DERECHO AEREO Y ESPACIAL

CONCEPCION TEORICA

La delimitación del ámbito de estudio o del concepto de una disciplina jurídica

constituye la primera parte inexcusable de una obra, pues permite precisar el
contenido y la naturaleza de las normas que en ella serán objeto de análisis. Esta
tarea no resulta fácil, por cuanto que, en la materia que nos ocupa, ni siquiera
existe una denominación uniforme, sino que, por el contrario, ha sido y sigue
siendo variada la terminología empleada: Derecho aéreo, Derecho de la
navegación aérea, Derecho aeronáutico, Derecho del transporte aéreo o incluso
Derecho de la aviación . De las distintas denominaciones utilizadas, a menudo
indistintamente, pueden descartarse algunas puesto que sólo contemplan
aspectos parciales de la realidad. En efecto, debe rechazarse su denominación
como «Derecho de la aviación», que ha quedado obsoleta por incompleta o
reduccionista , ya que su empleo determinaría que en una obra a él referida sólo
se incluyera el análisis del régimen de la «locomoción aérea por medio de
aparatos más pesados que el aire», siguiendo la definición dada por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Tampoco parece acertada la
denominación «Derecho del transporte aéreo», porque es más parcial aún, ya
que sólo contempla el transporte de personas y cosas y deja fuera aspectos
sustanciales, como otros tipos o fines de la navegación aérea, el estudio de la
muchos. Más adecuadas parecen la tradicional denominación «Derecho de la
navegación aérea» o su sinónimo «Derecho aeronáutico» , aun cuando se dice
que la navegación en puridad es marítima (o fluvial) ; denominación utilizada por
la doctrina, fundamentalmente, italiana y mantenida hoy día y que inspiró el
Codice della Navigazione de 30 de marzo de 1942 ; así como por la doctrina
española. No puede obviarse que la Ley que regula la materia se denomina
precisamente Ley de Navegación Aérea. En efecto, el concepto de navegación
aérea es más amplio que el de transporte aéreo, por cuanto que integra tanto el
transporte en sentido estricto o traslado de personas y/o cosas por aire
(transporte comercial), como el transporte en sentido amplio o técnico
incluyendo, por tanto, el transporte o la aviación de deporte o de recreo,
experimentos científicos, trabajos aéreos, escuelas de pilotos, etc.; y, al mismo
tiempo, abarca otros aspectos no menos importantes de la materia como el
régimen de la aeronave, del personal de vuelo y tierra, de las actividades
auxiliares, de las infraestructuras, etc., puesto que todos ellos efectivamente
sirven a la navegación; e incluso otros ya más indirectamente relacionados con
este ámbito como la protección del medio ambiente o los seguros. De hecho, en
su mayor parte, todas estas actividades han sido incluidas en el Codice della
Navigazione o en la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea. No debe
llevar nuestra inclinación por esta denominación a pensar que compartimos la
concepción unitaria, ni menos aún la errónea creencia, aún seguida por parte de
la doctrina, de que el Derecho aéreo viene a ser una especie de apéndice del
Derecho marítimo. Nadie discute las aportaciones que el aéreo recibe del
marítimo en la fase inicial del primero . La referencia extrajurídica de ambas
ramas, sumada a la longevidad del Derecho marítimo, que precedió muchos
siglos al «joven» Derecho aéreo, el nexo común que la navegación supone, la
inercia legislativa y científica, la tendencia casi innata a tratar de asimilar lo nuevo
fagocitándolo en cierta forma, determinan que se haya visto el Derecho aéreo de
esta manera, como una disciplina que representa casi una evolución natural de
las instituciones marítimas y que presenta contadas especialidades dentro de la
especialidad que el Derecho marítimo, a su vez, representa. Ciertamente, el
Derecho marítimo es un sector del ordenamiento que responde al régimen de
una actividad económica mucho más antigua y cuya regulación ha sido y es, en
la actualidad, muy estudiada. La asimilación del régimen del Derecho marítimo y
del aéreo es fruto de una visión acomodaticia. Parte más de la concepción
histórica de una época en la que lo aeronáutico era rudimentario, incipiente,
escaso, nada complejo y poco significativo desde el punto de vista económico,
al faltarle el carácter repetitivo que el tráfico en masa aporta, que de un
conocimiento profundo de la realidad y del contexto jurídico actuales del sector.
Pero incluso en ese momento inicial, en el que aún no estaba desarrollado el
Derecho que rige las relaciones derivadas de las actividades aeronáuticas, había
ya muestras de la especificidad aeronáutica, reflejada en la publicación de obras
y revistas ad hoc y fruto también de congresos y conferencias que fueron
nutriendo de contenido este Derecho incipiente y, ya entonces, se aprecia cómo
las soluciones proporcionadas por las fórmulas de los códigos y leyes marítimas
no eran adecuadas ni suficientes para la nueva economía aeronáutica, ni
siquiera para la naciente. Por todo ello, consideramos que resultan preferibles
las denominaciones «Derecho aeronáutico» (o su equivalente «Derecho de la
navegación aérea») o incluso, mejor todavía, el término «Derecho aéreo». Aun
cuando «aeroráutico» y «aéreo» se emplean casi indistintamente, el primero está
siendo menos utilizado en la normativa española reciente, desplazado por la
palabra «aeroportuario» o por el término «aéreo». Así, las infraestructuras han
pasado a ser denominadas legalmente infraestructuras o instalaciones
aeroportuarias y no aeronáuticas ; y la más moderna legislación utiliza el vocablo
aéreo y no aeronáutico, como ocurre con la Ley de Seguridad Aérea. Por otra
parte, Derecho aéreo es la expresión utilizada de forma casi unánime en el
Derecho extranjero (Air Law, Droit Aérien, Luftrecht) . Además, y aunque sólo
sea a efectos meramente prácticos, es la que actualmente se está imponiendo.
Por todas esas razones, nosotras nos decantamos por el uso del término
Derecho aéreo (aunque, por razones de estilo, para evitar repeticiones,
utilicemos también las otras dos expresiones) y ello porque, pese a que se ha
venido afirmando que es demasiado extensa, al incluir todo lo que esté
relacionado con el aire, como por ejemplo, las comunicaciones aéreas , ni debe
prescindirse por completo de ciertos aspectos de ese contenido más amplio , ni
la expresión es incompatible con una acepción más estricta Puede afirmarse,
pues, que el Derecho aéreo integra el conjunto de normas que regulan las
relaciones jurídicas que nacen de la utilización del espacio aéreo, que rigen la
aeronave y la navegación aérea y cuantos aspectos relacionados directa o
indirectamente con ella: los sujetos de la navegación (empresas de navegación
y pasajeros, expedidores y destinatarios); las infraestructuras (aeropuertos y
aeródromos); la aeronave; las actividades auxiliares; el personal de vuelo y tierra;
los seguros; los contratos, siendo el principal de entre ellos el transporte aéreo;
security and safety, medioambiente, protección del pasajero como consumidor,
etc. Es este amplio contenido el que abarca nuestra obra, aun cuando la cantidad
de disciplinas que comprende y la necesaria limitación de reconducir el número
de capítulos a un solo volumen, nos obligue a advertir al lector de que «son todos
los que están», pero «no están todos los que son».

