Marco Sigüenza Bravo

Doctor en Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales de Justicia, Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas, Periodista Profesionalizado, Ex Catedrático Universitario de Ciencias Penales, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Posee Diplomas como “Mejor Bachiller” “Mejor Egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas”; “Medalla Luis Cordero”;”Diploma del Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos” (IIDH), realizado en San José de Costa Rica; “Diploma del IV Congreso Internacional de la Asociación de Ciencias del Pacifico”, Viña del Mar Chile;”Diploma de Estudios de Mercy College- Dobss Ferry, New York, Estados Unidos. Condecorado por el Congreso Nacional por su labor profesional y por su contribución al estudio de las Ciencias Penale; Condecorado por el Primer Congreso Binacional de Ciencias Penales. Ecuador-Perú 2006. Cuenca -Ecuador. Asesor Parlamentario en la Comisión Civil y Penal del Congreso Nacional; Operador Judicial, Juez Suplente en el Tribunal Primero de lo Penal del Azuay, Asesor Jurídico en el CREA, Empresa Eléctrica y otras del sector público y privado.

Juan Diego Sigüenza Rojas

Doctor en Medicina y Cirugía, Máster Especialista Universitario en Neurociencias y Salud Mental en la Universidad Oberta Catalunya Bacelona – España. Máster en Psicopedagogía Talento y Creatividad en la Universidad Técnica Particular de Loja, Máster en Docencia Universitaria en la Universidad del Azuay, Máster en Desarrollo Local y Educación en la Universidad Tecnológica Equinoccial, MBA en la Universidad Católica de Cuenca Extensión Azogues, en convenio con la Universidad de Guayaquil. Especialista en Gestión y Liderazgo Educativo (Universidad Técnica Particular de Loja), Especialista en Docencia Universitaria (U.D.A), Especialista en Diagnóstico Psicopedagógico. (Universidad Técnica Particular de Loja) Diplomado Superior de Cuarto Nivel en Pedagogías Innovadoras, Diplomado Superior en Desarrollo Local y Salud, Diplomado Superior en Comunicación corporativa, Diplomado Superior en Educación para la Paz y la No violencia. (Universidad Técnica Particular de Loja). Doctorado (phD) en Business Administration en la School of Business and Economics de la Atlantic International University

Actualmente estudiante de derecho en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil

Portada Titulo: prisionero de la noche. Categoría: Pintura Tecnica: Oleo Soporte: Tela Dimensiones: Figura25 (81x65) Realizada en: Estilo: Expresionismo. Autor: Hermel Orozco

Dr. Marco Antonio Sigüenza Bravo Dr. Juan Diego Siguenza Rojas

DEFINICIONES DOCTRINALES EN MATERIA PENAL

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PALABRAS PREVIAS
Tratar un tema de Derecho penal en nuestros días constituye un reto serio. Programar una investigación requiere dedicación especial, esmero delicado. Expreso esto porque si observamos el mundo en que el Derecho penal se desenvuelve podemos asegurar sin dificultad que tanto el fenómeno social como la dogmática jurídico penal, atraviesan cambios profundos, que exigen al penalista, al jurista, al estudioso, al investigador, replantear la concepción científica del sistema penal, si es que no se quiere sostener una investigación dogmática estéril y la posibilidad de no presentar ninguna solución posibles que exige la Justicia de esta época. Quien desee tratar un estudio de esta disciplina debe considerar que no lo puede hacer con la misma sistemática de hace tiempos atrás, como si nada hubiera cambiado, con el mismo esquema de siempre, sustentado en los postulados de las escuelas penales, o, sin ninguna profundidad lo que constituiría una pérdida de tiempo. Estos “apuntes jurídicos”, tienen un propósito, de mostrar al potencial lector una visión, la más clara posible de los antecedentes históricos, conceptos y definiciones que autores tradicionales y contemporáneos han dado sobre el Derecho penal, el delito y sus componentes. Se agrega un somero estudio sobre la “teoría de la imputación objetiva”, conforme el pensamiento dogmático de Roxin y Jakobs. Siendo este sencillo aporte una investigación bibliográfica, en mérito a la labor realizada por tantos doctrinarios de esta rama del derecho de tanta trascendencia para la sociedad, espero sea útil para todos los lectores que recuran a sus fuentes. Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a mis colaboradores, por la constante laboriosidad en la tarea de procesar datos, que en mis condiciones esto nunca hubiera sido posible. Cuenca, septiembre del 2010.

