Historia del Derecho - Cozzani

28/08/19

Formación del Derecho chileno

Objetivo: Orientar el estudio de la historia del derecho, hasta el derecho chileno.

La historia del derecho data del siglo VIII a.c en el occidente.

El derecho chileno forma parte de un sistema jurídico llamado continental-europeo (anglosajón),

entonces, este tiene sus orígenes al igual que el sistema el cual pertenece, o sea, de Roma.

El derecho romano servirá como directriz para este ramo.

En la edad media el derecho romano influye tanto directa como indirectamente en el derecho
español.

El Derecho Indiano es aquel ya sea mediante autoridades metropolitanas

En la primera década del s XIX comienza el movimiento de autonomía e independencia, y esta

autonomía de la corona debe afianzarse con la dictación de un derecho propio, dejando atrás este
derecho, necesitan de uno propio como reflejo de la autoridad y autonomía.

La formación del Derecho Chileno en el siglo XIX

Los primeros esfuerzos en cuanto a un derecho propio tienen relación con el derecho público y
derecho político. Tenemos entonces, una seguidilla de ensayos constitucionales que llevan a la
dictación de la primera Constitución Política propiamente tal, con sus propias características, estos
ensayos terminan de consolidarse en 1833.

En el ámbito del Derecho Privado, durante las primeras décadas de independencia, seguimos
aplicando Derecho Indiano, pero ya en el año 1840, un conjunto de senadores de la republica le
manifiesta al presidente que, a su entender, ha llegado el momento de contar con un derecho
privado propio, esto a su vez, se enmarca en un movimiento europeo continental. Durante el siglo
XVIII se han sucedido unas escuelas de pensamiento jurídico que han llegado al punto de sostener
que es necesario versar el contenido jurídico en textos legales denominados códigos.

El movimiento de la codificación, en 1840 se le solicita al presidente de la republica la dictación de

un derecho civil propio (derecho privado). En ese año se consolida una comisión encargada de
redactar el código civil, esta fue dictada por Andrés Bello, el cual apreciaba el derecho romano y el
ius naturalismo racional. En el año 1855 se aprueba el proyecto de código civil chileno, el cual entra
en vigor el 1 de enero de 1857.

Derecho Público Derecho Privado (Código Civil)

1833 1857

Se estudiará primero la relación causal que parte por el derecho romano:

Derecho Romano  Derecho Común europeo  Derecho español  Derecho Castellano 

Derecho Indiano
Historia del Derecho - Cozzani

Relevancia del derecho romano para el derecho chileno, para eso, se revisará la jurisprudencia
romana, luego se estudiarán las más relevantes escuelas de pensamientos jurídicos de la edad
media, para luego centrarnos en las escuelas de pensamiento jurídico modernas.

Otra línea que se tomará es aquella que se relaciona con la idea de la fijación del derecho.

La idea de la fijación del derecho se refiere a un problema relevante, el cual es la falta de certeza
jurídica, hoy en día, uno de los principios en que se basa un Estado, es en la certeza jurídica, la cual
es que los sujetos imperados deben conocer el derecho que se les aplica, pero, en su momento, lo
que ocurrió en roma fue todo lo contrario, había una inseguridad jurídica por desconocimiento al
derecho aplicable. En el ius quiritium (s V a.c) no estaba escrito, sino que era consuetudinario, de la
cual surge una revolución, que concluye con la ley de las XII tablas.

La falta de certeza jurídica tiene como contrapartida la idea de que es necesario fijar el derecho,
documentarlo, de tal suerte que pueda ser conocido por los sujetos imperados. La forma de
documentarlo y ponerlo a disposición depende mucho de la época, pero desde la antigüedad hasta
el siglo XIX, la forma mas frecuente de la fijación del derecho fue la recopilación (técnica utilizada
en la época antigua, medieval y buena parte de la moderna).

Recopilación: Digesto/Magma Glossa/etc.

A partir del siglo XVIII la recopilación da paso a una idea de fijación del derecho distinta, planteada
por Leibniz, uno de los precursores de la escuela del iusnaturalismo racionalista, el cual promueve
la idea de que la mejor fijación del derecho es el código. Con esta idea, pasamos de la recopilación
a la codificación.

El código es en si mismo una ley que, por lo tanto, debe ser promulgada conforme al proceso de
formación de la ley que cada Estado haya establecido. Es una ley extensa que pretende abarcar en
forma exhaustiva una determinada disciplina o área del derecho. Pretenden también a la
previsibilidad plena, es decir, una ley que lo prevea todo.

Código  Ley  Previsibilidad

El código debe tener una sistematización normativa, la cual debe presentarse mediante el método
axiomático deductivo, es decir, discutir cuales serían los principios jurídicos incuestionables, un
axioma es una verdad que no admite controversia, y a partir de estos principios jurídicos se van
deduciendo las normas específicas. Pensar en una pirámide invertida, con el axioma arriba.

Los códigos son muy distintos a la recopilación, no confundir esto con lo que los romanos llamaban
“codex”.
Historia del Derecho - Cozzani

Introducción a la Historia del Derecho

Concepto de historia: Se entiende por historia un conjunto de hechos sociales del hombre que
tienen un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo. (Eyzaguirre)

La historia del derecho es el estudio de estos hechos jurídicamente relevantes concatenados

causalmente e influyen en el origen/desarrollo de los grandes sistemas jurídicos. Tiene por finalidad
analizar el pasado jurídico, pero entendiendo, entonces, que la historia del derecho no es el estudio
de un determinado sistema jurídico, sino que es el estudio de como esos ordenamientos jurídicos
contribuyeron al origen-progresión de los grandes sistemas jurídicos, y específicamente lo que a
nosotros nos interesa, los occidentales.

El historiador utiliza fuentes inmediatas y mediatas, las inmediatas son las que ponen al historiador
un directo conocimiento del pasado jurídico, por ejemplo, a través de recopilaciones, códigos
(sentido antiguo y moderno), leyes, etc. También se consideran fuentes inmediatas y directas a
aquellos documentos que le muestran al historiador como se interpreto y aplicó el derecho vigente
en una época determinada (sentencias judiciales).

Las fuentes mediatas están constituidas por las obras de los juristas que versan respecto de un
ordenamiento jurídico determinado.

04/09/19

El derecho romano será uno de nuestros hilos conductores hasta llegar al siglo XIX, y el otro hilo
será el dar certeza jurídica a través de fijaciones del derecho.

Derecho Romano

Fuentes formales del derecho privado romano:

No es el único, pero si es el ordenamiento jurídico mas relevante en la antigüedad en cuanto a su

influencia e importancia.

La evolución a partir del siglo VIII hasta el siglo V d.C. La evolución y vigencia, termina abruptamente
en el siglo V d.c tras la caída del imperio en occidente, pero en el territorio asiático, dura hasta el
siglo XV d.c La evolución termina con la recopilación justinianeas en el siglo VI d.c

Épocas en las cuales se divide la evolución del derecho romano: 4 etapas

1- Época arcaica o quiritaria: Fundación de roma en el siglo VIII a.C., termina con la evolución
del régimen político, termina la monarquía romana dando paso a la república, donde los
poderes que estaban concentrados en los reyes se distribuyen entre distintos magistrados
republicanos, pero el que tiene relevancia jurídica en estos magistrados es el pretor, con su
creación en el siglo VI a.C. da término a través de una reforma procesal a la época quiritaria.

2- Época preclásica: Pretor urbano (IV a.C.) hasta el establecimiento del procedimiento civil
“Por fórmulas” (II a.C.): documento en el que procedimiento civil serviría dos etapas: In iure
(discusión jurídica tramitada frente al pretor) y la In iuditio apud indicem (Se presenta la
Historia del Derecho - Cozzani

prueba para tomar una decisión, se hace frente al Iudex) Contribuyo al desarrollo del derecho
romano, enriquece el ius honorum o derecho pretoriano. Es una fuente inmediata del
conocimiento del derecho.
3- Época clásica: Época de oro, brillantez, esplendor y perfección del derecho romano,
comienza con el Procedimiento “Por formulas” (II a.C.) hasta la muerte el emperador
Alejandro Severo (III d.C.)
4- Época post clásica: Comienza en el siglo III d.C., y termina en Occidente tras la caída del
imperio (V d.C.) A continuación, se produce el fenómeno de vulgarización del Derecho
Romano.
En Oriente la evolución abarca hasta la muerte del emperador Justiniano, que busca
solucionar la falta de certeza jurídica a través de la recopilación (segunda mitad del siglo VI
d.C.) Formalmente en Oriente el Derecho Romano se mantiene hasta el siglo XV d.C.

