Regulación de los recursos naturales:

29 de Agosto, lunes. Clase Coni.

Introducción.

No es un curso de agua ni minero, ya que no se puede por tiempo, solo se verá la

técnica concesional en ambas ramas.

En la regulación hay diferentes conceptos, definiciones y usos, la definición que no le

da la regulación no es inocuo, ya que generan sesgos, por lo que no es trivial, este
sesgo es importante ya que por eso se ve como regulo.

El por qué regular, es una pregunta de justificación, hay 2 teorías centrales

-se justifica la regulación cuando hay fallas de mercado, tesis clásica
- es la regulación capaz de crear mercados, dado que el mercado es una institución,
es una tesis institucional sobre la regulación.

El cómo regular, es diferente regular mediante subsidios, o mediante legislación.

¿Qué es la regulación?

Generalmente está asociada a la actividad del estado, es generalmente, ya que a

veces los mismos participantes de un mercado, se organizan y se regulan a ellos
mismos, que vendría siendo la autorregulación (como el colegio de abogados y el
código de ética).
Hay una serie de instrumentos que hacen que la mera regulación de actividades
estatales sea errada.
Característica común que se le aplica a la regulación, es que pretende controlar una
actividad económica, esto sería una definición genérica y dar una definición estándar
de lo que nosotros llamamos regulación, es débil y no alcanza a explicar todos los
fenómenos que se encuentran involucrados en la regulación.

Una definición de estándar sería: el intento de alterar el comportamiento de las

personas para ajustarlos a ciertos estándares o fines con la intención de producir
efectos esperados previamente definidos, utilizado para ello mecanismos de fijación de
estándares, recolección de información y modificación de comportamientos

Acá está la noción de que si la regulación solo pretende corregir fallas de mercado, si
solamente es correctiva, utilizando para ello ponerse el nivel más abstracto para no
ponerse en el palito de las discusiones que se dan hoy en día acerca de la regulación.

¿Qué es la regulación?

Hay distintos conceptos y definiciones sobre la regulación, cada una de ellas pone el
énfasis en algo, énfasis en alguna característica y la primera es control y dirección,
acá va variando según lo que quiero regular.
-Otra forma de entender la regulación, es entenderla como posición de mercado, este
es la tesis clásica, el mercado es libre, funciona solo, la oferta y la demanda funciona
sola, y todo acto de intervención a esa economía es un acto regulatorio.

-Como instrumento de gestión de políticas públicas, acá es el desarrollo de políticas

públicas entendida como regulación.

-Como una forma de derecho; nos referimos tanto a la potestad legislativa, judicial, los
tratados, las sentencias.

-Oposición a legislación (potestad reglamentaria); abarca todo lo del punto anterior

llamándolo como la potestad reglamentaria.

Acá se puede ver que hay muchas definiciones para un concepto, este puede restringir
o crear sesgos en el análisis de situaciones concretas y en la búsqueda de
mecanismos de regulación.
Como hay encasillamiento de una definición de regulación, crea sesgos, en donde no
se puede llegar a una solución de conflictos.
¿Hay una definición adecuada para el concepto de regulación? No hay una
definición adecuada, ya que generaría sesgos, por lo que se tendría que ver de
forma casuística.
¿Es la potestad legislativa el mecanismo idóneo para la regulación de los recursos
naturales? La potestad reglamentaria, permite vincularse a casos especiales, ya que
hay órganos con expertis en asuntos específicos, esto sigue siendo de carácter
general.
Esta puede solucionar de forma casuística, ya que puede fiscalizar y acá impone actos
administrativos, con efecto particular y sancionatorio, por eso está bien que se puede
preocupar de mejor manera la potestad legislativa (art 63 cpr), que se preocupa de
mejor manera de la ley, y a su vez de actos administrativos.
La potestad reglamentaria por ende es más efectiva que la potestad legislativa.
A su vez las políticas públicas es un buen mecanismo, al poder plasmar incentivos (el
bono de carbono es la muestra evidente, para ver que la regulación no es para corregir
fallas de mercado, sino que también para crearlos estas fallas).
También mediante la creación de regulaciones de mercado.

La ley cumple un funcionamiento totalmente diferente al reglamento, estos funcionan

de manera distintas, y en el medio ambiente ha tratado de sentar bases (como la loc).
Lo que es la regulación, depende de a quien se le pregunte, no hay una definición
concreta de regulación, ya que hay varias que le ponen énfasis a diferentes cosas,
pero a su vez tenemos una definición estándar que es más abstracta. El problema de
cada definición, son los sesgos que genera cada definición.

¿Por qué y cuándo regular?

El mundo sin regulación es caos (el cuadro de mata del caos).
La diferencia entre explicar y justificar la regulación, acá nos encontramos con la
historia de la ley.
La pregunta de la explicación, es una pregunta que se responde de forma descriptiva,
en cambio la justificación es una explicación normativa.
Acá se quiere justificar las razones de por qué se debe de regular:
La teoría clásica: se justifica solo cuando hay una falla en el mercado, hay distinta
clases de fallas de mercado (el mercado es un fenómeno natural y que como
fenómeno natural, asigna de manera eficiente los recursos), acá la idea es que solo
cuando el estado no logra asignar de manera eficiente el uso de recursos se debe de
intervenir por regulación, por lo que por que se regula? Porque fallo el mercado.

Fallas del mercado:

-Acá se encuentran los casos de monopolio (cuando hay solo un oferente) acá hay
legales y naturales, uno de estos es la concesión y las líneas de transmisión (tener
solo una línea y así regular la, el acceso abierto que es un mecanismo regulatorio,
garantiza el acceso cuando hay monopolios naturales).
La ley puede crear un derecho preferente para ocupar un cierto espacio, pero no es
ciertamente un monopolio, si no que un monopolio natural, en donde excluyó por una
condición económica, el caso de la concesión minera, puede excluir a cualquier otro
por la zona en donde cubre mi concesión, el uso del tag también es un ejemplo en
donde se excluye, las aguas es un derecho excluyente sobre la cantidad que se me
entrego, acá son monopólicos.
Lo que se debe de mirar para ver si es que se justifica o no, el cómo se moldea,
calidad del servicio, garantizar acceso y precio.
Modelar a su vez una empresa eficiente, generar supuestos de como funcionaria una
empresa eficiente en son de una empresa competitiva. Acá es muy importante la
energía, un giro tecnológico cambia la definición de mercado.

-efectos colectivos: el comportamiento racional individual puede producir

irracionalidades colectivas, un ejemplo de ello es la pesca.
La regulación acá tiene como objetivo la eliminación del problema de los “free-riders” y
la creación (y conservación) de bienes públicos.
Los free-riders, son aquellos que se aprovechan del sistema.

-asimetría de la información: no todos los actores relevantes en un mercado tiene el

mismo nivel de información. Ejemplo el etiquetado de alimentos, cajetillas de cigarros.
“The cooling off period”, consiste en que una persona va al mall y compra
inmediatamente algo, lo que genera es la posibilidad de retractarse en un cierto
tiempo, después de la compra, es un derecho de retracto.
El rol de la regulación acá es reducir asimetrías de información y permitir a los
individuos tomar decisiones racionales.
Se discute si es que es más eficiente prohibir o informar.

-externalidades negativas: una conducta individual puede tener consecuencias

perjudiciales que no son consideradas por el mercado.