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A la memoria de mis padres.

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“…, Me propuse recoger, no crear; decir no cosas nuevas, sino verdaderas; no he deseado las formas brillantes, sino la claridad…” (F. Carrara).

“Cuenta la literatura universal que Adán, renegando el mandato divino, comió del árbol prohibido. Desafió a su Dios y, a su manera, fue en busca del conocimiento, más cuando fue increpado por su actitud, intentó deslindar responsabilidades en la mujer, pero finalmente se arrepintió. A contrario, Prometeo, le “robo” el fuego a los dioses, allí estaba el conocimiento, y al darle alcance los dioses y recriminarle ese obrar Prometeo no se arrepintió.” (Carlos Parma)

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Índice: 
Queda hecho el depósito que marca la Ley ................. 3  EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL .... 10  DERECHO PENAL ............................................................ 38  CRIMINOLOGÍA ................................................................ 44  VICTIMOLOGÍA ................................................................ 48  DELITO ............................................................................... 53  TEORIA DEL DELITO ....................................................... 72  ACCIÓN PENAL ................................................................ 78  TEORÍAS ............................................................................. 86  EL TIPO Y TIPICIDAD ...................................................... 96  ANTIJURIDICIDAD ........................................................ 101  CULPABILIDAD .............................................................. 107  PENA ................................................................................. 117  MEDIDAS DE SEGURIDAD .......................................... 123  RELACION CAUSAL ....................................................... 126  DOLO................................................................................. 129  CULPA ............................................................................... 139  PRETERINTENCIÓN ...................................................... 146  AUTOR .............................................................................. 151  COAUTOR ........................................................................ 159  COMPLICE ....................................................................... 164  ENCUBRIDOR ................................................................. 168 

8 RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y AUTOR MATERIAL ........................................................ 173  INSTIGADOR ................................................................... 175  REINCIDENCIA ............................................................... 178  ALEVOSÍA ........................................................................ 183  ENSAÑAMIENTO ........................................................... 189  PREMEDITACIÓN .......................................................... 195  ANALOGÍA ....................................................................... 201  CASO FORTUITO ............................................................ 205  CONCAUSA ..................................................................... 209  CONCURSO DE DELITOS ............................................. 213  ERROR............................................................................... 222  ERROR Y PREMEDITACIÓN ........................................ 230  IMPUTABILIDAD ............................................................ 233  INIMPUTABILIDAD ....................................................... 240  INCULPABILIDAD .......................................................... 242  IN DUBIO PRO REO ....................................................... 246  LEYES PENALES EN BLANCO ..................................... 248  BIEN JURIDICO ............................................................... 252  OBJETO JURIDICO.......................................................... 255  OBJETO MATERIAL....................................................... 258  PRESUNCIONES E INDICIOS....................................... 262  ITER CRIMINIS ................................................................ 273  TENTATIVA ..................................................................... 277 

9 ESTADO DE NECESIDAD ............................................. 283  LEGÍTIMA DEFENSA ..................................................... 289  DELITO CONTINUADO ................................................ 294  DOCUMENTO ................................................................. 299  FE PÚBLICA ..................................................................... 305  ANIMUS ............................................................................ 310  JURISDICCIÓN ................................................................ 313  PRUEBA ............................................................................ 316  SOBRESEIMIENTO ......................................................... 321  ¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN OBJETIVA? ....................................................................... 324  DEFINICIONES Y CONCEPTOS: ................................. 349  BIBLIOGRAFIA G E N E R A L ...................... 354 

10 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL La época primitiva
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza pues desconocía la ley de la causalidad, era una mentalidad en estado prelógico que definía los hechos y sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribución y no por la ley de la causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho que pudiera ser considerado, él solo como la causa. El Derecho penal de esta época se caracteriza a través de los siguientes principios: a. El delito es concebido desde una perspectiva animista; b. El conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituían un todo armónico como los códigos actuales y no tutelaban bienes jurídicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones hipotéticas tomadas como ciertas de manera equivocada; c. Las sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio, religioso y fatal; d. La relación punitiva era completamente objetiva, pues la infracción engendraba sus consecuencias independientemente de la intención del agente y de manera automática;

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e. La responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en una relación entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible al hombre, a los animales o a las cosas. En cuanto a las formas de penalización en las distintas sociedades son constantes, aunque no exclusivas, pudiendo citarse las siguientes:

La venganza privada.
Es la primera forma de administrar justicia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes recibían una afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En casos graves el castigo asumía la forma de venganza de sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se reducía al azotamiento del culpable o al pago de una compensación en dinero o multa. Entre los germanos la comisión de un crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor o faida que daba ocasión a la guerra.