El aéreo es un Derecho que trata de responder a las especiales o particulares

características y necesidades de la aviación y de lo aéreo en general; un Derecho
moderno, nacido en el siglo xx e inspirado (sólo) inicialmente en el Derecho
marítimo, un Derecho de marcado carácter internacional y unifica o globalizado
, con un elevado grado de coherencia entre las normas internas de cada Estado
y las normas internacionales y en el que también cobran relevancia las
condiciones generales (open forms) elaboradas por las asociaciones
profesionales ; un Derecho europeizado; un Derecho en el que confluyen normas
de Derecho público y normas de Derecho privado; y un Derecho dinámico,
sometido constantemente a cambios, al estar directamente influido por los
avances tecnológicos . De hecho, se trata de una de las pocas disciplinas en las
que el Derecho internacional ha precedido al Derecho interno; en la que las
normas de Derecho público han venido siendo sustituidas por normas de
Derecho privado , aun cuando no puede perderse de vista la influencia de los
Estados en la regulación del ejercicio de los derechos de tráfico y del acceso al
mercado, si bien sometidos cada vez más a la libre competencia. En efecto, el
Derecho aéreo viene conformado por un conjunto de normas cuyo surgimiento
ha sido necesario para regular unos hechos y unas relaciones jurídicas que
difícilmente encontraban acomodo en el Ordenamiento vigente. A ello sin duda
ha contribuido la indiscutible naturaleza técnica del sector que hace que las
normas vayan a remolque de los constantes y acelerados progresos científicos
y tecnológicos , y estén en permanente evolución. Es, pues, un Derecho tan
móvil o perecedero que hace prácticamente inviable su codificación o
sistematización, aun cuando no faltan ejemplos cercanos, como Italia, que han
sido seguidos por algunos países de América Latina, pero hoy día muy difíciles
ya de mantener Casi de forma coetánea a su nacimiento, se plantea en relación
con el Derecho aéreo el tema de la autonomía, entendida en un doble sentido o
una doble dirección: autonomía respecto del Derecho marítimo y autonomía
respecto del Derecho general o del Derecho mercantil en particular.

Al abordar esta cuestión, el primer problema surge del empleo de este término
«autonomía», su verdadero significado y la trascendencia de afirmarla o negarla
de esta disciplina. Se suelen distinguir cuatro grados o facetas de autonomía:
legal, jurisdiccional, científica y didáctica. Una de las objeciones que se ha
formulado tradicionalmente a la autonomía del Derecho marítimo ha sido la
inclusión de su régimen de Derecho privado en el Código de Comercio de 1885.
Aunque la trascendencia de las uniones o separaciones legislativas se ha
relativizado, al señalarse que son indiferentes a la verdadera autonomía de la
rama jurídica de que se trata , lo cierto es que este escollo no existe en el caso
del Derecho aéreo, que goza de autonomía legislativa, al estar ubicada su
regulación nacional fuera del Código vigente (y del proyectado, hay que añadir).
Así lo demuestran también las fuentes internacionales y comunitarias. Las
lagunas legales deben resolverse y colmarse siguiendo el cuadro de fuentes
especiales del Derecho aéreo , como deriva con claridad del art.1 Codice della
Navigazione italiano, e incluso de nuestra LNA, cuyo art. se remite, «a falta de
leyes propias, a las leyes o disposiciones vigentes de carácter común» que habrá
que entender de Derecho privado y de Derecho público .