Lo que ha seguido en chile, la teoría tradicional de la regulación asume que las

intervenciones regulatorias a los mercados sólo pueden justificarse por fallas de
mercado, pero podría ser que la regulación cree mercados, como por ejemplo la
emisión de bonos verdes (contaminar era muy barato, por lo que se crea un mercado,
en donde se crea un producto que es el bono, que se transen en el mercado, que
necesite demanda, por una necesidad impuesta por la ley, una obligación, para esto
se necesita un precio que lo puedo fijar o dejar libre, y reducir costos de transacción),
la huella de carbono.

Mercado como instituciones.

Acá el mercado es un fenómeno institucional, por lo que entonces no hay algo así
como “mercados libres”.
Si los mercados son instituciones el conflicto entre regulación y competencia es solo
aparente: más regulación puede significar más competencia.
Tampoco el conflicto entre estado y mercado sería real, si no que aparente, ya que el
mercado si no es un fenómeno natural su regulación permite incrementar la
competencia.
Además, las modificaciones legales suponen la modificación de marcos regulatorios o
del diseño del mercado institucional. Acá el estado regula aquel mercado que es una
institución, ya que es un ente más en la economía.
La reforma a los mercados es un proceso de creación De condiciones y no de mera
eliminación de regulación.
La tesis clásica: establecer condiciones no necesariamente atentas contra el
mercado, sino que también lo puede favorecer.

Redistribución
Una razón distinta para justificar la intervención regulatoria
Consiste en la creación de mecanismos que traspasan recursos (no sólo monetarios)
desde un grupo hacia otro.
Acá lo que se hace es ayudar al problema, acá se ve si es que se justifica desde un
punto de vista netamente económico.
El grupo beneficiado se justifica, por ciertos estándares a los que debe de responder,
el por qué ese grupo y no a otro?.

Aspiraciones colectivas
Las decisiones que las personas hacen Como participantes de una comunidad política
son distintas de aquellas que hacen…

Grupos de interés
Un grupo de interés va a crear normas para su propio beneficio, puede perjudicar los
intereses colectivos.
Grupos de intereses que crean regulaciones en su interés…

Cómo regular

1.La auto regulación.: industria regulándose a sí misma, la ventaja, conocimiento

interno de la industria, bajo costo del estado, acuerdo entre participantes de la
industria
Desventajas, enforcement (que se cumpla aquello que se dijo), puede reducir la
competencia entre los actores relevantes, creación de barreras de entrada (colusión).
Óptima para problemas que pueden ser resueltos por el mercado y de bajo costo para
el estado.
2. cuasi regulación y corregulación: el gobierno participa, o solo guía definiendo fines
en la regulación (quasi).
3. regulación en sentido estricto: el tema sea de relevancia tal que convenga la
intervención estatal.

Incentivos
Hay 2 tipos
1.el fomento de una actividad económica
2. organizaciones que consistentemente cumplen con sus obligaciones podría ser
premiado por su cumplimiento.

Exclusión
Alguien realiza mal una actividad se genera una prohibición para que genere otra
actividad.
Los participantes de alguna industria que han demostrado ser incompetentes se les
prohíbe su participación sin importar …..

Entrega de información.
Es el ejemplo de una cajetilla de cigarros.

30 de Agosto, martes:

Derecho de los recursos naturales:

Consejo práctico para el examen debe tener la idea de “dominio público” resuelta. Enfatizar
lecturas sobre domino público, primera parte del texto de Atria, una sección de la Tatiana,
Vergara (ojo con V, porque vende la pomada) y la parte de Montt sobre el dominio público.

Tema 3: Los títulos habilitantes y los procesos habilitantes.

Tema 4: Leer el único texto que hay.

Tema 5 y 6: ver sobre aguas y tema concesional

---O---

¿Qué podemos decir del concepto de regulación?

- No existía una definición particular para este término. Se adecua a una definición
estándar para no traer problema. Podía además tener varias definiciones o visiones,
para los abogados son dos particularmente importantes (i) abarcando las normas y (ii)
solo la potestad reglamentaria.
- ¿Puede la regulación crear mercados? Si, los bonos de emisión por energía renovable.
Desde el punto de vista institucional la emisión de bonos: Se necesita una oferta y
demanda, además del mercado donde se transa o institución central (su objetivo es
reducir costos de transacción y unir oferta y demanda. La institución que efectúa en
 demanda emite más de lo que debe y por ello debe comprar el bono de energía
renovable al oferente, generándose un certificado de compra en la agencia o
institución (puede ser directa sin pasar por la agencia o institución).
- La legislación es siempre el instrumento más eficiente para regular las industrias
porque dicho instrumento cuenta con legitimidad universal al ser aprobada por el
órgano legislativo. Comente. .- No siempre es un buen instrumento para su regulación.
Autorregulación es que oferta y demanda se regule. Hay una necesitad de la
intervención del Estado en la regulación. Lo que se ha dicho es que tienen un mayor
grado de cumplimiento debido a que existe un compromiso distinto del ciudadano de
la norma que es creada ya que el tiende a formar parte de ella que respecto a otro tipo
de instrumentos como la autorregulación. (De todas formas lo universal no
necesariamente es eficiente)
- Aspiraciones colectivas, es un ejemplo de lo que queremos ser como comunidad y no
como una falla del mercado.
- Ejercicio de la potestad reglamentaria.

→ ¿Cómo definir Recursos naturales? Se referirán como ciertos minerales y agua.

El dominio público:

¿Por qué debería importarme? ¿Por qué debería interesarme que los recursos naturales sea de
dominio público? Esto se da por la regulación que deben tener al ser recursos no renovables,
pensando en las futuras generación por ejemplo. Teóricamente el Estado o la idea de declarar
el dominio público o algo de dominio público, excluye por un lado los atributos del dominio
privado y por otra parte al abstraerse de ese régimen de dominio, permite una regulación que
considera factores como el uso o el aprovechamiento de un fin, el interés general.

-El domino privado no está sujeto a la restricción de ser utilizado con el propósito de satisfacer
el interés general. Es por esto que hay ciertos bienes que requieren que su estatuto de
regulación, satisfaga un interés general. No es lo mismo decir que las calles son BNP o las
minas son BNP a decir que los basureros son BNP, los primeros atienden a que políticamente
consideramos que deben satisfacer un interés público.

-Diferencia entre propiedad y propiedad privada (Atria y Salgado);

“Derecho real sobre una cosa corporal que da a su titular la facultad de usar, gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa, no siendo contra ley o contra derecho ajeno” (Art. 582 CC)

Para hablar de dominio público, lo primero que debemos hacer es distinguir entre “propiedad
privada y propiedad”. Nos dice que el dominio consta de 3 facultades, usar-gozar-disponer.
Para hablar de dominio público, lo que se dice es que “dominio” como antes lo mencionado se
dice que es realmente el privado. Pero existiría distintos tipos, dentro del dominio existiría el
domino privado por ejemplo y el dominio público, este último no sigue una lógica como la del
dominio privado. La relación entonces es que entre propiedad y dominio privado existe una
relación de género – especie.
Propiedad: Concepto:

1. Definición analítica de la propiedad (domino privado): Conjunto de prerrogativas

identificables y de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a
enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.

