnológicamente en tiempo
real, crean relaciones entre ellos o enn adultos que sus padres
muchas veces ignoran, salen de noche, se divierten, intcructúun
con toda clase de gentes, y todo en una especie de limbo o de
tiempo muerto, del que sus pudres toman conciencia cuando
ulgo mulo ya lio sucedido o el menor cambia de cutúcler o de
costumbres radicalmente.
30 (i Mahcklu LZlPUZ MKIíA
En enrubio. ai son menores de claw baja o trabajadora, ellos

están expuestos a todo tipo de abusos, vejaciones, privaciones,
tentaciones, ele., que terminan oinvirtiúndolos en mártires o
monstruos.
En la con fraternización o interneción de los mentiras entre
sí y con sujetos que sus pudres muchas veces no conocen, hay
menores victimas y otros menores victimarios, en episodios de
hitUying o acoso escolar, acoso sexual, cuca!iones de drogas a
delitos, golpizas, etc.
Y estos problemas son enfocado» masivamente sólo durante
un breve lapso en que alguna noticia conmocionante Iransmi
ti da [x>r Ins medios involucra n menores. Mientras tanto, mi
llones de menores son pobres y están a la buena de Dios y sin
un futuro al que aspirar u ven mulos ejemplos de sus padres
o familiares o carecen de un padre, parque par algún misterio
insondable el juez dificultó cuanto pudo su adopción, en tiempo
o[x»rluno. que lo hubiera preservado de semejante entorilo.
El Codigu Civil y Comercial, con sus dos lógicas claramente
diferenciadas -una en materia de derechos de ln persona y de la
familia. que es cnsi jncnbinr», subjclivinia y liliérrima, y otra para
las cuestiones pritniiKiiiialcs, como obligaciones, responsabilidad
civil y contratos, que es conservadora y objctivisla-, ha plasma
do una serte de soluciones facilistas. que para peor enlistonan
entre ellas, dando lugar a contradicciones evidentes, como la de
la autonomía cuasi plena que da a los menores el art. 26 CCCN,
incluida ln mayoría de edad sanitaria a los 16 añusque plasma
su in /inc. y la raspan Hábil ¡dad olijctiva y férrea de los padres, que
exlabkxxfti los urts. 1754 y 1755 del mismo cuerpo.
Nos rige un Código todavía no plenamente implcmcntado y
menos aún ciertamente determinado en sus alcances, que ade
mas establece falsas soluciones, que deja a la interpretación de
los jueces casi todo y que debe armonizarse en cala temática
con leyes como la de derechos del paciente -26.52M y la de
muerte digna ley 26.742-.
La minoridad es un problema grave, que se ha decidido en
frentar desde fa responsabilidad civil y no desde la educación
y prevención. Prcvisiblementc el esquema fallará y el problema
seguirá irresoluto y creciendo.
Conclusiones: Ln situación jurídica del responsable en la res

ponsubilidud por el hecho de otro
REsnoN<u\njunAíi pcih el hecho he tinto 307
Llegado este punto es menester preguntarse: ¿en qué consis

te el hecho ajeno generador do responsabilidad citó! refleja? Y.
luego, ¿qué Itenen en común los diuersos casos particulares de
responsabilidad par el hecho de olm?
La respuesta en simple: no existe un fundamenta único pan
res{>«ins.-i bilí zar ti unn persona por el hecho de otro, sino das
fundamentos distintos.
Rn ciertos casos, como acurre respecto «le la responsabilidad
del padre de un menor o del tutor, el hecho del menor o del pupl
lo es un hecho ilícito, completo en sur elementos estructurales,
incluida ln culpa «Id autor material del hecho.
Pero en otras ocasiones (v. gr. en el caso de la responsabilidad
de quien tiene a su cargo a un incapaz n a un niño de menos de
diez nños|, el hecho ajeno ea Bolamente un hecho objetivamente
dañoso, que no loma en cuenta el elemento de la culpa, en vista
«le que su autor, según la tradición civilista y los arts. 259. 260
y 1724 CCCN. es incapaz de incurrir en culpa.
Rs :ixi qur debe efectuarse una clasificación de tales funda
mentos, ubicándolos en dos categorías diversas:
ri) Rn un primer anaquel, corresponde situar el caso de la res
ponsabilidad por negligencia propia en la causación do. un daño
por otra persona, esto es, la responsabilidad del establecimiento
que tiene a su cargo personas internadas, supuesto en que si
ellos demuestran que obraron diligentemente, quedan eximidos
de toda responsabilidad por los hechos de sus pacientes o inter
nos (art. 1756. in fine, CCCN|.
Dudo que se trata «le un supuesto híbrido porque en la res
ponsabilidad de base subjetiva de uti ente ideal, la culpa es urui
culpa objetivada a preciada en base a un promedio o tipo medio.
Tamlnén cabria incluir en este grupo a la responsabilidad del
profesional que ha incluida n terceras en el cumplimiento del
controlo, cama podría ser un abogada que hn conlrotado a un
júnior para que le controle los expedientes en tribunales y cale
omite realizar alguna actuación crucial que su- le encomenda
ra y el pleito se pierde por su culpa. O un medico cirujano que
integra a otros profesionales y auxiliares para que lo asistan
en unn práctica u operación. A tenar de lo dispuesto par el nrt.
1768 CCCN y salva que se tratara de obligaciones de resultado,
la responsabilidad profesión»! xcrin de base subjetiva.
b| En un segunda casillero, debe ubicarse a los cuso» en que
se responde por el ¡nctimplimicnio de una obligación de segu-
Marcelo López Mera
ridud o deber legal de garantía, es decir, aun sin culpa alguna

del responsable en lu vigilancia o elección del dníiudur. En csLc
anaquel cabe colocar aquellos supuestos en que el fundamento
es típicamente objetivo y par lo tonto impide al obligada probar
ln nusenein de rulpn parn exonerarse de ln carpa ohliEnricm.il
(v. gr los casos de la responsabilidad del principal |ar1. 1753
CCCN], de los bateleros (arls. 1370 a I375CCCN|, los lilulures
de establecí míen los educativos (art. 1767 CCCN), los pudren y
madres (nrt. 1754 CCCN), etc.
Es cierto que elevando un poca ln miruda se concluye que en
■iiiiIkis casos concurren hecho» objetivamente antijurídicos; es
decir, violalorios de reglas de conducta lrfl.ilincrite exigiblcK-'1.
Pero algunos (disparo de arma de ruego contra unn persona por
un menor ríe quince años, arrollamiento de un ciclista por un
automóvil manejado por unn menor de trece urina, etc ], son lie
chos ilícitos propiamente dichos, por las que también responden
sus autores respectivos. En cambio, otros |vgr. lesión de un ojo
de un transeúnte por una piedra arrojada (Mir un menor de seis
añas) snti hechos sólo objetivamente ilícitos, por los cuales no
responderá el autor, ya «pie este, en virlud de las disposiciones
generales «olire iinputnbilidad -cstublccidns en los arts. 250,
260. 261 y 1724 CCCN , iw resulta ser responsable por su pro
pin comportamiento antijurídico en dichas hipótesis. ya que ni
no haber alcanzado la edad para comprender la ilicitud de su
accionar (diez míos, mi. 261. inc. b, CCCN) no puede serle im
pillada culpa alguna.
Ui antijuridicidad del daño es entonces presupuesto de la
responsabilidad por el hecha de otro, como lo es de toda res
ponsabilidiid civil y no únicamente de esta flirts 1‘JC N, y 1717
CCCN) ¿Cuál es, entonces, r l elementa que tipifica o caracteriza
a cale supuesto de responsabilidad refleja o de rebate?
Además, la responsabilidad por hecho qjcnn involucro en al
gima medida lu persona del responsable indirecto, su compor
tamiento. su posición en el ámbito del fenómeno de la organiza
ción familiar o empresarial ”.
24 Czwvuk», L
*li|>í, “ResprNisatHlilá per fflim allnii
* en Dipesfo detle
Dccdjjhne Prinatislú'.fie. Seríeme Civik. val. XVII, UTET, Tlnin, IQ0&, val.
XVII. p 390
35ídefn. val XVII, pp 390-391.
HKNPíMHAniunAn gnu ra. ukciiu dk irrun 309
Con relación n cate último aspecto, el responsable por el hecho

ajeno responde independientemente de la colpa propia, salvo el
caso previsto en el tn fine del orí. 1756 CCCN, pero sí responde
en genera) por hechos culposos o dolosos de su dependiente o
de su hijo o de su pupilo, etc. Por lo que si se requiere que el
proceder del responsable directo sen reprochable; ello pues, si
asi nn fuera, ti» habría motivo pora que respondo el principal,
como principio Sin reprnchabilidad de la conducta ul dañador,
nn queda vinculada ni este ni rl principa) al hecho dañosa
La responsabilidad por hecho ajeno se nmnilicsto bajo dos
formas:
o] Como responsabilidad por el hecho ujeno en sentido estric
to, cato es, como el deber de responder por un hecho cometido
exclusivamente por <ilni, sin que se pueda reprochara! respon
sable nada cu términos de diligencia, n, en iodo caso, indepen
dientemente de cualquier consideración en lomo □ La diligencia
Con que obrero. En el nuevo Código Civil y Comercial, estos
constituyen ln mayaría de los xupucHtos de responsabilidad re
ílej.n, duda que arde ordenamiento ha dada un tinte marcada
mente objctivislo a esta categoría rcsorcitoria.
b| Como responsabilidad por el hecho propia, esto es, (kpen-
dicnte de un comportamiento culposo o negligente propio del
responsable reflejo, a sea, de un comportamiento en grado de nn
impedir -pudiéndolo hacer , o de facilitar, «i de lomar posible
en algún mudo el hecho iliciio ajeno. Este caso ac reduce, en el
nuevo Código, al in fine del art. 1756 y cvenluahncntr a la res
ponsubilidnd de los profesionales cuando incluyen a terceros en
el cumplimiento del contrato (arta. 1768 y 776 CCCN).
En el primero de los supuestos, deberlo hablarse de una res
ponsabilidad |»r garantió ante el hecho de otro, esto es, de una
obligación de garuntio por el hecho ajeno. Esta responsabilidad
por garantía será no solamente la del principal o comitente, sino
también la del hotelero, el propietario dr establecimientos edu
cativos, el transportista, etc. En cambio, en el segundo supues
to, estamos hablando de una responsabilidad por lo culpa pro
pia en la causación de un dono por otra, que caracteriza a ios
supuestos de los arta. 1768 y 1753, in fine, CCCN.
En síntesis, lodos las veces que lu ley llama ti una persona
pura responder por un hecho ilicito ajeno, y cuando la responso
hilidtid de la persona es independiente de la culpa propia culpo
que también puede existir, pero cuya presencia es indiferente
310 Mahcmlo Lópfz Musa
u efectos de ln responsabilidad- estaremos en el cumpu de la

responsabilidad por garantía unte el ¡licito ajeno “. En efecto, si
ae adoptara con propiedad la expresión de 'responsable
* en vez
de ‘autor del hecho ilícito
,
* resultaría indiferente paro ln ley que
esto persono llamada u responder por el dan» hayo cooperada o
no para su realización
Por el contrario, cuando el ordenamiento hace responder <i
alguien por el hecha ajeno, fundando tal responsabilidad en su
propio comportamiento culposa (por ejemplo, art. 1756, in /inc,
CCCN), esta rentos cu presencia de un supuesto de cooperación
en la provocación del evento dañoso, y nos hallaremos en el
campo de la responsabilidad por hecha propia, es decir, en el
ámbito de ln regla general sobre el hecho ilícita y de la responso'
bilidad del autor que es consecuencia del misino.
Contra esta distinción no tiene validez objetar que la prue
ba libcratarúi, prevista poní estas formas de 'cooperación
* en la
comisión de un hecho ilícito, ofrece, de ordinario, pocas vías de
salida al responsable. Pero, al menos en este supuesto, es factible
el descargo, probando la falla de negligencia, penque la ley prevé
Una pruebo liltcraloria -que no es admitida, en cambio, en in res
ponsabilidad por gn ni ri ti ¿i (al princ ipal o comitente, por caso, se
lo responsabiliza objetivamente y hasta se dispone a su respecto
que la falla de discernimiento del dependiente no lo excusa (arl.
1753, pñrr. 2", CCCN)-, y nlgp similar ocurre en las otras respon
Habilidades indirectas, mayormente de esencia objetiva y donde,
por concepto, la falla de la prueba de culpa es irrelevnnle (nrt.
1722 CCCN|, lo que el interprete chíó impedirlo de ignorar
En realidad, quien crea una ocasión para ln comisión ajena
del hecho ilícito se encuentra en una situación distinta de la de
quien coopera en la «tan ¡xión del hecho misma. El comitente a
principal responsable no rs necesario que coopere en lu reali
zación del hecho ilícito por parte del empleado: lo que se requie
re al efecto es que el cree la ocasión, ni asignar a este último
unu turca a desempeñar, idónea pira eniiiuir el daña (nrt. 1753
CCCN). bastando con que el hecho dnñmto acaezca con ocasión
de las funciones encomendadas al dependiente por su principal
o un factor o encargado suyo en bu nombre, pura que el comí
tente deba responder.
“Idem, pp 3BM y M.
CAPtrui.a XII
RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE
ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS
39. La hRscYiNAAmi.irun de los titulares ue eutauliícimilhtos

RnucATrvns en ei. CCCN
Loa daños sufridas par alumnos en las escuelas -muchas

veces también causados par otros alumnos- constituyen una
porción creciente de los dnños provocadas por menores. Se traía
de una evidente responsabilidad refleja, pero que por <m comple
jidad hemos decidido aiuilizarln en un capitulo aparte.
Desde hace años venimos ndvirliendo sobre el crecimiento
de las perjuicios causados por menores hivimos en '2004, en lo
primera edición de nuestro ¡talado de ta respon-habilidad civil,
el ingrato privilegio de anticipar que nu faltaba mucho para que
comenzaran Ins asesinatos en escuelas en nuestro país; un año
después ocurrió la llamada 'masut re de Jkittigoncs
.
* en la que
un menor armado con el arma de su |Kid re provocó unu tragedia
en una escuela pública de esa localidad iKimicrense.
Analizamos en la edición dr 2004 Iris factores socinlc« y de
todo tipo que propendían a la ampliación de las daños causados
por metióles. No fuimos cscm'hndos y rl problema creció expo
ncncialmente, lâs escuelas son hoy parle del problema ¿intes que
parle de la solución del problema irresuelto de kt minoridad.
El Código Civil y Comercial regla la cuestión que analizamos
en este acápite cu su art. 1767, en estos téi minos: 'Responso
bilidad de los establecimientos educativos. El titular de un es-
Inhlccimienlo educativo responde por el daño causada o sufrido
par sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban ha
llarse baja el control de la autoridad escolar. 1-a responsabilidad
es objetiva y se exime sólo can la prueba del caso fortuito
"El establecimiento educativo debe cnntraiar un seguro de
responsabilidad civil, de acuerdo >i los rccptisiias que fije Ln au
toridad en materia aseguradora.
312 Marcfxo Lores. Mksa
"Esleí norma no se aplica a los establecimientos de educación

superior a iinivcrsilarin".
El articulo permanece apegado al espíritu del art. 1117 del
Código Civil, pero introduce algunas modificaciones de rcdac
cidn y le quila sus principales yerros
lx) cierto es que rl Código Civil y Comercial establece un sis
tema ríe responsabilidad objetiva agravada y muestra un exce
sivo endurecimiento legislativo del régimen de responsabilidad
de los titulares de estos establecimientos, quienes para eximirse
dr responsabilidad deberán probar, lisa y llanamente, el coso
fortuita. Ello, natural mente, no será fácil de acreditar, ya que,
desde la perspectiva de un explotador experto, como cr o dr
hiera ser- el titular de (ules establecimientos, el evento dañoso
difícilmente podrá ser considerado inevitable o imprevisible.
Ni siquiera la prueba de la culpa de la victima -inclusa gni
ve los exime dr responsabilidad, siendo la acreditación dri caso
fortuito la tínica circunstancia eximente de que- pueden valerse
los propietarios de establecimientos de educación.
Creemos que el sistema ha sido endurecido en exceso, excluyén
dose las eximentes rrl.icionatliix con el hecho de ln victima y el he
cho ríe un tercero, lo que nos parvee injusto, simplemente porque el
propietaria del establecimiento puede llegar a ser responsabilizado
de daños producidos por causa ajena, incluidos la torpeza tilmo
hila ríe la propia victimo, que puede ser un adolescente de mas ríe
trece años (nrt. 25. páre 2“. CCCN) e, inclusive, estar cerenno u ln
mayoría de edad |nrt 25, pórr. 1”, CCCN] o au grave negligencia o
el doto de un tercero por quien no <IcIm responder.
Nuevamente se «xmxl.-ña aquí una grave contradicción en el le
gjslndor que dictó la ley 26.9Q4: establece unn severa responsnbi
lidnd objetiva en cabeza del titular de establecimientos educativos
(arl 1767 CCCN], lortiaiidri neutros loa actos negligentes -o inclu
so dolosos de un menor de cualquier edad. mientras que otras
normas a ese menor le conceden capacidad progresiva y ln mayoría
de edad sanitaria. en decir, se lo considera adulto |Mira decidir so
bre su propio cuerpo (art. 26 CCCN), desde los 16 anos.
La contradicción no podría ser más evidente: o un menor que
se considera adulto para lidiar con decisiones sobre su propio
cuciqMi se lo protege cama a un niño pequeño en le que a asumir
responsabilidad respecto de si mismo y otros ulumnas a terce
ros implica.
Rl'SPtWeMBlLlDAD Dfi LOS TITULASES... 313
Los preguntas son incómodas y se multiplican: ¿Puede una

mismu persona ser capaz c incapaz al mismo tiempo? ¿Es co
herente rl legislador en su regulación sobre los menores y las
implicancias de sus actos? ¿El descontrol de la minoridad en Ar
gentina se traduce en una multiplicación de legitimaciones pa
sivas de responsabilidad civil? ¿Esta bien que asi sea? ¿Es este
un episodio más en que La despreocupación del legislador por
sucesos gradualmente más peligrosos termina resolviéndose en
términos de responsabilidad civil? ¿Y la prevención del darte no
era uno de lus funciones de lu responsabilidad civil? ¿Se puede
seguir permitiendo que los menores actúen en la sociedad ar
gentina sin cuto ni medida?
tai respuesta a varios de Ins interrogantes que hicimos en el
párrafo anterior en, desafortunadamente, que el problema irre
suelto de la minoridad y sus crecientes consecuencias dañosas
se ha transformado en un lestival de responsabilidades objeti
vas indirectas en el nuevo Código Civil y Comercial.
En vez de poner en orden a los menores. establecer reglas que
ellos deban cumplir y consecuencias severas, si no las cumplen
y dañan le transmiten el problema a otra peí sena, que en oca
sienes nn tiene forma de cotí titilarlos.
El legisladoi argentino. tan piuvuupadó él por otras cuestio
nes, no le ha lindo a este lema ninguna solución: las respuesta a
han sido lineóles: proponer la baja de la imputahilidad penal de
los menores y dejar que cada episodio puntual de violencia que
ellos provocan se olvide. Ergo. los problemas van a continuar
escalando.
En cuanto al tema que aquí nos ocupa, es dable alirmar que
no dudamos de que debe trazarse unn diferencia trascenden
te: unu cosa es La apreciación de ta culpa de La victima cuan
do se trata de una responsabilidad aquilianu, y otra, bastante
diferente, es la apreciación de la culpa de la victima cuando
ella se produce en un supuesto un que el demandado cargaba
sobre si con una obligación de segundad o de inocuidad de
las cosas que utilizara y de los procedimientos que emplearan
sus dependientes. Cuando el demandado carga c<m una nlili
gacióu de seguridad o de inocuidad «le las cosas que utilizan
los coconlrulantes o sus hijos -o en este caso tas menores-,
lal obligación nn puede ser delegada por el obligado a prestar
seguí ¡dad en el beneficiario de clin, exigiendo a esta que actúe
314 Marckló López Mrsa
cuino vigía, de rondo de prevenir cualquier contingencia, como

si uctuuru u riesgo y ventura.
En el conlrtilo oneroso de enseñanza, ln obligación funda
mental es la de educar y formar a los alumnos, dentro de los
fines y objetivas tenidos en mira por Ins partes al celebrarlo.
Sin embargo, debe considerarse incluida en él una obligue ion
de seguridad (antes accesoria, hoy ya no tanto), la que se ha
considerada de resultado, habiéndose decidida que es de resul
tado. par lo que los alumnos deben salir del establecimiento en
buenas condiciones físicas y morales; ello, ya que las padres
o representantes legales del menor no deben asumir los ries
gos que suelen presentarse cuando los ubican en un estable
cimiento escolar.
En palabras llanas, se ha cargado sobre el titular del estable
cimiento educativo una obligación de seguridad absoluta, que
Síila cede nntr lo imprevisible u inevitable.
Es dable destacar que dadas las modificaciones que el Código
Civil y Cotiicrcuil introdujo respecto a la responsabilidad esta
tal, a inAs de la propia ley 26.944 de Responsabilidad Estatal,
las normas que analizaremos en cate capitula no son aplicables
a los CKtablcciinicnlOS educativos estatales, sean nacionales,
provinciales u municípilcs.
Ex que se hubieran adherido o no las provincias a esa ley,
el Código Civil y Comercial ck legislación de fnndo y en su arl.
1764 dispone: *L¿is disposiciones del Capitula 1 de este Titulo
na snn aplicables a la tcs|X)iisabili<lad del Estado de manera di
recta ni subsidiaría
,
* con ln que cierra la puerta a la aplicación
de arl ¡culos como el que analizamos aqui a Ins establecimientos
educativas públicos, en tanto no se declare lu inconstitucional!
dad de dicha norma.
Respecta a atro punto álgido del art. 1767 CCCN, diremos que
el legitimado pasivo es el titular de un establecimiento educati
vo, es decir, quien tiene lu licencia a su nombre y la facultad de
explotar tal actividad, con prcacindcneia de si ex el propietario o
no de los edificios c instalaciones de lu escuela o si tiene su usa
par locación, cumixlalo u otra vinculación de índole personal.
En efecto, en la amplia mnyorin de sus supuestos, el legitimado
pasivo y rcs]M>nxablc será el titular O titulares de uno organiza
RESKINSAIHUÍMIl nn UM TmiUlMKS... 315
ción o empresa de aprendizaje baja supervisión de la autoridad

educativa, ya que la ciisctianza privada en nuestro puis depende
de autorizaciones y controles oficiales y no se presta en Tomín
libre sino reglada
Excc|>cionülmcntc. en el cuso de aquellos estublecimicntos
que dielen cursos no intervenido» por la autoridad educativa,
por tratarse de saberes sencillos o de hecho -coma conducir nu
lomolore» o aprender rudimentos de computación , que no re
quieren de autorizaciones educacionales por parte de ntlloridn
des como CONEAU o los ministerios de Educación de la Nación
o de las provincias, el responsable seni el titular de la licencia
comercial municipal, que 1o faculta ¡i abrir crinicicio al público.
Entendemos que estos establecimientos educativos se encua
dran perfectamente dentro «le los términos del art. 2 de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor, mientras que los alumnos
son claros ejemplos de un consumidor o usuario, Inl Indis pues
lo por el art. I de dicha norma. Por lo tanto, la aludida norma
es aplicable a los supútalos de daños sufridos por alumnos, con
lus implicancias que ello conlleva. En cambio, no rcsulkt aph
cable n los daños causados por los alumnos a terceras que no
mantienen una relación de consumo con el establecimiento. En
esta lógica, residía nula toda cláusula limitativa de la responda
bilidad de tales centros educacionales.
Es indudable que, tal como hemos dicho, la responsabilidad
es objetiva. Ahora bien: ¿el factor de atribución ex el riesgo de la
actividad o la obligación legal de garantió? Nos indinamos por
esta última. El titular rCKfMindc porque es n él a quien compete
ln organización del estublrcimicnto y, por lo imito, la selección
y control dr su personal y profesorado, lu estructuración y au
torización de las actividades escolares. extrae acola rea y com
plementarias, la compra de insumo» y el mantenimiento dr las
inalaluciotics, etc.
316 MARCFin lyiPFZ Mrsa
af Ámbito ílr aplioarióri tlr ln norma

Es claro que ln norma excluye, de su marco regulninria a los
eslablccimicnlos de nivel superior □ universitario. Enera de esta
exclltsiíiii expresa, ella rio hace distinciones, motivo por el cual
de lie interpretarse que el régimen que estructura se aplica a
todos los restantes propiciarlos de establecimientos educativas
privadas, sin limitación alguna.
Pero ya hemos aclarado que nn se aplica a los esfablccimicn
*
tos públicos, por imperio de otra regla del Código, el art. 1764
CCCN, que veda la aplicación de todo el régimen de responsabi
lidad civil a la responsabilidad del Estado, aclarando que elle cr
tanto de manera directa como Rubsidiaria 1
1 Ver García PuuJa. Fernando R_. ‘La responsabilidad del Estado en el

cnnicxin del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", en www.derc-
cha.ute.ar.
NeHPONHABILIUAU UK LOS TITtJlJUJKS 317
La ley 26.944 y el art. 1764 CCCN plantean do« problemas

serios:
Ij Un problema específico’. en aquellas provincias que no han
adherido a Lu ley 26.944, ni dictado leyes propias de respon
sabilidad del Estado |quc son la mayoría), nu existe norma al
guna especifica que aplicar, con lu que en los casos que se les
planteen los jueces deberán adaptar una de dos resoluciones: o
declarar i neo n«1 i tur ion a les estas normas o aplicar por analogía
alguna norma provincial que puede concernir ai caso.
2j Un problema gcncml: la diferencia de trato entre las diver
sas provincias roH|>eclci de un mismo problema.
Al no haber poutas uniformes sobre el tema, cada juez resol
verá ambos problemas corno mejor crea, lo que podrá significar
un verdadero rom peca bozas, hasta que ln jurisprudencia lome
una senda uniforme, por ejemplo, a partir del dictado de un fallo
de la Cnrlc Suprema.
No ohRlnnlc esuis primeras aclaraciones, seguimos sin saber a
ciencia cierta cuál es el alcance definitivo de ln regla, por cuanto
de lie ai os todavía saber qué involucra concretamente lu expresión
*
'establecimientos educativos de que tu’ vale la nortna.
Consideniitins que el arl. 1767 CCCN se aplica n toda colegio,
escuela, academia, conservatorio, atclicro, como fuere que se de
nomine el lugjir, siempre que se imparta cu el enseñanza bajo
una forma organizada como estaWccimicntn privado de educa
ción. Puede trataron de centros habilitados por el Estada como
escuela primaria o secundaria, incluso privados incorporados a
la enseñanza oliciul, a pequeños locales donde se dictan clases de
pintura, música, danzas, deportes, idiomas, computación u otras
saberes prácticos, donde se desarrollen o perfeccionen facultades
intelectuales y morales del niño o joven, sea que se imparta edu
cación en base a una curricula aprobada por el Estada a nn f.
Creemos que ln expresión “establecimiento" debe comprender
a todas las organizaciones establecidas para impartir enseñan
za, bajo una forma empresarial, en tunta no ésten excluidas
expresamente, tanto por el arl. 1767 coma par algún otro (art.
1764 CCCN]. No vemos motivo ni fundamento para introducir
? Mtiikciijuis. Daniel, ‘XcMpoiisubilidud ovil de tus priipíclnnos de CM»-

IdccimicntoR educativos en cubo de sutcidia de un □ liminn'. en fíCijS, ,mn
XVI. n' 9 (srpl. 2014), |>. .39
3ia Máscelo López Mesa
interpretativamente limitaciones que ln normativa no cantero

pin. cnmo el cncLiudramientn del estnblecimirnto dentro de Ja
Ley Federal de Educación (ley 26.206). requisita que domínente
la norma analizado no can tiene.
Y, denlro de ttxnr establecimientos educativos, ¿a que perso
nas y actividades se aplica esta normo?
Clnraincnte, a los daños causados a sufridos por alumnos
incitóles, es decir que no se aplica a dados sufridos par los |»i
dees de los alumnos menores a a terceros que na hubieran su
frido daños causadas por talca atumnos, sino par otras causas.
En tales supuestos se aplicarán otras normas, según el cuso,
crnno el nrl 1757 dr) nuevo Código, que contemplo el lema de
las cosas riesgosas, o el art. 1721, que futida en lu culpo el de
ber de responder genérico, a fulla de otros factores específicos
determinada» Icgalmcntc.
Tampoco se aplica el art. 1767 CCCN a los daños causados un
las cosas de los menores o a la jxTdida de estos. En tal supuesto, ln
responsabilidad derivará de otras narmns, según el c<mo, como po
dría ser la cuJjmj de un cnipleadu o lu guarda negligente de la cosa
perdida, si ese fuera el supuesto, pero na se podrá cobijar tales cu
sos bajo ln norma que analizamos. ?\siinisma, no san subsumiblcs
en ella los casos de daños producidas luego de que el ulumna haya
salido del ámbito de control del cslabk'címirnlo educativo.
Pero a partir de allí ln cuestión no es tttn sencilla, dadn lu
hibridez e indetcrminuctún del régimen instaurada. El nueva
artículo nos hablo de los “daños causados o sufridos por sus
alumnos menores cuando se hollén Ixtjo el control de la autori
.
dad escolar
*
La expresión “causados o sufridos por mis alumnos merlo
ros’ na es la mrts feliz; n través de ella se regla conjuntamente
lu rcspunsubilidad contractual y cxlrncontriictual, asignando
idéntico regimen a los daños que el nlunitiu causare « un terce
ra (responsabilidad par el hecha de otra) que n los sufridos par
el propia ulumna (respointabilidad contractual).
IrKhidablcineiite eslnmus unte un régimen que unifica el tra-
lainientn <lc Jo responsabilidad reíleja del Ulular del establecí
miento por los daños causados par el ulumna a un tercero, con
la responsabilidad directa cuiiliactuid del misino, fronte a Ins
IMnlros de un alumno lesionado. Ello es indiscutible, lo que no
signific¿i que sea atinado o conveniente. Pero tampoco se trata
de un déficit irreversible, sino de uno que puede ser bien re
Ri^SJ'UNSAUIUDAÜ I)K IjOS TITUI AWKS... 319
suelto por el juez en el caso concreta, si analiza la norma y el

supueslo al que hc aplica c<m mesura y sagacidad.
Insistimos, entonces. en que debe quedar claro que lasplicabi-
lidnd del mi. I7íi7 CCCN se acola h los uslnblriirn ¡cutos privados
de educación, que no sean ni de educación superior ni universita
ria. I.os demás cslán excluidos de su ámbito de vigencia.
bj Respansahibríatl auieumnte entre el propietaria riel establea-

mienta y oíros legitimados pasivos
la responsabilidad del propietario del CRlablecimiento educa
tivo es sin perjuicio de ln que pueda pesar, de modo concurren
te, sobre otras legitimados pasivos, como un profesar, preceptor,
celador, secretario o empleado dr mantenimiento o limpieza que
causó el daña o un directiva; o el podre, tío o abuelo de otro
alumno que golpeó al damnificado, por salir en defensa de su
hijo, por ejemplo.
Como en lodo responsabilidad concurrente, tmiándose de vín
culos y fuentes distintas del deber tic rvsjiuiiilcr, los fu clones de
atribución pueden ser y de hecho lo serón cosí siempre en estos
casos- distintos para cada tino de los legitimados pasivos.
Así, el propietario del establecimiento educativa responderá
con liase en un factor objetivo dv atribución - la obligación legal
de garantía , pero los restantes legitimados responderán nor
malmente a mido de algún factor de Índole subjetiva, como la
culpa o el dolo, como ocurriría en caso de dependíanles del esta
blee i míe ni o, como docentes, supervisares. empleados adminis
trativos o de limpieza o mantenimiento o lerccrns, que hubieran
actuado con culpa (vgr. por no controlar bien a los alumnos y nn
impedir que estos se dañen ¡i si mismos o dañen a un compañe
ro o terrero) o con dolo (vgr. por cometer un alenlado al pudor o
un abuso sexual contra un alumno o golpearlo).
Ln el coso de los restantes legitimados pasivos, como celado
res, profesores, ele . deberá analizarse si hubo culpa o dolo, h Ja
luz de las constancias de la causa, ya que allí no rige la impu
tación objetiva que el art. 1767 CCCN formula a las propietarias
del cNiablecimirnio.
Y es dcstacablc, respecto de estas otros legitimados pasivas
individualea, que el nuevo régimen no ha establecido presun
ción de culpa alguna en su contra, por la que quien fas demande
deberá alegar y probar la culpu de estos, untes de ver acogida
su demando.
320 Mauleuj López Mesa
c) Requisitas ¡xini rl nnannrnto dr ln resjx>nsti)ii/iiltul de lof

profticlanus de cslahlcrimicníos nhicativos
Piim que quede comprometida ln responsahilídad dr los titu
lares de los cskiblecimienlin: educjilivos, se requiere la caryun-
ción de los siguientes presupuestos:
a} Que un alumno del establecimiento sea quien causa o sufre
el daña- La Aplicación de ln norma «c dispara por el acaecimien
to de un daña vinculado con ln actividad encolar, y durante el
tiempo en c|uc las alumnos eslán bajo el control dr ln autoridad
cacular. que raimara o que sufriera un alumno del estableci
miento educativo. El vector que desencadena la aplicación de ln
norma es un defecto de funcionamiento o previsión de la acti
vidad u organización educativa, que permite que danos previsi
bles y evitables ocurran.
El concepto de control es fundamental al efecto de dclcrmi
nar el alcance de esta responsabilidad; puede inclusa Irularse
*
de actividades realizadas fuera del cstablccimienlo, pero bajo el
control del propietaria del misma.
h¡ Que el dañada o el dañador srrfñn el caso- sea motor de
eilad: De acuerdo a ln heterodoxa fórmula del nrt. 1767 CCCN.
el lilutai de un esríiblccimicnLo educativo responde por el daño
causado o nufi ido |>ir sus alumnos menores de edad.
Pensando detenidamente los (Misihlcs supuestos, creemos que
en el marco de actividades escolares, normalmente Kcrá el da
Ando quien son menor de edad; mientras que en las actividades
exlniciurolarcs, uno de los das, el dañador o el dañado, o ambos,
deben ser menores de criad y alumnos del establecimiento, sen
el que sufre a el que causa los daños, estando Imjo el control de
la autoridad del establecimiento educativo.
Ln norma no recepta la distinción entre las consecuencias de
los hechos de los menores según nu criad: dicha eliminación de
la distinción legal constituye uno consecuencia ncceAnrin de los
dos cambios sustanciales operarlos en la reforma Biguiendo ln
introducida por ley 24.R3O, la que sigue sustuncialmcnle esta
nueva normativa-:
— I¿) modificación del factor de atribución de ln responsabilidad,
que de corresponder a un regimen subjetivo pasó a brisarse en un
sistema indudablemente objetivo, incluso rígidamente objetivo.
— El cambio de legitimación pasiva operado, yu que dejó de
ser responsable el director drl rsuiblccimicnlo. puní [nisiif a ser
lo su titular.
ResPUNSAIULIDAD O£ LCjS TTTULAMtiM.. 321
La situación ha mutado drásticamente con el cambio del fac

tor de atribución que viró de la culpa a ki garuntiu. En el catado
actual dr la legislación en nada puede ínlluir la existencia o no
de discernimiento un el menor, justamente porque lo que se exi
ge del propietario del establecimiento es el control de la conduc
ta dr. loa alumnos, rjirgíiiidnsc sobre él unn suerte de ga mil tía,
poro el coso de incumplimiento de su obligación de control.
Pero asi como no es una barrera levantada (rente a la indem
nización lo edad de diez anos, si lu es lu de dieciocho. Ello, pues
la exigencia dr minoridad del alumno que causara o padeciera el
daño surge expresamente del texto legal que alude u los ‘alum
.
*
nos menores no dando margen para otras interpretaciones.
Parece que nuestro legislador actual hn visto atinada aquella
aguda observación de la actual ministra del Tribunal Consti
tucional de España, Encarna Roca y Trias, quien ha sostenido
que los mayores de edad responden [Xir si mismos, independien
temente de la actividad que estén realizando y de si el daño se
ocasiona en un centro de enseñanza primaria o media, yu que el
legislador supone que loa mayares de edad cursan ya enseñanza
superior1 Coincidimos con este criterio.
cj Daño causada durante una actividad realizada baja control
del establecimiento educativo: El tercer presupuesto requerida
para que se configure la responsabilidad del titular del estable
cimiento educativo radica en que el daño recibido u ocasionado
por el menor se haya producido mientras csLc se encontraba
bajo el control de la autoridad educativa.
Can lo frase atinente al control, lo que el legislador ha hecho
es acolar el ámbito de aplicación del nrt. 1767 CCCN u dos co
ordenadas:
— Lót espacia: la escuela, el colegio, el jardín de infantes,
etc., y las actividades oxtraescolnrcs organizadas por el mismo.
Un tiempo: el que los alumnos están tiujo el control de la
autoridad escolar, cato es, |X!i n lanceen en el establecimiento o
en salidas organizadas par él y el hrrnpo posterior razonable
para que sean retirados por sus padres o un mnyor.
No cabe discutir que los daños que un alumno ocasione o
sufra durante la jornada escolar dentro del recinto del cslable-
3 Roca y Tmas. Encarno, DvreeJui dv datUm. Tl

*xlas y ritaiencáes. Tirara
ln filnnch, Vnlrticin, Iññfi. p. RÓ
322 Maxchlo LZji'kz Mksa
cimiento están comprendidos en el art. 1767 CCCN, cualquiera

sen el lipa de actividad en cuyo transcurso se produzca: duran
(e una clase, esperando su comienzo, en un recreo, en horas
libres, durante las comidas o desayunos, mientras los alum
nos na (raspasen las puertas del establecimiento educativa o
mientras se dctmrrulla cualquier otra actividad organizada en
el inisitiu, corno un neto patrio, unn fiesta de fin de curso, unn
despedida de egresados, ele.
Cuando el daña acaece dentro de este espacia y ese tiempo,
la consecuencia de ello es que el propietario del instituto debe
rcsfMindci'.
Los actividades escolares, cxtriicsculnrcs y complementarias
que pueden comprometer ln responsabilidad del propietario iilu
den u actos durante los cuales carga este can el delxtr de tornar
las medidas y previsiones necesarias para evitar daños y or
ganizar el servicio de enseñanza y vigilancia adecuadamente.
Para analizar si determinado daño queda o no encuadrado en
la norma, debe utilizarse un criterio razonable y realista, ajeno
a prejuicios y conjet unís.
En cuanto a las actividades complementarias que se reali
zan fuera del establecimiento, los padres delegan las funciones
de control y vigilancia de los alumnos en el establecimiento de
enseñanza desde el momento en que los menores acceden al
mismo hasta que se produce su salida de el, sin verse alterada
esta situación por la práctica de la salida complementaria, que
se lleva a rícela cntnu actividad escolar.
El legislador ha adoptado un criterio atnplia y flexible en esta
malcría. Decirnos amplio, porque no limita la responsabilidad
del titular del establecimiento a lus daños causados como con
secuencia del desarrollo de actividades estrictamente curricu
lares, sino que dicha responsabilidad t¡e extiende a ludas las
actividades vinculadas a ellas |Mircl hecho de encontrarse orga
nizadas y controladas par la entidad educativa. Y, a la vez flexi
ble , ya que no establece horarios o limites temporales estríelos
para liberar ni titular del establecimiento educativo.
Los rusos pueden variar ul extremo: desde daños a valiosos
objetos producirlos pur un alumno del establecimiento en una
visita a un museo, robos u comercios dentro del musco, actos
de vandalismo a que son proclives los jóvenes cuando están en
grupo, hasta lesiones en riña, abusas físicas o sexuales n com
Rr-sPONSAHii.inAD nr ms irruíj*rr9... A23
pañeros o a otros menores, lesiones entre ellos durante aclividu-

des escolares o exlmescolnres, actos de acoso, etc.
En el seno del nuevo Código, las actividades que más riesgo
comprometen y, por ende, resultan más severamente lraladas
desde el punto de vista de su responsabilidad, parecen ser el
transporte y la educación.
Se exige una previsión inmensa de quienes desarrollan activi
*
dados educativas: si a ella se suma que la severo caída económica
que ha experimentado el país en estos años ha hecho bajar sen
sihlcmcntc ln matricula de establecimientos privados, y todavía
mas se nñndc ti la ecuación las continuas huelgas y el descontrol
que experimentan los colegios públicas, se concluye que la edu
cación argentina presenta serios desuñas en la actualidad.
Se comprende así que existen muchas razones para que ha
yíimos pasado de ser el país con mejor educación «le América
Latina y una de las más cultos riel mundo, durante el auge y
apogeo del modelo sarmiemino, n constituirnos nn una sombro
de lo que fuimos y un pais donde existen muchas analfabetos
funcionales y escaso apego al estudio y al esfuerzo.
Coma fuere. ñas parece un exceso interpretativo el imputar
al establerimirrito educativo daños causados a alumnos por au
tomovilistas fuera de la escuela, luego de clases. Nos parece que
responsabilizar ni establecimiento educativo por daños sufridos
por alumnos, una vez que luí u sal ido de sil ámbito de con tro!, ul
transponer sus puertas, implica hacer beneficencia con dinero
ajeno, al adoptar la magistratura una pasturo que no surge de
la interpretación prístina de esto norma.
Aun con lodos sus deficiencias la norma na autoriza a lomar
tal decisión, siendo ella una interpretación no ya opinable, sino
irrazonable de la misma.
Pese s ello, existen supuestos en que la jurisprudencia ha
condenado n las establecimientos educativos par dañas sufri
dos par alumnos en las inmediaciones del mismo, aun fuera de
su ámbito, las que más allá de no compartir na podemos dejar
de mencionar.
En esta tesitura se ha sostenido “que es procedente responso
biliznr al establecimiento educativo demandada por el accidente
que sufriera el hijo de la aclora, de 11 años en el momento del he
cha, toda vez que si bien dicho accidente ocurrió fuero del ámbito
del establecimiento encolar, no había transcurrido un considera-
H24 Marcrlo Izipez Mesa
lile lapsa dr tiempo desde el horario de salida, y ello obligalta a la

demandado n ejercer ln guarda efectiva Hobrc Ir» alumnos, siendo
razonable exigirle que la preste durante cm periodo"’.
InKÍHlinina en que no houioh participes de cata amplitud que
»c le pretende conferirá ln responsabilidad de los rstablecimirn
los educativos, pero mcncionnmiiM rule criterio para permitir al
lector tener una mirada man completa de la cuestión.
Por último, cabe preguntarse cuál es la situación en que se
ubican kis daños causados o sufridos por alumnos durante el
horario escolar, pero fuera de Ins instalaciones escolares y sin
supervisión alguna de docentes o profesores. Es el típico caso de
los alumnos que realizan unn “rabona
,
* *
“rala o “chupina" y se
escapan de la escuela, y cu esos periodos en que se encuentran
sin supervisión alguna de padres o profesores sufren o causan
un daña.
Creemos que la nesponscihilidad par tales hechas no es la
miHtnH si los alumnos han ingrcHado uJ establecimiento y se
han escapado luego, que xi nunca llegaron a el. Si los alumnos
faltaron u clase, engañando a sus padres, el titular del cslable-
cimienta no tiene, en nuestro criterio, responsabilidad alguna,
por cuanto n<> puede ser el obligado a res|Miri<lei ]xir netos de los
alumnos fuera tic su ámbito de central. Nos parece que este ar
gumento tiene fundamento legal en el derecho argentino, puesto
que rl art. 1767 CCCN responsabiliza ni titular del estableci
miento par las dañas causados o sufridos por sus alumnos me
nones cuando se hallen bajo rl control de ln auloridíid escolar
Quien voluntariamente se sustrae de su obligación de acudir
a ciases, generalmente cnguñnnda a sus padres, nn puede com
prometer can sus actos exlrnesicolarcs, realizados por su cuenta
y riesgo, ln rcs|x>nsabtlidnd del titular del esliibb-rimicnto edu
cativo. Ello, srncillamrrilr, porque xe hn sustraído voluntaria
mente a la esfera de control y vigilancia del cstablecimientu y
sus dependientes, quedando el supuesta marginado <k¡ la Hjdi-
cnekin del nrt. 1767 CCCN.
Unn solución diferente haría recaer Habré el titular de ratón
*so
establecimientos el |M de hechos que han quedado completa
mente fuera de su órbita de control. Más aún, en tales supuestos
’ CNCiv . Siilu H, lfl/12/07. *C , J. del C. V Otro c/VAxquez, ('¿míalo y

iMnzs". La 23/4/0fi
Rl^rOKSABILIDAD DE LOS TITULAMOS... 325
existe una responsabilidad mayor de los padres, que del titular

del establecimiento, par cuan la han sido ellos quienes no se cer
cioraran de que mu hija menor de edad ingresara efectivamente
al centra educativo.
Distinta es la situación del alumno que. habiendo ido u clu
ses, en algún momento del horario lectivo se escapa drl esta
blecimiento. En este caso creemos que los daños que el sufra o
cause son imputables al titular del establecimiento, pur cuanto
el alumno se ha escapado de la esfera de control riel mismo, la
que revela un ineficiente control y vigilancia y lo responsabiliza
par tales daños
d) Antijuridictdad de lo ocluacíón dei pmpictaria del estahleci
miento: Iji hcIuhcíóii del piopielariu del establecimiento educali
vo debe ser antijurídica, no yo por aplicación del arl. 1767 CCCN
sino pur imperio de su similar art. 1717. Como no se respondo
par donas justificados, la actuación del dañador o del obligado
a prestar seguridad en este cnsu queda iá cmiipionielidu sólo
cuando su accionar sea antijurídico. Se trata de un requisito
genérica m.is que de uno propio de esta especie de responsa
bilidad. Si han actuado correctamente el y el personal. se han
evitado los daños previsibles y evitables, no hay reproche alguno
que formular al titular del establecimiento.
Las desgracias y los sucesos dañosas fortuitos también ocu
rren y son parle de la realidad, uunque a muchos no les guste.
No todo daño puede evitarse.
326 Makcluj Lói*hz Mksa
dj Exoncmcióri de responsabilidad
El arl. 1767 CCCN no admite que rl propietaria del estable
cí mienta educativo se exonere prolxmdo su (hita de culpa, al
haberse instaurado un régimen de respoiitkibílklud objetiva
agravada. 1.a nueva norma menciona como eximente especifica
mente al caso fortuito solamente.
Aun cuando la norma nu menciona expresamente el hecho de
un tercero como causal de exoneración, ella igualmente opera
cuando ese hecho es abstractamente imprevisible y absoluta
mente inevitable en ciertos casos
Si bien la expresión utilizada en el art. 1767 CCCN puede no
ser la más correcta, de ella surge sin demasiado esfuerzo que
el hecha de un tercero, en ln medida en que sea imprevisible
o inevitable, excusa al propietario. Ello, simplemente, porque
en nuestro sistema jurídico lo que ex inevitable y/o imprevisible
configura caso fortuita, lo que esta específicamente previsto en
la norma como causal de exoneración de responsabilidad.
Útil es advertir que no hace falta la acumulación de las dos
caracteres del cusus, inevilabilidud c imprevfaibilkhid, ya que la
norma no lo exige y, por ende, Ixixta con lu acreditación de uno
solo de ellos partí exonerar de responsabilidad al demandado
Unciendo ello n un laclo, calle preguntarse si ocurre lo mis
mo con el hecho de la victima: ¿es el hecho de la victima tam
bién una causal de exoneración del propietario? En cate caso, la
respuesta no es Inn simpli1, juatnineiile {Maque esta causal de
exoneración en alguno de lox supuestos colisiona con el sistema
establecido en la norma
El propósito del legislador fue impedir La excusación liviana
del rcs|xins¿jblc, fundada en trivialidades atinentes a la presun
ta culpa de niños menores. Por ello, creemos que dclw> hacerse
una distinción entre dos supuestos' en ln atinente a los dañas
causados por alumnos y sufridos por terceros ajenos a la aeli
vidud educativa, consideramos que el hecho de la víctima es un
factor cxcujuilorio pleno, como ocurre en cualquier otro supues
to, a mérito de lo dispuesta en el >irt. 1729 CCCN. primera parte,
que es la regla general en la malcría.
En cambia, si los daños son sufridos por un alumno menor,
el hecho de la víctima no cxcusn salvo que fueni imprevisible o
inevitable, justamente porque ln norma extrae el caso del ám
bito de aplicación de la regla general del art. 1729 CCCN sobre
hechos del damnificado, dándole una regulación especifica en
el art. 1767 CCCN.
RlOUONSAliliJIMI1 ni< LOS TITULARES... .127
El nrt. 1767 CCCN cargo sobre las espaldas de los propiel n

rioR de estos establecimientos la responsabilidad por los dnñon
sufridos por los nlumnon cuando se cnconirnren bajo el con
trol de la autoridad escolar. Consideramos que ln mención de
la normn ni ‘control de ln autoridad escolar" no ha sido casual
ni impensada, motivo por el cual entendemos que dicho control
impide alegar 111 culpa o el hecho de la victimo, cuando este
fuera un alumno inenor, pues lo norma exige el control de sus
conductas por parte de la autoridad educativa, bajo pena de res
ponftsbiliznría en caso contrarío. El deber de control y el hecho
de la victima constituyen dos caras de una misma moneda.
Si ello es asi, la falla de control resulta incompatible con la
alegación de excusación pur el hecho de la victima, jxtr cuanto,
precisamente, el hecho de la victima ha sido posibilitado justa
mente por la fulla de control.
No nos parece necesario distinguir situ.ncinncs a partir de
ln edad del menor, toda vez que como la norma nada distingue,
seria avanzar sobre su texto sentar una distinción a ese respec
to. Sin perjuicio de rilo, en una futura modificación del código,
tal vez noria conveniente prever lo relativo n los efrclos de la
culpa o dolo de los alumnos de más de trece anos, puesta que
no parece justo mantener un sistema que obligue al propietario
de todo evento que puedan realizar individuos que comprenden
-o debieran comprender- con claridad Iris limitaciones de su
actuación y lus consecuencias de no atender ti ellas
Resulta absurdo reglar bajo lus mismos parámetros y con
idéntica liviandad lu responsabilidad de un niño de ocho años
de edad, que la de otrn dr diecisiete, que ya vive unn vida cuasi
independiente en muchos casos.
De tal modo, nos parece cloro que la linca divisoria entre la
responsabilidad del titular del centro educativo y ru irrespon
sabilidad no es cuestión de teorizaciones. Se debe analizar en
el caso concreto, desde el punto de mirn del nrt. I72H CCCN, si
era previsible o no la conducta dañosa; y si siendo previsible, la
misma era evitable o no. entendiendo los conceptos de previsible
y evitable no como conceptos absolutos, sino cruzados o matiza
dos por el de razonabilidad, que a ambos ilumina y aclara.
Hasta allí no vemos mayor inconveniente. Pero algunos tribu
na lea hnn extralimitado la obligación de control u cargo de la auto
ridad educativa o escolar, llevándola o exiremos disfuncionalrs.
328 Mabcp.ijO l/'iruz Mi-xa
Insistimos eri qtir no debe extralimitarse ni infinito I» obliga

ción de previsión dr los titulares «le establecimientos educativos,
parque previsible es toda circunsiíincia o resultado nu anómalo.
El problema es que no puede establecerse lu exigencia de un ni
vel desmedido de provisión, sino que esa previsión debe acotarse
n los resultarlos más probables, más corrientes, no u posibilidn
des remullís, casuales o inverosímiles.
Y Cfttn ¡den no es unn invención nuestra, sino que surge
prístinamente de alinear el arl. 1767 CC1CN con su similar arl.
1728, que establece: ‘En los contratos se responde por las con
secuencias que las panes previeron n pudieron haber previsto
«I momento de su celebración. Cnandci existe dolo del deudor, la
responsabilidad se tija lomando en cuenta estas consecuencias
también >il momento del incumplimiento".
En este cuna calamos frente a una responsabilidad derivada
de una obligación dr seguridad, integrante de un contrato, con
lo que ese nrt 1728 CCCN no debiera ser marginada del ensam
ble normalivo a aplicarse al coso.
En consecuencia, debe aplicarse la pauta de unu previsión
incdiii, ni exersi vatticiile exigente ni lindante ron la indolencia,
exigible ni prest a dar del servicia de enseñanza, ya que l;> norma
hablo de las consecuencias que los partes previeron n pudieran
haber prevista ni momento de su celebración.
Por otra porte, emendemos que na puede esperarse del esl.n
blccimicnin educacional una previsión que anticipe las posibles
actitudes de un menor a adolescente rebelde, en una edad de
maduración siempre complicada, máxime en un contexto socio
cultural como el que niríivcHiimos. !>□ escuela no está ni prepn
rada -ni destinada- para salvar las omisiones familiares en la
formación octitudinol y de conducta de las niños y adolescentes.
Exigir a la escuela y sus propietarios un inmensa deber dr
previsión implica, correlativamente, descargar toda compromiso
de íormnciáti y educación de lux espaldas de los padres de los
menores y liberar n estos de cualquier responsabilidad por ha
ber criarlo irresponsables y maleducados, can el cómoda proce
dimiento de agravar la eventual previsibilidad de conduelas que
sólo se justifican en vándalas, antisociales o inadaptados, mas
no en menores hijos de familias de desenvolvimiento normal,
donde alguno de los padres. madres o abuelos ejercen una nuto-
ridnd plausible de modo razonable, pero nn débil.
RKHPÍlt'rHAHJLIEAD OK LOS TTTULAKKK... T2d
Autoridad y debilidad son lémiinas i neompo tibies. Firmeza,

autoridad y razonable ejercicio de ella, cb k> que corresponde
esperar y exigir en este y en cualquier caso equiparable.
Vulvemus asi a nuestra concepción de que no puede tomarse
n la cHcuchi y a sus propietario» como variable de ajuste de una
saciedad que ha terminado por plasmar un dcserjiitml de lux
menores, al aflojar todo control párenla) sobre los ni ¡unios y id
darles a estos una excesiva nulnnomiii ix-rsontil, m> compatible
muchas veces con su propio segundad.
El establecimiento educativo delx: entonces prever las con
ductos mus probables, más corrientes, en lu actual coyuntura
social y econáiiiicii, lo que dista mucho de set un ideal, peni
que tampoco puede convertirse en unu utopiu. l\ir ejemplo, en
tendemos que prever que los menores puedan ir urmudüu o que
asuman conductas francamente delictivas hacia compañeros
excede el deber de previsión de ki autoridad escolar, porque la
previsión cxigible no puede desnaturalizar la ecuación vean o
mica del contrato de enseñanza, por la imposición de medidas
extraordinariamente onerosas de prevención de supuestas ex
cepcionales o delictivos.
Control, prcvisibilidad y costos de las medidas conducentes a
ello conforman una ecuación global, integral, compleja, que nu
puede disociarse, su riesgo de buscar un bolsillo profundo o un
pagador, en vez de un impon sable.
cj OWrr/tictd/i de cvntmlur un segure

Finalmente, debemos destacar que el art. 1767 CCCN exige n
los Ululares de establecimientos educativos la contratación de
un segura de responsabilidad civil, medida que tiene |X)r objeli
vo garantizar a la victima del daño unn adecuada ropa ración.
Como el art. 1767 no hace distinción alguna, el seguro a can
tratar deberá contemplar como riesgo tanto rl daño causado
como el sufrido por los alumnos del establecimiento educativo.
El obligado a la toma drl segura es el propietario del estableci
miento educativa
El inconveniente de esta sensata medido radica en que no
se establecen medias de control de su efectivo cumplimiento, ni
sanciones para el caso de infracción.
Ol
*IT1lt4> XIII
RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO
40. La motil 1NHAIIII.I1MI) IKIOÍI.KM) KN Kt. CÓDIGO ClVIl. Y

Comercial
Píiih analizar ln respansnliilidad civil del hotelera, inn<

*gnl>le~
mente debemos remitirnos al contrato de hospedaje. El legisla
dor que dictó la ley 26 994 faltó u ki cilti con este contrato. En
estos (iernpofi, anle el incremento exponencial que hn tenido el
turismo en la Argentina, llama la atención que el Código Civil
y Comercial no dedicara un texto moderno, bien concebido, de
amplías miras, a la responsabilidad derivada del alojtiniientu de
personas en csios establecimientos.
Aunque lo que causa mayor cxLrañeza todavía es que ln Co
misión que redactó el Anteproyecto o el propio Congreso de la
Nación no hayan lomado nota del Proyecta de M *y que oporlu
ntimente presentáramos con el doctor Félix Trigo Represas y el
dipuUidn nacional Miguel llurrietn, que obtuviera media san
ción de Diputados', pero que no fue lrulado por el Senado por ln
crisis del campo; rompa rali va mente con rl régimen sancionado
en loa arts. 1369 u 1375 CCCN, ese texto cm de avanzada y mu
cho más preciso y detallado y nos hubiera colocado a la altura
del turismo receptivo que nuestro ]>¡iix tiene eri esle intímenlo.
En cambio, se sancionó un trxin coneopiualmcnte vallista,
cúrenle de detalles y precisiones bit sicas. El régimen que se le
dedicó a la responsabilidad del holelem en el nuevo Código na
sólo conceptual mente es atrasado, como que no tomó en cuenta
1 Cfr. Cñnuirn <ie Diputnriiwi de la Nación, Sexiancfl Ordinnnas del a fio