Principales fuentes generadoras de normas jurídicas de derecho privado:

1- Quiritaria: Costumbre Jurídica: reiteración de una conducta por parte de la sociedad porque
interesa tener un efecto jurídico (única fuente del derecho arcaico, recibiendo el nombre
de Ius Quiritium). El pueblo romano reitera ciertas conductas, porque en ellas busca
obtener un resultado jurídico. Esta reiteración no se mantiene porque hay una orden por
parte de una autoridad, sino que por la persuasión de que estas conductas son las
adecuadas para lo correcto.

El Ius Quiritium estaba contextualizado en una pequeña ciudad de no mas de 1000

habitantes, cerrada en si mismas, con un populus en su mayoría de campesinos. Estas
costumbres jurídicas estaban dotadas de un manto de obligatoriedad debido a su
procedencia, era un derecho propio y exclusivo de los civiles, era un derecho
consuetudinario, es decir, formado solo por normas jurídicas que tienen su origen en la
costumbre (o mores maiorum), estas costumbres provenían de la divinidad de los dioses.
Estaba en conocimiento de unos pocos individuos, que eran los Pontífices, que eran los
sacerdotes de la religión romana, conocedores de dogma religioso, religión que tampoco
estaban por escrito, sino que eran fruto de una tradición oral, también eran conocedores
del derecho, tampoco constaba por escrito. Eran formados en escuelas donde se
transmitían los conocimientos de maestro a discípulo. Esta mutua relación de lo religioso
con lo jurídico es que tienen características en común, como la solemnidad, la religión
romana, inspirada en la religión politeísta griega, era de mucho rito, que era una forma
especial de solicitar la gracia divina, que para obtenerla era necesario llevar a cabo un rito,
esto se trasladaba al derecho, para obtener un resultado jurídico, se debe llevar a cabo
ciertas solemnidades. Si no se cumplía la solemnidad, no se obtenía el resultado jurídico y
por lo tanto no se adquiría la protección jurídica a tal cosa.

El mayor problema es que el derecho era controlado por los Pontífices en favor a las clases
privilegiadas, y eso redunda en una rebelión durante el siglo V a.C., que, desde el punto de
vista de la evolución, concluye en la dispersión de la única ley escrita, la cual es la ley de las
XII tablas: entra en vigencia en el año 450 a.C., fue promulgada en el siglo V a.C., para su
redacción se contó con el trabajo de los Pontífices cuya visión era fijar el contenido del Ius
Historia del Derecho - Cozzani

Quiritium en estas XII tablas enceradas para hacerlas publicas y ponerlas en conocimiento
a los civites para que estos tuvieran razón del derecho quiritario y así respetarlo. Separaron
el Ius del Fas (lo jurídico de lo religioso). Separaron lo justo en materia de derecho privado
de lo moral en el ámbito de la religión. Los Pontífices tomaron una decisión política sobre
que debe constar en la ley de las XII tablas, para ello, los Pontífices se basaron en preservar
aquel derecho que podía aplicarse en forma igualitaria y no discriminatoria a todo el pueblo
romano sin distinción a las clases sociales, escogieron un derecho igualitario, con
observancia general a todos los Civites. La ley de las XII tablas contiene principalmente pero
no exclusivamente Derecho Privado (de familia, sucesorio, de las cosas).

La ley de las XII tablas regula formación de la familia, dejándola a cargo de un pater familia
que tenía que ser un varón y civite, la costumbre jurídica dictaba también que el pater
familia ejercía ciertas potestades respecto de su grupo familiar. Tenia derechos y deberes,
por el bienestar físico y moral de su familia, podía decidir por la vida y muerte de estos, las
principales potestades era la patria potestas= hijos de familia, y la manu potestas respecto
de la cónyuge, si esta decidía someterse a la potestad de su marido o del pater de su marido.
Si no se sometía a la potestad del marido, no sería parte de la familia, y no tendría derecho
sucesorio.

En cuanto al derecho sucesorio, en la antigüedad hay un acto jurídico común en cuanto a

pueblos civilizados, que es el testamento, el cual no es exclusivo de Roma. Ya en la ley de
las XII tablas se distinguen dos regímenes:
A) Sucesión testamentaria: el difunto o causante en vida ha otorgado un acto jurídico
solemne, llamado testamento, que cumple con todos los requisitos jurídicos, lo cual
entonces se repartirá lo citado a partir del contenido del testamento.
B) Sucesión Ab intestado (sin testamento): Cuando no hay un testamento valido o eficaz,
el ordenamiento jurídico suple a la falta de voluntad, dando el patrimonio a los llamados
exclusivamente, heredes. Los herederos son los continuadores de la persona y
patrimonio del difunto, por lo tanto, los herederos son sucesores a título de universal.
El patrimonio está formado por bienes, pero también de deberes y obligaciones, si las
hay. Si es uno, se le da todo a él, si son varios, se reparte todo por igual.

Se pueden llamar Heredes o Legatus.

Lo que no puede faltar, es al menos un heredero, y el derecho quiritario ya se pone en esa
situación, si no hay herederos hereda Roma (hoy en día es el Fisco).
Para decidir quien es heredero de un difunto, el derecho romano establece ciertos
principios que hoy en día siguen vigentes: la familia. ¿Quiénes son los herederos? Solamente
la familia del difunto. En primer lugar eran los hijos de familia (descendientes en línea recta)
y uxor, siempre y cuando haya aceptado entrar a la familia mediante la manu potestas.

Siempre en el ámbito del derecho privado, decir que por supuesto, la ley de las XII tablas
contiene el dominio del ius quiritium, y a los otros derechos reales, que en estricto rigor era
solo uno: servidumbre (dominio y servidumbre). En la ley de las XII tablas ya esta la actio
per sacramentum, que es una actio in rem para proteger el derecho de dominio y propiedad
Historia del Derecho - Cozzani

(actio in rem  reivindicatio). También se establecen los modos de adquirir: Mancipatio

(M.A mas antiguo, excesivamente solemne, si el mancipio dans no era el verdadero dueño
de la cosa, se obtenía mediante la usucapio). En esta época no hay derechos de
obligaciones, esta relación del vinculo acreedor/deudor, no esta regulada por la ley de las
XII tablas. También cabe agregar, que la ley de las XII tablas, vinculaba el derecho privado,
pero no era derecho privado como tal, estable las cinco acciones declarativas y las tres
acciones ejecutivas, mediante las cuales se puede iniciar el procedimiento de las legis
actiones, regula entonces el procedimiento civil romano. También establece acciones
penales. Y por último, establece las normas arcaicas o quiritarias del Derecho Sacro, anterior
al Derecho canónico. La ley de las XII tablas es importante por la fijación del derecho arcaico
o quiritario.

2- Preclásica: Jurisprudencia y edicto del pretor (trabajo del jurisprudente y pretor)

Comienza en el siglo IV a.C. y termina en el siglo II d.C.

Fuentes Primarias del Derecho Privado: La jurisprudencia y edicto del pretor.

Fuentes secundarias: La ley pública y la ley privada.

La costumbre jurídica queda relegada a un plano muy menor como fuente del derecho.

Un contrato es para las partes contratantes, como una ley, debe cumplirse, y si una de las partes no
la cumple, se tiene una actio para exigir su cumplimiento.