2. Definición sintética de propiedad; Cuando el dominio se define así, es que el propietario se

encuentra en una situación tal que tiene poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con
presidencia de la facultades identificadas. “Poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con
presidencia de que facultades identificables puedan describirse separadamente y con
autonomía. → Se parece a una especie de “señorío”, entre el señor y la cosa.

3. El concepto genérico de propiedad solo puede ser caracterizado sintéticamente porque

descansa en la relación especial entre una persona y una cosa y no en un conjunto de
“incidentes” que pueden ser o no sumados en un caso particular → Se describe entonces
como el señor sobre una cosa, permitiendo ser sensible a la cosa que se trata. Respecto a esto
se permite distinguir entre diferentes objetos, distinción como “aguas” o “computadoras”.

El concepto sintético de propiedad, que rescata la relación entre el sujeto y la cosa, permite
entender que a una cosa puede aplicarse distintos regímenes jurídicos y no siempre el régimen
de la propiedad privada. En ese sentido, el concepto sintético de propiedad permite ser
sensible a la naturaleza de la cosa.

Tipos de bienes: El CC

-“Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres” (art. 585)
-Bienes que pertenecen a la nación toda (art. 589)
-Bienes privados (Art. 582)

El dominio público: concepto

-En general, el concepto de dominio público se refiere a la teoría que se ocupa de los bienes
que requiere el estado para cumplir los fines que establece la constitución. → Ésta alineada
con la definición de dominio sintético, reconociendo la idea de fines. En donde el uso de
ciertos bienes debe estar arraigado a ciertos fines en pro del interés general.

-Si bien la teoría del dominio público suele encasillarse como una rama del derecho
administrativo, esta suele recurrir a disposiciones de derecho común. Ej: Bienes demaniales
(bienes convertidos al dominio público) y bienes fiscales.

-En términos normativos, en Chile significa el conjunto de viene no susceptibles de dominio

privado que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así.

Fuente normativa en la constitución:

“Art. 19 n 23 de la CPR: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que (i) la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o (ii) que deben
pertenecer a la nación y (iii) la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo que prescrito
en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer
limitaciones y requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.”

-Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres:

-Art. 585 CC: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la altar
mar, no so…

-Los bienes que deban pertenecer a la nación toda:

1. El dominio público como un conjunto de bienes no susceptibles de dominio privado.

La no susceptibilidad de domino privado constitucional comprende (i) bienes inapropiables (en

el sentido civil de la expresión) y (ii) los bienes no susceptibles de propiedad privada pero si de
titularidad pública

Cuando se habla de deber es que naturalmente son apropiables o susceptibles de esto,

debiendo ser considerado a sus fines como inapropiables (minas o aguas). El efecto es
básicamente. Diremos que son inapropiables, pero sí que pueden ser objeto de titularidad. El
(i) acá esta expresada en términos de dominio privado.

¿Qué es la nación toda?

-La forma en que debe entenderse la nación toda es al Estado. Porque el Estado es la
personificación de nosotros, la nación. Montt cree que toda referencia jurídico/patrimonial a
la nación es de pertenencia al Estado, debe entenderse que el Estado se personifica en la
administración pública, es decir el Fisco.

Según Montt entonces, toda referencia jurídica-patrimonial a la nación debe entenderse hecha
al Estado debidamente personificado en la administración pública.

La tesis de Montt tiene una particularidad respecto a los bienes fiscales; Deben entenderse
como bienes que tienen utilidad pública y aquellos que no lo son. Montt dirá que incluso los
bienes fiscales con finalidad pública, pertenecen al dominio público. Montt se basa a que el
dominio público respecto a una teoría finalista. Entonces, un determinado bien cumpla una
función pública, ese bien debe ser considerado dominio público y bienes fiscales para uso
público, por tanto su estatuto no es del dominio privado sino que se encuentra en la
titularidad extraña. Por ejemplo una camioneta del SII no podría pertenecer al dominio
público.

a. Bienes que pueden pertenecer a la nación toda: Considera BNUP y BF.

b. Bienes que deben pertenecer a la nación de acuerdo con la Constitución: Deben pertenecer
a la nación toda no solo los bienes afectos al uso público, sino que también los bienes fiscales
que se encuentren esencialmente afectados a un servicio público (tesis finalista de la función
pública)

4. Rol del legislador frente al dominio público según la definición

La lectura sistémica del articulo 19 Nª23 de la CPR dice que se necesita quórum calificado.
Atria dice que esta idea se aplica para el dominio de toda clase de bienes, es decir que este
artículo se debe leer de esta manera; se puede adquirir cualquier clase de ley excepto que una
ley ordinaria indique que deban pertenecer a la nación toda, esta limita la adquisición de “toda
clase de bienes”. Atria dice que cualquier clase de bien, pero la ley de quórum de ley calificado
y así lo exija el interés nacional pondrá especificaciones para que yo pueda adquirir cualquier
clase de bienes.

Punto tres del articulo “la ley lo declare así” es lo que nos cause problema.

Tesis de Montt: La tesis de Montt se basa en que el DP se define por estar sujeto a una
finalidad pública.

De acuerdo al autor las características del DM serian:

1. Inalienables: No susceptibilidad de propiedad privada e incomerciabilidad.

2. Imprescriptibles: Consecuencia de lo anterior. Prescripción es modo de adquirir el dominio.
3. Inembargables ---> ¿Hasta qué punto deben serlo?

Teoría de T. Celume:

1. El 19 Nª 23 debe leerse en términos tales que se entienda como una declaración y garantía
de acceso a la propiedad privada. Cualquier limitación debe ser entendida como una “anti-
garantía”.

“Toda clase de bienes” es la declaración de una garantía y cualquier limitación, entre ellas, el
dominio público, debe ser restringida en términos interpretativos y si o si, limitada en su
número.

“De su carácter excepcional, del hecho de estar consagrada como numerus clausus y de la
justificación que se exige para poder conformar parte de ella, podemos inferir que el
constituyente no solo les da un tratamiento residual, sino que tampoco las protege ni las
promueve” (P.114)

2. La característica común de estas “anti-garantía” seria la insusceptibilidad de ser apropiadas.

Ayudantía:

Evolución del concepto de Dominio Público:

Reseña histórica:

- Roma: La principal división de las cosas que se da en Roma es, res divini iuris y res
humani iuris. Dentro de esta ultima tenemos tres distinciones (i) res publicae iuri, (ii)
res comune… y (iii) res privatae.
- En la edad media: División entre los municipios y de la corona. No son los mismos
dueños entre Corona y administración.
- Rev. Francesa: Surge el derecho administrativo, cambiando el paradigma en donde se
tendrá una relación distinta con los ciudadanos. Cuando se pasa del absolutismo a la
 ciudadanía. Es por ello que se crea el concepto del DMP o bien nacional, pasando los
bienes de la corona al Estado.

Teorización de la distinción del dominio público y privado de la administración:

-Proudhon → se distingue el uso entre privado y público.

-Hauriou → Señala que es necesario una distinción respecto a la finalidad.

En chile ¿Dónde se establece en el dominio público?

➔ En el código civil y la CPR.

Código Civil:

Art. 585 → Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho
de apropiárselas.

*Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de esta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.
*Interpretacion civil romanista. Los bienes que no pueden ser objeto de dominio privado son
3: bienes comunes, bienes nacionales y bienes fiscales.