2007, Orden del Din it*1 2827, Comisión de Lcxislíiciún Gcneml, Bulctin
impreso el 17 de septiembre <Jc 2007. pp. 17.
332 Marcfuj Lóprz Mrsa
lus innovaciones que en esta materia implemento el Código Civil

italiano de 1042, sino que ndcmáfi en una regulación imprecisa,
insuficiente. erró neo y hnsla equivoca, parque denomina ni con
trata como de depósito en los hoteles (¡irt. 1360 CCCN), y ubica
esa nnrrna romo una especie del genero depósito necesario, ln
que significa un desatino y una antigüedad.
En efecto, el legislador hn regulado los efectos de la respon
sabilidad civil del hotelero en lu Libro 3", “Derechos iwrsonales'.
Titulo IV, “Conluilns en particular”, Capitulo 11, “Depósito
,
*
Sección 3 . “Depósito necesario", loque mantiene ln regulación
*
dentro de los cationes riel derecha romano, cuando ello nn prn
cede en absoluto porque no se amolda a las nuevas realidades
de la hotelerín y del mundo actual.
A propósito de ello, diremos que el depósito necesario lie
nr unn característica particular que, tal cuma lu indica el nrt.
13(í8 CCCN. es “nquel en que el depositante no puede elegir la
persona del depositario por un acontecimiento que l<i somete a
una necesidad imperiasn, y el de los efectos introducidos en las
hoteles por los viajeros".
No parece, n Simple vitttu, ser el casa de lu holelcrin nctunl,
donde uno puede, n través de huscjidnrrs camn Trivngo <i Uoo-
king, elegir entre multitud de opciones de alojamiento, según
precio, confort, ubicación, virnd<> incluso fotos de las habitado
nes e instalaciones del hotel y el listado de rus servicios. Aparte,
¿cuál Rel ia la necesidad imperiosa de quien se aloja en un lintel
en una situación de cu lira o viaje planeada?
Podría ser una situación asi en ctiso de un accidente de nula,
con personas internarlas, que alguien que salió ileso tuviera que
alojarse durante unas días en un hotel cercano a en el morco
dr unn catástrofe climática, personas que hnn debido dejar su
hogar deban alojarse en un hotel. Pero claramente nn son su
puestos normales o corrientes.
En la enorme mayoría de lus casas, el riel huésped de un hotel
es un curioso depósito necesario Los neis. J368 y 1369 parecen
estar en gueirn entre sí. Parque la que el art. 1368 afirma, el
siguiente lo niega a desmiente.
Par otra parle, el nrt. 1369 CCCN hace de la realidad dos
excepciones: respons-nbilizn al hotelera por ln introducción en
el hotel de los efectos de los viiqorns, aunque no los entreguen
expresamente :d hotelero a sus dependíanles y aunque oque-
Rkspünsahiuuaü UKL HUTLLUKO 333
líos tengan las llaves de las habitncíoncs donde se hallen tales

efectos. Es ampliamente sabido que lo normal en la hotcleria
es que los viajeros no entreguen xnx eíeclax, sino que los man
tengan consigo y, en muchos casos, que tampoco entreguen
las llaves de la habitación ni hotelero, porque todos saben que
no son las únicas llaves y las mucamas y empleados disponen
de otras para hacer sus quehaceres. En especial en hoteles
de cierta categoría, donde las llaves son electrónicas y están
codificadas.
Pero esta realidad es convertida en dos excepciones por la
norma comentada, lo que va dando pistas de lu irrealidad e in
suficiencia de lorio el régimen jxüisadu puní regular esta imjMir-
Lantc fuente de obtención de divisas para nuestro pais.
En cuanto a los efectos, la Sección 3", denominada 'Depósito
necesario
,
* que analizamos, asimila supuestos demasiado di
versos, ya que nn debiera ser el mismo el trilla darla a las cosas
entregadas en un incendio o naufragio, que a las ingresarlas a
un hotel.
Basto un somero análisis del tópico para evidenciar que la
rcsponsabilid¿id del hotelero no debiera fundarse en la existen
cia de un depósito, porque en ln inlrixlueclón de efectos por id
pasajero a un liolcl no hay generalmente depósito alguno, al
nu entregarle este por lu común a] hotelero sus pertenencias y
efectos.
El depósito es un contrato real, no consensúa!. Es obvio que.
para que exista depósito, debe existir entrega de una cusa; debe
entregarse al depositario ln cosa o cmms depositadas y este dehe
estar obligado a restituirlas, cuando el depositante lo requiera o
al término de un determinado periodo de tiempo. El prabk-ma es
que en el contrato de hospedaje no hay depósito alguno
Depósito suele haber, justamente, cuando finaliza el contraía
de hospedaje. El viajero que deja libre la habitación u primera
hora, deja las valijas en custodia al hotelera, hasta (,ue nalga su
vuelo o llegue la hora de viajar. En este úliituo cuso, el contrata
de depósito es sucesivo, se formaliza luego de finalizar el de líos
pedaje, asi que no lo integra ni se xujxrpone con él.
Son contadas Jas situaciones, normalmente dos, en las que
existe un electivo depósito cu lus términos del CCCN:
l| los efectos que el pasajero le entrega al hotelero para su
custodia o deposita en caja de seguridad; o
334 Mari'KIx» Lópkz Mesa
2) cuando se dejan valijas o erectas en custodio del hotelera,

luego de retirarse el pasajero de lo habitación y pagar hu estadía
y untes de dirigirse al aeropuerto a terminal.
Resulta evidente que calas dos situaciones no justifican la
decisión de regular la rcs|X>nsabilidad del hotelera como incum
plimiento de un contrato de depósito, pora peor necesario.
Respecto de los equipajes y bienes del pasajero que este man
tiene dentro de su habitación durante su estadio en el hotel:
¿cuál seria el depósito si, justamente, el pasajero conserva di
ches bienes en su poder? ¿puede existir depósito sin traslación
de custodia al depositario?
Toda la complicación de la regulación de la responsabilidad
del liutclcro parte de varios errores que ya hemos analizado.
Pera también surge de uno que mencionaremos ahora: una mala
regulación del contrata del depósito en general.
El contrato de depósito es un contrata real, esto es, que ae
perfecciona con la entrega de la cosa. No parece tener esto cía
ro el legislador que dictó lu ley 26.994, cuando en el art. 1356
CCCN lo dclinc diciendo (|uc ‘Hay contrato de depósito cuando
una parte se obliga a recibir de otra una cusa can la obligación
de custodiarla y restituirla con sus frutas".
Eso es una pmmi'sn de contrato de depósito, el que no se
perfeccionará hasta que suceda la entrega de la cosa del dejxisi
tanle al depositario y su recepción por este.
En parecida senda, la lógica indica que mientras el pasajero
no entregue al hotelero sus efectos un custodia, un se perfeccio
na un contraía de depósito, justamente porque falta el factum,
el hecho necesario para ello. Menos aún, puede trotarse de un
depósito necesaria. Sin embargo. el Código Civil y Comercial
-siguiendo nrdenamíenlos sancionadas en el siglo XIX y pese a
su pretendida afán vanguardista- equipara esta situación a la
del depósito necesario No nos parece una solución acertada.
Es más, en el comentario del nuevo Código dirigida per el
presidente de la Comisión dr reforma, hu llegado a reconocerse
'la singularidad riel contrato de hospedaje, que poco tiene que
ver oon el depósito necesaria"2.
El contraía de hospedaje ronslituye una figura compleja, que
involucro, al menas, otras das especies contractuales: lu laca
2 Cfí. Cúdiga Civil y (.'omercuil de ta NaeiAn Cementada, Ricarda I,. l.n

renzeiti (dir.). Rubinzat. 201-1. i. Vil. p. 210.
Ri<.SP(jr«*MiiiijDAn dio. ikhvxfjni 3.35
ción de cunas y ln locación <1 prest lición de ser vicios. El hotel

tiene par objeta dispensar a aquellos que ac sirven del mismo el
debido alojamiento, función» tlda los demás servicios (bar, res-
taurant, piscina, teléfono, televisión, jacuzzi, spn], que se pueden
brindara los pasajeros. de adicionales que juegan cuma factures
que mejoran o complementan ul <il>jein contractual, pero que no
constituyen la esencia del mismo.
Es innegable así que el cunlrnto de hospedaje tiene perfiles
propios, pese a que en algunos momenins de su desarrollo sur
jan elementos de otros tipos contractuales.
Bien se hn puntualizado que con ln regulación de los servicios
en sentido amplio que contiene el nueva Código, este contrato de
hospedaje "puede ser encuadrado como una especie de contrato
de servicios, surgiendo en forma Secundaria o xcccKoriri entre
oirás una obligación de guarda, razón jxir la cual, como vimos,
se le deben aplicar las cormas establecidas pañi los servicios,
las especificas de la obligación de guarda, las referentes a la
responsabilidad profesional que «sume frente ni huésped, Ins
del riesgo profesional de la actividad, y las sceinrinlns dictadas
pnr las autoridades n<lministnitivns‘\
Siguiendo a Daniel Maercmnns, diremos que este contrata
de hospedaje tiene los siguientes caracteres: innominada y Par
cialmente ni ipica |¡il carecer de uno regulación detallada y ser
llamado par otro nombre en el nrt. 1369 CCCN], bilateral, onero
so, naturalmente conmutativo (dada ln existencia y cantidad de
las ventajas y sacrificios para timbos contratantes ni momento
de ln celebración del contrato -art. 96fi CCCN ), consensúa!,
no formal, de consuma, de tracto sucesivo (desde el comienzo
de ejecución hasta su conclusión transcurre un cierta tiempo,
cobrándose al pasajero al menos un día de alojamiento]. Final
mente, diremos que este cotílrula engendra una obligación de
custodia |arl. 1371 CCCN]*.
a] Naturaleza de la responsabilidad del hotelera

La responsabilidad del hotelera en el Código Civil y Comercial
es de naturaleza contractual, por |n ubicación de Ins normas en-
3 Mne.utkMNs, Dnniel E., 'Controlo de h<Mpcdzqc u Innclcrln'. LL. 2015

F-942.
«1
Ihídrin.
336 Marcelo Ixipez Mesa
<rc k» contenidos contrae! un tes y fuera del sistema de respon

Habilidad civil {arts. 1708 a 1780 CCCN]. CanRccucnicmcnle, la
responsabilidad del Irotclero queda comprometida por incumpli
miento del contento de depósito en los hoteles |nrl. 1360 CCCN].
Como normal mente este contrato se formaliza «le hecho - por
la introducción de efectos del huésped en un hotel y su ocupa
ción de un cuarto que se le indica, sin firmarse ningún ducu-
menln-, se trotará de un contrato en epir rl ctinseitliiincnlo se
formará en los términos drl art 971. indine. CCCN. En esta ló
gica, el consentimiento se con formara a través de una conducta
dr las parles que sea suficiente para demostrar la existencia de
un acuerdo, es decir, una nhlignción conf encinal láctico.
Siendo un contrato at ipico. carente ríe regulación especifica
en un documento contractual y siendo insuficiente el régimen
de los arts. 1360 a 1375 CCCN. el reglamento del contrato podrá
dnr lugar a diversos inconvenientes para su conformación.
Sabido es que existen algunos supuestos de responsabilidad
civil que surgen del incumplimiento de algún contrato :il que el
legislador le dedicó una regulación rsp'cifica. que podría deno
minarse prato regulación o micro-regulación, como la respon
nubilidad riel hotelero contenida en los arts. 1360 ti 1375 CCCN
(ver el Capitulo I de esta obra), la que sin embarga no alcanza
para ser riutosuficiente.
Eslns micro-regulaciones de responsabilidad civil, que se ha
llan fuera del sistema de responsabilidad consagrado por Ion
urts. 1708 :■ 1780 CCCN, deben prevalecer par sobre las con
tenidos generales de ese ‘sistema" del Código, dada su cspcci
ficidnd. Sin embargo. delicn completarse algunos aspectos de
su reglamentación aplicando los contenidas pertinentes para el
caso concreto. de l<»s arts 1708 a 1780 CCCN.
Basta pensar que de las siete escuetas normas que el legislador
le dedica n la res pon'labilidad del hotelero, lu primera es una de
finición (art. 1369 CCCN] y Ins restantes son Ixislanlc liniikidas,
con lo que apenas introducen ligeras precisiones especificas rn
esta materia, pero nada dice sobre los presupuestas de responsabi
lidad civil, lu relación de causalidad, la valuación del daño, etc.
En esta lógico, lus normas enpccinles de responsabilidad del
hotelero (arls. 1369 n 1375 CCCN) deben correlacionarse con el
sisiemn de responsabilidad que intentan estructurar lm> arts. 1708
n I78Ü CCCN, de modo do armonizar con él y no contradecirlo in
RkNKJNÂHILIDAÜ OKI. HUTKl.HKO 337
necesariamente. Asimismo, «feberá valerse <le otras normas, ccittki

los contenidos de contratos de consumo, nrts. 1092 y ss. CCCN.
Los linea mientas establee idos en las arts. 1369 a I37SCCCN
deberán ser objeto de aplicación preferente dada su especifici
dad; luego se aplicarán las normas de los conlrulos de consuma
(arta 1092 y ce. CCCN), las que prevalecerán sobre Jos conteni
dos generales de los arts. 1708 a 1780 CCCN. régimen del que
turnaran lu que pudiera fallarles, coma algunos requisitos de la
responsabilidad civil que nu se detalla en cada <uso Es más.
todo el régimen de ln seguridad de ln persona del jinsajern y su
familia, y la reparación del daño en cuso de resultar lesionados
o muertos, deberá lomarse del sisíeinn de responsabilidad.
IVno, cuando el micro-rcgimcn o regulación autónoma con
tractual contenga normas especiales que se contrapongan a lus
normas generales del sistema, serón las primeras las de apli
cación prioritaria, quedando las reglas generales deferidas sólo
para el cuso de que no sean desplazadas por las primeras, sino
que a ellas las complementen. Asi, la asistenmticidad del nue
va ordenamiento exige a las jueces un trabajo adicional a) que
realizaban hasta ahora: deberán conformar la norma aplicable
al caso del hotelero armando la ‘norma total * o el ensamble
tiuririulivo catiipluiu, que le corresponde a este contrato y a su
incumplimiento, para asi poder aplicarlo al caso, sin centradle
Ciones ni solapumicntos. Es una labor nada fácil, en especial en
estos primeras uñas de aplicación del nuevo Código.
Sentado ello, diremos que entre el huésped y el hotelero se
celebra de hecha un contrato que tiene obligaciones principales
y accesorias. A los efectos de este capitula, importan las presta -
ciunes asumidas por el hotelero, mas que las del huésped. Por lu
lanío, tal como analizamos en el apartado siguiente, destacamos
que lus obligaciones principales del lurteleru son el alojamiento
del (xiHirjcixi un una habitación de la calidad y comodidad corres
pondientes al precio |xigado |x>t el, el sutnitiislru de elementos de
limpieza, y los servicios que le fueran contratados. Entre las acre
serias, está la del hotelero de vigilar ludas las cosas intraducidus
por el pasajera. Si bien podemos concebirla coma secunduriu o
accesoria, esta obligación está regulada con marcada severidad,
por ki que si lus cosas se dañan n desaparecen, hay un incumplí
miento de lu obligación convcncionalmcntc asumida.
A lorio ello, debemos agregar las normas receptadas en la
Ley de Defensa del Consumidor (vgr. deber de información, trato
338 Mamci'Ui Lópkz Mksa
digno, ele.), por monto, como dijimos, se traía de un claro con

traía de consumo, al que le son plenamente aplicables la ¡iludido
normativo consumen!
Es fundamental destacar que la empresa háleleru asume una
obligación de garantía, con relación a los huespedes, sus perso
nas, pertenencias y equipajes.
Ahora bien, por legitimado pasivo de esta res|X>n nubil idad dehe
entenderse no sólo ni hotelero clásica, es decir, quien encara profe
sional mente un servicia de holcleria en nueslnis ciudades y pile
blos, en un eshiblrcimtciilu cnlalogpda can determinado número
de estudias, muchas veces exageradas, sino kimliién Indas los
que faciliten alojamiento en forma profesional, como |>criüiancs,
posadas, hostclb. albergues, y Lambicn oíros establecimientos en
que ciertas personas permanecen aloyadas por motivos distintos
del esparcimiento y más ligados <■ la salud, como hospitales, sa
notarios, gcruitricos, psiquiátricos, ceñiros de salud, ceñiros ler
males, y demás cslablcciiiiicjitos equivalentes que proporcionen
servicias de alojamiento u titulo miamsa (arl. 1378 CCCN|.
b) Derechos t/ obligaciones del hotelera

En primer lugar, diremos que el batelero tiene, respecta del
huésped, unu obligación <lc seguridad, de mudo de evitar que
rtsulle lesionado u fallezca; ln misma obligación licnc respecto
de los acompañantes o familiares de! huésped, que se alojan can
el. Esto obligación de seguridad tiene varias aristas: en virlud
de ello debe rvilar rl Iwlclcro que terceros lastimen u ¡icuinetiiii
a sus huéspedes; que otros putuijeros, empleadas 11 ladrones lus
hagan objeta de ilícitos u agresiones; que los propios pasaje roe
Be dañen a si misinos por 1or]>eza.
El hotelero debe [>oncr de manifiesto posibles obstáculos,
como vidrios espejados, cristales blindex cernirá los que pudie
ron golpearse los huéspedes, escaleras que presenten ulgún pe
ligro, objetos que pudieran lesionar, por la que, en síntesis, debe
verificar que (oda funcione adecuadamente, que los articulas
eléctricas no den choques, que lus tirajes de lus estufas funcio
nen bien, si el agua na es potable, avisarla mediante carteles en
lus baños; en suma, verificar que las efectos y servicios del huid
resulten inocuas |>arn los pasajeros,
Respecta de los efectos que lleva consiga el huésped ul hnlel,
asi coma riel vehículo guunludo en el establecimiento (ya sea
en garqjes u oíros Jugares adecuadas puestos a disposición del
RltSJtlfeiAIIIIJIlAtl IIHJ HOTELERO 339
viajero), el empresario de hoteleria licnc una obligación dr eos

tedia, a los efectos de mantenerlos indemnes (art. 137(1 CCCN),
y lina de previsión, consistente en prever los eventualidades que
puedan afectarlos, de mudo de evitarlas. Esta obligación de cus
lodia finca en la conservación de los afectas del viajera o hués
ped en el mismn estado en que se hallaban al entrar.
Los deberes de custodia que son propios del tnntrn(<i de hos
pedaje configuran una obligación contractual de resultado. Tal
como finalizaremos en upjiriiidos siguientes, esta obligación de
custodia comienza con la introducción de los efectos en el hotel
(art. )Jb9 CCCN), comprende el periodo de duración del aloja
miento <irl huésped, y puede exceder el mámenlo dr finalización
del contrata de hospedaje, si el huésped dejase valijas n «decios
en custodia del batelero
Esta garantía por los efectos reconoce un periodo prcconi rac-
tiuil, bastando la introducción de los efectos y bagajes al hotel,
sin que sen necesario ln entrega al hotelero a sus dependientes''
e incluso en las instantes previos u la fortnulización del contra
to, si durante ese periodo dichos efectos fueran dañadas o hur
lados; ello, porque ya habían sido pueslns dentro de la esfera de
custodio del hotelero.
El hotelero tiene con mayor razón una obligación de custodia,
respecto de los efectos y cosas de valor que le fueran entregados
por el pasajero para ser cuidados especialmente o ser guarda
dos en la cajú de seguridad de) hotel.
Conforme establece el art. 1372 CCCN, el viajera que lleve
consigo efectos de valia superior al que ordinariamente llevan
los pasajeros, dehe hacerlo saber al hotelero y guardarlos en
las rajan de seguridad que ac encuentren a su disposición en el
establecimiento. En este caso, la responsabilidad del batelero se
limita al valar declarado de los efectos rleposilndos.
Y es dable consignar también que el Itatclcro no se desprende
del control y vigila ocia del área ocupada pnr el pensionista o hués
ped, proporcionando sólo alojamiento. El huésped y su familia no
pernoctan a riesgo y ventura en el establecimiento hotelera.
n Anas Cmi, EüLeban Javier y Nifto, Maltas Lcatui rdo. come o I «rio al
arl. 13&9 en Cddjpa Civil y (lamercial Je ln Nación mmcnlnrin, nroriela
Medina ■ Julio C. Rivera (clirn. |, Mariana Esper |rr>nrd |, Iji Ixry, Rivtin
*
Aires, 2014. ]* txl.. I. IV. pp. 25é y xa.
340 Mapceio Lói’ttz Musa
Por otra parle, el hotelero, lógicamente, líetie también dere

chos, cuín- los que se destilen 11 rl rubio di; un precio por el
hos|>cc];tjc y el costo de servicios ndicjajialcs utilizados por el
pasajera |Irle(nnin, baño siiuna, hivnnderia, de.).
Se hn resuelto con relación u ello que rl alojamiento en un
hotel con lleva ln virtual nfirnincion, nlrihuiblc id qur utiliza los
servicios, de que tiene el propósito de |xigar por estos y posee
Iris medios suficientes j*ara hart'iln. Si, en cambio, el pasajero
sr retiro subrepticiamente dejando la cuenta sin cancelar, su
conducta puede tier constitutiva del delito de cslnfit".
Tiene, asimismo, el derecha dr exigir td huésped ciertos li
mites en su cimdui'lii, pudtrndii apercibirla en casa de incon
duela n. directamente, interrumpir el contento ruando existiera
unn enusa suficientemente grnvr imputable ni cliente, coma ln
ebriedad manifiesta, Inconducta violenta, la violencia hacia nlro
paruijcrn o los dependientes del hotel, la comisión de un delito
por |Nirtc del huésped, el comportamiento soez hacia otros pa
sajeros, ln actitud sexual mente provocalrvn o procaz en un hotel
familiar, etc.
Finalmente, el hotelera tiene el derecho de excluir del esta
blecimiento n un pasajero indeseable, dado que el misma tiene
el derecha de reservarse aceptar <1 nn a rielcrniinudn pasajera,
sobre ln base de determinaciones razonables y no de actitudes
discriminatorias claro está, y de hncer cesar nu permanencia
en el hotel. En este sentido, se ha resuello rpir en la explotación
comercial de un holcl los pasajeros son admitidos y abonan el
precio por día par la ocupación de las comodidades, de donde
es clara que pueden ser excluidas de la utilización de estas ni
carecer de una pnrk^cción legal que los autorice a permanecer
en contra de la voluntad del titular de la empresa, quien nn se
encuentra necesitado de ocurrir a las vías judiciales para obte
ner el retiro de algún hospedada, sino que, pam ello, cuenta con
remedios mucho más ágiles y expeditivos
" CNCrim y Cornee, Suda Vlf, 26/.1/RA, ‘Rodri|u«, Bernardo

*. LL,
1986-C <112 y DJ. 986-11 460.
’ CNKxp CC, Sata III. 7/11/80. 'Solo Vázquez. Putei c/Schenone. Risa
A.
*, JM. 1981 II 3íi7.
Responsabilidad dkl hchklkko 34]
cj Legitimo ción pasiva

El arl. 1370 CCCN nn (Jeja hignr n duda» de que ln respon
sabilidad recae sobre lus hoteleros, es decir, el explotador de la
actividad hotelera a establecimiento equiparable, en el que se
alojan peinarías en <1 marra tic un conI rato oneiusu (arl. 1375
CCCN|.
A primera víala, pareciera que na hay complejidad en ello,
sino que u lo sumo debe determinarse quién resulta ser el titu
lar del establecimiento en que se produjera la pérdida o menos
cabo ríe la carui. Sin embargo, podrían prcsenlarsc supuestos
que involucren alguna dificultad.
1*01 ejemplo: ¿Que ocurre cuando se alquila el hotel, y lu ti
tularidad registra! del inmueble no coincide con la de la licencia
comercial? Se trata de un supuesto que suele presentarse con
cierta frecuencia. Ijjs preguntas surgen nítidas: si la empresa
propietaria del hotel lo alquila :i un tercero |tfua que este lo ex
plote. ¿quién es el responsable? ¿el dueño de) hotel o el laculario
del misino? ¿La solución a darse ul problema es hl misma si se
alquila el edificio donde esta rl hotel saín mente,que si se alquila
el fondo de comercia con muebles?
El legitimado pasivo definida por las arls. 1359/1374 CCCN
es "el hotelera- y no el dueño del hotel, como expresaba el arl.
111H CC. Por consiguiente, lu respuesta a darse a este ntterro
gante ha cambiada radicalmente cun el nueva C<>dig<>.
El legitimada pasiva del nueva aidentimiento es el hotelero,
es decir, quien explota en forma onerosa una actividad de líate *
Icria o equiparable a ella (art. 1375 CCCN). No se menciona al
propiciaría o titular regí si ral donde se sitúa el establecimiento
hotelera, mí no es el misma que el explotador,
Consecuentemente, n diferencia del arl. lllfi CC, el legiti
mado pasivo de los arls. 1369 n 1375 CCCN no es el titular re
gistra.! del inmueble donde se ubica el hotel, sino quien explota
ln aclividnd de halelería, legitímente u de hecho, es decir, con
habilitación municipal o sin ella.
Si lo hiciera sin ello, lamhióri el titular de la licencia queda
ría Irgiliinado pasivamente, pues permite que se lleve adelante
irregularmcnie una actividad para la que él estaba autorizado,
lo que compromete su responsabilidad u titulo de apariencia.
Ahora bien, ello no significa que si el hotelero busca indi
rectamente su irresponsabilidad colocando ficticiamente coma
locatario a un presianomhres suyo u empleado de confianza.
342 Marcklo Lócez Mesa
convenientemente insolvente, para frustrar la posibilidad de

cualquier demanda dirigida contra ellos, la solución sea la mis
ma. En ese caso, se levantaría el velo societario y se imputaría
el nclci al controlante real, ubicado tras ln fuellada.
En el caso de la cotitularidad del hotel, a mérito de lo dis
puesto por el art. 1751, 1" parte, CCCN, los titulares de la expío
(ación hotelera son solidariamente responsables; ello, dado que
la causa de la obligación es hi misma para nmhoft.
dj Dujius (XHHprefididus cu esta responsabilidad

Iái pregunta aceren de que c(<x:Ioh son kis incluidos en 1h res
ponsabilidad del hotelero debe ser respondida teniendo en eonside
ración fuudaincnhilmcntc el texto de los ¡iris. 1372 y 1373 CCCN
El art. 1372, |MÍrr. ,1** CCCN establece: 'Casus de valar. El
viajera que lleve consigo efectos de valar su]x:rior al que urdí
nanamente llevan los pasajeros debe hacerla saber al hotelero
y guardarlos en Iris Cuijas de seguridad que se encuentren a su
.
disposición en el establecimiento
*
Por su parle, el mi. 1373 CCCN edicto: * Negntiwi n recibir. Si los
efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con
1h importancia del esl.ihkcini ionio, o su guarda causa molcalios
exirnoiditiarías, los hoteleros pueden ncftirxe ;i recibirlos
.
*
Con ello en vista, no queda utas que concluir que el hotelero
tiene una responsabilidad amplio, pero na ilimitada. Se trata de
una responsabilidad que se extiende a los efectos introducidos
en el hotel jxir los viajeros y a Jos vehículos guardadas en el es-
lahlecimicnto u otros espacios bajo la custodia del hotelero, pero
no a las cosas dejadas en las vehículos de los viajeros (art. 137).
última porte, CCCN), ni a los efectos de valor superior ul que
ordinaria mentí
* llevan los pasajeros |m1. 1372 CCCN],
Lu expresión 'electos introducidos por el pasajero" es amplia.
Con Li virz 'efectos
* se designa la variada gama de objetos que el
viajero promedio lleva consigo |vgr prendas de vestir, objetos de
confort y aseo, ulgo de dinero, algún reloj, una computadora por
fútil); también pueden incluirse en casos concretos otros efectos,
como rlncumcniocián, planos, muestras, etc., si el viajero fuera
un visitador medico, un prufesioruil que va por trabajo u otra per
sona que lleva esos efectos consigo con motivo de su trabajo.
R< s|m:i I<i al vehículo del huésped, un presiigiosu jurista bnv
si leño se ha preocupado poi aclarar y ello es aplicable o núes
tro (Miis- que a las efectos de ln responsabilidad del hotelero
RkSF'ONIMHILIDAD DRL HOTÍU.KRO .143
no importa si el estacionamiento en dependencias del hotel es

Gratuito ti oneroso, puesta que aún si ese servicio es gratuito
y w presta eximo accesorio de! alojo mienta. igualmente queda
comprometida la responsabilidad del hotelero, excepto caso Tor
tuito". Justamente, el nrt 1370, inc. h, CCCN no distingue si el
cslnrionamicnlo del vehículo se cobra ni viajero o es suminis
trado grnluitAmenle, como un servicio del hotel; el mismo sólo
menciona ni garaje u otros lugares adecuados puestos ti dispo
sición del viajero por el hotelero.
El dinero llevado por el pasajero, integra los ‘efectos" o que
hocen rrícicncin los arls. 13G9 y 1370 CCCN, y por lo tanto, su
perdida genero la responsabilidad del hotelero. Ello, en lanía nn
encuadre dentro de la regla de exclusión del orí. 1372. 1* parle,
CCCN y el pnsqjcro no hubiera declarada que llevaba una suma
de dinero que no es de estilo llevar consigo. Si se trata de sumas
normales, para gastos diarios de alimentación y esparcimiento
no es cxigihlc Ja exhibición al posadero ni la entrega en depó
sito; en cambio, ai se trato de grandes sumas, la exhibición es
de rigor y también l«i ch la <i!ilig:irióti de «lejxisilo en las cajas de
seguridad del establecimiento (nrl. 1372 CCCN).
Resta, por última, analizar lu cuestión relativa a los bienes de
valor que el huésped o pensionista introdujese al hotel La de
finición de lo que el Código entiende par efectos de "gran valor’
debe buscarse en el art. 1372 CCCN. cuando afirma que son
efectos de vulor superior ni que ordinariamente llevan los pasa
jeros; y, por obvia extensión, no depositarían en unu habitación
de hotel, ni menos la harían sin tomar recaudo alguno. Dentro
de esta amplia expresión caben objetos diversos como computa
doras puilát¡les, equijMM electrónicos de gran valar, joyos, dia
mantes, esculturas, dinero, el lienzo de un cuadro, ele.
Si el pasajero no cumpliera la manda del arl. 1372 CCCN,
tal incumplimiento produce la exoneración parcial de responsa
bilidad del hotelero, respecto de estos efectos, respondiendo él
solamente por el valor declarado de los efectos depositadas.
Es más, si los efectos de los pasajeros san excesivamente valio
sos en relación con la importancia del establecimiento, a su guar
g (laxCAU'tK, Curio
* Robería, Re-sîíinsabilidadr’ eiwl, Editara Snraivs,
Sáo Paulo. 2005. p. 444
344 Marcelo Iza*:/ Mrsa
da causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden ncRunw

*
o recibirlos (arl. 1373 CCCN) En lanío esa negativa no son abu
siva (nrt. 10 CCCN| d nrbitruria. tal negativa no les trueni upare
jada responso hilirlnd alguna. I¥m no puede con Mentirse que tu)
negativa sea unn vía alternativa para amenguar o hacer desapa
recer la responsabilidad del holclero por los efectos riel viajero.
En cunnlo al ttiriamo en estancias, al emplear cosas o ani
males pora deleite de los huespedes, el estanciero debe usrgu
rarse de que ellas nu causen daños o estos, puesto que «i ellos
se lesionan al andar a caballo o en Htllky, ele., su responsabili
dad derivará» de hnbrr per mil ido que peí nonos inexpertas utili
cen medios para los que no están preparados y sin supervisión.
Es decir que, en cslíi pnrtieulnr forma de boletería, el ámbito
de responsabilidad del hotelero se uniplin. abanando además
la responsabilidad por los daños causados por iinimalcs, aun
cuando en c) nuevo Código ellos tengan la mismn regulación
que Inc casas inanimadas.
c) Periodo en que es responsable el hotelero

¿Cuál es el lapso temporal en que el hotelero responde jxir
los efectos de los viajeros? I*aru responder a esta pregunta, debe
fijarse un termino de inicio y unn de cierre. El término de inicio
de la responsobilidnd del hotelero lo constituye el Jhelurn menta
do por el nrt. 1 370. inc. a. CCCN: ln introducción en la posada u
hotel de los efectos de los viajeros, aunque no hc haya entregado
expresamente ni posadero o sus dependientes.
Agudamente se ha dicho que “la responsabilidad del cstahlcci
miento hotelero comienza en el momento en que el cliente, acree
dor actual o potencial de unn prestación hotelera, introduce con
el sus efectos en las instalaciones del cstablrcimirnln, con cono
cimiento del boletera o de sus empleados. Y se prolonga mientras
el cliente permanezca en las mismas, al margen de que efectiva
mente llegue o no a celebrarse el contrato de hospedaje''1
En consecuencia, diremos que la rcs(>vrisiibilidad de) posadero
comienza en el instante en que los electos del viajero (maletas,
bolsos, cajas, ropa, etc.) son inlrudtbcidos en el lugar, sin impeirinr
quién los ha introducido aJli. si el viajero, un empleado suyo, un
9 Marhn S
*>inm»tAK. Sonla. EJ depésiro y ln responsobilidnd del deposi
tario, Arnnzadi, Nnvnrrn, 2002, p. 1M.
RESPr»NaArai.in*]> utL hotelfwi .345
empicada o ‘bolones
* del hotel, u otra persona, como podría ser el
remitutro, un laxista, un abrrpuertas o un simple comedido.
El principio es que no se requiere que el viajero pinga formal-
mcrile en conocimiento de) hotelero la introducción de efectos
en el hotel, siendo suficiente que tales bienes sean ingresados al
establecimiento a la vista del propietario o de su * dependientes
y no en forma clandestina ,u Como excepción a tal regla general,
cuando el viajero introdujera a la poxnda efectos de grao valor,
si tendrá una especial obligación de comunicación (nrt. 1372
CCCN], so riesgo de exonerar al hotelero por la perdida o hurlo
de ellos. en caso ele nu avisarle.
En cuanto n la finalización temporal de esta lesponsubilidad,
está dada por el fin del contrato de hospedaje mismo. Cuando
el pasajero desaloja la habitación, extrayendo hus efectos de la
minina, y se murthu del hotel cesa la responsabilidad prevista
por lus urts. 1370 a 137S y cunes, CCCN. Cabe destacar que,
aun luego de abonada integra mente la estudia y realizado el
check ouf, lu obligación de segundad del hmclrm se mantiene
en todo el predio del alojamiento, hastH que los pasajeros han
abandonada rompidamente el recinto
A mayor abundamiento, recordamos que puede ocurrir, y de
hecho cornil rímenle ocurre, que a iin de no abonar un día mfts
de alojamiento, como las habitaciones deben desocuparse nor
malmente alrtdcdnr de las diez de ki inuñana y los medios de
transporte usualmcntc parten varias horas después, rl viajera
abone su cuenta y retire sus efectos antes de esa hora, dcjrtn
dolos en custodia en algún lugar del hotel habilitado para ello
y retornando a retirarla
!
* luego. En este último caso, el hotelero
continuará siendo responsable dr los efectos dejados en custo
dia, pero ya no en los términos de los artículos analizados aqui,
sino que su responsabilidad equivaldrá a lu de cualquier depo
sitario (arta. 1376. 1377 y cunes. CCCN|.
/] Factor de atribución aplicable y causas de eximidón de

responsabilidad
La responsabilidad de! hotelera es eminentemente objetiva, fe
que se evidencia con el Himple hecha de que el nrt. 1371 CCCN
contemple unn única eximente de responsabilidad: el caso for
tuito o fuerza mayar qjcníi u lí> actividad hotelera.
10 Idetn, p jf»
*
346 Máncelo López Mema
Se trató ele urui responsabilidad objetiva agravada, ya qur

na cualquier causa ajena lo libera. ¡Wii eximirse dr reHponsji
bilidad. el hotelera debe probar in existencia de un caso fortuito
u fuerza mayor ajena a la actividad hotelera, ln que implica un
supuesto míiB restringido de lo normal, ya que un profesional de
ru clnse debe prever extremos que un particular u otro empre
sario no contemplaría.
La priMítoa de ln culpa o de ln no cuiji» ca irrclevuntc. ya que
no burra la existencia de ln obligación de reparar y es lo que
susluncialincnte jwrinjtc calificar a un supuesto como de res-
punstiliilidad objetiva |urt. 1722 CCCN).
Por nucslm parte, entendemos que esta obligación del bu
Iclern obedece n unn obligación de garantía, que el legislador
híi impuesto sobre estos empresarios, por razones de política
legislativa destinadas n ae icol car la prevención de tules respon
sables h través «le ¡a imposición de severas consecuencias a sus
imprevisiones o torpezas.
Respecto u las causas de cximición de responsabilidad, ciilrc
señalar que lu objetividad del régimen reduce las posibilidades
del hotelera de exonerarse de responsabilidad, ya que el legislador
luí restringido las causales gcnericaa de la ras]» inhabilidad obje
tiva, estableciendo un régimen ugruvudo. El hotelero solo se exi
me de raspón Habilidad demostrando ln culpa del viajero o Li falla
de relación catifuil adecuad» entra el * riesgo hotelera
* y el daño.
También [xxlria existir causalidad concurrente: rcHponsabih
dad objcl iva por parte del hulclciu y culpa del pasajero o huésped.
Porque cuidado, que la responsabilidad sea objcliva no significa
que el hotelero garantice al pasajero ku seguridad respecto de
culpan suyas <i de sus familiares que resulten inexcusables.
1 labró que analizar en cada cuso concreto si la no observan
cía por el pasajero de las prevenciones hechas pur el lintel es
causa parcial o exclusiva riel daño cuma el no depositar los ob
jetos de valor en recepción , en cuyo cabo efectivamente el hotel
queda exonerado de rcîxxisalñlidad por lu no declarado, c si la
culpa del cliente concurrió con el no empico por porte del hotel
de La diligencia debida, en cuyo caso estaremos ante un supues
to de concurrencia causal, con los efectos que a ello asignan lus
normas respectivas (arts. 1726 y 1751, in fine, CCCN].
Cabe aclarar que resulta irrclevunie que el hotelero actúe ton
culpa, pues él responde objetivamente. En cambio, no resulla
neutro que rl cliente actúe con culpa, por ejemplo, incurriendo en
RFJMroN'LARiunAD ora. hotfjxku 347
conduciría desaprensivas respecto de la custodia de bienes suyos

-como seria dejar unn notebook sobre una mesa rntonn en el ki-
bby del hotel puní ir al baño . En supuestos tales, tal conducta
culposa constituye una causa adecuada del daño que sufriera el
cliente, debiendo dclerniinnrse sólo si es causa exclusiva de él o si
concurre con otra fuclor de atribución de responsabilidad puesto
por el empresario, en cuyo caso, este responderá sólo en la medi
da de cae factor que el puso con su conduela u omisión.
La indiferencia de la existencia o no de culpa a los efectos de
comprometer la responsabilidad del hotelero, que surge del nrt.
1371 CCCN, r»o implica que también sen siempre indiferente la
culpa del viajera.
Amén de ello, en obvio que el holclern nn responde por una
mera causalidad material, sino que el Código ha receptado al
gunos causales de liberación; ellos son:
¿J Ceuta fortuita a fuerza mayar. El nrt. 1371 CCCN contempla
el problema del caso fortuito o fuerza mnyor ajena a ln actividad
hotelero. Dentro de este concepto deben incluirse los sucesos
extraordinarios, imprevisibles, irresistibles y aclunles que son
causa adecuada del perjuicio, pero qi *c resultan extraños al
riesgo propio de la actividad hotelera.
Ln cuestión se compilen un tanto cuando se traía de precisar
el nlcant'c en las hechos de este conccpln compleja; ello es difi
cultoso. especialmente si se trata de analizar que ocurre en loa
supuestos de robo En principio, se bu considerado que el robo no
constituye unn causal de cxirnición de responsabilidad, puesto
que rl hotelera debe adoptar todas las medidas adecuadas para
que el delito no ocurra, no considerándolo un supuesto de “fuerza
mtiyoi
,
* jx»i ejemplo si los ladrones usan ganzúas u otros ardides
para introducirse en los habitaciones. En este sentido se hn de
cidido que el ingreso de un delincuente al hotel en el que se hos
pedaban alumnos en un viaje dr estudios nn comporta un hecho
inevitable e imprevisible, pues bien pudo ser evitado y previsto
con personal de guardia o custodia suficiente pura impedir el
acceso a los pasillos internos y habitaciones del mismo".
" CNRed CC, Snln II. 12; 10/95. “M.« J. G. y otius e/Ministerio tic
Educación y Justicia Socrcluj'üi de Educación-
*. IX, I9U7-E-1Ü22
|3€.823-S).
348 Marcelo Lói^z Musa
El nuevo Código ha complicada la cuestión, al nn recepiar

unn iwirmn que repule expresamente el punta, cama lo hacia el
nrl. 2237 del CC. Creemos que dehe tenerse Cn cuenta si el he
cho configura rn si mismo un evento inevitable, (“amo un roba
comflndii Un hecha nsi en principio podría Ostentar las cante
teres del caso fortuito No asi la actuación de simples rateras
o descu id islas, contra los cuales el hotelero puede precaverse
instalando un sistema de cámaras de video.
i i] Ausencia de denuncia de ¡a introducción de cosas valiosas
cn el hotel: Si el viajero llevara consigo objetos de valor y no ln
hiciera saber ni hatelern o sus auxiliares, se configuraría de
hecho un supuesto de exculpación de responsnhilidad. n tenor
de la dispuesto por el art. 1372 CCCN. Por lo Inula, cn caso de
pérdida o rciljo de tales objetos de vnlor quedaría el hotelero exi
mido de responsabilidad respecto de l<i no declarado.
A eícrlos de determinar si los objetos sustraídos de la caja
fuerte de ln habitación del hotel pertenecientes a un pasajero
eran de gran valor, cn los términos del nrt. 1372 CCCN, debe
apreciarse las características socio cerníómiciiH del pnsajern, del
hale] y Ins circunstancias del chao.
iii] Im autoría del daña fXJr lus propios miembros de la familia
*
o visitantes del viajen Es este unn de los supuestos de excu
sacion del hutelcrri por causa njena; cn este caso, la causal de
excusación consiste en el hecho de terceras por quienes no debe
responder el hotelera.
Un supuesto de rsle lipa dr dañas seria el del pasajero que
viaja sin compañía, que contrata prastil utas o entabla relaciones
informales con señoritas o muchachos que no conoce, a quienes
invita a <lormi i cun el. A) levantarse, rl pasajero descubre que ln
invitada o invitado se hn ido mientras dormía, con su reloj, dine
ro y otros efectos de valor. En estos casos, es obvio que el halcle-
rn no riela' responder por tales daños, puesto que fue la actitud
confiada del pasajero hacia desconocidas y «11 negligencia cn la
custodia de sus efectos Id que provocó el daño que sufriera.
Es lógica la solución, pues si el daña tiene su origen y causa
cn hechas de las niicnibnis de la fiimilin o acompañantes del
viajero, o cn personas que han concurrido u visitarla invitados
par esle, se considera que existe un supuesto de exculpación
del hotelero. 1-n razón de ser de esta solución, aunque es de
toda lógica, la puso de resalta Salvnt, expresando que el posa
deni no tiene relación alguna can las parientes y visiLíintefl del
RlíSrtJNSAIIIUUAÜ UKL KUTKLKkXJ 349
pasajero, ni los hu elegida, y por ella no hay razón para hacerlo

responsable.
En cambio, distinto seria la situación si el roba Ja produje
rn una prostituía u "acompañante' que el hotel le proveyera al
pasajero |s¡ contara con un "servicio
* semejante -si podemos
denominarlo asi-). En cutos casos, el hotdcio no puede preten
der exonerarse de los electos de hechos que se producen con su
conocimiento o, al menos, unte su vista y paciencia.
Finalmente, cabe preguntarnos «i el hotelera puede limitar o
eliminar su responsabilidad Trente a los huespedes mediante un
acuerdo previo de voluntades. La respuesta negativa se impone
categóricamente. EJ art. 1374 CCCN establece: ‘Cláusulas que
reducen ln responsabilidad. Extepto !<■ dispuesto en los arts.
1372 y 1373, ladit cláusula que excluya o limite la responsnbili
dad del hotelera se tiene par nn escrita
*
Es decir que fuera de las limitaciones establecidos por Ins
arts. 1372 y 1373 CCCN, por demás razonables-máxime tratán
dose de un supuesto de responsabilidad objetiva-, no procede lu
limitación de la responsabilidad del hotelera, ni haciendo firmar
a los pasajeros un contrato con una regla de minoración de res
punsabilidtid ni, menos aún, colocando avisas en las paredes del
hotel, o drnt ru de las hubitticioncs, ndvirtiendo sobre determina
dos riesgos y procurando con ella eximirse de responsabilidad.
Tales limitaciones son inocuas y carecen de efectos liberatorios,
a tenor de lu dispuesto pur el art. 1743 CCCN, □un cuando no
haya una norma csjrceifica ahora en el Lexlo vigente, como antes
la habia con el art. 2232 CC.
CapJtuixi XIV
DAÑOS PRODUCIDOS POR LAS COSAS
Y ACTIVIDADES RIESGOSAS
41. La WKSPOWSAfiiUDAn nrairVAnA nn. hmson o vicio de las oosas y

ACTfVTnABES BIRSOOSAH
El lector, luego de advertir el Ululo de crIe capitulo, podría

válidamente preguntante por que hemos aglutinado, en una
misma sección, supuestos de daño a primera vista tan distin
tos, como el daño producido por el riesgo o vicio de las cosos y
el ocHsionndii por las actividades rieagosaR. La respuesta ca que
nsl las ha tratado el legislador al darles una regulación conjunta
en el art. 1757 CCCN.
A modo introductorio, diremos que yn no hablamos de daños
producidos por las cosas, sino del daño producido por su riesgo
o vicio. Es que el legislador cyuc dictó la ley 26.994 suprimió del
derecho argentino una distinción que bc incorporó con la reforma
de JQófi, la distinción entre los daños causados por el hombre con
la cosa y Ins daños producidos por el riesgo o vicio de esta.
La primera categoría lia sido suprimida, reenviándose todos
los daños ocasionados con la intervención de cosas a la fuente
o matriz de riesgo creado, aun cuando la cosa haya desarro
llado un papel pasivo, y el daño ocasionase por culpa de quien
la utiliza, como ocurre mayoritariamente con los accidentes de
automotores, que ahora son también regulados como supuestos
de riesgo o vicio de lo cosa (nrt. 1769 CCCN].
Obviamente, Ibr corar son objetos predeterminados siempre
por la voluntad del hombre, motivo por el cual no se puede juz
gar n un objeto inanimado ni n un animal como culpable, sino
que es su dueño quien debe asumir la obligación de cuidar y
controlar la cosa puní que no cause daño. De no hacerlo, o más
bien, de no lograrlo, está obligado a rcaancir el menoscabe que
352 Mamcicixi Loras Mesa
estas en usaren. Pues bien, el nuevo Código ha adaptado en La

malcría un criterio simpliñcador y ha compuesto umi melodía
en clave de riesgo o vicio de la cosa.
La explosión de la tecnología producida en los últimos cin
cuenta años de) siglo XX, y, más aún, en este siglo XXI, ha lle
vado la vida actual aun nivel de lecnificación impensado hace
sólo algunas décadas. Esta tecnificación masiva ha elevado a
nivelen de gran importancia la participación de cosas inanima
das en lu causación de daños, de proporciones y alcances cada
vez mqyores. Piénsese que existe ya una “inlemet de las co
sas
,
* en cuyo marco algunas cosas ae comunican cnlrc ellas,
sin intervención humana, para mandar órdenes de reposición
de insumas, indicar labores de mantenimiento, accionar meca
nismos remotamente, requerir servicios, etc.
Ligada a la creciente peligrosidad de ciertas corsa, fueron
desarrollándose actividades que encierran riesgos en si, sea por
las condiciones de su realización, o por el empleo de cosas ries
gosas Y esta peligrosidad, lo es tanto para el propia sujeta que
loa desarrolla como para terceras.
Uno de los principales aspectos de la vida moderna en lo
que atañe a nucRtra materia- cr el alto grado de ninieslrnlidnd,
que lia provocado que los occidentes de autnmolorcH sean en la
Argentina una de las principales causas de muerte de personas
menores de cincuenta años. En efecto, la tccnillcación oiarívo
de la vida moderna, el desprecio por ln vida propio y ajena del
conductor de automotorcR promedio, sumado a lú kiltn de man
tenimiento de los mecanismos que utilizamos habitualmentr
-entre ntras-, han elevado a niveles alarmantes la siniestra)!
dad de nuestros dias.
Y lo ha hecho ni punto que el término 'accidente
,
* que Lene
moa incorporado en nuestra pRiquis coma un desenlace mán o
menos normal para un viaje o salida, y coma una causa común
de muerte y lesiones, constituye, en realidad, un evento que no
debiera ser tan corriente. Entre siete y ocho mil muertos codo
año en estos “accidentes
* y decenas de miles de heridos, además
de cuantiosos daños materiales por ropa raciones a vehículos y
días laborab1e« pendidos, conforman la motriz de un daño que
no debiera haber llegado a este punió.
La regulación legal de los perjuicios causadas por cosas in
animadas y actividades ricsgoRas era reducida en el siglo XIX y
comienzos del XX; por ende, los códigos clásicas contenían unos
DaAos producidos por las cosas y activiuaims riesgosas 353
pocos artículos dedicados a ellos. Pero Las das revoluciones in

dustriales —especialmente la segunda-, y Ui difusión mayoritariu.
del automóvil y de Ins máquinas industriales -con el riesgo que
implicaba tanto para terceros ramo para el propio sujeto que las
utilizaba-, pusieron cn jaque este sistema normativo, demos
trundu la insuficiencia de las normas dedicadas a este tipo de
responsabilidad. De esta manera, se puso de manifiesta lancee
aidad de reíannarlo, aumentando asi el interés de los estudiosos
y la intervención de los jueces en este Lipo de supuestos.
Piénsese que, cn nuestros días, de cada diez juicios de res
ponsabilidad que tramitan en nuestros tribunales, ocho o nueve
corresponden a asuntos de daños y perjuicios y varios de ellos
derivan de accidentes de tránsito, lu que lia llevada a algún ocu
rrente a decir que nuestra jurisprudencia se ocupa mayoritaria-
mentc de 'nmintoH de chapa y pintura
* 1.
La importancia del análisis del tema es, entonces, verdade
mínenle relevante. El Código Civil y Comercial dejó de lado, en
esta materia, el esquema vclczann, eliminando el concepto de
daños causados por el hombre con la cosa y estableciendo un
sistema objetivo -ultraobjetivo-, cuyo eje es el art. 1757 CCCN,
al que remiten diversas normas, como Los arts. 1243 (responsa
bilidad del tomador o guardián de Las cosas dadas en icasíruj).
1286 (responsabilidad del transportista de personas), 1685 in
yine (responsabilidad del fiduciario], 1759 (daños causados por
animales), 1769 (accidentes de tránsito). Todtm esas tcmáticaa
son reguladas como supuestos de riesgo o vicio de la cosa o acti
vidad riesgosa, lo que produce una ultraohjctivación del sistema
de responsabilidad.
A contiiiuucidri, analizaremos en detallo esta regulación.
a) .Regulación nermatiua en el CCCN

Como dijimos, el eje fundamental sobre el que se erige la
responsabilidad que nos atañe en este capitulo ce el art. 1757
CCCN, que reza: 'Hecho de las cosas y actividades riesgosas.
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio
de las cosas, ti de las actividades que sean riesgnsmi o pcligm-
1 Iji prcwnfr afirmacidn no encuentra boiamente en estudias eatndíc

tico s, sino en la evidencia empírica y experiencia de quien formara parte
del l*udcr Judicial durante largos artoe.
354 Makcelü Lópkz Mcsa
sas par su naturaleza, par las medios empleados o por las cir
cunstancias de su realización.
"Lu responsabilidad es objetiva. No son eximentes La autori
zación adininuilruliva pura el usa de Lu cosa a la realización de
la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
Vemos que el ordenamiento jurídico ha regulado la responso
bilidad par el riesgo de las cosas y por las actividades riesgosas
en un único articula, y si bien presentan varios puntos en co
mún, debemos analizarlos -al menos en sus nociones básieas-
de manera diíercncuidu.
i) Darlos producidos par el riesgo o vicio de las cosas-. En pri
mer lugar, debernos destacar que el texto legal alude ul daño
provocado "por el riesgo o vicio de la cosa
.
* Cabe aclarar de ante
mano que se trata de dos supuestos dislintos Asi lo lm resuelto
La Corte Suprema, juzgando que los conceptos de riesgo y vicio
no son asimilables, pues el primero presupone la eventualidad
posible de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un
defecto de fabricación o funcionamiento que lu hace impropia
para su destino normal3.
Así también lo hn precisado prestigiosa doctrina, que ha ex
puesto que "el daño nunca deriva del solo riesgo de la cosa,
requiriendose su conjunción con un hecho distinto que agrave
o concrete ese peligro, aunque dicho suceso puede permanecer
ignorado. Ed cambio, el vicia puede na necesitar ningún plus
para que de él derive un daño, sea por la mera utilización, en si
misuia correcta. de lu cosa vicioso, sen por la acción de Las fuer
zas naturales que desenvuelven ln potencialidad dañosa que en
*
cierra el defecto de la cosa 3.
*
El vocablo ‘riesgo que utiliza el art 1757 CCCN implica
ln operntividad probable de un objeto en cuanto generador de
daños, y si bien pareciera no existir objeto peligroso, con abs
tracción de dichas circunstancias, existen determinadas cosas
que si bien no san riesgosas en su esencia, al ser impulsadas
por unn fuerza importante generan peligrosidad capuz de pro
°CSJN, 19/11/91,'O Mili, Altan E.c/Pruvineja del Ncuciuúi

*, LL, 1992
D 228, DJ, 1992-2-423 y ED, Í47-3SÜ.
3 Zavaia im GomzAux, MsljJdc, Responsabilidad por riesgo. El nuevo arti-
ailn 111.1, llammurahi, Rümn» Airu, 19X7, p. 47.
DaACJH HSMJUODCra POM LAS COSAS Y ACTTVmADRS RIRSCOSAS 355
vocardaños de tal entidad que su control resulta de muy difícil

realización*.
Pizarra afirma que el concepto de cosa riesgosa comprende
tanto los daños “producidos por cosas que son, por su propia
naturaleza, riesgosos, es decir, que conforme a su estado na
tural pueden causar un peligro h terceros”, como “los daños
generados por el riesgo de In actividad desarrollada mediante la
utilización o el empleo de unn coaa que, no siendo peligrosa o
riesgosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud pora generar
dañas por la propia conducta del responsable, que multiplico,
aumenta o potencia las posibilidades de dnñosidad
* 5.
También ac ha dicho que la expresión “cosa riesgosa” se refiere
a cosas que presentan un peligro especial, regular conforme con
sus características o su destino y extraordinario en comparación
con otras cosas. Asimismo, el peligro puede radicar en la natura
leza misma de la cosa a en la forma de su utilización normal6.
Es fundamenta] recalcar que las cosas pueden ser riesgonas
por su propia naturaleza, por las circtinslancius de su emplea o
por su ubicación. En este casa, una casa en si misma no riesgo
sa, ubicada peligrosamente, se tnrnn peligrosa (vgr. un contene
dor mal colocado sobre una calle, sin iluminación ni cartelera
refractaria que advierta al automovilista de su presencia, puede
convertirse en una fuente de dnños, tornándose nesposa, en los
términos del art. 1757 CCCN).
Un» cuhh es peligrosa por naturaleza cuando, aun empleán
dola a utilizándola de manera normal o adecuada, implica un
peligro de daño para terceras a para la misma persona que los
utiliza, taI como sucede con la energía nuclear o eléctrica, o con
las explosivos, que tienen una potencialidad dañosa per se, con
prcscindcncia del medio en el cual se emplean y de las circuns
tancias que los rodean.
Otras veces le cosa, na siendo peligrosa en sí, podrá conver
tirse en una amenaza latente y crear o generar riesgos, al ser
puesta en funcionamiento por aplicación de la actividad liuma-
■* En «imitar sentido. C¿m. CC Trnh y Fhmil lacle Cruz del Eje, 27/11/97,
“Peralta, Sctvn c/9an Ramón, Guillermo
*, LL, 1999C-731 (41.472S] y 1XC
1999247.
s Fizad do, Ramón Daniel - VAUxsraos, Carlos {Justavo, Coenpenzfúi de
Derecha de Dañas, llatnmurobi, Uucnoa Aires, 20)4, p. 402.
CNCiv , Sala 1, 27/S/9B, '0., R R. c/PDT S .A *, LL, 2000-A. SSO
[42 264-8], DJ. 1999-1-434.
356 Marcrlo Lóncr Mesa
nu1; en cuyo caso el riesgo na está tanto cn la cosa que proveen

el dado, sino en la 'actividad' desplegada, cn la cual la cusa
juegn sin embargo un papel principo lis! mu, como sucede con
los automóviles, aviones, navios, etc., en donde el peligro, ma
yor o menor según las circunstancias, dependerá justamente de
las modal idndca que en un tiempo y lugnr determinados asuma
la acción desarrollada". Ello demuestra que no interesa tonto
de qué manera" se produjo el daña, para
“cómo es" la cosa, sino *
determinar ln peligrosidad o no de la cosn.
En cambio, el concepto de "vicio de la cosa" presupone un de

fecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para
su destina normal". La responsabilidad fundada cn el vicio de la
cosa exige que un defecto de esta, aparente u oculto, sea el fac
tor determinante del daño, porque sólo así puede comprometer
a quien ha mantenido la comí cn ese modo de ser viciosa y, por
ende, polenciahnente dañoso 10.1*4
1 Osíoaj, Alfreda. La (actos Hiatos}, Lerner, Buenos Airea, 1970,

pp 199 y 201, n* 75 a).
" Pizamk). Ramón D., ansa ¿entidad ciziil por el ríesfia o victo de la
aasa, Univcrflklnd, Buenos Aires, 19A3, pp 345 y so , letra c]; KrAinJUAnu)
deCasuicci, Cridújo Civil ... din, Br.liuKcio, coord. Tnnnnni, ciL, t. 5, p. 4S9,
§ 13; Zavala oh CoxzAlkz, ‘Diino con Inn cusas cit., p. 642, n" VI.
4 CNCiv. Sala H. 30/4/96, ‘«¿ralez Pifleirn, JosA A. c/Navenor S.A.",
IX. 1997 B 156.
10 CNCiv., Saín A, 2/3/94, 'Cnnmmn PiieyrredAn 1751/53/S5 y aires
c/Consorcw Piwy i redúu 1741/93/45 y oíros", dA, 1994 TV-590.
Daños pnocuodos por las cosas y AcnvinAOBs muse osas 357
En rigor, en las hipótesis de daños causados por el "vicio”

de la cosa, que se tnuhicc siempre en un resultado anormal,
extraño u su estructura propia, unida generalmente un tras
fondo subjetivo al permitirse su mantenimiento en un estado
defectuoso, por irregularidades en la fabricación, conservación
0 funcionamiento de ella.
Al solo efecto ilustrativa, podemos mencionar que Ja jurispru
dencia ha entendido que, entre otros, son supuestos de cosas vi
ciosas Ins siguientes: una escalera sin barandillas para asirse ";
un instrumental de anestesia mal armado, que en vez de sumi
nistrar oxigena ul paciente, lo asfixió con prolóxido de ¿zoela;
una venda que provocó quemaduras a un paciente,3; una agqja
de sutura que Se quiebra al coser el medica ul paciente11 14*7; una
*13
cubierta de camión que al desarmarla para su reparación, par
el desgaste o un vicio de construcción, produce la expulsión vio
lenta de su uro de sujcciúuun gasógeno que expíelo,B; un ca
lefón untirrcglamcntariamente instalado1’; una rejilla inclóhca
sobresalida del nivel de la vereda1"; un pelotera con un tornillo
sobresalido que dañaba a los niños que en él jugaban *•
Se advierte, an La fices, que los supuestos de riesgo y vicio san
conceptual y legal mente distinguibles, dado que la potencialidad
dañosa que califica ul riesgo, pese a un empleo normal, se con
creta en una donosidad presente en el vicio, a consecuencia de
11 CNFed CC, 3ula 111, 17/7/03, "Pérer, Nidia R. c/Umversidari Nac. de

Büúnoa Aires", LU, 2O03-IÍMU33.
,a CNFed. CC, Sola 111, 26/9/97, "F., 11. D. y otros c/Pol ¡clínico Buncurin
y otros", U, 199913, 847; ,1. Agrup., caso 13.656 y Ül, 1998-1-561.
13 CNCiv., Sulu D, 24/(1/99, "Lovulu, De ni ¡se G. c/Aaislencin Medico Pri
vada 3.A. y olma", JA, 2000 111614.
MCAm. CC Mercedes, Sala I, 25/10/01, "Pcnin, Andrea ft c/Municlpa
lidad de Cluvikxry y oirá", LLT1A 2001 ■1501.
13 Cwn CC Jluiín, 20/8/96. “M., G. R. y oirn c/Tra ñapar le El Reamo",
LLHA 1990 1140
,eCám. CC San Martín, Jialfl II, 12/6/01, "M , H A c/Dcl Tiempo, Ri
cardo y OtroB", UJIA 2001-1390
l7Cftm. CC Rosar», Sala II, 22/3/99, "HeJJanib, Alberto J. A. y atrae c/
Orandinciii de Muracn, Raque) y/u otros", LL, Litoral, 2000-044.
u CNCiv., Snln >1, 25/4/00, "Molledo de Diekson, Nelly M. c/Emprcsa
CÍBlnhuidora 3ur S.A y otro", LL, 2O01-D-693 y AJ, 2001-2-976.
w CNCiv., Solo L, 8/10/02, ‘Klouter, Patricia E. c/Jardin Zoológico de
la Ciudad de Uuenon Airea 8.A.", RCyS, 2003-1, 94.
358 Marcelo Lóprz Mesa
la existencia de un defecto de construcción o de mantenimiento

que impide el empleo de la cotia sin consecuencias dañosas.
Si bien se advierte un mayor componente dañoso en el hu
puesto de vicio de lu cosa respecto del riesgo, el legislador no
entendió que esta diferencia ameritaba establecer distinto tra
tamiento legal. Bar lo tanto, estableció una idéntica regulación
para ambos supuestos, conformando una responsabilidad de
carácter objetiva tanto respecto del riesgo creado como del vicio
de la casa’0.
En el Código Civil y Comeréis], los daños causados por las
cosos siempre serán cuestión de riesgo, al neutralizarse la cate
goriti de los daños causados por el hombre con la cosa- La expli
cación no se currusixmde con la lógica, porque las estadísticas
en materia de accidentes demuestran que lu mayaría de ellos
ocurren por causas humanas, como distracciones, ebriedad,
exceso dn velocidad, eto Pero lu decisión obedece a ln aimpli
ficación del esquema de responsabilidad; es que asi formulado,
ahorra largas indagaciones a los fines de establecer la culpa de
su titular o guardián, mejorando sualancialmcntc la posición de
La victima, a quien el legislador ha querido proteger.
Sintetizando el régimen del nuevo Código en este tema, se
guiremos lo expuesto por Gnklós31:
q| Se suprime la categoría do daños causados con lus cosas y
La presunción de culpa, que en estos casos aperaba.
fi| “El riesgo creado (comprensivo del vicia y de las actividades
riesgosas o peligrosas) opera como norma do cierre de la respon
sabilidad objetiva porque el art. 1757 CCCN constituye el piso
o umbrnl al que remiten las disposiciones especificas de otras
responsabilidades agravadas, tanto de las leyes especiales como
de la legislación general del mismo Código Civil y Comercial
.
*
o) "La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio no significa
prescindir de la concurrencia de torios los requisitos de la rus
ponsabilidad ni sustituir Isa reglas de la causalidad jurídica por
la mera causación material o láctica"
■® CViijwmhkmi, Isidoro H_, 'Infortunios del trabado; La relnoAn causal

