18/1/2019 Comentarios al D.S.

002-2019-JUS, reglamento de la Ley 30414, que regula la responsabilidad administrativa (penal) de las person…

ENERO 15, 2019

Comentarios al D.S. 002-2019-JUS,

reglamento de la Ley 30414, que regula la
responsabilidad administrativa (penal) de
las personas jurídicas
1. Introducción

Con fecha 09 de enero de 2019 se publicó, en el diario o cial El Peruano,

el Decreto Supremo 002-2019-JUS, Reglamento de la Ley 30424, Ley
que regula la responsabilidad administrativa (Penal) de las personas
jurídicas (en lo sucesivo, el “Reglamento”), por delitos de lavado de
activos, nanciamiento del terrorismo, cohecho, colusión y trá co de
in uencias.

Consideramos que este Reglamento tiene gran importancia por los

siguientes fundamentos:

1. Establece, precisa y desarrolla los componentes que debe tener

todo Modelo de Prevención de Delitos;
2. Otorga los mecanismos necesarios para que los Fiscales puedan
investigar y solicitar sanciones administrativas (penales) contra
las personas jurídicas; y
3. Determina el marco legal para que una persona jurídica sea
eximida de responsabilidad administrativa (penal) o atenúe la
misma.

A continuación, pasaremos a señalar los comentarios para cada uno de

los tres fundamentos principales del Reglamento.

2. Componentes que debe tener todo modelo de prevención de delitos

El Reglamento señala que todo Modelo de Prevención de Delitos (en lo

sucesivo, “Modelo de Prevención”) tiene como pilar la gestión del
riesgo. Esta gestión se realiza a través de los siguientes pasos: (i)
identi cación de riesgos; (ii) evaluación y análisis de riesgos; y (iii)
mitigación de riesgos.

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El Reglamento (en sus artículos 13º al 17º) señala los factores que se
deben tener en cuenta para elaborar un per l de riesgo de una persona
jurídica (factores sociales, culturales y políticos, ubicación geográ ca,
frecuencia de interacción con funcionarios públicos, entre otros).

Asimismo, en el artículo 33º, el Reglamento comienza el desarrollo de

los elementos mínimos del Modelo de Prevención que la Ley 30424
señalaba (identi cación, evaluación y mitigación de riesgos, canales de
denuncias, designación del encargado de prevención, capacitación, y
monitoreo continuo del Modelo de Prevención). Ahora bien, este
Reglamento también sugiere a las personas jurídicas complementar los
requisitos mínimos del Modelo de Prevención con: (i) políticas para
áreas especí cas de riesgos; (ii) registro de actividades y controles
internos; (iii) la integración de los modelos de prevención en los
procesos comerciales de la empresa; (iv) la designación de una persona
u órgano auditor interno; (v) la implementación de procedimientos que
garanticen la interrupción o remediación inmediata del riesgo; y (vi) la
mejora continua del Modelo de Prevención.

Finalmente, el Reglamento nos muestra que controles se pueden

adoptar para mitigar el riesgo detectado (restringir el uso de dinero en
efectivo, separación de funciones en procedimientos de pago, procesos
de contratación que requieran la evaluación de al menos tres postores,
evaluación del riesgo penal de los postores, entre otros).

3. Mecanismos para que los scales puedan investigar y solicitar

sanciones administrativas (penales) contra las personas jurídicas

Sobre este punto se debe mencionar que el Reglamento completa el

marco jurídico necesario para que los Fiscales puedan solicitar que se
investigue y posteriormente sancione con multa, inhabilitación,
cancelación de licencias, cierre de locales y disolución a las personas
jurídicas encontradas culpables de los delitos de lavado de activos,
nanciamiento del terrorismo, cohecho, colusión y trá co de
in uencias.

Previo a la publicación del Reglamento los Fiscales no podían

formalizar[1] la investigación penal contra una persona jurídica por los
delitos de lavado de activos, nanciamiento del terrorismo, cohecho,
colusión y trá co de in uencias, debido a que la formalización tenía
como condición -requisito de procedibilidad[2]– que el Fiscal cuente
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con un informe técnico elaborado por la Superintendencia del Mercado

de Valores (en lo sucesivo, “SMV”), ello constituía un impedimento
procesal porque no se contaba con los parámetros técnicos que
evaluaría la SMV para elaborar el informe técnico. Tampoco se regulaba
cuáles serían los requisitos que debía contener la solicitud dirigida a la
SMV por parte del Fiscal a cargo de la investigación penal.

Este impedimento procesal ha sido superado con el Reglamento, dado

que en el artículo 48º se establecen los parámetros técnicos que podrán
ser evaluados por la SMV para la emisión de un informe técnico
(daremos más detalle en el literal IV del presente artículo). Se debe
mencionar que estos parámetros técnicos no constituyen un numerus
clausus debido a que el Reglamento faculta a la SMV a complementar
estos parámetros con las directivas pertinentes. En esta línea, el
artículo 46º del Reglamento establece los requisitos que debe contener
la solicitud dirigida la SMV por parte del Fiscal para la elaboración del
informe técnico.

Se debe mencionar que este Reglamento establece cuales son las

obligaciones de las personas jurídicas en el marco de la evaluación de su
Modelo de Prevención por parte de la SMV (art. 47º), las obligaciones
son las siguientes: (i) entregar toda la información y documentación
que sea solicitada; (ii) permitir la realización de visitas opinadas e
inopinadas por parte de la SMV; (iii) permitir entrevistas al personal de
la organización y a todos aquellos relacionados con la implementación
del Modelo de Prevención, y (iv) dar todas las facilidades a la SMV para
cumplir con la emisión del informe técnico.