Acá vemos 3 bienes diferentes o de clases; (i) Los nacionales de uso público, (ii) los fiscales
(como la camioneta) y (iii) los que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (este
último no es susceptible de apropiarse.

Santiago Montt lo que busca en su texto es que la interpretación romanística no es correcta,

sino que debe ser hecha en base a la constitución y no se puede hacer solamente en base al
Código Civil, que no se adecua a lo que hoy se busca como institución pública.

Constitución:

Articulo 19 Nº 23.

➔ “Toda clase de bienes”; garantiza la propiedad”

Para hacer una construcción coherente del DMP hay que realizar una construcción coherente
para entenderla:

1. Discusión en la comisión Ortúzar.

2. El consejo de Estado
3.La junta de gobierno
4. Conclusión correcta interpretación. → La teoría finalista busca es que los bienes afectos a
una finalidad social, y no privado.

Panorama general de la doctrina nacional a propósito del dominio público. El caso de las
aguas:

Vergara: Se preocupa mucho en la relación de Estado y la nación, hace una distinción. Los
bienes no son propiedad del estado sino que de la nación, el Estado solo administra. A los
bienes fiscales sostiene que se le aplican un régimen privado. Vergara en materia de bienes
nacionales de uso público es excluir al Estado, siendo la personificación el Fisco. Vergara
construye desde el miedo de que el Estado administre los bienes

Atria: Propone que el dominio va a ser público o privado dependiendo del interés a que es
sujetos. Esta construcción se basa en el articulo 19 n 23 del la CPR. Existe dos clases de bienes
uno con libertad de apropiación y otro no. El inciso segundo de este articulo se refiere solo a
los que tienen libertad de apropiación. Los bienes que deban pertenecer toda tienen una
titularidad estatal. La publicatio (un bien con categoría de público), se entiende por la
existencia de un fin publico cual nos bienes quedan afectos.

Tatiana dice que existirían anti-garantías → De cierta manera esta categoría de bienes serian
una excepción externa a la regla general que debiese ser la propiedad privada. Atria rebate,
dice que estos bienes no vienen a constituir una excepción de la regla general de propiedad,
sino que como sociedad queremos aquello, estos bienes serán sustraídos de la libre
apropiación. Celume dice que los bienes públicos vienen a achicar el derecho de propiedad, se
interpreta entonces como restricción a un derecho fundamental. Atria lo ve desde una forma
interna, porque la sociedad así lo establece, ergo, la ley.

Bastaría con una mayoría simple y no quórum califica para la reforma de C. de aguas.

Miércoles, 31 de agosto.

El dominio público: Teoría de T. Celume.

1. El 19 Nº23 debe leerse en términos tales que se entienda como una declaración y garantía
de acceso a la propiedad privada. Cualquier limitación debe ser entendida como una anti-
garantía.

“De su carácter excepcional, del hecho de estar consagradas como numerus clausus y de la
justificación que se exige para poder conformar parte de ellas, podemos inferir que el
constituyente no solo les da un tratamiento residual, sino que tampoco las protege ni las
promueve” P.114.

2. La característica común de estas “anti-garantías” seria la insusceptibilidad de ser apropiadas.

Hacer una minuta de por cada autor y cada teoría en la construcción del articulo 19 nº 23.

Celume dice que lo que importa es la libertad para adquirir el dominio de toda clase de viene y
el resto serán limitaciones para la garantía. Que existen en dicho artículo una garantía a la
propiedad privada y cualquier limitación a esa garantía debe ser entendido como una anti-
garantía, dándole más fuerza a la visión del dominio público que ella quiere defender. Tatiana
Celume y Vergara tienen un respaldo más importante (no necesariamente más correcto).

¿Cuáles son los bienes nacionales de uso público y quien es su titular? ¿Y qué significa nación
toda?
Atria y Montt dirían que se trata del Estado, porque es la personificación de aquello que en
lenguaje político es la nación. El concepto de nación debe entenderse como una referencia
jurídica patrimonial del Estado, representado por el Fisco.

Celume y Vergara dirían que esta referencia a la nación por un lado no puede ser entendida
como al Estado, porque cuando la CPR quiere decir “Estado” lo dicen. El caso que utilizan como
norma es el 19nº24. Como dice “nación” deberá entenderse de otra manera, es “no como una
remisión al Estado, sino como una exclusión de la titularidad Estatal”. El efecto de tratarlo así
es que se asemejan a los bienes comunes.

1. Cosas que por su naturaleza deben pertenecer a todos los hombres.

Celume señala que la CPR aca solo reconoce una situación previa al ordenamiento jurídico. Es
un reconcomiendo de una situación natural.

2. La “reserva constitucional”: Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de

esta Constitución. → Solo constitucionalmente se puede excluir de la apropiación de la parte
privada por constitución.

3. Que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare.

a. Que esa ley si debe ser de quórum calificado, que aca no se trata de una categoría distinta
de bienes, sino que una exclusión o una excepción a una garantía protegida
constitucionalmente. (Lo protegido de propiedad privada, bienes de uso público son una
excepción a esta garantía)

Lo protegido seria la propiedad privada y no el dominio público.

c. La interpretación de aquello que debe pertenecer a la nación toda y la exigencia de

perseguir el interés nacional debe ser entendida en termino restringidos, alineadas con el
“orden publico económico” de la CPR.

Ordenamiento publico económico, lo que rige el modelo económico del país: La lectura de los
artículos 19 nº 20 al 24, se ve como la protección de la propiedad privada. (Sobretodo 24 y 21)

Desde su interpretación, cualquier lectura de estas tres posibilidades debe ser entendida en
términos restrictivos. Por eso la lectura de “y la ley lo declare así” debe entenderse que es de
quórum calificado.

Atria parte de un punto de vista distinto; Existe la garantía de propiedad en el 19n23, y los
BNUP pertenece a una categoría diferente, no siendo restrictivos. Sobre la ley, cuando se
refiere a la ley de quórum calificado se refiere a la propiedad privada y no para los BNUP como
piensa Celume.

El dominio público: A. Vergara.

La suma divisio de los bienes en el derecho positivo chileno: Comunes a todos los hombres,
nacionales y privados. Menciona tres clases de bienes
 ➔ Bienes privados son todos los bienes no publificados, existen bienes privados de
particulares y del Estado (como los bienes fiscales)

a. bienes comunes a todos los hombres: Su régimen es de la no apreciabilidad.

b. Bienes públicos o nacionales: El pertenecer a la nación, se excluye cualquier tipo de

titularidad Estatal.

c. Bienes privados: Todos los bienes no publificados. Su régimen es el derecho común. (Bienes
privados de la particulares y bienes privados del Estado, GORE, Municipalidades).

Atria y Salgado:

The classics: Inalienable, imprescriptible e inembargable

Existe una cuarta característica que incorporan los autores. Los autores dicen que la forma de
administración debe estar vinculada a la satisfacción del interés general, es decir que el
mecanismo que se utilice para administrar los bienes, debe siempre justificarse en el
cumplimiento del interés general.

Pero es diferente esta interpretación entre Montt y salgado, acá el modo de administración
requiere responder al interés general y la forma que tome la concesión también debe
satisfacer el interés general.