La jurisprudencia es una fuente jurídica obligatoria radicada en un sujeto que los romanos conocían
como el iurisprudens o iuris consultos, el que conoce el ius. El jurisprudente es uno de los herederos
del Pontífice, pero solo de la tradición jurídica, porque en la época preclásica, los Pontífices quedan
circunscritos al ámbito del fas o de lo religioso. El ius pasa a ser ámbito de los iurisprudens, el
jurisprudente es un civites no ordenado en la escuela sacerdotal romana, es un laico con una
característica particular: es un conocedor del ius, un sabio del derecho. El ius está fijado solo en la
ley de las XII tablas, pero como todo derecho, las normas contenidas en las XII tablas, no solo deben
ser conocidas, sino que también aplicadas a la vida real, por lo que es necesario adaptar el derecho
romano contenido en las XII tablas a la época preclásica. Esa interpretación la hacen los
jurisprudentes y los pretores, el jurisprudente realiza una interpretación privada porque no posee
potestas, el pretor en cambio, es un magistrado republicano, por lo tanto goza de potestas (poder
público). El jurisprudente es un privado dedicado al conocimiento, a la reflexión, a la interpretación
del derecho, carente de potestad, pero goza de una característica mas trascendental para el
derecho, que es la auctoritas, miles de personas reconocen en estos individuos una autoridad, un
referente en materia jurídica. Debido a la auctoritas, se recurre al jurisconsulto en busca de una
opinión acerca de lo que es justo para un caso real y concreto para lo que es justo desde el punto
de vista jurídico para un caso real.

Actividades que realizaba el jurisconsulto: agere, cavere, respondere. Lo que principal se busca de
él, es una opinión/respuesta sobre un caso real, que diga lo justo, en base a una norma de las XII
tablas. Hay una noción de justicia social pero también personal, establece el significado de la norma
y emite una opinión que, al igual que el horaculo del pontifice en la época quiritaria, en la época
preclásica es una opinión verbal, esa opinión se transforma en una norma jurídica, en una directriz
Historia del Derecho - Cozzani

de conducta para el populus romano. Esto va de una manera paulatina, enriqueciendo el derecho
quiritario. La opinión del jurista, lo que llamamos en el sentido romano, la jurisprudencia va
enriqueciendo el derecho quiritario con nuevas instituciones, con un contenido adicional al que ya
existía en la época anterior, también hay una adaptación de la época arcaica a la época preclásica.

El trabajo que realizan los jurisprudentes o jurisconsultos (enriquecimiento, adaptación,

modificación) basado en las XII tablas, da como resultado el ius civile: es aquella parte del derecho
privado romano, fruto del trabajo de la jurisprudencia (jurisprudencia  ius civile). Es el respondere
a lo que mas se acerca de lo que se quiere: responder a consultas, responder a los requerimientos
que se le hacen a un jurisconsulto frente a un caso completo. Se busca que el jurisconsulto responda
acerca de lo que es justo para el caso concreto, o sea, que diga el ius.

El responsum del jurista, que en la época preclásica sigue siendo verbal, es a requerimiento del
pretor, del juez. El iudex era un ciudadano privado, elegido por las partes, que debía resolver un
juicio juridico en base al derecho, este sin saber del derecho, este recurre a un conjunto de
jurisconsultos, parte de su consilium, para que lo ayuden a dictar la sentencia, la cual debe ser
conforme del derecho, dictada por alguien que no tiene porque conocer el derecho.

El pretor si bien era un magistrado, una autoridad pública, no eran jurisprudentes, eran políticos,
buscaban ocupar ese cargo no solo para decir el derecho, sino que por otras facultades que le
brindaban poder. Al pretor no le interesaba el derecho, para eso recurria a su consilium de
jurisprudentes. Los necesitaba por el rol que le tocaba en el juicio propiamente tal, escucha la acción
del demandante, luego le correspondía escuchar al demandando. En base a lo que escuchaba entre
el demandante y el demandado debía decidir si el juicio continuaba o no adelante, y para ello acudía
a su consilium. También recurría para sus edictos que debía dictar, estos eran un compromiso en
cuanto a conceder acciones preestablecidas.

La ley de las XII tablas solo establecía 5 acciones declarativas y 3 ejecutivas, y estas no fueron
suficientes frente a la realidad preclásica. A través del edicto del pretor, el jurisconsulto creaba
nuevas acciones y excepciones, y al crear esto, iba enriqueciendo el derecho procesal civil.

El pretor en su edicto, apoyado por el jurisconsulto, podía darle mayor o menor extensión a las
acciones que venían de la época quiritaria, o simplemente negarlas. A través de su edicto, tras el
cual está detrás la jurisprudencia se va generando una rama del derecho, conocida como derecho
pretoriano.

El agere significa asesorar a los particulares en cuanto a la forma de actuar en un procedimiento

civil, en litigio. Hasta la época clásica, el procedimiento civil romano era excesivamente solemne y
verbal, todo se liquidaba de forma verbal. Sobre todo, en la época arcaica y preclásica, la solemnidad
verbal era requisito esencial para avanzar con el juicio. Si el sujeto se equivocaba en la forma de
interponer la demanda, perdía automáticamente el caso. El demandado también recurría al
jurisprudente, ¿Cómo me defiendo?

El capere es una función que no dice relación en cuanto a la conducta frente al pretor o al iudex,
sino que la conducta en los negocios particulares. Los negocios para producir efectos queridos, debía
cumplir con las solemnidades necesarias, y el que sabia cuales eran las necesarias, era el
jurisconsulto. Capere significa precaver, prever que no se hagan mal los negocios jurídicos.
Historia del Derecho - Cozzani

El mas importante es el respondere, lo que se busca era orientar la respuesta hacia lo justo en el
caso concreto, el cual le presenta el pretor, iudex, etc.

El reconocimiento social al saber jurídico del jurisconsulto (auctoritas) se manifiesta en el acto

mismo de consultarle opinión y en el hecho que pretores y jueces consagran las respuestas
jurisprudenciales el edictos y sentencias respectivamente, transformándose en una directriz de
conducta.

El que todo haya sido verbal, causo la perdida y poco conocimiento del ius civile (fruto de la
jurisprudencia).

Características del ius civile:

1- Derecho exclusivo de los ciudadanos romanos.

2- Derecho no escrito, salvo cuando logra manifestarse en una sentencia, pero todavía no
existe el habito de dar respuestas de forma escrita.
3- Solemne
4- Derecho quiritario enriquecido por el jurisconsulto
5- La fuente de contenido de este no es la costumbre, sino que la jurisprudencia, el responsum
del jurisconsulto.

Con esto nace el derecho pretoriano, mediante los edictos del pretor (características en el ppt)

La principal fuente emanada del pretor es el edicto: obligatorio para todos. El decreto era
obligatorio solo para algunos.

El edicto del pretor:

A) Norma jurídica obligatoria, contiene derechos procesales

B) Dice relación con la función jurisdiccional del pretor durante el procedimiento
C) Establecer una lista de acciones y excepciones procesales

El pretor se compromete a que si la situación descrita a la cual se asocia una acción se establece sus
aspectos generales, concede la acción.

Lo que ocurre es que en el edicto el pretor a veces amplia el ámbito de aplicación de las acciones
provenientes de la época arcaica, dice: tal o cual acción, además de los casos vistos, servirá para
cubrir casos nuevos que no se habían producido antes en la realidad romana.

Surgen negocios que no existían en la época arcaica, surgen relaciones jurídicas que no existían en
la época arcaica, que deben ser protegidas jurídicamente, esto se hacía a través del edicto del
pretor.

Los edictos se publicaban en la puerta del despacho del pretor, para conocimiento de todos los
ciudadanos romanos, pero tenían por duración solamente 1 año. Se manifestaba en unas tablillas
enceradas.

Si bien la obligatoriedad del edicto debía durar solo un año, lo que pasaba en realidad es que los
pretores analizaban los edictos de sus antecesores, y cuando les tocaba asumir el cargo y publicar
sus propios edictos, no desconocían lo hecho por sus antecesores, sino que recogían aquellos que
Historia del Derecho - Cozzani

consideraban justos y equitativos a su periodo, y eso se hacia un año tras otro, se iba trasladando el
edicto completo o parte del edicto. Precisamente eso, nos permite afirmar que, desde el punto de
vista jurídica, existió un ius honorum o derecho pretoriano creados por edictos que se hacen
permanentes en el tiempo por el pretor.