4. Marco legal para que una persona jurídica sea eximida de

responsabilidad administrativa (penal) o atenúe la misma

La Ley 30424 señala que la persona jurídica que tenga un adecuado

Modelo de Prevención antes de la comisión de un delito de lavado de
activos, nanciamiento del terrorismo, cohecho, colusión o trá co de
in uencias, será eximida de responsabilidad penal, es decir no será
sancionada con multa, inhabilitación y otros.

Por otro lado, si la persona jurídica no tenía un Modelo de Prevención

adecuado antes de la comisión de un ilícito penal, la Ley 30424 le da la
opción de atenuar su responsabilidad penal disminuyendo
razonablemente su sanción, si adopta un Modelo de Prevención antes
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del inicio del juicio oral, esto es luego de nalizada la investigación

preparatoria y etapa intermedia.

Ahora bien, para que el Modelo de Prevención actúe como eximente o

atenuante de responsabilidad penal, éste debe ser declarado adecuado
por parte de la SMV a través de un informe técnico solicitado por el
Fiscal. El Reglamento ha de nido cuales son los parámetros que podrán
ser evaluados por la SMV para determinar si un Modelo de Prevención
de Delitos es adecuado, o no. Estos parámetros a modo de resumen son
los siguientes: (i) Análisis y corrección de los riesgos inherentes y
residuales; (ii) Compromiso y liderazgo de los órganos de gobierno; (iii)
Autonomía y recursos; (iv) Políticas y Procedimientos; (v) Evaluación
de Riesgos; (vi) Formación y Comunicaciones; (vii) Informes
Con denciales e Investigación; (viii) Incentivos y medidas
disciplinarias; (ix) Mejora Continua, Pruebas Periódicas y Revisión; (x)
Gestión de Terceros; y (xi) Fusiones y Adquisiciones.

Respecto a la eximente de responsabilidad penal por haber adoptado un

Modelo de Prevención ex ante de la comisión del delito consideramos
que el Reglamento no ha podido corregir -en algún sentido
interpretativo- la redacción del segundo párrafo del artículo 18º de la
Ley 30424, existiendo un fundado cuestionamiento sobre la
constitucionalidad de la eximente de responsabilidad penal.

Para circunscribir la problemática debemos citar literalmente el

segundo párrafo del artículo 18º de la Ley 30424:

“Si el informe técnico de la SMV establece que la implementación y

funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del
delito, es adecuado, el scal dispone el archivo de lo actuado, mediante
decisión debidamente motivada”.

De la lectura de este párrafo, se in ere que el Fiscal deberá disponer el

archivo de la denuncia si existe un adecuado Modelo de Prevención, sin
embargo, este tenor legal entra en con icto con la autonomía
constitucional del Ministerio Público (arts. 158º y 159º de la
Constitución Política del Perú). Este con icto se produce en atención a
que la Ley 30424 establece de manera imperativa una causal de archivo
de denuncia, cuando constitucionalmente el Ministerio Público tiene
plena autonomía para formalizar o archivar una denuncia penal.

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Ahora bien, este con icto constitucional ha sido advertido por la

Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República
cuyo dictamen materializó el Proyecto de Ley Nº 01034/2016-CR
presentado el 08 de marzo de 2017.  En dicho Proyecto se propone
modi car el segundo párrafo del artículo 18º con el tenor “podrá
disponer” en lugar de “dispone” el archivo de la denuncia, de esta
manera el Proyecto busca que el Fiscal no se vea obligado a archivar, la
denuncia penal, sino que valore jurídicamente el informe técnico de la
SMV como un elemento de descargo junto con las demás actuaciones
producidas dentro de la investigación. Este Proyecto se encuentra
esperando un espacio en la agenda del pleno para su debate.

Respecto a esta situación problemática, opinamos que la Ley 30424 no

debería tener una redacción que obligue al Fiscal a disponer el archivo
de una denuncia. Esta redacción a nuestro juicio tiene problemas de
Constitucionalidad y -siguiendo la tendencia del Código Penal
Español[3]-, la Ley 30424 únicamente debe establecer que constituye
una eximente de responsabilidad penal un e caz Modelo de Prevención
antes de la comisión de un ilícito, dejando de regular si el Fiscal
“dispone” o “podrá disponer” el archivo de la denuncia en base al
dictamen de la SMV.

Finalmente, consideramos que la Fiscalía de la Nación tendrá que

uni car criterios y establecer directivas que ilustren la naturaleza
jurídica de esta eximente de responsabilidad penal corporativa (causa
de exclusión de punibilidad) para que haya predictibilidad en las
decisiones que adopten los Fiscales[4].

[1] Formalizar una investigación penal consiste en presentar el caso a

un juez penal para solicitar medidas cautelares de carácter personal
(prisión preventiva, comparecencia, impedimento de salida del país,
etc.) o real (embargo de bienes, administración temporal de la persona
jurídica, etc.).

[2] Un requisito de procedibilidad es una causa que condiciona el

ejercicio de acción penal de los Fiscales. Podemos mencionar como
ejemplo, el informe técnico fundamentado que debe emitir el
Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) para
formalizar la investigación preparatoria en los delitos ambientales (art.
304º y ss. del CP), o el informe técnico que debe emitir el Instituto
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Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la

Propiedad Intelectual (INDECOPI) para poder instaurar un proceso
penal por delito contra la propiedad intelectual o industrial (art. 222º y
ss. del CP).

[3] “(…) 4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la

letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de
responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y
ejecutado e cazmente un modelo de organización y gestión que resulte
adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o
para reducir de forma signi cativa el riesgo de su comisión”.

[4] Véase las conclusiones de la CIRCULAR 1/2016 emitida por la

Fiscalía General del Estado en España.

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