Esto nos lleva a pregunta a que si ¿El modelo de concesiones tanto en minas como en aguas
responder a un interés general? ¿Existe coherencia entre el modelo concesional de aguas y
minas y una visión que supone que los bienes nacionales de uso público, deben responder al
interés general?

a. Atria y Salgado: Diría que no lo satisface

b. Celume: Diría que si lo satisface

El uso de los bienes del dominio público: “no es solo el uso público el que se pretende
garantizar por el artilugio del dominio, sino también el uso optimo”

Diferentes usos:

-Uso común general: Uso sin ninguna restricción (plazas)

-Uso común especial: Tiene ciertas restricciones (poner un kiosco en una plaza, requieren
permiso)
-Uso especial privativo: Afectan el principio de igualdad. Esta afectación debe ser justificada
(uso relación y efectivo) → Acá el efecto principal es que se pueden excluir a otro del uso de
ese bien. Es decir, si yo obtengo una concesión de explotación minera “yo puedo excluir” a que
otra persona obtenga una concesión minera dentro de la misma área o superficie (las
concesiones mineras son un derecho distinto, coexisten con el derecho de dominio sobre la
superficie. Es decir que existen dos capas de derechos, el derecho sobre la concesión minera y
el derecho sobre la superficie)
-Concesiones, permisos municipales, etc.
BNUP:

1. Derechos que pueden ser usado libremente → El derecho que se me otorga yo no debo
ajustarlo a un fin.

Si existe un concesionado minero bajo uno de aguas, este puede imponer una servidumbre y
sacarlo con el pago indemnizatorio debido (siendo menor en la primera fase). El otro derecho
que tiene es pedir una “denuncia de obra nueva”, esta paraliza el trabajo. Se ha restringido el
uso de la DON, porque el desarrollador del proyecto se ha visto en la obligación de a. obtener
la concesión minera o b. negociar con quien ya la tiene, hay un incentivo tremendo para
especulación hasta que alguien pise el palito. La concesión esta sobre el subsuelo, el dominio
esta sobre el predio superficial, generándose dos capas. (Cómo concesionario se puede afectar
el predio)
2. Libertad para pedirlos, además gratuidad →
3.Proteccion del uso libre (144 CAA) → En el proyecto que se va a presentar se entregara el
derecho al uso, pero una vez otorgado el uso es libre.
4. Pago de patentes (caso aguas y minas) → En el caso existen dos mecanismos del pago de
patentes, el de las minas solo exige el pago de una cuota anual por el solo hecho de tenerlas,
por el caso de las aguas la patente cumple algo similar es que solo se paga “si no se usa”.
5. Perpetuidad y caducidad por mal uso
6. Potestades limitadas de la administración

¿Modificaciones?

• ¿Caducidad? → La economía funciona sobre la base de expectativas y el derecho,

contar con un derecho que tenga limite en el tiempo, pueda restringir la inversión.
Genera un desincentivo, es agregar discrecionalidad sobre si se contara o no con dicho
derecho, el inversionista pedirá certeza para su actuar
• ¿Cobro de tarifas o tasas y otras condiciones de ejercicios? → lo que se intenta para el
tema de fiscalización por las concesiones son un “cobro por no uso”.
• ¿Establecimiento de usos prioritarios? → Tiene más sentido en agua que en minas.
• ¿Vinculación entre derecho y uso? → Derecho exista para determinado uso, para un
determinado fin. Si no se usa para el fin determinado se debería aplicar la caducidad
de ese derecho.
• ¿La experiencia australiana en minería? → las condiciones de otorgamiento de
derecho para extracción de minerales son mucho más exigentes que en LATAM. En
Australia el derecho y uso está vinculado, tiene caducidad, se distingue entre
explotación y exploración y la tarifa va alineado con el costo del proyecto.
Tema 3

Prevención:

- La siguiente clase no está destinada a realizar un análisis completo de los sistemas

concesionales.
- El objetivo es discutir como los sistemas que analizaremos se ajustan a la noción de
dominio público discutida previamente.
- En webcursos hay a su disposición materiales complementarios sobre los
procedimientos concesionales analizados.

Explotación de Recursos naturales:

• En principio, los particulares son libres de emprender cualquier actividad económica

que no sea contraria a la moral, orden público o seguridad nacional. (Art. 19 Nº 21
CPR.
• Sin embargo, en ciertos casos, dicha actividad se encuentra condicionada a la
obtención de algún título que los habilite para el ejercicio de dicha actividad.

¿Cómo se relaciona el artículo 19 n21 con restricciones para ejercerla?

El tribunal Constitucional respondió que es evidente que la restricción a la libertad económica

debe ser justifica y que sobre todo es posible su justificación.

Títulos Habilitantes:

-Son instrumentos jurídicos que median, con ciertos propósitos, entre el libre desarrollo de
determinadas actividades económicas y su efectiva realización.

-Son una condición necesaria, pero no suficientes, para el desarrollo de una determinada
actividad.

-Puede mediar o no un acto de la administración (o, como veremos, de jueces ejerciendo una
función administrativa)
-Diferentes tipos: Comunicaciones previas, certificaciones, autorizaciones, concesiones, etc.
-En el caso de las concesiones, existe una reserva previa a favor del Estado. ¿Aguas, minerales?
→ En teoría van a desarrollarlo para explotarlo a favor del Estado.

-Un órgano judicial ejercerá función administrativa da los permisos de minería, esto se da por
miedo a la discrecionalidad administrativa, es por necesidad de que no se opongan a la
constitución del derecho discrecionalmente. En sentido que se apruebe lo más rápido posible,
en donde las causales que se revoquen sean las menormente posibles.

¿Se vulnera la garantía del 19n21 cuando la autoridad niega el otorgamiento de un título
habilitante?
 ➔ Puede haber restricciones al momento de no cumplir los requisitos que se disponen de
forma legal. Esto está resuelto en un fallo del TC. Las causales por las cuales se puede
oponer son limitadas, además todos los vicios de formales del procedimiento
concesional minero se subsanan con la dictación de la sentencia.

Derecho de aprovechamiento: Ideas generales.

La constitución de derechos de aprovechamiento de aguas en Chile se rige por un modelo

concesional. (Cfr. Modelos ribereños y primera apropiación).

Hay diferentes modelos para constituir derecho de aguas o modelos de otorgamientos, en

Chile se sigue el modelo concesional. Es el otorgamiento de una concesión, es un derecho de
explotación de un recurso. Pero hay modelos que se siguen o discuten en doctrina como el
modelo (i) ribereño o de (ii) primera apropiación. (i) Es el titular es quien se ubico en el predio
adecuado, (ii) Quien lo ha pillado primero y usado, es el titular.

*Otorgamiento de los derechos: Art. 141, inc 3: Se constituirá el derecho mediante resolución
de la dirección general de aguas, siempre que exista disponibilidad del recurso y fuere
legalmente procedente → Este ultimo “legalmente procedente” es respecto a la procedencia
legal.

*¿Disponibilidad del recurso es potestad discrecional o reglada? → Se discute esto, pero

pareciera ser reglada. En donde se está obligada a entregar mientras se tenga dicha
disponibilidad respecto a parámetros técnicos.

*Permiten al titular el uso y la extracción de las aguas en un punto especifico y en la cantidad

otorgada, de conformidad con lo establecido en el acto administrativo que los otorga.