El sistema talional.
Con la evolución social y el aparecimiento de un poder político estable, el monto de la pena infringida por el Estado comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de la lesión jurídica; fruto de ello es la regla que impone la retribución del mal por un mal igual; “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc.”, como se establecía en el

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Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica.1

El sistema composicional.
Esta forma de penalidad consistía en compensar las ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en dinero; al comienzo fue una institución voluntaria, pero luego se tornó en obligatoria, evitando conflictos. Una parte se destinaba a la autoridad pública, era el dinero de la paz, la otra parte se le entregaba al afectado, y se conocía como el precio del hombre. Esta institución se encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes de Manú de la India y en las XII Tablas.2

La expulsión de la paz.
Consistente en la separación del infractor del conjunto social al cual estaba ligado, de suerte que se le exponía a la venganza del ofendido o a la de la tribu a que éste pertenecía; de esta manera se configuraba una especie de abandono noxal mediante el cual la tribu se liberaba de la carga representada por el trasgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad. El estudio de la historia del Derecho penal es importante para conocer cómo han evolucionado sus instituciones. No cabe duda que la cronología del Derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el
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L. Jiménez de Asúa. T. De derecho penal. T I, p.244. Fontán Balestra. Derecho Penal argentino. TI. p.37

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preciso momento en que el hombre atenta contra los principios que, según los juicios de valor de cada época, posibilitan la convivencia en comunidad imponiéndose a aquella trasgresión las distintas formas de pena, que es el elemento diferencial y más característico de este conjunto normativo. El carácter religioso de las primeras reacciones punitivas es indudable (la historia de los pueblos del antiguo Oriente así lo acredita); muy frecuentemente, el castigo consistía en inmolar para los dioses al infractor de la norma, a fin de tratar de aplacar su enojo. El autoritarismo teocrático-político caracterizó a los períodos antiguos, durante los cuales los reyes y emperadores tenían carácter divino.3 En aquellas épocas no existían códigos penales como hoy día se conocen, ni aun en períodos ulteriores (ya cercanos al actual), no se encuentran cuerpos de leyes especializados. Al principio, el precepto civil estaba embebido, plasmado, en los mandatos religiosos; luego, durante las eras históricas, las leyes formaron colecciones generales. Así, sólo en el siglo XIX se realiza la codificación de las ramas jurídicas según su especialidad. Desde luego, el antiguo Oriente pertenece a la primera etapa.4 El Derecho chino tiene carácter sagrado y está contenido en el libro “De las cinco penas”5, en el predominan el talión y la venganza, la pena pública con fines de escarmiento. En su segunda etapa el Derecho
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Luis Jiménez de Asúa, T I. p.268. Luis Jiménez de Asúa, T I. pp.33 y ss.

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penal chino se atenúa y toma en cuenta los móviles del delito. El Derecho pérsico, sobre todo en su primer momento, es talional y se caracteriza por la severidad de las penas: lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación (muerte lenta y horrible). Posteriormente se humaniza por influencia de los libros sagrados -El Avesta- que contiene las enseñanzas de El Ahura Mazda, y se toman en cuenta la intención, la negligencia y el caso fortuito. El Derecho indio antiguo se resumía en el “Libro de Manú” (manava-oharma-sastra) que se remonta al s. XL antes de Jesucristo. En el Libro de Manú el castigo tiene origen divino, y purifica a quien lo padece. Se desconoce el talión. El Derecho penal israelí, sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los Libros Éxodo, Levítico y Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que, con el Génesis y Números, conforman el Pentateuco. Las características más notables de este derecho se pueden sintetizar así: imperó el principio de igualdad ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina suavización de las penas para todo tipo de delitos con excepción de aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral. Los delitos se clasificaban en cinco categorías según fueran cometidos contra la divinidad, (la violación del día sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano), los semejantes, (así los hijos contra su padre, el homicidio y las lesiones), la honestidad, (el adulterio, la seducción, la