A partir del año 242 a.C. se crea al pretor peregrino.

El pretor urbano es el que realiza la iurisdictio respecto de los ciudadanos romanos y dicta normas
jurídicas obligatorias para los ciudadanos romanos a través del edicto, su trabajo conforma una
parcela del derecho privado romano, conocido como ius honorum o pretoriano. El derecho
pretoriano es aquel que por razones de utilidad publica introdujeron los pretores para ayuda, suplir
o corregir el ius civile. Derecho pretoriano es un derecho procesal civil para los ciudadanos romanos,
este sí consta por escrito, y las colecciones de edictos emanados de cada pretor se reunían en una
caja donde se ponían las tablillas enceradas emanadas de ese pretor en orden cronológico. La
colección de todos los edictos de un pretor se conoce como álbum. Se coleccionaba en cajas, y el
conjunto de álbumes da creación al derecho pretoriano.

El pretor peregrino se crea porque se percibe la llegada de extranjeros a roma, esto porque el
imperio romano comenzó su expansión, atrayendo y uniendo por la vía diplomática a otras tribus,
en un comienzo. Con la presencia de los extranjeros, se tuvieron que hacerse cargo de estos, ya que
los peregrinos tenían relaciones con los romanos, relaciones jurídicas, y se tuvo que crear un
derecho que se le aplicara también a los extranjeros. El pretor peregrino cumplirá la misma función
que el pretor urbano, pero para los extranjeros, o para las relaciones entre romanos y extranjeros,
basándose en el ius Gentium. El pretor peregrino actúa siempre con ayuda de su consejo de
jurisprudentes. Fue el primer derecho internacional que existió en el mundo antiguo, la complejidad
de esta relación universal es que no todos los extranjeros provenían del mismo pueblo, existiendo
así, una basta diversidad cultural. El desafío del pretor era ser comprendido por seres humanos con
distinta cultura.

El derecho romano se basaba en costumbres, no había mayor cuestionamiento porque provenían

de los dioses, pero ahora se debía crear derechos con valores universales, valores éticos y morales
transformados en principios jurídicos que, hasta el día de hoy, están en la base del ordenamiento
jurídico. (La buena fe, equidad y razón natural). Se basaron principalmente en estos principios. La
razón natural le permite al ser humano descubrir a lo que hoy llamamos como derecho natural, un
derecho que va más allá de la costumbre jurídica, de las creencias religiosas, un derecho en común
a todos los hombres, un derecho que se basa en principios morales.

La conducta que se espera entre particulares es que sea honrada, honesta, este destinada a cumplir
el compromiso a cabalidad, y se entiende que cuando decidimos relacionarnos jurídicamente, es
que lo hacemos con esa voluntad. (buena fe)

La equidad se refiere a lo que cada uno debe hacer, lo que a cada uno le corresponde.

A diferencia del ius quiritium que se basaba en costumbres jurídicas, el ius Gentium se baso en
valores morales y éticos que se consideraron transversales, es decir, comunes a todos los pueblos.
Historia del Derecho - Cozzani

Características del ius Gentium

A) Es un derecho universal
B) Es un derecho inspirado en valores reconocidos por todos los pueblos
C) Es un derecho sencillo, no formal, se da mayor importancia a la voluntad de las partes, al
consensualismo. Dado lo que aquí se busca es un actuar de buena fe, equitativo, dado que
el rito no es un acto común a todos, lo que se busca que la voluntad del hombre sea
determinante en las relaciones jurídicas, cuando un hombre exterioriza, manifiesta su
voluntad, esa sola voluntad manifestada de forma libre sin vicios, obliga jurídicamente a
ambas partes, formando un consenso, un consentimiento, propio de los actos jurídicos del
derecho de gentes, que trasciende al occidente, con los contratos.
3- Clásica: Jurisprudencia, relegando a un plano secundario al edicto del pretor.
4- Post clásica: Constituciones imperiales o Leges.

El consenso fue el mayor aporte del ius Gentium, contrato de compraventa, por ejemplo.

(Contractus  Contrahere: generar obligaciones, acto jurídico consensual de buena voluntad, no

debe ser producto del dolo.)

El ius Gentium terminó por influir en el derecho romano, introdujo a la realidad romana una serie
de contratos que fueron adoptados por los ciudadanos romanos y desarrollados por la
jurisprudencia. (La compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad).

Las partes contratantes en el plano de igualdad jurídica, libre y espontáneamente deciden celebrar
un contrato, una vez celebrados, el contenido de ese contrato se hace ley para las dos partes.

Incluso con por su influencia, las solemnidades del ius civile se atenúan, quedando restringidas a los
actos jurídicos mas relevantes.

A fines de la época preclásica el derecho privado romano esta integrado por instituciones jurídicas
provenientes del ius civile, del ius honorum y del ius Gentium, formando un todo armónico de la
mano de la jurisprudencia.

11/09/19

Los jurisconsultos o jurisprudentes son los que conocen el ius, o consultados por el ius. El ius en el
sentido clásico-romano, es lo justo entre privados.

La jurisprudencia es la fuente del derecho que esta conformada por las opiniones, por los responsum
de los jurisprudentes. La respuesta en la época preclásica se hacia en forma verbal. Auctoritas:
reconocimiento de la sociedad al saber jurídico del consulto. Es por la auctoritas, las opiniones y
respuestas del jurisconsulto se convierten en norma jurídica o directriz de conducta.

Mediante el responsum los jurisconsultos van adecuando, enriqueciendo y modificando las normas
del ius quiritium a la nueva realidad y necesidades de roma.

En la época arcaica, el derecho procesal civil estaba conformado por el procedimiento de las legis
actiones, 3 acciones declarativas, 2 ejecutivas. Era solemne, y además se tramitaba de forma verbal,
terminando con una sentencia. Al igual que el derecho civil, este derecho se torna insuficiente para
Historia del Derecho - Cozzani

la realidad romana, también tiene que evolucionar. Algunas acciones fueron enriquecidas,
ajustadas, eliminadas, a través de acciones y excepciones.

3- Época Clásica: Fuente primaria jurisprudencia. Comienza en el siglo II a.c y termina en el siglo
III d.c.

El jurisconsulto se tranforma en una figura aun mas relevante que en la época preclásica, en un
referente juridico, por lo tanto, el responsum es la principal fuente jurídica. En cuanto a los edictos
del pretor, con el advenimiento del principado, se produce una nueva reforma procesal, se crean
jueces que tramitan todo el procedimiento, desapareciendo así los pretores. La fuente edictal se
están en el siglo II d.c.

Los senadoconsultos cobran un papel secundario y la costumbre reaparece porque es fuente del
derecho en el ager publicus.

La jurisprudencia como fuente del derecho, tiene un desarrollo en la época clásica: Jurisprudencia
clásica alta (S. I a.C. al S II d.C.) y Jurisprudencia clásica tardía (S.

A) Jurisprudencia clásica alta: época de oro de la jurisprudencia.

Los jurisconsultos se enfrentan a un derecho privado que vienen de distintas fuentes, hay
instituciones que se han mantenido intactas desde la época arcaica, y otras instituciones que han
surgido o modificado con la jurisprudencia, hay que dar coherencia que las instituciones por ser de
instituciones distintas deben seguir otros principios, se dieron entonces los principios jurídicos
básicos (ius Gentium). Se debe dar coherencia entonces, siguiendo los principios jurídico/valóricos.
(buena fe, equidad, razón natural, etc.)

Además de esta coherencia es necesario ordenar, clasificar, sistematizar lo que ya existe, surgen
aquí las recopilaciones como “técnica oficial” para darle orden al contenido del derecho, y a su vez,
permitir el acceso al conocimiento del derecho romano. La jurisprudencia también se dedica a
interpretar, labor bastante compleja, porque interpretar es un trabajo que realiza el jurisprudente
que busca conectar la norma con la realidad para que esa aplicación sea justa. Esto lo hace para
responder a consultas que le realizan los privados, también lo hace para que el juez traduzca esa
interpretación en una sentencia.