*Puede ser:
-terrestres o subterráneas
-Consuntivos o no consuntivos → que se pierde el agua por su consumo y en el dos que se
debe devolver el agua.
-De ejercicio permanente o eventual →Si queda una sobra será derecho eventual.
-Continuos, discontinuos o alternados. →

Puede resultar que no se calcule correctamente, habiendo problemas de captación. Entonces

no se cumpliría con el punto de captación y el derecho otorgado. Para ello existe una figura
que se llama “Traslado de los derechos”, para así mover los puntos de captación. Las aguas
pueden ser de diferentes formas, terrestres o subterráneos.

Principio de unidad de la corriente:

Art. 3: Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente,

son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de
aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas esteros, lagos y lagunas que
afluyen a ella, en forma continua o discontinua que afluyen a ella, en forma continua o
discontinua, superficial o subterránea.
¿Cómo se calcula la disponibilidad? → Se consideran juntas rio y donde desemboca. Se calcula
toda la unidad de la corriente.

La importancia está dada por el modo en que se calcula la disponibilidad del recurso para
efectos de otorgarlo

Artículo 22: La autoridad constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en

fuentes naturales y en horas estatales de desarrollo del recurso…

Etapa petitoria:

El interesado presenta ante la DGA una solicitud

Jueves 01 de Septiembre:

Examen, dos casos: 1 aborda los aspectos teóricos del curso y otro que aborda los aspectos
más prácticos. Por cada caso hay 3 preguntas.

Textos para el examen: (i) Leer atria, Celuma, Vergara (ii) Guzmán, arroyo, código de aguas, (iii)
minería: Ossa (iv) aguas algo de procedimiento

Continuación: Etapa petitoria:

El interesado presenta ante la DGA una solicitud en la que se indican características del
derecho que se requiere. Un extracto de esa solicitud debe ser publicitada a través de
diferentes medios.

Si no hay oposiciones, el derecho de aprovechamiento se otorgara en la medida en que exista

disponibilidad del recurso y fuere legalmente procedente, sin perjuicio que el director general
de aguas tiene potestad para otorgar un derecho por una cantidad menor a la solicitada.

-Se presenta una solicitud en la DGA (órgano administrativo al cual se dirige la solicitud). En
aguas no se sigue el modelo de minas, será el órgano administrativo. Hay medidas de
publicidad que cumplen una función. ¿Cuál es? Con finalidad de proteger los derechos de
terceros ya constitutivos, recordando que estos derechos son excluyentes. Si no hay
oposiciones el derecho de agua se otorga sin más trámite, en la medida que exista
disponibilidad técnica del recurso y fuere procedente legalmente. En ciertas condiciones el
Director general de agua puede reducir la cantidad respecto la solicitada. Si hay oposición de
terceros, la DGA emite un informe técnico haciéndose cargo de dichas oposiciones,
principalmente son argumentos de disponibilidad técnica del recurso.

-Si hubiese oposiciones de terceros afectados, la DGA, previo informe técnico, dictara una
resolución haciéndose cargo de las oposiciones.

-Si hubiere dos o más solicitudes sobre unas mismas aguas, y no habiéndose la cantidad de
agua necesaria para los dos, se va a remate. Lo recomendable es negociar.
*La DGA otorgara los derechos de aprovechamiento mediante resolución fundada, la cual
debe ser reducida a escritura pública e inscrita en el registro de propiedad de aguas del
conservador de bienes raíces competentes.

*Además, la resolución constitutiva deberá registrarse en el “registro público de

aprovechamiento de aguas” del “catastro público de aguas”. (No acreditada dominio ni
posesión inscrita, pero tiene implicancias administrativas)

*Los titulares de derechos de aprovechamiento deben pagar una patente cuando no hacen uso
de las aguas a las que les da derecho su título. (Recordar que es imprescriptible)

-¿Justificación? → Se dice que es la eficiencia. Hay varias justificaciones, pero una de ellas es
corregir el uso ineficiente que se le da a las aguas, promoviendo su utilización para no pagar la
patente o bien incentivando a renunciar al derecho a su titular para evitar el pago de patentes.

-Problemática → uso especial privativo choque con el pago de patentes de aprovechamiento

de aguas.

*Si el titular no paga, se inicia un procedimiento judicial para su cobro, el cual se hace efectivo
sobre la parte no utilizada del derecho de que se trate.

*Título ejecutivo: nómina de patentes impagas TGR. (Tesorería general de república hace el
procedimiento de cobro)

*Para nuestro análisis, el procedimiento no es relevante, sino que la idea del “pago por no
uso”

Recordar las características del aprovechamiento de aguas:

a. Perpetuo
b. no sujeto a uso determinado
c. pago de patentes.

¿Qué son las minas?

*Primero se debe distinguir entre minas y arcillas superficiales: Las minas pertenecen al estado
y las arcillas superficiales no.

-Minas: 19 Nº24: las covaderas (guano), las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de
carbón e hidrocarburo y las demás sustancias fósiles.

-Arcillas superficiales: son áridos. No son “minas” para el sistema chileno, por lo que pertenece
al dueño del predio.

En la teoría la servidumbre minera que en efecto es limitar el derecho a explotar la concesión

minera se ha entendido de objeto ilícito en el artículo “1462 del CC” y se construye porque la
Constitución te garantiza explotar tu concesión minera, sin poder renunciar el derecho, cuando
se renuncia a esta pasa a llevar el orden público. Servidumbre negativa entonces debería ser
nula.
*Las minas se distinguen en concesibles y no concesibles.

-La sustancias no concesibles tienen mecanismos diferentes para su expropiación (CEOP,

explotación del Estado, concesiones administrativas)
-El análisis de esta clase se refiere solo a las sustancias concesibles.

¿Qué son las minas?

-La concesión otorga un derecho a la explotación del mineral que se encuentra dentro del área
de su concesión, pero el dominio sobre los minerales se adquiere una vez extraídos.

*Estados Unidos, tiene un sistema diferente, en donde sí se encuentra petróleo uno es el

dueño y no el Estado.

La concesión minera

*¿Se trata de un procedimiento administrativo o judicial? Juez, por la discrionalidad

administrativa. → OJO CON ESTO

*Existen concesiones de (i) exploración; duran dos años y el sentido de esta concesión es
realizar actividad de investigación previa (pueden durar dos años más, cuando dan el 50% del
área pedida). No es excluyente y (ii) explotación, es excluyente y es causal de nulidad.

Pedimento; se pide la concesión de exploración y con la manifestación; se pide la de

explotación. (i) Se podrá ir directo a la concesión de explotación o se puede pedir un (ii)
pedimento, pudiendo pedirlo desde la exploración como derecho preferente.

*Tienen restricción de cabida y lados → Las concesiones mineras no se singularizan en

referencia al predio superficial sino que con coordenadas UTM, siendo un mecanismo de
medición con el cual se señala el rango

* Se constituyen por resolución judicial

*Es un procedimiento no contencioso, por regla general. (Puede haber oposición de terceros
en las de explotación. Cuando un tercero ya tiene concesión sobre X área, en el procedimiento
de constitución a que otro constituya dicha concesión)
*Hay medidas de publicad
*Ambas deben pagar una patente anual. → Acá no es una patente por no uso, sino que
simplemente es por concesionario minero. La de explotación es más cara que la de
exploración.

Concesión de exploración

*Se inicia mediante un pedimento.