Dicha autonomía legislativa no es más que la consecuencia de su autonomía

jurídica, pues en él se encuentran instituciones propias que, si bien algunas de
ellas han sido importadas del derecho marítimo , carecen de homólogo en el
ordenamiento general, como sucede, por ejemplo, con el abordaje , con la
responsabilidad limitada del porteador en transporte de mercancías aun
concurriendo dolo; otras, por el contrario, son propias del derecho aéreo, o han
nacido vinculadas inicialmente con él como el overbooking, determinados
acuerdos entre transportistas (interlineado, código compartido, etc.), la gestión
del tráfico aéreo, la asignación de franjas horarias para el aterrizaje y despegue
de aeronaves,etc

CONCEPTOS SEGÚN AUTORES

el concepto que diseñó Videla Escalada en 1969 - sobre la base del que había
elaborado en 1948 - sigue teniendo plena vigencia en el campo científico del
Derecho. Decía así: “el Derecho Aeronáutico es el conjunto de principios y
normas, de Derecho Público y Privado, de orden interno e internacional, que
rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas de la actividad aeronáutica
o modificadas por ella”

En la última gran obra jurídica integral publicada en Francia sobre nuestra

materia, en 1989, que es el Tratado de Derecho Aéreo de Juglart, se otorga
especial importancia a la aeronave en el concepto del derecho aeronáutico. En
la primera versión de esta interesante obra, que data de 1952, el célebre profesor
francés la inicia precisamente señalando la dificultad de redactar una definición
de nuestra materia. Es así que hace notar que a la expresión “derecho aéreo” se
le otorga dos sentidos diferentes, a saber:

 El conjunto de reglas que se relacionan con los aspectos jurídicos que

nacen de la utilización del aire o del medio aéreo y su utilización y
 El derecho de la locomoción aérea, o sea la rama del derecho que estudia
las cuestiones que nacen de la utilización de las aeronaves. En suma, dos
nociones bien diferentes: la primera con un sentido amplio y la segunda,
de carácter restringido

Es interesante destacar que en Brasil, el recordado profesor Sampaio de

Lacerda, que compartía la doctrina napolitana de Scialoja, definió sin embargo
al derecho aeronáutico del siguiente modo: “el complejo de normas jurídicas
relativas a la navegación hecha por el aire.” Y acotó a seguido que el dominio de
la materia se restringe al fenómeno de la locomoción aérea, dando de tal modo
un concepto restringido.

CONCEPTOS DE LA AERONAUTICA

La regulación de la actividad aviatoria impone previamente la regulación del

espacio aéreo, por su éste el ambiente donde aquélla se desarrolla. Diría aún
más: lógica e históricamente la regulación del espacio aéreo es inmediatamente
anterior a la regulación de la aeronavegación, por ser aquélla el presupuesto
jurídico indispensable para la existencia del “imperium” necesario para normar la
actividad aeronáutica. Como paso previo a esta exposición, es preciso realizar
una distinción entre los conceptos de “propiedad” y “soberanía”, y de “aire” y
"espacio". Este deslinde es necesario ya que, en los comienzos del Derecho
Aeronáutico, la confusión entre estos términos provocó alguna dificultad.

1.-a) Propiedad: Es un concepto esencialmente de Derecho Privado e indica el

poder de uso, goce y disposición de una persona sobre una. cosa.

b) Soberanía: Es un concepto propio del Derecho Público. Desde un punto de

vista. positivo; significa la potestad suprema de un ente (Estado) de normar todas
las posibles conductas humanas que se desarrollan en un ámbito geográfico
determinado;- Y desde un punto de vista negativo, significa la imposibilidad de la
existencia de un poder superior al del Estado en cuestión

2. a) Aire: Es el fluido gaseoso que ocupa la sección del espacio contiguo a la.
superficie terrestre. Ya los romanos lo habían considerado como “res communis”
insuceptible de apropiación privada. La imposibilidad de medir y separar el aire
impide ejercer sobre él tanto el derecho de propiedad como el de soberanía.

b) Espacio: Es el ambiente donde existe el aire. En principio es algo

perfectamente medible y limitable. Por ello, sobre él se puede ejercer soberanía.

CARACTERES DEL DERECHO AERONAUTICO

Puede decirse que los caracteres de una rama del Derecho son aquellas notas
o categorías dominantes que contribuyen a definir la esencia de la misma,
porque le otorgan determinados perfiles, que son centrales en su concepción
científica. En este criterio, es obvio que los caracteres son un complemento del
concepto y definición de la materia jurídica respectiva, amplían la comprensión
de su naturaleza e identidad y resultan, por ende, una forma de importante marco
ontológico de ella.

En el Derecho aeronáutico y en la actividad que el mismo regula - la Aeronáutica

civil – pueden señalarse los siguientes caracteres principales: Internacionalidad,
Integralidad, Autonomía, Dinamismo, Reglamentarismo y Politicidad.

Internacionalidad

La aeronave fue creada, esencialmente, para desplazarse a través del espacio

aéreo a grandes distancias. Además, a trasladar a personas y cosas en su
desplazamiento en un hecho técnico que es típicamente internacional, porque
sobrevuela diferentes países y queda sometida, entonces, a diversas
regulaciones y jurisdicciones. Este hecho hizo que, aun antes del desarrollo de
las grandes rutas aéreas internacionales y de la formación consolidada de las
legislaciones internas de los Estados, se creara un conjunto de normas
internacionales, cuya primera expresión orgánica, según dije en el Título de los
antecedentes históricos, fue el Convenio de París de 1919.
No es aventurado sostener que el citado convenio dio a luz al Derecho
aeronáutico tal como lo conocemos en la actualidad; con su firma comenzó la
historia de la materia y se aprobaron el primer conjunto de disposiciones legales
que constituyeron las bases normativas de todo lo que siguió a partir de
entonces. Asimismo, se dio también comienzo a la unificación y a la uniformidad
de esta rama del Derecho, en un proceso singular que no tuvo parangón con
ninguna otra de sus congéneres, a lo largo de todo el siglo XX y de lo que
llevamos del XXI.