Cunctpluuliznción del ‘riesgo’ de la cosa
*, JA, 1995-1. Seminario a* 5926
dd 29/3/9S, p. 38, n' 11.
11 Galdóh, Jorge Mario, *K1 arL 1757 dd Código Civil y Comercial y el
nesgo croado', en urww nuevocndigocivil com.
DAÑOS rauixjaooe POW las COSAS Y MTnVllMlMÍS H1KSGCKAS 359
d) "Iî responsabilidad objetiva por riesgo o vicio se desen

tiende de la atribución subjetiva del causante directo del daño
(lo que resulla irrelevante para atribuir responsabilidad, como
lo dispone el art. 1721 CCCN], ya que la eximente actúa cn la
ruptura total □ parcial de la relación causiil, que debe alegar y
probar el responsable presunto. Pero no existe obstáculo para La
concurrencia y acumulación de la responsabilidad subjetiva del
causante del daño con la objetiva del sindicado como responsa
ble por el riesgo de la cosa o de la actividad
.*
e] ‘Mantienen actualidad y vigencia los principios generales
elaborados por La doctrina y la jurisprudencia sobre el riesgo y el
vicio de loe casas, sobre los que el nuevo Código no innovó
.*
ii] Daños producidos por actividades riesgosas: A diferencia
de su antecesor, el CCCN recepta exprejyimenle el concepto de
actividad riesgosa, que ha sido definida en las siguientes tér
minos: *La actividad consiste cn la conjunción de personas, co
san, instrumentos u tareas, conecLudüH entre sí, que tienen una
organización interna, y cn ln que el litular tiene -pnr sí o por
terceros un mínimo poder de control y de imposición de obli
gaciones tendientes, especialmente, a prevenir y asegurar su
riesgo. De ahí que cabe considerar que es riesgosa o peligrosa Ln
actividad cn la que el riesgo o el peligre, para quienes la desa
rrollan o para terceros, derivada de tareas, servicios, productos,
sustancian o prestaciones que reportan utilidad para la socie
dad y generan para sus dueños o beneficiarios un provecho,
generalmente económico"32.
En efecto, una actividad es riesgosa cuando por su propia
naturaleza, o por las circunstancias de su realización, engendra
una potencialidad dañosa para el propio sujeto que la realiza o
para terceros. No es necesario, para su configuración, que inter
venga una cosa riesgosa, ni activa ni pasivamente23.
En nuestro criterio, el concepto de actividad riesgosa o pe
ligrosa que recepta el urt. 1757 CCCN es una especie de cajón
de sastre donde van a parar las actividades riesgosas que no
23 Galdón. Jorge M , ‘Responsabilidad per actividades riesgosas y peli

grosas cn el nuevo Código*, ÍX, 2016 B 0<J1.
Ver ExruiKLUAYks, Fernanda A., ' Responsabilidad derivada de ciertas
actividades riesgosas o peligrosas en el Código Civil y Comercial de La Na-
clón*. JÍCyS. 2016-XII, 2-4
360 Marcixo ÍZivex Musa
han merecido una regulación especial por parte cid legislador;

sí la han le nido actividades tales coma el transporte de persa
ñas {arts. 128H y 1291 CCCN]; la responsabilidad durarle el
transporte de enana (nrts. 1309 n 1317); la responsabilidad del
hotelero (¿irts. 1369 a 1375]; la responsabilidad en el depósito
(arl. 1376]; la responsabilidad brincaría por el uso de cajú» de
seguridad (nrt. Mld); la actividad educacional (arl. 1767 CCCN].
Se trata en todos los casos de actividades que conllevan serios
riesgos, el que ha merecido una reglamentación particularizada
en el nuevo Código.
Para Ins actividades riesgosas que no tengan regulación es
pecifica o separada, se lia dispuesto esta especie de receptáculo
tipo fuelle, que puede abrirse a cerrarse a gusto del magistrado
que resuelva el cuso, quien puede prccaliflcnrln a prinri de ries
gosa o peligrosa o llegar a esa conclusión por las circunstancias
del caso.
Creemos que la amplitud de caLc concepto (o süpcr conctp-
to| torna prácticamcnle a Inda actividad en potencialmente
riesgosa n peligrosa. Unn misma actividad podría ser conside
rada riesgosa por un magistrado y no por otro, por cuanta no
existen imiuUik legales que orienten la interpretación y alcance
del concepto. Un verdadera peligro. Por ello, coincidimos con
Pizíirro y Zovaln de González en que no podemos afirmar de
manera simplista que toda actividad dañosa es riesgosa0*; la
noción de riesgo dalle analizarle r.x ante, y na ez pnst /nata, es
decir, analizándolo desde la perspectiva previa aJ acaecimiento
del daña.
En un fallo judicial m indicó en esta linca que el carácter
riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas,
de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terce
ros, ln ponderación de esas circunstancias y su incidencia en
el riesgo de la actividad debe realizarse en abstracto, con total
prescindencia del juicio de rcprochabilidad que podría merecer
la conducta del sindicada como responsable en concreto0®.
v Tjnma dr Gdioai.rz, Matilde, citada en Pixarro - Vállesenos, Compen

dio da Derecha da Daños, clt_, p. 4M.
CNTrab , Sala V, 18/2/13, ‘Ramírea, Alberto A c/P&S Construe-
caonca 3.A y Otro s/Accidente Ley Especial”, en Izqnaer oom, cita- JJ-
LXVI1775
DaAús FROnucmofl por las oó&as y MmvtBABes ribsgooas 361
b) Légitinuidós pasmos
El art. 17S7 CCCN, verdadera eje del sistema de responsa
bilidad civil del nuevo Código, que abjetiviza al extremo la res
ponsabilidad, se corresponde con el art. I75H, que establece los
sujetos responsables de los daños que el anterior establece. Esta
última norma dispone: *E1 dueño y el guardián son responso
bles concurrentes del daño causado por loa cosas. Se considera
guardián a quien ejerce, por si o por terceras, el uso, la dirección
y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El
dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usado en contra de su voluntad expresa o presunta.
'En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesta por la legislación especial".
Se evidencia asi que la responsabilidad por ios daños causa
dos por «I riesgo o vicio de las cosas recae en el dueño o guar
dián. Son dos, entonces, los conceptos a analizar:
i) El de dueño: Conccplualizar al dueño no genera mayores
inconvenientes. Dueño es aquel que es titular del derecho real
de dominio, es decir, quien tiene todas las facultades de uso,
goce y disposición material y jurídica de la cosa, dentro de los
limites de la ley (art. 1941 CCCN]. Trasciende las fronteras de
esta obra ahondar en dicho concepto, por lo que nos limitare
mos a afirmar que, respecto de los bienes inmuebles y muebles
registrables, es dueño aquel que figure inscripto como titular
registra! de ellos.
La cuestión resulta más controvertida en lo que toca a auto
motores. pues existe alguna jurisprudcticiu que denomina due
ño a quien sólo es poseedor, al no haber transferido registra!
mente el dominio del vehículo n su nombre. Y recuérdese que
tratándose de cosas registrabics, el dueño regularmente deberin
ser quien tiene el bien inscripto a su nombre «n el registro res
pectivo. Pero, como ac han establecido procedimientos adminis
Lrutivus tules como lu denuncia de venta, hoy en dia la titulari
dad registro! de un automóvil no siempre denota el carácter de
dueño de él, que bien puede haberlo vendido a otra, que a su vez
pudo haberse también desprendida. Y alguien pudo haber hecha
la denuncia de venta, en cuyo caso yn no ac le puede reclamar
resarcimiento como dueño de este ñuto, ni cobrarle patentes o
multas atinentes a él. Es un régimen muy peculiar.
362 Marcklo López Mesa
Finalmente, puede suceder que la casa que intervino cn la

causación del doria pertenezca a varias pcreonoB (condominio).
El codificador na escuchó las peticiones de la doctrina que insis
tía. en La necesidad de receptar una norma que regulara expre
samente este supuesto. Por lo tanto, La cuestión sigue quedando
u criterio de los magistrados. Es innegable que ki rcspcinsabili
dad, en este caso, se extiende a todos los condóminos, por ser
dueños de lu cosa.
Pero el temo central a definir es si esta responsabilidad es so
lidaria, concurrente o simplemente mancomunada. Por nuestra
parte, entendemos que la responsabilidad allí es concurrente,
dado que no habiéndose pronunciado expresamente el legislador
sobre el punto, resulta de aplicación el límite establecido por el
art. 828 CCCN y, por tanto, como la solidaridad no se presume
y debe surgir inequívocamente de la ley o del titulo constitutivo
de Ja obligación, cn este caso debe considerarse que LaJ rtspon
sahilidad es concurrente, en vez de solidaria.
iíj El de guardián- Lu cues lió o es aún más compleja re e pee
to del vocablo guardián. El concepto de guardián presenta un
carácter borroso, esquivo; parece una figura a medio terminar,
que según la luz que la ilumine rambla de aspecto.
El nrL. 1758 CCCN establece algunos lincamientos pura su
conceptualizacián. Asi, dispone que "se considera guardián a
quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control
de la carra, o a quien obtiene un provecho de ella.
*
El guardián, cn los términos de lu norma analizado, es un
sujeto que tiene con la cosa a una obligación de custodia o un
derecho de tipo personal.
El concepto de guardián se define, cn última término, par
la negativa; no es guardián quien tiene un derecho real sobre
la cosa. El dueño siempre tiene el deber de guarda y custodia
sobre sus coasa, pero no es guardián en sentido técnico, y aun
ai lo fuera, dada la doble condición y el carácter no acumula
ble de ambas legitimaciones, la de guardián se torna accesoria,
prescindible y superficial, por ende, irrelevantc h los efectos del
art. 1757 CCCN, al ser absorbida por la condición de dueño, que
pnesiqxmr la segunda.
Ea que como se Inila de legitimaciones cxduycntcs, cuando
se dan en una misma persona, lu ccndicióo de dueño torna irnc-
levantc o neutraliza la de guardián.
Daños prcouchxm por las cosas y activiuadbs rjjegosas 363
Y entonces, ¿quién es el guardián?

La guarda ha sido definida magistrnlmcnte por Le Toumenu
en un pórrnfe que merece transcribirse: ”l.a guarda se caracte
riza por el poder de uso, de control y de dirección (...]. Las trea
expresiones son más o menos sinónimas, y la jurisprudencia
no busca aplicarlas distintamente. M/ih glolwdmcntc, la guarda
implica Ja dominación o señorío sobre la cosa. El uso ea el hecho
de servirse de la cosa, en su interés, en ocasión de su actividad,
cualquiera que aea, incluida la profesional. El control significa
que el guardián puede vigilar la cosa, c inclusive, al menon si
el es un profesional, que tiene la aptitud para impedir que esta
cause doñas. Finalmente, lo dirección manifiesta el poder efecti
vo del guardián sobre la cosa: el puede utilizarla a su gusto, ha
cerlo desplazar hacia donde el lo desea, de manera independien
te. guarda implica pues la autonomía del guardián. Del “caso
Ernnr.k
* se deduce que la guarda nn es jurídica sino material.
Es un simple poder de hecho, apreciado concretamente en cada
especie. Igualmente, su duración importa poco: hasta que ese
poder dure un instante de razón, suficiente para que el señorío
o dominación sobre lu cusa por parte del guardián baya podido
realizarse (no es el cano de un alpinista que al poner el píe sobre
una piedra lesiona con esta a un tercero: Corte de Casación, 2a
Sala Civil, 24 de abril de 2003, Sabry, Bull. civ. II, n" 116). Poder
de hecho, la calidad de guardián puede incumbir lanío a una
persona física coma a una persona moral'1*'.
Y, en lo tocante al Código Civil y Comercial, se resolvió en un
fallo capitalino que el art. 1757 del actual Código Civil y Comer
cial de la Nación, al disponer que toda personn debe resarcir el
daña causado 'por lus cosos de que se sirve, o que tkne a su
cuidado', fija dos pautas por las que dehe responder por el daño
causado tanto aquel que tiene la cosa a su cuidado como el que
'se sirve” de la misma”.
De lal modo, «c «irve de la cosa quien «c vale de ella para su
uso, empleándola de manera útil; obteniendo un provecho o ven
taja de cualquier naturaleza (económica o no). Basta que tenga
“ La TOumoau, Phillppe, La rmpanaaAüjte etMÍc, PUF, Paria, 2003, pp.

119-120.
” CFfTrab.. Sala Vil), 30/6/17, ‘Ramero IbAfiox, Víctor Hugo c/ttcpa
S.A. y oír o ■/ occidente *,
acción CnzO t.LO, AR/JUR/44 947/2017.
364 Marcelo Lúpkz Mi<sa
el poder de gobierno y dirección de la cosa, o la mera posibilidad

de obtener un beneficio™ de la misma, mediante su empleo o
Utilización. Asimismo, tiene a au cuidada la cosa quien tiene
el deber de poner diligencia en su protección, cualquiera Rea la
causa que motiva dicha guarda.
Si bien la norma habla del “guardián
* porque lo más común
es que haya sólo uno, en cano de ser dos o más los guardianes
todos responderán de manera concurrente ante el dañado. Ello
es así, porque sería un profunda si asentido que los condominos
respondan concurrentemente y los guardianes la hagan de una
manera más severa que aquellos. Seria riel lodo equivocado el
criterio solidnrista, porque ios guardianes diversos de unn mis
ma cosa pueden -y, de hecho, suelen tener distintos vínculos y,
por ende, distinta a fuentes obligocionnles, por lo que no podrían
ellos responder flolidnriruncnlc frente u la victima.
Más allá de esta precisión, guardián es también todo aquel
que, por determinado derecho constituido a su favor o una cláu
sula contractual o situación de hecho equiparable, tiene en xu
poder una cosa a nombre de otro -tenedor-. Puede trotarse de
un locatario, do un comodatario, de quien tiene un derecho de
uso sobre la cosa; o de un retenedor, incluso.
Rl denunciado de venta de un automotores también guardián
del mismo; el tiene un titulo personal sobre el hien, pero jurí
dicamente es su guardián, ya que esa categoría es indiscutible,
mientras la de dueño, en ese caso, nn lo es. Todos estos sujetos
enunciados tienen una obligación de custodia de lo cosa tenida
en su poder, lo que los convierte en guardianes de ella.
Pero, si bien licnc un importante basamento jurídico, la de
terminación del concepta de guardián, en ocasiones, posee en
gran medida un componente de carácter íóctico. Es una factici-
dad revestida de algunos contenidos jurídicos, en suma.
La pura lacticidod o materialidad de tener una cosa es, de
ordinario, insuficiente para configurar una guarda, pero tam
bién es inviuble una guardo puramente jurídica, despojada de
la materialidad de ln posibilidad efectiva del control y dirección
de la cosa. Desde el precedente ‘Fronde’, dictado pur la Corle de
Casación francesa el 2 de diciembre de 1941, la jurisprudencia
Conf. Plumo - Vai L&SHN06, Compendia d* Dmte/ui dr. Dañas, cil, p 399.
Daüoh produuuos Km las cobas y ArrnvuMDKa «bsoosas 36 S
ha receptado cn principio un diserto material para la guarda,

criterio que no ha cambiado desde en toñera”
Ello, al punió de que el riesgo de unu cobo, incluso robada,
puede comprometer la responsabilidad de su guardián irregular,
quien ln robó C se la apropió indebidamente. Lo que acabamos
de desarrollar permite apreciar que lu guarda, si bien muchas
veces ne apoya cn un vincula jurídico, eso no es imprescindible
y, en cuso de existir divergencias entre el derecho y la realidad,
en materia de guarda prevalece Lu realidad.
Cabe precisar que las cosas rtlwindonadaa o sin dueño no en
cuadran en el esquema del art. 17S7 CCCN, salvo cuando esas
cosíifi hubieran sido dejudas en ubicaciones peligrosas sitas cn
higa rea públicos, como una calle, ruta o camino, supuesta cu
que rl guardián de lu víu pasa a ser el guardián de la cosa o, al
menos, el encargado de velar por ln inocuidad de la misma y por
la pronta supresión de su ubicación peligrosa, siendo responsa
ble cn caso de no arbitrar los medias para evitar que esta dañe
a terceros
Y, dicho todo elle ¿que deberes mrolucra ia ccndidón de guardián?
El guardián de una cosa inanimada es, a una misma vez,
guardián de diversos extremos de hecho:
a] guardián del riesgo y funcionamiento de la cosa;
b] guardián del vicio de construcción y dul adecuado man te
n imiento de 1h mioma, y
cj en las cosas inertes, guardián del sitio de colocación de las
mismas.
El guardián de una cosa viciosa, en primer lugar y arqueti-
picamcnte, es la persona que, de hecho, usa, emplea, disfruta <j
aprovecha y/o conserva y mantiene la cosa por su propia cuen
ta y que dispone sobre ella de un poder de vigilancia, contralor
y dirección30.
Y también hay guardianes de Las actividades riesgosas o peli
grosaa, sea que empleen cosas riesgosos o viciosas, o no. Depen
derá de Las circunsLunciaa de) cu so quien ostentara esa condi
39 Corte de Cafuicióu francesa, 2 * 3ata Civil, 4/13/08, n * de pourvei

07-17622, cn http://legilrancc.gpijv.fr.
ad Corhkus, L., Pnnzgjt? rfu tfrtMf belpe de ¿a tvsponsahtlid axtracen
tmetuaUa, toJ. 1. *L acte iIUdleT, Bnixelles, Bruylant et Ced. Samoon, Ant
werpen, blaklu, n * 281. p. 483.
366 Maroíixi Lopkz Mraa
ción de guardián: el instructor de vuelo, en caso de deportes aé

reos, como aladcltismn, pa rápente, paracaidismo; el instructor
en otros deportes de riesgo; el director de la regata o el timonel
del velero, en caso de una regata; el árbitro de un cómbete re
glado, como un match de box, karute o artes marciales mixtas,
etc. Tiene que tratarse de alguien que tenga el poder y la deci
sión como para evitar que los riesgos desencadenen daños en lu
actividad, manteniendo a ecta dentro de cánones previsibles, en
los que pueden —también- ocurrir verdaderos accidentes, pero
evitando que catas sean el desenlace de la falta de toma de de
cisiones oportunas y sensatos por el guardián de la actividad,
como detener un castigo innecesario en un match o evitar que
noveles deportistas asuman riesgoe excesivos, para loa que no
están preparados.
Esta enumeración de poderes sobre la cosa o la actividad es
una indicación no taxativa de los más importantes de ellos y es,
o Id vez, unu mención alternativa, esto es, no se requiere que se.
reúnan a urui misma vez todas ellas, sino que paro ser guardián
basta con que se use la cosa, se la disfrute o aproveche, se lu
conserve o se Lcngti sobre clin o la actividad riesgosa un poder
de vigilancia, control o dirección.
Por ende, es indispensable que el guardián tenga, al momento
del hecho dañoso, por kí o n I riivéa de empleados o subalternos, el
control de la cosa que el utiliza, de Lu que suca provecho o le ase
gura su mantenimiento o de ln actividad que emprende o dirige.
Una guarda sin ese imprescindible y estrecho contacto o cercanía
-material o intelectual- con la cusa o actividad, es una ficción. El
juez apreciará en su sentencia si al momento del daño ese poder
existia o no, rechazando la demanda en cuso negativo.
La guarda no es una ficción ni puede cobijarse bajo ese con
cepta cualquier artificia, irrealidad o desatino Claro que esta
noción de control nmterial sobre la cosa o actividad, que con
figura la primera de la» formas de guarda -y la más carrienlc-
debe analizarse evidentemente a la tuz de las circunstancias
concretas de cada cano, conservando los jueces un amplio poder
de apreciación acerca de esta cuestión de hecho, a condición
de que no violen la noción de guardián o construyan artificio»
conceptuales a partir de irrealidades evidentes, pura extenderla
hasta el infinito, jugando con las palabras.
Ello asi, debe ser considerado guardián quien, al momento
del hecho dañoso, disponía -por alguna razón de hecho o juri-
Daños pkúixhjix», puh lau cumas y «hiviuades rikouohas 367
dica del poder, la acasión y la posibilidad de (ornar iniciativas

con respecto a ln cosa o actividad, de determinar su Roerte a
comportamiento, mantenerla, proveerá su reparación o sustitu
ción y/a evitar que ella se pierda, se corrompa o dañe a otros.
La guarda es, entonces, una obligación impuesta a una per
sona que tiene determinada relación con utiu cosa, la que con
siste básicamente en vigilarla, para evitar que sea sustraída, se
deteriore o darle n otros (v. gr , el depositaría tiene una obliga
ción de guarda y también ln tienen los otros tenedores de la cosa
a nombre de otro, como el locatario, el usufructuario, etc.). Esta
guarda consiste en un poder de control y dirección sobre una
cosa que se utiliza o tiene bajo el cuidado, debiendo aclararse
que dicha jxxjcr de control y dirección constituye una condición
de eitiatencin de la responsabilidad civil del guardián, ai la cosa
está en el origen dc.1 dañe.
El nuevo Código ha venido a sumar asi la guarda material a
la guarda poder de mando y a la guarda provecho, lo que sig
nifica unn alignración de las requisitos y complejidades para Ja
determinación de la calidad de guardián. Can osle nuevo texto
legal, el discernimiento ya no es requisito para la adquisición de
la guarda, dado que el primer parámetro o tipo de guarda que
recepto es lu guarda material, que no requiere de discernimien
to, ya que hasta una persona privada de razón o sin edad para
comprender los alcances y efectos de sus actos puede usar una
cosa. No ingresaremos, dado el tenor de esta obra, en otras com
plejidades, coma ln transferencia de la guarda, La guarda plural
o la guarda disociada, remitiendo a otra estudio al efecto31.
Como dijimos, el art. 1758 CCCN considera guardián a quien
ejerce, “por sí o por terceros, el uso, ln dirección y el control de
la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella". Tal texto, lejos de
solucionar el problema, lo ha agravado, al tomar partido ln ñor
mn por tres teorías o doctrinas distintas: guardián serio, según
la norma: a) quien ejerce, por ni o por terceros, el uso; b) quien
ejerce, por si o par terceras, la dirección y el control de la cosa,
y c) quien obtiene un provecho de ella.
Serán las circunstancias del caso, entonces, lus que ameri
tarán cuál doctrina se aplica, lo que trac más problemas que
31 Lzmz Mma, Marcelo, "Sobre 1a fpiardA de Ia caen, bu transferencia y

leu efectos que esta engendra*, LL, 20Id -C-1Q&0.
368 Mamci-xü Lúira Mboa
soluciones, duda La indeterminación de un concepta central en

materia de responsabilidad por el ricftgu o vidu de lus cxjnmh, que
se potencia ante la novedad de los textos y Jo carencia de pautes
para interpretarlos, en especial ett los primeros años y meses de
su entrada cn vigencia.
Si, cn comido, sigue siendo óbice pnm ser guardián ln situa
ción de empleado, ya que el nrt. 1758 CCCN considera guardián
“a quien ejerce, por bí o por terceros, el usa (...) de la cosa
.
* Si se
analiza debidamente esta frase, ahurn habrá un fundamenta legal
para nn considerar guardián ni empleado, pues este no ejerce por
ai, sino en representación de su comitente o principal, el uso de la
cosa, mientras que el principal lo ejerce a través de ftu empleado,
con lo que continúa siendo el guardián de ln cosa, pese a que su
empleada la tenga de hecho o materialmente bqjo su égida.
Consideramos que, rinda ln forma en que quedó el art. 1758
CCCN, el primer supuesto, esto es, la guarda material en ca
bera del principal, quien ejerce, per sí o por terceros, el uso de
la cosa habrá de tener necesaria preeminencia sobre los otras
dos, porque será mucho más fácil probar el usa de la casa que
la dirección y control de ella o el provecho. RjihCh con que se
pruebe el uso de ln cosa, para que eso persona sea considerada
guardián; y si no lo es, por ejemplo, por ser empleado de otra
persona, deberá alegni y probar ella al ser requerida ixinui guar
dián, so pena de que tal titulo le quede cn firme sobre el, con las
consecuencias y responsabilidades inherentes.
Finalmente, respecto de las actividades riesgosas, entende
mos que el concepto de guardián es aplicable a cjuicnea generan,
fiscalizan, controlan, supervisan, impulsan o promueven la ac
tividad Si bien el arl. 17S8 CCCN menciona a quienes “obtienen
provecho
* de ln actividad, ella es ton sólo una de Ins opciones de
imputación de responsabilidad, pero no un requisita. En efec
to, no es necesaria la obtención de un beneficia para resultar
responsable, por cuanto el fundamenta de esta responsabilidad
reside cn la inclusión en ln sociedad, de una actividad que ge
nera riesgos, tanto para el propio sujeto que la desarrolla como
para terceros.
q) Eximrmíes
Trotándose de un claro supuesta de responsabilidad objetiva,
las eximentes son aquellas que establecen la ruptura -total o
parcial- del nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa o aeli-
Daños protiucidos por las cosas v acttvidadbs riesgosas 369
viciad y el daño producido. Son eximentes en estos supuestos el

hacho de Ifl víctima, el caso fortuito y el hecho de un tercero ¡xir
quien no se debe responder.
Pero, además de las eximentes generales, el art. 1758 CCCN
establece uno eximente específica y particular para la respon
sabilidad por vicio a riesgo de la coso. El aludido articulo esta
blece que *el dueño y el guardián no responden si prueban que
la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta
.
*
Esta eximente ya se encontraba receptada en el anterior arl.
1113 CC, luego de la reforma de lu ley 17.711, y hubiu merecido la
crítica de la doctrina, por cuanto pareciera desvirtuar la estric
ta protección que el ordenamiento le ha brindado a la victima.
Entendemos que debe hacerse una interpretación restrictiva
de la norma: la eximente sólo será aplicable cuando se acredí
te que el dueño o guardián se vio privado de lu coua y esta fue
utilizada en contra de su propia voluntad (expresa o presunta),
siempre que dicha privación no le sea imputable a alguno de
ellos. Asimismo, del propio texto legal surge que la carga de la
prueba pesa en cabeza del dueño o guardián.
En un voto de nuestro autoría precisamos el concepto * uso
en contra de La voluntad expresa o presunta
,
* en estos términos:
la falta de autorización no equivale a una prohibición expresa o
tácita de USO, si la persona que emplea la cusa tiene acceso a lu
llave de ella y la posibilidad de utilizarla sin control alguno. Lo
que debe probar el dueña para exonerarse de responsabilidad es
que el vehículo fue usado contra su voluntad expresa o presunta.
Si el dueño del vehículo quiere que no se utilice el bien, tiene que
adaptar previamente h1 hecho medida» razonables, proporciona
das y suficientes paru evitar su liso, pues de lu contrario no puede
luego pretender ser desligada de responsabilidad livianamente3'1
Y no debe dejarse pasar por alto que la transferencia de la
guarda y lu exoneración de responsabilidad del dueño del vehí
culo- debe ser interpretada con un criterio restrictivo, justamen
te parque implica quitar legitimados pasivos a la reclamación de
la victima y, consecuentemente, máxime tratándose de un ám
bito de responsabilidad objetiva, en lu duda debe estarse en con-
31 Cúm. Apela Trtlew, Sala A, 10/9/15, ’CaJvti, HaúJ Oscar y otro c/

Zudalre, José y otros u/dañoa y perjuicios’ (Espíe, n
* 139 - nño 2015 CAT),
en aist. Eureka.
370 Marcklo Lúpíx Musa
tro de la exoneración. ¿De qué serviría sostener enfáticamente la

existencia de una responsabilidad objetiva si luego se permitiera
La fácil exoneración de los objetivamente responsables?M.
Igual criterio conservador en materia de exoneración de res
ponsables se aplica u todos lus supuestos de responsabilidad
objetiva, no sólo aquí sino en el derecho comparado** .
En esta lógica, cabe preguntarse si la sola denuncia de robo
de una cosa ante la unidad judicial o policial resulta suficiente
paro acreditar lu utilización de Li cosa en contra de la propia vo
luntad. Entendemos que ln respuesta debe buscarse analizando
las particular¡dudes de cada cuso, y sobre todo la temporalidad
de la denuncia: como se trata de un acto unilateral [siquiera
debe acompañarse prueba paro hacer una denuncia], si cata
precedió al hecho lesivo gozará de una mayor virtualidad proba
toria que la denuncia efectuado posteriormente al acaecimiento
del hecho dañoso. De lo contrario, se estaría abriendo una pcli
grotiu puerta para eximir de responsabilidad a aquel que, luego
de provocar un dorio, va y denuncia que lu cosa fue robada con
anterioridad ul hecho.
A modo de cierro del tratamiento de lu responsabilidad por el
riesgo o vicio de lus cosas, cabe destacar que el art. 1768 CCCN
establece que "la actividad del profesional nu esLú comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el
arl. 1757".
El legislador ha decidido excluir a los profesionales libera les
de esta categoría. Se trata de un beneficio únicamente aplicable u
les profesionales liberales, no así al resto de lo» profesionales.
42. Daros causados por animales
Desde antigua, el derecho tuvo que reglamentar la dañosidad

de los animales, lu que significó un verdadero problema A dife-
“ 1 bidón.
M Cír. Corte de Casación Iranctaa, 2 * Sala clv., 8/2/89, en Ctixzailti du
Patais, l 1990 1, sec. Somm. p. 9, con nota de Cmadas, Frnncoin Daoorn»
Laisw, Yuiinivk. 'Le ptuptÍL-lairc dhine chusc nc erase dtn etic le gardien
que ni le tiers ú qui >1 l’a confite h recu Imite poitaibililil de prevenir Jui-
mfime le prújuduie quilla peni caiucr", en Recucil Dallo?., 1. 1*39'1, scc.
Jurisprudcncc, p. 80; Jourtmim, Phtrice, "RebponHabilité du uiaguain cu
Ubru-ttervice, giirdien d'une bou te i lie qu'un clicnt fait tomber", JteajcíJ De
Haz, i 199?, ace. Sonunalruti oOmruculus, p. 29.
Daños producidos por (AS cosas Y AcnvmAnw hikstidrah 371
rencia del Código de Vélea, que asignaba un importante lote de

artículos y un régimen detallada a regular esta responsabilidad,
inchjRn concediéndole preeminencia por sobre la responsabilidad
por el hecho de cosas lnanimadas (a tona can el criterio y ln reali
dad de la época de su sanción), el Código Civil y Comercial remite
cn este punLo a la regulación dd daño causado por Ins cosas.
Dispone el art. 1759 CCCN: "Bailo causado por animales. El
daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda
comprendido en el art 1757
*.
La norma agola la discusión respecto id Tactor de atribución
aplicable a esta especie de responsabilidad. Mientras ln doctrina
clásica postulaba que se trataba de una responsabilidad subje
tiva, en la cpic debía probarse la culpa del dueño o guardián cn
la Taita de vigilancia activa drl animal; ln doctrina mnyorilarln
-con acierto- afirmaba que se trataba de una responsabilidad
objetiva, fundada cn el nesgo creado.
El aludida nrt. 1759 CCCN recepta esta última pastura, por
la que resulta indiferente cualquier reproche subjetivo que pue
da achacarse a los legitimados pasivos, que no son sino el due
ña a guardián del animal. Resultan plenamente aplicables los
lincamientos mencionados en el apartada anterior.
Para eximirse de responsabilidad, el sindicado como respon
sable deberá acreditar ln ruptura del nexo causa) n la perdida
na voluntaria de la cosa. Asimismo, cabe destacar que el nrt.
1759 CCCN elimina ln regla del anterior art. 1125 CC ("Si el ani
mo] que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero,
la responsabilidad es de este, y no del dueña del animar). Por lo
tanto, el dueño y/o guardián responden nun cn tal supuesto.
En conclusión, hoy cn dia las dañas causados par animales
no son otra cosa que daños subaumibles dentro de la regulación
del daño causado por las cosas, careciendo de autonomía. No se
trata de una decisión scnsjita, pern ln regla Icgsl es categórica y
nn deja lugar a dudas. De sil i, el corlo tratamiento que le con
cedemos en esta obra, por cuanto remitimos a lo anteriormente
expresado respecto del daño producido par las cosas.
Capítulo XV
RESPONSABILIDAD EN LOS
ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS
43. RESP0N8ABTUDAD DERIVADA M LOS MXtDKNTKR DR TRÁNSITO
El derecha moderno ca más un derecho de realidades que de

abstracciones. Presta atención a los temas más acuciantes, a
las necesidades concretas que presenta nuestro tiempo. Por eso,
no debe extrañar que el derecho civil contemporáneo se haya
dedicado con ahínco a analizar el tema de los accidentes de la
circulación o el trun silo, que cuiisliluyen uno de los teínas más
atrayentes de todo el derecho.
Lo» accidentes de tránsito, como se los conoce en la Argenti
na, constituyen uiui materia de urgente actualidad, que genera
anualmente decenas de miles de conflictos judiciales en nuestra
país y provoca entre siete y ocho mil muertos anuales; ha habi
do años en que supera la cantidad de den mil heridos.
Cómo no recordar tu alegoría que Eugenio üunvicim utilizó
para gradear lo acuciante de la situación de nuestro tránsito: *Si
se pusieran cruces en las sil ios en que ocurrieron graves acciden
tes de automóvil, que produjeron victiman luctuosas, las calles y
rutas se convertirían en inmensos cementerios para testimoniar
no el culto de los muertos, sino la culpa de ¡os hombres
.
*
Un autamotor es un vehículo que puede desplazarse en un
medio terrestre sin la intervención de una fuci'za exterior extra
ña a su mecanismo, gracias al aprovechamiento de la energía
que lleva consigo o extrae simultáneamente con la marcha.
Un automotor jurídicamente es una cosa y por tanto los daños
que este causare deben ser encuadrados en las disposiciones del
art. 1757 CCCN, resultando plenamente api ion bles lados kis li
ncamientos expuestos en el capítulo anterior. Sin embargo, dada
su importancia, hemos decidido dedicarle un capitulo aparte.
374 Maxcujü López Mesa
El automotor es, en la ¿paca actual, quizá la coaa más pe

ligrosa y generadora de daños. Ello acurre especialmente en
nuestro país, donde existe un verdadero desprecio por La vida
humana de parte de los conductores de automotores, que sin
temáticamente violan las reglas de tránsito, no observan una
conducta prudente al conducir, no respetan los limites máximos
de velocidad, realizan maniobras prohibidas, etc. Pero tampoco
ciclistas y peatones respetan las reglan de circulación, usumien
do riesgos indebidos, lo que complica aún más la situación.
Las colisiones en que intervienen automotores suelen ser de
muy variada índole y características: choques entre automoto
res en movimiento, colisiones de un vehículo menor (mota a bi
cicleta) por parte de un automotor, de un peatón por parle de
un automotor o motocicleta, y entre un automotor y un vehículo
mayor (camión, colectivo, tren, etc.).
Como primera medida resulta trascendente, por la fecundi
dad de las consecuencias, diferenciar entonces el tratamiento □
darse al choque entre vehículos cn movimiento, de la colisión de
un peatón o ciclista por parte de un automotor.
Cuando el riesgo que presenta el tránsito, en vez de supe
rarac, se desenvuelve, se produce un accidente de tránsito. El
art. 64 de la ley 24.449 |Lcy Nocional de Tránsito) define las
occidentes de tránsito afirmando que 'se considera accidente
de tránsito todo hecho que produzca daño en personas o cosas
como consecuencia de la circulación
.
*
Un accidente es un evento o acontecimiento anormal, irregu
lar, no deseado ni buscado, que se presenta de modo imprevisto,
brusco y violento, produciendo una alteración del orden normal
y regular del tránsito, ocasianando la muerte o lesiones de per
sonas y La rotura de cosas malcrióles. Contrariamente a lo que
muchas veces se cree popularmente, los accidentes no son debí
dos al destino o la fiiUilidad, sino que tienen causas que pueden
explicarse perfectamente y sobre las que es posible actuar para
evitarlo», o al menos para reducir su número o para mitigar sus
consecuencias.
Un accidente, pura ser Lal, debe ser necesariamente involun
taria, en el sentido de daño causado sin voluntad de causarlo.
Ln falta de voluntariedad del daño y de la colisión es el elementa
esencial caractcrizador de un accidente y que lo separa de otros
eventos, que pueden tener formas aproximadas a ellos, pero que
se distinguen aticnciulmcnle de estos
Riwponsabujdad rn loa accidentrs AurcMOvniancns 375
Pora que pueda hablarse, con propiedad, de un accidente,

deben reunirse diversos elementos: o) el daifa debe producirse
con motivo o en ocasión de la circulación y cafando el vehículo
en movimiento; b| debe intervenir en la causación del daño o en
bu padecimiento, ai menea, un vehículo; d no debe haber ex i al i
do dolo -ni siquiera eventual en ninguno de loa intcrvinicntcs,
sean conducloits o peatones involucrados.
Si estos presupuestos no concurrieran, nn cafaría moa hablan
do de un occidente de tránsito sino de otra tipo de evento, en
que el tránsito o la circulackjii no ofició iriás que de hecho favo
recedor a de acicate, pera no estuvo mu «al man te relacionada en
forma adecuado. Ello ocurrió en un notorio episodio en Punta
del Esle hace unos ¡ufas, en que un conocido rclacionistn público
argentino, por una discusión de pareja con el chofer, accionó el
freno de mano del vehículo en movimiento, haciendo que este blo
queara sus ruedas, se saliese de su carril y embistiera y matara
a personae que venían por bu mano en una motocicleta. Hace
unos años un conocido relación i sta público argentino, circulando
como acompañante en un auto en una ruta cercana a Punta del
Este, Uruguay, realizó una conducta similar, n consecuencia de
ln que murieron dos personas, siendo cncfiredado el sujeto en
una cárcel uruguayo, con peno de cumplimiento efectivo, lo que
debiera ser un ejemplo para los jueces penales argentinos, tan fe
lices ellos de no enviar a La cárcel prácticamente a nadie y menos
por delitos de tránsito vehicular.
Ello no constituye un accidente de tránsito, en el cabal senti

do de la expresión, sino un acto de dolo eventual, que debe llevar
376 Marcklü Lópkz Mesa
aparejadas consecuencias penales para su autor y que escapa a

las previsiones de la ley de tránsito y entra directamente en las
del Código Penal.
Olroejcmpki: si un grupo <le menores circulara en una aven ida
costanera de una ciudad balnearia, cargando más jtcrsrinas de Ln
capacidad del vehículo, conduciendo alcoholizados, con botellas
de alcolwl m el auto, corriendo picadas con oíros nulos y enLmn-
do a las rotondas par La izquierda, si sobreviniera una colisión en
la rotunda o en la mana contraria de circulación, no se trataría
de un occidente, porque o bien hubo dolo eventual o bien culpa
con representación, lo que la califica de grave, y en cualquiera de
estos supuestas liasta para la exclusión de cobertura 1
lat exclusión de cobertura de seguro es unn pauta indirec
ta sobre si el e ven la configura o no un accidente. Los cvenlos
dañosos que se acometen con total indiferencia par las resulto
don luctuosos y ain previsión alguno, no son conoeptualmente
accidentes de tránsito, sino hcchoa delictivos, carnetid na con el
empico de un automóvil.
Y ln magistratura argentina debería en catas cutios imponer
stuiciuiicti tic cancel efectiva a los desaprensivos que circulan im
puncmcntc por lo vía can el * auta de papá
* o can el suyo propia,
con total indiferencia del dolor que pueden causar a otros’.
CoiiHÍdcnuuoH que no bien cuatro u cinco de estas sujetas den
con sus huesos en una cárcel común y ello se sepa y cunda el
rumor de que se acabó la impunidad de los que practican picu
das en la vía pública, de los que ponen de luto a familias ente
ras, el jubileo vehicular termina y todos prestarán mucha más
atención ul conducir, dado el riesgo de cárcel que lleva implícita
lo contrarío.
a] Las occidentes de tránsito en el Código Ciiñl y Comercial

El grueso de los accidentes de tránsito en nuestro país es cau
sado por algún error humano: violación de las normas de transi
ta, desatención al conducir, estado de ebriedad a drogadicción del
conductor, realización de maniobras prohibidas, etc. La minoría
1 Cñm. Apela Trrlrw, flnln A, 18/3/OA, "GonMIw, Daniel Armando y

film cyTrJedo, Gustavo y nlrn s/Dnúoa y Perjuicios*. Lu [j-y onllne.
’Cóm Apela Trclcw, 9sln A, 16/10/13, "Guillén, Sergio Gabriel y Otro
c/Caniy, Raúl n/Dañan y Perjuicio»*, Lu Ley nnline, vote Dr. Ixjpeic Mena.
Responsabilidad em los A£ciu»amas AuroMOvuisncoa 377
de los llamados 'accidentes" reconoce una causa física, tal como

d mu) estado cid pavimento, lu existencia de obstáculos nu seña
tizados, el nial funcionamiento de un semáforo. el nial diseño de
una ruta, el deficiente estado de un vehículo, ele.
El incumplimiento generalizado de la normativa rcgulatoria
del tránsito y au falta de sanciones efectivas y satisfactorias es
lo que hn hecho crecer expuncncitilnicntc el problema de los ac
cidentes de tránsito cn nuestro país.
Respecto del incumplimiento de las normas de tránsito, bri
llantemente expresó el maestro Carlos Santiago Niño que “lu
existencia en la sociedad argentina de una pronunciada tendón
cía general a la ilegalidad y a la anemia resulta bastante fácil
de percibir {..); lu imagen externa de una sociedad está dada
por cómo se transita por sus calles y rutas, cómo se mantiene el
asco de los lugares públicos y cómo se cuida lu estética urbana:
hay pocos países en el mundo en que se manifiesta un desprecia
tan amplio por Jas reglas que rigen el tráfico de automotores y
peatones que el que se da cn la Argentina
* 3.
A nuestro juicio, la causa de la enorme siniestralidad auto
motriz que desde la década de l’Jtít), al menos, padece nuestro
país debe buscarse cn el incumplimiento generalizada de sus
disposiciones y en el manejo desaprensivo y nada cuidadoso de
la mayoría de los automovilistas que, para llegar unos minutos
antes a su destino, no trepidan cn acelerar su vehículo más allá
de lo conveniente, sin importarics o incluso asumiendo incoas
cicnteinenle que el riesgo de esta aceleración es alto y puede sig-
nificai la muerte o unu lesión severa a una o varias personas.
Por ende, en realidad el problema del tránsito cn Argentina
no debiera resolverse en termines de responsabilidad objetiva,
remitiendo todos los casos a la responsabilidad par riesgo eren
do. El nuevo Código no ha contemplada el problema del tránsito
específicamente a través de norma alguna. Se ha limitado a re
mitir ul riesgo creada (urt. 1757 CCCN| este problema, cn el arl.
1769 CCCN, lo que dista de ser suficiente para regular este com
plejo fenómeno de la circulación y los daños que produce. Es
una solución fací lista, lo que implica que no es una verdadera
solución y, por añadidura, que loa accidcntca se seguirán pro
3 NwO, Car loa 3 , Un paix ul margen da ta ley, p 25

378 Marcd-o López M kha
duciendo e incrementando, si la ley y la magistratura no cam

bian buh anquí lo muios criterios.
Se ha puesto el jxjso sobre e) riesgo del auto, cuando Job au
tomutoren modernos son mucho menos rícHgosos que loe que &e
fabricaban tu nuestra infancia, y muchísimos menos que los
de las décadas <lc 1930 o 1940. Pero los nulos son conducidos
por sujetos que no cumplen los normas de circulación, asumen
conduelas temerarias, circulan (en respetar las señalizaciones
ni las prioridades de paso, cuando directamente no delinquen,
utilizando el auto para correr picadas callejeras; y todo lo hacen
sin penalidad alguna. Es rarísimo que un automovilista sufra
alguna consecuencia penal por conducir alcoholizado, o por in
cluso darse a la fuga luego de atropellar una jxrsona.
Claro que en nuestro país existe unn normativa nacional de
tránsito |la ley nacional 24.449 y sus modificatorias, especial
mente, la ley 25 456] y diversas normas provinciales, que mayor
mente guardan correspondencia con el régimen nacional. Esle
elenco de normas constituye el núcleo de la regulación de la cir
culación de veliículos en la Argentina; él 'consiste básicamente
en un conjunto de restricciones □ ln libertad de locomoción y
estancia en ki vúi pública establecidos en función de razones de
seguridad y de funcionalidad**.
Pero además de reglar el tránsito, esta normativa constituyo
la base sobre la que se apoya la responsabilidad civil por ac
cidentes de nuloinotareH. Erenle al vacío normativo, antea del
Código Civil y ahora del Civil y Coiucrual, luin adquirido rele
vancia lus normas reglamentarias de Iránuito; no porque ellas
tengan La misma jerarquía que las del Código, sino porque con»
tituyen la legislación especifica en lu materia, que debe tenerse
en cuenta como base para asignar responsabilidades por daños
ocasionados en el tránsito.
Las normas de tránsito elevan a la categoría de preceptos
legales determinadas reglas de prudencia ya impuestas por ar
ticulas como el 1724 y 1725 CCCN; de moda que el proceder que
las infrinja can figuro, al mismo tiempo, una ilicitud objetiva y la
culpa del conductor intcrvinicntc que no necesita ser demostra
da, pues ya lo está por lu sola violación de tales normativas.
* Tabmso, Carina, Derecho dri trd/Lsrto Loa prinopats, BdcF, Montevi

deo Bueno* Airea, 1997, p 1S9
RKSPONSArUIJDAD RN LO9 AOCmRffFRS AITTOMOV1L1HTICOS 379
Claro que la interacción de Ins normas de tránsito con loa del

Código Civil y Comercial no es fácil. No puede, por caso, darse
imlnmálicn prioridad >i estas por sobre los artículos de! Código
Civil y Comercial, dado que este es ley de fondo y la ley de trán
sito no. Como bien dijo la SCBA en dos fallos, “ni la observancia
de las leyes de tránsito basta en todos los casos para eximir de
responsabilidad al conductor, ni la infracción de las mismas im
plica necesariamente esa responsabilidad"5.
Tampoco cabe prescindir de tales normas y aplicar directa
mente los arls. 1757 y 1769 del Código, pncsln íjuc las normas
de tránsito son específicos y los artículos del Código constitu
yen normas genéricas. Y en materia de interpretación, rige la
regla de la menor generalidad posible. Cuanto más especifica
y aplicable directamente al caso concreto es la norma seleccio
nada, más limpia c incuestionable es la faena hermenéutica.
Tratándose unas (los del Código Civil y Comercial) de normas
de fondo, de aplicación necesaria en materia de responsabilidad
civil, y las otras (normas de tránsito), específicas o imprescin
dibles normas reglamentarías de la circulación automotor, cuyo
incumplimiento alimentaria el caos en los calles, ellas deben
integrarse de una forma armónica y coherente, de modo de dar
cabida a soluciones adecuadas en materia de responsabilidad
civil por accidentes autnmovilisticoa.
Esta integración se ha dado de una manera indirecta: no,
obviamente, declarando la existencia de responsabilidad civil
por accidentes de automotores en todos los casos en que medie
violación de normas de tránsito, sino estableciendo que la viola
ción de los reglamentos de tránsito genera contra el infractor la
presunción de culpa en el accidente de tránsito subsecuente
*.
I41 cuestión relativa a la responsabilidad de un choque auto
motor en una ciudad debe resolverse a la luz de los principios
6 SCBA, 8/7/97, 'Contarte de Drago c/Newton', AyS 1997 11). S28; ídem,
23/12/02, 'Vázquez c/Rnmero’, Juba sum. B24052.
6 CNCom., Sata D, 11 /4/01, “T., J. O. y otro c/G., A. A y el roe
*, DJ, 2002
1-29: Cóm. CC Córdoba, 2“ Nom., 10/10/80, 'Martínez García c/Mflttos *,
LLC 1991-153; Cñm. CC Comente# n' 1, 12/3/97, 'González e/Nurtez', LL,
Litoral 1998-1-626, Cám. Panul Venado TUerto, 10/7/01, “Spaita, Antonio',
LL. Litoral, 2002-421; CAm. Apela. Trelaw, Sata A. 28/2/14,'Bar! tch, C. A.
c/Beltrán, D O.*, uat. Rtireka; voto Dr. IzSpez Mesa.
ssn Marckid IZirez Mksa
que negulnn la causalidad jurídica |arla. 1726 y 1736 CCCN); cn

cae marco, las normas reguláronos del tránsito, que establecen
un deber jurídico de obrar, deben entrar en juego en la medida
en que su confrontación incide en esa causalidad, porque al
esperar el comportamiento debido ]oa otros sujetos del trófica,
principio de confianza, ello incide en el ¿iporte causal.
I-a ley 94.44Q y las normas provinciales de tránsito tienen la
misión de ordenar el transito y evitar accidentes, contemplando
las situaciones más frecuentes en que tales eventos ocurren y
fijando reglan de conducción que busenn evitarlos. El incumpli
miento de estas regios implica no haber actuado con ln previsión
exigible (art. 1724 CCCN). No obstante, la violación de dichas
normas de tránsito no es el única factor a considerar al estable
cer la causalidad y la responsabilidad consiguientes. Ello debe
apreciarse, junto con otras circunstancias, en oportunidad de
calificni la conducta de la victima o del tercero para delerni innr
ai ha ocurrido o no -y en su caso cn que extensión- la situación
prevista en el nrt. 1757 CCCN.
Es asi que la violación de los reglamentos de tránsito, espe
cialmente ai se trata de violaciones graves de normas sustancia
leo, como las que asignan la prioridad de pono a el mentida de
circulación, etc., genera una presunción de causalidad adecua
do de la conducta del infractor, a quien compelerá desvirtuarla
pnra evitar que esa presunción ae haga efectiva y termine siendo
responsabilizada ya no por la infracción sino por el accidente
subsecuente. Es esta una de las presunciones legales de causa
lidad de que liabla el art. 1736 CCCN.
Obviamente, dicha presunción es meramente relativa o rtirís
tantum. podiendo ser destruida por prueba cn contrario, que
demuestre la culpa exclusiva o concurrente del damnificado, u
otras circunstancias eximentes.
El equilibrio cn el juego de esos dos grupas de normas es
difícil: na puede darse absoluta y automática prioridad a La ley
de tránsito por sobre el Código Civil y Comercial, pero tampoco
llegar al extremo de permitir el incumplimiento palmario y ge
neralizado de la normativa de transito que lleva a producir, de
un modo indirecto, que cata se convierta en un mero materia!
de estudio para el examen requerido para obtener el carnet de
conductor o renovarlo.
La conducción de nn automóvil exige a su conductor la adap
ción de los previsiones inherentes a las alternativas del tránsito
ReSPONSABOJOAD EM LOS ACCIDENTES AUTOlAOVTUSTlCoe 38 1
sobre la baso de la estríela sujeción al deber de cuidado que

ccrLfLHgnin los reglamentas, los cuales no funcionan sólo como
normas de Asignación de responsabilidad después de producid o
el evento, pues su objetivo fundamental radica en ordenar el
tránsito para prevenir y evitar accidentes.
Por ello, las señales de tránsito no son un mero objeto de
corativo de nuestras calles y rulas. Aunque 1h sola violación
de una norma regíame rilaría referida a la circulación vial no
constituye base suficiente para de terminar por sí la atribución
de responsabilidad en un evento dañosa, pues el régimen que
al respecto ha organizado nuestro derecho sustantivo se erige
sobre el concepto de causalidad; la infracción sólo debe ser con
aderada como factor decisivo si resulta de las circunstancias
deJ cobo que la misma e-J la que ha dado motivo al siniestro’.
En efecto, la violación de la norma de tránsito referente a la ve
locidad máxima permitida en ciudades asume muclias veces el
rol de causa adecuada del daño, dando paso a la imposición de
responsabilidad civil al infractor.
Es usi que el incumplimiento de un reglamento de tránsi
to suele ser una condición necesaria para lu responsabilidad
por el daña derivada del mismo; pera na es esto incumplimiento
o inobservancia condición suñeicnto para ella, pues, además,
deben darse en el caso los presupuestos de la responsabilidad
civil, especialmente, la relación de causalidad adecuada entre el
incumplimiento y el daño posterior.
Atinadamente, dijo c) doctor Carlos Crcus en un fallo san
tafesino que * no puede tomarse el tránsito vehicular como algo
estático sino dinámico y además fluido (lo cual es algo buscada
o fomentada por las mismas reglas legales de la materia), donde
siempre hay varios protagonistas influyéndose mutuamente e
interfiriendo las infracciones de uno con las de otros. Porque,
además, no existe la persona que reúna la síntesis del conduc
tor modelo, que reacciona a las alternativas cambiantes (vela
ccs, casi instintivas) que ofrece ese ámbito de actividad, siempre
adecuándose a todas y cada una de Las reglas conocidas Es por
ello, y otras tantos razones, que las reglas individuales toles
como La de 'prioridad de paso1 sólo constituyen prohibiciones de
’ C. Apela. Trclew, Sata A, 2/11/10, ‘Winnr c/Pnacun1“, 1.0 í.cy anime,

vota Dr. López Mesa
3fi2 Marcelo López Mesa
puestas en peligra abstractas que no definen por si el núcleo de

hi tipicidad imprudente üino que, además, deben concretarse al
acontecí miento histórico preciso donde influyen otros factores
como la previsibtJidad, evitebilidad, o el comportamiento odc
cundo a la norma de la víctima, entre otros. De aquí es que
resulta correcto sostener que: 'Para el concepto jurídico de im
prudencia (...) no es únicamente decisivo si se han observado los
preceptos de policía de tráfico o no (. ). Ni tal infraedán funda
menta por ai sola y necesariamente el reproche de imprudencia,
ni este reproche se excluye forzosamente mediante el respete de
los preceptos sobre circulación...*8.
bj Los conceptos del tránsito

En el tránsito se mezclan diversos conceptos; los principales son:
1) Conductor. Es la persona opta física y mentalmente, capa
citada técnica y teóricamente para operar un vehículo, que ha
sido habilitada pura guiar un rodado, después de cumplir con
los requisitos establecidos por la reglamentación, y según la ca
tegoría para la cual fue autorizado
2) Peatón: Es toda persoua que transita a pie por una vía, sea
caminando, trotando o corriendo. Por extensión y por falta de
especificidad regla mentarla se ha asimilado al peutóu, en sus
derechos y obligaciones, u las que patinan par la vio.
El pcHlján nn tiene un “bilí de indemnidad* ni es el dueño y
señor de la calle y, al igual que el conductor del automóvil, debe
cumplir con las normas que el legislador ha impuesto pura ga
rantizar su seguridad personal y la de los terceros9. Al peatón
que invade una zuna reservada a los vehículos, como lo es una
ruta provincial, insertándose cn un ámbito de potencial jielígro
poní nu seguridad, le es exigible en tales trances el máximo de
prudencia y cuidado10.
8 Corte Sup. JunL Santa Fe, U/4/07, “P., H P. c/Cotisitltora Arcadia

3-A. y/o Sulilocatuxki y/o Tcrcecua Ocupantes n/queja par denegación deJ
recurso de incarmlilucianalidacl - homicidio y ksionca culposas*, AF urdi
rte, registro .100348'18, mopilación ric fUndnmenlOR del L>r Crrnjs.
9 C C.tv. y Cerní Perj»nttiino, 20/8/(12, *13. J. H. y Otra c/S , C y oíros*,
en Juba muid. 132801529.
10CNCiv , Sala F, 30/9/03, Uuseirui c/Digist»1. M, 2004-1-226
RpSPONBAnLÍDAD m LOS M2CTDENTKS AUTOMavnJSTICOS 383
3) Pastyenr. Es tina persona diferente del conductor que es trans

portada en un vehículo particular o en uno de servicio público.
4) Ciclista: Es el sujeto que circula por la vía guiando un
mecanismo de dos o tres ruedas, que se impulsa por el es fuerzo
físico de hu conductor y/o un tercero que lo acompaña, que tiene
un andar inestable y que carece de meconismos de nubopropul-
sión. Si tuviera un mecanismo tal incorporado, pene a ku apa
riencia de bicicleta, ya no debe ser considerada tal, puesto que
conce plu ulmén te es una motocicleta, en tal caso.
5) Motoeichsto: Es el sujeto que circula por la vía guiando un
mecanismo de dos o tren ruedan, que se impulsa par un meennia
mo autoprnpuLwdn, impulsado por combustible a electricidad.
El conductor de una motocicleta acepta y se expone enmo los
automovilistas a los riesgos del tránsito. Quien conduce una
motocicleta, dndo su escasa estabilidad y su mayor peligrosidad
(para el conductor, acompañantes y lencemR), está obligado a
adoptar precauciones mayores que los automovilistas11.
6) Infractor: Se denomina infractor al sujeto del tránsito que
infringe o transgrede alguna norma de la reglamentación del
tránsito, lo que puede causar o no un accidente, pera que si lo
causo genera unn presunción de responsabilidad en contra del
infractor, quien para liberarse de esa presunción deberá probar
en contrario de ella.
7) Prioridad o preferencia de paso: Prioridad de paso es la
preferencia en el uso de espacios comunes de la vio pública que
se otorga a determinados sujetos del tránsito, por consideracio
nes de diversa índole. La idea central de establecer prioridades
automáticos y previas consiste en establecer imperativamente,
de un modn sencillo y claro y para evitar la interferencia y la
colisión, que, bajo ciertos requisitos, un vehículo tiene pase libre
y que el otro, debe cederle el paso. La regla derecha antes que
izquierda, por ejemplo, concede prioridad para cruzar una en
crucijada de dos callea de igual jerarquía y sin aemaforizaeión,
a quien circula por la derecha. Quien lo hace por Ln izquierda
debe cederle el pajsa.
11 C. Ctv. y Com San Martín, Sala Ia, 10/S/05, 'Brian de Clennr c/t.os
C antiluye ti tea S.A *, en Jüba sute 01951213.
384 Marchxi Lórez Mboa
Entas prioridades están reguladas en el art. 4J de la Ley 24.449

y tienen entre si unn jerarquía. Todo conductor de un vehículo
que llega a una bocacalle n encrucynrla debe ajustarse, en pri
mer término, a las indicaciones del agente de tránsito, luego a
las que sean dadas por aparatos mecánicos o Ion brindadne por
señales fijas y. finalmente a kis normas legales que establecen
ta prioridad de paso ,a.
Claro que Lu prioridad de paso acordada por la reglamen
tación de tránsito no es absoluta sino relativa y no excluye la
observancia cuidadosa de una prudencia compatible con la se
guridad de la circulación,a.
Es decir que tener prioridad de pono no da derecho a arrollar
a toda persona que se interponga al paso, pues la primera regla
es el deber de evitar accidentes.
fi| Dominio del automotor La conducción de un vehículo en
la vía pública requiere de su conductor tro sólo una permanente
atención y observancia de las reglas de prudencia, sino que en
todo momento debe mantener el mas absoluta dominio sobre
aquél de forma tal que pueda detenerlo cuando lo requieran las
dificultades propias de] tránsito H,
El conductor de unn cosa riesgosa debe adaptar los mayores
medidas de prudencia atendiendo a la mayor peligrosidad que
ofrece para evitarse y evitar daños a otros1’. Un automovilista,
con tiempo y lugar neecíuirins, debe estar atento para realizar el
frenada y maniobras adecuadas para evitar el accidente, n dote
ner el cuto o sacarlo de la ruta o la bnnquina
Quien tiene a au cargo la conducción de un vehículo asume
sobre si ln posibilidad cierta de ocurrencia de sucesos que, en el
curso ordinario del tránsito, pueden presentarse de manera más
12 Sup. Corte Juat Mendoza, Sala ]*, 2S/3/06, "Villar c/Nitío Dnmfn-
guwt', jm. 2no6 ii aon.
*.
“ C Civ y Coai La Matanza, Sala 1 24/4/04, 'Comida c/Saunetti’,
Juba sum H3350673.
M CNCrv , Sala K, 14/6/00, 'Salcm c/PW, JW, 2002-lV-alntesu.
* Ntim., 26/5/42, 'Kazan c/Nind", ¿¿C
” C Civ. y Com. Córdoba, 1
1993-3S2
141 C. Civ. y Com. Mercedes, Sala 2', 3/11/OS, Santana c/Rco, Leáis
Nexis I/7MM3974.
Rhspowsahujiíau kn los Acansamcs AUTOMOVILÍSTICOS 385
o menüB imprevista”. Peno, la conducía exigí ble a quien conduce

un automotor no puede exceder lo que re sulla razonable **
La obligación de conservar el dominio del vehículo en Lodo
m o me rita y de acuerdo a Las circunstancias que se presentan
tiene limite de la previsibilidad y raznnabilidad de sus posibles
conductoresw. El deber de previsión y el de mantener en todo
momento el dominio del propio rodado no son absolutos y deben
mentarse según las circunstancias de cada caso
9) Peatones distraídos. Jurinpudcncialmcntc se ha dicha que
el peatón distraído y aun el imprudente son unn contingencia
natural del tránsito que debe ser prevista por los conductores
de vehículos, pues las normas que regulan la circulación vehi
cular los obliga a conservar en lodo momento el dominio de sus
máquinas, teniendo en cuenta lus riesgos propios de ln circula
ción y demás circunstancias del tránsito, de modo de permitir
la maniobra elusiva o detener la marcha n tiempo a fin de evitar
colisiones au. No calumas de acuerdo con este criterio que nos
parece francamente ilegal, más ahora con el texto actual del art.
1729 CCCN.
10] Maniobras: Los maniobras están reguladas en los arta.
42 a 47 de la ley 24.449 y las prohibiciones en el art. 48 de
la misma. Lo violación de estas normas implica presunción de
causalidad y de responsabilidad, porque se trata de reglas cen
trales de la circulación.
Por ejemplo, el retroceso a marcha atrás es una maniobra pro
hibida, que solamente puede realizarse en supuestos estrictamen
te necesarios y en esas casos cumplirse a velocidad prudencial,
en el menor espacio posible y sin ofrecer ¡xdigra para letreros.
nCNC4Mn , Sala H. 21/11/O0, “Ccvoa c/Váaqucz