Esta labora comienza a manifestarse a través de un responsum que se hace por escrito, gracias a
esta documentación de la jurisprudencia es que tenemos una literatura jurídica muy nutrida, que se
manifiesta de muchas formas, pero que se basa en el responsum por escrito.

La otra novedad, en materia de jurisprudencia clásica, es que cuando Roma deja de ser una republica
y transita a la forma del principado, el príncipe comienza a concentrar muchas de las postestas o
potestades en su persona, al igual que en el pasado, el príncipe para cumplir su función de índole
jurídica necesitaba de la asesoría de los sabios del derecho, es decir, de los jurisprudentes. A partir
del siglo I d.C., el príncipe cuenta con un consilium que es de carácter privado, al mismo estilo que
el pretor. Los jurisconsultos comenzaron a tener la atribución de dar respuestas por escrito
directamente a los pretores, magistrados, en nombre del príncipe, pero su opinión seguía siendo
una directriz, no se transformaban en ley, pero la opinión esta en representación del príncipe, es
por eso que desde Augusto en adelante, los principes distinguen a los juristas de su consejo con el
Historia del Derecho - Cozzani

ius publice respondendi ex auctoritatis principis (ius publice respondendi). Si bien era una opinión,
al decirlo por el príncipe, tenía un peso. Se manifestaba mediante un sello que el jurisconsulto ponía
en el responsum, es decir, en el documento. Ese sello acompaña al responsum por siempre.

El trabajo del consilium era dar respuestas, emitir opiniones, formular criterios vinculados al
derecho privado.

Surge la literatura jurídica, dentro de ella, había una fracción que estaba amparada por el ius publice
respondendi.

Los jueces en la época clásica aplicaban el procedimiento civil por formulas para resolver juicios en
materia de derecho privado, y el juicio termina con la dictación de una sentencia, hasta la época
clásica no podía ser modificada, no existía la doble instancia que tenemos hoy, en roma era de única
instancia, la decisión final era tomada por el juez en la sentencia, aplicando derecho privado.

La primera medida de orden tomada por los príncipe romanos para evitar esta falta de certeza, y
para facilitar el trabajo de los iudex, fue ordenar que solo se considerara la literatura jurídica
revestida de ius publice respondendi.

Con el correr de los siglos, la literatura con el ius publice respondendi aumento, terminando la
primera medida como insuficiente. En el siglo II d.C. ocurre la legalización de las respuestas de los
jurisprudente. Se dicta una ley (lex) en la que se les ordena a los jueces clásicos que primero solo
dicten sentencia en base a jurisprudencia en base a ius publice respondendi, luego si en esa
jurisprudencia hay criterios distintos acerca de una destinada materia, el juez debía preferir la
opinión que estaba respaldada por dos o más jurisconsultos con ius publice respondendi. Si había
varias opiniones, A, B y C, y A, B estaban respaldadas de la misma forma, el juez quedaba a libre
disposición de elegir la solución.

B) Jurisprudencia clásica tardía: siglo III

En el imperio se crea un órgano inserto, conocido con el nombre de la cancillería imperial, equivale
al consilium, es un conjunto de jurisconsultos que asesoran al emperador en materias jurídicas. La
diferencia, es que este es un órgano interno de la administración pública. Los juristas de la cancillería
imperial pierden su autonomía, son dependientes del emperador, también recibían una
remuneración por su trabajo. Sus opiniones dejaron de ser autónomas, y se daban para servir los
intereses del emperador y del imperio, dejaron de estar motivados por lo que se consideraba justo,
sino que se pusieron estas opiniones jurisprudenciales al servicio del imperio. La jurisprudencia
debido a esto comienza a perder el prestigio que tenía en la época clásica.

Desde el punto de vista del contenido del derecho, esto no tiene un impacto relevante, porque el
derecho privado ya había sido creado y perfeccionado durante la época clásica alta y tardía. En la
época postclásica básicamente lo que se hace es aplicar el derecho ya creado a la realidad, no hay
una innovación relevante.

A fines de la época clásica tenemos un derecho privado que es fruto de esta gran disrupción, ocurre
una evolución del derecho privado romano gracias a los jurisconsultos. El alto rigor científico se
caracterizo el “ius”, que es fruto de la evolución que parte del siglo VIII a.C.
Historia del Derecho - Cozzani

La época clásica tardía y la época postclásica se caracteriza por un estancamiento en la evolución

del derecho, pero lo que se hace es aplicar el ius clásico.

4) El problema de certeza jurídica se hace aun mas grave en la época postclásica (siglo III d.c hasta
siglo

El derecho privado clásico es aplicado en la época postclásica, ya no es necesario crear nuevas

normas, sino aplicarlas a la realidad romana.

Fuente principal: Leges o constituciones imperiales emanadas del emperador.

A partir del siglo IV d.C. y por sobre todo en el territorio provincial, vuelve la costumbre jurídica, que
es la principal culpable de que luego se produzca la vulgarización del derecho romano. Los romanos
aceptaban las costumbres jurídicas locales para mantener la paz social.

Las leges o constituciones imperiales si bien son fuentes principales, en el ámbito del ius del derecho
privado no tienen mayor relevancia, son pocas las modificaciones de leges introducidas al derecho
privado. Hay una humanización de algunas instituciones del derecho romano clásico por influencia
por principios cristianos que se establecen por medio de leges o constituciones imperiales. Se le
empiezan a reconocer limitaciones a los esclavos, por ejemplo.

La jurisprudencia en la época postclásica esta vestida en literatura jurídica no oficial, y la

jurisprudencia es lo que forma el ius, y este ius es el que se aplica, nuevamente roma se ve
enfrentada a la falta de certeza jurídica. Es por esto que los emperadores optan por otra medida de
orden: la dictación de las leyes de cita.

La jurisprudencia es reconocida a través de las leyes de cita, como derecho vigente dentro del
territorio del imperio. Se toma la decisión de reconocer solo a cierta parte de la jurisprudencia,
tomando como criterio el que los jurisconsultos hayan gozado en su momento, del ius publice
respondendi, como suele ocurrir en un comienzo, la medida fue drástica, era bien restrictiva:

A) Ley del 321: Solo Papiniano.

B) Ley del 325: Papiniano y Paulo.

Ley de citas del 426 d.C. (medida para lograr certeza jurídica)

Primero es dictada por el emperador de oriente Teodosiano II, luego por Valentiniano III, su
hermano que estaba en occidente.

Establece el principio que la jurisprudencia solo puede ser invocada como derecho si una lex lo
permite. Limita a solo 5 jurisconsultos clásicos: Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Si
respecto de una determinada materia, los juristas difieren, la indicación legal es que el juez debe
ceñirse por la opinión expuesta por Papiniano, pero si este no había emitido opinión alguna,
respecto de la materia, el juez disponía de la libertad de decidir según lo que el estimaba justo.

Unos años después, en el 431 d.C. ya empieza a ampliarse el criterio, porque en la obra de estos 5
juristas, muchos de ellos en vez de dar una opinión, se remitían a la opinión de otros juristas, y esa
opinión también era considerada derecho.
Historia del Derecho - Cozzani

En cuanto a las leges y constituciones imperiales, los príncipes y luego los emperadores también
eran prolíficos en la dictación de las normas jurídicas. La falta de certeza jurídica también se produce
respecto las leges. Aquí la solución que se da es la recopilación.

En los siglos IV y V d.C. aparecen las primeras recopilaciones de leges para proveer de este contenido
a los sujetos imperados. Estas se debían a que estas instituciones imperiales no se difundían
oficialmente, estas recopilaciones fueron no oficiales, no ordenadas por los emperadores, sino por
el trabajo particular de los juristas de la época. Estas recopilaciones de leges de llamaban Codex. El
código teodesiano, el de justiniano, son ejemplos.

La recopilación ordenada por el emperador Justiniano fue la que logro acabar con la falta de
certeza jurídica (siglo VI d.C.). En oriente se aplica el ius clásico en materia de derecho privado.