La necesidad de garantizar la seguridad de la actividad aérea y de resolver los

numerosos problemas surgidos por el sobrevuelo de numerosos países aunque
en un solo espacio aéreo - que es único más allá de las fronteras -, obliga a
adoptar normas comunes o idénticas; las que, a su vez, se originan porque la
manifestación técnica de todos y cada uno de los vuelos en todo el mundo es
idéntica, a despecho de las diferentes culturas y sistemas jurídicos, lo que motivó
al famoso jurista uruguayo Eduardo Couture a delinear su célebre frase: “todos
los Estados son ribereños del inmenso océano del aire”.
La numerosa cantidad de tratados internacionales que contribuyen al marco
regulatorio de nuestra asignatura – sean multi o bilaterales – no es alcanzada, ni
en un diez por ciento, por ninguna otra de las ramas del Derecho. Y esto teniendo
en cuenta que cada uno de ellos regula un sector específico de la aeronáutica
civil, en un panorama por otra parte, en el que se advierte con claridad la estrecha
relación de lo jurídico con lo aeropolítico.-

Por lo tanto, la forma en que se manifiesta la aviación civil y la internacionalidad

que tiene su principal marco normativo y que es el objeto de esta obra, llevan
con naturalidad a sostener que, precisamente, esa internacionalidad es uno de
sus caracteres principales.-

Integralidad.

En la definición que adopté más arriba se indica que nuestra materia contiene
principios y normas de derecho público y privado; obsérvese que no se dijo
derecho público o privado. Es decir, entonces, que esa clasificación tradicional
se torna, en el Derecho aeronáutico, difícil de separar tajantemente, porque sus
instituciones se integran con elementos de ambos sectores. Claro está que
puede decirse que una disposición es preferentemente de derecho público o de
derecho privado, pero apenas como una nota de identificación primaria, ya que
es habitual que las normas aeronáuticas se complementen o se entrelazen, lo
que es obvio al analizar su esqueleto institucional.

Tanto en las relaciones entre Estados, entre éstos y los particulares y en las de
estos últimos entre sí, se advierte naturalmente esa intervinculación entre ambos
sectores de normas. Así, por ejemplo, cuando los Estados regulan de modo
bilateral su comercio aéreo, están delineando el ámbito de acción en el cual se
establecerán luego las relaciones privadas entre transportistas y pasajeros o
cargadores. O cuando un comandante de aeronave, hallándose en
vuelo, cumple con un acto de asistencia a otra aeronave en peligro, no solo actúa
según la disposición de carácter público que así lo establece y obliga, sino que
está adquiriendo el derecho personal a ser retribuido por su conducta, en una
relación posterior de índole privada.

Los italianos llamaron a esta característica de la materia “completezza”; la

completividad en sus ámbitos público y privado, que fue reconocida por Brasil
cuando dictó su segundo código aeronáutico. En el primero, los artículos y
capítulos se habían dividido en sendos libros, dedicados al Derecho público
aéreo y al Derecho privado aéreo. Pues bien, en su segunda expresión
legislativa, se advirtió por los legisladores brasileños, apoyados en importantes
opiniones doctrinarias, que era más adecuado evitar dicha distinción y seguir un
sistema metodológico integral, donde las disposiciones pueden mantener una
armónica relación, en un marco adecuado de técnica legislativa.

He traído este ejemplo de la legislación brasileña, porque el estudio de las leyes

aeronáuticas de casi todos los países demuestra que adoptan una técnica
legislativa integral, o sea que en sus articulados no se hacen distinciones o
divisiones entre normas de derecho público y de derecho privado.
Por otra parte, esta indistinción surge como consecuencia de que en su conjunto
constituyen un sistema normativo: el Derecho Aeronáutico. De allí que deba
sostenerse que la integralidad es uno de los caracteres de la materia.-

Autonomía

La autonomía es otro de los caracteres importantes de esta materia. Surge

precisamente de su mismo sistema normativo, que permite que todas las
soluciones a la problemática de la aeronáutica civil deben solucionarse mediante
dicho sistema. Esta cuestión, que desde luego se vincula con la teoría de las
fuentes del derecho, es realmente importante y si bien ha generado muchos
debates doctrinarios, en la actualidad cuenta con la amplia mayoría de los
autores de ambos lados del Atlántico. Por cierto, que creo en la unidad del
Derecho, lo que no obsta a reconocer la existencia de las diversas ramas que lo
forman y que, en su interacción, conforman el plexo jurídico sustancial de toda
comunidad organizada. La autonomía de las mismas no las convierte en un
compartimento estanco, separado de las demás, sino que contribuye a la mejor
identificación y estudio de todas ellas.

No es posible olvidar que el padre de la autonomía del Derecho aeronáutico fue

el profesor italiano Antonio Ambrosini, quien en su larga estancia en la Argentina
en la segunda mitad de la década de 1940 desarrolló este tema de manera
vertebral – especialmente teniendo en cuenta la época – y con gran agudeza
perfiló con nitidez este importante carácter.- Contemporáneamente, el jurista
francés Raymond Malézieux, en un trabajo publicado por la Révue Française de
Droit Aérien en 1948 sobre los caracteres y la naturaleza de la materia, sostuvo
la autonomía de la misma en base a una concepción dinámica de su evolución,
y en la Argentina Videla Escalada lo hizo sobre un análisis empírico de sus
instituciones en su tesis doctoral de 1948.- En esos años, también se
pronunciaron por la autonomía del Derecho aeronáutico algunas de las mentes
jurídicas más prestigiosas, como lo fueron Ripert, de Juglart y Lemoine en
Francia y Giannini, Brunetti y Fragali en Italia.
Los desarrollos doctrinarios posteriores han abrevado en las bases conceptuales
del profesor Ambrosini, quien recordó a otro jurista italiano Donati para destacar
que puede hablarse de la autonomía científica de una rama del Derecho cuando
la misma se sostiene en tres condiciones o elementos: a) novedad orgánica de
la materia; b) especialidad de los principios generales que la gobiernan; c)
tendencia a la completividad de la materia, en sus aspectos público y privado.