*. JA, 'J0tJ2-IV-fdntraia:
C Civ. Cnm Qnilmets, Saín 2“, 17/10/02, Tnriarvcji e/Mnrtin, -hjtxi siim
BM51441; C. Civ. Com. San Martín, Sala 2 *. 19/7/01, ’CugliuUi c/MueieT,
Juba aum. D2001968.
* Civ. y Com. txi Plato, Sala 1“, 25/7/05, ‘Bustnmnnte c/Mnssac-
14C. 2
cckí* Juba ¡Man. B2SS776.
19 C. Ch». Com. Minos Paa y Trih. Mcndoan, 2
*, 27/7/04, ’ Barrera c/
Casado’, J4, 2006-[(-&intesifl.
30 CNCiv., Sala E, 30/12/03, 'Diítakl, María del Carmen c/Barrkmue-
vo. Arturo C. y otros
* en LL, Ontinc.
386 MamciojU Lóphz Mesa
La marcha atrás o el gira en forma de U son Ina maniobras

más distnrsivas del tránsito porque implican un cambio abrupto
cn el sentido de la circulación, con aptitud para sorprender a los
otros conductoras y causar serios accidentes. Lo propio ocurre
con ln circulación a contramano y el cruce de la esquina con el
semáforo en roja.
Son maniobras estrictamente prohibidas, cuya realización
por lo genera) trac aparejada responsabilidad civil, si existe una
contribución causal relevante ul dado por el que se reclama.
La intensidad y característico a de la circulación moderna exi
gen que se contemple un margen de fluidez y rapidez na reprocha
bles, lo contrario paralizarla (oda actividad socioeconómica que
depende de] transporte de personas y cusas. Y este presupuesto
necesario solamente sé enfrenta con el principio de seguridad drl
tránsito, cuando la rapidez deja de ser controlable cn condicionen
de tránsito normal y de contingencias previsibles''1.
Toda maniobra de conducción que imjKirla un cambio cn el
sentido de la que hasta entonces se circulaba na debe realizarse
sin asegurarse previamente de que su realización no implica
riesgo de accidente o un entorpecimiento del 1 niñeo.
cj Los principios del derecha del tránsito

En el transito no hay libre albedrío, pues nadie circula cam
po traviesa y sin reglas. Los principios que rigen el tránaitu,
conforme a la ley 24.dd9, son loa siguientes:
Pnncyjrci de defensa de la trida e integridad da la persona ha
mana: Lo fundamental es evitar accidentes que < si usen daña a las
personas. La vida liumnns ea el valor fundantenlal u preservar.
- Principio de seguridad uiaL Lu conducción debe ser segura
y no causar accidentes. La seguridad en el tránsito ce un valor
primordial, que obliga a ceder la prioridad de paso, si su conser
vación es el precio de causar un accidente.
- PnnQpio de funcionalidad triol: La regulación del trénaitn
debe ser una transacción entre seguridad y funcionalidad, ni unu
funcionalidad peligrosa, ni una seguridad excesivamente lenta.
- Principio de libertad de la tria pública: La vín debe estar libre
paro que el tránsito sea Huida. Nadie puede estorbar o trabar el
31 C. Cn». y Com Paraná, Sala 1, 7/8/79, 'Bláaquez c/Oámez

*, Zeus
979-18-226.
RliStXJNSAHILIDAD IQI LtW ACaUBWTKH AUTOMOVILISTICOS 387
tráfico, cortando La vía, a can acciones que perturben el despla-

zumiento por la vía pública.
- Principio de conducción dirigida: La maniobra no es libre,
sino reglada, debiendo observarse las indicaciones y reglan del
tránsito.
- Principio de especio iizaaón o segregación: Existen espacios
específicos de la vía pnrn que cada categoría de vehículo circule,
no pudiendo invadir el carril preferente de otros.
- Principio de capacidad a aptitud psicofisica. Nadie puede circu
lar ai no está en capacidad de hacerlo y en plenitud de sus sentidos.
- Principio de confianza: Los conductores no deben sorpren
der a otros conductores o sujetos del tránsito con maninbms ex
trañas o inapropiadas, pnra n<» alterar la confianza en el cum
plimiento de las reglas del tránsito por todos sus participantes.
- Principio de defensa: Nadie está obligado n soportar daños
derivadas de la inconducta de otros sujetos del tránsito, pudien-
do adoptar actitudes defensivas frente a ellos.
- Principio de cooperación en el tránsito: Todas los sujetac del
tránsito deben cooperar para que este resulte más ordenado,
fluido y seguro.
- Principio de autorización de la conducción y circulación de
vehículos.
- Principio de pericia conductiva o idoneidad técnica: Sólo
pueden conducir aquellos que tienen pericia pnra hacerlo y es
tán habilitados administrntivnmerile al efecto.
- Prinrjpin de conncirmenía de la normativa mal: Nadie puede
circular sin conocer la normativa vial y las señales del tránsito.
- Principio de regularidad técnica del vehículo: Sólo los vehí
culos en condiciones adecuadas de mantenimiento pueden cir
cular por la vía pública.
- Principio de osUmsibitidad: Antes de realizar una maniobra,
debe hacérsela evidente, mostrando a los otros sujetos del trán
sito la intención de maniobrar, a partir de las señales especifi
cas establecidas al efecto por la normativa (luces de giro, etc.].
- Principio de conservación ambiental (art. 4ñ, ley 24.449) y de
ahorro energético (art. 33): El ahorro de combustible y la menor
afectación del medio ambiente con lu circulación son valores
que rigen el tránsito.
- Principio de conservación del patrimonio público (ampara co
lectivo}. Na debe dañarse el patrimonio público con una circula
ción peligrosa, que pueda producir accidentes.
- Principio de tnuuiuiHdad ciudadana {art. 48, ley 24.449}

Quien conduce un vehículo a quien ocupa la vía no debe emisor
incidentes o perturbaciones de la tranquilidad ciudadana.
- Principio cn la duda a favor del peatón (art. 64} En la duda
siempre debe estarse a favor del peatón, por eso en la duda sobre
la prioridad de paso de.be dejarse pasa ni peatón.
- Principio de preservación de. la normalidad de la corriente:
Nadie dr.be con sus maniobras o conductas obstaculizar la flui
dez del trafico.
Deberes paro el conducirá- derivados dei principio de normalidad:

- Cerciorarse sobre la posibilidad de maniobrar sin provocar
daños o alarmas innecesarias.
- Advertir con antelación suficiente de La intención de manio
brar en determinado sentido.
- Abstenerse de realizar maniobras potenctalmente dañosas.
- Respetar la prioridad automática de paso.
- Realizar la maniobra sin dilaciones.
d) Legitimadas pasivos
Como destacamos, el nrt. 1757 CCCN reza "El dueño y el
guardián son responsables concurrentes del daño causado por
las casas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, Im dirección y el control de la cosa, o a quien
obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no respon
den R¡ prueban que la cnan fue usada en contra de ru voluntad
expresa o presunta.
“En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la
realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por si o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial
.
*
En esta lógica, diremos que. en primer lugar, lo responsabili
dad del conductor de un automóvil |en sentido amplio, compren
diendo también las motocicletas, camión, ete.j cr objetiva, por
tratarse de uno actividad riesgoso. Por lo tanto, no es necesario
probar hu culpa para tomarlo responsable. Sera el conductor
quien deba acreditar la ruptura de) nexo causal para liberarse
de responaabilidnd; y es allí donde ganan terreno Ina normas
negulntorias del tránsito.
Por otra parle, a los concepto» de dueño y guardián les son
aplicables los lincamientos expuestos en el capítulo anterior.
RESPONSARIUriAD RN LOS ACtlDRNTES AUTOMOVILISTICOS 389
Tratándose de bienes muebles registrables, será dueño -en los

términos del nrt. ]7S7- aquel que se encuentre inscripto como
lal en el Registro de la Propiedad Automotor. Asimismo, aquel
que, sin ser dueño, tenga un poder de mando, control o vigi
lancia de la cosa, o se valga de ella, será reputado guardián. El
dueño y el guardián son responsables concurrentes.
Finalmente, debemos destacar que la cumpa/ua de seguros
ea un tercero en la relación extraconlrnclual que media enlrc
el conductor, dueño o guardián del vehículo, y el sujeto dañado.
Por lo Lanío, la victima del hecho lesivo no puede accionar con
tra lo compañía de seguros. Deberá, en cambio, accionar contra
el conductor, dueño a guardián del rodado, y citar en garantía
a la compañía, respecto a la cual la sentencia que se dicte en
dicho prooeíio hará cosa juzgada y podrá serie ejecutada en la
medida del seguro.
Asi lo establece el arL 118 de la ley 17.418, que, en su parte
pertinente, itzu: 'Citación del asegurador. El damnificada pue
de citar en garantía al asegurador hasta que se reciba lu causa a
prueba. En tal cuso debe interponer la demanda ante el juez del
lugar del hedió o del domicilio del asegurador. Cosa juzgada. La
sentencia que se dicte hora cosa juzgada respecto del asegura
dor y será ejecutable contra el en la medida del seguro. En este
juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podra
oponer las defensas nacidas después del siniestro. También el
asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo
plazo y con idénticos efectos".
d] Eximentes
El art. 1769 CCCN recepta lo que la doctrina ya aceptaba pa
cíficamente: 'Los artículos referidos a la responsabilidad deriva
da de la intervención de cosas se aplican a loa daños causados
por la circulación de vehículos
.
* El automóvil es una evidente
'cosa riesgosa", por lo que le son aplicables todas los afirma
ciones incorporadas en el capitulo anterior. En materia de exi
mentes, el dueño, guardián y conductor deberán acreditar la
ruptura del nexo causal entre el riesgo de Lu cosa yjo actividad,
y el perjuicio provocada.
Ademán de las eximentes generales, respecto de esta especie
de responsabilidad, existen ciertas jrarticularidndes (que deri
van de la casuística] que merecen ser analizadas.
390 Mancklo López Misa
Aquellos que pretendan especializarse (o al menos cumplir

Im mínimos recaudos) en el litigio de accidentes de tránsito de
ben conocer que lu doctrina y sobre todo la jurisprudencia ocep
tan que existen ciertas conductas (hechos u amisiones) de la
victima de un hecho lesiva, que pueden importar una eximente
(Lolal o parcial] de responsabilidad, por constituir un 'hecha del
damnificada", en los términos del art. 1729 CCCN.
En el cusa de accidentes de peatones en ta vía pública, la doc
trina y jurisprudencia mayoriLariaa otorgan una importancia
fundamental al lugar por donde cruzó el peatón, si íue por la
senda peatonal o no. En caso de que asi lo haya hecho, la res
ponaabilidad del automovilista en palmaria, por cuanta el pea
tón goza de una prioridad de paso inexorable |¡drmprr que no
haya semáforo en la intersección)
Si no cruzó por la senda, la cuestión es más compleja. Juristas
como l’izarro y Vulicspinos, siguiendo a Mosset Iturraspe, afir
man que incluso el peatón distraído, aun imprudente, es un rica
gp común inherente ai tránsito, por lo que todo conductor está
obligado a permanecer atento a loa imprevistos de la circulación,
entre k» que se halla unu conducta tal del peatón22. No compar
timos tal conctuaión. EJ ordenamiento jurídico no puede cargar
excesivamente la responsabilidad que pesa sobre los conductores
de automóviles (y los dueños o guardianes de el] al punta tal de
exigirle tener que evitar colisionar coa un peatón imprudente,
que cruza Urm calle o avenida por un lugar que no es el indicado
y que muchas veces lo hace de mudo imprevisible.
En este sentido, la jurisprudencia ha resuelto: “A quien con
duce tw le exige mantener el control del vehículo (oír. art. 50, ley
24.449], en condiciones tales de poder detenerlo o realizar ma
niobras de esquive, ante eventuales cruces equivocados o dis
tracciones de peatones. Sin embarga, dicha exigencia riu puede
llevarse al Míreme de responsabilizar al conductor por un obrar
imprudente del peatón que na pudo prever, ni evitar y esta es,
precisamente, lo que lia ocurrido en este caso, pues la víctima
cruzó urm avenida de intenso tránsito fuera de la senda pea
tonal y, apareciendo par detrás de un automóvil estacionado,
interponiéndose inesperadamente en la linea de mancha del de
mandado transformándose paru el en un obstáculo inevitable.23
23 PtzAiaeú - V<n Compendia de Derocha de OañnA, di., p. <128

Rkspoksabujdad en los Accnmmís AJLrroMoviUs'ncús 391
(...) Quedaran sai sin virtualidad las presunciones a favor de la

nctora y se quebró íntegramente el nexo consol entre el riesgo
creado y el daño, t[uc fue consecuencia del prnpio obrar de La
demandante. .."3a.
Los mismos linemnientos son aplicables cuando el peatón
cruzó nn estando habilitado por el semáforo (aun cuando fuera
por la senda peatonal). En este sentido se ha resuelto: ’En reite
radas ocnaiónes, se ha señalado en este Tribunal que el hecho
de violar la prohibición de cruzar fuera de la senda peatonal,
y aún más, agravado ello por hacerlo a destiempo, cuando las
luces del semáforo no Jo habilitan paro ello, implica la culpabi
lidad del transeúnte en la producción del hcchn (...]. No puede
endilgárseles u los conductores las conductos desaprensivas de
los pojitonen, nlribuyéndoseles responsabilidad cuando estos
invaden la calzada sin tomar las precaucionen que impone el
mismo instinto de conservación humano, contribuyendo de tal
manera a seguir alimentando la caótica cultura del tránsito que
nos caracteriza como sociedad"3*.
A la luz de lo expuesto, podrían mn te tizarse las obligacionea
del conductor de un vehículo con el siguiente cuadro.
” CNCw., Sala B, 17/8/17, “Ruji Rodríguez, Mory Carmen y otro c/

Bazan, Carlos Alberto y otros*.
* CNCiv., Sala J, 25/4/07, *Uvoycfch Degnj, Carlos c/Transporloa Sar
genta Cubrid S C. Linea 102 y nLrna a/dañoi y perjuicios*
En el marco de los occidentes de transito entre dos vehículos,

existen ciertas acciones (y sobre todo, omisiones] de los con
ductores que pueden importar un hecho del damnificado, en
los términos del urt. 1720 CCCN. Lamentablemente, por cuca
dones de espacio, nos limitaremos o mencionarlos. Ellos son,
puntualmente: no respetar las prioridades de paso establecidos
por los Códigos de Tránsito; conducir o una excesiva velocidad;
no utilizar el cinturón de seguridad reglamentario (cuando se
acredite que de haberlo utilizado el daño no se hubiera provoca
do o hubiera sido menor],' conducir sin bis luces reglamentarias
encendidas (sobre todo si era de noche o si las condiciones de
visibilidad del lugnr donde se produjo el accidente no eran ópti
mas], circular ebrio o distraído con el celular, etc.
Por su parte, en las accidentes donde hubiera intervenido
una motocicleta, lu falta de uso del cosco protector -si las le
«Iones sufridas por el conductor se dieron en su cabezo- puede
constituir un hecho del damnificado que rompa -total o par
cialmente- el nexo causal. Rn este sentido, la Jurisprudencia
tiene dicho: “La ausencia de casco protector en los conduclores
de matos constituye una infracción a las normas de tránsito,
con relevancia dirimente cn el terreno del daño si este se en
cuentra focalizado cn la cabeza y/o cerebro y existe relación de
causalidad suficientemente adecuada entre la infracción y el
daño padecido, coma cn marras, según dan cuenta las pericia
les oficiales rendidos en la causa. Si el uso de casco tiene como
finalidad prevenir daños en la cabeza y/o cerebro y su falta de
uso constituye una infracción a las normas de tránsito, quien
alega que aun cuando se hubiese usado cusco el daño hubiese
devenido igualmente, corre con la carga de la prueba -en este
caso, el actor- lo que no ha cumplimentado
* M.
Cabe hacer una aclaración: el solo incumplimiento de normas
administrativas (conducir ebrio, drogado, sin luces, sin casco
reglamentario) constituye, sin lugnr a dudas, uno falta adminis
trativa, pasible de mulla ni asi está prevista por ley. Pero ello no
autoriza a concluir, lisa y llanamente, que quien incumplió tales
33 C£m. Crv. Com. 7 * Nom. Córdoba, 8/3/12, 'Moya, Néalor Hernán y

otra c/MflgriB, Pablo y otro - Ordinario - Cufie a y perj - Accidentes de
tránsito - Expte n
* 1265474/36'’
RraTONRAHJULMD EN LOS ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS 393
normus resulla civilmente responsable de los daños y perjuicios

derivados del accidente.
El juez delie mentiir si el incumplimiento de tales normativas
ha tenido incidencia causal en el resultarlo dañoso, más allá del
reproche subjetivo aclmcable a) agente por el mero hecho del
incumplimiento.
Finalmente, el art. 1757 CCCN expresamente admite que el
dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue
usada en contra de su voluntad expresa u presunta. ?X prepósito
de ello, uno de los supuestos que mayores controversias han
suscitado en la doctrina y jurisprudencia nacional versa sobre
la responsabilidad del dueño y guardián trente u la denuncia de
venta de) vehículo. Es frecuente que quien vende un automotor,
aun instrumentándolo por escrito, no logre que el adquirenle
inscríba dicha transferencia en el Registro pertinente, ya sea
por los costos que ello implica o por lu propia desidia del »id
quínente. En consecuencia, el tmnsmilente continúa siendo el
titular registra!, y por lo tanto responde frente a terceros, en
su carácter de dueño de la cosa. Sin embargo, su situación se
modifica si comunica al Registra la venta efectuada, mediante
la denominada 'denuncia de venta .
*
En esta lógica, el art. 27 del decreto-ley 6582/1958 establece:
“Hasta tunta se inscriba la transferencia el transmiten te será
civilmente responsable por los daños y perjuicios que se pro
d uzean con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa.
No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su res
ponsabilidad, el transmítante hubiere comunicado al Registro
que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente
a quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia
o ln posesión de aquel, revisten con relación al transmitcnLc el
carácter rlc terceros por quienes el no debe responder, y que el
automotor fue usado en contra de su voluntad
.
*
La medida ha merecido la crítica de gran parte de 1h doc
trina especializada, por importar unu desprolección de la víc
timo Sin embargo, la propia Corle Suprema de Justicia de la
Nación, en el precedente "Carilargo, Martina y otros c/Provincia
de San Luis y otra s/daños y perjuicios
* (año 2002), fue toda
vía más allá y dijo que "debe destacarse que, si la ley exonero
de responsabilidad a quien efectúa una denuncia unilateral de
venta -cuya fiinceridad no ea objetó de comprobación- no cabe
privar del mismo efecto a quien demuestra efectivamente que
394 Marcrlo Lofk¿ Mesa
se encuentra cn idéntica situación, es decir que nn dispone del

vehículo par haberla enajenada y hallarse el automotor en poder
del adquiriente o de terceros que de este hubiesen recibido el uso,
tenencia o posesión. Esa solución se corrobora si se advierte
que la ley nu establece una presunción iuris ct de iure de que el
propietario que no denunció haber vendido y entregado el auto
motor, conserva 8U guarda (art. 26 del decreto-ley 6582/58), por
lo que configuraría un exceso ritual privar ai titular registra! de
la potabilidad jurídicamente relevante de demostrar ai concurre
*
tal extremo M.
mCSJN, 21/5/02, *C amargo, Martina y oíros o/Provincia de San Luía

y otra a/daüoay perjuicios', C.tqdfl 5OCXTI.
Capítulo XVI
RESPONSABILIDAD DE LOS
MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN
44. RESPONSABILmAD DÉ LOS MEDIOS MASIVOS DÉ COMUNICACIÓN

Hablar de la responsabilidad de los medias masivos de co
municación Implica hablar, previamente, de ln libertad de ex
presión. Al respecto, diremos que las democracias liberales ric
los siglos XV111 y XIX gestaron la noción idealista de libertad de
expresión como un derecho fundamental de la persona humana
y un presupuesto del Estado liberal1 Derivada de esta libertad
de expresión, surge La libertad de prensa.
Claro que, para que exista verdadera libertad de prensa en
estos tiempos, debe haber libre ancoso n la información pública,
en cuyo favor se ha dictado la ley nacional 27.275, que "tiene
por objeto garantizar el efectivo ejercicio riel derecha de acceso
a ln información pública, promover la participación ciudadana y
Ui tr¿insparcncia de la gestión pública’ (art. 1].
Dado que la información, según dicha norma, se presume
pública y sólo puede sor negada por excepciones legales expre
sas, el funcionario público que retacen esa información comete
con su conducta actos irregulares, que Uevnn aparejadas res
ponsabilidades funcionales y personales, por violación de la ley
27.275, ya referida, y de los arta. 1, 2, inca, a, b, c y e, y conca.
de la ley 2S.lAfl de Ética Pública.
Asimismo, cabe recordar que la Carie Suprema de Justicia de
la Nación ha resuelto, reforzando la vigencia de estas leyes, que
“el derecho de acceso u la información, en tanta elemento cons
titutivo de la libertad de expresión protegido por nomos cons
1 Rzabso - VALLUSiina, Compendia deDctdvi d« Daños, at , p 590.

396 Marckuo Lópkz Musa
tilucionnles y convencionales, na es un derecho absoluta sino

que puede calar sujeto a Limitaciones, par lo que resulta admi
sible que el ordenamiento jurídico establezca ciertas restriccio
nes, las que deben ser verdaderamente excepcionales, perseguir
objetivas legítimos y ser necesarias para alcanzar la finalidad
perseguida y el secreto sólo puede justificarse pora proteger un
interés igualmente público, par la tanta, la reserva sólo resulta
admisible para asegurar el respeta a las derechas o la reputa
ción de los demás o lu protección de la seguridad nacional, el
orden público, la salud o Ja moral pública
* 4.
Sentado ello, debemos recordar que la prensa a la que se
buscaba proteger en el siglo XLX era verdaderamente diferente a
la que vemos hoy en día. Se trataba de una prensa de opinión,
mus que de divulgación masiva de información o noticias. Jus
tamente por ello, la libertad de prensa buscaba proteger las api
niones, evitando qur fueran cercenadas par al poder económico
o político de turna. Sin la información difundida par las medios
de comunicación, las personas dificibnenle podían enterarse de
los sucesos que acontecían fuera de su inmediatez temporal y
espacial. Por lo Inntó, si na se aseguraba la libertad de prensa,
recaía sabré unos pacos Ja determinación de qué información
iba a manejar el común de la gente. En cate orden de ideas, la
protección de Ja libertad de prensa era fundamental.
Can gran agudeza escribió Carlos Eayl que 'lofl medios han
puesto al alcance de todos información sobre cuanto acurre en
el mundo en cantidad c intensidad, sin precedente!! en la histo
ria. Ninguna época anterior tuvo conocimiento de las decisiones
sobre político nacional e internacional ni de las reacciones y
actitudes de los pueblos coma la tiene la actual población mun
dial. Esta preponderancia a escala planclnria de la información,
cata omnipotencia de la preñan escrita y audiovisual, La convier
te en el elemento esencial de nuestra civilización. La máquina
universal de informar ha diseminado en la mente de los millones
de hombres y mujeres que forman las grandes mayorías, cuanto
ocurre en el mundo. Anuló la distancia que históricamente sepa
raba a los protagonistas de los espectadores, a los dirigentes de
’ CSJN, 21/6/16. '‘Garndc, Carias Manuel e/EN - AFIP «/amparo ley

*.16.986 Fallas. 339 827.
Responhahujoad ob los medios masivos i* comunicación 397
los dirigidos, a los gobernantes de los gobernadas, en un vasto y

profunda procesa de democratización de la democracia...
* 3.
Ixis medios de comunicación, en nuestras dias, significan una
importante máquina de comunicar, pera también de inducir ten
dencias, distorsionar hechos evidentes, modificar comportamien
tos - no siempre hacia <:1 bien-, presionar funcionarios, etc.
Bien se hn dicho qur "La nueva comunicación emerge de oirás
fuentes distintas de los periódicos, las revistas, los libros. La capa
cidad de llegada y multiplicación de los medios electrónicos -por
el fenómeno de la repetición- parece no reconocer limites En con-
accucncia, lu que se diga, muestre o insinúe respecto de personas
o instituciones tiene un alcance incontrolable aun para el misma
emisor, una vea que aquella ingresa cn el flujo de Iris noticias’*.
Claro que Ins tiempos han cambiado drósticamcntc; Lo pren
sa actual tiene tan sólo vestigios de esa prensa de opinión. Se
troLu de unu pirnati cuya meta principo] —por no decir única- es
comercial: se publica lo que 'vende
.
* Pnr eso existen verdaderas
"agendas de prensa
*
, que lineen que se hable del tema del mo
mentó en todos los canilles y medios, hasta que ese tema "pasa"
y aparece dra que lo reemplaza y concita temporariamente la
atención pública. Y este fenómeno se ha acrecentado incluso
con la aparición de las redes sociales y la difusión instantánea
no sólo de información, sino de cualquier afirmación, pensó
miente, fotografía o video.
Es mftfi, Loe redea sociales tienen un rol dual respecto de la
prensa; par un lado, son contraciclicas, parque alteran las ciclos
de Lh prensa ul exponer y mantener cn el candelera temas que
pueden no haber interesado a loe medios, o no haber tenido el
valor o la libertad suficiente para visibilizarlos. Pero, por el otra,
las redes sociales acicatean a la prensa, llevando el mensaje de
esta a segmentos a las que no hubiera llegado naturalmente,
generando tendencias, trending tapies, etc.
Y cn lo que concierne a nuestra materia, con la masividad e
inmediatez de esta difusión ha crecido, al mismo ritmo, la po
tencialidad dañosa de los medias de comunicación. Lu prensa
3 k*rr, Caricia, La omnipotencia da ta prensa. La Ley, Duenoa Aires,

>994, p. 4S.
* Clsjj. Murta Angélica, “Emisionea periodUricnn en vtvoy respanxalxlidnrl
de loa medios de eomtinicnrión Q enno Tllaz de Vivar*, IJ-, 20O0-R. 12Hfi
398 Marí.kixj Lóhkz Mesa
de nuestro tiempo es muy diferente a La del siglo XIX, que era

una prensa de opinión y huela de ludia contra la tiranía o el ab
solutismo de los gobiernos Es por ello que el concepto rígido de
la libertad absoluta de prensa tal y coma fue concebida en sus
orígenes, pareciera necesitar un aggiornamento, a fin de evitar
volver intocables a estos medios de comunicación o, lo que es
peor, generar una virtual tiranía de la prensa sobre los poderes
públicos y lo:i ciudadanos individuales.
Por ende, no todos los frutas de los medios de comunicación
son rosas. Sus espinas también causan graves daños. Cómo
no recordar el episodio del niño de Ncuquen de 12 años que se
disparó hace años un tiro en la boca con una pistola policial
reglamentaria de su padre, influido por haber visto esa misma
escena en un teletealro jwira adolescentes, transmitido en hora
rio central vespertino.
Cómo no advertir que cada episodio de violencia que se mués
tra en televisión se magnifica y reproduce, causando una hierte
impresión a los televidentes que lo han visto, especialmente si
son niños. Cómo no percibir que lu televisión actual no sólo la
argentina- significa un envase maravilloso para un pobre con te
nido. Cómo dejar pasar sin luiccr nutrir el hecho de que, salva ex
cepciones honrosas, la radiofonía argentina -en general- reduce
su función a presentar tenias musicales y leer noticias publica
das en periódicos o entrevistar sujetos, según lo dicte la moda del
día y dejando paitar otras grandes posibilidades con que cuenta.
Y los doñas causados por medio de la prensa han crecido ex
ponencialmentc. Ya en el año 198
*1 la Corte Suprema de Justicia
advertía que "Lus profundas transformaciones producidas en la
sociedad, el desenvolvimiento de la cmnnomia de la prensa y la apa
rición de las nuevas técnicas de difusión c información cine, radio,
televisión, obligan a un reexamen de la concepción tradicional del
ejercicio autónomo del derecho individual de emitir y expresar el
pensamiento. De este moda, se hace necesaria distinguir entre el
derecho empresario, el derecho individual y el derecho soda], que
se encuentran intcrrcJacianados y operan en función de la estruc
tura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina
* s.
5 CSJN, 11/12/84, ‘PmixcUí de Bulbln, Inflaba c/Editorial Atlúnüda

*.S.A. fíaUos, 306 1892; IX 1985-B-12Ü.
Responsabilidad de los medios masivos de comunicación 399
aj La responsabilidad de los medios de comunicación en la
actualidad
La responsabilidad de los medios de comunicación no ha sido
regulada de manera especifica por el Código Civil y Comercial,
por lo que debemos analizar las tendencias doctrinarias y juris
prudenciales que guian la interpretación que el juez debe hacer
en cada caso.
Como veremos seguidamente, según la doctrina de la CSJN,
la responsabilidad de la prensa es de base subjetiva y, con todos
los requisitos que se impone al reclamante, es francamente una
responsabilidad de carácter excepcional.
La cuestión es verdaderamente compleja, por cuanto en esta
especie de responsabilidad subyace un conflicto entre dos dere
chos constitucionales de enorme jerarquía: el derecho a la liber
tad de expresión y prensa -y el derecho a la información-, por
un lado, y el derecho a la intimidad, el honor y la imagen, por
el otro. Cada lector podría tomar partido por uno u otro bando,
por cuanto sobran argumentos para defender a cada posición.
Sin embargo, lo cierto es que la propia Corte Suprema de Jus
ticia tiene dicho que los limites de estos derechos no pueden
ser resueltos en abstracto, debiendo analizarse atendiendo a las
particularidades de cada caso6.
Dejando de lado esta compleja e interesante controversia, de
bemos destacar que las publicaciones que realizan los medios
de comunicación pueden ser de hechos u opiniones, y esta dife
renciación es fundamental para conocer la responsabilidad que
deriva de una u otra.
La información de hechos es aquella que versa sobre episodios
o sucesos que acontecen en el mundo exterior, y pueden, por lo
tanto, ser verificadas y catalogadas como ciertas o falsas.
Pero también pueden publicarse ideas u opiniones que, como
tales, son integramente subjetivas y no pueden ser contrastadas
por verdaderas o falsas, por cuanto constituyen una mera mani
festación subjetiva de quien las emite.
La que mayor potencialidad dañosa encierra es, lógicamente,
la publicación de noticia» falsas, rn lo que hasta ha constituido
6 CSJN, 26/10/93, "Granada, Jorge Horacio c/Dlarlo» y Noticia» S.A-“,

LL. 1994 A-239.
una nueva tendencia, la de las llamadas *fak£ netus?, que son

operaciones de desinformación, antes que noticias, y que sólo
buscan embarrar el nombre de una persona o deslegitimar lo
que ella ha dicho sobre algo o alguien.
La publicación de ideas u opiniones (cuando exista un interés
público en la cuestión) y de noticias verdaderas, en principio, no
genera responsabilidad alguna, por cuanto se trataría del ejercicio
regular de un derecho, que excluye la antijuridicidad como requisito
configurativo de aquella. Asimismo, la manifestación de opiniones
respecto de funcionarios públicos -aun agraviantes- no responsa
biliza a su autor ni al medio que la difunde, por cuanto, como bien
ha dicho la Corte Suprema, "debe reputarse esencial manifesta
ción del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica
de los funcionarios por razón de actos de gobierno, ya que ello hace
a los fundamentos mismos del gobierno republicano”7.
En esta lógica, la CSJN tiene dicho que "En el marco del debate
público sobre temas de interés general, y en especial sobre el gohicr
no, toda expresión que admita ser clasificada como una opinión»
por sí sola, no da lugar a responsabilidad civil o penal a favor de las
personas que ocupan cargos en el Estada, puesto que no se daña la
reputación de estas mediante opiniones o evaluaciones, sino exclu
*
sivamente a través de la difusión maliciosa de información falsa •.
Ello por cuanto, en palabras de la Corte, "es función de la Corte
Suprema fundamentar, propiciar y proteger loe consensos básicos
pora el funcionamiento de una sociedad en la que se pueda con
vivir con tolerancia de opiniones diferentes, siendo uno de esos
principios fundamentales el de Ja libertad de expresión y el control
de los funcionarios públicos, nai como el debate «obre sus deci
siones, por lo que los debates ardorosos y las criticas penetrantes
no deben causar temor, ya que son el principal instrumento para
fortalecer una democracia deliberativa, que es principal reaseguro
contra las decisiones arbitrarias y poco transparentcs * Q.
f CSJN, 11/12/84, •PonactU de Balbín, Indalia c/Editonal AtlAntida

S.A.", cit
8 CSJN, 16/11/09, "Brugo» Jorge Angel c/Lannhi Jorge y otro
,
** IXO,
AR/JUR/43224/2009
0 CSJN, 9/11/10, “Dahlgrcn, Jorge Ene c/Editorial Chaco S.A. y otro".
Palios. 333:2079.
Rrspom sai sudad de los masas masivos nr. comunicación 401
Sin embargo, puede darse que la publicación de noticias u

opiniones afecte la intimidad de las personas o implique un ejer
cicio abusivo de un derecha. En el Icadiny caae "Punzetti de
Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S-A."1011 , la CSJN proclamó
12
que la libertad de publicar ideas no ca absoluta y admite la apli
cación de lu teoriu del ubuso del derecho ul cuso. Lo libertad de
prensa no conlleva la impunidad de los medios de comunica
ción, y la protección del ámbito de intimidad de Las perdonas no
importa una afectación o Ja Libertad de expresión.
Al no canal ir unn regulación normativa expresa para esta
especie de responsabilidad, La doctrina y, sobre todo, La juris
prudencia de la Corte adquieren una importancia fundamental.
Uno de los precedentes más significativos en este tópico ha sido
el fallo "Cumpillay, Julio Cesar c/Lu Razón, Crónica y Diario
Popular"11 del arto 1986, que dio lugar a lo que se conoce como
la "doctrina Campillay".
En el, La Corte Suprema de Justicia dijo que el "derecho a
la Libre expresión c información no es absoluto en cuanta a la
responsabilidad que el legislador puede determinar a raíz de los
abusas producidos mediante nu ejercicio, sea por la comisión
de delitos (léñales o actos ilícitos civiles. SI bien en el régimen
republicano la libertad de expresión tiene un lugar eminente
que obliga n particular cautela en cuanto se trota de deducir
responsabilidades |Xir su desenvolvimiento, puede afirmarse sin
vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la
impunidad de la prenso. Lu función primordial que en teda sa
ciedad moderna cumple el periodismo supone que luí de actuar
con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de infor
mar no puede extenderse en detrimento de La necesaria armonía
con los restantes derechos conslllucionaleti, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas
(arta 14 y 33 C.N.|’la.
Esta doctrina establece que lu información sobre cuestiones
de relevancia pública, cuyo contenido sea vertido fielmente y
10 CSJN, 11/12/84, “PttreazUJ de DtiJbüi, Jndahu c/EdilnrwJ Aüánbda

S A *. dt.
11 CSJN, 1S/S/86, 'Cumpühiy, Julio Céonr e/Lxi Rozón, Crónica y Dia
no Popular", fallas. 308:789.
12 Ibidcrn.
atribuido a una fuente, no compromete la responsabilidad del

medion Ello, siempre que se cumplan los requisitos que se
enumeran a continuación. En erecto, el cumplimiento de los si
guientes requisitos implicaría una suerte de causa de justifica
ción, que enerva Ja antijuridicidad, a saber:
i) Identificar la fuente con precisión: el medio debe individua
lizar de manera precisa la fuente de donde provino ln informa
ción reproducida. No se cubre esta exigencia mediante unn refe
rencia genérica, sino que es menester que se la identifique con
exactitud, u Jos fines de permitir al lector la identificación clara
del origen de la noticia. Asimismo, la mención vaga a una 'fuen
te confiable" no es suficiente.
ii) Reproducir fielmente la información brindada par la fuente:
paru no comprometer su responsabilidad, el medio debe limi
tarse a reproducir, con objetividad, la información brindada por
la fuente. Debe haber unn Adecuación completa y veraz entre 1o
informado por la l’uenle y lo transmitido por el media.
ni) Que masía un interés público relevante en la información:
Eslu doctrina “Campillay" se aplica únicamente cuando exista
un interés público de cierta envergadura en ln mfarrruicián que se
(ruuumite. Coma dijimos, Ui intromisión en la esfera privada en
cuentra justificativo cuando existiere cierto interés social por co
nocer lu información revelada. De lo contrario, se estaría afectan
do derechos de raigambre constitucional sin ningún fundamento,
lo cual no puede ser permitido por el ordenamiento jurídico.
tv) Ausencia de dolo par parle ded medio: Va de suyo que cual
quier causa de justificación implica descartar leda idea de dolo.
De lo contrarío, importaría el ejercicio abusivo de un derecho,
claramente antijurídico.
Por otra parte, y en consonancia con esta doctrina “Campillay",
el medio puede eximí rcc de responsabilidad (hacienda uso de esta
causa de justificación), manteniendo en reseiva Ja identidad de
las personas (de existencia real o jurídicas) a las que se refiere la
información. Na basta tan sólo con evitar nombrarlas, sino que
debe omitirse revelar cualquier elemento que permita deducir la
identidad de los sujetos implicados en los hechos relatados.
La Caríe agregó: ‘Tul proceder de lus diarios demandados im
plicó un ejercicio imprudente de su de redi o de interinar, toda
13 Conf. PtzAuao - *
V luhí«oí, Compcrvhc de ricr&cho da Mafias, ríL
RfSPONSAlflUÜAD Uft IX» MRTK1S MASIVOS nr COMUNICACIÓN 403
vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la

misión de difundir na ti cinc que puedan rozar la reputación de Las
personas admitida aun la imposibilidad práctica dr verificar su
exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directa
mente su contenido u la fuente pertinente, ulilizando un tiempo
de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los impli
cadas en el hecho ¡licito, como bien lo señaló el a (jurí
* l4.
El requisito del modo verbal potencial fue luego reiterado en el
precedente "Bruno, Arnaldo c/La Nucían S.A.",S. La utilización
de un modo verbal potencial permitiría eximirse de responsabi
lidad, siempre que reúna los requisitos enumeradas anterior
mente. Luego, en 'P. C. S. y otro c/Herrera de Noble, Ernestina
y otra'16, el Tribuna] agregó que no sólo debe empicarse cate
modo verbal sino que el sentido completo del discurso debe ser
conjelural y no asertivo, por cuanto el empleo mecánico de di
cho modo verbal, ai el reato del texto está reproducido en senti
do afirmativo, no puede eximir de responsabilidad al medio de
comunicación.
Es necesario destacar que para enervar la antijuriclicidad de
ben concurrir todos estos requisitos. El incumplimiento de algu
no de ellos tornarla antijurídico el accionar del medio de comu
nicación. ¿Ello hace directamente responsable al medio por los
daños y perjuicios ocasionados? No, deben probarse los restan
tes elementos configurntivos de la responsabilidad, sobre todo el
factor de atribución, que analizamos en el apartado siguiente.
Por nuestra parle, no estamos del todo de acuerdo enn la
aplicación de la doctrina del caso “Campillny-. Siempre hemos
pensado que la sola utilización de un tiempo de verbo potencial,
no respaldada en una base fácticu que razonablemente pueda
sustentar La publicación, no debería constituir inexorablemente
una causa de justificación. Iâ mera utilización del tiempo de
verbo potencial puede ser tan agraviante coma la efectuada en
términos asertivos, parque los destinatnrion del menudo deoodi-
M CSJN, 15/5/86, ‘Campillay, Julio C¿aar e/La Ratón. Crónica y Ula

no Popular", en.
18 CSJN, 23/8/01,"Bruno Amoldo c/Ln Noción S.A". LL,2001-E-fi4
w CSJN, 21/10/03, “P. C. 8 y otro c/Hcrrera de Noble Ernestina y
oüró", DJ. 2004-2-396.
íleon el mismo cn terminan de certidumbre y no de posibilidad,

con lo que la afectación del honor fle produce igualmente, ni las
hechos atribuidos Jo son en moda potencial.
bj Eí factor de atribución. La doctrina de la real malicia

Al no existir una regulación especifica sobre esta especie de
responsabilidad, lian surgido fuertes controversias (hoy quizó
ya superadas] respecto ai factor de atribución imperante en lo
responsabilidad de los medios de comunicación.
I-ft mayoría de los untares ruiciunulcs coinciden en que esta
responsabilidad cató alcanzada por un factor subjetivo de atri
bución de responsabilidad, basado en la idea de culpa a dolo.
Por otro lado, una parte tntn aricaría de la doctrina, encabeza
da puntualmente por Pizarra, entre otras, emienda que la res
ponsabilidad de los medios masivos de comunicación (y de los
periodistas) por la difusión de noticias inexactas o agraviantes
es objetiva, por tratarse de una actividad riesgosa.
Por nuestra porte, entendemos que lo responsabilidad que
analizamos cn esto capitulo es subjetiva, basada cn la noción
de culpa17, no siendo necesario acreditar el dolo o intencionali
dad del medio para endilgarle responsabilidad. No estamos de
acuerdo con la aplicación de lu doctrina de la real malicia, que
blinda de tal modo a Ion medios e incluso a sus periodistas,, que
estos pueden en muchos casos extralimitar sus opiniones, sin
consecuencia alguna.
Sin embargo, lo cierto es que especialmente desde el fallo de
la CSJN in re 'Patito c/La Nación y otros’1H-, ha cobrado fun
damental importancia en nuestra jurisprudencia una corriente
doctrinaria originaria del derecho anglosajón, puntualmente cs-
’* En cata tinca *e rcanlviA cn un caso que el daflo moral padecida pnr

una persona que fue difamada mediante ln publicación de una nota pe
nodislicn que ln ínvnluemha cn la partiripnción de rilas urtihnndna debe
rwwmnf dado que el medía actuó con imprudencia y negligencia, ejer
ciendo su derecho a informar en forma irregular al no concurrir a La sede
policial para averiguar ai se cataba llevando a cabo alguna investigación
policial, judicial n ndminíirtTatrva referid ti n La eiiealión; máxime cuando
la fuente nu es cunfinblc ni proviene de animidad policial |CJ CainnmrcH,
29/9/16, *!•.. J- ó, c/Disrio 'La Unión
* y/u atina
*. RCyS. 2017-IX, 113)
■* CSJN. 24/6/OR, "Pntitó, Joeé Ángel y otrn c/Diarin Ln Nación y
*,otros Palios. 331'1530.
RispoNSAMiuüAD uk ixw michos mahtvos nn comunicación 405
tadounidcnsc, Hornada de la 'real malicia

* |üduál matice). To
mando el precedente norteamericano New York 'ilmtis va. Su-
Ibuan1'3, la Corte lia establecida que 'tratándose de informaciones
referidas a funcionarios públicos, figuras públicas o particulares
que hubieran intervenida en cuestiones de esa índole, cuando la
iioticiu tuviera expresiones falsas O inexactos, los que se ctinsidcjun
afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o imputa
ción conocía la falsedad de is not ida y obró con conocimiento de que
eran falfiaH o con notona despreocupación por su veracidad'.
Lejos de una responsabilidad objetiva, el máximo Tribunal ha
juzgado que la responsabilidad analizada es subjetiva agravada
Por lo tanta, en aplicación de esta doctrina, los funcionarios
públicos y figuras públicas que sientan afectado su honor par la
difusión de noticias que contengan afirmación o expresiones ful
sas, inexactas o agraviantes, deberán probar que quien emitió la
información conocía la falsedad de in noticia, es decir, que obró
con conocimiento de su falsedad o con notoria despreocupación
por corroborar su veracidad.
En consecuencia, el análisis ya no gira en torno a determinar
únicamente la veracidad o no de ln noticia, sino el reproche sub
jetivo agravado de) medio de comunicación. Asi, la propia CSJN
dijo: "En lu medida que La junsptudenciD de la Corte Suprema
Ira incorporado el principio de ‘real malicia' y no el test de lu ver
dad como adecuada protección de la libertad de expresión, co
rresponde revocar la sentencia que hizo lugar jwirriaJnientc a ln
demanda de daños y perjuicios originados en ln publicación de
unu nota que describió a un juez de la Moción comu sospechoso
del delito de enriquecimiento ilícita y sugetia su falte do apego
ul trabajo, pues el o quo. después de constatar que se trataba
de un articula critico del comportamiento de un magistrado en
el desempeño de sus funciones, debió limitarse a verificar si el
actor había demostrado que el medio periodístico conocía o de
bió conocer -al obrar sin note ría despreocupación- la falsedad
de la información'0*3
Estos lincamientos impactun cu el factor de atribución, y, por
consiguiente, en materia de prueba. Ella, por cuanta'El principio
w 376 U.9. 254

™ CSJN, 16/ ] 1/09, “Hnjgo, Jorge Ángel c/Lanote. Jorge y atros
*, al.
406 Marcm>o Lópjq Mima
de 'real malicia', a diferencia del test de veracidad, no opera en

función de lu verdad o falsedad objetiva de las expresiones, pues
entro en acción Cuando yo está aceptado que se trata de manífea
tadones cuyo verdad nn ha podido ser acreditada, son erróneas o
incluso falsas (...). Trotándose de la aplicación de la doctrina de la
‘real malicia1, lo que es materia de discusión y pruebo es, en pri
mer lugar, el conocimiento que el periodista o medio periodístico
tuvo o debió tener - de la falsedad o posible falsedad de la noticia
publicada, y, en segundo lugar, el especifico contenido del factor
subjetivo al que alude el concepto de real malicia -conocimiento
de la falsedad o indiferencia negligente sobre La posible falsedad-,
el cual no cabe darlo por cierto mediante una presunción, sino
que debe ser materia de prueba por parte de quien enlabie la de
manda contra el periodista o medio periodístico"21.
Por la lanto, el funcionario, figura o personaje público, para
pretender un resarcimiento por parte del medio de comunica
ción, deberá probar (a más del incumplimiento de los "requisitos
*
de la doctrina Cainpillay, analizados en el apartado anterior, y
los demás elementos de lu responsabilidad civil -daño y relación
causid), Ja falsedad o inexactitud de la información publicada,
y el conocimiento que el medio tenia respecto de dicha falsedad
(dolo] o su total negligencia y despreocupación para corroborar
su veracidad (culpo grave).
El fundamento de cstn doctrina radica en lu necesidad de brin
dar protección a ln libertad de expresión. A propósito de ello, en el
mismo precedente "Potitó”, la Corte agregó que "calos principios
non consistentes con el diseña de un catado de derecho cons-
titucinnHlmcnle reglarlo. Iâ investigación periodística sobre los
asuntos públicos desempeña un rol Importante en la transparen
cía que exige un ais Lema republicano. El excesivo rigor y la into
lerancia de) error llevarían a la autocensura, lo que privaría n lu
ciudadanía de información imprescindible para lomar decisiones
sobre sus representantes. (...) En esle sentido, la Corte Supre
ma de Estados Unidos consideró que Tas afirmaciones erróneas
son inevitables en un debute libre, y este debe ser protegido si
la libertad de expresión hn de tener el espacio que ella necesita
para sobrevivir1 (JVcu» York Times va. SuEivun, 376 US. 254, 271],
31 [Hdem
Rkspomsaimudmj de LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN 407
Por ru parte, el Tribunal Constitucional español ros tuvo, en su

sentencin 6/1988, que '...Las afirma cienes erróneas son inevita
ble» en un debate libre, de lid forma que do imponerse ln vendad
como condición para el reconocimiento del derecho |de expresar
se libremente], la única garantía de la seguridad jurídica seria el
silencio...' [Junspriiíkitida Conslitucionnl, t. XX, p. 57]".
En esta misma lineo, cn “Dahlgrcn, Jorge Eric c/Editarial Cha
co S.A. y otro", se sostuvo que “La grunn lia de libertad que osten
tan en nuestra Constitución los discursos sobre asuntos de interés
público atiende a fortalecer la discusión y, más alió de la natu
ral molestia que pueda producir o los implicados, el criterio final
de valoración reside en que, de no acreditarse malicia real, deban
asumirse molestias cn virtud de trotarse de un funcionario
público y de corresponderse laica expresiones con lu función de
control que ha «ido asignada a la prensa -y por mi intermedio tam
bién a la participación de loa ciudadanos en su misión de critica
de las instituciones y de la actuación de sus funcionarios"”.
Por otra parte, lambién como fundamento de esta postura,
se entiende que estos sujetos, por su exposición mediática, se
encuentran cn posición de defenderse públicamente de estas
afirmaciones inexactos n fnlsns, lo minl no siempre es cierto.
Y, además, vista la grave asimetría existente entre el tiempo
y los medios de lus que podría disponer unu persono pública
paro defenderse, respecto de los medios y espacios con (pe se
cuenta cn los medios y redes para agredirlo o desacreditarlo,
ln doctrina de la real malicia aparece en nuestro país fuera de
sitio, descolocada. Ea uno doctrina pensada para un país serio,
donde funcionan las instituciones, donde la prensa también tie
ne controles y código» de etica rigurosos, donde no se extorsiona
por medio de la prensa. Y aqui la realidad es muy diversa.
Por eso muchas personas públicas cultivan un bqjo perfil, ro
gando simplemente que la prensa no se fije nunca cn ellos, por
que combatir una opinión instalada, inclusa fuhm, no ea nada
sencillo, ni barato, ni conveniente; muchas veces, quien embate
contra la prensa, inclusa si se trata de medios a portales sim
plemente extarsivos cama varios que existen, arriesga que la di
famen más aún y que el daño a su honra sea todavía peor.
” CSJN, 9/11/10, "Dnhlgren, Jorge Eric c/Edimnnl Chara 9.A, y

otro", oí.
408 Marcdz) Lómz Mesa
Más allá de no compartir te doctrina de la real malicia nos li-

milnmos a exponer los argumentos en los que cala posición -cuy»
nplicndón por parte de la CSJN viene riendo ineludible encuen
tra sustento
¿Esta doctrina se aplica a los particulares o ciudadanos co
munca? La respuesta es no. Tratándose de Himples particulares
a ciudadanos comunes, que no revistan el carácter de fuuciunn
ríos públicos ni figuras públicas, basto la acreditación de culpa
en el accionar del medio para endilgarle responsabilidad. Se tro
ta de una re a pansa bilidad subjetiva, ya no agravada.
En autos ‘Tinrnintes, Juan Martín c/Artc Radio televi ñivo Ar
gentino S.A.”3, la Corte consideró, ratificando la sostenida en
los precedentes 'Ramos"M y “Casta”8, que los funcionarios (o fl-
M CtUN, 1/8/13,‘Barrantes, Juan Martín, Malinas de Barraníes, Tere

sa - TEA S R.L c/Artc Rndiocclcviaivo Arxcntma 3 A.'. FaQos, 336:874.
31 FaSfty 319:3428
” Fafloa. 310-508.
Responsabilidad de los MEDIOS masivos de COMUNICACION 409
guras públicas] deben probar -pura obtener lu reparación pecu

niaria por las publicaciones concernientes a la discusión sobre
HHuntoH de interés público , que la información fue efectuada
a sabiendas de su falsedad o con loial despreocupación aceren
de tal circunstancia. En Cambio, cuando se trate de una noticia
difamatoria de un particular, basta la * negligencia precipitada
*
o “simple culpa” en su propolación para generar la condigna
responsabilidad de los medios de comunicación pertinentes.
De cualquier manera, en cierto» supuestos, la línea jaira de
terminar si es aplicable o no la doctrina de la real malicia es
demasiado ñna, sobre todo porque hoy en día, con Lis nuevas
redes sociales, existen personas que en cuestión de días se con
vierten en personajes públicos (vgr. bloqqers, influenoers, ins-
tagram^rs, entre otros). Habrá que estar a las circunstancias del
ca&o para determinar si se aplica o no esta doctrina.
45. RKsraNSAinijnAo m los motor»9 ije ijúsqukda de Internet
Otro de los mecanismos con especial eficacia pora lesionar

la honra de las personas son los buscadores de inlcmel; ellos
concentran en pocos segundas, agrupan y muestran el resulta
do de cualquier cateo que se realice a truvrs de ellos, arrojando
decenas, cientos <1 millones de resultados, según sea la temática
buscada y c! material existente a su respecto.
Coma punto de partida, podemos conccptualizar a los deno
minados 'buscadores de internet
* como sitios web que pcrini-
ten o facilitan el enlace con contenidos informáticos, o incluyen
directorios o instrumentoH de búsqueda de contenidos web. En
esta lógica, se ha dicho que “Pertenecen ul género motares de
búsqueda, que son sistemas informáticos que indcxsn archivos
almacenados en servidores web, además de busca de datos que
incorporan automáticamente páginas web mediante "robots* de
búsqueda en La red cuando se pide información sobre algún
lema, el buscador realiza la búsqueda por medio de palabras
clave o con árboles jerárquicos por teillUN. El resultado de la
búsqueda es un listado de direcciones web en el que se mencio
nan lemas relacionados con las palabras clave buscadas”aG.
26 Molma Quukxm, Eduardú, 'Rcnpanauhihdnd de loa buscadarc» de In

ternet”, clDiaIDC1963.
41Ü Makckixj López Mioja
En idéntico sentida, se ha dicho que ‘Loa ‘motores de bús

queda' (search engi/uts) son los servicios que buscan automáti
camente cn Internet los contenidos que han sido carne te rizado 3
por unas juicas ‘palabras de búsqueda' (seorc/i u>ords] delermi
nudas por el usuario. Su manera de funcionar loa caracteriza
como una herramienta técnica que favorece el acceso al conteni
do deseado por medio de referencias automáticas’47.
Un motor de búsqueda aplica un algoritmo, que na arroja loa
mismos resultados para todas las personas sino que se va per
feccionando e individualizando con sus sucesivas búsquedas,
y ordena el contenido que la jxrnonu requiere y existe sobre el
tema en lu web, de acuerdo al posible interés de esa jxrsona
concreta y el perfil que delincan sus anteriores prospecciones.
Por eso no siempre el orden de resultados es el míame en una
misma búsqueda y un mismo liemjxi. si los que buscan son
personas diferentes y lo hacen cn sus propias computadoras,
que tienen su propio historial de búsquedas, lo que precedería ln
ubicación de lo que el motor muestra al navegante. El algoritmo,
núcleo del motor de búsqueda, se basa cn una ecuación, en la
que vnn ingresando las variables tic lo que durante un tiempo
disfruta, prefiere y elige el sujeto, por lo que id buscar contení-
don, esa data modifica la secuencia, individualizándola para él.
Por eso, no todos encontramos lo iriisinu id buscar un mismo
tenia en Google, Yahool, Bing u otro motor de búsqueda ni si
buscamos en nuestro CPU o en uno de un locutorio u hotel.
El problema de los buscadores es que ellos potencian el dono
que puede causar la prensa o las redes sociales, al permitir una
ubicación rápida y eficiente de toda 1a información que hay sobre
un mismo tema. Y el problema es que, cuando el tema puntual
desapareció de la atención pública, sigue cargado en el motor
de búsqueda, el que impide que la gente olvide un hecho o una
mentira dicha sobre determinado sujeto.
Es innegable que, desde su aparición, Internet ha implicada
una verdadera revolución que trasciende el campo informático o
tecnológico y se adentra, influye y modifica prácticamente todas
57 Vnaiasr, Thibault ypiMXJa. Cernid - Necio, GúJvunni M. - Van l»km

AurÉlie, ¿Yudi/ on íhc LÁohiUly 0/ internar Jnt«/m«du2rias. noviembre
2007, p. Sé, citado por La CíUN en aulur, "Rodríguez, Marín Belén c/Úooglc
Inc. i/dtidcM y perjuicios
*, 28/ 10/14, folios, X37 1174.
Rrsponhahiuiiad dr i.ofl medios uAsrvna nn comuwicagak 411
Lns áreas de la vida cotidiana de la sociedad moderna. Y, por

consiguiente, cstn revolución plantea situaciones y controver
sias que hastn hace pocos añas, eran impensadas.
lógicamente:, la expansión y desarrollo de Internet es directa
mente proporcional al crecimiento de su potencialidad dañosa.
Es que. duda In enorme cantidad de contenidos dispersos en la
web, los usuarios canalizan su búsqueda de información a tra
vés de las denominadas "motores de búsqueda". Y, justamente,
en esta marea inconmensurable de contenidos existen algunos
que dañan derechos de terceros.
Uno de los grandes conflictos que -desde la perspectiva jurídica-
La creciente influencia de internel ha generado es In responsabilidad
de los motores de búsqueda, por contenidos que afectan derechos
pcrsonnlísimos (vgr. honor, imagen, intimidad, entre otros).
a) Parlar dr atribución aplicable

La mayor controversia jurídica que gira en torno a loa bus
cadores de Internet es, puntualmente, determinar si, frente a
daños sufridos por terceros, a raíz de contenidas cuya búsqueda
ha sido facilitada por ellos, el factor de atribución de responsa
bilidad atribuible es objetivo o subjetivo.
Parte de la doctrina afirma que la rcaponnabilidnd de estos
buscadores debía ser de carácter objetivo, basada en el riesgo
creado. Es innegable la potencialidad dañosa de eslos sitios web,
que, sí bien na introducen contenidos, permiten que ellos sean
accedidos por miles de usuarios, de manera simple y gratuita.
En este sentido, se ha dicho que "No cabe ninguna objeción
a la consagración de una responsabilidad objetiva bnoada en el
riesgo o vicio y solidaria de los actores intervinientes en la cade
na negocia! frente al consumidor o usuario'5*.
Esta postura, incluso, fue receptada por la jurisprudencia de
la Cámara Nacional, en el fallo ’Krum c/Yahool y otro", donde
se dijo que "Los prestaciones de servicios de la sociedad de ln
información, quedan atrapadas por ln responsabilidad objetiva
y solidaria que consagra nuestro art. 40 de la ley 24.240. En
el mismo, todo aquel que haya intervenido en la comercializa-
Mjurraa, Luciano doré, "L

* responasbilirind ovil en Internet. Un nuevo
centrado cconémien, intemctrvn y ramuniracionnl que riesntüi loa clAsicoe
cemLenidoi del deber de resarcir", RCyS, 2011-V1U, 17.
412 MAnciar) Lophz Mrsa
ción del flendcio, debe responder objetiva y “icUdariamente, pu-

riicnrio c] conRumidnr rcclamnr el perjuicio a cualquiera de los
deudoren, sin perjuicio de Inn acciones i n tennis de recursión.
151 despliegue de actividades de los ISP o Proveedores de Ser
vicios de Internet -proveedor de acceso, proveedor de servicios
de telecomunicaciones, proveedor de hasíingy los buscadores o
bmwscrfi de información, como por ejemplo Google que Lrnen
aparejados riesgos ]>nra lo
* usuarios y terceios, deben ser ana
lizadas con fundamento cn la responsabilidad objetiva, 'máxi
me si consideramos a dichas actividades encuadradas cn el orL
40 de la ley Í'I.S'IO de Defensa del Consumidor y Usuario", en
virtud del cual todo aquel que interviene en la cadena negocia!
debe responder de mane ni objetiva salvo que pruebe la causa
qjena. *No cabe ninguna objeción u la consagración de una res
ponsabilidad objetiva basada en el riesgo o vicio y solidaria de
los actores intervinicntes en 1a cadena negocia! frente al consu
midor o usuario"50.
En esto Unen de razonamiento, el Tribuno! agregó: 'Cuanto
más se insiste en describir como una suerte de 'robot ingobcr
noble' al mecanismo cn que se basa Ln actividad de las acciona
dn«, aduciendo que opera cn forma automática, sin intervención
humana, más parecen estar reconociendo que el elemento que
preside el servicio que brindan es una cosa altamente ricftgo&a.
Es de su propia descripción que resultaría tal conclusión. Hay
daño causado pnr el riesgo de la coso (...) cuando el perjuicio es
el efecto de la acción causo! de una cosa, sin que medie sutoria
humana, es decir, cuando se comprueba una relación de causa
lidad material entre cierta coso y un daño. Porque dándose ese
tipo de relación causal cxchiycntr de lodo autoría humana, no
es posible desconocer la presencia de un riesgo de dañosidad
que cataba implícito cn la cosa dañosa, el cual se conjugó con
el riesgo de vulnerabilidad inherente a loria sujeta por el mero
hecho de existir, que padeció el damnificado"30
Sin embargo, la cuestión parece haber sido zanjada por la
Corte Suprema de Justicia, que se inclino por la postura subje-39 *
39 CNCiv , Sala J, 3)/fl/12, ‘Knm, Andrea Paula c/Yuhoa de Argentina