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violación, el rapto), la propiedad, (el robo y el hurto), y los de falsedad (el falso testimonio, la falsa acusación y la calumnia). En materia procesal imperaba como condición para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de prueba plena, y no se concedía valor al testimonio único; no se consagraba la institución del perito, pues se suponía que el juez conocía todas las ciencias; las sentencias debían ser plenamente fundamentadas; y, por último, la confesión hacía al reo acreedor a una disminución punitiva.6 En la Grecia antigua predomina la venganza privada que se hacía extensiva a la familia del perturbador. El pensamiento griego antiguo en materia penal no es uniforme ni coherente, pues está contenido en las más variadas piezas filosóficas u oratorias. En materia de penas, sabemos que Sócrates fue condenado a beber la cicuta por atentar contra la religión. Protágoras y Anaxágoras fueron desterrados. En Platón el topus uranus, o «mundo de las ideas perfectas» es inmutable y así la idea del bien y mal son invariables, siendo que quien no las puede ver debe ser eliminada.7 En Aristóteles aparece el criterio de la ley injusta desde perspectivas más realistas y que la pena debe intimidar.

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C. Fontán Balestra. Obra cit. TI, pp. 100 y ss. Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de derecho penal. PG. TII, p.34.

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El Derecho penal romano, su evolución coincide con la de Roma, extendiéndose aproximadamente entre los años 753 a.C. y 553 de la era cristiana. En sus orígenes se encuentra en este derecho las instituciones propias de la época primitiva, es notable la influencia ejercida por el pater familias, quien tenía el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad.

Fundación de la ciudad.
En el período de los reyes (753 a 509 a. C), se mantiene el carácter sagrado de la pena, que ha de perdurar hasta la finalización de la monarquía. La ciudad en sus orígenes, presenta una forma semi-teocrática, pues el jefe del gobierno civil y militar, es también jefe de culto, y los sacerdotes son funcionarios del Estado. En este período se afirma el principio de la venganza pública, ejercido por el poder político. El Rey es a su vez sacerdote que tiene plena jurisdicción criminal.

El período de la República (510 a.C. al 31 de la presente era),
Surgen instituciones como la provocatio ad populum, gracias a la cual el condenado a muerte podía someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magistrado mediante el procedimiento de la cognitio debía presentar los elementos que le servían como fundamento de su decisión; en el último siglo de la República este procedimiento se mostró insuficiente, lo que dio cabida a la acussatio, en virtud de la cual la acción

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penal proveniente del delito se torna de carácter público y cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. Durante este lapso hace su aparición la “Ley de las XII Tablas”, que contenía numerosas disposiciones de carácter penal; así como las “Leyes Cornelia y Julia”, mediante las cuales se prohibió la venganza privada quedando la represión penal en manos del poder público que dio amplia cabida a la prevención general, mediante la imposición de penas intimidatorias, llegando a limitar los poderes del pater familias.8

Período del Imperio (31a. a 533 d. C)
Los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en órganos de la justicia penal asumiendo las funciones de instrucción y juzgamiento, haciendo su aparición la llamada “justicia penal extraordinaria” o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto. De este período, datan el “Digesto o Pandectas” de la época de Justiniano, que en sus libros 47 y 48 contiene una recopilación jurídico-penal que ejerció gran influencia durante muchos siglos y formaba parte del “Corpus Iuris Civilis” de Justiniano.9 Los puntos más sobresalientes del derecho penal romano a lo largo de sus períodos se pueden resumir en los siguientes: a. Afirmó el carácter público y social del derecho penal, pese a que distinguió entre delitos públicos y privados;
8 9

Filippo Grispigni. Derecho penal italiano. pp. 146. Wolfgang. Historia del derecho penal. p. 146.

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b. Diferenció los hechos dolosos de los culposos; c. Distinguió el hecho consumado del meramente tentado; d. Desarrolló ampliamente las teorías de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad; e. Estableció la figura de la prescripción de la acción penal y dio cabida al indulto durante el período del Imperio no así en la República; y estatuyó la analogía en diversos momentos excepcionando el principio de legalidad.10

Edad Media
Este período se inicia con la caída del Imperio romano (476 a.C.), comienza el predominio de los bárbaros o período germánico, que corre desde los siglos VI - XI y se destacan los siguientes: El derecho germánico. Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de las romanas. En efecto imperaba la venganza de la sangre; el estado de Faida (enemistad), como extensión de la venganza a toda la familia del infractor; la pérdida de la paz, consistente en que se privaba al reo de la protección colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido; regía

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Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. PG., p. 150.