La solución ordenada por el emperador Justiniano, fue de derecho publico y privado. En lo político
busco restaurar la unidad del imperio romano. Nombra comisiones encargadas de recopilar el
derecho publico y el derecho privado.

En el ámbito del derecho privado, las compilaciones justinianeas tuvieron por finalidad concentrar
en dos libros los iura y las leges: El digesto (privado) y el Codex (publico).

El Digesto o Pandectas:

Recopilación principalmente de la jurisprudencia clásica, fruto del trabajo de una comisión

constituida por trece juristas relevantes de la época postclásica y presidida por el mas destacado
jurisprudente que es Triboniano. Trabajan 3 años recopilando jurisprudencia clásica. El emperador
justiniano faculto a la comisión para seleccionar la jurisprudencia que debía perpeturarse en esta
recopilación. Se basan en la obra de los 5 juristas nombrados en la ley de citas, pero no solo de ellos.

Lo que los historiadores descubren varios siglos después, es que Justiniano también autorizo a la
comisión para realizar lo que los historiadores del derecho llaman interpolaciones (intervenciones
en el texto original). Era muchas veces necesario adaptar la opinión jurisprudencia clásica a la época
postclásica, por lo tanto intervinieron los textos originales.

Consta de 50 libros, que contienen las opiniones y respuestas de los más destacados jurisconsultos
clásicos sobre materias de derecho privado. (familia, sucesorio, bienes, obligaciones). El libro a su
vez se divide en títulos que dicen relación con la materia del libro, pero un tema mas acotado. Cada
titulo esta, a su vez, dividido en párrafos, el cual es un punto especifico vinculado a una materia del
título, y en cada párrafo se contienen las opiniones de los juristas vinculadas a los puntos específicos
antecedida por el nombre del jurista. Por ejemplo, Paula acerca del pacto de retroventa, luego viene
su opinión.

Iustiniani Codex: Conjunto de leges proveniente de príncipe.

Justiniano ordena la recopilación de una sola obra de las leges o constituciones imperiales a partir
del príncipe Adriano (s. II d.C.)

Las leges están distribuidas por fechas, desde la mas antigua a la actual.
Historia del Derecho - Cozzani

No solo hubo dos grandes recopilaciones del ius y las leges, también se hizo el manual que ordeno
establecer para los estudiantes de las escuelas jurisprudenciales de Beirut y Constantinopla. Las
instituciones de Justiniano se basan en Gayo, que si bien era provinciado, fue considerado de los 5
grandes. El manual fue publicado en el 533 con el nombre de Iustiniani institutas o institutas
(instituciones).

Con Justiniano la falta de certeza jurídica desaparece hasta la caída del imperio en Oriente.

El Corpus Iuris Civilis: nombre dado por los glosadores medievales a la colección de la obra jurídica
de Justiniano : Codex, Novellas, Digesto e Institutas.

25/09/19

Siglo VI, llega una solución efectiva a la falta de certeza, son las recopilaciones justinianeas. Pero por
otro lado, provocan el efecto de estancar el derecho romano en cuanto a su evolución, el desarrollo
de este termina en el siglo V d.C. en occidente y en el siglo VI d.C. en oriente.

A la recopilación justinianea se le conoce como Corpus Iuris Civilis, tendrá como efecto el
renacimiento jurídico en la baja edad media (siglo XII a XV) pero para llegar a esto, es necesario
conocer el periodo, uno de estancamiento en Europa Occidental. Desde el punto de vista jurídico,
ocurre la vulgarización del derecho romano, en estricto rigor podíamos reconocer atisbos en esta
vulgarización en el Ager publicus, o territorio provincial. En plena época clásica comienza este
proceso, no en suelo itálico, sino que en suelo provincial, en las provincias del imperio en occidente,
debido a las influencias de la costumbre jurídica local, que va influyendo en el contenido del derecho
romano aplicable en el territorio provincial, aplicando en el Ager Publicus un derecho romano
distinto al que se aplica en la metrópolis.

Esta influencia es aceptada como una forma de mantener el status quo, la paz en el territorio
provincial, el derecho no puede estar ajeno a las costumbres jurídicas al estar formado por pueblos
de distinta idiosincrasia. Entonces, a la costumbre se le concede un valor contra legem o contra ley
en las provincias, con esto se gesto un sistema nuevo que estuvo vigente hasta el siglo XI y que se
conoce como derecho romano vulgar.

Se asocia el derecho romano vulgar a la caída del imperio en occidente, pero en estricto rigor,
comienza con lo recién mencionado.

La principal fuente, que es la jurisprudencia, va quedando eclipsada, trasladada a un segundo plano,

dejando de lado los escritos de los jurisprudentes. Adquieren mas relevancia las interpretaciones
clásicas o resúmenes que carecen del carácter fidedigno. Ya no se usan los textos fidedignos,
originales o completos, sino mas bien proliferan los resúmenes. Ya terminado el imperio del
occidente, da origen a un sin numero de pueblos barbaros que a su vez, tienen de base común el
derecho romano vulgar y que además, modifican con sus propias costumbres jurídicas. La caída de
este imperio marca el fin de la antigüedad, y a su vez el inicio de la época medieval o medievo (siglo
V hasta el siglo XV), America es descubierta.
Historia del Derecho - Cozzani

Edad media o medioevo (alta V-XI/baja XII-XV):

La alta edad media es una época de estancamiento en el derecho occidental, se caracteriza por la
vulgarización del derecho romano, sin embargo, a partir de fines del siglo XI y principalmente en el
siglo XII en adelante se produce un procedimiento de renacimiento jurídico, debido al
redescubrimiento de las fuentes romanas principales, y mas importante, del Corpus Iuris Civilis. Por
una razón de afinidad, hay un especial interés por el Digesto, que hasta el siglo XI era desconocido
por los juristas medievales en occidente.

Alta edad media: Se caracteriza por la vulgarización del derecho romano.

Surge el feudalismo, en Europa, la principal organización política es la monarquía, la sociedad estaba

dividida entre una clase privilegiada, los nobles, clero, vasallos y campesinos. Influencia del
cristianismo, asentada como la principal religión en el mundo occidental.

En el siglo IX por Carlo Magno (uno de los muchos emperadores del sacro impero romano-
germánico), surge el sacro imperio romano-germano, ocurriendo un renacimiento económico,
político, territorial del imperio romano, pero a su vez influir con la religión cristiana. Trato de
reconstruir el imperio romano con la unificación religiosa, la cual también influye en el sistema
jurídico del sacro imperio, surgiendo el derecho en común, una sola sociedad, un solo derecho.

El corpus iuris civilis era prácticamente desconocido, y sobre todo el digesto (contiene el ius clásico,
el que viene de la jurisprudencia). Del Corpus Iuris Civilis no se usan las fuentes directas, más bien
se usan epitomes o resúmenes del codex y de las instituciones. Proliferan también las
interpretaciones de las obras de los juristas clásicos. No hay un apego al derecho romano original y
fidedigno, hay una tendencia a modificar al derecho romano.

Luego de la caída en imperio de occidente, los reyes barbaros se vieron en la necesidad de crear
fijaciones jurídicas, estas se entienden como la recopilación o condensación en un solo libro o
cuerpo, de todo o parte de un conjunto de reglas jurídicas preexistentes influidas, modificadas,
adaptadas para las necesidades de la sociedad. Hay un esfuerzo por parte de los reyes barbaros en
cuanto a también combatir la falta de certeza jurídica, y este se reduce en fijaciones jurídicas
siempre con la técnica de la recopilación, las fijaciones bárbaras contienen instituciones que
provienen del derecho romano que han sido adaptadas, modificadas según las creencias políticas,
religiosas de cada pueblo.

Fijaciones jurídicas mas relevantes:

Codex Eurici Regis (codigo de Eurico)

Edictum theodorici (regis edicto de Teodorico)
Lex romana burgundiorum
Lex romana wisigothotum o brevario de Alarico
Historia del Derecho - Cozzani

Baja edad media: Renacimiento jurídico y del derecho romano clásico.