9.R.L. y otra*, cn c1Dial.com.
M ILñilrm.
Rruponhabilidad Dft LO 8 MEO ros MASIVOS DK COMUNICACIÓN 413
tivigtü. En el ano 2014, en autos 'Rodríguez, María Belén c/Go-

ogle“, la CSJN resolvió que la responsabilidad de los molares de
búsqueda es subjetiva, en tnnlo estos na tienen una obligación
general de manitorear, supervisar y vigilar los contenidas que se
suben o la red y que son proveídos por Ins responsables de cada
urm de las páginas web.
El fallo fue categórica: “no corresponde juzgar la eventual res
ponsabilidad de los "malotes de búsqueda
* de acuerdo a las
normas que establecen una responsabilidad objetiva, desintere
sada de la idea de culpa Corresponde hacerla, en cambio, a la
luz de la responsabilidad subjetiva
* 11.
Analizando las solucinncs provistas en el derecho compara
do, en el falla se cita a la directiva europea 2000/31 EC, que en
su art 15. J reza: 'Los Es lodos miembros no impondrán a los
prestadores de servicios una obligación generad de supervisar
los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación gene
ral de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias
que indiquen actividades ilícitas, respecta de los servicios con
templados en los arts. 12, 13 y 14 *.
Es interesante e ilustrativa el siguiente extracto del Lilla,
para conocer el argumento que subyacc a la resolución: ‘Se
ha dicho, gráfica mente, que responsabilizar a los ‘buscadores1
-como principio- por contenidos que no han creado, equival
dría a sancionar a la biblioteca que, a Lruvég de sus ficheros y
catálogos, ha permitido lu localización de un libro de contenido
dañino, so pretexto que habría facilitado' el daño. Múu allá de
que la sanción sería injusta, es muy probable que -du seguirse
ese criterio 'objetivo' de responsabilidad- terminarán cerrándo
se muchas bihlloiecas, con gran perjuicio de los lectores". Otro
tanto sucedería, sin duda, con los ‘buscadores en Internet', de
aplicarse igual criterio. La pretcnsión de aplicar responsabilidad
“objetiva” en este tema, es de una llamativa insustancial idad. Si
a la vera de un camino &c desarrolla una actividad ilícita -que.
por hipótesis, debe ser condenada no por eso puede sancionar31
31 C3JN, 28/10/14, “Rodrigues, Marín Belén c/Gaogk tne. a/dañoa y

perjuicios*, cit.
30 Cauri of Appaab-Qutitín's HetuJl División, Roynl Coima of Ju atice,
Strnnd, Londan, WC2A 2, Metrnpoütan /rilcmaiwial Schaats Lid. u Caogtr
Ino. LL. 16/7/09.
414 Marcrlo LóPict Mesa
ue al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el

peregrina argumento de que hizo más fftcil lu llegada a aquel. Lu
expuesto resulta suficiente u efectos de desechar la aplicabili
dad de un criterio 'objetivo1 de responsabilidad civil
* 33.
Lu Corte agregó que la libertad de expresión se vería vulnera
da de admitirse una responsabilidad objetiva que prescinde de
toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche
subjetiva a aquel a quien se endilga responsabilidad.
Sin embargo, entendió que el buscador &í puede llegar a res
ponder aun por un contenido que le es ajeno: cuando ha tomado
efectivo conocimiento de la ilicitud del contenida, y no chin de
manera diligente.
A propósito de oslo último, y u moda de obilttr rbclunv, la Corle
se abocó al análisis de atro punto controvertida, coma es deter
minar si, u los efectos del 'efectiva conocimiento
* requerido pora
esto responsabilidad subjetiva, es suficiente que el damnificado
curse una notificación privada al buscador, o si, par el contra
rio, es cxigible la comunicación de una autoridad competente
El Tribunal sentó unu reglu clara y categórica: deben dife
renciarse las casos en que el daño es manifiesta y grasera, de
aquellas en que este resulta opinable, dudoso o exige un escki
cocimiento. Si la ilicitud y donosidad son manifiestas y resulta
directamente de consultar la página web (vgr. pornografía in
fantil, «kilos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan
aceren de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad
física de alguna o muchas personas, que hagan apología del
genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta
perversidad o incitación a ki violencia, entre atrae que enumera
de manera expresa sin ánimo tíixalivo], es necesario una simple
comunicación fehaciente al buscador, de paite del «Lnnnificado
o de un tercero, para satisfacer k> exigencia del efectivo conoci
miento, que activa la obligación del actuar diligente.
En cambio, mundo la donosidad del contenido no sea ostensi
ble ú manifiesta, y para su determinación sea necesaria un escla
recimiento que deba debatirle o precisarse en sede judicial o ad
ministrativa, es requisita una notificación judicial o administrativa
33 CSJN, 26/10/14. 'Rodríguez, María Belén c/Googíc Inc. a/dafloe y

perjuicios’, ciL
RRSPONHAfUTJTíAD De LOS MEDIOS MASIVOS DS COMUNICAOtóN 415
competente, no bastando la simple comunicación del particular

que se considere perjudicado y menos la de cualquier tercero.
En septiembre del nñn 2017. con una conformación diferen
te, ta Corte ratificó cata doctrina.. En autos 'Gimbutas, Carolina
Valeria c/Googlc Inc. s/daños y perjuicios’, recorrió, rcsjxícta ni
funciona miento de estos buscadores, que estos no 'captan
,
* 're
*
producen ni “ponen en el comercia
* imágenes en el sentido de
los nrta. 31 de ta ley 1 1.723 y 53 CCCN, sino que simplemente
facilitan al pública usuario de internel, mediante ln indcxoción y
ta provisión de nn moda de minee, el acceso a tan imágenes 'cap
tadas
,
* *
'reproducidas o 'puestas en el comercio
* por otros.
Y luego, ln CSJN afirmó que 'Ja actividad de ta demandada
importo el ejercicio pleno y regular de ta libertad de expresión
constitucionalmente protegida y que, conforme a las carnctc-
ris ticas propias de Internet, resulta razonable admitir que los
matares de búsqueda -que carecen de control sohre el conte
nido proveniente de un tercero potencialmentc dañoso, por lo
tanto, de evitar ln consumación de un perjuicio derivado de su
difusión- sólo responden civilmente por el contenido que les es
£\jcnu cuando loman efectivo conocimiento de la ilicitud de ese
contenida y ese conocimiento no es seguirlo de un actuar dili
gente. En efecto, la indiferencia y pasividad en catas supuestos
convierte al buscador en responsable de los daños derivados
de su actividad, pues con hu deliberada conducta omisiva con
tribuye ni mantenimiento del evento dañoso que, en un primer
momento, desconoce y le es njena’34.
Asimismo, señaló que el buscador también podría responder
cuando deja de actunr como un mero intermediario del conte
nido proveniente de un tercero y adopta una postura activa con
relación a él, yn sea modificándolo, editándolo o, directamente,
creándola. En tal supuesto, la responsabilidad se justifica en ta
antijuridicidad propia que su conducta suscita (ennsid. 4'].
En conclusión, ta postura de ta Corte Suprema en categórica
en pro de la aplicación del factor subjetivo de atribución de res
ponsa bilí dad a estos motores; y, como la cuestión carece de una
normativa propia, las fallas reseñados resultan fundamentales
para dilucidar el alcance de esta responsabilidad.
M CSJN. 12/9/17. 'Úunbutaa. Carolina Valeria c/Google tac. a/daños

y perjuicu»'', Fq/Jo.'í, 340:123Ó.
A modo de cierre, diremos que no proponemos un cercena-

miente violento de la libertad de expresión, sino su coordinación
con el derecho rd honor de las personas.
Tam[M»cn acompañamos a aulnres coma Pizarra, que consi
deran que los medios de prensa deben ser imputados a titulo
objetivo de responsabilidad, es a nuestro juicio imprescindible
acreditar ln culpa o el dolo de la comunicación periodística Ello,
nun cuando muchas de las cosas que el distinguida jurista cor
dobés dice en esta materia son certeras.
Claro que los diarios y medios de prensa no están obligados
a certificar La procedencia de una determinada acción judieud.
Con ese criterio los periódicos sólo podrían informar sobre sen
tencias firmes, dado que solamente ellas poseen certeza de su
resultada. Y na debe soslayarse que aun ellas pueden ser objeto
de ataque por la vía de ln acción nulóncimii de nulidad y ln de
nuncio de coso juzgada irrita.
Pero lo que no puede permitirse es que, con absoluta livian
dad y sin chequear infornniciunes gravemente perturbadoras
RjBSPONSAUUDAD DX LOS MEDIM MASIVOS 1IK COMUNICACIÓN 4 17
para la vida, el honor y la paz de una persoiut, se difundan por

La prensa especies falsas, sin responsabilidad de nadie.
Alguna nrmaiiización debe buscarse entre el derecho absolu
to a La libre expresión y la honorabilidad y vida privada de Ion
personas. En un fallo argentino ac indicó en esta linca que “la
armonización entre la libertad de prensa y el derecho al honor
requiere que se compatibilicc su ejercicio para evitar el abuso
de derecho que el ordenamiento jurídico no puede tutelar. Toda
persona tiene derecho a la protección de su honor y asi lo hiin
reconocida tratadas intcrnacianalcH vinculantes a nivel con»
titucianal (art. 75 C.N.), Pacto de San José de Costa Rica (at'L
11), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17)
y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12); ese
derecho, se enfrenta a Lu libertad de expresión garantizada por
la Constitución Nació nal en suu arls. 14 y 32’311.
Tal vez una pauta de la jurisprudencia española pueda ser
de alguna utilidad: ‘la libertad de expresión, coma el derecho
al hnnor poseen rango constitucional, pera u ninguno de dichos
derechos puede concederse carácter absoluto o prevalencia, ha
ciéndose precisa en anda supuesta de colisión de los mismos
la fijación de las respectivos límites de cada unu, pura deter
minar si el ejercicio de la primera a través de la manifestación
de opiniones aléela a no a la dignidad personal del sujeto alu
dido. A tal fin deben ser ponderarlas tanto las circunstancias
concurrentes' * .
Se agregó en dicho fallo que no podía olvidarse que 'la li
bertad de expresión nunca puede ser invocada para legitimar
un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con lu
dignidad de la persona (...) y para que pueda concederse pre
vale ncia e aquella libertad sobre el derecho a la protección del
honor lian de concurrir dos ineludibles requisitos: que lu infor
mación transmitida verse sobre hechos de interés general -y»
sea político, social o económico- y que Ln misma seo veraz o que
“Tríh. Cnlog. R£m]j. Extracon Ir. Rnnario, 27/1 1/2017, “P., J. D. C/Edi
tonal Diario la Capital', cu LeJifitCi.com, ckic L) DXXXVUJ-381.
M Trib Suprema de España, Sala I* . * 913/2002.
1/10/02, senr o
ponente: Sr. Almagra Natsetc, en nial, tnform Et Derecho (Rnp |, caso
2002/371S4
418 Marcrizi IZhicz Mioja
qI menos aparezca observado diligen Le mente el deber de com

probar a contrastar bu veracidad n través de datos objetivos, si
bien este segundo punto se exige con mayor rigor en la libertad
de información que en la de expresión”. Ojalá aquí fie aplicaran
esos cntcnoa.
CAPtrom XVII
DAÑOS POR AFECTACIÓN A LA INTIMIDAD
E INTROMISIÓN EN LA VIDA PRIVADA
46. RttSrONSAHILIlJAU DKKJVADA UU LA AFECTACIÓN A LA INTIMIDAD K

INTROMISIÓN KN LA VIDA PRIVADA DR LAS PIOtSONAS
oj La inlrnmisión en ta intimidar! ajena

El derecho o la privacidad c intimidad, con fundamento cons
titucional cn el arL 19 de la C.N., protege Jurídicamente un Am
bito de nulonumia individual constituido par Ion sentimientos,
hiibilOA y costumbres, Ins relaciones familiares, la situación
económica, las creencias religionas, Loa preferencias y gustos,
las opiniones y creencias sociales y politicón mantenidas cn re
ñervo, ln salud mental y física y, cn sunui, las acciones, hechos
ú datos que, teniendo en cuento la estimativa social y lus formas
de vida aceptndan por la comunidad en un momento dado, cs-
tán reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divul
gación por los extraños significa un peligro rea] o potencial para
esa intimidad.
El amparo de la intimidad resguarda la intangihilidad del Ám
bito de circunspección y reserva de la vida privadu del individuo
y su entorno Inmiliar, sustrayéndola del comentario de terceros
ajenos a £1, de la critica o irania pública, de ln curiosidad maledi
ciente y de la revelación innecesaria o con ánimo de mola a censu
ro, de acciones que nn están same tirina n escrutinio público.
Es el denachn n mantener intacto un ámbito de reserva indivi
dual, incluso de soledad, y a que la persona no ven arrastrados
al ámbito público detalles de su vida que no quiere exponer, a
ver censurados aun guatos y preferencias, cn tanto ellos no sean
antijurídicas.
íntimo es la secreto, lo desconocido por terceras, lo reservado
al conocimiento del propio sujeto o al estrecho círculo de sus
420 Makcuz) Lóprz Mr¡u
próximoc, y no los hechos o situaciones producidos en lugares

públicos y respecto de los cuales nn hubo intención de mante
ner ocultos puní terceros '. Ln palabra "intimidad
* ha de enten
derse como sinónimo de “vida privada", de "soledad total o en
compañía", esto es, lo interior, lo personal, ln esfera de lo intimo
intransferible, a bien de lo privado que sólo se comparte con los
más próximos3.
Desde las últimos décadas del siglo pasada, la agresión y el
avance sobre el derecho a ln privacidad, s la intimidad y a la
vida privada se lum ido incrementando notablemente. Hoy en
din, nadie está exenta de condtar -aun fugazmenle- la atención
de algún medio de preñan, por cualquier mnlivo; y se aplica des
afortunadamente la temible regla itnpliciüi, de mayor atención
e interés mediático cuanto anís morbo involucrado en el asunto
hay. De tal modo, que una persona particular puede en cual
quice mumrnlu ver su vida o sus gustos, preferencias o compa
ñías, convertidos en motivo de escarnio público.
Agudamente han expuesto Mossct 1 turras pe y Plcdecnsns
que "el respeto pleno o integral de la persona humana tiene que
ver con la tutela de su privacidad, intimidad a reserva; oque
nos aspectos que el hombre guarda alejados de terceros, parn
al mismo o ñus Intimos, na sometido!) n la curiosidad de las
demás personas, del reato de la comunidad. No se trata de una
cuestión que tiene que ver con el individualismo, el egoiftmn,
ln nctiíild misógina o el desprecio por la vida ti * relación Muy
por el contrario. Puede llamar la atención que unn cuestión tan
connatural con la persona, tan intimamente relacionada con su
existencia, roción haya sida “descubierta" por el derecho avan
zado el siglo XX. En rigor, el smjt hitinnnn, desde el principio de
loa tiempos, mantuvo protegida su privacidad, pero lo que no
era vulgar o corriente era el ataque a ese bien. Puede decirse que
la “curiosidad" malsana o indiscreta también existió siempre,
pero ton medios de actuar eran rudimentarios o elementales:
una vecina que miraba desde el tapial a quien vivía al lado de
bu cosa. Luego vinieron la captación de imágenes a distancia,
los micrófonos imperceptibles, las cámaras ocultas. Y más tarde
* Crv. y Coro. Mar del Plata, Sala 2“, 26/10/95, JA, 1996 m-22fi.
1 C. 1
3 thktrm.
DaAOS POR APUNTACIÓN A LA INTIMIDAD K INTROMISIÓN KN LA... 421
Ion “bancos de datos

,
* el almacenamiento can fines comerciales
de “noticias
* acerca de las personas, incorporando cuestiones
tales coma sus simpatújs políticas o religiosas, uus apetitos, sus
ingestas, las relaciones económicas, la vida familiar y tantas
*
otros, “sensibles o no. Hay entonces un cambio profundo en los
medios empleadas, con la incorporación de la tecnología .
Creemos que en el derecha argentino actual y, especialmen
te, a la luz de las doctrinos que en esta materia emplea la Corte
Suprema (de la real mahoa, por ejemplo] el particular cata inde
fenso unir Ln artera violación de su intimidad, por cualquier par
tlcular a través de Internet, por los diarios, radias y televisoras,
por las autoridades policiales, fiscales y judiciales a veces, ele.
Todos es lo ti factores, más otros, imponen a los ciudadanos penas
informales o sanciones inorgánicamente aplicadas, que causan
una feroz capáis dtrninuluo a los perjudicados, que luego de ser
expuestos en internet o Ick medios pasan a ser parias sociales y
objetos de burla y escarnio. Y cuando accionan en resguardo de
su honor mancillado, suelen no obtener nuda, ni una declaración
de que ha liabido exceso o errar informativo en su perjuicio.
La Corte aplica en esta materia una serie de doctrinas que
son ¿ibsohitnnienle cnnl radie Lo rites y violentamente ineohereti
tes con otras teorías presuntamente vanguardistas y garantís
tas que aplica en otras temáticas. Ea otra de Lus muchas con
trudiccioneu en que incurre la Corte argentina actual, que con
ambas docirinas concede un bálde indemnidad a loa dañado res
de la intimidad ajena.
Además, en la actualidad, las redes sociales son un medio de
invasión de la intimidad, incluso más temible que los medios de
prensa, porque amplificau el radio de acción de estos, a la par
que jjertnitcn a sujetos individuales, muchas veces cobijados en
el anonimato, entrometerse en la intimidad de loa personas y di
fundir todo tipo de comentarios, inclusa maliciosos, sobre ellas,
orquestando verdaderas vengimzciu y cazar; de brujas en las redes.
El derecha a la vida privada ea uno de: los derechos pcrsonalisi-
mas que tienen reconocimiento constitucional y suprunuciona),
en tratadas internacionales firmados por nuestro país.
3 MosaET IruiatASFe, Jorge - PL££jeca£a£, Miguel, QkJtvv Ciod anoludo.

pensabihdad avd, Riibinznl-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 6S.
422 Marcrio 1z>pkz Mesa
bj Lu protección de la uida privada en el CCCN

El principia de prohibición de la intromisión en la intimidad
qjena ha sido receptado por los arta. 177Ü y 52 CCCN.
La norma sustoncialmcnte más importante en cate aspecto
es el art. 1770 CCCN, que ediets: “Protección de la ■vida pri
vada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y
publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a oíros en
sus costumbres o sentimientos, a perturba de cualquier modo
bu in liad dad, debe ser obligado a cesar en tules actividades, si
antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el
juez, de acuerdo con las circunstancias. Ademas, a pedido del
agraviado, puede ordenarse lu publicación de lu sentencia cn un
diario o periódico del lugar, ai esto medida es procedente para
una adecuada reparación
.
*
Pero no cabe soslayar que el art. 52 CCCN expresa: 'Afectacio
nes a lu dignidad. La persona humana lesionada cn su intimidad
personal o lanüliar, honra o reputación, imagen o identidad, o que
de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar ki prewndún y rtpuradán de los daños sufridos,
conforme a la dispuesto cn el Libra Tercero, Titulo V, Capitulo 1*.
En virtud de chIq norma, existiría unu función preventiva en
juego en ki intromisión a la intimidad, con lu que podría quedar
habilitada una herramienta que liasla hace poco hubiera sido
cuestionada: un mandato inhibitorio, que podría asimilarse a
una forma de censura previa (ver lo expuesto sobre la función
preventiva en el Capitula I de esta ohraj.
Para avanzar cn la temática, cube destacar que el art 1770
CCCN es más amplio que el nrt. 1071 bis del Código Civil, que
fue su fuente diiccLa, ya que no habla de intimidad sino de vida
privada, protegiendo n cala.
La enumeración de supuestos que efectúa el nrL 1770 CCCN
no es taxativa sino meramente ilustrativa, por lo que pueden
existir otros casos que no contempla expresamente, pero que
también caen dentro del ámbito de La norma.
El art. 1770 CCCN expone cuatro supuestas es|M:clficos de
intromisión arbitraría en la vida ujenu, tales carao publicar re
tratos, difundir correspondencia, mortificar a o i roa en aun cos
tumbres o sentimientos, o perturbar de cualquier modo su inti
midad, pero agrega uno genérico, el arbitrario entremetimiento
en la vida ajeno. De ral modo, la tutela del derecho u la intinii
dad debe ejercitarse frente a cualquier penetración, intención,
DaAOS POR AFECTACIÓN A l-A rNTfMITlAD K IHTnOWlSIÓN EX LA... 423
atisbo u hostigamiento; dicho amparo tiende a resguardar 1a

intangibilidad de la reserva de ln vida privada del individuo y
su entorno familiar, sustrayéndola del comentario público, la
curiosidad, la revelación innecesaria^.
Pueden existir infinidad de formas de alterar el ámbito inti
mo de una persona; ln divulgación de datos suyos sensibles, la
difusión de su teléfono a dirección públicamente, que lo expone
a sufrir asaltos o alentados; c! escarnio público do detalles priva
dos suyos; la burla mordaz de manías o curiosidades privadas de
él; también, por ejemplo, a través de llamados permanentes a su
teléfono fijo o celular, para ofrecerle productos bancarios que no
hn pedido, hacerle ofertan de todo tipo, amenazarlo, etc. El per
turbador puede ser una empresa desconocida, un antiguo amigo,
un simple traidor o enemigo, un ex cónyuge, novia o novio despe
chado, que martirice a quien fuera antes su pareja con todo tipo
de improperios y reclamas; o un grupo delictivo que ni siquiera ln
conoce y que desde una prisión o un teléfono móvil realiza llama
das intimidantes a esa persona, pretendiendo extorsionarla.
Las formas de configurarse este delito san variadas, pero lo
que debe entenderse es que no importa la intención con que
se invada la intimidad de la persona, sino el dato objetivo de
la perturbación c invasión en este Ambito resguardada por el
derecho. La tutela de este derecho posibilita el disfrute de la
paz interior, proporcionando o la persona el ambiente adecuado
pora desenvolver su propia originalidad, sin injerencias que lo
perturben". Por ende, la veracidad de la información no exime
de responsabilidad civil al medio periodístico que la divulgó, ni
se trata de información relativa a la vida intima de una persona.
Nadie puede inmiscuirse en la vida privarla de una persona ni
violar óreos de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin
su cansen ti ni ¡ente a el de sus familiares.
El derecho a la intimidad es uno de los derechos peraonallai-
mCR que tienen reconocimiento constitucional y supranacionoJ,
por lo que el daño moral sufrida cuando el mismo es violado
debe ser reparada por el autor del ilícito4.
* En similar sentido, respecto de) art 1071 bis CC, C. Ch. y Com. Ma
rón, Saín 2-, 2/4/92, JA, 199.1 III 49.
• Ibklem.
6 C. Civ. y Com. San Isidro. Sala 1“, 15/Ó/99, LUIA, 1999-1225, voto
Dra. Medina
424 Marcrix) LóPM Mfju
El bien jurídico protegido por el derecho a la privacidad ce una

libertad, cabría decir «oherana, de ln que el hombre es acreedor
en el ámbito de ln intíme7.
El derecho a la privacidad e intimidad con fundamento cons
titucional en el art. 19 C N, protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos
y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica,
las creencias religiosas, La salud mental y física y, en suma, Las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptados por la comunidad, están reservadas al propia in
dividuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa
un peligro real o potencial para la intimidad
.
*
Nadie puede inmiscuirse en l*t vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin
su consentimiento o el de sus familiares autorizarlos para ello, y
sólo por ley podrá justificarse la inlrotnisián, siempre que medie
un interés superior cn resguarda de la libertad de los oíros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución
del crimen0.
El legitimado pasivo es quien arbitrariamente se entromete
cn la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba
de cualquier moda su intimidad. Este legitimada pasiva debe ser
obligado a cesar cn tales actividades, si antes no cesaron, que es
1h primera de sus «ibligacioncs y, además, a pagar tirui indemni
zación que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias
del cuso. No se dan pautas de cómo el juez debe fijar este resar
cimiento, asi que ello depende de su discrccianalidad.
Además, a pedido del agraviado, el juez puede ordenar la pu
blicación de la sentencia cn un diario o periódico del lugar, si
esta medido es procedente pora unu adecuada reparación. Ello
ocurre en aquellos carrón que han causado sensación, mayar-
mente en una comunidad pequeño, funcionando la publicación
de la sentencia a modo de desagravio del honor del ofendida.
7 Juxr Nac. Civil iT 58 de feria, firme, 13/1/92, LL, 1992-E-355.

• CNCeruición PctimI. SbIh 1*, 6/11/97. ÍZ, 1998-A-343, CSJN,
1 1/12/84, JA, 1985-1-51.1; 11/2/96, ÍX, 1996 R .15.
• CNCiv.. Sala H. 7/6/01. T.. I. O.', eIDlal clnvc AA98C; 26/2/01. LL.
200IR 173.
Daros por apbctaciAm a i.a (NTiMinAD e ihteomihiOn iw la... 425
Lamentablemente, en la realidad de los sucesos. este tipo de

publicaciones sirve para que se enteren del hecha las que na se
habitin cu (crudo y para que Lodos revivan aquellos hechos, mu
chas veces en forma jocosa.
Como yu hemos dicho, los supuestos de intromisión que enu
mera ta norma no agotan los posibles supuestos de su aplicación
parque se trata de uita enumeración no taxativa, sino meramen
te indiciaría de casos de intromisión ilegítima en la vida privada.
Y además, porque dentro de los tipos de intromisión receptados
por la norma hay dos que san genéricos: el de quien ■arbitra
riamente se entromete en La vida ajena" y el de quien perturba
de cualquier modo la intimidad de otro, dentro de los que caben
varios otros supuestos específicos no enumerados allí.
De tal moda, la excesiva curiosidad, el intento de penetra
ción en un ámbito reservado, sea Inmunda fíitagraílns, grabando
conversaciones, efectuando filmaciones o simplemente fisgone
ando en la vida privada de otras, «instituye un acto de invasión
ilegitima u hostigamiento y cae dentro del ámbito de aplicación
de esta norma.
Son requisitos pura la aplicación del urt. 1770 CCCN: a| un
hecha de intromisión en la vida privada ajena; 6] que enn intro
misión sea arbitraría o antijurídica; c) que, según Las circuns
tancias de personas, tiempo y lugar y en vista de la sensibilidad
promedio, esa interferencia perturbe la intimidad pcr&onal y ía
miliar del que se dice afectado, y efl que cas perturbación no
configure un delito penal.
La intromisión en la vida privada qjena puede no ser anti
jurídica ni arbitraría. Ella no ch antijurídica solamente si se
busca con ello salvaguardar un interés superior, como seria el
de resguardar La seguridad o la libertad de oíros, defender a
La sociedad de los delincuentes o terroristas, salvaguardar las
buenas cnslumbies o los derechos de menores, o perseguir a
criminal^
b) Acusación calumniosa
Ligada u esta temática se encuentra La de Las acusaciones ca
lumniosas. La acusación calumniosa es uno de los pocos delitos
civiles que el legislador que dictó la ley 26.944 ha mantenido,
de los vanos que tipificaba el Código de Velcz, en este caso pun
tual, en el art. 1090 CC
426 Marcíxu LZkz Mura
Como delito civil que es, ella requiere entológicamente para

configurarse la presencia de un factor subjetivo de atribución
de responsabilidad, y de unn caracterizado, temo el dolo o, al
menos, lo culpa grave, lindante con el. En el art. 1090 del Có
digo de Veles sólo el dolo permitía configurar esta figura; ahora,
jxjr imperio de una precisión expresa del art. 177 1 CCCN se ha
extendido a la culpa grave em posibilidad. Pero «in dolo o culpa
grave acreditada, no puede haber acusación calumniosa.
Posiblemente la mejor definición de este tipo delictivo civil la
encontremos en una sentencia del Tribuna) Supremo de España,
donde se resolvió que este delito 'eage la voluntad esjiecifica de
imputar a una determinada y concreta persona un delito de los
que dan lugar u procedimiento de oficio, consciente el autor de la
imputación de la inocencia del acusada; no bastan por tanto afir
maciones genét-icnR, sino que deben ser individualizadas...
* .
1011
Vázquez Ferreyru, con precisión, ha expuesto: *La acusación
calumniosa es una especie de calumnia con tratamiento par
ticular | | Las requisitos de esta figura son la imputación de
un delito de ucción pública, que se formule la correspondiente
denuncia ante la autoridad pública (policial o judicial) y la ful se
dial del neto denunciado. Por último se requiere el conocimiento
de la faluxlnd por parte del denunciante
* 11.
En nuestro concepto, la acusación calumniosa consistí! en la
imputación a una persona de un delito, tipificado por el Código
Penal ai gen ti lio, oon plena conciencia de su ful sedad. Ella no
difiere suatancialmcnlc de lu calumnia, sino que es una calum
nia exteriorizada a través de una forma especial: ln denuncia
judicial <1« un delito.
El nuevo Código la regla en su art. 1771, que estatuye: * En
los daños causados por una acusación calumniosa sólo ae res
ponde por dolo o culpa grave.
*EI denunciante o querellante responde por los daños deriva
dos de La falsedad de la denuncia o de la querella si se prueba
que no tenia razones justificables pora creer que el damnificado
estaba implicado
.
*
10 Tribunal Suprema dr España, Sola 2“, lfi/É/90, ponente' Sr Martín

PnHin, La Ley |Esp.J. L 1990-4. p. 66é
11 V Ata un l^mouu, Roberto, nota al art. 1090 CC, en flucren - llighton.
Código, t 3-A. p. 2H2
Daños vor apbctacón a la intimidad n intromisión en la... 427
El concepto fundamental a dilucidar de esta norma ea el de

“rozones Justificables”; esto es, que ln denuncio tuvo un hasa
mentó legitimo y no provino de un apresuramiento o mola inten
ción hacia la persona denunciada, fundado cn el rencor, despee
ció, inquina o capricho hacia ella.
A tenor de esta nornui, hc evidencia que el tactor de atribución
aplicable al coso es el dolo o la culpa grave, pero no la mera culpa.
Es decir, se trata de un factor de atribución subjetivo agravada,
similar ni utilizada cn la responsabilidad de los medios de co
municación. Para configurar esta responsabilidad, se exígr una
intencionalidad evidente, con lo que no basta con la negligencia,
«alvo que ella sea caracterizada, es decir, grave e inexcusable.
La denuncia falsa, si es dolosa, es un delito netamente in
tencional y determina su configuración el deliberado propósito
de perjudicar o la persono denunciada, al atribuirle la comi
sión de un delito de acción pública, con plena conciencia o a
sabiendas de la falsedad de tal acusación, lo que puedo ocurrir
por diversas causales; 1) ser inexactas o inexistentes los hechos
nñrmndos; 2) no haber sido participe de tales hechos el denun
ciado; 3) no configurar el hecho delito |>?nal, etc.
1-a intención cn esta figura se dirige específicamente contra
La persona a la que se imputa el hecho delictivo, pero impacta
también sobre la administración de justicia, a la que se hace
trabajar inútilmente, distrayendo su atención de casos que me
recen ser esclarecidos.
Es fundamental destacar que la falsedad de la acusación,
como requisito del tipo de ln acusación calumniosa, debe ser
entendida cn sentida subjetivo; es ahí que el conocimiento de la
falsedad o el desprecio manifiesto por la verdad configuran la
intención del acusador calumnioso. Mientras no se halle pro
bado que se ha acusado fainamente a una persona, la acción
indemnizatoria no nace, por faltarle un presupuesto esencial,
aunque no es el único. Es así que, además de probarse la tai-
sedad de la acusación, debe acreditarse que el acusador actuó
dolosamente, es decir, n sabiendas de su sinrazón y con el afán
de producir un daña o con un evidente desprecio por la verdad,
lo que caracteriza a la culpa grave. Ello, dado que sólo el dolo o
la culpa gravo es el factor de atribución de responsabilidad cn ln
acusación calumniosa.
Si el factor de atribución es la culpa grave, tal culpa del de
nuncúinte se apreciará de manera estricta. Y si de esa aprecia
428 Marcklo Lupita Misa
ción surge que el mismo hfi nctuado cxin negligencia inexcu

sable y caructarizadn, al efectuar ln imputación de un delito n
otra persenu, que una mínima indagación hubiera desvirtuado,
□ por actuar en forma irreflexiva, también se configurará el tipo
de la figura, sólo que no por dolo.
b. 1] Requisitos pora configurarla figura

Sentado ello, ¿cuáles son los presupuestos y caracteres de
este, delita civil?
Juriaprudcncinlmcnte se ha dicho que non requisitas para
que se configure ln acusación calumniosa: 1] imputación de un
delito de acción pública; 2) acusación ante la autoridad compe
tente, sea mediante querella criminal □ denuncia que origine un
procesa penal; 3) falsedad del acto denunciado, y 4] conocimien
to de ln falsedad por parte del acusador Ia, quien del>c actuar
con dolo o culpa grave.
El primer requisita de este delito civil ca que d hecho imputa
do sea falso. Sin falsedad de ln imputación no hay ni imputación
calumniosa ni calumnia.
En segundo lugar, tiene que es Lar probada la falsedad de la
imputación a través de) sobreseimiento de) imputado, que no
ca condición suficiente paro el inicio de la acción de reparación
por acusación calumniosa, pero si es condición necesaria para
ello. Sin que el acusado haya sido desligado del proceso, no hay
posibilidad objetiva de sostener la falsedad de la imputación que
sobre el recayera.
Mientras no se halle probado que se ha acusado falsamente
a una persona, la acción indemnizntorin no nace, por faltarle un
presupuesto esencial, aunque no es el único.
Por ello, incluso lu absolución del imputada no es automática
garantía de procedencia de la acción rcoarcitoria encuadrada en
el arl. 1771 CCCN.
Por otra porte, na cualquier acta judicial de exoneración de
responsabilidad penal es el antecedente que la norma del art.
,a Cám 2* CJv. y Cuín. La l'teta. Sala 3”, 10/12/91, *Couücra«', clUial

clave W4CAP; Sala I* . S/S/OÓ, -Miranda
*, elllifll dave W12S97: C. 1
* Cro.
y Cnm Mnr riel Ptatn, Staln 2a, 9/12/9», Tcrran", elDial elave W10FDE; C.
Apelu. Tiuhrw, Saki A, 20/5/10, T>i Ftüppu", AP txlLnic, voto Dr tópe
*
DAftns POS AMCCTAHON A LA 1W1M1DAD H INTROMISION EN LA... 429
1771 CCCN loma coma bastante de tal acción: por ejemplo, el

sobreseimiento definitivo no habilita cata acción, porque el puede
obedecer a una variedad de causas, como transcurso do un cierto
lapso, duda razonable, etc., y no ncccRariamcnLe a la falsedad de
la denuncia. Menos aún la abre un sobreseimiento provisorio.
Tampoco la absolución por duda o por algún tccrúciamo llena
el presupuesto de andamiento de ln acción de daños jxir acu
sación cahimnioaa, juslamente, porque Laica actos desligan a
La persona de la persecución penal, pero no demuestran que la
imputación era falsa.
Es asi que, además de probarse lo falsedad de la acusación,
debe acreditarse, conforme al art. 177) CCCN, que el acusador
actuó con carencia de ‘razones justificables pura creer que el
damnificado estaba implicado" en lus hechos denunciados
Iji absolución del acusado porque el hecho no constituía de
lito o el imputado no había sido participe es, entonces, un re
quisito esencial, la plataforma sobre la que se apoya la acción
de resarcimiento por acusación calumniosa. La absolución del
imputado debe dejar claramente establecido, sin lugar- a duda
alguna, que los hechos imputados en kr denuncia o querella
eran falsos o que el denunciado no participó de ellos.
Por ello, no se configuraría un supuesto de acusación calum
niosa si una persona obligada a ejercitar determinada represen-
Ilición legal u obligada a denunciar hechos delictivos -como un
funcionario público se limitara a poner en conocimiento de las
autoridades que ha tomado conocimiento de un delito de acción
pública, ain realizar imputaciones, sino pidiendo que ae inves
tigue el mismo.
Si hc prueba la intención de perjudicar, que caracteriza al
dolo, además de lu falsedad de la imputación, ello es suficiente
para configurar la figura. En cuanto a la culpa grave del denun
ciante, que también es suficiente según el art. 1771 CCCN, ella
se apreciará según Las cirrunstancins de) caso y a la luz de lo
dispuesto por el art. 1725 CCCN, conforme a las circunstancias
y conocimientos del denunciante.
Y si de esn apreciación surge que el mismo Im actuado con
negligencia grave, al efectuar livianamente la imputación de un
delito a otra persona, por no haberse tomado la molestia de efec
tuar un mínimo chequeo de datos que hubiera desmentida rus
asevcruciuncs, a par evitar actuar apresuradamente o en forma
irrcllcxiva, se |c aplicará también rata norma.
430 Mahcrixi Lofrz Mesa
Finalmente, Ib norma no brinda pautas de cómo se cuan-

tiíiciuia el daño, asi que otra vez quedu el tema en manos de
los jueces, sin paulas de cuiintificación. Habrá que estar n los
circunstancias del caso, por cuanto una acusación calumnio&H
puede implicar daños patrimoniales fvgr. una figura reconocida
con contratos suscriptos con diferentes marcas, es acusada de
haber asesinado cruelmente a bu marido, lo que provoca que va
rice contratos sean rescindidos con causa, generando pendidas
económicas -lucro cesante- y frustra la posibilidad de suscribir
contratos con otra» mancas -pérdida de chaneca-], y/o extra pa
trimoniales (el daño moral por verse hostigado socialmentc por
un delito que no cometió]. Las pautas de cuanLificución serón
Loa expuestos al tratar cuchi uno de calos daños.
CAi"tnJLo XV! II
OTROS SUPUESTOS ESPECIAIS
DE RESPONSABILIDAD CIVIL
En este capitulo anfdizarctnas una serie de supuestos espe

ciales de responsabilidad civil, en el marco del Código Civil y
Comercial. Nos parecieron loa de mayor ínteres, aunque tam
bién pudimos haber elegido otros. Esperarnos no haber errado
enn la selección,
4?. LA RESPONSABILIDAD DE LAS PKHSONAS JURÍDICAS
La responsabilidad de las personas jurídicas está regida por

el art. 1763 CCCN, que establece: "I-a persona jurídica responde
pnr loa daños que causen quienes las dirigen o administran en
ejercicio o con ocasión de bus funciones
.
*
Primeramente cabe destacar que esta mama está sistemáti
camente mal ubicada, dado que debió situarse dentro del titulo
relativo a la responsabilidad indirecta o refleja, como que se tra
ta de un arquelípico ejemplo de ella.
Su fuente es el art. 43 del Código Civil, luego de su reforma
por la ley 17.711 en el año 1968, el que disponía: 'Las peraonaa
jurídicas responden por los daños que causen quienes las din-
jan o administren, en ejercicio o cotí ocasión de sus funciones.
Responden también por los daños que causen sus dependientes
o las cosas, en las condiciones establecidas en el Titulo: ‘De las
obligaciones que nacen de loe hechos i licites que no son delitos".
1.a base de ambos artículos está dada por 1a recepción de la
teoría del órgano: el administrador o representante nn es externo
a lo persona jurídica, sino que se ubica dentro del ente ideal, es
decir, forma parte del órgano, integra ln persona jurídica, Ln que
por lo tanto debe responder por los actos y decisiones de este.
Respecto del perfil de esta responsabilidad, se ha dicho que
“el arl. 1763 CCCN conserva el principio de responsabilidad ci
432 MAnntiz) Iziprz Mesa
vil plena de las personas jurídicas sin distinguir ln fuente de la

obligación rosa re ¡tari o. En consecuencia, pnr aplicación del arl.
1716 CCCN (...) la normativa sera de aplicación a todos los casos
de responsabilidad de Ins personas jurídicas, sea que el erigen
del menoscabo provengo de un incumplimiento obligado nal o
de la violación ni deber genérico de na dnñar a otra, conforme
dispone el nrt. 1716 CCCN"’.
Debemos destacar que cuando Ja persona jurídica actúa como
proveedor de bienes y servicios y celebra un contrato con un
consumidor median rio así una relación de consumo |en loe tér
minos del art. 1092 CCCN y do los arta, 1 y 2 de la ley 24.240)-,
la eventual responsabilidad por daños causados deberá diluci
darse a la luz de las normas propias de Ln ley 24.240, por ser los
más tuitivas para con el usuario.
En este orden de ideas, cuando la persona jurídica celebre
céntralos paritarios, y exista un incumplimiento contractual de
su parir que genere daños y perjuicios, la cuestión debe ser
resuelto por las diA|M>sicianes aplicables a los contratos y, cn lo
que aqui interesa, a la responsabilidad que emana del incumpli
miento obligacional Í£irls. 1721, 1723, 172S, 1749 y ce. CCCN).
A su vez, ai el drnhi ac hn ominado tuediuiilc el empleo de unir
cosa riesgosa o viciosa, o el desarrollo de una actividad peligro
sa, la solución debe buscarse cn las normas que regulan dicho
supuesto (arts. 1757 y na. CCCN).
En consecuencia, se evidencia que el artículo objeto de aná
lisis es una norma residual, que viene a regular aquellos casos
que no caen cn los supuestos consagrados en otras normas más
específicas. Refiere a un supuesto acotada de responsabilidad
de la persona jurídica, vinculado concretamente con los daños
que generen quienes la dirigen o administran, en ejercicio y con
ocasión de sus funciones, y siempre que no exista un vínculo
obligacional con el damnificado, ni se trate de una responsa
bilidad refleja del principal por hechos del dependiente, ui se
hubiera empleado una cosa viciosa o riesgosa o el daña derivara
del desarrollo de una actividad riesgosa
Esta norma es la contrapartida del art. 1753 CCCN, pero aplica
do aun legitimado pasivo especifico, la persona jurídica, y respecto
1 MjtiKmjNn, Leonardo, 'Responsabilidad patrimonial de La a peraoooa

jurirlieoa en el Código Civil y Comercial”, RCyS 20I6-XI, 37
Otros supuk»tü8 khpecialks ue kksiomkahiuuao civil 433
de responsables indirectos también específicos: quienes las dirigen

o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Quiere decir que ambas normas (arla. J7S3 y ]7b3 CCCN)
se complementan: la persona jurídica responderá por los da
ños que causen quienes las dirigen o adminintran en ejercicio
o con ocasión de sus funciones, en virtud del arl. 1763 CCCN;
pero también responderá por el hecho de las personas que sean
dependientes suyos, sean permanentes, transitorios u ocnsia
nales, y en ese caso responderá en el marco del art. 1753 CCCN.
No hay grun diferencia, yu que ambas normas han convertido a
la ocasión en causa de daño resarcible, elevándola de condición,
pese a que ontnlógicamcnte no lo sería.
Los requisitos para que lu responaabfbdad de ¡a persona ju
rídica quede comprometida en el seno del art. 1763 CCCN son
los siguientes:
i) Daña causado por sus administradores o directores'. El pri
mer requisito, que surge de la letra del articulo, es que un reprc
sentante, gerente, administrador u órgano de lu persona ideal
sea quien cause el daño resarcible a un particular o tercero. Se
reafirma la consagración de lo teoría del órgano, ya receptada
en el anterior art. 43 del Código Civil.
La norma refiere únicamente a los daños causados por quie
nes ‘dirigen o administran
* la persona jurídica. Surge así el in
terrogante de si resulta aplicable este articulo a los díalos cau
sados por loa óiganos deliberativos o de control (sindicatura]
del en Le. Se trata de una controversia anterior a la sanción del
Código Civil y Comercia]. Por lo tanto, entendemos csclarcccdor
que si el legislador ha decidido ratificar la redacción anterior,
y -a sabiendas de dicha controversia- menciona únicamente u
*
quienes ‘dirijan o administren al ente, no vcinos razón válida
para ampliar el alcance del articulo a otros supuestos no con
templados por la norma.
De cualquier manera, entendemos que el mandatario que no
reviste La calidad de administrador ni dirige la persona jurídica
-de acuerdo a las demás circunstancias del caso- podría con
figurar un supuesto de ‘dependiente
* en los términos del arl.
1753 CCCN, haciendo responsable al ente en virtud de dicha
responsabilidad refleja. Ello, por cuanto la citada norma alu
de expresamente a ‘las personas de los cuales se sirve para el
cumplimiento de sus obligaciones".
434 Mahculo Lóptcz Mesa
ii] £n ejercido o en oeasvón de sus funciones'. Ln pauta o cri

terio es muy similar a lo establecida en el art. 1753 CCCN, por
¡o que remitimos u lo dicho sobre lus conceptos de * cn ejercicio”
o 'con ocasión’*, al analizar la responsabilidad del principal par
los hechos del dependiente.
De cualquier manera, diremos que cuando la norma alude
al concepto de "ejercicio" de funciones, refiere a los daños oca
sionados en el desarrollo ordinario y regular de la función en
comendadú, aquella que surge de los propios estatutos o regla
mentos internos de ln persona jurídica. Como dijimos al tratar
la responsabilidad refleja del principal por hechos del depen
diente, el concepto de 'ejercicio de la función’ comprende el mal
ejercicio, el ejercicio abusiuoy el ejercicio apárenle de la función.
Remitimos u los lincamientos nJli expuestos (£j 33).
Con acierto, a« ha expuesto que 'la persona jurídica quedará
obligada a asumir las obligaciones convenidas en uu nombre por
quienes ejercen tiu representación orgánica cuando ellos actúen
dentro de los límites del mándalo que se les confirió para hacer
la (el cual puede derivarse de las lacu hades representativas que
Las confiere Ja ley por su rol en La entidad, del estatuto o incluso
de un ¡nalruínenlo especial de upoderamicnto], y aun también
cuando ellos se excedan, pero sólo si el acto objeto del contrato
vinculante no es notoriamente ajeno o extraño o) objeto social, y
quien contrata con el representante orgánico actúa de buena fe,
vale decir, ignara la extrsliniitación funcional
* J.
Y se bu agregado allí que ‘en lo que excediere, responderá
personalmente el representante u órgano (el arL 376 CCCN asi
lo establece dentro del régimen de la representación voluntaria
en los casos de inexistencia o exceso en esa representación],
salvo que asumiere el compromiso de obtener una ratificación
ulterior por parte de la persona jurídica de lo obrado, o que
la persona jurídica ec hubiera enriquecido, siendo responsable
sólo en lít medida de ese enriquecimiento"-1.
Asimismo, el art. 1763 CCCN, siguiendo lu postura del arl.
1753 del mismo cuerpo normativo, ratifica la inclusión de la no
3 Sauz. Edgardo *Lú itspoosabdlitad civil de tus personas jurídicas

privadas según el Código Civil y Comercial
*. LL, 2/10/17, pp lyst
aJbkJem.
4
Otros supuestos uspbciales oe ruscxonsahiudad civn. 435
cían de 'ocasión", que yn preveía en art. 43 del CC. Frente a la

estrechez del concepto de 'ejercicio de sus funciones
,
* el vocablo
*
'ocasión amplifica notablemente el campo de npliención de la
aludida normo. Se exige, simplemente, que le función desplega
da hayo permitido la conducta que deriva en el resultado lesivo,
es decir, que la función haya permitido, facilitado o dado lugar
a la posibilidad de que so realice la conducta (noción u omisión]
dañosa. En estos cosos, el juez debe hacer un detallado aná
lisis de causalidad para establecer si efectivamente ha sido la
función lo que ha permitido y/o facilitada la consecución del
resultado lesivo.
Finalmente, debemos referir, al menos sucintamente, a Jo
consagrado en el arl, 144 respecto u la denominada 'inoponibi
lidod de la persona jurídica
,
* también llamada 'clesestininción
.
*
de lú persone jurídica
El art_ 144 dispone: actuación que caté destinada a ln con
secuciún de lints ajenos a la persono juridica, constituya un re
curso poro violar la ley, el orden pública o ln buena fe o perra frus
trar derechas de cualquier persona, se imputa a quienes a título
de socios, asociados, miembros o controlantes directos a indirec
tos. la hicieron posible, quienes responderán solidaria c ilimita
damente por los perjuicios causados Lo dispuesta se aplica sin
afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de
las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles las
participantes en las hechas par los perjuicios causados
.
*
La teoría de la desestimación tiene su génesis en el derecho
del conunon laiv, puntualmente el norteamericano, en lo que se
denominó “disregard nf legal enlrfy
.
* En terminas sencillos, na se
admitía el reconocimiento pleno de las atribuciones conferidas a
la persona jurídica —sobre todo en arden a su impermeabilidad
patrimonial- , si esta fue errada a utilizada para un fin ilícito o
repudiado por el ordenamiento Jurídico.
El antecedente nacional do esta norma la encontramos en el
nrt. 2 de la ley 19.55(1 y en el actual art. 54, párr. 3", de la Ley
de Saciedades, que reza: “Inopon ibil idad de la personalidad ju
rídica. Ln actuación de la sociedad que encubra la consecución
de fines extrnsocietnrins constituya un mero recurso para violar
la ley, el orden público o la buena fe a para frustrar derechos de
terceroh, hc imputara directamente a los socios o a las contro
lantes que la hicieran posible, quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados
.
*
De conlrestar la redacción de ambos artículos, se advierte

que la del orL 144 CCCN ce inchiRo nifis amplia, por cuanto
elimina la exigencia de que sea un 'mero recurso
* para violar
la ley: la persona jurídica puede efectivamente cumplir con su
finalidad, y, sin embargo, caer en uno dr Jos presupuestos que
consagre la norma, y la misma le acra plenamente aplicable.
Ixm? requisitos para que proceda la inoponibilidnd son los si
guientes:
i) actuación destinada a la consecución defines ajenas para
los cuales fue cnnstiluida¡
ii) que constíluya un recurso para violar la ley, el orden público
o la buena fe,
ííi] que constituya un recurso para frustrar derechos de cual
quier persona.
Si se dan estos presupuestos, la ley permite imputar directa
mente a los socios, asociados, miembros o controlantes directos
o indirectos que incurrieron cn la conducta reprochable, quie
nes responderán solidaria c ilimitada mente por ios perjuicios
causados.
Siendo la sociedad un “medio técnico
* que el Derecho minii-
nislra o los seres humanos pora actuar mancomunedamcntc,
y “la personalidad jurídica
* un atributo conferido por la ley te
niendo en miras un interés general, cuando los individuos que
recurren a la forma jurídica societaria lo hagan aportándose
de esos fines que tuvo presente el legislador, ln imputación de
los derechas y obligaciones no será ya a la propia saciedad sino
directamente a loa socios, desestimándose o prescindiendo de ln
.
*
“personobdod jurídica
Pero los abusos deben ser probados, sea por prueba direc
ta o por indicios graves y concordantes, no siendo admisible la
conjetura o “intuición
* de ellas por parle de un juez “sensible
.
*
La herramienta del levantamiento del velo debe ser utilizada cri-
teriosamente por el juez y no decaer cn un 'levantamiento de
laidas", como en gráfica expresión dijo de alguna doctrina espa
ñola el Prof. Embid trujo.
48. La RRSPONSAnii.mAn de clínicas y sanatorios

Clínicos y sanatorios son establecimientos que participan en
una importante medida en el actual total de daños causados
cn nuestro país. Hemos analizado parte de la problemática al
Oiwx< suptiKtrn» »»hmx:iaij<h dk KssroicMiHiiJnAD civil 437
estudiar la re8|>onsabilidad profesional de los médicos, pero la

cuestión es diferente cuando se trata de la de los propios sana-
tonos, por lo que la analiza temos sucintamente.
aj La responsabilidad de clínicas y sanatorios en el Código Ciad

y Comercial
El Código Civil y Comercial ha omitida en este caso otro más
tratar específica y detalladamente el contrato de asistencia mé
dica sánate r tal. El nuevo orden amiento ha excluido lodo lo rela
cionado con la rcsponsLibilidad del Estado de su seno (art. 1764
CCCN), con k> cual lo relativo a la responsabilidad de hospitales
públicos ha quedado fuera del ámbito regulalorio del derecho pri
vado y derivado al dcrcclw administrativo. Al menos basta tanto
la magia I ral um no tícela re inconstituciannl esn norma y otras
correlativas, como la ley 26.944. Nos ocuparemos aquí entonces
de La nesponcahilidad de clínicas y sanatorios privados.
La responsabilidad sanatorio] es de tipo contractual, como
principio. Ciúticas y sanatorios responden ante el paciente por
incumplimiento del contrato de asistencia medica, que es corno
una sombra que flota sobre el Código Civil y Comercial, que no
lo regula en especial y lo hace mal en particular, a través de das
normas, los arls. 1756 úi/lney 1375.
Lo extraño del caso es que se trata de normas de una lógica
completamente centraría entre si. El nrt. 1375 CCCN subsutne el
caso de los hospitales, sanatorios y casas de salud en el régimen
de la responsabilidad del holeleru (arta. 1369 a 1375 CCCN).
En primer lugar, la mención de los hospitales en cae régimen
es absolutamente contradictoria c incompatible con lo dispuesto
por el art. 1764 CCCN y debe juzgarse como una omisión.
Más allá de ello, lu objetividad del régimen de responsabili
dad del hotelero y que compromete a los sanatorios y casas de
salud por las prestaciones suyas dt holcleríu y alojamiento dr
enfermos y familiares de estos, es enteramente contradictoria
con la responsabilidad subjetiva del sanatorio, que emana del
art. 1756, ut Jiña, CCCN. Es asi que en esta, como en muchas
otras materias, el régimen del contrato de asistencia medica y
sus consecuencias rcsarcitorias deberá ser conformado por el
juez, a partir de normas sueltas del nuevo Código, para peor,
cent radie Lo rías entre si.
Ahora bien, ai el daría se produce a una persona que nn era
paciente de la clínica, o que no dio su consentimiento para lu
438 Mabchijo 1x5pez Mesa
práctica, lo dio cn formo deficiente, etc., la responsabilidad es

uqu ¡liana, y quedará encuadrada dentro del sistema de respon
sabilidad, cato ee, en alguno de los arts. 1708 h 1780 CCCN,
conforme seu el cuso. También podría darse el supuesto de que
fuera extracontractual la responsabilidad porque ios que recla
man por el daño son loa deudos y sucesores del paciente, que no
estaban ligados per contrato alguna can el ente sanatorial.
Dada que el nuevo Código na cuenta con una norma como
el art. 1107 del CC, ya no existe lu posibilidad de optar por la
responsabilidad extra contractual, cuando el caso configurara
además un delito penal.
Cuando la responsabilidad ea contractual, que es la regla
general, ella queda comprometida por el incumplimiento o de
fectuoso cumplimiento de un contrato de asislenciu médica, que
enmarca o da forma a la relación medico-paciente y que des
de hace años está muy intervenido por normas de orden públi
co, por tanto inderagables por las partes, incluiduh cn las leyes
26 529 y 26 742
El contrato de asistencia médica es un contrato multiforme,
atipico, innominado, que tiene componentes de otros contratos
típicos, como el de obra o el de servicios, y que de acuerdo a las
particularidades del caso concreto deberá aplicársele las reglas
de los contratos más afines o parecidos. El nueva Código sólo
contempla este contrato cn el arl. 17S6 tti fine, pero captan
do solamente la responsabilidad del establecimiento que tiene a
su carga personas internadah, al que se hace responder par la
negligencia tn el cuidado de quienes, transitaría o permanente
mente, han sido puestos bqjo su vigilando y control.
El ui /inc de) art. 1756 CCCN consagra la única responsabi
lidad indirecta de naturaleza subjetiva de la Sección 6". Llama
poderosamente la atención que cn un marco de firme objeti
vación del deber de responder de los responsables indirectos,
unu excepción aubjetivisla tan grande, cn la que el demandante
deberá pmbar la culpa de la accionada, ts el impuesto de los efl
toblecimientos que tienen a su cargo personas internadas, que
tanto pueden ser una clínica o sanatorio, un establecimiento de
salud mcutiil, un geriúLrico, etc.
En el comentario a cala norma de lu obru dirigida por el doc
tor Lormzctti, se dice que en el último párrafo del arl. 1756
CCCN ‘el Código establece la rcsponsahibdnrl de los estableci
mientos de internación por el hecho de las personas que se en-
OntOS BUPUKHTDS RBFRC1ALES DE RESPONSABILIDAD CtVU 439
cucntrcn bajo sil cuidado o supervisión, sea transitoria □ per

manentemente. Aun cuando también en esle supuesto el Código
establece que dichos instituciones responderán subjetivamente
por el hecho de los internados, u diferencia de lo que ocurre con
los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción
de culpo a ínvor de la victima, de forma tal que será esta última
quien deberá probar la existencia de negligencia por porte del
árgano asislenciar'*.
Eñ1a aseveración exacta pretende luego amenguarse con una
conjetura, que nn surge del texto vigente sino de unu particular
opinión de las cnmcntariRtas: '‘Más allá de ello, es dable desta
car que cate supuesto de responsabilidad sera aplicable única
mente respecto de los daños que los internados ocasionen a tor
ceros, pero no u los perjuicios que sufran estos últimos durante
la internación. Ello así pues esto último supuesto se regirá por
las disposiciones relativas a la relación de consuma (arta. 1092,
1093 y 1094 del Código, y 1 y 2 de la ley 24.240]. Por ende,
cuando el perjuicio seo sufrido por el internado, ln institución
responderá objetivamente por el incumplimiento de la obligación
de seguridad prevista en el nrt. 5 de la ley 24.240
* fi.
La verdad es que echar mano a las reine iones de consumo
para encuadrar ln responsabilidad del establecimiento hacia
los pacientes o sujetos internados carece de justificación, y bien
hubiera porlidn evitante: esta necesidad de construir una her
menéutica, tan compleja como azarosa, o través de una redac
ción más feliz y una concepción más atinada del in fine del art.
17Sfi CCCN. Además, en supuestos equiparables, como el del
art. 1767 CCCN, no se deja esto tipo de vacíos, sino que se prevé
una regulación integral. Casi pareciera un laberinto normativo
el que se ha construido, mas que un régimen legal acorde a un
supuesto tan importante de donosidad, como es el de los daños
causados a pacientes en sanatorios y clin leus.
Sí fie piensa que los padres y tutores responden objetivamen
te y que el principal también lo haré, en sumo que casi todos los
casos de responHabilidad indirecta en el Código Civil y Comer-
4 Ctr OVFiyi CúhI y CamemaJ de la Nación Comentado, Ricarda Luía

Lorenzetti (dir.|, Rubinzal-Culaoni, Buenos Airea, 2014, L VIH, p. S74.
s Uiidem
440 Marcho lona Mhma
onl rcfl|xinden objetivamente y que el único caso contenida en

etrtc segmenta de subjetividad re parata ría Ch el de Los estable
cimiento que tienen n su cargo personas internadas, fuerza es
concluir que ello juridicamcntc carece de toda lógica.
Si los demás responden objetivamente, con más razón debe
rían hacerla en igual medida tales establecimientos. Una dife
ncncin dr trato así es incomprensible desde un punto de vista
lógico y Jurídico.
El in/uiedcl nrt. 1756 CCCN es una ínsula de subjetividad en
un mar de objetivismo. Y no se trata de cualquier isla, sino de
una que encierra supuestos que íirqueLlpicaniente debieran ser
de responsabilidad objetiva.
En ln primera reforma que se haga del nueva ordenamiento,
debiera ponerse remedia a esta marcada asimetría rcgulatnrin.
hj La responsabilidad de sanatorios y ctinújas prinapates áspenos