*Luego, se llevan a cabo medidas de publicidad (publicación en el BOM e inscripción en el
registro de descubrimiento)
*Pago de tasa a beneficio fiscal y patente proporcional → La patente proporcional es referente
al periodo correspondiente del periodo del año, más una tasa de beneficio fiscal que se paga
una única vez. Dictada la sentencia se inscribe, se publica el extracto y se inicia dicha
concesión.
*Solicitud de mensura (oposición) → La mensura es donde se miden los límites de la
concesión y se solicita un informe de un experto que dé cuenta los principales característica de
la concesión.
*Informe técnico del SERNAGEOMIN → obtenida la sentencia, se somete a las mismas
medidas de publicidad y se registra en el “registro de propiedad de concesión de minas”
*Solicitud de sentencia
*Medidas de publicidad y validez (publicación de extracto e inscripción en registro de
descubrimiento) → Si hay un error en la publicación afecta a terceros en la constitución de sus
derechos, ergo, no sería un vicio formal que se subsana con la dictación de la sentencia

En el registro solo se inscribe en el registro de descubrimiento de concesión de minas; Hay dos

tipos de registro para esto, (i) registro de descubrimiento (ii) propiedad. (i) Se inscribe el
pedimento, la sentencia constitutiva de exploración y la manifestación, en la propiedad solo la
sentencia constituida de explotación. Si hubiese en el examen algo relacionado con
concesiones mineras, siempre son de explotación constituidas.

Cuadro comparativo de explotación mineral y aprovechamiento de aguas.

Concesión de explotación Concesión de

Duración
Pago de patente
Autoridad que la otorga
Obligación de uso (se puede
sentar a esperar)
Obligación de usos óptimos
(se pueden fijar estándares)
Uso privativo
Indefinida
Proporcional y anual
Juez de letras competente
(poder judicial) con
participación del
SERNAGEOMIN
No
No
Si, además puede excluir
otras actividades
aprovechamiento de aguas
Ídem
Por no uso del derecho
Dirección general de aguas
No, pago de patente
No
Si.

Riesgos legales asociados al desarrollo de proyectos mineros:

Aspectos generales:

*Por regla general, los proyectos tienen un ciclo de vida que se divide en las siguientes etapa:
(i) Factibilidad, (ii) construcción, (iii) operación; etapa poco más establece, cuando se habla de
operación minera es diferente a otras industrias, cada proyecto tiene sus particularidades
respecto a su desarrollo, en minería son muy claros. En materia de energía renovable, un plazo
que podría ser promedio es de 20 a 25 años como vida útil y (iv) Cierre; es distinto el cierre de
una faena minera que el cierre de un parque solar por ejemplo. En materia minera el cierre es
bastante más complejo por toda la maquinaria y parafernalias que conllevan, como áreas
extensas, maquinaria, componentes tóxicos.

*Cada etapa tiene diferentes perfiles de riesgos legales y es necesario identificarlos para
mitigarlos de manera eficiente. → La idea es que cuando se analizan los riesgos legales, me
interesan cosas distintas a lo que me interesan en la etapa operación. En el lenguaje jurídico,
los abogados que analizas riesgos son los Legal due diligence.

*El análisis de estos riesgos es lo que llamamos “Legal Due Diligence”.

*Además de los riesgos legales, existen diferentes riesgos que otros profesionales identifican y
administras. Por ejemplo, los riesgos financieros o los riesgos técnicos en la construcción de un
proyecto.

*Para entender el alcance y efecto de los riesgos legales de un proyecto, es necesario

previamente entender el funcionamiento de la industria en la que se pretende desarrollar el
proyecto.

Aspectos generales:

*El desarrollo tecnológico puede tener un alto impacto en la estructura de costos de los
proyectos.

*Los costos de la energía también son relevantes y han subido a lo largo del tiempo (ver efecto
última licitación eléctrica)

*En términos de insumos necesarios, la mano de obra, energía, agua y químicos constituyen
los principales. → Son caros

Títulos habilitantes:

*Definición del riesgo el desarrollador debe tener un título que le permita la exploración o
explotación minera.

*Quien lo soporta: El desarrollador

*Forma de mitigación en general, la obtención de un título minero en áreas que no están

actualmente cubiertas concesiones es fácil. Sin embargo, encontrar esas áreas hoy no es tan
fácil. → Para la obtención de un título minero, básicamente se debe constituir este. El
problema que existe es que no necesariamente se puede obtener este título, ya que puede
estar constituido y por ello debo salir a comprarlo.

Se pueden buscar diferentes formas de financiar el proyecto, emisión de bonos, préstamos de

bancos (sindicado o no sindicado, hace referencia que el primero son varios bancos y el otro es
solo uno), capital propio, etc. Cuando salen a buscar financiamiento surgen muchos riesgos y
modifica la estructura de riesgo. Acá se deben cumplir con ciertas obligaciones para saldar la
deuda, generando muchos riesgos. Los intereses del desarrollador y el banco generalmente
están alineados, en donde el banco espera que el proyecto funciona para su pago.

Acceso a la tierra:

*Definición del riesgo: el minero requiere acceder a la tierra no solo para la extracción de
minerales, sino que además para la construcción de caminos, depósitos de relaves, transporte,
líneas de tratamiento, etc.

*Quien soporta: Desarrollador

*Forma de mitigación: El CM regula diferentes servidumbres mineras, ellas asociadas a costos

y, bajo circunstancias calificadas, puede no ser. → Hay un parte de casos en que el
concesionario minero no puede oponer servidumbre sin el permiso del dueño del predio;
cuando hay plantaciones y casa cercadas. Es decir quien tiene el negocio ahí o bien quien vive
ahí. → Es una forma de mitigación.

Medio Ambiente:

*Definición del riesgo: la afectación al medio ambiente de la industria extractiva es muy alta y
los riesgos de un desastre medio ambiental también. Además, la obtención de las
autorizaciones ambientales requiere tiempo y la participación de varios organismos técnicos.

*Quien debe soportarlo: el desarrollador

*Medidas de mitigación: en esta materia, se debe cumplir no solo con estándares locales, sino
que con la regulación de la industria y las exigencias bancarias, por reputación y acceso a
financiamiento. Además, de los evidente la protección al medio ambiente.

→ RCA, EIA, DIA, permisos ambientales.

Correo profesor: agustin.martorellgmail.com

La obtención del permiso ambiental como riesgo. No solo la obtención del permiso constituye
una etapa importante, posterior la judializacion del mismo y posterior a ello también. Esto es
porque se deben cumplir con todas las exigencias que se deben cumplir.

➔ El riesgo entonces no solo es durante la obtención del permiso sino que acompaña al
proyecto todo su clico de vida, hasta el cierre. El incumplimiento de la autorización
ambiental genera consecuencias gravísimas. (recordar lo que paso en Brasil con el
derrame de químicos)

Comunidades indígenas:

*Definición del riesgo: Los sistemas jurídicos por regla general reconocen un estatuto jurídico
especial de protección para las comunidades indígenas. En Chile, el riesgo de afectar
comunidades indígenas mediante el desarrollo de proyectos mineros es alto.

*Quien debe soportarlo: El desarrollador, comunidad, gobierno local.