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también el sistema composicional o también el “precio de la paz”. Finalmente una nota característica de este derecho penal es el que imperaba la responsabilidad objetiva, pues lo que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva del causante, razón por la cual no fue punible la tentativa. El derecho canónico. Es el derecho positivo elaborado por la Iglesia Católica desde la Edad Media. Las ideas del derecho canónico en pueden sintetizarse así: materia penal

El elemento subjetivo: reaccionó categóricamente contra la concepción objetiva del delito, que predominó en el derecho germánico, se exigió que en todo delito se diera el ánimo. No ignoró la penalidad de la tentativa, pero solo en casos aislados y no con carácter general; La clasificación de los delitos: se distinguió la moral del derecho y se subdividieron los delitos en tres categorías: 1. Delicta eclesiástica, que atenta contra el Derecho divino, y que son de exclusiva competencia de la Iglesia; 2. Delicta mere secularia, que lesiona tan sólo el orden humano y se penan por el poder laico; 3. Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la otra y son penados por ambos poderes.

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Las penas. No se pueden precisar con claridad el carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia: San Agustín, sostiene que la pena es esencialmente retribución (“La ciudad de Dios” “Las Confesiones”). Para Santo Tomás los fines son múltiples, a saber: la venganza, la intimidación y la enmienda.11 Asimismo tuvo el mérito de introducir la prisión mediante la reclusión en celdas monásticas, y de allí proviene el nombre de “Penitenciaría”, nombre usado hasta hoy.12

Los glosadores y los prácticos.
Hasta bien avanzado el siglo XVIII el derecho penal en los países europeos fue evolucionando lentamente. Sus normas penales son consecuencia de la fusión de elementos jurídicos romanos, germánicos y del derecho canónico. Fueron primero los llamados glosadores o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el “Corpus Iuris Civilis”, haciéndole glosas; posteriormente realizaron confrontaciones con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de donde surgió el movimiento que se conoce como de los “postglosadores” o comentaristas. Finalmente, surgirán los prácticos, quienes a lo largo del siglo XVI se encargarían de sistematizar

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C. Fontán Balestra. T. Derecho penal., p. 114. Ibídem, p., 151.

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todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carácter más general.13

Edad Moderna
Luis Jiménez de Asúa, dice, con razón, que: todo el Derecho penal está cubierto de sangre y que amadriga en su recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se refleja los esfuerzos liberales de la humanidad. Es difícil radicar en una sola persona, en una comunidad social, o en una nación, la lucha por la racionalización y humanización del derecho penal, pero sin duda fueron varios los factores: la influencia ideológica de la Ilustración, la Enciclopedia y el Liberalismo, que dio el nacimiento de un sistema y doctrina a finales del siglo XVIII. Pensadores como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y Locke, escribieron sobre la pena, su objeto y fin jurídico. Montesquieu, Rousseau y Voltaire, empezaron a discutir y justificar el derecho del estado a sancionar, o “Jus puniendi” y sostuvieron la necesidad de humanizar las leyes penales. Pero quienes influyeron en la reforma fueron el italiano Cesare Bonesana, Márquez de Beccaria, considerado como el padre del Derecho penal; y el inglés John Howard.14

El Iluminismo
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L. Jiménez de Asúa. Tratado TII, p..258. L. Cousiño Mac Iver. Derecho penal chileno.,p.62

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Es característico del iluminismo su racionalidad pragmática y su iusnaturalismo crítico. Cesare Beccaria Bonesana, seguidor de Rousseau, es un contractualisla que escribe un famoso libro “De los delitos y las penas”, Milán (1764). Y en él distingue la justicia humana de la divina; la estricta necesidad de la pena; el rigor de la pena no es tan importante como la certidumbre del castigo; los castigos crueles insensibilizan a los hombres; la abolición de la pena de muerte. Jeremías Bentham, utilitarista por excelencia, se opone al contractualismo tanto como al iusnaturalismo en pro de una legislación básicamente útil y previsora del daño social. El fin de la pena es prevención general, y su índole la de ser: cierta, medible, análoga al delito, ejemplar, etc. Gaetano Filangieri y Giandoménico Romagnosi, plantean que el Derecho debe procurar la felicidad común, por ello la pena persigue la prevención general. Jean Paúl Marat, médico de profesión, animado por una convocatoria que se le atribuye a Voltaire, escribe su "Plan de legislation criminelle”, siguiendo de cerca a los autores de la época: Rousseau, Mably, Beccaria, Morellet y Voltaire. Escribe el gran Marat: "Está en mis principios que un infortunado sin recursos tiene el derecho de robar para vivir"15.Compone además un interesante discurso en el que textualmente dice: “Cubierto de harapos y acostado sobre la paja, cada día instalaba el aflictivo espectáculo de mis llagas; si se me ocurría implorar auxilio, ¿qué mano caritativa venía en socorro mío? Desesperado por vuestras negativas, falto de todo y acuciado por el
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Jean Paúl Maral. Plan de legislación criminal. p.262.