Es indudable que clínicas y sanatorios se ubican hoy en el
ojo de la tormenta de la responsabilidad civil. Es una tendencia
creciente la multiplicación de redamos de pacientes y familiares
contra centros aanatarinles, de rcivindimeioneH de las derecho»
de Ion pacientes, de unn exigencia informativa mucho mayor,
de una disminución del alca aceptable, del fin del paternalismo
mérlicn, de ln extensión de la obligación de seguridad, etc.
Pero abstrayéndose de los hechos de ese casa, la cierta es que
lo responsabilidad del sanatorio a centro asistencia! puede que
dar comprometida por diversos déficits prestacionales.
A diferencia de la que ocurre con los profeaiiinnles, n cuyo
respecto los factores de atribución aplicables son básicamente
de esencia subjetiva, especialmente la culpa, respecto de la res
ponsabilidad de lo» organismos privados de salud y empresas
que prestan servicias médicos y hospitalarios los factores de
atribución de responsabilidad aplicables son objetivos.
El art. 17S6 CCCN debe ser interpretado como un supues
to de responsabilidad indirecta del ente sjinutriría] respecto de
terceros. Pero, en lo que a loa pacientes toca, la responsabilidad
debe ser objetiva, n mérito de incumplimiento de un deber de
cuidado o de una obligación de garantía
No cabe entrar a analizar la culpa del ente sanaturial, ni ello hace
taita, porque loe sanatorios y hospitales responden por déficits pros,
todonalrs o de servicio, sin importar ai rikis derivan de culpa o dolo
de mis empleados, ni de cuál de ellos hn sido en copec mi
*ON3A><lUIJAn
OTRÜH SUPCEtriXJM KUPKCIALKM DH RlCU OVIL 44 1
Ea más, si no es posible individualizar que medico incurrió

en culpa o que enfermera puso mal una inyección, que causó
dnñn ul paciente, cuando el origen del daña permanece en el
anonimato, pero se sabe el momento cn que se produje el errar
y que el paciente se halla ha internado o cn pleno tratamiento en
el sanatorio, la responsabilidad del ente aMÍslencinl queda com
prometida por mala organización, y además puede aplicárseles
a los responsables anónimos por ejemplo, los enfermeras del
tumo noche que estuvieron de guardia el día X o los médicos del
servicia de ginecología del turno IbI- normas corno los nuevos
arts. 1761 o 1762 CCCN, que establecen reglas para la respon
aubilidnd colectiva y anónima.
Hasta con acreditar que un dependiente del sanatorio ha actua
do con culpa, sin necesidad de iden tifie lit ul mismo tspocíficamen
te. Con probar que una enfermera ha colocado mol una inyección
O un miembro del equipo medico ha causado el daño, no se requic
re de imputación concreta de culpa a persona individual alguna.
En palabras de Lorenzetli, "en el supuesto de imposibilidad
de invidividualización del dependiente cn casos de daños, sien
do Lodos los que participan cn el hedió dañoso dependientes, la
responsabilidad debe ser asumida par el principal porque hay
una sutoria anónima individual y una sutoria grupal conocida
De tal modo, el principa] yu no sólo responde por el hecho ajeno
individual, sino grupal, de un número de dependientes de los
cuales es garante"B.
Respecto del sanatorio, lo único que debe analizarse es ai el
daño sufrido por el paciente estaba justificado o no, riendo en
este último caso la responsabilidad de esencia objetiva y derivada
del incumplimiento del deber de seguridad que lleva aparejado
el contrato de prestación médica o sanitaria. "Toda organización
asistencia], eco de la naturaleza que sea, constituye un cúmulo
de medios malcriujes: edificios, centros, equipos humanos. ins
frumental, tecnología, sistemas de sustituciones, que pueden,
cn su caso, determinar que un acto produzca unos efectos posi
tivos o nu y que puedan derivar su responsabilidad."’.
0 LofiEHZEm. Ricardo L., La salpresa médica, Ruhlnzal-CulMiii. Santo

Fe, 1998. p. 349
1 Roosloucz Maiíx, Conrrpcsáii, ‘Mrilicnin sutisEaetiva
* ai La respansa
btkdad cuiü par daños cansados par serwoaa de/ectuoaos. Dañas par smn-
442 Marcklo López Musa
Es asi que la responsabilidad del ente hospitalario por la ac

tuación de sus médicos será uno de los supuestos de responsa
bilidad de! mismo, pero no el tínico ni íuuchaa veces el principal,
no pudiendo por tanto acudirae a un fundamenta subjetivo de ln
responsabilidad del ccnlro asistcncial.
El sanatorio celebra con el paciente un complejo y atípico
contrato, que puede comprender la prestación de distintas es
pecies de servicias, según la modalidad que se buya convenido,
incluyendo siempre servicios nu médicos -ajenos por completo
a lu medicina, como el hospedaje y la alimentación del pacienta
internado-, o su tratamiento ambulatorio; ademán de ellos se
prestan servicios puruinédicus o asistenciales, como La admi
n¡aleación de inyecciones por parte de enfermeras, la vigilancia
de la seguridad del pecienta durante la terapéutica, a través de
sistema» de moni toreo, normalmente seguidos por el personal
de enfermería que convoca al médico en enees de urgencia Asi
mismo, se prestan servicios de limpieza, como baños y toilettes
de pacientas inmovilizados, curación de heridas y cortas quirúr
gicos, quite de férulas y yesos, medicina por imágenes, diagnós
tico y tratamiento, etc. También servicios que involucran una
importante logística, cuma el trualadu del jaiaiente en ormilla
hasta una sala de rayos X o hasta el quirófano o la ambulancia
que lu derive a un centro de mayor complejidad o a su casa.
El caso más complejo ch cuando el pacienta concluye con la
clínica un contrato de hospitalización, el que se corrqxirie de
-al menos- tres contratas: un contrato de hotclcrm |art. 1375
CCCN], un céntralo de seguridad o cuidado y uno de atención
medica; pudiendo según los casos tener también otros compo
nentes y obligaciones.
El contrato de holeleríu está reglado por el art. 1375 CCCN,
asi que lo dicha n su respecta en el Capitulo Xlll ca aplicable
aquí, aunque se trate de un su puesta que debió cantar con una
regulación especifica El legislador no ae la ha asignado y en esa
norma ha establecido tal régimen, así que a él debe estarse, más
allá de no poder obviar Las diferencias lácticas existentes entre
un hotel y una clínica.
dos que afectan a la sahid tj seguridad de las perdonas, dirigido por Antonio
Ord Vollejo, Thzimann-Arnnaurii, Navarra, 2006, Caji. 6, puntu IV.
Otros sufursty» rsfroiai.es dc rrsponsadilidad civil 443
Amén de todo ello, y principailmcntn, el contrato de hospita

lización incluye servicios propiamente médicos, prestados por
profesionales de la Medicina y otras ciencias de la salud, talen
como cirugías, toilettes quirúrgicas, tratamientos de fracturas
y problemas orcos, curación y diagnóstico de enfermedades co
munes y de nuevas patologías, realización de estudios de diag
nóstico complejos, contención de estados de shock y estabiliza
ciones de pacientes entrados en cátodos de descompensación,
terapéuticos tradicionales y tratamiento del dolor, diversos su
puestos de medicina embellecedora, cornil cirugías plásticas de
diferente Índole, corrección ds deformidades como labio lepori
no, tratamiento de alergias y enfermedades crónicas, etc.
Todos cetas servicios y oíros muchos pueden ser contratados
por d paciente con ln propia clínico, aunque lo món corriente es
que a la clínica lleguen ellos indirectamente, derivadas por una
obra social que les da cobertura y Jes permite elegir entre un
lisiado de sanatorios con los que tiene contrato o derivados por
médicas de renombre a confianza del paciente, que les indican
que ellos practican su especialidad en ese nosocomio y que allí
los atenderán.
El incumplimiento de alguna obligación incluida en este con
trato atípica puede comprometer la responsabilidad de la empre
sa sanatoríal, sin necesidad de que se constate alguna culpa en
sentido lato en su accionar.
Se ha postulada que “se debe dejar titrús el fundamento de
la responsabilidad de los establecimientos médicos, empresas
de medicina prepagn u obras sociales en la estipulación n favor
de terceros, para encuadrarla definitivamente en el régimen de
defensa del consumidor. La forma por la cual el paciente accede,
en la gran mayoría de los casos, a la prestación de servicios mé
díaos amerita esto cambio de apreciación y bu inclusión en un
régimen cada vez más creciente"*.
Si bien no somos devotos de aplicar el derecho del connumo
a toda materia, con la precariedad regulatoría de que adolece
el contrata de hospitalización y la responsabilidad de los entes
«aruilorinles en el Código Civil y Comercia), a las efectos de
8 Calvo Cortas, Curios A., 'Responsabilidad de Jo a etiUibfecimientos

aitinlsncinlen, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio
de pajmligmii
*, IX 2G16-C-Q74,
444 Marckio Lópbz Mksa
tutelar tas derechos de los pacientes, en este caso podría no

ser mala idea.
Como fuere, no en dudoso para nosotros que la responsabili
dad de tas sanatorios y hospitales es de esencia objetiva. Ahora
bien, dentro de. tas varias espacias o fuentes de responsabilidad
objetiva, ¿a cuál responde mejor la responsabilidad hospitalaria?
Creemos que el factor de atribución que mejor cuadra con la ín
dole de la obligación de los sanatorios y clínicas es ln obligación
legal de garantía.
El organizador del servicio medien rc transforma asi en ga
rante de la inocuidad de las cosas empleadas en el neto médico,
por lo que responde por nesgo o vicio de las cosas, ya que a él no
se aplica la exclusión del infine del art. 176fi CCCN, que sólo Se
aplica n los profesionales liberales y na a los empresarios de la
salud; en caso contrario, si tan cosas que ce emplean en ln aten
ción del pactante son viciosas, por ejemplo, el ente sanatorinl es
responsable de los daños que ellas causen, mientras que no se
trate ric una causa ajena, que corte el nexo causal respecto del
sanatorio u hospital.
Ln obligación legal de garantía ha sida mentada como factor
de atribución de rnspon nubil ¡dad ;i hne»pitalns y sanatorios en
diversos fallos4. La responsabilidad de las clínicas y sanatorios
por los daños sufridos por tas pacientes, en otras casos, se ha
fundado en la violación de unn obligación de seguridad.
Claro que, para evita r los excesos propias del entusiasma des
bordado, siempre es buena aclarar que decir "responsabilidad
*
objetiva en el ámbito de la prestación asistencia! sanitaria no
es imponer unn responsahilidad por el simple real litada dañoso,
pero sí debe servir para imponer una inversión dd la carga de
la prueba de la negligencia :0, ta que ahora puede perfectamente
enmarcarse en ta dispuesto por el nrt. 1735 CCCN y Id doctrina
de las cargas probatorias dinámicas.
Claro que, aun en supuestos de responsabilidad objettvn, la prue
ba de ln falta de nexo cañan! entre La actuación del demandado o su
íCNCiv, Sala K, 8/9/Ofi. ‘Martínez, Eduardo J. c/Obra Socal Teteíb-

*.mco« RCvSaODrt-Xtl. Q4 y ZZ. 3/1/07, p 2
10 Qariasco rsubía, Angel, "Respnntmbilidnd médico unitaria: un mo
dela de funrLamentariún a La hjz de la juna prudencia espártala
*. /Z, 2COS-
P-filfJ.
Otkos suinocHTos kspecialks ntt mntinsauilidau civil 445
responsabilidad indirecta y el dnñn, libera a este de imputación. Unn

afirmación en sentido contrario yn no pertenecer i a al ámbito de la
nespnnaabilidad Civil sino de la hejieficrncia con dinero ajena
Lo correcto es asumir sin lamentaciones lo que afirma enfáti
camente Guerrero ZupJunu: 'el carácter objetivo de lu responso,
bilidad no impide que, no obstante, existan supuestos cn los que
ac concluye cn la falta de acreditación de la suficiente relación
de causalidad, con el efecto de la consiguiente inexigencia de
responsabilidad patrimonial"11.
A moda de cierre, cabe recordar que brillantemente postuló
Carrasco Pereru que 'la obligación medica es de medios, pero la
obligación del centro clínico contractual mente obligado cxin el
paciente es de resultado
* "
[,a subjetividad de la responsabilidad del módico y lu objeti
vidad de la responsabilidad del centro de salud ha inclinado el
escenario de la responsabilidad en contra de lu clínica o sanato
rio, que es (inclínenle a quien lus damnificadas procuran cobrar
ru indemnización.
Lo concreto ea que cuando el paciente o sus lamí lia re a de
mandan concurrentemente a hospital y médico, si ambos son
condenados u resarcir, la ejecución de la sentencia se intentará
primero contra el organismo o empresa de salud. Sentado ello,
cabe consignar que los principales fundamentos o factores de
atribución de responsabilidad a clínicas y hospitales han sido:
ij La culpa de alguna de los módicos, anestesistas, enferme

ros, dependientes del sanatorio/: Ya hemos tratado el tema en el
marco de ln responsabilidad indirecta, Capitula XI, al que remi
timos par razones de brevedad.
ti) Daña causado con cosas vidosax El hospital o sanatorio, a

mérito de la obligación de seguridad que se hulla a su cargo, es
responsable también de las dallos que pudieran provocarse al
paciente por el empleo de cosas viciosas (vgr. instrumental mal11*13
11 Gussarao Zahaha, José, “La re sport natalidad patrimonial de ln Admi

nistraeión cn d Ambito sanitario público* cn La responnubilidad patntno-
nial de las Admma t rucian s Públicas, Domingo Bello Janeiro (dir.|, edición
de la Xutita de Galicia, Sanliago de Cotnpostelu, 1999, p. 174.
13 Carrasco Perdía, 'Responsabilidad médico sanitaria.. * cjL
446 Marcelo Lóiitz Mesa
desinfectado, contaminado con gérmenes peligrosos; utilización

de sangre contaminada con VIH o hepatitis B; empleo de hilna
de sutura contaminados; el suministro de un elemento tóxico en
vez de oxigeno a un paciente, al estar mal armada la máquina
de anestesia de un sanatorio1*].
En estos casos no se trata de un déficit que pueda ser enros
trado a los profesionales, sino de un error de mantenimiento o
de determinación de la coso o emplear.
Cabe citar un supuesto interesante, en que ú una ¡persona que
estaba siendo sometida n una operación en el servido de cterrino
laringología de un hospital, le entró una sustancia acida en les ojos,
que le quemó en importante medida sus dos córneas, provocándole
importantes problemas póster iorrs de visión. En ese caso se con
denó ni hospital no por uso de cnan viciosa, mno por taita de control
en el uso de una cosa dañosa 14. Son todos daños encuadrablEs en
este factor de atribución, reglado por el art. 1757 CCCN.
iiij Falto de higiene a de asepsia: Los daños provocados a los

pacientes por falta de higiene o asepsia del establecimiento, en
cualquiera de sus formas, también configuran supuestos de da
ños resarcibles Cuesta pensar un ámbito donde lu exigencia de
asepsia e higiene sen mayor que en un sanatorio u hospital; ello,
por dos razones diferentes:
En primer lugar, La existencia de multitud de pacientes inter
nados y ambulatorios que portan diversos virus, bacterias, palo
Logáis, etc., convierte ni hospital en un foco infeccioso unidlo más
grave que cualquier otro espacio o local donde concurran multitud
de personas diariamente, que ya de por kí es un lugar propicia
para La difusión de enfermedades. La mayor potencialidad infec
ciosa que tienen los hospitales respecto de pacientes inleiiurduH u
tratadas ambulatoriamente en ellos hace que, por un lado, la exi
gencia de limpieza y asepsia se incremente a su respecto, y, por el
uCNFed OC, Sala 10, 26/9/97, ‘F., ti. ü. y otros c/PnJie]1nicc Barcario
y *.otros LL, 19990 847, J. Agrup., crua 13 6S6 - DJ, 1998-1-561.
14 Ctr Bes, Piare - TkK«frti», Philippe, 'Paule du wrvirc hosprtalicr
rAaultant de lltililtrntion accidenta lie iI* ilu produit Luxique tlrum les ycux
dán patient au Milu d'tiiie opération eliirurgicalc justifiant l'iudemiilaa-
tion de ce dcmicr des ccnséqucnces de la afeite tunsi provoquée
*, ftacuiid
DaUuz, I. 1991, are. sarnnunres coro mentí 8, p. 292.
Otros supuestos espbcialrs dr rrsponsa btmba d civil 447
atro, que los déficits de limpieza o asepsia no sean tolerados como

simples descuidos, si han contribuida causalmcnte en forma ade
cuada a producir daños n parientes o lerocros.
Y, en segunda lugar, porque los pacientes que concurren a
hospitales y sanatorios vnn generalmente can la salud menos
cabada y, en muchos casos, severamente quebrantada; por tal
motivo, hu sistema inmunológico nn es idóneo para soportar
aloques bacteriológicos o virales o agresiones químicas, que tal
vez un cuerpo sano podría tolerar mejor, o con menor daño.
En tal situación, tocio establecimiento hospitalaria debe cui
dar ecloanrncntc los aspectos preventivos de la asepsia destina
dos a preservar a los pacientes de la acción infecciosa de ele
mentos conUiminantes o de ln presencia de otros peligros como
insectos, arácnidos, etc.
Si contrariando el deber de asepsia e inocuidad de los entornos
hospitalarios el .sanatorio permite que s»i personal de limpieza o
esterilización no cumplo su deber, ni la clínica no inspecciona la
forma en qur se cumple el servicio de limpieza y esterilización
-ambos vitales en ln prestación de servicios de salud- y de clin
resultan daños relacionados ciuisalmente en forma adecuada a
tal déficit, talca dañas deben ser cargados a la responsabilidad
del nosocomio, siempre y cuando hubieran sido evitables.
iu) Demora en la realización de actos módicos que afecten la
salud o la trida del paciente-. Muchas veces el tiempo influye de
chivamente en la salud de las personas. La curación de unn
patología o el majara míenlo de salud de un paciente nn se com
ponen sólo de diagnósticos acertados y tratamientos correctos
sino que, además, el tiempo de implcmentación de los mismas es
esencial para lograr el fin salutífero.
Es que la presteza en poner en práctica la terapéutica se
leccionada, una vez identificada corridamente lu patología del
paciente, suele ser la mía eficaz de las contribuciones del me
dico, por lo que no en un dato menor ni puede él descartarse o
juzgarse irrelevante ln existencia de una demora injuatifiesda o
torpe en la toma de decisiones galénicas que comprometieron la
salud de una persona.
Una demora que normalmente no traería mayares problemas,
en un caso determinado, dado el estado de salud del jMcicntc,
puede minar su salud y hasta malario. K1 factor tiempo es deci
sivo en la curación del pariente o pora no hacerle perder opcio
nes terapéuticas.
448 Mahcblo Lói'HZ Mesa
Si en algún acto médica de cierta importancia -intervención

quirúrgica, internación, estabilización de un paciente que in
gresa al sanatorio can sus valares vitales totalmente desfasa
dos, etc - se constata una demora injustificada o culpable de
un médico o servicio del hospital o sanatorio, claramente, dicha
demoro compromete la rcsponsnbilidnd del nosocomio.
Se está cn presencia de una actuación antijurídica del or
ganismo de salud, de! sanatorio, clínica, prepnga, etc., cuando
esta vulnera o transgrede una obligación jurídica de obrar, abs
teniéndose de una acción o demorando su realización causando
daños a la salud de una persona por ello.
Cuando se prestan servicios de salud, estando enjuego La vida o
la salud de una persona, si el prrslador se abstiene y no adopta to
das las precauciones que serían necesarias para que esa actividad
no cause daño a los demás, queda incurao en responsabilidad,s.
u) Falta de adecuada prevención de contingencias previsibles
n falta de coordinación entre sus diversox servidos, cuando ella
causa un daño al paciente: l-£> Corte Suprema de Justicia do la
Nación expuso al respecto que “el adecuada funcionamiento del
sistema asistcnclal médico no se cumple sólo con la yuxtapo
alción de iigcnlcs y medias, o con hu presencia pasiva o su uso
meramente potencial, pues es imprescindible además que lodos
ellos se articulen activamente cn cada momento y en relación n
cada paciente; ello, cn tanto cada individuo que requiere atención
módica pune en acción todo el sistema y un neto en cualquiera
de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica
en sí coma a la faz sanitaria, sea cn el control de una y otra, cn
la medida cn que pueda incidir en el restablecimiento del pa
ciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo
más difícil, necesariamente compromete la responsabilidad de
quien tiene n su carga la dirección y control del sistema”*.
Queda claro, entonces, que no se satisface adecuadamente la
obligación asumida par la clínica, cuando frente a situaciones
13 Cantólos, Menina A * GuncriA Lanoriél, Verónica M L-, *La responsa

bilidad del Estado por el incumplimiento en La prestación del servicio de
*Mlud
. Lf. tjforal 2006 (nROnto), pp. 861 y m.
14 CSJN. 6/7/99. “Scliatunnn de Scnlala. Mar tlia S. c/ Pro vinel a de
Santa Cruz y *oleo
. RCyS 2000-477; Idem. 11/7/06.13.. R. R. c/Provincia
de Lo Pumpa y *otro
, ntrev 22/11/06, p. «S3 y U 23/1/07, p 3.
Otros HUKJicrroH xswcíalks db responsabilidad civil 449
comunes del establecimiento en estados posoperatorios o bien a

otros factores de riesgo nn adopta las medidas extremas y ne
cesarios preventivos u fin de aventar toda complicación posible
o cuando nn tiene un sistema previsto para afrontar contingen
cias de au actividad.
La garantía de indemnidad consistente en la obligación de pres
tar la asistencia medica comprometida implica ki udoiKÍón de las
prevenciones y cuidados destinados a evitar todo posible accidente
o riesgo aJ destinatario del Hervido durante ku prestación I1.
Por cara, la falta de un anestesista de guardia o de un cirqja-
no en condiciones de intervenir rápidamente ante una emergen
cia, pueden comprometer la reaponsubilldad del sanatorio.
Es que resulta injustificable que unu clínica u hospital no
tenga previsto un sistema de guardias activos y pasivas que per
mita en minutos hacer frente a una contingencia propia de su
empresa, como un porto de urgencia a la atención aun herido
en un accidente.
Debe tratarse, obviamente, de contingencias previsibles y en
alguna medido probables, puesto que el sanatorio tampoco está
obligado a tener de guardia una cantidad excesiva de personal
en espera dr sucesos que no son couientefi y que bien pueden
nunca arribar, como un accidente enLrc dos micróinnibus de
pasajeros en una ruin perdida del interior del país la noche del
25 de diciembre.
tzij Falla de información suficiente al paciente o falla de con
sentimiento informado a determinada práctica: Hemos yo anali
zado este supuesto al analizar la responsabilidad médica, por lo
que remitimos a dicho capitulo.
Hemos visto sólo un muestrario de casos, que no agotan el
catálogo de supuestos, pero son suficientes para advertir la di
versidad de causales que pueden comprometer lu responsabili
dad de un sanatorio.
49. La RKSVONSAÜIUDiAD DE LOS DEPOSITARIOS
Para explicar brevemente la responsabilidad de los deposi

tarios, cabe indicar que dos normas han sido dedicados a este
tema, los arts. 1376 y 1377 CCCN.
nCNCrv, Sais H, 21/6/95, "Gutiérrez, Maris E. c/lntcrmcdii» Inc. y

otros", JA, 199A-), AÍnt.
4 SO Marcelo López Mesa
Por el primero de ello»: "Lus propietarios de casas de depósito

son responsables de la conservación de las cosas allí deposita
das, cxccpLn que prueben rpc la pérdida, la disminución o la
averia ha derivado de la naturaleza de dichas cosas, de vicio
propio de ellas o de los de su embalaje, o de caso fortuito externo
s au aclividad.
"La tasación de los daños se hace por peritos arbinadores".
Al compás de esljj norma, sólo la demostración de una causa
ajena libera al depositario, quien de otro modo será condenado
a resarcir al dueño de la cosa entregada a su custodia.
Y el art. 1377 CCCN establece: “Deberes. Los propietarios
mencionados en el art. 1376 deben:
*u) dar recibo por las cosas que les son entregados para ru
custodia, en el que se describa au naturaleza, calidad, peso,
cantidad o medida;
”b] permitir la inspección de las cosas recibidas en depósito
ul depositante y a cpjicn cate indique".
Este es unn de los miernr regímenes de responsabilidad civil
que el legislador que dictó la ley 26.994 sacó del seno del sistema
de responsabilidad, ubicado un los arta. 1708 a 1780 CCCN.
Como se trata de un régimen escueto, al que le faltan muchas
normas, las que le fallen deberán ser Lomudas de! sistema antea
expuesto, componiendo una norma compleja.
49. RRSPOtisannjrMn orrivaita de las delaciones emtric vacnuos y

EL EXCUSO IW 1-A NORMAL TOLIOTANCIA
aj Vecindad y perturbaciones
El contacto entre Las personas en estos tiempos suele no ser
fructífero. Cada vez con mayor frecuencia, la proximidad entre
vecinos -cada vez menos “conocidas
* entre s1- da lugar a todo
género de padecimientos, inquietudes y violencias o, incluso,
conflictos enconados y persistentes.
En au momento, Veles Sarsficld tuvo un criterio muy realista
sobre la vecindad: sostenía enfáticamente que lu propiedad ho
rizontal era un semillero de pleitos (véase la nata al art. 2617
CC], No se equivocó en nada. Pero la propiedad horizontal es, en
nueslrus ciudades y nuestros dias. un muí necesario.
La multiplicación de edificios y barrios cerrados incrementó
los litigios entre vecinos, por Lus molestias causadas por adul
tos desaprensivos, menores maleducados, mascotas ruidosas,
Otros supuestos especiales de RRSPONaARiunAn civil 45]
objetos peligrosos o mal ubicados, etc. Y, previsiblemente, coda

vez Hcrú míis tensa la convivencia y mayores los problemas que
csruae, dado el apura y estrés con que se vive, ln impaciencia y
ansiedad generalizadas, el anonimato y nmonionamicnto de laa
grandes ciudades, la rotura de vínculos y sentimientos de perte-
nencin, el sentimiento de impunidad que anida en muchos, etc.
Conforme va cambiando la vida cn sociedad, «c torna más
necesario trazar limites al derecho de propiedad, pasando de un
estado de independencia cam anárquica a otro de coordinación
y limitación de los derechos de cada uno, para hacer posible la
salvaguarda de márgenes adecuados de derechos para todos.
Las molestias que causa la vecindad no son nuevas, pero fie han
incrementado fuertemente <xin el crecimiento exponencial de loa
edificios de propiedad horizontal, los clubes de campo, las barrios
cerrados, los villas de emergencia, los ruidos de la vida moderna,
el humo, los olores fétidos, y otras inmisiones nocivas, que afectan
la vida de la población volviéndola difícil o, incluso, miscraMc.
bj Las “inmisiones"
La doctrina nací anal, la jurisprudencia y ahora la legislación
(arl. 1973 CCCN] utilizan el poco frecuente vocablo "inmisiones"
para referirse a las perturbaciones cn el pacifica goce de la pro
piedad, causadas por actividades de inmuebles vecinas. El casa
es que se Lralii de un concepto que, en el ámbito jurídico, difiere
de su acepción puramente técnica.
Este vocablo, empleado por diversos ordenamientos extran
jeros y el nuevo art. 1973 CCCN, es un concepto jurídico com
puesto de elementos diversos. Jurídicamente, "inmisiones" tie
ne un significado particular. Egca Fernández conccptualiza las
inmisiones como "Jas injerencias perjudiciales que se producen
mediante la introducción de materias imponderables proceden
tes de la finca causante del perjuicio que son conducidas mecá
nicamente o físicamente, por tierra o por aire, sobre una finca
vecina (en sentido amplio)"1®.
Cabe aclarar que, para ser tales, las inmisiones deben tra
tarse de actos realizados mediante la intervención humana cn
u Eoka Febnímccl, Joan, Acción nugatoria. inmisian^s y dajensa de ta

propiedad, Marcial Pona. Madrid, 1994, pp. 73-74 y 96.
452 Makcklo Lóphz Mesa
la propia finca y que &c propagan a otra. Están prohibidos lodos

los actos de ejercicio de! derecho de propiedad sobre un fundo
que impliquen la invasión del inmueble vecino, sea directamen
te, por ejemplo, arrojando objetos sobre el predio lindero o al
propagarse indirectamente a este.
En este orden de ideas, diremos que una inmisión es una
invasión o interferencia en un inmueble ajeno, la que perjudica
el uso del mismo, molestando excesivamente a sur. propietarios,
poseedores o usuarios Dicha Intervención debe ser antijuridicn
e indirecta, esto es, no n través de turbaciones materiales, sino
por la propagación o dispersión de partículas, contaminantes
o elementos nocivos, que inciden negativamente sobre el fun
da afectada y sus moradores o usuarios y que normalmente no
obedecen al designio de molestar, sino a lu despreocupación por
los resultados de cierta actividad. En palabras de Vaquer Aloy,
son “aquellas injerencias que se ocasionan mediante activida
des que se desarrollan en la propia (inca, pero cuyns efectos se
perciben más alió de su delimitación espaciar1’.
ej La responsabilidad derivada del exceso en la normal

tolerancia
El principio general es que nadie debe inmitir en los bienes
ajenos, lo que permite aplicar la leería de las inmisiones a Las
relaciones de vecindad En consecuencia, se entiende que el ejer
cicio de Las facultades de dominio siempre encuentra su límite
en ln nn realización de actos que afecten el ejercicio de netos de
usa, goce o disposición de otros titulares de dominio, por lo que
la penetración de las emisiones producidas en un predio en otro
se encuentra, en principio, prohibidadn.
Pero ello es asi, en tanto loa inmisiones alcancen cierto ni
vel, traspasen determinado umbral, pues por debajo de este el
vecino debe soportar perturbaciones de menor importancia o
trascendencia, pues ene es el precio de vivir en sociedad.
19 Cfr Vaqumm Aun, Antón!, en Del Pozo Cnrranmsn, Pedro - Vaquer

Aloy, A moni Hoech CftpdeviJn. P-iteve Drwahn awtl de CaintnAa Dere
chos reales, 2
* cd., Maxcíul Futid, Mtulrkl, 2009, pp 122-123.
30 AmumAiboui J’bMUÚ, Carlos Felipe, “Lus rdncicnes <lc vrcmzlud y La
teoría de las inmisiones en el Código Civil
*, en Reinóla de Deiechó (Valpe-
ralacl, n" XXXVIII, julio, 2012, p 116
OTROfl MUlTIKHTOa tGWtriAlJtM UK KE8FOKSABIUDAU OVIL 453
Ciertas perturbaciones entre vecinos deben ser soportadas;

pero si exceden ln medida normal en las relacionea de vecindad,
&e vuelven intolerables y deben hacerse cesar. Cuando se supe
ran los limites aceptables entra a jugar el tactor de atribución
exceso e/i ia normal tolerancia entre vecinos, que el Código Civil
y Comercial hn reglado en su urL 1973.
La tolerancia exigible no debe superar la normal, razonable,
acostumbrado, pues no es dable exigir a las personas conduc
tas que superen la media, que rocen el heroísmo, el martirio a
la santidad. Ello asi, por ejemplo, el derecho de un comercio o
empresa a llevar adelante su actividad deberá ser ejercido en
condiciones tales que no cause daños a sus vecinas, para no
vulnerar el derecho de estos a la salud, a gozar de un ambiente
sano y de hu propiedad, garuntizuda ccnatituciannlmcnte n to
dos loa habitantes del país (arta. 14, 33, 4) y 42 C.N.|.
El legislador del Código Civil y Comercial ba dedicado a este
tópico el urL 1973, cuyo textil es el siguiente: ‘Inmisiones. Las
molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminonidad,
ruidos, vibraciones o inmisitmes similares por el ejercicio de ac
tivi darles en inmuebles vecinos, no delien exceder la normal lo
tera nebí teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque
medie autorización administrativa para aquellas.
'Según las circunstancias del caso, los jueces pueden dispo
ner la remoción <lc la causa de la molestia o mu cesación y la in
demnización de los daños. Para d¡3]K»ner el cese de la Inmisión,
el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general
y las exigencias de lu producción
.
*
Se trata de unn responsabilidud objetiva, propter rcm, que
opera coma una carga sobre lu propiedad y que vu pasando de
dueña en dueño. Tal solución no resulta difícil de comprender,
3Í se piensa que el art. 1973 CCCN se encuentra encuadrado en
el ámbito de lus reStriccioncM y limite» al dominio.
Ello implica que si el demandado, en carácter de dueño del
inmueble, luego vende este, el nuevo propietario también puede
ser alcanzada par la sentencia que ue dicte con relación ul in
mueble, yn que no es a una persona individual a quien se pro
(ende hacer cambiar de conducta, sino al responsable del predio
a quien se busca motivar para que tome medidas que reduzcan
los problemas causados a los vecinos.
454 Mahcklo Lópkz Mesa
Para que esta norma uc aplique debe existir micialmente un

ejercicio del derecho de propiedad que supere el umbral de tole
rancia normal de los vecinos, esto es. un uso que genere incon
venientes o molestias superiores a las corrientes o habituales.
Este factor no ha sido introducido por ci legislador para poner
trabas al uso de la propiedad, sino pura evitar inconvenientes
serios entre vecinos.
La culpa del prapictanu del predio que causa loe inconven ¡en
tea no es requisito para Lu procedencia del reclamo: Lu exigencia
de una culpa ha desaparecido en provecho de ln sola considera
ción del daño sufrida y de su importancia.
La casuística do cata clase de inconvenientes es extremada
mente variada- ruidos de una pista de karting o de motos; mú
sica de una discoteca; ruidos de animales en un departamento;
gritos de personas en un bar o en asientos en ln vía pública;
tumulto de entrada y salida de clientes de un prostíbulo ubicado
en un edificio de dcparkiincnUis; desórdenes causados par tra
bajos fuera de horas normales; frecuentación de un domicilio o
negocio por personas poco recomendables; impericia en el juego
del golf que rompe las tejas de las Casas cercónos a la cancha;
privación de los rayos del sol u un inmueble; vibraciones, incon
venientes en la recepción de ondas de radio o televisión; conta
minación iónica aérea; edificación de construcciones que degra
dan el paisaje; privación de lu oscuridad nocturno; desórdenes
urbanísticos o imnobilinrion; son algunos supuestos.
Es importante destacar que ni la reiteración ni la frecuencia
de la inmisión constituyen requisitos que pueda exigirse acredi
tar q quien accione pora hacerla cesar o buscar un resarcimien
to a causa de ella.
Prente a una denuncia de 'inmisión
,
* lo que debe analizarse es,
cn concreto, si en el hjgiir donde se afirma su existencia y cn liase
a las circunstancias de ln zona (conformación geográfica, morfo
lógica de día, tipo de inmisión y demás concretas situaciones], es
verificable o no una molestia excesiva para el vecino que la alega.
Por ende, no corresponde ni presuponer ni descartar a priori
la existencia de la inmisión por la existencia de determinada
distancia, puesto que, en ocasiones, se producen vebiculizacio-
nes anormales de sustancias, lanío aéreas como líquidas o so
noras, que discurren por cursos no corrientes, pero hacen llegar
la inmisión a un lugar previamente no considerado apto para
ello. La noción de vecindad “debe ser entendida cn un sentido
Oraos supuestos rstroales de RRsrottaABnjDAn civil 455
amplio, admitiendo que ella do implica necesariamente una ver

dadera contigüidad, y puede satisfacerse can una cierta proxi
midad geográfica'21.
El nueva art. 1973 CCCN, en su pórr. 2®, precisa: "Según loa
circunstancias del coso, los jueces pueden disponer la remoción
de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de
los daños".
Se traía de una mejora evidente respecto del anterior art.
2618 del CC, ya que con el nuevo texto la cesación de la malos Lia
no es incompatible con lu indemnización de los daños causados
por ella, ni hay que hacer sacrilegios interpretativos para hacer
posible esta conjunción, negada par la literalidad del nrt. 2618,
Es decir que, vigente el Código Civil y Comercial, el afectado por
una inmisión parirá reclamar, n la vez, la cesación de la molestia y
la indemnización de tos perjuicios causados por ella, Es decir que,
en adelante, habrá de lomar más fuerza que la que ha tenido la
acción de indemnización de daños en el nene de las inmisiones.
La responsabilidad derivada del exceso es una responsabi
lidad de naturaleza particular, de carácter eminentemente ob
jetivo, que prescinde de toda idea de culpa y aun de ilicitud.
Esto significa, además, que aun en caso dr respetar disposicio
nes legales y/n iiiiLorizueioncs administrativas, el propietario de
un predio puede ser responsabilizado si existen perturbaciones
anormales de vecindad.
El autor del exceso debe reparar el daño causado, salvo que
invoque para exonerarse la existencia de un caso de fuerza ma
yor. "Él puede también ejercer una acción «cursaria para en
contrar un corresponsal]le del exceso u fin de hacerlo contribuir
al pago de la deuda de reparación
* 22.
La reparación dispuesta per el juez puede ser de dos clases:
in natura, como podría ser ordenar la destrucción de lo cons
truido que prive de sol o luz al vecino, u ordenar el cese de la
actividad o su nílcnclamiento o toma de medidas de seguridad
de mayor importancia; y también mediante una indemnización
que mitigue los padecimientos físicos o morales de los vecinos,
*<rit)üi¿é
31 BmiN, J?esptin. * cxl, clt. p. 310, n
eiuttf ertraecnlruíiuíJlí. 2 * 493.
M Fabhe;-Mmman, Muricl, Erort des obkpfllions, Thémts PUF, Pane,
20M. L2,p 273, n" 117.
a abone su tratamiento’'13. El daño reparable puede ser tanta

patrimonial como cxtrapatrimoninl.
La responsabilidad por perturbaciones de vecindad conforma
unu matriz llcxible que va ampliándose paulatinamente y que
hn llegndo n aplicarse, con cierto éxito, n problemas de conta
minación ambiental5'1, captados coma supuestos de inmisiones
ilegitimas a los predios vecinos por varios fallas.
ej Criírnns de juíxjamienia del exeetx)

Establecer cuándo las ruidos a inmisiones superan la normal
tolerancia del vecino afectado constituye una cuestión de hecho,
Bujeta a lo apreciación judicial en cada caso concreto, no ha
hienda pautas fijas o inmutables pora trazar el limite ni tablas
de talerancin de alcance invariable, come serian -porcaso- cier
tas labias de sonoridad admisible.
Para que quede comprometida la responsabilidad prevista
por el arl. J973 CCCN, no es obstáculo lu existencia de unu
autorización administrativa para funcionar del cubiblccímienlo
que causa las molestias; ella no prejuzga sobre la entidad de las
molestias, máxime que dicha milorizncián sr otorga en formu
previa a su funciona mienta.
El criterio que debe presidir la apreciación del exceso es un
criterio razonable, medio, prudente; en especial uno que no haga
osR.ni actividades productivas en favor de susceptibilidades des
bordados. De cualquier manera, de más está decir que tampoco
puede permitirse cualquier umbral dr ruido u de contaminación
para mantener una empresa abierta y en funcionamiento.
Entre el exceso y el defecto, en este caso es preferible el defecto.
Es que, tratándose de una limitación al ejercicio de un derecho,
en ln duda, ai no quedara dnramente acreditada la existencia del
abusa, debe priorizarsc el Interes del propietario y rechaza rae el
reclamo dtl vecino, 'ful afirmación encuenlni sustmlo en el prin
cipio constitucional de resci-vo, que establece el nrt. 19 C.N.
Sin embarga, cate criterio conservador o prudente rige en to
das las materias a las que se aplica el art. 1973 CCCN, menos en
53 Ibídem
M BvmLM Lrnúwí, Yvalne - LAnnauxu T»hktuc, Vírginie, Amit atril f-c-¡
Obliffaiions,
12' cd., Sircy, Parle, 2010, p. 659, XIa 1922.
Otros supuestos especíales de RESPOHSAruunAn ovil 457
lo tocante a contaminación ambiental, pues cn ese segmento el

criterio se invierte, y cn la duda debe hacerse cesar la actividad
contaminante. Tillo porque cn dicha materia rige el principio
precautorio, consagrada por el art_ 4 de la ley 25.675, que ante
la duda obliga a evitar Las fuentes posibles de contaminación.
Son cuatro Las pautas directrices consagradas cn la normativa,
que el juez deberá tomarlas como base de su pronunciamiento, de
acuerdo a las circunstancias del caso; ellas son: 1| el respeto del
uso regular de la propiedad; 2) respetar la prioridad en el uso; 3]
el interés general, y 4] las exigencias de la producción.
J) Legitimados activos y pasivas

listón legitimados activamente para reclamar el cese o la In
demnización, el propietario del fundo afectado par el uso excesi
vo, pero también el usufructuaria, el locatario o el poseedor del
mismo, que son quienes soportan Ina molestias excesivas.
Deben considerarse legitimados para acudir u los mecanis
mos legales previsión en el art. 1973 CCCN todos aquellos que
resulten virtualmcnte afectados por las molestias causadas cn
razón de la vecindad. Este criterio es el que mejor tse compuli-
biliza con la finalidad concreta de la norma y con la realidad
social, por cuanto -más allá de otras circunstancias y pni licu-
laridadcs- lo que se procura, en definitiva, es impedir que las
actividades desarrolladas en un inmueble ocasionen molestias
indebidas a las personas y bienes existentes cn las fincas colin
dantes o próximas al mismo. De ello se desprende claramente
que lo que legitima a Unu persona para demandar el cese de laa
inmisiones do es su relación jurídica con el fundo afectado -trú
fese de propietario, usufructuario, tenedor, etc.-, sino simple
mente su calidad de ‘vecino
,
* y como tal, de afectado en forma
directa por esas molestias.
En cuanto al legitimado pasivo, lo es aquel que con el uso
que hiciera de su propiedad excede la normal tolerancia entre
vecinos, sea u titulo de culpa, de dolo o simplemente cn forma
objetiva, bastando para la imputación el hecho objetivo del ex
ceso cn el use del derecho.
Normalmente, será legitimado pasivo el propietario del in
mueble, pero Cambien puede serlo el usufructuario, el locatario
o el poseedor del mismo, o incluso el guardián de la cosa, como
podría ecr un constructor que ejecute obras en el lugar, si cau
saren molestias a los vecinos.
4sa Marchlo I-órnz Mesa
La legitimación pasiva normalmente será ejercitada contra el

autoi de lus molestias excesivas, pero puede también darse una
kRitímación conjunta, al demandar el vecino estoico que soporta
los disturbios al autor de ellos —un incjuilino, o un constructor, por
ejemplo- y al titular registro] del íundo en que ellos se producen.
En cuanto al propietario, entendemos que se trata de una
legitimación pasiva que se halla en cabeza del titular del inmue
ble al momento de la promoción de la demanda o de su tenedor
actual, con prescindencia de que huya sido el quien ejercite una
conducta excesiva, si las molestias continúan. Pongamos por
qemplo que la inmisión sea consecuencia de una obra cons
tructiva ejecutada en un inmueble por el guardián de el la, cons
tructor a la sazón, que termina sus labores y entrega la obra al
propietaria, que luego ln vende. Si las molestias continúan luego
de la obra, la legitimación pasiva está en cabeza del actual titu
lar del fundo, ni momctilü de promoverse la demanda.
Dejando ello a un ludo, cabe aclarar que en caso de ser res
ponsabilizado el propietaria de la obra por hechos del construc
tor o locador de obra, guardián de ella durante el plazo cons
tructivo, el propietario podría ejercitar una acción de regreso
por los dnrioa pagados ul vecino, la que procede contra el empre
sario y esterna naturaleza contractual.
51. 1-A RI£SPücaAUIlJnAO CCJLHCTIVA ¥ I.A HKSPONSAB9L1DAD ANÓNIMA
No siempre es posible identificar al responsable de un hecho

donoso. Muchas vecen los daños permanecen anónimos, al no
saberse quién fue su autor o sabiendo que un sujeto no identi
ficado de un grupo bien determinado, como una barrabrava de
un club de fútbol, el equipo medico que operó a determinado pa
ciente, un grupo de alumnos de cierto grado de un colegio, etc.
Paro evitar que La victima de tales dorios no goce de ninguna
reparación, el Código Civil y Comercial receptó tres normas en
esta materia.
Mediante el art. 1760 CCCN se establece: ‘Cosa suspendida o
arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si esta
en arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden
solidariamente par el daño que cause Sólo se libera quien de
muestre que nn participó en su producción".
A través del nrt. 1761 CCCN, se indica sobre el daño de autor
anónimo que: "Si d daño proviene de un miembro no identifi-
Otros sunrasros especules ok uRSPíiteuitiLituD cn/n. 459
cado de un grupo determinado responden solidariamente indas

sur integrantes, excepta aquel que demuestre que no hn contri
buido a su producción
.
*
Y por conducto del art. 1762 CCCN «c estatuye: "Actividad pe
ligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, lodos sus integrantes responden solidariamente
por el daño causado por uno o m¿is de mas miembros. Sólo bc
libera quien demuestra que no integraba el grupo
.
*
De estas normas surgen las siguienles observaciones:
Debemos comenzar afirmando que el nrt. 176Í1 CCCN regla el
caso de las cosas arrojadas o expuestas a caer desde uno altura
que las torne peligrosaa. lis el caso de la maceta en un lialcón
o de un objeto que vuela desde unn terraza hacia la calle y le
siona o mata a un transeúnte. Esta norma modifica el criterio
del anterior art. 1119 CC, sectorizando Ja responsabilidad de los
diversos propietario» del inmueble bacía lo parte de lo que cayó
la cobo dañosa, precisión que no contemplaba el ordenamiento
ve lazan a y que es atinada.
Se trata de una clara presunción de causalidad, limitada a
quienes revisten la calidad de dueños u ocupantes de la ‘parte
*
desde donde cayó ln cosa o fue arrojada. El vocablo ‘ocupante
*
debe tomarse en sentido amplio, por lo que compromete a indo
aquel que tenga una relación de hecho o de derecho con la cosa
(vgT. usufructuario, usuario, locatario, comodatario y hasta el
usurpador) .■**
El factor de atribución es eminentemente objetivo, el riesgo
creado y la responsabilidad es solidaria.
Lógicamente, ello es en defecto de prueba que acredite feha
cientemente quien ha sido el autor material del hecho (vgr. quien
arrojó la cosa), ya que en ese coso responderá dicho sujeta por
responsabilidad directa. l>os supuestos que analizamos en esto
capitula son HÍcmprc Rubftidiarios en caso de no lograr demos
trar quién fue el autor del daño, por cúnalo su fundamento es
proteger a la victima.
Por su parte, las dos normas restantes tratan casas que re
querían una normativa especifica, dudo que las factores corrien
tes de atribución de responsabilidad, como Ln culpa y aun el
aG Cerní. Ouoij, Ftederieo, ftc.<cponja baldad Cnñl, * ed., AbekdoPerroL,

1
Duenaa Airea, 2016, p. 403.
460 Maucrlo LZi'EZ Misa
riesgo, eran insuficientes para encuadrar el deber de resarcir en

supuestos en que el autor del menoscabo permanecía descono
cida, aunque estaba dentro de un grupo determinado.
Los casos de responsabilidad plural o colectiva y de daño
anónimo causaron serios problemas n ln doctrina y la jurispru
dcncia, que venían solicitando una regulación atinada. Ln res
ponsabilidad colectiva se configura cuando el daño es causado
por un rigente no identificado, pero perteneciente a un grupo de
terminado; esto es, no se hn logrado individualizar u la persona
concreta que causó el daño dentro de ese grupo, pena si se liene
perfectamente establecida quienes conformaban el grupo, se los
llene filmadas, y se sobe que indudablemente fue uuo de ellos
En estos canos, la imputación es global o colectiva y se revier
te al grupo En un casa asi, sólo quien demuestre que na hn sido
él el caucante del daño puede ser exonerada de responsabilidad,
pues si no logra desvincularse del actuar dañoso del grupo, res
ponderá sulidurmmcntc como miembro de este.
Iji lógica de los arle. 1761 y 1762 CCCN es la misma: cada
participe del grupo dañador sólo se libera de responder si de
muestro que no ha contribuido a la producción del daño, cn el
primero, o si prueba que no integraba el grupo, en el segundo.
Solamente csIíir pruebas extraen al individuo que ha proba
do su ajcnidad del daño, de la responsabilidad de ser miembro
de un grupo determinado coma dnñndor. Ijis pruebas de estn
ajcnidad podrán ser de diversa índole, grabaciones de midió,
filmaciones, confesión de otro miembro, pruebas documentales,
pericias técnicas que demuestren que determinado sujeto, por
mi condición física, fortaleza o determinada característica, no
pudo ser el donador dados las condiciones del daño, etc.
Capítulo XLX
EJERCICIO DE LA ACCIÓN INfJEMNlZATURIA
Hasta aquí, hemos desarrollado la teoría general de la res

ponsabilidad civil y su aplicación a los diferentes supuestos es
pecíficos que generan obligación resareilorio.
En Lo que sigue, analizaremos el ejercicio efectivo de la ac
ción resarcilori.il, analizando primero 1a teoría general aplicable
a todos los supuestos y distinguiendo luego la forma de reparar
cada uno de los diferentes daños.
52. l^xnrnAciON activa: dammificado dirrcto e iniiihecto
La expresión ‘legitimación" constituye un termino preferen

temente procesal, que significa una autorización o habilitación
para ejercitar determinada acción en el proceso; de tal modo,
hablar de legitimado Implica referirse a un sujeto procesal que
tiene derecho a ejercitar un determinado redamo.
La legitimación en sentido procesal es lu aptitud para estar
en juicio, sea como actor -legitimación activa- o como deman
dado -legitimación pasiva-. Se trata de un presupuesto inex
cusable de la validez de una sentencia, pues el dictado de una
sentencia a solicitud de quien no está legitimado activamente o
en contra de quien no lo está pasivamente, convierte ol neto en
irregular e inconfirmable.
La legitimación activa supone lu identidad cntn: la persona a
quien la ley 1c concede el derecho a demandar y quien asume en
el proceso el carácter de actor. Pero la legitimación es un con
cepto que a veces coincide, y a veces no, con la titularidad del
derecho sustancial reclamado en lu litis.
Legitimado activo, en materia de daños y perjuicios, es aquel
a quien la ley le concede una acción para reclamar indemniza
ción por un dado: damnificado directo o victima, y damnifica-
4(i‘2 Maxcelíi L/wiíz Micw
dii indirecto, a más de otras personas que resulten igualmente

perjudicadas por d daña causada por un hecho ¡licito y que lu
ley habilite pura redamar Una de las normas más interesantes
puní analizar, que establecen legitimación activa en el nuevo
Código, es el art. 1741, que en sus dos primeras parra fas con
cede legitimación para reclamar daño ex t capot rimo niul u una
serie de sujetos muy amplia.
Dice esta norma: 'EgLó legitimado para reclamar la indem
nización de las consecuencias no patrimoniales el damnificada
directo. Si del hedió rcsulln su muerte <j sufre gran dincapacidad
también tienen legitimación a titulo personal, según lascircuns
lancina, loa uscendicntc», los descendientes, el cónyuge y quienes
con vivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.
“ImI acción sólo se LninsniiLc u las sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por este...*.
Se aprecia asi cómo están legitimados desde el damnificado
directo hasta personas que na tenían otro vínculo con él más
que el ti uto familiar que este les dispensara. Esta norma ha ex
tendido muelle la legitimación activa rcs]x:cLo de su antecesor,
el nrt. 1Ü78 CC.
El concepto de ayjclo legitimado activo, como lu persona
acreedora de lu prestación cuyo cumplimiento requiere y que se
llalla habilitada jurídicamente —por convención o por ley- para
reclamar ese cumplimiento no exige, en absoluto, que esa condi
ción esté acreditada al tiempo de promover la demanda. En nu
merosos casos, podrá requerirse la producción de pruebo para
acreditar la legitimación activa del reclamante en cualquiera de
lus disciplinas jurídicas en las que ac pueda presentar un con
flicto de intereses. De allí que, pura hacer lugar a la excepción
de falta de legitimación activa no se puede como regla- fundar
el juicio en la existencia de pruebas o en lu falta de pruebas al
tiempo de promover la demanda -ya que la etapa probatoria es
posterior a ella-, sino en el carácter de manifiesta. Y esta condi
ción, que debe sur juzgada con mimu cautela y criterio restricti
vo, par la general está ligada a circunstancias jurídicas y no de
hecho y prueba, trújelas a posterior comprobación
1 CNCiv. y Cúm. Fed , Sola 2*. S/5/06, 'Barco cy Estada NúcianaJ". Al1
onlinc.
Ejercicio db la acción indemnczatoria d63
No puede existir duda alguna de que todo aquel que resulta

damnificada y reúne las requisitos ya estudiador, puede solicitar
el resarcimienlíj de Ins Ñafias sufrida», se tralr de un damnifi
cado directo o indirecto. Damnificado directo, por ejemplo, es en
el delito de lesiones el lesionado. Damnificado indirecto es aquel
cn quien repercute el daño su Trido por otro, por ejemplo, cn el
delito de homicidio, los deudos del muerto.
En cambio, legitimado pasito es aquel sobre cuyo patrimonio
la ley carga una acción indemnlzatnrin en favor del legitimado
activo. Es el autor de un hecho dañoso [y otros participes que
lo hayan causado junto a 41, quienes responden solidariamente
frente a la víctima), o el responsable indirecta del hecha de otra,
como el principo! por d berilo del dependiente, los padres por
los hechos de los hijos menores, etc.
El derecho no puede extender infinitamente la legitimación

activa para reclamar daño, porque provocarla distorsiones en la
economía real. No puede desconocerse la intima relación entre
Derecho y Economía, máxime cn una materia eminentemente
patrimonial y disponible. Conceder acción a demasiados para
reclamar puede significar que, al final del litigio, nadie cobre
nada, o muchos cobren montos insignificantes.
No cualquier damnificada puede irxlaniar indemnización; ai
no hay dafin causado, el cual ea condición esencial para el ejer
cicio de la acción indeninizatoria, si desaparece el daño, también
lo hace la acción. Para que haya legitimación activa Liene que
haber daño, es decir, tiene que existir un damnificado directo y
un damnificado indirecto.
fnfm analizaremos los principales aspectos relativos al ejer
cicio de la acción indcninizatorui cn diferentes supuestos.
464 Mauckui Lói*kz Micha
113. KrciORACION DBL DAÑO. CUANTIPICACUlN

Ln reparación del dnño en otra de la:» funcionen de ln respon-
Habilidad civil; ella entra enjuego cuando la función preventiva
hn fallado y un daño ha nido cnusfi<lo. Es ln más tradicional de
Iiys funciuncs de la responsabilidad civil, que en sus comienzos
la tnmnlia como paradigma Pero luego se apreció que irpnrar el
daño no lo borra del mundo; sólo consigue, dentro de cierta me
dida, atenuar sus efectos, por lo que es mucho más conveniente
prevenir que reparar.
De hecho, pese a la tan declamada reparación plena, lo
cierto es que en el derecho argentino nunca se plasma en los
hechos verdaderamente tal situación de supresión total de los
efectos del daña. En la jurisprudencia de la Corte Interamc-
ricann de Derechas Humanos, existe una construcción pre-
loiinna que es mucho más parecida a la reparación plena.
Basta revisar los repertorios de la CTDH para comprobar que
lu repuruciún que regularmente concede el máximo Tribunal
supranacional es mucho más parecida a la reparación plena,
que lo que nuestros tribunales conceden como reparación de
daños, afirmando su integridad.
El art. 1740 CCCN establece: “Reparación plena. La repara
ción del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la
situación del damnificado ni estada anterior al hecho dañoso,
sen por el pago en dinero o en especie. La victima puede optar
por el reinlegro especifico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se
debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión
del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la publicación de La sentencia, o de sus
partes pertinentes, a costa del responsable’.
La sola idea de que la reparación plena consiste en la restitu
ción de ln situación del damnificada al estada anterior al hecho
dañoso convence de que ello minen o casi nunca «ucede.
Respecto de los rubros que componen el daño resarcible, re
mitimos o cuanto dijéramos sobre el presupuesto “daña causa
do" y au reparación en el Capítulo 11 de eotci obra.
En el marco del Código Civil y Comercial la función de la
reparación de los dañas es una labor eminentemente judicial,
como que el leg¡aludor lia remitido a lu kibor de los jueces la
fijación de ln reparación e incluso de las pautas que guían la
Ejercicio de la acción indknnizatokia 465
mioma, ya que el Código es más que parco en suministrar tales

parámetros.
[.a reparación judicial es la obligación que una sentencia, dic
tada en una acción de dados y perjuicios impone al responsable,
condonándolo a reparar un detrimento, tratando de devolver a
la víctima a la situación en que se enconlrabo unlcs del hecho
dañoso o lo más cercano a ella.
La sentencia es la que realiza la cuantificsción de los daños
en cada caso; esa cuanúficación debe ser precisa y razonable.
Ello pues, si ella falla, son redundantes todas las manifestacio
nes altruistas que se hagan acerca de la responsabilidad civil,
porque si la cuantilicación es insuficiente o excesiva, esto es,
no acorde a los hechos del caso o distorsionante de las normas
en juego, no se cumplirá la finalidad de retomar al dañado a la
situación más parecida que se pueda, al momento en que estaba
con anterioridad al daño. Obsérvese que no decimos la misma
situación, sino una lo más parecida posible a ella. Es que el
mito de la reparación plena ha enfebrecido lus mentes de mu
chos, que no lian advertido que toda vez que existen en el nuevo
Código, como en casi todos, techos o topes de imputación (arts.
1726, 1727 y 1728 CCCN, especialmente), una reparación plena
o integral, en el cabal sentido de la expresión, no se cfectivizará
nunca en los hechos.
Como fuere, los jueces deben transformar la norma general y
abstracta, que es la ley, en unn norma concreta y particulariza
da, que es la sentencia del caso. Y no es sólo cuestión de razo
namiento; también y especialmente, de ponderación.
Como genialmente escribió una vez el maestro Alejandro Nie
to, “Lu ley es (...) un elemento del Derecho, cusí podría decirse
su malcría prima, que, en cuanto tul, no es nada. Un código de
leyes sirve al juez como a un cirujano el manual de instruccio
nes paro una intervención. La regla en única para cada pleito y
todos son distintos, de tal manera que lo que a lu postre vale es
la sentencia, la operación jurídica concreta. Una ley es algo asi
como una película virgen que nada dice hasta que no se hace
imagen en cada disparo del fotógrafo"2.
2 Nirro, Alajúadro, ea Niela, A. - Fernández, Ttotnáa-Ramón, St Derecho

y el revés, Ariel, Barcelona, 1998, p. 236.
La fijación de los daños y perjuicios cn una sentencia cumple

una Junción reparatoria, buscando corregir el desequilibrio que
el daño ha provocado, no eliminando el dnt'ici de raíz, pero sri neu
tral izando total o parcialmente el detrimento provocado a lu víc
tima y cambiándolo a] bolsillo del responsable, liacienda que este
lu afronte. Siempre, cn la medida de lo fucticamcntc posible.
La reparación del daña puede ser encarada de diversas ma
neras. En la actualidad, podemos hablar de dos clases de re
paración. Una consiste cn volver las cosas ul estado anterior al
acaeciiaicatu del daña, ta que se denomina restitución in natura
n cn especie. Otro sistema es el de abonar unu suma de dinero
que reemplace en el patrimonio de lo víctima el valar que el daño
producido le afectó; esto se conoce como indemnizodónpecunia
ria y es un sustituto de la topar ación en especie.
Esta última es la más utilizada en la práctica, podiendo asumir
dos variantes, el pago de ese capital en una sola vez, que es kt co
rriente. ü La fijación de una renta periódica, que el responsable en-
tregnru cudu determinada tiempo a la víctima. lísLe procedimiento
EjRKCiaO DR I.A ACCIÓN INCRMNIZATORIA
no efi usado en nuestro país, a consecuencia de los desequilibrios

económicos que cada cierto tiempo sobre vienen y afectan a los ar
gentinos y debido a ln alta inflación, de efectos permanentes en
estas latitudes, desde hace sesenta o setenta nñon
Seguidamente analizaremos diversos supuestos de daños,
abordando los rubras indemniza ton os patrimoniales de cada
caso (por cuanto el dnño extrapatrimonial ya lia sido tratado, y
es asimilable n todos los supuestos, ya que es idéntico en esen
cia, y sólo varia «n profundidad, lo que justificará un mayor a
menor resarcimiento).
52 I. La aianltflaictón del daño