*Medidas de mitigación: Se debe hacer partícipe a las comunidades afectadas desde las etapas
iníciales del proyecto a ser desarrollado, mediante mecanismos de decisión y participación que
sean legitimados por estándares internacionales y por la legislación vigente (OIT 169, FPIC)

→¿Cómo logramos obtener un consentimiento libre de la comunidad indígena? Debe ser

previo e informado, pero donde queda el consentimiento es lo más relevante y problemático.
La pregunta relevante es si el consentimiento debe ser vinculante, en el caso de la OIT dice que
no hay problema, en donde sí o sí se requieren el consentimiento. ¿Cómo podría ser así sin ley
y tratado que establece? Los bancos de cierto prestigio pondrán condiciones respecto a
prestar financiamiento del proyecto. Los bancos establecen ciertos estándares que se deben
cumplir y uno de esos es el “FPIC” (consentimiento libre, previo e informado), obligación
contractual a cumplir con estándares más exigentes. Si no se obtiene el consentimiento se
buscan acuerdos distintos. La fórmula de protección desde la autorregulación para proponer
estándares más exigentes que la misma ley para la protección de la comunidad indígena, en
donde se da más fuerte es en la minería, pero se puede dar hasta en la construcción de una
antena.

Permisos:

*Definición del riesgo. La carga de permisos de la actividad minera es intensa. Tanto en la fase
de construcción como en la fase de operación, el desarrollador minero requiere contar con
permisos (manejo de residuos peligrosos, seguridad, emisiones, transporte, entre otros)

*Quien debe soportarlo el desarrollador, el gobierno debe fiscalizar su cumplimiento, el

incumplimiento tiene consecuencias para la comunidad y también en relación con el
financiamiento.

*Medidas de mitigación: cumplimiento normativo.

→ PAS, permiso ambientales sectoriales: Dos tipos de permisos (i) permisos sectoriales mixtos;
el componente ambiental de ese permiso se cumple (ii) contenido puramente ambiental.
Existen además los PS, permisos sectoriales. En materia minera están regulados en el artículo
17 del CM, en donde la lógica del permiso es que afecta algún u otro bien jurídico que requiere
especial protección (como cerca de sitios arqueológicos).

➔ La cantidad de permisos en minería son gigantes, entre residuos, transporte y

almacenamiento de estos, explosivos, etc. Acá no solo el titular necesita el permiso,
sino quien transporta, desarrolladores. Esto es evidente, porque cualquier “accidente”
puede provocar consecuencias sumamente nocivas.
➔ Un incumplimiento puede acarrear un mecanismo como “aceleración de la deuda”.
Por operar sin permiso, negligencia, etc. Esto dependerá del contrato en particular,
sobretodo operar sin permiso esto faculta al financista a acelerar la deuda.

Acceso a financiamiento:

*Definición del riesgo: La inversión en el desarrollo de proyectos mineros es muy alta. Por lo
mismo, generalmente se requiere financiamiento (sindicado) para desarrollar estos
proyectos. Las condiciones de construcción, funcionamiento y cierre pueden ser más gravosas
que los estándares legales → Por ejemplo funcionan Banco 1, 2 y 3, para así financiar el
proyecto. En donde un banco podría ser el banco “agente” en donde se lleve tantas garantías
del proyecto, coordinación de los desembolsos, etc. Sin embargo, todos los bancos deben
ponerse.

*Quien debe soportar: Desarrollador

*Medidas de mitigación más que mitigación riesgo, esta es una variable que debe considerarse
en el desarrollo de los proyectos.

Infraestructura (no) disponible:

*Definición del riesgo. Los proyectos mineros requieren altas inversiones en infraestructura.
Alguien debe soportar estos costos.

*Quien debe soportarlo: dependerá del tipo de infraestructura. Muchas veces, incluso los
gobiernos locales deben desembolsar fondos para la satisfacción de estos intereses.

*Forma de mitigar más que mitigación, respecto de este tema se debe localizar el costo en la
parte que estas mejores condiciones de llevarla a cabo.

Precio de venta:

*Definición del riesgo: que el precio sea inferior a las proyecciones o que el producto no pueda
sacarse al mercado

*Quien lo soporta: principalmente el desarrollador. Puede también afectar a los financistas, si

afecta la capacitación de pago de los créditos involucrados en la construcción del proyecto.

*Forma de mitigación contratos con terceros que estabilicen el precio (en sí mismos
constituyen un riesgo)

¿Cómo uno puede evitar el riesgo? Lo que se hace es celebrar contratos que estabilizan ese
precio. Por ejemplo, yo sé teóricamente a quien le venderé. Por ejemplo en materia eléctrica
celebrare un PP. Acá en Chile se entiende como suministro de energía. Esto es para no estar
expuesto en la variación de precio que pueda sufrir, determinar el precio respecto al futuro,
puede subir o bajar, se comparte el riesgo entre ambos.

Precio de insumos:

Hay precios que voy a poder controlar y otros que no podre controlar. Si se tiene un PPA se
tiene controlado el precio del insumo. Conlleva un modelo más certero.

*Definición del riesgo: Los insumos para la minería han mostrado un importante nivel de
volatilidad durante los últimos años. Esto implica que los costos de los proyectos sean más
difíciles de controlar.

*La falta de certeza implica que los análisis de riesgo que realizan los lenders resulten en un
aumento de las tasas de interés o en casos más críticos, opten por no financiar el desarrollo de
los proyectos
*Quienes soportan: el desarrollador y financistas.

FALTA:

Riesgo regulatorio:

*Definición del riesgo: La vida útil de un proyecto es muy largo. Durante dicho periodo
transcurren diferentes gobiernos y el marco regulatorio sufre variaciones que pueden
resultar en costos mayores para los desarrolladores o en otros problemas no considerados en
el modelo original.

*Quien soporta: Desarrollador, financista, comunidades afectadas, entre otros. En general,

pueden afectar a todos los actores.

Formas de mitigación: en principio, este riesgo no es manejable. Sin embargo, a nivel

internacional los desarrolladores están tomando seguros que cubren contra este riesgo.
Principalmente, cuando desarrollan proyectos en países emergentes.

Riesgo cambiario:

• DR: Diferencia de valor de cambio entre obligaciones de pago y créditos a favor

cuando se opera con diferente moneda.
• QS: Desarrollador y financista.
• FM: Intentar mantener todas las obligaciones y créditos a favor en una misma
moneda, estabilizar de cambio mediante contratos financieros.

Riesgo de cumplimiento de hitos de construcción:

• DR: Generalmente, los proyectos no comienzan la fecha de operación dentro de la

fecha proyectada y, también, generalmente existen sobrecostos del proyecto que
deben pagarse por diferencias entre los costos proyectados y los costos reales.
• QS: Desarrollador y financistas.
• FM: Análisis riguroso de la “bancalidad” financiera, manejo de contratistas

➔ Esto se da en casos de contratistas, desarrollador y bancos. Se tiene contrato de

construcción en donde X es mandante, se tiene al contratista y multas varias.
Entonces, X tiene que pagar en cadena, para esto se aprieta para que le paguen y
pagar así

Riesgos de operación:

• DR: puede que el yacimiento no tenga el rendimiento esperado por diversas razones.
• QS: Desarrollador, financistas, comunidad, etc.
• FM: Análisis riguroso de la bancalidad financiera y de la etapa de pre-factibilidad,
manejo de contratistas. → Bancable se dice que satisface los criterios del “Jore Code”.

¿Otros riesgos?

• ¿Aguas? (como insumo)

• ¿Cierre de faenas?
• ¿Accidentes laborales?
• ¿Otros?