No cuesta comprender que la actividad aeronáutica, mediante la presencia de

aviones, resultó una absoluta novedad respecto de las demás acciones de los
hombres. Si bien actualmente trasladarse en avión resulta una cosa común y
corriente y está definitivamente encuadrado en la vida cotidiana de todo el
mundo, debe tenerse presente que en sus comienzos esta actividad debió
vencer numerosos obstáculos, en especial de índole técnica, hasta que
superándolos se convirtió en un excelente proveedor de comunicaciones, en el
medio de transporte más seguro y en uno de los factores más significativos de
progreso y desarrollo para todos los pueblos.

La realización de los vuelos supone haber vencido a la fuerza de la gravedad, a

la vez que ello le otorga, sin duda, su condición más peligrosa, ya que a
diferencia de otros vehículos – barco, automotor o tren – cuando deja de
funcionar el impulso motriz, la aeronave no puede sostenerse en el espacio
aéreo y cae a la superficie terrestre, provocando generalmente su propia
destrucción. Además, a pesar de esa oriundez de peligro, el desarrollo
tecnológico le dio a la aeronave una mayor versatilidad respecto de los demás
vehículos: es el único que puede trasladarse por sus propios medios en el aire,
en el agua y en la superficie terrestre.

En definitiva, haber vencido a la fuerza de la gravedad le otorga al avión una

incuestionable novedad respecto de cualesquiera otra actividad humana y por
ende, afirma la primera de las condiciones o elementos mencionados por Donati
y Ambrosini. Todo esto me hace mencionar habitualmente en mis cursos un
ejemplo un tanto extremo, pero no imposible: si un hombre, convertido en
ermitaño, viviera en lo alto de una montaña, jamás tendría una cuestión vinculada
con el derecho marítimo, comercial, civil o penal, aunque sí podría tenerla con
nuestra materia, si una aeronave o algo caído desde una de ellas le produjera
daños.

En cuanto a la especialidad de los principios generales que la gobiernan, el

desarrollo de la materia en la última centuria nos permite sostener que los
mismos son numerosos, tanto en el ámbito público cuanto en el privado.
Pensemos en la soberanía de los Estados respecto del espacio aéreo que cubre
sus territorios; en la libertad de circulación aérea y de sobrevuelo sin fines
comerciales; en la nacionalidad única de las aeronaves; en la reciprocidad del
intercambio de derechos aerocomerciales entre los países; en la vigilancia de la
seguridad operacional, para solo mencionar algunos de los principales, que solo
se presentan en el ámbito aeronáutico o que se ven modificados por el mismo –
siguiendo así la definición de la materia dada en el capítulo I -, y con naturalidad
se confirma esta otra condición o elemento en que se apoya la autonomía
científica del objeto en estudio.

Por último, ya me referí a la completividad en los aspectos público y privado poco

antes, al analizar el carácter de integralidad, por lo que a ello me remito aquí
“brevitatis causa”, no sin agregar que de esta manera queda demostrada la
citada autonomía científica.

El prestigioso jurista y profesor italiano Brunetti señaló también en 1947, en su

Manual de la navegación marítima e interna, que no se podían unir el derecho
marítimo y el aeronáutico, porque son dos territorios diferentes, remarcando la
autonomía del último. Y muchos años más tarde igual opinión dejaron expresada
los españoles Tapia Salinas y Mapelli y el rumano-canadiense Mateesco-Matte,
destacando este último que se trata de una ciencia jurídica que recibe la
influencia de otras ramas del Derecho, lo que en nada cambia su existencia y su
novedad y que el dinamismo de la vida internacional a veces pueden frenar el
esfuerzo para su codificación, pero precisamente su automomía obliga a
presentarla separadamente de las otras ramas con ella vinculadas.

La autonomía del Derecho aeronáutico también puede analizarse desde otras

dos vertientes: la legislativa y la didáctica.-
No es necesario dedicar muchos párrafos para dejar establecido, sin asomo de
dudas, que la autonomía legislativa del Derecho aeronáutico es una realidad
desde hace muchas décadas, tanto en el plano interno cuanto en el internacional.

Debe ser difícil en esta época hallar un país que no tenga una ley orgánica y
sistemática en la que se encuadren las normas aeronáuticas, de forma integral
y separada del resto de la legislación. Ya vimos que este proceso legislativo
interno en los Estados arrancó poco después de la firma del Convenio de París
de 1919 y se ha desarrollado en todo el planeta a lo largo del siglo XX. Es más:
el dinamismo de la materia obliga a que esas disposiciones deban ser
modernizadas en plazos periódicos no muy extensos, para adaptarse a la
realidad tecnológica y a las cambiantes situaciones generales de la sociedad
actual.

Son muy pocos los Estados que no han expresado esta autonomía legislativa
del Derecho aeronáutico Italia, Colombia y por ello, la misma es reconocida
ampliamente, siguiendo en esto, sin duda, a la doctrina más calificada.

En el plano internacional, la numerosa cantidad de tratados celebrados por los

países entre sí y a través del máximo organismo que los agrupa en el sector – la
Organización de la Aviación Civil Internacional, que continuó la magnífica labor
del Comité Internacional Técnico de Expertos Jurídicos Aéreos -, también
fundamenta la autonomía legislativa del Derecho aeronáutico, por cuanto todos
ellos constituyen un vasto y trascendental marco normativo el que, como dije
antes, no puede ser comparado con ninguna otra rama del Derecho.-

Con respecto a la autonomía didáctica de la materia, su enseñanza en el ámbito

universitario comenzó ya en 1910 en Italia y a lo largo del siglo XX se fue
desarrollando con suerte varia en los distintos países. En el título que más
adelante dedico a la enseñanza en esta misma obra y al que asigno especial
relieve, no solo en sí mismo sino como factor de desarrollo de la aeronáutica civil
en general, incluyo los aspectos salientes de este interesante tema, así como su
evolución.-
En esta parte, solo deseo señalar que siendo la estructuración de los planes de
estudios de las Facultades de Derecho una cuestión compleja, que
lamentablemente muchas veces se resuelve teniendo en cuenta factores de
política universitaria antes que de excelencia académica, no puede afirmarse
que la autonomía didáctica del Derecho aeronáutico tenga consenso mayoritario
para el otorgamiento del título de abogado o de licenciado en derecho, en la
actualidad. Sin embargo, ello no le quita mérito al postulado, porque quien recibe
un título universitario que lo habilita para el ejercicio de la abogacía o para la
actividad docente, no tiene completa su formación académica y práctica si
desconoce el marco normativo de la aeronáutica civil.