Cuantüicacion y daño resarcible son conceptos inseparables;
ello, dado que un daño que no se pudiera cuantificar, esto es,
determinar en sus alcances y extensión, constituye un dufio nn
indcmnizablc \
La posibilidad de cuantiñcación es un requisito esencial para
la rosare i bilí dad del daño. Un daño que no se puede ctuinLificnr
debidamente no es un daño resareiblo, porque el mismo surge
de una conjetura y no de una certeza*.
Cuantiñcar o valorar un daño a indemnizar supone ln expre
sión del mismo en terminas dineradasfi; implica un cambio de
magnitud, que consiste en pasar el daño de una fórmula discur
siva abstracta n una magnitud numérica dínernria.
Cuantiñcar es traducir en una suma dineraria el menoscabo
que una persona determinado ha sufrido n consecuencia de un
hecho donoso.
Tâ obligación de indemnizar consiste en una deuda ilíquida,
que debe ser transformada en líquida por el juez para poder ser
reparada. Para ello habrá que llevar n cabo dos tipos de opera
ciones: a) determinar qué daños se han producido cfectivnmentc
aTkioo Ripieiu, Félix A. - Lrtrrz Mraa, Mnrcelo, Thatorio de lo rasponsa-

bibdad dvd. 2
td,La
* Ley, Buenos Airea, 2011, I. VI, p. <M9
* CAm. Apela Tretew, Sola A, 17/2/16, "Carilquío, Audelinn Sandm y
otros c/Knnk y Costilla 9.A. y otro s/daños y perjuicios', alst. Eureka, vote
Dr López Mean
N Puta i FüRstoi, Muís - Gbye-Alomso r Oían
*
, Marta del Carmen - Gu.
Rooatouia, Jftrinte - Huaum Sakiibz, José Javier, Manual da derecha ritnJ.
*36,
Miman 1 IKina. Madrid, 19 * 5.3.
L 11, p. 464, n
468 Mahcklxj Lói*kz Misma
y cuáles son imputables ul demandado, y b) valorarlos, ponde

rarlos o cuanti (icarios. Ambas opc rúe iones deben ser posibles y
efectivamente practicables, pues si ful (ora alguna de ellas, no
habría daños que indemnizar.
Es que, como dijo Cubideg Comnebn, ‘para ser indcmnizable
el daíío tiene que ser determinado, pues de lo contrario es im
posible precisar qué es lo que se debe indemnizar. Con el regar
cimiento del darlo se busca restablecer la situación patrimonial
del perjudicado til estado anterior a la ocurrencia del daño. Y
cemn la reparación no siempre se puede cumplir en forma de
reposición, es decir, restahlecicndo las cosan mismas al estado
anterior a ln producción del hecho dañoso, se busca entonces
el resarcimiento del perjuicio n través de esa medida común de
valores que es el dinero, mediante el pago de una suma compen
satoria coniiiderndn equivalente a lus efectos patrimoniales del
hecho perjudicial
* 6*
8.
Lín suma, cuantificación es rcaarcibilidad, puesto que un
daño incu un ti fie able es un daño no resarcible. Seguidamente
veremos algunas paulas ciiantificatorias de los diversos rubros
que pueden quedar comprometidos en un reclamo de daños.
La cunntificnción del daño debe ser cumplida sobre la base
de datos realca, obrantes en el expediente, y no de impresiones
o deseos.
Por más que el juez tengo facultades de justipreciar ciertos
valores, no puede cunntificnr un dnflo como ni se tratara de unn
colección de conjeturas; ello, pues este proceder significaría ln
creación de una acreencia, donde sólo había indefinición, la más
absoluta indefinición sobre su qiuinlum no puede ser salvada
por una intervención judicial conjetural ’.
6 Crianza Camaoio. Jorge, ObtigorioncA. 5* ed., PontificLH Umverridad

Jovennna, Colección Profeflnnes, Ongetó, 20(15, p. 300.
’ Cám. Apela. Trelew, Sola A, 17/2/16, “Carriquen e/Kank y Costilla
8 A_* cit.
KjKRClClO DK LA ACCIÓN 1MDKMHIZATOR1A 469
]) Daóoa patrimoniales derivados del fallecimiento de una

persona
A loa efectos que aqui interesan, boato decir que el falleci
miento de unu persona se produce por su homicidio, es decir, en
aquellos casos cn que el resultado muerte o fallecimienta es im
putable □ un individuo, que se transforma -si concurren todos
los presupuestos cn legitimado pasivo de las consecuencias re-
paratorins de eee hedió ilicito, sin importar cn este plano Ins
distinciones o categorías que contempla d derecho penal |ho-
micidio simple, culposo, dolosa, prclcrintcncional, etc.). Están
lincamientos son también aplicables al supuesto de un suicido,
sí este guardó relación causal con la conducta de un teiccm, en
virtud de ln cual pueda endilgársele responsabilidad por dicho
muerte, aun ]>an:útliuenlu.
Respecto a las diferentes rubras resareitorios, el art. 1745
CCCN dispone: ‘En casa de muerte, la indemnización debe con
sistir en:
*a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral
de la victima. El derecho a repetirlos incumbe a quien Ion |Mtga,
aunque sea en razón de unu obligación legal;
470 Mascrio Lóprz Mesa
“b] lo necesario para alimentos del cónyuge, del convivien

te, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringi
da, aunque no hoyan sido declaradas tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar
alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la repara
ción, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la victi
ma, sus condiciones personales y las de los re claro antes;
*c] la perdida de chance de ayuda futura como consecuencia
de la muerte de los hijo»; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido
.
*
De esta norma surge claramente que el Código contempla
expresamente cuatro ítems en la indemnización del homicidio,
aunque dos de ellos las agrupa en un mismo incisa, requisitos
que analizamos seguidamente:
a] Gastos de asistencia y posterior funeral de ln victima

El Código recepUi, en un mismo incisa, das daños diferentes:
las gastas necesarios para la asistencia de lu víctima, efectua
dos con anterioridad a su deceso, y aquellas que han sido ne
cesarios para afrontar su funeral. Loe anal izamos de manera
separada:
EjRRClOO DK IA ACCION 1NDWN1ZATOR1A 471
i) Costos de asistencia: Para que el primero de estos daños

resulte indcmnizable, el arl. 1745 CCCN requiere implícitamente
que la muerte de la víctima no se produzca en el occidente, sino
que exista un intervalo entre el accidente y el dcaenlace luc
tuoso y, además, que en cae periodo se hayan realizada gastón
asistencúdes al accidentado, quien luego fallece. La 1" porte del
inc. u) del art. 1745 CCCN na rauharú de aplicación, entonces,
si el fallecimiento se produce instantáneamente en el momento
del accidente o ni no ne realizaron gastos de asistencia.
El legitimado activo para reclamar estos gastos es quien los
hizo, el propio accidentado o un familiar suyo. Se trata de un
daño emergente y este rubro consiste básicamente en un re
embolso que debe hacerse a quien hizo el pago con motivo de
la asistencia del accidentado Asi lo establece el final del inc. a)
del art. 1745 CCCN: el derecho a repetirlos incumbe a quien los
paga, aunque sea cn razón de una obligación legal.
Aun si la norma no lo hubiera legitimado ni pagador de rales
gastos (soluens), igualmente cataría legitimado para reclamar
su reintegro, dndo que se trata de un supuesto de empleo útil, si
el que hizo el garita de asintcncín no en el accidentado que des
pu¿s tallece o un representante suyo (nrt. 1791 CCCN).
Este es un daño cierto y mensurable, y la obligación de reparar
está establecida cn favor de quien fue damnificado par el ilícito.
Es evidente que el damnificada cn este caso es quien realizó Ins
gastos, pues fue su patrimonio el que experimentó la merma.
Los gastos originados cn la asistencia de la victima suelen
ser de diversas especies: gastos de hospitalización, internación,
terapia intensiva, derechos de quirófano, gustos de traslado en
ambulancia, etc.; honorarios de los profesionales que intervinie
ran cn su tratamiento médica (cnícrmcros, médicas, cirujanos,
etc ); aquellos derivados del suministro de cosas (remedios, ali
mentos, suero, drogas, calmantes, etc.), realizador: a los efectos
de su sostenimiento y curación; gastos derivados de la realiza
ción de estudios destinados a contar con datos necesarios para
realizar un diagnóstico más certero del paciente, sobre todo en
aquellos casos en que sus lesiones son severas y, especialmen
te, cuando el mismo está inconsciente o muy dañada y con sus
funciones muy diaminuídas (gastos de rndiogrníiiis, electroen
cefalogramas, cámaras gama, centellogramas, estudios de gran
complejidad, etc.).
-172 Mamcwlo López Mksa
Sentado dio, cabe formular un interrogante. ¿deben tales

gastos guardar relación con la condición y fortuna de. la persona
accidentada? Lu respuesta o esta pregunta es obviamente nega
tiva: los gastos de asistencia no tienen por qué guardar relación
con la condición económica dd accidentado.
Por nuestra parte, consideramos que toda persona tiene dere
cho a obtener la mejor atención médica y a procurarse lodos los
tratamientos y servicios que sean necesarios ¡Kira mantenerse
con vida, con independencia de su condición rocío-económica.
Ante ella, es obvio que no cabe distinguir según la condición
Racial de la persona, pues el derecho a la salud es un derecha
constitucional esencial de todos los habitantes (nrt. 42 C.N. rcf.
de 19<J4) sin distinción de clase o poder económico.
Numerosos autores, entre los que nos encontramos, han ad
herido q una tendencia amplia en la materia, que reconoce el
derecha a reparación pur torios las gustos de anistencin, cual
quiera fuere su importancia y ocasión, siempre que estén en
relación con la naturaleza y gravedad de las heridas Hufridaa 8 y
se trrile de gastos razonables.
Las gaslna de asistencia al difunta o de última enfermedad no
tienen par qué guardar relación alguna con la posición social o
económica del fallecida. Ella pues, en caso contrario, ae estarla
consagrando una injusLn discriminación hacia liw pcnuinas de
menores recursos, que deberían gozar correlativamente de una
atención de mentir imponancin, unn mención médica de según
da o tercera categoría, lo que no puede admitirse.
El único límite, a pnori, que llenen estos gustos de asistencia
es que ellas deban guardar relación con el estado de suhnl del
paciente y con hu posible mejoramiento: aquellos gastos, aun
elevados, que estén relacionados can la posibilidad de mejora
miento sustancial de la salud del accidentado, de su recupera
ción o, inclusa, se realicen con finas diagnósticos para conocer
cabalmente su situación clínica, se hallan justificados y como
tal deben reintegrarle a quien los realizó.
8 LCAMnlxa, ‘Ln vidzi huinima critno valor económico*, JA, 1974, Dodri
na, p. 630, n* S-aJ. Kuihlmajzr üe Caulucci, cu Código Cnnl. , EJelhjscio-
Zanncm (din.), ciL, t. S, pp 197 y ss , § 9-n] y pp 212 y ss, § 6; Trio o Re-
PMSAS - LxXcl Mksa, Thatado de la responsohtlirioA civil, rít., ♦. IV, p. 744
Ejbrcicjo nr ia acción iNnKMtozATnkiA 473
En cambio, ni no se cumple esta condición, rí Ion gasios non

supcrUuos o excesivos o se basaron en posibilidades remotas de
mejoramiento o se rraliznnm estudios cxoesivuiriente onerosos,
que no pedían lógicamente arrojar mayor luz sobre la situación
de] paciente, dado su estado a! momento de hacerlos, el exce
so deberá ser afrontado por quien lo realizó, quien carecerá de
derecho poro reclumar su reintegro, debiendo contentarse con
que se le abonen sólo los gastos relacionados con la naturaleza
y gravedad de las heridas sufridas y no mas.
De cualquier manera, es evidente que el resarcimiento de
este daño no debe implicar ni convalidar enriquecimientos sin
causa. Los gastos, para ser reintegrados, deben haber sido efec
tuados primera y estar acreditados en su materialización, antes
de disponerse su reintegra (art. 1745, inc. a. CCCN).
A propósito de dio, nuestra jurisprudencia, en reiteradas
oportunidades, se ha manifestado con muaiíicencía, en ocusio
nes en exceso, con la concesión de reintegros de gastos no pro
bados en nu realización.
Tul es gastas son conjeturados muchas vocea por nuestros
jueces; y asi, aun si el paciente se atendió en un hospital o por
su obru social, se le concede luí resarcimiento sobre la haac de
considerar que tales coberturas nunca son plenas. Ello a veces
es cierto y a veces no, al existir hospitales públicos que cubren
aceptablemente bien las necesidades de sus pacientes, sin exigir
a estos nuda a cambio. Además, también existen -aunque no
son mayoría-obras sociales de cobertura muy completa. Es asi
que no siempre se justifican estas concesiones de resarcimiento
de gastos sin prueba o sobre lu base de conjeturas.
Entendemos ap lie ah le la presunción establecida en el art.
1746 cuando reza: 'se presumen los gastos médicos, íarmacéu
Gees y por transporte que resultan razonables en función de ln
índole de las lesiones o La incapacidad" Si tales gustos se pre
sumen CLiando lu victima ha sufrido lesiones en su capacidad
psico-fisica, con mayor razón cuando termina falleciendo. Sin
embargo, consideramos que u falta ríe prueba de la realización
de determinados gastos y de su cuantía, esta presunción debe
ser aplicada con suma mesura, con un criterio estricto, de modo
de no ampanir un reclamo excesivo.
Por ello, en la duda, cuando no se cuente con los documentos
□ facturas que avalen cíammente la realización de determinado
gasto y su pago, debe aplicarse un criterio conservador, sobre
474 MAJtCMLO LóPKZ MkSVi
todo respecto a la cuantía del tratamiento, por ejemplo, recu

rriendo a precios surgidos de elemento» de juicio objetivos, tales
como lu tarifa reconocida cn el nomenclador de lo» convenios
entre obras sociales y sanatorios o en las leyes de ‘ejercicio pro
fesional", respecta de los honorario» médicos y de lo» gastos de
internación; y, cn el casa de medicamento», debe echarse mano
al valor de mercado del medicamento genérico múa económico
de su clase (arg. arla. 2 y 3, ley 25.649).
Como el arl. 1745 CCCN otorga ni juez amplia discrccionali-
dnd en la fijación de !os daños en ¿1 contemplados, será en últi
ma instancia facultad del magistrado el determinar el monto in
demnizotorio correspondiente, de acuerdo a las circunstancias
de las personas (víctima y victimario), del tiempo y del tugar’.
El último problema a analizar es el suministro de medica
mentón ul puciente, luego fallecido. En nuestro país deade sep
tiembre de 2002 rige la ley 25.649 10, conocida como “Ley de
Medicamentos Genéricos", pero denominada realmente "Ix’y de
*
Especialidades Medicinales
El art. 2 de dicha norma establece: "Toda receta o prescríp
ción medica deberá efectuarse cn forma obligatoria cxprenan-
do el nombre genérico del medicamento o denominación común
internacional que He indique, seguida de forma farmacéutica y
dosis/unidad, con detalle del grado de concentración.
"I.M icccúi pudra indicar ademéis del nombre genérico el nom
bre o merca comercial, pero cn dicho supuesto el profesional
farmacéutico, a pedido del consumidor, tendrá la obligación de
sustituir la misma por una especialidad medicinal de menor
precio que contengo lo» mismos principios activas, concentra
ción, forma farmacéutica y ai milar cantidad de unidnden.
"El farmacéutico, debidamente autorizado por la autoridad
competente, es el único icnponnoble y capacitado jiura la debido
dispensa de especialidades farmacéutica», coma así también para
su sustitución. En este última casa deberá suscribir la autoriza
ción de sustitución cn la prescripción- 1-a Libertad de prescripción
Tinao HKPRkimb - LdPtx Mnu, Ihüadn de ta mpanjiahilúlad auil, cit.,

t, IV, p. 74S.
10 Sancionad» «1 28 de agoaio de 2002 y promiilgndn parcialntcnlr el
18 de septiembre do 2002
EjtSCICIC HE IA ACCIÓN INDRliraZATORIA 475
y de dispensa caté garantizada por la elección del principio activo

y na sobre especialidades de referencia a de marca’.
Su arl. 3 cshituye: "Toda receta c prescripción módica que no
cumpla con lo establecido en el primer párrafo del art. 2 de la pre
sente ley «e tendrá por no prescrita, careciendo de valor alguna
para autorizar el expendio del medicamento de que se trote’.
Y el arl. 7 de lu misma indica: “En el expendio de iticdtcanien-
tofi, los establecimientos autorizadas deherón inl'ormor al públi
co todas las especialidades medicinales que contengan el mismo
principio activo <i combinación de ellos que 1a prescrita en la men
ta medica que se les exhiba y los distintos precios de esos predue
tos. En caso de incumplimiento serán do aplicación las sanciones
previstas por ln ley 24.240, de defensa del consumidor".
Ahora bien, ¿cuál es la incidencia de esta norma en el tema
que nos ocupa? ¿es razonable que quien realizó gastos de medi
camentos para la atención de ulru pretenda que se te reintegre. el
costo del medicamento más caro, existiendo otras medicamentos
de igual composición de precio mucha más reducido? ¿Quién gas
ta tres veces más en el precio de un medicamento de una marca
comercial más conocida que otra do fórmula exactamente igual
está legitimado para reclamar el reintegro de lo pagado en exce
so? ¿O el limito de su derecho está marcada por lo ley 25.649 y tal
techo es el valor del medicamento equivalente de menor precio?
No hcrnus encontrado jurisprudencia «obre el particular to
davía, posiblemente parque no hn habido aún planteos tules,
pero nos pareció que debíamos tratar siquiera someramente la
cuestión y esbozar nuestra opinión, a falta de jurisprudencia.
l*or nuestra porte, creemos que en este, como en lodos los
asuntos a resolver por el juez, la pauta de análisis debe ser la ra-
zonnhilidari. Hay marean comerciales que multiplican por diez el
valor de un medicamento genérico de igual eficacia. Si el mayor
gasto de medicamento se dispuso teniendo en mira una mejor
calidad del mismo, o una mejor asimilación por el paciente, o
menores efectos adversos o mayares efectos beneficiosos, estará
justificado el mayor gasto y, coma tal, será pasible de reintegro
el total de lo gastado en el medicamento de mayor valor.
Pero si no existen talca Justificativos o no se loa ha demostra
do, el mayor gasto no se justificará y entonces el valor del me
dicamento de menor precio será el techo del reintegro, debiendo
asumir la diferencia de valores quien dispuso el gasto, pues cala
ha obedecido a una predilección personal.
47Ú Mascrlü López Mrsz
Una pauto complementaria de esta podría también emplear

se: si el valor de los medicamentos no es alto y las cantida
des utilizadas nn han sido significativas, podría reintegrarse el
monto de ellos, cualquiera eca bu valor.
Pero si se trata de drogas costosas las más caras de pin
za- a importadas, existiendo drogas nacionales de equivalente
composición, el exceso de gasto deberá ser afrontado por quien
lo decidió.
Nos parece que esta es la paula que surge de aplicar analóp
comente ln ley 25.640 n este cuso.
¿Y si ci reclamante carece de comprobantes del gasto puede re
conocérsele el precio de medicamentos mds caros que sus similares
genéricos de marcas menas conocidas? En este casa, la respuesta
es Lien sirnpkr quien na ha guardado a na ha pedida Jos compro
bnntes de gpsto de medicamento tiene derecha, en el mejor de los
casos, a obtener el reintegro del medicamento genérica de menor
vnlor existente; ln dispuesto en el nrt. 2 de ln. ley de especialidades
medicinales citadas abona esa solución [Mira este coso.
uj Los gastos de funeral de la victima1. El segunda rubro con

cedido por la norma es el de los gastos del funeral de ln víctima.
Algún ocurrente ha intentado evadirse del pago de estos gastos
nrgumenturnlL) que como lu muerte en inevitable en el ser huitiu
no, sólo por haberla adelantado un tiemjro no debía pagar tales
gastos, que de todos modos, antes a después deberían hacerse
igual. Obvio es que tal alegación no es más que un sofisma, que
carece de todo asidero.
La obligación de pagar los gastos de funeral del occiso por
parte del autor de homicidio en los términos del art. 1745, inc. a,
CCCN no es objetable con el argumento de que ellos son siempre
a cargo de los deudos, a quienes sólo perjudicarla el ‘anticipa
*
de tales erogaciones, pues si bien las gastos funerarios hubiesen
sido necesarios en algún mámenlo, no es forzoso que hubiese
tenido que asumirlas quien en concreto los ha afrontado
Aclara correctamente el nrt. 1745, inc. a, CCCN que se trata
del pago de los gastos, por lo que no se trola propiamente de una
indemnización, sino de un reintegra de gastos.11
11 Cám CC y OajAntlns en lo Penal de Necechea, 19/5/05, 'Salerno,

Angelo y oirc e/Ferroz»ni, Rolebnn y otro", DJrev. del 27/5/05, p. 9Ó4.
EjRKCJClÜ UK LA ACCIÓN INUKMNtZATURlA 477
Por ello, el legitimado activo para reclamar tales gastos no

seria cualquier heredero, sino aquel o aquellos que los hubieran
afrontado de su peculio, que puede ser un familiar, el concubino
del occiso u occisa, o un simple allegada que busca liberar a lu
familia de tan penosa trámite, cn horas aciagas. El arl. 1745,
inc. o, CCCN legitima a quien |wga Ioh gastos del funeral de la
victima, aunque sea cn razón de una obligación legal.
De tul modo, el pago de loa gastos y no otros aspectos a vín
culos es lu base de lu legitimación puru el reclamo de elloa.
El caso es que, para que resulten reintegrables toles gastos,
debe existir prueba de que efectivamente han sido realizados,
pues de otro modo, si no se sabe si fueron realizados y cuál
hn sida su monto, ni quien los ha pagado, mal pueden reí n le
grarse, dudo que podría evcntuolmentc estarse produciendo un
enriquecimiento uín causa. Y, además, faltaría el requisito de
legitimación del art. 1745, inc. o, CCCN, que es el pago, pues el
salvens es el único legitimado por ln norma, quedando cerra
da la posibilidad de algunas conjeturas que antes hacia la ma
gistratura, como que seguramente los familiares más cercanos
'‘habrían pagado" esos gustas.
Claro que, si existe seguridad de que lus gastos han sido efec
tuados, pero par ejemplo, Ln factura de lu cochería no indica un
nombre, casa que a veces ocurre, debe presumirse que quien
tenia la factura o recibocn su poder ha realizado los gastos.
Si bien la ñor mu na Ja dice, como si la hacia el Código de Ve
les, creemos que las gastos funerarios, para ser indemnizablcs,
siguen debiendo guardar relación con la condición y fortuna de
la persona fallecida, así coma con los usos y costumbres del
tugar. No ya a titula de una norma concreta, sirio por imperio
de! principio de razonahilidnd, que hemos desarrollado ya cn
anteriores capítulos y por aplicación del límite de la moral y
buenos costumbres, que no ve con buenos ojos las reclamos
dinertirios desbordados, ni la ostentación o el fasto, máxime en
situaciones luctuosas.
¿Pero, cuáles son los rubros que ellos incluyen? Sin duda al
guna los gastos de funeral incluyen el féretro y las gastos de la
cosa velatorio y de inhumación en una tumba digna, de acuerdo
a la condición social y económica del muerto. El alquiler de una
sala velatorio debe consideraiae incluido dentro de los gastos
necesarios pora el funeral, Iwbida cuento de Ins actuales eos
478 Mancillo Lqjwz Mesa
lumbres sabré el particularu. Aunque, en algunos tugares del

interior profundo de lu Patria, a la gente se la continúa velando
en su casa, en cuyo cuso, ai no se hubiera acreditado el gusto de
la sala vejatoria, ello no se podra reintegrar.
En cíectu, los guatos de funeral incluyen lus de Lu cochería,
alguna florería no desproporcionada -y la elevación de un 1110
numento funerario digno, correspondientes a la situación de.la
victima del hecho ilicito y a nuestras cosí timbre». Una tumba
austera peno digna, un rito de velatorio y entierro decoroso, un
cortejo fúnebre que lleve a la familia y deudos,del vclniúrio al
cementerio, non elementos mínimos para una ceremonia fune
raria que respete nuestras costumbres y deje a la familia dentro
de un morco de dignidad, acorde con el momento y su condi
ción. No se puede obligar u una familia inmersa en el dolar que
entierro a un hijo, padre o madre, en cualquier .caso centro de
afectos, coma si fuera un pagano o un paría.
De tal modo son rcinLcgiublca a quien las pagó, como erogacio
nes necesarias impuestas por la costumbre de nuestra sociedad,
mayormente cristiana, loa gastos anteriormente enumerados, en
la medida en que sean rukortublcs y proporcionadas a lu condi
cián de lu victima y su familia y sus coatumbies y creencias.
Sin embargo, debemos destacar que los gastos o solventar
por el responsable no alcanzan al mantenimiento posterior de
la tumba u a lu colocación de florea en ella, por determinado pe
riodo, o la celebración de un velatorio fastuoso en una cochería
de gran nivel, en un barrio miiü distinguido que aquel donde
vivía el fallecida, por cuanto se traía de gastos que nudo tienen
que ver con la muerte en ai, sino can el sentimiento que ella des
pierta en los deudos, quienes no pueden pretender que un ter
cero abone Lates conceptos desproporcionados y no relacionados
causa luiente en forma adecuada con el deceso.
Ello, porque se trata de gustos que no són imprescindibles,
di existe verosimilitud de que en el futuro vayan a concretarse,
y que de hacerlo no tienen relación causal adecuada (art. 1726
CCCN] con el hecho dañoso en sí mismo.
,a CAm. CC Tranque Lauquen, 9/9/86, ‘l'crrñrl c/Almuma

* en Juba
lum. D22M062.
EL1HRCIC90 DR IJ1 ACCIÓN IWOKMNIZATOR1A 479
Se duda acerca de si los gastos a los que refiere el art. 1745

CCCN comprenden la erección de una tumba o monumento fu
nerario; en algunos lolloa se hn considerado que ac trata de ero
gaciones suntuarias13 y coma tal se ha rechazado su reintegro.
Sin embargo, existe jurisprudencia donde se resolvió c(uc entre loa
gaslos resarcibles en cuso de homicidio, los de funeral comprenden
los necesarios pora la edificación de un monumento fúnebre N.
Por nuestra parte, entendemos que debe distinguirse entre
dos situaciones distintas. Unn cosa es la construcción de un
mausoleo o bóveda, que debe Juzgarse no resarcible ni reinte
grable en loa términos del art. 1745, Inc a, CCCN, dada que no
es costumbre lu realización de tales construcciones fastuosas,
sino que en toda casa en ellas son depositados los restos de
quien pertenece a una familia que ya posee una de estas cons
trucciones, alenda desproporcionada la construcción de una
bóveda para guardar 1<ir resina de una persona accidentada,
pretendiendo reintegro de tales gastos, akíxime cuando luego
dicha bóveda será usada par ln familia del difunto, De admi
tirse tal reintegro, el responsable del accidente vendría a sol
ventar el gasto funerario de toda una familia, lo que no parece
proporcionado ni razonable.
Otrn cosa, en enmbio, es la erección de una tumba senci
lla pero digna, que si ca costumbre indiscutible en este país
realizar a tos fallecidos; el gasto realizado en dicha tumba
si sería reintegrable por el responsable del homicidio acci
dental. Es más, en la idiosincrasia argentina, reposar direc
lamente en lo tierra, sin una losa, mármol o cemento que
cubra ello, es visto como alga impropio de gente decente y
de familia. Las desamparados, loa olvidados, descansan en
talen condiciones.
Ni que hablar de una fosa común o un osario general. Esa
práctica constituiría, para muchos en nuestro país, una verda
dera ofensa. Hasta daño moral se ha pagado por errores admi-
u CNCiv., Sala C, 11/8/86, "Autor García c/Paladino ríe Violín

*, LL,
1986-D-514.
MCÁm CC llahia Hlnnca, Sala 1 *, 7/7/01, ‘Edreíra, José N. y otro c/
Barman, Carioa A. y otro", en JA, 2002-11-36?
4«0 Marcrlo Lopkz Mera
nifitrathos que han terminada con lo» rcAton de un miembro de

lo familia arrojadas, si osario general dcûn cementerio.
Por ello consideramos que como Insíganlos íwpcmriofl deben
guardar relación con la condición-deMallecidoj-si alguno de sus
familiares o allegados decide renlizar^íd difurito gastos despro
porcionados a su condición.y que no son costumbre en el país,
en él quien debe aatlsfacenlofi gnstoft^xcenivosj-^xirque hn sido
una decisión suya y-por ella, debe responder, 8»eíjdo reintegra
bles sólo los gastos normales o de costumbre.
b) fx> necesaria para alimentos

El inc. h del nrt. 1745 CCCN eslabtafte que enrasa de muerte
la indemnización debe consistir en ‘lorinccesarfo'pnrn alimentas
del cónyuge, del conviviente, de los hijas menores de veintiún
nños de edad con derecho alimentaria; de los hijos incapaces
o con capacidad restringida-, aunque no hayan ajilo decía radas
tales judicialmente; esta (indemnización procede aun cunndo
otra persona deba prestar alim'entos al damnificado indirecto;
el juez, para fijar la reparación^ debe tener en cuenta el tiempo
probable de villa de la víctima, kuh condiciones pamonalca y las
de los rcclrimfintea
.
*
Ln privación de lo necesario para alimentos de todos loa
legitimados activos que el articulo enumera, se pncundra den-
Iro del rubro ‘lucro cesante", al significar una privación de un
ingreso futuro, que resulta resarcible en tijnlci sen demostrado
que no se Irrita de una meta eventualidad o expectativa |quc lo
ternaria una 'perdida dr chance')
Es fundamental comenzar recordando que, corno bien ha di
cho la Corte Suprema de «Justicia en reiteradas ocasiones, "la
vida humana no lime valor económico per * c, «¡no en conside
ración a lo que produce o puede producir Pero la supresión
de una vida, aparlt de] desgarramiento del munda afectivo cn
que fie produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimo
nial como proyección secundaria de aquel hecho IrimceiidcnLol,
y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que
ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios
acarres la brusca interrupción de una actividad creadora, pro
ductora de bienes En ese orden de ideas, lo que se llama elípti
camente ln valoración de una vida humana no es otra.cmaique
la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que
eran dcstinaLerion de todos n parte de los bienes económicos
Ejercicio de la acción inukmnizaioria 481
que el extinta producía, desde el instante en que esta fuente de

ingresos se extingue"15
Lo interpretación de este inc. b debe ser amplia pero razona
ble y nunoji extensiva, pues el listado de legitimados es taxativo.
La norma legitima-¡teta alimentas al cónyuge, conviviente, los
hijos menores de veintiún añas de edad can derecha alimentaria
y las hijas incapaces o can capacidad restringida, aunque no
hayan sido de-datados tales judicialmente. Son estos los únicas
legitimadas activos que pueden reclamar alimentas por la muer
te de una persona, que bien no ser alimentante del redamante,
dado el i/t fine del inciso.
El concepta de cónyuge es sencillo: es quien se encuentra
unida por nupcias can el fallecido. Ahora Bien, qué pasa si el o la
cónyuge se encontraba separado/a de hecho de la víctimu desde
hace añas: creemos que en este casa no puede concedérsele de
recha a este reclamo. Ello, porque ul trufarse de un lucra cesan
te, el gi udo de certidumbre de lus gjniiincinM dejadas de percibir
debe ser alto, la que na se da tn el caso del cónyuge separado
de hecho (salvo que acredite que si mediaba tisú transferencia
periódica de dinero, ta que le permitiría reclamarlo).
EL concepto de cnnuiuicnfc presenta mayar complejidad. El
término "rxinv i viente", en el arl. 1745 CCCN, refiere a quien des
empeña un rol semejante al de! cónyuge. Es decir, aquel que na
sólo vive bajo tin mismo techo (literalidad de convivir), sino que
además desarrolla unn vida iriurilal can el otro.
Cuando el codificador alude a "el” conviviente, denota que no
refiere a cualquier persona que conviva bajo un mismo techa
con el fallecido -aún cuando pudiera recibir un 'trata familiar
ostensible" como el que refiere el art. 1741 CCCN-, sino ul con
viviente en el sentido de aquel can quien comparte una unión
convivencia!. En cortsccucncia, es fundamenta! recalcar les !i
neamicntos receptados en el nrt. 504, cuando establece que la
unión convivencia! es ’hi unión basada eú relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, eatable y permanente de
dos personas que conviven y comparten un proyecta de vida cu
mun, sean del mismo o de diferente sexo".
,s CSJN, 21/S/02, ÚaBtaigO, Martina y ti irOH c^San Luía Provincia de

y otro s/dnñnn y perjin dofi , FtiHofi. 32Gfll5ó En f¿ual ecuLido, vci Fidloa,
316 912; 317:728, 1006, 1921 y 322:13<J3
482 Mahpklxj Lúi'KZ MkRa
El requisito de un tiempo mínimo de .convivencia no ea exigi

da por lu letra del art. 1745 CCCN. con lo cual no ac puede intro
ducir el mismo interpretativo mente, porque la interpretación ex
tensiva no puede hacerse nunca para restringir derechos. Como
dijo alguna vez el maestro AJbcrdi; las libertades se presumen
y las restricciones se exprcRnn, en un sistema occidental de de
rechu. Asimismo, tampoco es menester que se encuentre.regis
trado la unión convivencia!, ya que la jniflma cr a! solo efecto de
p rucha, y nn con si i tul iva (art. 511 CCCN).
Por otra parte, respecto de la legitimación de los, hijos meno
res de i/einfáin arios de edad con derecha alimentario, enfende
mus que la misma es injiistihcuda, porque por andado .obliga a
alimentar a mayores de edad (entre las diceiochqy los veintiún
años) y, par el otro, no se amolda.nl marco de) derecho idinicn-
Uirio que coloca el tope en veinticinco años, ai d hijo estudia.
Felizmente, en este caso no se extendió lo obligación del legiti
mado [>asivo del nrt. 1745, inc. b, CCCN hasta los veinticinco
ahiiK, puique hubiera sida un exceso
En cambia, Li legitimación de las hijos incapaces o con capaci
dad restringida es más rnzanablé, parque se LHtlnde personas que
pueden verse privadas de su fuente principal de sustento con el fa
llecimiento de la victima. Ahora bien, luego dice Ln norma que 'esta
indemnización procede aun cumíelo otra persona detsi prestar ah
nicjitos ¡d damnificado indirecto". Nos parece un desatino, parque
se está creando una obligación alimentaria donde no la balita, es
decir, no se suplanta un alimentante |xir otro, sino que se puede
llegar a colocar a vnti persona en mejor sil unción de la que estaba
antes del hecho dañoso, ya que puede reclamar alimentas, cuando
no los recibía antes Ello es más que dudosa canto solución, y los
jueces deberán evitar el ubu&o de esta posibilidad.
Seguidamente, la norma brinda una pauta al juez, para fijar
la reparación, estableciendo,que se deberá tener en ^lienta el
tiempo jiro bable de vida de la víctima, sus condiciones perso
nales y lus de los recia mantea. No son malas pautas, pera son
insuficientes.
Lu norma no dice si las reparaciones de cada uno de esleís
legitimadas deben extraerse de un fondo común establecido al
efecto, a se suman sin establecer un tope. Tampoco establece
ninguna p relación entre los legitimados pasivos, por lo que debe
entenderse que lados ellos concurren y tienen el misma derecho
a obtener alimentos.
EJERCICIO IM-: LA ADCJÚN 1NDKMNI2ATORIA 483
De darse esta última posibilidad y no establecerse un límite,

la obligación (ilimeniaria■ del legitimada pasivo podría ser in
mensa, por el reclamo simultáneo o suecsivo de numerosas le
gitimados activos. Cree mas que algún limite debe establecerse,
máxime trillándose de un resarcimiento que- no tiene como re
quisito la existencia de cumplimiento de obligación alimentaria
previo por la victima.
Juiciosamente, el arl. 1745 CCCN restringe a alimentos el
derecha a reclamo, limitando el concepto que empicaba el art.
1084 CC que era “Lodo lo necesaria para la subsistencia". Es de
cir que el derecho concedido n ¡os legitimador! de) inc. h es más
limitado que el que les concedía el art. 1084 CC.
Al fijar la indemnización por muerte delreti valorarse todas
las manifestaciones de la actividad del fallecido que pueden ser
económicamente apreciadas, actuales y futuras, asi cotnfi tam
bién las circunstancias relativas a quien efectúa el reclama de
In indemnización, debiéndose calcular el monto cn función de La
edad y demás características particulares de la víctima'
.
*
Iâs paulas pnm la fijación de la indemnización serán entonces:
a] El tiempo probable de vida de la victima.
b] Las condiciones personales de la victimo (edad, sexo, ocu
pación, condición social, etc.).
c] Las condiciones pernaniilea de los reclamantes, por cuanto
las ncernidiidca de los accionante» vnjian lógicamente según su
educación, trabajo, edad, sexo y condición social.
c] Pérdida de chance de ayuda futuro derivada de la muerte

de un hija
La muerte de un hijo provoca a sus padres un desconsuelo y
daño extrnpatrimririiol enormes. Además, cn el plano puramen
te patrimonial, putdc significar la pérdida ofrustractón de una
legitima esperanza de ayuda futura. Esta chance cierta de ser
ftjioyados en el futuro constituye un daño resarcible porque en
cuentra sustento normativo en el art. 537 CCCN que establece:
“Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: n) los
lc CNCiv , Sala .1, fUJ/íl/99, “C., J. L. jr dlm e/Pnrrnca l-rilcn Argén linos
*,
LL, 1599 F-522yZJJ, 20M 1-721; ídem, 11/12/97. "O., Q B c/FWrtJcnm-
lea Metropolitanas S.A. y G., 2. c/Ferracarrika MclropaUtunee S A." LL,
1998-E-IO.
484 Marcklio LóikzjMesa
Aflccndicnlcfl y dcsocndiciHcs Rntrc cites, cstíSn obligados prefe

rentemente los más próximos en grado..?.
Jurisprudencialmente, se ha ■ dicha que ln reparación del
daño poli i ilion i ni provocado'por ln muerte de un‘hija debe ser
hecha de acuerdo a ln detífrminaciófl del dnrto resarcible que
realiza el nrt. 1745 CCCN, que expresamente alude n la perdida
de chance de ayuda futura como consecuencia patrimonial de
*
este suceso ’.
Al respecto, el Código Civil y Comercia) establece en el art.
1745, inc. c- “En casrtHe muerte, la indcmhización debe consis
tir en: (...) c| ln pérdida de chance de ayuda futura como con se
cuencia de la muerte de los hijos; este derecha lantbiín compete
a quien tenga la guarda del menor fallecido’.
So ha dicho que esta es una de las incorporaciones más no
vedosas y trascendentes en materia do rcs]>onsabilidad, pues el
nuevo Código crea tina presunción de dnño de los padres cuan
do el fallecido es mi hijo, ampliando la misma a todos aquel Ion
que tengan la guarda dc un menor fallecido. Se eren asi una
nueva presunción legal de dnño para aquellas padres -y guar
dadores-que a ríiixdel c venid dañoso han perdido a mus hijas a
menores, inclinándose el legislador por la postura que respalda
ba la presunción legal. Se reríonoce de este modo lu posibilidad
de reclamar como indemnización ln pórdidndechnnce de ayuda
futura ante el fallecimiento de los hijos L"
I.u jurisprudencia ha remarcado que la presunción compren
de la pérdida de chance de asistencia material en ln ancianidad,
lo que se justifica porque, segúh el curso normal y ordinario de
loa cosos, los hijos tienden o brindar ayudo material y espiri
tual a los padres en esa etapa de Ja vida. Por ella, la perdida de
chance de ayuda fulano íes razonable y guarda unn adecuada
relación de causalidad con la muerle de la victima w; ello así, en
general y salvo casos excepcionales.
17CNCiv., Sais M, 22/6/ 17. "A., E. S. y otras c/Q., A. ti y otras a/daftos

y perjuicioe", fiJC»jS2O17-X. 136
111 Cír. Rntn.ia, M •[nrlrrnnizncMin por muerte", en Márquez, F. (dtr.l,
ftasfinnstibil/duiL ctrii LvélilCódigo Civil y£tirru:rciul, L 1, Ztivulía, fiueuos
Aires, 2015, pp. 306 y as"
” Cfr Jiug. Civil Sün Francisca, 22/11/17, senL n * 78, 'Ihzxi c/Pulti-
ni", en Justicia Córdoba, Catín suscripta por H Dr. Carlos Vlramonlc.
Ejercicio <je la acción inukmnizatorla 485
La presunción csfflíiltcida en el arL 1745, inc. c, CCCN se co

rrelaciona con la obligación alimentaria de los hijos respecto de
sus padres (orí. 537 CCCN). I^»s hijos deben prestar o los pro
genitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar
de ellos en todos í»8 circunstancias de la vida en que mu ayuds
sea necesaria20* .
Siendo una presunción h favor de los pudres, la carga de pro
bar Ion dunos ye ve en e‘Hós supuestos flexihilizada por cuanto
la existencia de un perjuicio cierto, no conjetural ni hipotético,
se configura por la propia extinción de la posibilidad de recibir
ayuda económica31.
De lo expuesto se infiere que los padres tienen el derucho de
invocar una 'chance” de ayuda material futura, lo cual importa
un devenir normnl y previsible por lo cual no requiere demos
tración especifica. No obstante, deben ponderarse las particu
laridades del Caso, como lu edad de] h\jo fallecido, actividad que
real izaban loa progenitores, posibilidades futuros que hubiera
tenido el difunto, a los fines de estimar con el rnuyar grado de
factibilidad posible cuál hubiera sido la ayuda a brindar, en un
tiempo futuro, a sus padres23.
A los fines deJ cálculo de ln indemnización, ch razonable uti
lizar lu fórmula matemática prevista en el nrt. 1746, esto es,
mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus
rentas cubran la disminución patrimonial (chance de ayuda fu
tura) durante el lapso de la ancianidad de los pudres, y que se
agote al término del plazo en qué razonablemente la vida de los
progenitores finalice*3.
Claro que si el menor, con anterioridad u su deceso, no luibiu
desempeñado actividad remunerada, el rcserclmiento -de co
rresponder- debe ser a titulo de perdida de chance y no de lucra
cesante. En esta lógica, se lin remarcado que si no acreditó una
actividad rentable-previa al hecho ilícito, el mcnosctilMJ consiste
en la pérdida de la Oportunidad verosímil que tenia de lograr
20 Cfr. ‘li'KR Civil 9*n Francisco, 22/11/17, "Pizzi c/PullinT, eit

31 Ibídem
33 (bidón;
23 IbldAm.
486 Marcslo Lófkz Mrka
una ventaja, por tanta el daño indcmnizable radica cn la frus

tración de can oportunidad a raíz del hecho lesivo34.
Claro que no puede soslayarse tampoco que esa probable
ayuda está supeditada y limitada por loa gastos que demande
La atención del aliinenlanle y de su propia familia. Por la Lnnln,
deberá mentarse la magnitud económica de las remuneraciones
percibidas par el fallecida para determinar qué porcentaje de las
mismas podría dedicar a prestar asistencia a sus padres.
La controversia que subyace en este rubro cesa re i torio ea que
esta esperanza de asistencia económica puede ser una de dos
cosas: una chance resarcible □ una mera expectativa o ilusión,
per tanto incierta y -menos aún- probable, cn grado exigido pura
ser indemnizada. Es importante tener presente que el derecho
indemniza la pérdida de chances ciertas, na de expectativas du
dosas. Y lo que se resarce bajo el ropaje de este rubro no es una
esperanza sino una chance, esto ea, no una creencia subjetiva o
ilusión, sino una chance objetivo, pandcreblc racionalmente.
Por consiguiente, lo que debe evaluarse, en cada caso concre
to, ee la certeza del daño o, lo que es lo mismo, lu probabilidad
concreta de que el a los niños fallecidos hubieran podido, en un
futuro, subvenir a las necesidades de su padre o madre recla
mantes. Debe siempre analizarse el grado de probabilidad abje
tiva de haber logrado percibir o alcanzar la chance cuya pérdida
se reclama Si, objetivamente, u la luz de las circunstancias de
la causa lo que el actor cree perdido nn eti una chance uino unu
mera expectativa de ayuda futura, no es posible otorgarle un
premia consuela, ai la ocasión de apoyo futuro no ha podido ser
mensurada adecuadamente.
Desde una perspectiva meramente patrimonial, la muerte de
un menor provoca, a su padre a madre, un daño probable de pér
dida de ayuda económica futura que nunca es cierta ai no se hn
acreditado que el menor subviniera a sus necesidades y, menos
aún, que onlaborara cutí las de hu progen i lor. De tal modo, inde
pendientemente de sus cualidades personales (vgr. buen o mal
alumno, abanderado o no, destacado deportista juvenil federado,
etc ], el daño que la muerte de un menor, que no ha comenzado
* Cám. 2a Civ. Cora. Córdoba. 10/5/12, *9.. W y otro c/Municipalidad

de Córdoba y otroa', LLC 2012 (septiembre), 881.
Ejercicio dr la acción indeunizatoria 487
todavía su vida productivo, causa a sus sucesores es un daño

probable y se corporiza en una pérdida de chance. Sólo cuando
se pierde una vida que yn está en plena actividad productiva y
produce efectivamente ingresos, el daño patrimonial que causa
su desaparición origina un daño, ya no probable, sino efectivo.
La ehnncc de ayuda futura de un hijo n un padre padece
cualquiera sen la madurez del menor difunto- una serie de
aleas que no pueden obviarse. Cuento menor es el niño, mayor
es el alca. Pero en el caso de adolescentes, el alca existe pese a
que se reduce.
Los componenlcfl de ene nica son: que el menor consiga un
trabajo rentado y redituable; que no tenga una familia propia
cuyo sostenimiento le demande todos sus ingresos; que el menor
no padezca en su edad adulta enfermedades o accidentes que
lo incapaciten o provoquen su deceso; que su propia familia no
padezca este tipo de percances que la obliguen a atenderlos con
todo hu caudal”.
Tampoco puede soslayarse que lo normal es que los padres sub
vengan las necesidades de las hyos, siendo la inversa algo no tan
frecuente. Ella, por la sencilla rozón de que ln primero responsabi
lidad de uno persona son sus hijos; sólo cuando las necesidades de
eslos estén cubiertos suficientemente se provee a otros’*.
Se evidencia aai que, Lal como mencionamos, la posible ayuda
futura que el menor pudiera prestar a su progenitor cató sujeta
a unn nerie ríe nlens que impiden otorgar raimas excesivas. El
problema es que cuando monos edad tiene el menor fallecido, el
alca de que el mismo no pueda o no quiera prestar ayuda a sus
pudres en el futuro se incrementa, la que se eleva a lu enésima
en caso de muerte de un concebido.
Coma regla, cuanto menor sea la edad del fallecido, menor
aeró la chance de ayuda futura, puesto que su comportamiento
habrá dado menos pautas de cómo se comportaría en el futura,
ni razonada y esforzadamente, como un buen padre de familia,
” COm. Apela Trelew, Sala A, 29/7/04, ■Paaserini c/Pnwincta del

Chubtrt y otro a/Dañox y Pcrjuiwns ■ Rumario
*, cit.
511 Cám. Apela. Trelew, Sola A, 29/7/09, 'Passenni c/Provincia del
Chubut y otro
*, Cit. e Idem, lfl/3/M. "González, Daniel Armando y otra
c/Tolcdo, Chiatavó y otro a/Dañoa y Perjuicios
* [Expíe. 185 - Afro 2O0fl
CAÑE], en La Ley entine, voto del Dr. Lópci Meso
4S8 Maxcelo Lóprz Musa
o si adquiriría vicios o malsR costumbres que tomaron ilusoria

cualquier posibilidad de ayuda a sus padres31. En esta lógica, la
jurisprudencia hn indicada que la edad del hija fallecida confi
gura un lacLor re le van Ir pura determinar el manta de líi indem
nización que per pérdida de una chance corresponderá a las
padres; este factor se hnlln en relación inversa al tiempo en que
debería concretarse la esperanza de apoyo, pues la distancia
cronológica disminuye lu medida de la probabilidad
Bien se lia resuella que la muerte del lujo concebido, al igunl
que la del nacido, cr indcmnizahlc por el responsable como frus
tención de la chance de ayuda futura que podría representar
para sue padres, pues no por tratarse de una persona por nacer
el daño debe ser calificado de meramente hipotético o conjetu
ral, yo que la única distinción que corresponde sustentar radica
en que Ln mayor proximidad del hijo a una edad que permita
cooperar económicamente con sus padres y por ello otorga de
rocho n un resé re i mienta numéricamente superior en la medida
en que brinda máxima certeza a la perdida de eso chance34.
También debe ponderarse, para evaluar si existe eala chance
de ayuda futura, la condición del progenitor redamante, que es
una pauta fundamental cuuntiticalorin de esle particular dnrlo.
2) Daños patrimoniales derivados de lesiones palco-físicas
Ei delito civil de lesiones o incapacidad física se configura
cuando una persona sufre un dafio o una minusvalía en su
cuerpo o en bu psiquis n consecuencia de luí evento dañoso.
El Código Civil y Comercial regula esle supuesto en el art.
174-6, que estatuye: *Indemnización por lesiones o incapacidad
risica o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanen
te, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo
77 Cóm Apets. Trelew, Sala A, 16/10/13, "Guillén, Serjpo Gabriel y Otra

c/CAMY. R. O. y Otros s/DaAob y Perjuicios
* (Expte. 202 - Afio 2013 CATJ,
en elCial ocm.
22 Cám. CC Resistencia, Sala 111, 20/11/9S, “GaJnrzn, Irma E. y otro c/
Supcrctmento S.A. y otros
*, LL Literal 1997-262, en similar sentido, Cóm
CC y Lufa. Venado Tücrlo, 25/10/99, “B, N. y otro c/Pnduta. José L. y otro
*,
LL Litoral 2000 539.
3’ CNCiv., Sala J, 20/8/04, “Martínez Mosquera, Germán y otro c/Ciu-
*.
dart de Buenos Aires LL 26/1/05, p. 4.
Ejercicio de la acción iwuhmnízatokw 489
que su3 rentas cubran la disminución de la aptitud del damni

ficado pira realizar actividades productivas o económicamente
valcmlites, y que se agote al termino del plazo en que razona
blemente pudo continuar realizando tales actividades Se pie
samen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que
resultan razonables cn función de la índole de las lesiones o ln
incapacidad. En el suputólo de incapacidad permanente se debe
indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo
una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuan
do otra persona deba prestar alimentos al damnificado
*
A continuación, analizamos los diferentes rubros resarcí lo
ríos que el codificador ha plasmado en la letra de la norma:
a) Gastos médicos, farmacéuticos y por transporte

Si bien cata norma no lo dice expresamente, ru interpreta
ción conjunta con el art. 1738 CCCN niueutru fácilmente que
está faltando cxplicitar en ella algo lógico, que debe tenerse por
sobreentendido: todos los gustos de lu curación y cunvaJeccncia
del lesionado deben ser comeados por el legitimado pasivo.
Piénsese que el art. 1746 CCCN comienza diciendo: "En cuso de
lesiones o incapacidad permanente, fiaicu o psíquica, tola! o par
cial...’: para llegarse □ una incapacidad ijcrnmnentc. debe transí
tara: un proceso curativo, hasta que no pueda mejorarse más a la
victima y le quede una recidiva incapacitante permanente.
Por lo tanto, antes de indemnizar lo perdido □ titula de in
capacidad permanente debe hacerse el esfuerzo de solventar lo
necesario para poner al lesionado en la condición cn que estaba
antes del accidente (art. 1740 CCCN) o lo más cercano posible a
ello, si algunas de sus lesiones no tuvieron posibilidad de com
pleta curación, de moda que la incapacidad permanente sea lu
más reducido posible.
Además, la presunción a la que alude permite concluir que
tácticamente todos los gastos médicos, farmacéuticos y por
transporte deben ser resarcidos.
EsIoh gaHtus de curación y convalecencia son (odas aquellas
erogaciones (pasados y futuras] que se generan a consecuen
cia de la atención módica del herido, su eventual internación
haspdtolarixi o a anularía!, las curaciones o tratamientos que se
k realicen, Ion honorarias de los médicos que lo atiendan, los
castor de las estudias que se le practiquen, loo medicamentos y
descarlubtcs que se utilicen en sus curaciones, etc. Asimismo,
490 Marcelo López Mena
comprende loa gastos de traslados de Ln persona a los diferentes

lugares donde deba realizar sus tratamientos.
Probada Id malcrialidud de las lesiones sufridas por lu vic
tima, no cabe exigir a esta o sus sucesores una prueba acaba
da acerca de ln realización de ciertos gustos necesarios, que la
magnitud de las lesiones (orna verosímiles. Ello, por cuanto el
art. 1746 reza: 'se presumen los gastos médicos, farmacéuticos
y por transpirte que ivaullun razanublcs en función de la índole
de las lesione a o la incapacidad".
En electo, el legislador bien ha establecido una presunción
de la existencia de cate dorio, buscando proteger a ln victima,
eximiéndola del deber de probarlos. Se trata de una presunción
juris tantum, que puede ser desvirtuado por el sindicado como
responsable. La lógica indica que la enorme mayoría de los le
sienes que deben ser atendidas en un nosocomio generan gastos
en concepto de medicamentos, calmantes, honorarios profesio
nales <lcl o de los módicos intcrvinienlrs, tratamientos de reha
bilitación e incluso de traslados. A su vez, dadas la urgencia y
delicadeza de La situación, la experiencia muestra que, muchas
veces, los recibos, facturas y demás comprobantes de Laica gas
tos no son guardados por el afectado, sea parque se cncvntru
ba imposibilitado de hacerla por lu gravedad de las lesiones, o
porque le reató importancia a tal detalle |no todas las personas
piensan en la necesidad de probar cada daño sufrido, como sí
lineemos naturalmente los letrados). Es este el fundamento de
la presunción establecida en el art 1746.
Se trata de la recepción legislativa de un criterio fuertemente
arraigado en la doctrina y jurisprudencia nacionales desde hace
décadas: 'Reiteradamente se ha pronunciada este Tribuna) en
el sentido de que para que proceda la reparación de este tipo de
dunas no es necesaria lu existencia de prueba fehaciente, sino
que en atención a lu entidad de Las lesiones se puede presumir
bu extensión, más ante la fnha de prueba acubada, la estima
ción debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la victima
recurrió a los servicios de instituciones públicas (...) sin olvidar
nos que igualmente ninguna obra social ni institución pública
cubre por completo estos gustos'”.
30 CNCrv., Salo J, 29/3/11, "Olmedo Cnrdozo, Pelagís c/Doia 3.A.