Una etapa en la que se comienza a vislumbrar el renacimiento de la sociedad europea, en el siglo

VI, Carlo Magno impulsa el nuevo imperio (Carolingio y luego llamado sacro imperio romano-
germano) hay cambios políticos, económicos, sociales, culturales y por lo tanto jurídicos.

Se produce el sigma de occidente. Después del gran incremento económico que hubo en los
primeros siglos siguió una dura crisis. La situación se agravo cuando la peste asolo Europa trayendo
como consecuencia el descenso de la población en un cincuenta por ciento.

El Feudalismo comenzó su debilitamiento, los campesinos se levantan en contra de los señores

feudales y provocan grandes enfrentamientos.

Estos cambios desde el punto de vista cultural, trae como consecuencia un renacimiento jurídico:

Por una parte en Italita hay un redescubrimiento del Digesto, y por lo tanto se abre ante los ojos de
los juristas medievales, se manifiesta el ius clásico de más alto nivel científico emanado por la
jurisprudencia. La técnica utilizada por los juristas clásicos es muy parecida por los juristas
medievales, el derecho emanado de la jurisprudencia clásica es casuístico, como el medieval. El
derecho no es el único elemento de relevancia, el derecho canónico también la es, la coexistencia
del derecho romano manifestado en el ius clásico con el derecho canónico, gesta un nuevo derecho
conocido como el Ius Commune o Derecho Común Europeo, se mantiene vigente hasta la primera
mitad del siglo XIX, cuando aparece la escuela del ius naturalismo racionalista, pasando de la edad
media a la moderna.

Ius Commune o Derecho común europeo:

El derecho común europeo es un sistema jurídico que nace en Europa pero que tiene influencias a
colonias hispanas y portuguesas. Fuentes principales: derecho romano justineaneo y derecho
canónico. Fuente Secundaria: Derecho feudal del norte de Italia.

1) Concepto de derecho común

2) Causas del desarrollo del derecho común
3) Movimientos y escuelas de influencia
A. Glosadores
B. Primera escolástica
C. Comentaristas o Post glosadores

2) La principal contribución la hicieron las escuelas de pensamiento jurídico de la baja edad media,
entre ellas las escolásticas y comentaristas o post glosadores. Todas estas escuelas se basaron en el
derecho romano y el canónico, sin embargo, en estricto rigor se puede decir que el derecho romano
a partir del siglo XII volvió a aplicarse.

El renacimiento jurídico entonces, se debe a estas escuelas y a la creación de la universidad europea,

ya que ahí se enseña el derecho romano y canónico.

En la época moderna en cambio, las escuelas que contribuyen al ius commune son el humanismo
jurídico, que deriva en el ius naturalismo racionalista, la neoescolástica española y el historicismo.
Historia del Derecho - Cozzani

Ius commune o derecho común: Es un sistema jurídico europeo continental, desarrollado por
juristas, que rigió desde fines del siglo XII hasta la primera mitad del siglo XIX.

Siempre en el ámbito de las características generales, sus principales fuentes son el derecho
romano contenido en las recopilaciones de justiniano, y el derecho canónico, y reconoce como
una fuente secundaria, el derecho feudal, que es un derecho local y en su origen es en Bolonia,
norte de Italia.

El derecho común en la baja edad media se caracteriza por ser un derecho cultivado, enriquecido
por juristas, pero los juristas de la época medieval no presentan las mismas características de los
juristas romanos clásicos, el jurisconsulto romano era un laico que dedicaba su vida a la reflexión y
conocimiento del ius, y que manifestaba frente a un requerimiento, específicamente a un caso
concreto que se le presentaba. En estricto rigor, los juristas de la baja edad media, que son los
impulsores del derecho común, no son iguales a los jurisprudentes clásicos, son eruditos del
derecho, también son requeridos a manifestar lo que es justo frente a un caso concreto, pero a
diferencia de los juristas clásicos, estos son hombres que en general son monjes que dedican su
vida al estudio y aplicación del derecho, saben por lo tanto de lo religioso y de lo humano.

Había una dualidad entre emperador y papa.

Los juristas eligen respecto de la materia, si se aplica del derecho romano o el canónico. En materia
de patrimonio, de derechos reales, créditos y contratos se aplica el derecho romano. Si se trata del
matrimonio, se utiliza el derecho canónico, por ejemplo.

La forma en que los juristas medievales valoran el derecho romano es lo que forma su enseñanza
en la universidad.

Causas del desarrollo inicial del derecho común:

A. El universalismo
B. El redescubrimiento de las fuentes romano-justineaneas durante el siglo XI
C. La autoridad del Corpus Iuris Civilis como Lex Imperii
D. La labor jurídica de los glosadores

A. La primera razón u origen del derecho común. La expresión de Carlo Magno como un todo
unitario.
B. Se produce a partir del siglo XI
C. c:
D. Escuela de pensamiento jurídico, formada por monjes italianos que impulsan el estudio del
derecho romano y la aplicación del derecho romano dentro del sacro imperio conocido
como lex Imperii.

 Complementar con ppt “Romanización y cristianización de España”

Historia del Derecho - Cozzani

09/10/19

Respecto del derecho romano, se ha producido un renacimiento debido a que los juristas
medievales han descubierto el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y es por esto que también nace el
interés por el derecho romano postclásico. Lo que había quedado en el olvido, es el Digesto, el cual
recoge el derecho clásico emanado de los jurisconsultos, por lo tanto, el ius por excelencia se
encuentra en el Digesto. Al formarse la primera escuela de artes liberales y al comenzar el estudio
del derecho a fines del siglo XI, se redescubre el Digesto por el monje Irnerio.

Estos factores hacen surgir el Ius Commune (El universalismo, redescubrimiento de las fuentes
romanas, expansión de la enseñanza del derecho a través de los textos romanos en la universidad).

El emperador es la máxima autoridad de todos estos pueblos que forman parte del sacro imperio
que tienen en común la religión cristiana y el derecho, por lo tanto, el emperador solo reconoce
como otra autoridad al papa ya que la religión cristiana es uno de los factores de unificación del
imperio.

Derecho civil (lex mundana) representado por el ius commune.

Este ius commune se origina principalmente en el redescubrimiento del Digesto, siendo entonces la
principal fuente de aproximación al derecho romano clásico, el de más alto desarrollo científico. A
partir del redescubrimiento de este texto, los juristas medievales al fin pueden conocer el derecho
clásico romano, conociendo el cuadro completo de la recopilación. El contenido en el corpus iuris
se considera Lex Imperii o derecho imperial, por lo tanto, aplicable dentro del sacro imperio romano
germánico, o sea, se trate de aplicar un derecho que nace en un contexto, realidad, completamente
distinta y, sin embargo, es perfectamente aplicable y congruente porque el derecho clásico nace en
base a casos reales. Nace en base a la opinión de lo justo, muy conectado a la realidad. Siglos depues
se aplica como Lex Imperii.

Ius Commune: Ciencia jurídica universal, común a todo el continente europeo, asentada en la idea
política y cultural de roma y en su derecho (Francia no formaba parte de esto, España tampoco, sin
embargo, recepcionaron el Ius Commune).

En los siglos XII y XIII los juristas van gestando el derecho común en las universidades.

Las enseñanzas del derecho se hicieron directamente con las fuentes justineaneas genuinas, el
principal texto de estudios fue el Digesto.
Historia del Derecho - Cozzani

Escuelas de pensamiento jurídico trascendentes para la evolución del derecho común:

A. Glosadores
B. Primera Escolástica
C. Post Glosadores o comentaristas
D. Humanismo
E. Iusnaturalismo Racionalista
F. Historicismo y Pandectística

Los Glosadores

Tiene ciertas características:

1. La valoración del derecho romano como un derecho inmutable y además vigente, como lex
imperii.
2. Trabaja con los textos romanos genuinos y principalmente con el Digesto
3. Técnica de trabajo que utilizan es la glosa
4. Estudio exegético del Digesto

El jurista medieval no es estrictamente una copia del romano, el medieval se parece mas al pontífice.
El jurista medieval no solo conoce derecho romano, sino que también, derecho canónico. Los que
tienen acceso a la educación son los nobles, entonces estos son de la nobleza y monjes.