Estimo que en América Latina se ha dado con mayor habitualidad esta

autonomía didáctica, quizá por el impulso de una de las conclusiones de las
Primeras Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico, realizadas en
Buenos Aires en noviembre de 1960, que votada por unanimidad en base a un
relato de los profesores Federico Videla Escalada, de la Argentina y Eduardo
Hamilton, de Chile, expresó lo siguiente:

“Las Primeras Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico solicitan a

las diversas universidades que creen y/o mantengan cátedras especializadas o
independientes de Derecho Aeronáutico, y sus servicios e institutos de
investigación fomenten trabajos y estudios sobre esta materia.”

Como la autonomía del Derecho aeronáutico ha sido cuestionada especialmente

por cultores del Derecho de la Navegación, no deseo concluir este análisis sin
dejar de destacar otro aspecto significativo del esqueleto institucional de ambas
materias, que demuestra sus diferencias importantes: en tanto los aspectos
públicos que integran buena parte de la política aerocomercial son altamente
significativos en nuestra asignatura – tratados bilaterales, acceso a los mercados
aéreos, comercialización de los productos del transporte aéreo, gestión y
regulación de servicios aeroportuarios, etc, es éste un tema del que carece el
Derecho de la Navegación o, en todo caso, su relevancia es mucho menor.-
A modo de colofón de este apartado y sobre la autonomía didáctica del Derecho
aeronáutico, deseo manifestar mi criterio en el sentido de que hay que seguir
bregando por su consolidación en aquellas universidades que no la reconocen,
no solo por una mejor comprensión de la asignatura sino por el desarrollo mismo
de la aeronáutica civil.-

Dinamismo

El dinamismo, analizado como carácter de una rama del Derecho, es la aptitud

de esta última para adaptarse a las novedades que el desarrollo tecnológico y
las mismas costumbres sociales presentan con perfiles de exigencias legítimas.
Supone, además, la necesaria flexibilidad para responder a dichas exigencias
sin que ello signifique el rechazo a los principios básicos que la sustentan.

Probablemente como ninguna otra de las parcelas en que puede dividirse el

mundo jurídico, es en el Derecho Aeronáutico donde el dinamismo aparece como
un carácter notorio, quizá porque debió desarrollarse siguiendo la constante
evolución tecnológica y las manifestaciones propias de la política de la
aeronáutica civil.

Esa rapidez del crecimiento técnico de la actividad aérea y del desarrollo Aero
político se vienen manifestando en numerosas situaciones a lo largo de los años,
como puede advertirse en dos ejemplos, de los muchos que podrían completar
varias páginas: las formas contractuales en que se concierta la utilización de las
aeronaves en el mundo y la complejidad de la gestión privada de los servicios
aeroportuarios. Piénsese cómo se pasó de la adquisición de aviones y sus
problemas legales a la habitualidad actual del contrato llamado de “leasing” y
cómo los Estados, especialmente en América Latina, fueron dejando en manos
de emprendedores privados las gestiones aeroportuarias. En ambos casos
fueron necesarias las modernizaciones legislativas consiguientes, sin que esto
fuera causa de desaparición de ciertos principios esenciales del Derecho
aeronáutico; antes bien, han surgido nuevos elementos, que a su vez están
perfilando nuevos principios, todo lo cual contribuye al enriquecimiento de la
materia. Y, esencialmente, ratifican su carácter dinámico.
Reglamentarismo

Fue el jurista francés Maurice Lemoine quien por primera vez sostuvo que el
reglamentarismo es uno de los caracteres del Derecho aeronáutico, en su casi
legendaria obra de 1947. Lo afirmó sobre la base del poder de policía que ejerce
el Estado frente a una actividad que engendra peligro para quien la ejerce y para
quienes se hallan en la superficie y pueden ser afectados por la misma. [4]

Si esto era verdad a mediados del siglo pasado, no lo es menos en la actualidad,

ya que el crecimiento incesante de la actividad aérea y de todo lo que con ella
se vincula, ha originado nuevas leyes y reglamentaciones.
Pero el dato significativo que convierte al reglamentarismo en un carácter de
nuestra materia es que en tanto las normas básicas se establecen en las leyes
o en tratados internacionales que, a su vez, son ratificados por leyes, los
reglamentos resultan imprescindibles para el debido marco legal de la actividad
propia de la aeronáutica civil. Quizá en otras leyes o tratados pueda prescindirse
de reglamentos, pero esto es imposible en el medio aeronáutico, por la variedad
de especialidades técnicas que lo conforman y que, en definitiva, tienen por
principal finalidad garantizar la seguridad de los vuelos. Desde el otorgamiento
de licencias al personal de vuelo hasta las características esenciales que debe
tener la instalación de un aeródromo, todo se halla enmarcado en una densa
textura reglamentaria. Y agregándose a esto que al evolucionar la tecnología,
deben modificarse esas disposiciones, sin que ello exija modificar las normas de
fondo.