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hambre, he aprovechado la oscuridad de la noche para arrancar a un transeúnte un leve auxilio que su dureza me negaba; y porque he usado de los derechos de la naturaleza, me enviáis al suplicio? ¡Jueces inicuos! Acordaos que la humanidad es la primera de las virtudes y la justicia la primera de las leyes. Con la narración de vuestras crueldades los mismos caníbales se estremecían de horror: ¡bárbaros!, bañaos en mi sangre, puesto que es preciso para asegurar vuestras injustas posesiones; en medio de los tormentos que vaya padecer, mi único consuelo será reprochar al cielo haberme hecho nacer entre vosotros”.16 El criterio de Marat, notable dirigente en la Revolución Francesa de 1789, es que se puna sin lesionar la justicia natural, que se libere a los débiles, quitarle la espada a la tiranía, mantener el orden en la sociedad y resguardar la tranquilidad de sus miembros.17 Añade Marat, que si bien el delito lesiona la ley, la ley debe ser justa y lo será en la medida que no contradiga la ley natural. La pena debe ser justa y útil.

El Racionalismo
Derivado del iluminismo, el racionalismo se caracterizó por su vocación edificadora, aunque de base especulativa y filosófica. El racionalismo clásico se esfuerza por establecer un esquema garantista en favor del ciudadano frente al Estado. El racionalismo rechaza el utilitarismo, es liberal y
16 17

Ibídem. Jean Paúl Marat. Plan de legislación criminal. p.33.

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humanitario y aun cuando sus diversas formulaciones son variadas y hasta contradictorias, coinciden todas las posturas en lo siguiente: 1. Método racionalista: Se apela al raciocinio lógico abstracto. El delito es un ente jurídico: Carrara decía que “el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico”18 La pena como un mal y como medio de tutela jurídica.

2.

3.

Francesco Carrara, es el más representativo exponente del racionalismo (Escuela clásica). Manifestaba que el derecho de castigar es natural y absolutamente racional en aras de la justicia. La pena no persigue finalidad política, sino retribución pura. Hegel representa el racionalismo dialéctico alemán, y para él el delito es irracionalidad pura, es negación, siendo entonces que la pena es la negación de la negación. Hegel propugna la retribución y su teoría de la pena, la resume Jiménez de Asúa como sigue: “Todos los errores derivan, según él, de considerar la pena como un mal, como un bien. Es un absurdo considerarla como un mal, porque es contrario a la razón querer un mal únicamente porque preexiste otro mal; y es, asimismo, un error considerarla como un bien, porque no se trata, en el fondo, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la lesión inferida al derecho o a la violación sufrida. Para él
18

Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. p.12.

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la pena debe tener un solo fin: reaccionar contra el delito, no ya porque ha producido un mal, sino porque ha violado el derecho en cuanto es derecho; y concluye: la pena es violación de la violación o la negación de la negación”19 Karl Binding en su obra “Las Normas y su Contravención”, plantea que lo esencial del Derecho penal son las normas. Lo determinante antes que el mundo natural o divino, es el mundo jurídico. Para Binding, el ciudadano no puede ser instrumentalizado por el Estado, ni acudir al Derecho natural, para eso está el Derecho positivo.

El Positivismo
El marco en que aparece la escuela positiva es el de los avances de la ciencia, el naturalismo evolucionista de Darwin, el positivismo de Comte y Spencer. El positivismo posee, “un carácter unitario y cosmopolita” y su método es el de la observación experimentalista. El iniciador del positivismo fue César Lombroso en cuya obra de patología criminal “El hombre delincuente”, se propone un modelo natural antes que jurídico del fenómeno criminal. Son caracteres comunes del positivismo los siguientes: a. Método Experimental: Los positivistas al grito de Ferri: “abajo el silogismo”, recusan el método dogmático en pro de la observación de los hechos y
19

Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. TII. p.43 y 44.