Un derecho plenamente aplicable, pero además lo valoran como un derecho inmutable, que no se
puede modificar, lo que hay que hacer en estricto rigor es encontrar el derecho clásico y aplicarlo a
la época medieval. Para aplicar el derecho romano clásico, la dificultad que se encuentra el glosador
medieval es interpretar el texto.

Primero entonces, el jurista medieval tiene que descubrir la norma, la directriz de conducta tras el
comentario del jurisconsulto. Los glosadores realizan entonces, lo que hoy conocemos como
interpretación, estos monjes que forman parte de la escuela de los glosadores son el intermediario
entre la norma contenida en el comentario jurisprudencial clásico y la aplicación del derecho.
Descubrir la norma o directriz de conducta implico en primer lugar, hacer un trabajo de
interpretación analítico y exegético, basado en las palabras utilizadas por el jurisconsulto clásico, un
análisis basado en las palabras. La lengua oficial del imperio romano era el latín, el cual también se
fue vulgarizando, entonces el monje que conoce un latín distinto de los jurisprudentes debe analizar
palabra por palabra para lograr una adecuada interpretación.

Una glosa es una nota escrita en los márgenes o entre las líneas de un libro, en la cual se explica el
significado del texto en su idioma original, a veces en otro idioma. Consiste en método analítico,
exegético que tiene como finalidad interpretar el comentario jurisprudencial, por lo tanto lo que
se anota en el margen del texto es esa interpretación final. Nunca olvidar que la interpretación es
siempre subjetiva, tiene mucho de la subjetividad del intérprete.

Como fruto de la escuela de los glosadores, tenemos importantes obras jurídicas. Los glosadores
mas importantes de esta escuela fueron:
Historia del Derecho - Cozzani

Siglo XI y XII: Irnerio y sus discípulos Jacobo, Martín, Hugo y Búlgaro.

Siglo XIII: Azzo y Accursio.

Todos estos juristas están radicados en la universidad de Polonia, provienen de distintas partes de
Europa.

Siglo XIII: Acurssio redacta La Magna Glossa o Glossa Ordinaria: Recopilación de glosas dispersas
elaboradas por diversos glosadores durante siglo y medio.

La escuela de los glosadores comienza a decaer con La Magna Glossa, ya que se toma como base
para la enseñanza del derecho romano.

Alejandro Guzmán: “La Magna Glossa se constituyó en la expresión vigente del derecho común, de
inconstrantable autoridad en la enseñanza, en el foro, en la administración, con desplazamiento de
los escritos anteriores de los cuales se había nutrido”.

La idea detrás de la escuela de los glosadores era lograr interpretar el comentario jurisprudencial
romano. Luego de la escuela de los glosadores surgen otras dos escuelas: Escolástica y
comentaristas o post glosadores.

La escuela de la escolástica comienza en el siglo XIII y también se funda en el derecho romano

justineaneo y canónico. Respecto del Digesto, la interpretación gramatical esta dada por los
glosadores, y apuntan a encontrar principios generales. A partir del descubrimiento de la norma
por parte de los glosadores, la escolástica va un paso mas allá, descubrir los principios generales de
cada materia, para luego a partir de esos principios tener directrices para aplicar la norma a los casos
concretos. Estos principios ayudaban a los escolásticos para direccionar el sentido de la norma y
aplicarla al caso concreto.

Los comentaristas tienen su origen en el siglo XIII y se extiende hasta el siglo XV. Esta escuela
también valora el derecho romano clásico como lex imperii, sin embargo, la principal diferencia en
esta característica con la escuela anterior, es que admiten que la más justa aplicación del derecho
romano a los casos concretos de la baja edad media necesita también considerar los rasgos propios
del derecho local, entonces admiten un ius commune no solo radicado en el derecho romano, sino
que con participación del derecho consuetudinario y el derecho municipal coloquial. A diferencia de
los glosadores, su técnica de trabajo es el comentario.

En primer lugar, los comentaristas o post glosadores logran un derecho común que integra derecho
romano, derecho oral, municipal o local y además, derecho consuetudinario. Por ende, esta nueva
visión del ius commune genera una escuela de pensamiento jurídico distinta y, a partir de esa, un
estilo o método de literatura jurídica conocida como el Mos Italicus.

El mos italicus o modo italiano, tiene sus orígenes en Francia, pero que es cultivado en Italia. Es un
estilo literario basado en el comentario, además, el desafio para la escuela de los comentaristas o
post glosadores fue también establecer un orden de prelación en cuanto a la aplicación de estos
distintos derecho a materias constitucionales, a casos concretos. Este orden de prelación puede
resumirse como “Ubi cessat statutum habe locum ius civile”, el primer derecho que debe aplicarse
para resolver un caso en concreto es el derecho local o municipal, y solo si no hay una norma en el
Historia del Derecho - Cozzani

derecho local, es necesario recurrir al ius civile, que es el derecho romano, o que otros dicen derecho
común, proveniente del derecho romano.

El comentario se puede sintetizar señalando que tiene por finalidad interpretar la norma. Lo que
tienen en común con la escuela de los glosadores es este casuismo, no hay una pretensión de
establecer teorías generales, sino que interpretar casuísticamente el derecho. Difieren en que el
comentario es un interpretación de la norma para su aplicación, establecer el sentido y alcance de
la norma.

Principales comentaristas:

Siglo XIII y XV: Cino de Pistoia, Bartolo Di Sassoferrato, Baldo de Ubaldis.

Considerar al derecho romano como la razón jurídica reflejada en los comentarios de los
jurisconsultos clásicos. Si bien los reinos hispánicos no formaron parte del sacro imperio, el corpus
iuris civilis fue valorado como derecho natural y razón escrita. A partir de la baja edad media el
derecho romano y canónico se aplica en España. La enseñanza del derecho se basaba también en el
Digesto.

Legisladores y juristas de la edad media hispana invocaban el derecho romano justineaneo y el

derecho canónico clásico en defecto de normas locales o territoriales propias, e, incluso, en muchos
casos los prefirieron por sobre sus propias normas tradicionales. La doctrina de los glosadores y
comentaristas también es fuente del derecho.

Hay una coexistencia de tres tipos de derechos:

1. Derecho tradicional
2. Derecho real
3. Derecho común

El desafío para los reyes castellanos fue unificar estos tres tipos de derecho, y luego también
establecer un orden.

El derecho tradicional es aquel conjunto integrado por los derechos locales y estatutos personales,
el derecho local esta formado por esto. El derecho local o municipal a su vez tiene una raíz romana
intuida por las costumbres jurídicas de cada municipio, por lo tanto no es un derecho uniforme en
la península. Le compete a la máxima autoridad municipal. Este derecho se aplica en un territorio
determinado. El estatuto personal esta formado por las normas que conceden privilegios a ciertas
clases o estamentos como la nobleza.

El derecho real que emanaba de la máxima autoridad del reino (rey) y se aplicaba en todo el
territorio del respectivo reino. Su validez y obligatoriedad radica en la potestad legislativa del rey y
en la actividad normativa de las cortes.

El derecho común hispano, conformado por derecho justineaneo, clásico y también por la doctrina
de los glosadores y comentaristas. Su obligatoriedad se debe porque se reconoce un derecho
natural, racional y altamente científico.

La unificación se basó principalmente basándose en el derecho común. Primero influye en el

contenido del derecho tradicional, penetrando el derecho local o municipal, el resultado de esto es
Historia del Derecho - Cozzani

una unificación de ese derecho. El rey con la misma finalidad unificadora también se sirve del
derecho común para también unificar el derecho real que se aplica en todo el territorio. La labor
unificadora de los reyes castillanos se traduce en varios cuerpos normativos.

En la baja edad media hay que destacar la labor de Fernando III, Alfonso X y Alfonso XI. Alfonso X El
Sabio en el siglo XIII con sus tres obras fundamentales: buscar en ppt