Es más; la Convención de Chicago de 1944 está complementada y reglamentada

por sus Anexos Técnicos, que para cada especialidad de la aeronáutica civil
establecen las normas y los métodos que la OACI, creada por la misma
Convención, obliga o recomienda adoptar a los Estados que componen el
máximo organismo gubernamental.- Por ende, en la esencia misma del hecho
técnico surge el componente reglamentarista, que se manifiesta ya en el marco
del control regulatorio de organismos gubernamentales, ya en las relaciones
entre personas privadas, como es el caso de la ejecución del contrato de
transporte aéreo y los requisitos que un pasajero debe cumplir para acceder al
embarque.

Politicidad

Fue Ambrosini quien primeramente sostuvo que la politicidad es uno de los

caracteres de la materia, en su obra citada en nota 12 del Capítulo I. Al hacerlo,
señaló que ello se fundaba en razones de orden militar y de relaciones
internacionales, mencionando así, entre otros aspectos, la teoría de la
indivisibilidad del poder aéreo, en tanto y en cuanto el mismo se conforma en
cada país con la aviación militar y con la civil.
la opinión del profesor italiano, a la que no adhirió Videla Escalada en la
Argentina, aunque por otras razones, ya que es preciso tener en cuenta que
Ambrosini publicó su obra hace más de seis décadas.

Sin llegar a estos casos extremos aunque claramente demostrativos de lo que

sostengo, es habitual que numerosos hechos o posiciones políticas del cotidiano
mundo internacional motiven determinadas decisiones en el ámbito de la
aeronáutica civil – utilización de ciertas clases de aeronaves o de elementos
técnicos, autorizaciones de servicios aéreos, etc. -, que en cierta forma
contribuyen a perfilar normas legales que forman parte del Derecho aeronáutico.

Por cierto que la política de las relaciones internacionales influye en muchas

otras ramas del Derecho, pero en ninguna como en la que nos ocupa, como
sentenció el ilustre jurista italiano Fragali hace mucho tiempo: “La característica
política del derecho aeronáutico no debe considerarse, por tanto, una
singularidad suya; lo que no excluye que deba reconocerse una intensa reacción
de la política sobre el derecho aeronáutico, mayor que toda la que se opera en
las otras disciplinas”.-[

Ya desde las disposiciones adoptadas en el plano internacional en materia de

propiedad y de derechos de garantía de aeronaves por la Convención de Ginebra
de 1948, surge como ejemplo la evidencia de que las normas legales
reconocieran la realidad de entonces: un sistema especial de garantías
hipotecarias para tener acceso a la adquisición de las aeronaves, entonces
construídas por muy pocos países.-

En otro aspecto esencial de la aeronáutica civil, como es el de la naturaleza de

los organismos encargados en cada país de su regulación y control, aparece
claramente la politicidad como un carácter de la misma y de la rama jurídica que
la rige.- Muchas veces se ha fundamentado en la teoría de la indivisibilidad del
poder aéreo el criterio de que la aviación civil debe ser conducida por personal
militar. Esa teoría, que John Cooper elaboró poco después de la segunda guerra
mundial, en esencia, sostiene que el poder aéreo de un Estado se integra con la
aviación civil y la militar por razones de defensa nacional.[6] No comparto esta
tesis, en primer lugar porque cuando Cooper la escribió, lo hizo pensando en la
posible tercera guerra mundial a raíz del enfrentamiento entre su país, Estados
Unidos de América y la Unión Soviética, que derivó en definitiva en la conocida
“guerra fría”.- O sea que Cooper estaba dando un soporte doctrinario a la
posibilidad de que las aeronaves utilizadas en el medio civil pudieran estar
eventualmente disponibles para necesidades militares; todo esto, desde luego,
en un contexto específico de esa época, lo que no puede ser interpretado para
otorgarle un criterio de validez general y científica. Como se sabe, además, la
tercera guerra mundial no ocurrió.

Por otra parte, en la actualidad la guerra ya no se dará, eventualmente, con las

características que tuvo la conflagración de 1939-1945, como se vio en Kuwait,
por ejemplo. Por ello, la generalización de que la aeronáutica civil sea dirigida
por organismos administrativos civiles y que civiles sean sus responsables,
caracterizados por una importante profesionalidad – saber pilotar una aeronave
no otorga por sí solo calidad de profesional para cargos de responsabilidad en la
aviación civil -, es un imperativo del siglo XXI, para lo cual los gobiernos deben
establecer aquellas normas que, reconociendo la politicidad del Derecho
aeronáutico, lo hagan realidad.
Fuentes del Derecho aeronáutico

Derecho Internacional

Como cualquier otra disciplina jurídica, el Derecho Aeronáutico tiene unas

formas o modos de manifestarse que, según la enumeración clásica son la ley,
la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, todas ellas inspiradas en los
principios generales del Derecho.

Habida cuenta de que la doctrina no es fuente directa en la creación del Derecho,

nos detenemos en la exposición de las otras fuentes y muy especialmente en la
ley (Tratado o Convenio) internacional, en razón a la importancia que ha tenido
y sigue teniendo esta fuente para la formación del Derecho Aeronáutico. Debe
advertirse, no obstante, que la aportación doctrinal ha sido extraordinaria como
fuente inspiradora de este Derecho, bien por medio de monografías, o trabajos
publicados en revistas o de cursos, congresos o simposios organizados por
universidades o institutos especializados, en algunos casos con anticipación y
en otros cooperando con el legislador a resolver las cuestiones planteadas por
el hecho aviatorio.

La Ley o los Convenios Internacionales.