Transporte Automotor y otro
* Lcxíb n
* 70069252.
EjRHCIClO DK LA ACCIÓN CNDEMN BATO RIA 491
No obstante lo expuesto, cabe aclarar que dicho rubro no

admite el reintegro de los gastos efectuados por el paciente in
ternado o aufl familiares, en concepto de propinas entregadas a
enfermeros, médicas a mucamas En ese sentida se ha resuelto
que en improcedente condenar o los demandados a restituir las
sumos que en concepto de propinas abonaron los accionantes
en Ion institutos médicas en los que fueron atendidos con motivn
de los daños que el siniestra les ocasionó; ello, pues "la propina
es una liberalidad, un gesto de generosidad que debe surgir del
ánima y del patrimonio de quien la práctica, sin que pueda pre
tenderse luego au reembolso de innnos de terceros"11.
Es importante destacar que puede darse el supuesto de que
quien sufra las lesiones no sea quien efectuó Uis erogaciones.
Si bien el nrt. 1746 CCCN no lo dispone de mnnern expresa, vn
de suyo que el legitimado para reclamar estos gastos es quien
los realizó. Se presume que quien sufre las lesiones es quien
cfcctivizn Iris erogaciones, y por lo lanío debe ser resarcido. Sin
embargo, dicha presunción es de carácter juris taníumy puede
ser desvirtuada. A su vez, la jurisprudencia ha entendido que,
cuando el lesionado es un menor de edad no es el el legitimado
aína rus padrea, par cuanto, debido o su minoría de edad, ¿1 no
pudo haberlas efectuado.
Finalmente, diremos que son aplicables aquí kis reflexiones
que hicimos al momento de analizar el daño causado por el ho
micidio y la aplicabilidad a estos casos de las disposiciones de la
ley de especialidades medicinales
b) Incapacidad permanente del lesionado

Bien se ha escrito que "la incapacidad constituye ln pérdida
del ejercicio de funciones esenciales del hombre en su vida de re
lación, aptitud que puede repercutir en el campo patrimonial o
extrapatrimonial de la persona, a en ambos a la vez. La incapa
cidad, según el grado de afectación a la integridad física, puede
ser parcial o total. Asi, será 'parcial' ai causa una disminución en
las funciones de la persona, mientras que será 'total' si ocasiona
un detrimento integral. La incapacidad, según lo temporalidad
de su duración, puede ser transitoria o permanente. Será ‘tron-
Jl CNCiv., Solo R. 19/2/04, “0 . P ? y nú

*» c/Vardfl, Antonio R. y
nt™’, LL 16/4/04, p. 2.
402 Marckixi López Mesa
sitoria’ cuando perdure por un escaso o prolongado tiempo, pero

el damnificado tiene la posibilidad de restablecer su integridad
física. Mientras que la incapacidad será 'permanente’ cuando
persistirá inmutable durante ln vida de) damnificado"33.
El arL. 1746 CCCN refiere a las consecuencias patrimoniales
derivados de lesiones que provocan una incapacidad psko-fisi-
ca de carácter permanente y definitivo, seo parcial o total. De
cualquier manera, entendemos que una corréela interpretación
sislémica permite concluir que las consecuencias patrimoniales
y extra patrimoniales derivadas de una incapacidad transitoria
sí son resarcibles, pero no catarán englobados en el supuesto
del arl. 1746 CCCN; clin, sobre lodo por la presunción del in fine
de] articulo, que manda resarcir aun cuando lo persona pudn
continuar ejerciendo una taren remunerada. De todos modos,
cn este apartado nos referiremos específicamente a la concep
tualizaeión y cuantificación de las consecuencias patrimoniales
derivadas de lo incapacidad psico-fisica permanente.
Es importante recalcar, como ya lo hemos hecho en los prl
meros capítulos de esta obra, que cn nuestro sislcma de respon
sabilidad civil ex isleo tan sólo dos anaqueles o rubros de daño
resarcible: patrimonial y cxtrapalrinuinial. Por lo lanío, ni igual
que ]o mencionamos respecto al valar de la vida humana, la
incapacidad psico-fisica no es resarcible per ser lo que se indem
niza .«ton las consecuencias derivadas de dicha incapacidad, que
pueden ser tanta patrimonio los como cxtrapol riman ialcs.
En esta lógica, desde el pinna patrimonial, un hecho lesivo
que genera una incapacidad psíquica o física puede provocar o
un hiera cesante o una perdida de chanco (n mAs, obviamente,
de gastos médicos y de curación, y demác erogaciones n los fines
de paliar el dolor o lu rehabilitación).
Sin embargo, esto criterio na es unánime, y ln Corte Suprema
de Justicia ha dicho que "cuando la victima resulta disminuida
en sus aptitudes físicas a psíquicas en forma permanente, cata
incapacidad dcl>c ser objeto de reparación, ni margen de lo que
puede corresponder por el menoscaba de la actividad productiva
y por el daño moral, pues la integridad física tiene por ai misma
33 Saoarka, Fernando Alfredo, “Loa dafioa promeadoa por Ja incapaci

dad LntnJ j pemuinenie’, en U., 1 QOfi-R-íiáfi.
EjRRCICIO DB LA ACCIÓN INDEMNIZATE RIA -193
un valor indemniza ble y su lesión comprende a más de aquella

actividad económica, divursoa aspectos de la personalidad que
hacen al ámbito domestico, cultural o social con la consiguiente
frustración del desarrollo pleno de la vida"33.
Además, en el fallo "Ontiveroa”, la CSJN reiteró este crite
rio afirmando: ‘Que la incapacidad física del trabajador suele
producir un serio perjuicio en su vida de relación, lo que re
percute en su actividad social, deportiva, etc,, y que ese per
juicio debe acr objeto de reparación al margen de lo que pueda
corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y del
daño moral, pues la integridad física en sí misiva tiene un valor
indemniza ble"3’’.
Cloro que, desde nuestra perspectiva, existe cierta incohercn
cía en afir mar, por nn lado (y en un misino fallo), que la vida Im
mana no tiene valor per se, pera la incapacidad paicofiñica si. Es
que, si concebirnos el daño como las cunsccuenciiiH derivadas de
una afectación a un ínteres no reprobado por el ordenamiento
jurídico, disociando la afectación en si de sus repercusiones n
implicancias, y el daño esta constituido por estas y no por aque
lla, la incapacidad en ai misma no debería constituir un daño
resarcible autónomo.
En una nota a fallo del aludida precedente 'Ontivcros
,
* Ramón
Daniel Pizarra se expidió en idéntico sentido que nosotras, ex
poniendo en referencia a la afirmación de que la incapacidad es
indemnizubie per se- "Esto último nos parece francamente cues
tionable, pues trasunta un desenfoque conceptual que hoy pue
de potenciarse en normas poco depuradas como las que definen
el daño y el daño resarcible (bajo el rótulo indemnización] en los
arta. 1737 y 1738. El daño rcajircINe cu siempre una cúnticcuen-
cin perjudicial -patrimonial o ex tropo! rimo nial (espiritual) - que
deriva de la lesión u un derecho o a un interés. La lesión a la
integridad física de una peruana nn es en si mismo indemniza
ble, a no ser que bc proclame que la vida humana y la integridad
psicofísica y espiritual tienen un valor económico en si misma.
M CSJN, 21/5/02, ‘Cu margo, Mar tina y otros c/San Luis Provincia de
y otra a/dufiou y perjuiciua', di.
44 CSJN, 10/8/17, "Ontivcroa, Stclla Maris c/l'rcvrneión ART S.A. y
otros s/accidente
*, CSJ 85/20 M(50 0|/C31.
494 Mahcrixi Lópkz Mkba
independíente de sus repercusiones (daña lesión a daña evento y

no daño consecuencia perjudicial), lo cual c relamas que estaba
largamente superado en el derecho argentino"35 *38.
Distinto ca considerar que la incapacidad psico-física gene
ra una serie de perjuicios de contenido patrimonial que deben
ser rcaarcidoH, nlin cuando lu persona na ha tenido merma de
ingresas na ha dejada de desplegar su actividad laboral remu
nerativa. En eale caso no se estaría resarciendo la incapacidad
en si misma, sino las consecuencias de contenida patrimonial
que derivan de dichu incapacidad, lo que resulta mucho más co
herente con la lógica Insita en el sistema y La conceptualización
de) daña resarcible.
En este sentido, se ha dicho: "El poder cumplir en plenitud
actividades vitales, asi no sean laborales o no reditúen bencfi
cioa dinero lias, tiene un signiñeudo económico: la posibilidad
de subir a un ómnibus, de conducir un vehículo, de higienizar
se personalmente, de limpiar un piso o lavar un automotor, de
realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir en fin cualquier
tarea cotidiana con libertad y sin trabajas (...) tienen también
un significado económico"36.
Ello vertui sobre lo que la doctrina ha denominado “incapaci
dad amplia o vital", aquella proyectada a Lus restantes activida
des o tace tus de la existencia de la persona, a más de lu laboro).
En un voto de nuestra autoría, hemos dejada sentado que el
daño corporal tiene una doble vertiente, al exiutir dos clases de
incapacidad; loa rubros se denominarían: incapacidad laborn-
tiva c incapacidad vital o biológica. Cualquiera sea el nombre
que se les dé, los dañas corparales suelen generar dos ciases
distintas de incapacidad33:
a) La incapacidad labomtiua: La incapacidad laboral "corres
ponde al tiempo en que por Ln alteración orgánica o mentid d su
jeto nn se puede desempeñar en su actividad laboral y tiene en
cuenta también el lapso de La cicatrización, pero además, y en gran
35 PtZAiRO, Ramón D., “El derecha a la reparación Integral desde la pers

pectiva constk ucMina I*, La Ley, uña LXXX1 H*I5O, 23 de o goal n de 2017.
34 Zavala otx CkwcMiKZ, kafurcárdania rix dafiax... «dt., wJ 2 A, p. AR
33 Cám Apela. Ticlcw, Sala A, ó/fi/12, "Calderón, S M c/Zumhrcnn,
M. A. y/u ¡rupiehiria y/o reapouaablc s/daftosy pcrjiucxM", en stsL Euie-
kn, vtKíi Dr López Mean
RlEPCICJC DE LA ACCIÓN LNDKMNrZATORlA 495
medid a, la labor especifica del trabajador. llnbla Lnmhicn de la di

ficultad para realizar las ocl ividndes habituóles, con carriel er tem
poral, de forma parcial o total, durante el periodo de los cuidados
médicos en el que el estado de la lesión no se h« estabilizado".
b] l¿i incapacidad uilal, fisiológica o 'biológica": En cambio,
la incapacidad fisiológica o biológica "es aplicable a cualquier
persona. Tiene como fundamento el tiempo de cicatrización o
reparación de Ins tejidos lesionados"; es decir, es aquella que
puede sufrir toda persona, desarrolle o na una actividad lucra
tiva, y que le impide realizar la vida normal que dexarrallsba
hasta el evento dañoso. Este rubro hn sido denominada por un
autor '‘merma de la vida extraproductiva
* 3*.
Cuando el juez tiene acreditado un daño corporal a conse
cuencia de un hecho antijurídico, lo primero (fue debe hacer
es determinar si el mismo tiene secuelas incapacitantes y, en
su caso, si estas son permanentes o transitoria a. Luego, debe
determinar de que naturaleza es lu incapacidad resultante del
hecho dañoso: si es una incapacidad laboral o si incapacita al
lesionado para realizar actividades cxl ralabaralcs. Y si se da en
ambos aspectos, debe resarcir el menoscabo en los dos planos.
A propósito de ella, se ha sostenido que “...ln incapacidad físi
ca muestra dos mslros: uno, que se traduce en la minoración de
Las posibilidades de ganancias ‘connatural con el ser humano
en el empleo de sus energíasy otro, relacionado con Ina restan
tes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad"
añadiendo más adelante que el daño y su reamcibilidod "...son
independientes de la existencia de una incapacidad laboral o de
cualquier tipo que, cn consecuencia, puede o no concurrir con
el inenoacabo de ttlgüu aspecto de la personalidad integral"3’.
Es decir que la incapacidad psíquica y física puede afectar
tanto la 'capacidad laboral" como la "capacidad vital" de la víc
tima, aquella que permite desarrollar las restantes actividades
cotidianas que realiza una persona y que tienen también un
contenido económico.
30 Daxav, Hernán, 'Incapacidad lempanru. Merma transitoria de la

vida extra productiva". LL, 1999-B-1203.
M Mnuun huniAirs, Jorge, Rl valor de la vida humana. RubtnxaJ-Cuba-
ni, Santo Fe, 1983, pp. 63 y 64.
496 Mahckixí Lórttz Mj;sa
Coincidimos con el agudo rítzonanüenlo de Pizarra cuando

afirma: “las lesiones a lo integridad psico fisica de unn persona
son imlcmiuzables en cuanto arrojen consecuencias perjudiciales
económicas y espirituales, que deben ser calibrada;) con pruden
cia y flexibilidad por las tribunales. Con relación a las primeras,
el daño económico que deriva de la incapacidad |cn este caso per
monentc) Lime que acr valorado cualitativamente y cunntificado
ponderando no sólo ln incapacidad producLivn. sino también Ja
llamada incapacidad vital; por lo tanto debe comprender todas
los implicancias económicas disvnliosaa que dimanan de la inca
pacidad, que no están reflejadas o enjugadas por Ja actividad pro
ducLivn que no se lio visto resentida. Lo que no puede hacerse es
mandarse a indemnizar el daño patrimonial calibrado con toda
dicha amplitud y el daño moral estimado bajo similar perspecti
va, y además reconocerse un rubro autónomo por 'incapacidad1 o
'daño a la integridad risica en si misma', que luciría no sólo des
ajustado conceptuulmcntc, sino reñida can el propia principio de
la reparación integral, al condenar n pagar bítjo distintos ñamen
inris dos veces una misma indemnización".
Desde el plano laboro!, esta incapacidad puede derivar en un
lucro cenante, cuando la persona ac ha visto obligada n dejar de
desplegar la actividad remunerativa que desarrollaba antes del
hecho lesivo, o lia perdida su empleo, o incluso se ve imposibili
tada de realizar adicionales u harán extras que le generaban un
plus remuneratorio. Rn fin, existe lucro cesante cuando el sujeto
ha dejado de percibir ganancias o beneficios económicos legíti
mos que tenia derecho a percibir con un grado de probabilidad
objetiva. No se trata de una ganancia posible, sino objetivamen
te probable de acuerda a las circunstancias del coso.
Pero también puede darse -y de hecho ocurre en una enor
me cantidad de supuestos- que el sujeto, pese a portar una in
capacidad permanente, no haya sufrido lucro cesante alguno,
sea porque la localización de 1a incapacidad nn ha afectada su
empleo (vgr. un ingeniero en sistemas que sufrió unn lesión en
su pie que no le Impide trabqjar porque lo hace sentado frente a
nnn computadora); o porque, pese a no poder trabajar, su em
pleador o aseguradora de riesgos del trabajo le ha seguido abo
nando mcnsuíilmcntc su salario por disposición legal.
Ahora bien, el hecho de no sufrir merma en sus ingresos no
implica que no tenga derecho a reclamar loa perjuicios patrimo
niales derivados de dicho incapacidad. Una incapacidad palco-
EjKUCICJO D« LA ACCIÓN IND1ÍMH1ZATOK1A 497
lisie a se traduce, cuanta menos, en una perdida de chance. Ello

se debe a que ‘en un mercado laboral recesivo, exigente y cutí
superabundante oferta de mana de obra, ocurre que personas
con una incapacidad inclusive más o menos reducida, tienen
mayor dificultad para acceder u una actividad productiva, o re
emplazar ln que llevaban a cabo, o incluso para mejorar g pro
grosor económicamente. Por tanto, prácticamente todas las in
capacidades prolongadas o permanentes dehen indemnizarse a
titulo de daño económico y al menos como frustración de chao
cea productivas, aunque no haya habido merma de ingresos ni
impasibilidad de seguir realizando la actividad desplegada con
anterioridad al evento daáoso”10.
Es que, tic acuerdo a] curso normal y ordinaria de lus cosas,
una persona (pie ha sufrida una irica¡>acidad se ve afectada en
8U actividad laboral, sea porque no puede desarrollarla durante
la misma canl ¡dad de tiempo que tulles -vgr. por los dolores que
sufre ni hacerlo-, o porque sus ideas y razona míenlos se lian
vuelto más dispersas y se le dificulta concentrarse en su trabajo
-lo que ocurre mayormente con la incapacidad psíquica , a por
que ui bien su empleo no requiere de manera directa una des
treza o plenitud física (porque na se trata de labores manuales],
indirectamente si es necesario (vgr. gerente de urm empresa de
venLu de electrodomésticos, que desarrolla labores que no son
manuales en sí pero que, par ejemplo, una lesión que le impide
caminar de ln muñera en que la hacia untes, Ir impide o difi
culta controlar la labor de sus subordinados en el local]. Estos
son tan sólo algunas supuestos en que se evidencia cómo la in
capacidad psica-fisica repercute en el desarrolla de la actividad
laboral de la victima, generó mióle urm pérdida de chances.
Es que la lógica y la experiencia muestran que prácticamente
todo aquel que sufre una incapacidad psico-física permanente
ve afectadas sus posibilidades de mejorar, ascender y progresar
en au actividad laboral actual, ya que sus condiciones físicas y
psíquicas nunca serán las que gozaba antea del accidente, con
figurando esLu una limitación a lu hora de competir en el mer
”10 CAm Civ. Com. 6 *

* Nom Córdoba, M/ID/OS, sent. n 155 ‘Dosen-
rino, Gastón Maximiliano c/Caminoa d« loa Sierras S.A. - Ordinario -
*.
Otros - Expíe. n‘ 00356372/36
498 Marcxw LórtZ Mesa
cada laboral; o incluso ve cercenada o limitada bu oportunidad

de conseguir un trabaja más rentable.
Así lo tiene aceptado la CSJN en bu raña actualizada jurispru
dencin: “i .a indemnización integral por lesiones o incapacidad
física o psíquica drbe reparar la disminución permanente de la
aptitud del damnificado para realizar actividades productivas
o económicamente valornblca. Este dado específico se debe in
demnizar aunque ej damnificado continúe ejerciendo una tarca
remunerada. Ello es asi pues dicha disminución indudablemen
te influye .sobre Ins posibilidades que tendría la víctima para
reinsertursc en el mercado laboral cn el caso de que tuviera que
abandonar las turcos que venía desempeñando”41* 43
.
Y aun cuando no sufriera esta pérdida de chance laboral,
existe unu gran cantidad de actividades cotidianas de contenido
patrimonial que nu puede desarrollar. Y es cn este punto donde
entra a jugar lu mencionada "incapacidad vita!”, que debe aer
contemplada al momento de resarcir cate dtiño.
En esta lógica, el Tribunal Superior de Justicia de la provin
cía de Córdoba, cn un intcrcaanle tillo, lia dicho que "la incapa
cidad es resarcible -u título de duna patrimonial- no sólo en su
faz laboral iva sino también en :ru aspecto vital. Es decir, la inca-
[Micidad apreciiible puti imuniulmente no es sólo iu directurnen
te productiva, sino que también debe apreciarse -aunque se lo
aprecie de manera mediata - el valor material de la vida humana
y de su plenitud. Y es que, la incapacidad padecida aunque no
acarree una directa 'merma de ingresos', sin duda» provoca una
clara ‘insuficiencia material’ pora desenvolverse par si y realizar
actividades 'útiles', la que tiene una indudable proyección eco
nómica que merece ser reparada; y ello uní más allá de la reper
cusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo
a la integridad psicufisicn de la persona
* 41.
Y el misma Tribunal cita a Musset Iturraspe cuando enseña
que “La integridad física de una persona, la incolumidad cor
poral y fisiológica tiene importancia decisiva cn la vida de pro
ducción o trabajo pero la vida del hombre considerada en
su plenitud nn se extingue cn la faceta esti ¡etn de] trabajo. En
41 CSJN, 10/8/17, 'O n Uveros, Stelln Mono e/Prevención ART S.A y

otros s/accidcntc* dt.
43TSJ Córdoba, 26/6/08. "Dutto, Aldo Secundjnú c/Ainérica, Yolmirta
Carranza y otro - Ordinario - Rec. de Coaacíód*.
EjkttClCia ÜK LA ACCION INUKMNIZA'raRlA 499
el examen complejo de ou multiforme nciividod, al margen de

Lu laboral, (oda persona dejuirrolla en su casa o fuera de ella,
tareas vinculadas con sus facultades culturales, artísticas, de
portivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, etc., y los
deterioros o menoscabos a lides quehaceres pueden acarrear
consecuencias de carácter patrimonial"’3
Estos daños píil riman ¡ales pueden ser tí) ni o jvisnílosa futuras
—cuando no se han dado, todavía, al momento de dictar sentencia,
pero existe un grado de probahilidad objetivo de que acaezcan en
el futuro-. En este sentido, autorizada doctrino hn sostenido que
"...no hay diversidad en orden al tiempo de ocurrencia: al igual
que el hiero cesante, la perdida de chance puede haber operado
en el pasado, o bien futura (...) o bien verificarse una mixtura: en
parte ya frustrarla, y en otro periodo subsecuente, extendida al
*
porvenir 44. Ello va a repercutir en dos aspectos fundamentales:
43
el método de cuantificnción y en el dies a qua de los intereses.
Respecto a ln cuantifieflción, el codificador ha incluirlo ex
presamente los lincamientos a seguir: el art. IV'ló CCCN es
tablece que “la indemnización debe ser evaluada mediante la
determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran
la disminución de la aplitud del damnificado para realizar acti
vidades productivas o económica mente volorablcs, y que se ago
le al termino del plazo en que razoroiblemenfr pudo continuar
realizando tales actividades
.
* Se trata de un importante avance
en la materia, para evitar ln disparidad de criterios a la hora de
determinar el quantum resarciLorio por este rubro.
La norma impone La aplicación de una fórmula de la mate
mática financiera para la cuantificnción de este daño, tomando
el criterio de pnrle de la doctrina y jurisprudencia, sobre todo
de provincias coma Córdoba, donde la fórmula 'MarshaU" o su
abreviación "Rcquena-Las Hcrns4 era pacificamente aplicada
previo a la sanción del Código, y esto yu había sido incluso re
ceptado por ciertas Cámaras Nocionales y ln propia Corte Su
prema en los precedentes “Vuelto", "Aróstegui" y “Méndez ,
* que
mencionaremos infrn
43 Conf. Mases? IruRXAsrt, Jorge. Rcspozi snbdtdad por dadas, Etteu,

Auenos Aires, 1973, t. 1I-B, p. 194. notas 16 y 17.
44 7-avala un GoxzAuct, Matilde, Pfcrpucias económicos par muerte, As
trea, Ltucnoa Aires, 2000, t_ U, pp. 304 y 30S.
500 Marck.o I^ópuz Mes*
Sin embargo, fii se analiza la fórmula se evidencia que ella

está desarrollada para resarcir daños futuros. Prtru resarcir
loa daños pasados, que yn han acontecido al momento de dic
tar sentencia, debe emplearse otro método de cuantiíicación.
Entendemos acertado, pnm mensurar la cuantía de ente daño,
aplicar el método denominado “cómputo lineal de las ganan
cías perdidas". que consiste en multiplicar los perjuicios pa
trimoniales periódicos {sea las ganancias dejados de percibir
en el lucro cesante, a las chances frustradas, en lu pérdida de
chance] por el número de periodos temporales útiles trans
curridos desde el hecho lesivo hasta la fecha de la sentencia.
Un ejemplo permite fácilmente advertir ln pertinencia de este
método: imaginemos un Lnjcista que mes a mes percibe una
suma de $ lñ.000 como fruto de bu trabqjo, y que a rata do un
accidente de tránsito debe dejar de trabajar. El din que sufrió
el accidente inuipacitunle no sufrió lucro cesante alguno, más
que los ganancias de ese día. Ahora bien, ni cabo de un mes,
yn ha perdido los $ 10.000 que -según el curso normal y or
dinario de las cosas- hubiera ganado de no haber acaecida el
hecha lesivo. AJ finalizar el mes siguiente, volvió a perder otros
$ 10.000, y aa¡ HuccHivamcnLc, hasta la fecha de sentencia. Por
lo tanto, en ese momento, el juez debe mirar retrospectivamen
te, mensurar así todas y coda una de están perdidas mensun
les, y mandarlas a resarcir en concepto de daño pasado (lucro
cebante pasado], con intereses donde que cada suma hubiera
nido percibida -tal comn indicaremos infra ni tratar el tópico
de los intereses-.
En cambio, para cuantiñcnr el daño futuro, como el resnr
cimienta se realiza por anticipado, si es necesaria recurrir al
sistema de "renta capitalizablc" o n la denominada fórmula ma
temático financiera (también llamada "fórmula polinómicn”] a
la que alude expresamente el art. 1746 CCCN. Este criterio, en
el ámbito laboral, ya hnhín sido receptado incluso antes de ln
sanción del CCCN, por la Cámara Nacional del Trabajo Sala
Tercera, cuando estructuró lu fórmula que «c conoce como
"Vuolo"16. Luego, ln propio CSJN recepta este criterio en el fallo
■* sCNTrab., Sala 3", 16/6/78, 'Vuelo, Dalmcrn S. c/Aeg Triefunken Ar

gentina c/arlienln 1113, Código Civil', Id Infojui: FA7HO4J799.
lÍJKROCJO DE LA ACCIÓN 1NOEMN1ZATOR1A 50 1
■Aróstegui'*, y a raíz de ello, la fórmula “Vuoto" fue pe ríce cío

nada por la misma Cámara Nacional cn el fallo “Mcndcz"1’
Estas fórmulas matemático financieras tienen en cuenta tres
factores: la incapacidad del sujete dañado, sus ingresos econó
micos, y el periodo temporal durante el cual va a rc&urcir&c el
dnño, que estará principalmente determinado por lu diferencia
entre la edad del sujeta al momento del cálculo y la edad jubila-
lona o incluso la edad de 71 o 72 que frecuentemente es utiliza
do por la jurisprudencia mayarilaria.
Si bien las fórmulas que se utilizan cn las distintas Jurisdic
ciones pueden presentar ciertos bemoles, a grandes rasgos la
fórmula es la «¡guíeme:
C - a(l - VJ-x 1/|
donde:
V: 1 / (1
*1)"
a = retira par periodo

n «= número de periodos ccmputoblcs a los fines del cálculo
i - taso de interés de amortización1,8
Lo complejidad de esta formulo, confeccionada por economis
ta» (cuyo manejo de lu aritmética es, lógicamente, mucho más
profundo que el de los abogados), ha llevado a que los tribunales
se inclinen por utilizar una mucho más sencilla y abreviada:
C - ax b
En este caso, 'a' representa la disminución patrimonial pe
riódica que sufre la victima. Para llegar a este resultado debe
tomarse los ingreso» de la victima y multiplicárselo por el por
centaje de incapacidad permanente de la victima -o por 1 en
caso incapacidad total-, o por el porcentaje de sus ingresos que
destinaba u los sujetos con derecho alimentario enumerados en
el nrt. 1745 CCCN. Y a dicho producto debe multiplicárselo por
1,6 CSJN, 8/4/08, “AroBtegui, Pabla Martín c/ O mega Aacgurorkira da

Rica gas del Trabajo 3.A. y Pnmetol Pch.ua y Compañía S.R.L.", A. 436. XL,
*.
Puüti 331:570.
■” CNTmb., Sala 3", 28/4/08, “Méndez, Alejandro Daniel c/Mylba S.A.
y otro s/acciderite - acaón civil". Id lnfa|ii.i: PA08O4OOÓ8
*8 J*I zarrd - Valles! iiw 8, Compendia de Derecho de Daños, OL, p. 316.
el número de período» útiles anuales (que serán doce en el caso

de un trabajador independiente, u trece en cuso de ser empleado
en relación de dependencia -doce meses más S.A.C
Por su parte, *b" representa el número total de periodos a
resarcir. Ello surgirá de restarle a la edad tomada como tope del
resarcimiento (edad jubilaioriu, 71,72, o hasta 75 años depen
diendo el criterio jurisprudencial), la edad de la victima (vgr. si
se toma la edad de 72 años y la víctima tiene 30 al momea Lo del
cálculo, el reaulütdo será 42]. Ese número no es el faclor que se
utiliza. Para determinar Tj* se utiliza una tabla, donde a cada
número de periodos 1c corresponde un coeficiente, que será dife
rente en cuno de que se tome un 6% o un fi% de intente41:
PARA TASA DE PARA TASA □£

INTERÉS DEL INTERES DEL SAk
(Ak ANUAL ANUAL
FAC
FACTOR FACTOR FAUTOR
PER1CL TOR DE PERI PER] PRR1
DE APIJ DE APU DE APLI
nos APLI ODOS ODOS ODOS
CAC1ÓN CACIÓN CACION
CACIÓN
i 0.9434 37 14,7368 1 Ú.92S9 37 1 1,7752
2 1.A334 38 14,846 2 1,7833 38 11,8289
3 2,673 39 14,9491 3 2.S771 39 11,878a
4 3,4651 40 15,0463 4 3,3121 40 11,9246
5 4,2124 4] 15,138 5 3,992/ 41 1 1,9672
6 4,9173 42 15,2245 6 4,6229 42 12,0067
7 5,58^4 43 15,3062 7 5,2064 43 12,0432
a 6,2098 44 15,3832 0 5,7466 44 12,0771
9 6,8017 45 15,4558 9 6,2469 45 12,1084
10 7,3601 40 15,5244 10 6.710] 46 12,1374
ii 7.8869 47 15.S89 11 7,139 47 12,1643
12 8.3838 48 15,65 12 7.S361 48 12,1891
13 0.8527 49 15,7076 13 7,9038 49 12.2122
14 9.29S 50 15,7619 14 8,2442 SO 12,2335
4* llanos tomndo lo-, vnlorcs del Portal del Poder Judicial de 1a Provin
cia de Córdoba |urwwjur.ticinrxirdnho pjb ar.] por su ptecásión. También
puede utilizarse la tabla Incluida en lu obra de Zavau de Oonzalkz. Kesoz-
etmuznlr. rfc Dorios, t. 4, cit., pp. 498 y 499.
Ejercicio d« la aocióm ndemmzatoria 503
1S 9,7122 51 1SJ131 15 8,5595 51 12.2532

16 10,1059 52 15,8014 16 8JI5I4 52 12,2715
17 10.4773 53 15.907 17 9.1216 53 12,2884
Ifl 10,8276 S4 15,95 18 9,3719 54 12,3041
19 11,1581 55 15,9905 19 9.6036 55 12,3)86

□0 11,4699 56 16,0288 20 9,8181 56 12,3321
21 11.7641 57 16,0649 21 10.0168 57 12,3445
22 12.04 16 58 16,099 22 10.2007 58 12,356
23 12.3034 59 10.1311 23 10/171 1 59 12.3667
24 12.5504 60 16,1614 24 10.5288 60 12,3766
25 12.7834 61 16.19 25 10.6748 61 12.3857
26 13.0032 62 16.217 26 I0.A1 62 12.3942
27 13,2105 63 16.2425 27 10,9352 63 12,402
28 13.4062 64 16,2665 28 11,0611 64 12,4093
29 13.5907 65 16,2891 29 11,1584 65 12,41G
30 13,7648 66 163105 30 1 1,2578 G6 12,4222
31 13.9291 67 10,3307 31 11,3498 67 12,4 28
32 14.084 M 16.3497 32 11,435 68 12.4333
33 14,2302 69 16.3676 33 11/5139 69 12.4382
34 14,3681 70 16.3R45 34 11,5869 70 12,4428
35 14,4982 71 16,4005 3S 11.6546 71 12,4471
36 14,621 72 16,4)56 36 11.7 172 72 12,451
Utilizaremos nuevamente el ejemplo del taxiata para demos

trar cómo se emplea la fórmula:
Una persona que se desempeña como taxista, monotrihutiata
debidamente registrado, tiene ingresos económicos mensuales
de $ 10.000 pesos. A raíz de un accidente de tránsito sufre im
portantes lesiones en su piernn derecha, ln que le genera una
incapacidad parcial, permanente y definitiva del 30% de Ja tata!
obrera (T.O.). Al momento del cálculo tiene 30 unos de edad. De
bido a Los lesiones, sufre un lucro cesante.
Tomaremos como tope la edad de 72 años, entendida como la
edad de vida útil laboral nn trabajadores independientes" 11.
* Nom., 9/6/98, JJ.C,

Eo En el initunu senLidu, C. Civ. y Cocí. Córdoba, 2
2000-55; Cñm. Apela. Trdcw, Sala A, 6/6/12, 'Calderón c/Zambrnno', en
aisl Eurcka, voto Dr López Mesa.
564 Marciox) López Mjcía
Asimismo, tomaremos un interés de amortización del 6%

A los fines de cuantlflcor el lucro ccsnnLe futuro, ln fórmula
seria 1a siguiente:
C"axb
a = í 10 OOO x 30% x 12 meses - $ 36.000
b = 72 niños - 30 años “ 40 periodos anuales - coeficiente con
6% de ínteres: 15,0463
C = $ 36.000 x 15,0463
C - t 541 666
Este es el valor del lucro cesante futuro |$ 541.666].

Ahora bien, si se tratara de una pendida de chances, entende
mos que la numero acertada de cuanlificnrln es emplear este mismo
método, pero efectuando una reducción porcentual por tmiarse de
unn perdida de chance y no la perdida de ganancias lineales. Es
que, rannci lo que diferencia la chance del lucro cesante es el grado
de certidumbre del daño, ¡o lógico es emplear el mismo método de
cuanLiíicacion (tanto si es pasado -método de cómputo liitcal de ga
nancias perdidas como futuro reñí o cnpitalizahle con lu aludida
fórmula], pero aplicándole un porcentual de reducción (porccoluul
más o menos elevado según la probabilidad de lo esperado].
Como dijimos, según se tinte de un daño pasado o futuro, d
método de cunntificación es diferente.
ARÍmiflino, la diferenciación de sistemas do cunnt ificnción
para el daño pasado y futura tiene lógica incidencia cn la de
terminación del punto de inicio del cómputo de los intereses
moratorias. En efecto, cn la liquidación del lucra cesante pasado
(conforme al melado lineal] los intereses corren desde que cada
cuela o periodo dehió ser abonado. De hecho, así lo dispone de
manera expresa c! arL 174fi CCCN cuando reza: *cl cursa de los
intereses comienza desde que se produce cada perjuicio'. En
este sentido, se ha dicho: 'El tuero cesante pasado (y de pérdida
de chances pasadas) se produce desde el vencimiento de cada
periodo cumputable a los fines de la reparación, siendo ese el
momento en el cual se genera el daño, que inarca el comienzo
de! curso de los intereses moratarios
* c,1
81 Pizamho, Ramón Daniel, ‘Loe intereses en la responmbdlklad extro-

*.contractual Ln Ley, Sup. Ksp. Interese» 2004 [JuIin], 2/7/04, p. 75.
EjKHCteia un i.a acción ihdií^wzaturia SOS
En cambie, para el cano del lucre cesante futuro, les intere

ses comienzan a correr desde la sentencia de grado, (oda vez
que recién con ella se toma exigihle el pago anticipada de la
obligación resarcí torio Sobre el punto, calificada doctrina ha
postulada que 'en materia de daño futuro (daño emergente, lu
cro cesante y pérdida de chances], los inlciCHca no pueden ser
computados sino desde la fecha que lija la sentencia de primera
instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consc-
cuenciii lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de
ser tal par el hecho de que se lo valore y cuunUfique anticipa
damente al dictarse sentencia] y de la naluiidezn moratoria que
*
tiene dicho interés 53.
En cate sentido, ac hn dicho: ‘...resulta en principio incoen
patiblc que se pretenda se liquide el lucro cesante futuro enn la
fórmula y además se paguen intereses moratorias desde el din
del hecho. ‘En estos cosos el actor debe para lograr su propósi
to dividir su demanda en lucro cesante pasado (donde si podría
adicionar los intereses mam Lorio s devengados □ partir del ven
cimiento de cada suma mensual perdida y hasta la sentencia) y
lucro cesante futuro, esle último liquidado en base a la fórmula
y sin posihilidsd de adicionarte intereses moratorioa por su pro
*
pia futuridad 33.
Cabe destacar que no obsta a esta solución el hecho de que
la fórmula matemático-financiera utilizada para la liquidación
del daño futuro incluya una lasa de interés puro (que general
mente oscila entre el 6% y el SVu anual], por cuanta dicha interés
no resulta del fruto de la mora. En efecto, este interés puro no
es un interés moratoria ni redimensiona la indemnización, sino
que su objeto es esencialmente de amortización; es decir que
procura coadyuvar a la obtención del resultado pretendido en La
fórmula, esto ca, un capital que se agole al liiudizur el período
contemplado Tampoco incrementa la cuantía del resarcimiento.
De hecho, por el contrario, mientas menor aca el interés ínsito
en la formula, mayor será el resultada que arroje.
m Ibldem
33 Rkouioia,
Claudio M., ‘Acción chdl en el proceso penal: los Interesas
*,
Semanario Jurídico n° 1219.3/12/98. Lt, 1998-Ü-617
506 Mmcrij3 lz)rfz Mhsa
c) Las ganancias dejadas de percibir.

Curiosamente, el articulo que comentamos omite toda re
ferencia a las ganancias dejados de percibir por el lesionado.
Entendemos que conjugando dicha norma con su similor 1738
CCCN, el problema se resuelve tanto para el caso de la minus
valía permanente como pura lo transitoria.
Es más, uno forma de Armonizar dichas normas seria in
lerpneUir que el orí. 1746 CCCN es la especificación de pautas
dadas por el üi fine, del art. 1738 CCCN, que indica: “...Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
persona lis irnos de la victima, de su integridad personal, su sa
lud psicofísica, sus afecciones espirituales legitimas y las que
resultan de la interferencia cn su proyecto de vida
.
*
El art. 1746 CCCN no avanza ni, menos, cercena o impide el
derecho de) lesionado de jrcrcibir el lucro cesante o la perdida de
chances que su disminución de capacidad permanente o tem
poraria 1c produzca.
Ambas normar juegnn cn interacción, por lo que la incapaci
dad del lesionado, sea total o parcial, permanente a definitiva, le
permite a este reclamar y, si procede, percibir el lucro cesante y
la pérdida de chance provocada por su minusvalía.
Clara que esos rubros deben ser debidamente acreditadas y nu
satisfacer ansias o expectativas metajurídicas o resarcir sueños
de ganancia, imposibles de aprehender jurídica y racionalmente.
O, tampoco, resarcir lucros cenantes respecto de actividades
de a arrollados cn violación de la ley vigente. Como dijimos en
un voto, en un país que cuenta con una legislación impositiva
copiosa, que tiende a evitar la informalidad y la evasión, no
puede admitirse ligeramente las tentativas de percibir even
tuales lucros cesantes que sé habrían producido cn la más
absoluta marginalidud o irregularidad económica, al no estar
quien los alega registrado impositivamente. No digo con ello
que nunca pueda concederse un lucro cesante n una perso
na que no presente documentación respaldatoria, porque bien
puede existir algún evento que la haya hecho desaparecer; lo
que afinad es que no cabe aceptar reclamos crecidos de daños
por lucro cesantes, que se afirman producidos a personas que
oc desempeñaban cn la marginolidad o clandestinidad mas
absoluta, sin facturas, sin habilitación, incluso sin dar preci
siones de cuándo realizaban esa actividad, cuándo ella habría
Ejercicio de la acción indrhnizatoma S07
dado comienzo, qué horarios insumía, que clientela involucra

ba, etc., etc."4.
3] Dañnfl cnuflodos a cosas o bienes

El art. 1772 CCCN contempla loo daños causados a cosas o
bienes. Establece: "La reparación del menoscabo a un bien o a
una cosa puede ser reclamado par:
"a] el titular de un derecho real sobre la coso o bien;
"b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien
.
*
Esta norma establece la legitimación activa en estos casos,
mientras el articulo siguiente determina la legitimación pasiva,
Indicando: 'Acción contrae! responsable directo e indirecto. El le
gitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o Repara
damente, contra el responsable directo y el indirecto
* (arl. 1773].
Ln escueta de catas normas torna innecesario agregar ma
yores comentarios, salvo el de que tampoco aquí hí\y pautas
cuantifiCJilorins del dnño, por lo que estas normas deben in
terpretarse en conjunta con las normas que establecen el daño
resarcible |ar(s. 1737 y as.), en especial, las que contemplan el
daño patrimonial (arla. 173R y 1739 CCCN).
Cim. Apela. Trelew, Seda A, f>/6/12, 'Calderón c/^nmbrnno

*. cir.
CArtTLnja XX
RELACION ES ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL
54. RELACIONES ENTRE I.A AOCJOn OVIL V LA CRIMINAL
Un mismo hecho puede generar consecuencias jurídicas de

diferente índole: civiles, penales, administrativas, laborales, etc.
En ocasiones, cierto hecho engendra solamente consecuencias
de orden penal; ello ocurre, por caso, con el dclilo de tentativa,
que no involucra consecuencias de orden civil; Jo propio ocurre
con el delito típico de disparo de arma de fuego, que no genera
consecuencias indcmnizalorius. Es que en la responsabilidad
civil es imprescindible la existencia de) perjuicio, y en lalcs su
puestos (tentativa y disparo de arma| no lo hay. Y si no hay
daño, nunca habrá responsabilidad civil.
Pero existen diversos hechos que generan ambos tipos de
responsabilidad, y es aquí cuando se suscita la siguiente con
troversia: ¿Que hacer cuando un hecho engendra a la vez con
secuencias civiles y penales? El sistema establecido por el legis
lador en el Código Civil y Comercial ca el de prcjudicialidad, que
analizaremos a continuación.
En la responsabilidad por daños y perjuicios coexisten dos
vías indeinnlzaloriaa distintas: o| la acción civil resoxcitoria; b]
la denuncia penal del delito que el daño pudiera haber configu
rado, 1h que puede o no incluir el reclamo indemnizatoria.
En el procedimiento criminal ac busca investigar la existen
cia del hecho y lo que se juzga es si corresponde la imputación
del resultado dañoso al imputado, según laa normas del derecho
criminal. Se procura determinar si el hecho investigado cons
tituye un hecho típico, antijurídico y culpable, con relación al
procesado o imputado. Indagado ello, se pasa u un segundo es
tadio, en el cual se determina la pena a aplicar al mismo.
510 Marcelo Lópe¿ Mesa
Por su parte, Li victima de un hecho lesiva tiene la posibilidad

de actuar en sede criminal, como querellante o particular damni
ficado, pudiendo en este caso solicitar resarcimiento, ofrecer prue
bea, controlar La producción de Lu prueba de descargo, etc. Se trata
de aspectos que regulan de detalle kis diversos Códigos de procedí
miento penal de las diferentes provincias de nuestro país.
Entre las penas que puede solicitar el particular damnifica
da, está Lu de que se condene ul autor del delito a indemnizar el
perjuicio que sufriera el particular. Pern puede haber otras pe
ñas, en el cuso de un accidente automotor, por ejemplo, como La
prohibición de conducir automotores por determinada cantidad
de finos, una pena de prisión en suspensa, etc.
Pera es dable realizar una disquisición: el proceso penal estle
naturaleza pública y el juez actúa en el según su entendimiento
y sin necesidad de atenerse a la solicitud de! particular damni
ficada. En efecto, cn el proceso penal se resuelve la condena a
absolución del acusado, aunque también puede disponer el juez
la no prosecución de la causa |>or otras motivaciones {prescrip
ción de La acción penal, suspensión del juido a prueba, etc.).
A la par de esta acción penal por un delito que se configurara
con el daño (por ejemplo, lesiones culposas), La victima del hecho
puede solicitar la indemnización del daño ante el mismo juez
penal o ante los jueces civiles. Esta duplicidad de posibilidad
invehiera unu serie de cuestiones u resolver, de las que se ocupa
el Código Civil y Comercial en los arts. 1774 a 1780, y los arts.
29 a 33 del Código Penal.
Lu existencia de das vlris distintas jnira canalizar una misma
situación jurídica puede llegar a generar un escándalo jurídico
si los pnjtiunciiimieulQK dictados en ambas no son compatibles
(vgr. si se absolviera al acusado en sede penal porque no existió
el hecho y se lo condena en sede civil a resarcir las consecuen
cias de ese supuesto hecho).
Püi ello, el legislador (uva que reglar estas dos vías para evitar
un eventual escándalo jurídico, producido por dos sentencias con
tradictorias. Como existía la necesidad de establecer un sistema
<|ue solucionara este potencial conflicto, el legislador optó por el
sistemo de prcjudicialidod, también llamado *p rosen toncialidad',
finid mente plasmado cn los arts. 1774 a 1780 CCCN. El adoptado
constituye un sistema de prejudkialidad relativa, en el que la suer
te de La acción criminal condiciona lu sentencia a dictarse en sede
civil en pocos aspectos, siendo indiferente en los restantes.
RüLACKINKS ICNTHB LA ACCIÓN CIVIL V LA PBNAL 511
El esquema del nuevo Código en la materia en mucho más

flexible y laxo que el contenido en el Código Civil Anterior, con lo
que ln sentencia penal condicionará aún menos que en aquel el
dictado del decisorio civil.
aj Prejudidalidad: concepto
Seguidamente veremos con mayor detalle los fundamentos
de) sistema de prejudicialidad y las principales caractcristicaB
del mismo.
Ks llamada cuestión prejudicial puede definirse cama una
prefación que tiene un fuero judicial sobre otro en el juzgamien
to de un mismo hecho que es, a la vez, generador de responsa
bilidad civil y penal
La prejudicialidad implica un orden predeterminado rio juzga
miento, que confiere un privilegio a Injusticia penal sobre la civil,
o viceversa, poní dictar con antelación a lu otra una arntcncái
sobre un mismo hecho, sentencia que luego condiciona lit reso
lución n dictarse en el otro fuero. Como mencionamos, la instau
ración de este sistema de prejudicialidad parte de una necesidad
concreta, 1» de evitar pronunciamientos contradictorios.
S12 Marcfio Lopkz Mesa
Es «ai que ln existencia de cierta vinculatoricdnd cntnc los

pronunciamientos de ambos fueros resulta esencial para que
no sobrevenga el escándalo jurídico “consistente en que un tri
buna) dijese blanco allí donde otro hubiera dicho negra*, en el
bj El sistemo del Código Civd y Comercial

El Código Civil vclezano estableció, en su art. 1101, que *Si
ln acción criminal hubiere precedido a ia acción civil, o fuere
intentada pendienie esta, no habrá condenación en el juicio civil
antes de la condenación del acusada en el juicio criminal
.
* Úni
camente incluía dos excepciones: si hubiere fallecido el acusada
antes de ser juzgada ln acción criminal, y en cnsn de ausencia
del acusado, en que ln acción criminal na puede ser intentada
o continuada.
El criterio era verdaderamente rígido y daba lugar a iqjustl
cías, por cuanto la acción penal |sohrc todo en casos de lesiones
-tanto leves como graves ) podía demorar largos años, y el pro
ceso civil quedaba paralizado antes de) llamamiento de autos
yu que el juez no podía dictar sentencia sin que hubiera una
RkLACIONHS HlfTRE LA ACCIÓN CIVIL V LA PUÑAL. S13
condenación o absolución cu sede penal. Ello implicaba, en los

hechos, urm verdadera denegación de justicia.
Y no sólo ern injusta sino también incoherente, porque salvo
casos puntuales controvertidos, en la mayoría de los supuestos
de responsabilidad objetiva (intentada contra el titular del ve
bienio, por ejemplo) poco importaba la responsabilidad penal
subjetiva del conductor.
Frente a esto. La primera flexibilización de la insólita rigidez
del art. 11G1 del Código Civil fue expuesta por la propia Curte
Suprema de Justicia de lu Nación en autos “ALakn c/González
.
*
en donde expresó que “la existencia de una dilación indefinida
en el trámite y decisión de este juicio ocasiona agravios a la ga
runLíú constitucional del derecho de defensa, produciendo una
efectiva privación de justicia”.
El Código Civil y Comercial flexibiliza el esquema de preju
dicialidad del Código velezano, ol establecer en su arl. 1774 el
principio de la independencia de laa acciones. Ixi hace en estos
términos: *La acción civil y la acción penal resultantes dcJ mis
ma hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los ca
sos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un debió
del derecho criminal, Ln acción civil puede interponerse ante los
jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos pro
cósales o las leyes especíales".
Pera, seguidamente, establece las bases del sistema de interde
pendencia de acciones, en el nrt. J77S, que indica: “Suspensión del
dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a lu acción
civil, o es intentada durante su curso, el dictado de Ja sentencia
definitiva debe suspenderse en c! procesa civil hostil La conclusión
del proceso penal, cun excepción de las siguientes casos:
**ú] si median causas de extinción de la acción penal;
*b) si la dilución del procedimiento penal provoca, en los he
chos, umi frustración efectiva del derecho a ser indemnizada;
”c) si la arción civil por reparación de] daño está fundada en
un factor objetivo de responsabilidad
.
*
Los requiaitofi para que exista prejudicialidad son:
1. Que la acción penal preceda a La acción civil.
1 CSJN, 20/11/73. ‘Ataka Ca. Lula. c/Oonzálcz, Ricardo y otros", Fti-

Jtos. 2S7:2<Mi.
514 Marctlo López Mesa
2. Que la acción penal sea Intentada durante el curso de la

acción civil.
En cualquiera de calos dos supuestos, el dictado de la sen
tencia definitiva en el proceso civil debe suspenderse hasta la
conclusión del proceso penal, como regla.
Pero esa regla tiene importantes excepciones. Tilles las siguientes:
o) Si median causas de extinción de la acción penal.
ó] Si la dilación del procedimiento penal provoca, cn los he
chos, una frustración efectiva del derecho u ser indemnizada.
c] Si la acción civil por reparación de) daña está fundada en
un factor objetivo de responsabilidad.
RfUACLONItS RMTK8 LA ACCIÓN CIVIL Y IA PENAL 515
En cuanto a la condición negativa a que está sometido el privi

legio de ln prqudicinlidnd, din es que no exista extinción o para
lización de la acción penal. Si sobreviniesen hechos que impidan
avanzar al trámite de la acción penal, el prnnunciamiento de ln
justicia represiva deja de tener predación Robre el de la scnlenciH
civil; ello, porque se frustraría indirectamente de otro modo el
derecha de ln victima al retínacimiento en tiempo razonable.
Ixra hechos que provocan la paralización de ln acción penal son:
Ln muerte del imputado o La ausencia del imputado (nuestro siste
ma procesal penal no admite d juicio en rebeldía del acusado).
Y, por olro Indo, si reflexionamos que en el nuevo Código la
predominancia de Ion facieres objetivos de atribución de respon
sabilidad civil es absoluta, porque el eje del sistema de respon
Habilidad es el arl. 1757 CCCN, que entroniza al riesgo y al vicio
de la cosa, y que juntnmente con estos oíros factores objetivos
inciden fuertemente también (vgr la obligación lega) de garantía
o el exceso en la normal tolerancia), serón muchas más las cau
sas en que no se aplicará d sistema de prejudicial idad, que en
las que si se lo emplee.
De hedió, probablemente los casos en que se aplique La prejudí-
cúdidad serón los de responsabilidad civil de los profeaionales, en
especial de la medicina, donde ac esperara al dictado de la senten
cia en sede penal, antes de su similar civil. Y algún caso más. Pera
los de responsabilidad profesional serán, de lejos, los más impor
tantes de aplicación de las reglas de los arta. 1774 y rs. CCCN.
El derecho de acceso a la justicia tiene en lu posibilidad de
concluir el proceso en tiempo razonable, garantía que han re
ceptado pactos internacionales, como el Pacto do San José de
Coala Rica, acogido por ley 23.054 en nuestro derecho y consti
tucional izndu en la reforma de 1994, uno de SUR aspectos más
sustanciales, el que resulta violado ai la demora es a tribuí ble a
la cuestión prejudicial establecida en el art. 1776 CCCN.
Si a la limitación a los casos de factores subjetivas de atribución
se suma que la dilación del proceso penal no puede provocar la frus
tración del derecho a ser indemnizado, menos asuntos aún wrán
aplicarse la prejudkóaJidad, que será casi un objeto de colección.
Aun utd, cuando se hallan presenten en un caso las condicio
nes positivas y negativas pora el funcionamiento del sistema de
prejudicinlidad, aparece el aspecto cognoscitivo del mismo que
es un mandato al que quedo sometido el juez civil respecto de
algunas conclusiones a Las que ha arribado su par en lo penal
516 MarckijO I/ípw. Musa
y que el primera no puede discutir ni, menos aún, contrariar en

bu decisorio.
Si tuviéramos que graflcar cate mandato dado por el codifi
cador a los Jueces civiles, apelaríamos n aquella célebre móxlmn
del common Inur. estar n lo decidido por el juez previo, trin apar
tarse de ello («rfare dectsis).
El art. 1776 CCCN establece los efreton de la condena penal
en los casos en que se aplique ln prcjudicialidad, Lo hace en en
tos términos: la sentencia penal condenatoria produce efectos de
cosa j uzeada en el proceso civil respecto de ln existencia del hecho
principal que constituye el delito y de la culpa del condenado. No
ne aparta con ello del sistema vrleznno y está hien que asi sea
Es de toda lógico que si se establece en sede penal ln existencia
del hecho principal constitutivo de delito y la culpo de la condena,
no puede dictarse un pronunciamiento distinto en sede civil.
El nrt. 1777 CCCN regla lo relativo u lu inexistencia del he
cho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Y dice: ‘Si
lu sentencia penal decide que el hecho na existió a que el sin
dicado como responsable no participó, estas circunstancias no
pueden ser discutidas en el proceso civil".
Thmbién es de toda lógica, lo contrario implicaría un verda
dero escándalo, por el pronunciamiento contradictorio de dos
jueces sobre un hecho central de ambos procesos.
Rn este mandato al juez civil de estar n lo decidido, puede decir
bc que hay también un aspecto positivo y uno negativo. El aspecto
positivo consiste en que si ln justicia penal tuvo por ocurrido un
determinado hecho, no podra la justicia civil posLei tormente afir
mar que 1»d herbó no acaeció. El aspecto negativo es el anverso de
la moneda1 8¡ Injusticia penal determinó que tal hecho nn ocurrió,
la justicia civil no podra decir (¡uc el mismo si ocurrió.
Existen entonces ciertas cuestiones que son inevitable a para
el juez civil, ellas son:
o] Ln existencia del hecho principat En orden a este tópica cabe
decir que la calificación del hecho principal sobre d cual se funda
In condena por parte del juez penal (por cj. como homicidio en emo
dón violen La, robo, etc.), importa cosa juzgada, por lo que no puede
ser revisada o rectificada tal calificación por el juez civil.
Lo propio ocurre con la verificación de las circunstancias re
ferentes al hecho principal, tales como ci lugar y el tiempo en
que este m produjo, etc.
Relaciones entre la acción civil y la penal 517
La culpa del autor. En cuanto u lu culpabilidad del autor

de) hecho, la previdencia del pronunciamiento penal eti relativa,
puesto que el juez civil no podría afirmar que no hubo culpa el
encartado penalmente si el juez pemil sí lo encontró culpable;
pero nada 1c impide al juez civil verificar si medió también culpa
de la victima cn el hecho, estableciendo civilmente un supuesto
de culpa concurrente, de acuerda a lu proporción que entendiera
que la culpa de la victima debe ser estimada.
Con ello se advierte ya un criterio diferencial importante en
tre uno y otro tija» de responsabilidad; por eso, el segundo pá
rrafo del arl. 1777 CCCN dispone: * Si lo sentencia penal decide
que un hecho no constituye delito penal o que no compromete
la rusjroiiKaliiIiilmi! jMjnal del agente, en el proceso civil puede
discutirse libremente ese mismo hecho cn cuanto generador de
El art 1779 CCCN establece los impedimentos de reparación

del daño, expresando: “Impiden la reparación del daño:
*a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
”b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómpli
ce, o no haber impedido el hecho podiendo hacerlo
*
En el primer caso se refiere ú la llamada exoeptio ucritatis o
excepción de prueba de la verdad, que funciona como impedi
mento pora reclamar dañas por acusaciones que se han demos
trado verdaderos y nu falaces. Es obvio, si lo expresada pnr una
persona sobre otra es cierto, podrá constituir un atentado a su
vida privada y quedará encuadrado cn el arl. 1770 CCCN, pero
no podrá tacharse de violatorio del derecho ul honor ni genera
dor de resarcimiento por ello.
El arL 1780 CCCN trata la sentencia penal posterior, dispo
niendo que “la sentencia penal posterior a lu sentencia civil no
produce ningún efecto sobre ella, excepto en el cuso de revisión.
La revisión procede exclusivamente, y a ]>ctición de parle intere
sada, en los siguientes supuestos:
518 Mauchuo Lm«z Mrra
“a) si la sentencia civil asigno alcances de cosa juzgada a cuestlo

nes resueltas por ki sentencia penal y esta es revisada respecto de
esas cuestiones, excepto que derive de un cambia en la legislación;
’b] en el cano previsto en el arl. 1775 inc. c] ai quien fue
juzgado responsable en lu acción civil es absuclto en el juicio
crimina) por inexistencia del hecho que funda lu condena civil,
o por no ser su autor
*c) otros casos previstos por la ley *.
El único efecto que puede tener una sentencia penal tardía,
contradictoria con una sentencia civil, es abrir el proceso de
revisión posterior que habilite un nuevo juicio, donde se declare
la cosa juzgada Irrita del decisorio civil. Esta acción de revisión
sólo es mencionada por el nuevo Código Civil y Comercial para
fijarle el plazo de prescripción |art 2564, inc. /].
Cabe, por último, mencionar ol art. 1778 CCCN, que yerra
severamente en el tema de las excusas absolutorias al expresar:
‘luis excusas absoltilorius penales no afectan a la acción civil,
excepto disposición legal expreso en contrario’.
Es La norma, que es compatible con el concepto de unLijuri
dicidad que recepta el art. 1717 CCCN, es, al igual que el ante
riormente mencionado, inconstitucional por la burda violación
del art. 19 C.N.
Verdaderamente, el art. 1778 CCCN es una norma contradic
toria con otras del mismo ordenamiento y, de ser aplicada sin
una interpretación depurada, traerá muchos problemas, dado
que de (ipbcáisela literalmente y sin analizar caso por caso ln
situación, podría darse la paradoja de que una conducta pe
nal mente justificada genere responsabilidad civil, lo que puede
ocurrir a titulo de culpa pero nunca de dolo.
Habría que haber precisado, udcniús, de qué excusa abso
lutoria se está hablando, porque según se trate el supuesto, la
norma es correcta o profundamente deliciente.
Creemos que el principio que motivó la norma es qut Jas con
duelas ac aprecian distinto en materia penal que civil, por lo
que no necesariamente un pronunciamiento excusatnrio en ma
teria penal manda ul cesto de lu basura un reclamo civil. Pero,
así como quedó formulada la regla, puede dar lugar a graves
desatinos en manos de intérpretes inexpertos.
En palabra» del Tribunal Supremo de España, la antijuridici
dad del daño desaparece cuando concurre una causa justificati
va que lo legitima, o bien cuando existe una causa que la cxclu
RniJtClONKS KNTRM LA ACCIÓN CIVIL Y LA PUÑAL S19
ye y un derecho que ampara el actuar, generando la obligación

jurídica de soportar el dafla1*3.
En cuanto a los efectos de las causas de justificación en ma
teria civil y jxmol, bien ha expuesto un jurista español que "al
ser licita la conducta amparada por unn causa de justificación
queda excluida no sólo ta responsabilidad penal, sino Lambién
la responsabilidad civil derivada de la realización de un acto
ilícito"3.
Y o tal punto las causales de justificación quitan anüjurí
dicidad u las conductas justificadas, que In Caríe Suprema hn
decidido que "la absolución fundada en la legítima defensa, que
equivale a negar In existencia de niitûridicidad, hace cosa juz
gada en lo civil c impide que se impute por el mismo hecho, a
quien repelió lo opresión, un delito o un cuasidelito civil a los
efectos de la reparación pecuniaria del daño"4.
Por ello es un grosero error conceptual -uno más en esta
materia- el de aquellos que sostienen la responsabilidad de los
particulares par actividad licito, pretendiendo aplicar por ana
logía In pretoriana doctrina de In responsabilidad del Estado por
actuación lícita, ain comprender que na cabe aplicar lo analogía
para crear deberes jurídicos y que, además, en este caso -a di
ferencia de lo que ocurre con el Estado- no existe antijuridici-
dad de la conducía, por cuanto na se ha quebrado un» regla de
igualdad de trato, como la que nuestra Constitución establece.
El tema es muy complejo para tratarlo en esta obra, asi que
si alguien desea profundizarlo, remitimos a un aporte anterior
de mayor calado
1 Tribunal Suprema de Rapeta, 10/10/94, *D. Jesús Rmilie C. O",

KCSS 2000-1206.
3 Csmaa Mr», Joaó, naneeho fVnziL Pnrtr gcnemL, DdeP, Montevideo-
Duenne Aires, 2008, p. 504
* CSJN, >9/12/91, "Ruis Kaiser, BéBcru C. c/Prov. del Chaco", Ja,
1992-tt 402.
4 Ver Izc? Mkm, Marcelo - Cestao, Joaé Dazuel, ‘AnbquridicMlnd y cuusub
de Justificación. (Contribuciones a eu eetiMlk) denle las ópticas civil y pe
n»■!]“. Edisofcr-BdrP, Madrid-Monlrvwieo-Rurans Aura. 2010. pp. II y n»

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Marcelo López Mesa

3uíto Cix^r ÍTaim - Editor

En Bornm Am República Argentina'

fin Montevideo, República Oriental del Uruguay;

lincha rl dejáis qw ntaNmr la by. Dmrtaa iiaiiwtm

Imp «K3 en AiynLuia en<d mes de jull) de 2019 por

En 2000 y 2001 presenté la primera edición de mi Curso de

y actualizar sua contenidos, potenciando inclusa un espíritu

idean, la impresión de precisiones meramente teóricos y de citan

Marcslo Lopfz Mesa

la reparación, que entiende que a quien se dice víctima. lo sea o

Desde un comienzo enfatizamos que en este libro vamos a

1 Sobre esta ideología, vct *La ideología de la reparación y la cooocmód de

3 Busmklu, Francesco LJonaio, 'La parábolo de la reaptinanbilidtul civil*,

conducta que, de acuerdo con un arden jurídica, se debe cumplir

ni de coacción para lograr su cumplimiento; es un estado de

aj El concepta de respensabüidad ávü

injustamente un dado o una amenaza de dado, persiguiendo

b) Im rcspannabiLdud auñ y la nesiponsabUidad panal

-directo o indirecto- puede reclamar el resarcí mienta del daño

2. Antecedentes y evolución histórica dk la RRspoNSABtunAn crvn.

A continuación, haremos un sucinto análisis de la evolución

en los códigos civiles sancionados durante todo el siglo XIX, 3

aintefizarae la evolución de la responsabilidad civil en nueve es­

del daño hacia

3. Sistema de RESpoNSAiuunAn ova do. Código Civil y Combksal

pasarse de una economía agrícola de sustento a un desarrollo

3 Husm_u, ‘La parábola de In responsabilidad ovil

de juicios de mala praxis contra profesionales, en especial médi­

aj La asistematiddad del tmtamienta de la responsabilidad civil

diversos, que tingo previsibles la ubicación y búsqueda de los

lo que constituyo un serio error-, fie reconoce que la responsabili­

bj La regulación de la responsabilidad duil en el nuevo Código y

Todas ellas deben relacionarse con dicho sistema, de modo de

4. FUNCIONES M LA mtSMXSARlUIMD CIVIL EN m. CóDtóÚ Civil Y

Entendernos que la importancia de laa funciones de La res­

6 IV» mx Ría. CriatiAn. “De La Cunciáii putunva rie la respon Habilidad

Calabresi, por su parte, postula que Las funciones del derecho

1 Caiabbzm, O nido EX casia da los aaddenies, Artel, Barcelona, 1984,

En este «entido, ae ha señalado que 9a prevención y el cenar-

tij Función ciernarvaloria

’ PtCAsno, SehnstiAn, Iai tunetonen del derecho de doñea en el Códipn

la responsabilidad civil debe demarcar el segmento de terreno en

10 Olta-PiCAzn - fOnCH os LeOn, Dsnecño da dafios, 2000, pp. 43 y 44.

trimonic del causante hasta el de la victima □ sua allegados: la

Quien dríífl, habiendo podido evitarlo, actúa en contraposición

En virtud de esta norma, existiría una función preventiva en

el Poder Ejecutivo, en el Proyecto que mandó ni Congreso y fue

13 PlmAHO, Jorge W., 'Noticia sobre la «xión preventiva', IX, 20JS-F-

Peyrono ha extraído, con bu reconocida capacidad de abs­

16. La resolución judicial preventiva puede ser oficiosa según

De cualquier manera, el inconveniente más grave que ul pie

cj Fundón rapara Loria o reaaráturia

menos, una compensación. El nuevo ordenamiento reclámenla la

5. La PERSPUCTIVA CONSTITUCIONAL DE LA RBaPÜMSABlUDAD CJVLL

Desde la reforma constitucional del año 1994, hemos sido

11 Salmmxm Comkch - CashAkiha 1’alou, Prnusnir y castigar, caí , pp 106

La constitucianalización de la responsabilidad civil produjo La

14 Dunoumo InARcu&zs. Manuel, “El daño en La función resnreitoria del

d fallo "Santa Colorea” dejó entrever que el derecho a la re­

VCSJN. 5/8/R6, ‘Sania Caluma, Lula F y otroii c/FierrocanrIles Argen­

“Aquino’23 *consagró de manera expresa la jerarquía y raigambre

23 CSJN, 21 /9/M. “Aquino, (sacio cj Serví cum InduaLriuJes S.A *,

aintefizarae la evolución de la responsabilidad civil en nueve es

de juicios de mala praxis contra profesionales, en especial médi

lo que constituyo un serio error-, fie reconoce que la responsabili

Entendernos que la importancia de laa funciones de La res

Peyrono ha extraído, con bu reconocida capacidad de abs

d fallo "Santa Colorea” dejó entrever que el derecho a la re

VCSJN. 5/8/R6, ‘Sania Caluma, Lula F y otroii c/FierrocanrIles Argen

tradichn o desmentida por otras varias normas del mismo or

El derecho subjetivo es una facultad que el ordenamiento ju

bUidnd en abstracto Para ser resarcible el daño debía ser previ

bu reclamo, pero a la fecha de la sentencia ya no exista o no ten

conceptual izar el daño, In teoría de la repercusión. En consecuen

Es por dio, que, siguiendo ln doctrina moyoritaria en la ma

2. Daña hipotética a eventual: cuando al momento de recla

El daño patrimonial y sus especies rcnarcitrrri>iH están con

2] probabilidad calificada o ponderadle de que esa oportuni

certeza del dañe (nrL 1737 CCCN) y con la limitación de imputa

diferente de aquel tú que se hallaba antes del hecho, como con

sufrimiento de profundas dolaras físicos y mortificaciones espi