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su tratamiento experimental. b. Responsabilidad derivada del determinismo: Los positivistas se oponen al libre albedrío en pro de la responsabilidad social. Dada la imputabilidad, el autor debe responder ante la sociedad y “si el hombre va fatalmente determinado a cometer un crimen, la sociedad está igualmente determinada a defender las condiciones de su existencia”. c. El delito como fenómeno natural y social producido por el hombre: El delito no será más un ente jurídico, sino una realidad social. Dada la imputabilidad, el autor debe responder ante la sociedad y “si el hombre va fatalmente determinado a cometer un crimen, la sociedad está igualmente determinada a defender las condiciones de su existencia”. d. La pena, medio de defensa social: La pena no es un castigo sino un medio de protección social. Los más preclaros representantes del positivismo son: César Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Arturo Rocco, Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale. César Lombroso (1836-1909) a base de observaciones óseas craneanas de famosos delincuentes fallecidos, construye una suerte de patología criminal y publica sus propuestas en su obra “El hombre delincuente”, (1878). Psiquiatra italiano de origen judío, plantea que la delincuencia es un fenómeno atávico, un rezago primitivo en la filogenia. El delincuente lo es nato, por padecer de “locura moral”. Su propuesta surge del descubrimiento de una tercera fosa occipital en el cráneo del delincuente

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Misdea, más propia de otras especies inferiores que del humano. Enrico Ferri (1856-1929), construye una “Sociología criminal” a partir de su personal trayectoria de político activo y brillante orador, socialista primero y fascista después. Proyectó el Código Italiano en 1921 (Proyecto Ferri) que luego se llamará “Código Rocco”. Ferri, peca de un marcado reduccionismo sociológico en el enfoque del delito. Para él, la responsabilidad penal se deriva del sólo hecho de vivir en sociedad y la pena tiene como fin, defender a la sociedad. Rafael Garófalo (1851-1934), aporta al aparato teórico de su tiempo, la tesis de la “temibilidad del delincuente”.20 Un aristócrata con titulo de barón, construye todo un concepto del delito natural de tono racista, pues escribe con desprecio de las “tribus degeneradas”21 Plantea que el hombre tiene desde siempre dos sentimientos fundamentales: el de probidad y el de piedad, que son los que escasean en el delincuente y por ello deben ser apartados de la sociedad. Arturo Rocco (1876-1942), creador con Manzini de la Escuela técnico jurídica, incide en que la técnica del Derecho no puede ser la filosofía ni la metafísica, sino el propio estudio del Derecho positivo vigente, la
20 21

Rafael Garófalo. Criminología. p.3. Zaffaroni. Ob. Cit, p..246

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investigación exegética.22 Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale, construyen la llamada “terza scuola”, en procura de una posición equidistante de la escuela clásica y la positivista. Los autores citados, rechazan la tesis del libre albedrío en pro de una tesis determinista aunque admitiendo la inimputabilidad como causa de irresponsabilidad. La pena para los autores comentados debe ser activa y además preventivo general.

El Causalismo
Una variante jurídica del positivismo italiano lo tenemos en el causalismo representada por Franz Von Liszt, Beling y Gustavo Radbruch, que configura la escuela clásica alemana. Franz Von Liszt, padre de la nueva escuela o escuela de política criminal, se opone a la pena como retribución y plantea en cambio su carácter preventivo general y especial. El delito es para Liszt un producto social y la antijuricidad un daño social. No cree en la autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad penal debe fundarse en la capacidad de motivación por la norma que tenga el delincuente. Con Liszt, comienza el Derecho penal moderno, pues no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código Penal dice Liszt, es la “Carta magna” del delincuente y no
22

Arturo Rocco.-El problema y el método de la ciencia del derecho penal. 18.