Dado que las aeronaves están llamadas a rebasar ordinariamente las fronteras,
los Estados hubieron de establecer pronto acuerdos entre sí para resolver los
nuevos problemas -algunos particularmente complejos- que este hecho
comporta, y así, aunque se reservaron sus derechos de soberanía para legislar
sobre determinadas cuestiones que se suscitan dentro de su territorio o espacio
de soberanía (v. gr., las penales o de orden público) convinieron en una
normativa sobre la aeronave y el tráfico aéreo lo más homogénea posible y
concederse mutuamente derechos de explotación comercial, en particular en
relación con el transporte regular, lo que dio lugar a Tratados o Convenios
multilaterales, Acuerdos regionales o Convenios Bilaterales.

Omitimos la exposición de los Convenios Bilaterales, por tratar ordinariamente

de la organización y explotación de los servicios de transporte aéreo entre los
países signatarios, ya que estos convenios son lógicamente numerosísimos; no
obstante, conviene hacer notar que, como norma general, responden a unos
modelos o «familias» y regulan -también por lo general- la utilización entre los
Estados firmantes de la tercera y cuarta libertad del aire.

En relación con los tratados multilaterales distinguimos:

1.-Tratados multilaterales generales.

- El Convenio de Chicago de 7 de diciembre de 1944 que contiene dos grandes

categorías de disposiciones: las reglas que dieron lugar a la O.A.C.I.
(Organización de Aviación Civil Internacional) y las disposiciones dirigidas a
reglamentar la navegación y ciertos aspectos del transporte aéreo.

2. Convenios multilaterales sobre determinadas materias.

- Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929 para la unificación de

determinadas reglas relativas al transporte aéreo internacional, modificado por
los protocolos firmados en La Haya el 28 de septiembre de 1955 y en la ciudad
de Guatemala el 8 de marzo 1971.

- Convenio de Roma sobre embargo preventivo de aeronaves de 29 de mayo de

1933.

- Convenio de Bruselas de 1938 sobre Asistencia y Salvamento (no tuvo

vigencia).

- Convenio de Ginebra de 19 de junio de 1948 sobre reconocimiento

internacional de derechos sobre aeronaves.

- Convenio de Roma de 7 de octubre de 1952 relativo a la unificación de ciertas

reglas referentes a los daños causados por la aeronave a terceros en superficie.

- Convenio de Guadalajara de 18 de septiembre de 1961, para la unificación de

ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional realizado por quien no
sea el transportista contractual.

- Convenio de Tokio de 14 de septiembre de 1963 sobre infracciones y ciertos

actos sometidos a bordo de aeronaves.

- Convenio de París de 10 de julio de 1967 sobre procedimiento aplicable para

el establecimiento de las tarifas de los servicios aéreos regulares.
- Acuerdo de Montreal de 4 de marzo de 1966 relativo a los límites de
responsabilidad del convenio de Varsovia y del protocolo de La Haya.

- Convenio de La Haya de 16 de diciembre de 1970 para la represión del

apoderamiento ilícito de aeronaves.

- Convenio de Montreal de 23 de septiembre de 1971 para la represión de actos

ilícitos contra la seguridad de la Aviación Civil.

Acuerdos regionales.

Por lo que respecta a los Convenios que no tienen un alcance mundial sino que
afectan sólo a determinadas áreas geográficas, citamos:

- Acuerdo de París de 30 de abril de 1956 sobre derechos comerciales de

servicios aéreos no regulares europeos.

- Acuerdo de 13 de diciembre de 1960 por el que determinados países europeos

establecieron una organización común encargada de regular la circulación
aérea.

- Tratado de Yaoundé de 28 de marzo de 1961 para la explotación del transporte

aéreo por una sociedad común (AIR AFRIQUE) entre determinados países
africanos.

La costumbre.

Aunque la historia del Derecho Aeronáutico coincide -salvo alguna que otra
disposición singular anterior sobre la utilización de aeróstatos- con los albores
de este siglo se registran ya determinados usos o costumbres aeronáuticos, que
por su reiteración han llevado a algunos autores e incluso legisladores, a
incluirlos dentro de las fuentes del Derecho. Este criterio parece que será
adoptado con más generalidad, a medida que transcurra el tiempo, máxime si se
tiene en cuenta que el volumen y regularidad del trafico aéreo aumenta sin cesar,
lo que, en consecuencia, da lugar a que algunos actos aeronáuticos de
extraordinario interés mercantil, como son los relativos al transporte aéreo, se
realicen y reiteren con frecuencia similar, sino superior a la actividad marítima.
En todo caso, bien porque los usos o costumbres aeronáuticas estén
expresamente reconocidos por el legislador como fuente del Derecho o porque
tal reconocimiento lo sea con carácter general por el Derecho común de
subsidiaria aplicación a la ley aeronáutica, serán los tribunales los llamados a
valorar el valor y alcance de esta fuente.

La jurisprudencia.

Por las mismas razones señaladas en el apartado anterior, respecto a la

brevedad de la historia del Derecho Aeronáutico, no son muchos los fallos de los
Tribunales sobre asuntos aeronáuticos. No obstante, y por los mismos motivos
antes apuntados, estos fallos aumentan y seguirán aumentando
progresivamente y ello contribuirá a valorarlos cada vez más como fuente
indirecta del Derecho; incluso esta multiplicación de las sentencias aeronáuticas
ha llevado a algún sector doctrinal a postular la conveniencia de crear Tribunales
aeronáuticos especiales siguiendo precedentes de Derecho Marítimo.

Por otra parte, dado el carácter o proyección internacional de la navegación

aérea, se ha planteado también la conveniencia de crear un Tribunal o Corte
Permanente Mundial de Arbitraje para la resolución de litigios aeronáuticos, meta
que parece lejos de ser alcanzada, dada las posibilidades actuales de elección
de Tribunal nacional. Conviene hacer notar, no obstante, la competencia que el
Tribunal Internacional de Justicia de La Haya tiene actualmente en materia de
interpretación de Convenios de Derecho Internacional Privado, si bien tal
competencia es asumida a petición de los Estados y no de las personas privadas.