29
protege el orden jurídico ni a la comunidad, sino al individuo que actuó contra.23 Su concepto de política criminal como “compendio sistemático de aquellos principios, según los cuales el Estado, lleva adelante la lucha contra el delito mediante la pena y los institutos emparentados, lo escribe en su famoso "Programa de Marburgo» de 1984. Ernst von Beling (1866-1932), a partir de criterios naturalísticos del delito, analiza en su doble ámbito objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto descriptivo y normativo con lo que crea la teoría del tipo y con ello le imprime a la dogmática jurídico penal un franco desarrollo. Gustavo Radbruch (1878-1947), profesor en Heidelberg, Koenisberg y Kiel, así como miembro del Reichstag, define el Derecho “como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo”, con lo que marca una clara distancia de lo que es propiamente un saber filosófico de política jurídica.24.Plantea que en la elaboración de la ciencia del Derecho positivo se comprenden: 1) La interpretación, 2) la construcción; y, 3) la sistematización. Para Radbruch existen dos grupos de conceptos: Los que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción” “cosa mueble”, "ánimo de apropiación”. etc., y los que son genuinamente jurídicas como: “compraventa” “prenda”, etc.
23 24

Franz Von Liszt. Manual de derecho penal. p.112. Gustavo Radbruch. Introducción a la filosofía del derecho,p..9

30
Considera a la “seguridad jurídica”, como un anhelo invencible de orden. En España tenemos a Pedro Dorado Montero.

El Neocausalismo
Llamado también “neokantismo” o causalismo valorativo, esta corriente concibe el conocimiento en su dualidad “materia-forma” de modo que una aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las categorías apriorísticas del conocimiento. Los neo-kantianos entienden, entonces, que hay ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las de la naturaleza. Edmund Mezger (1883-1962) es el más preclaro exponente del neokantismo y partiendo del sistema clásico Liszt-Beling, Radbruch, lo nutre y fortalece con el aporte valorativo. Mezger parte de que la antijuricidad se da materialmente por una norma objetiva de valoración, esto es, que contiene juicios de valor desde el sistema jurídico sobre determinados hechos y estados (regidos por la causalidad); por eso la antijuricidad ha de ser comprendida “como una lesión objetiva de las normas de valoración”.25 En España, siguen esta corriente José Rodríguez Muñoz; Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Eugenio Cuello Calón; José Rodríguez Devesa.

El Irracionalismo
25

Gustavo Bustos Ramírez. Derecho penal comparado. TIII, p.114

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Estamos en Alemania en el período comprendido entre 1933 y 1945, con la hegemonía nazi y la escuela de Kiel preconizadoras de un Derecho penal totalitario. La orientación de Kiel es el resultado de la crítica al modelo punitivo liberal y de la aguda crisis por la que pasa la dogmática invadida de postulados pseudo científicos. La escuela de Kiel pretende interpretaciones amplias y universales y postulados “avasalladores” como el “sentimiento del pueblo” y sobre el papel que le correspondía actuar al pueblo alemán. La escuela de Kiel está ideologizada de un antiliberalismo populista a ultranza que deviene en neoiusnaturalismo fundamentalista. Son representantes de esta escuela G. Dahm (19041963), F. Schaffstein. George Dahm, entiende el delito como modalidad de traición, pues el delito es infidelidad a la patria y al pueblo alemán. La culpabilidad lejos de limitar la responsabilidad, la aumenta con criterios de “mala conciencia y carácter” Friedrich Schaffstein, ataca al bien jurídico por su supuesta implicancia individualista y en su lugar propugna criterios de “deber lesionado”. El concepto de “deber” en Schaffstein, lo apartó del modelo clásico del delito como acción típica, antijurídica y culpable, simplificándolo y reduciéndolo al subjetivo incumplimiento del deber.

32 El finalismo
Esta corriente onto-naturalista aparece en 1930, con la obra de Welzel, aunque es a partir de 1945, con la terminación de la Segunda Guerra Mundial, que acabados los desvaríos de la escuela de Kiel, se instala en Alemania el pensamiento de Hans Welzel (1940-1977), jurista formado con los auspicios neokantianos de B. Bauch y H. Rickerl. El finalismo de Hans Welzel se aparta del sistema clásico de Liszt, Beling, Radbruch, al comprender la acción humana como un acontecer guiado por un propósito o finalidad, lo que le da esencialidad objetivosubjetivo a toda conducta. La obra de Welzel muestra que la acción, entendida en su unidad objetiva-subjetiva y guiada por una finalidad se subordina a las exigencias del Derecho y a partir de ello se la verá como conforme o no al Derecho (antijurídica).26 La culpabilidad para Welzel “es el poder en vez de ello del hechor en relación a su conducta antijurídica”. Su aporte importante es el de su idea de “legalidad”, según la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto ético social. Otros autores finalistas alemanes importantes son Reinhard Maurach (1902-1976), A. Kaufmann (1922-1985) entre otros.

El Postfinalismo político criminal
26

Hans Welzel. Derecho penal alemán. P.18.

33
La política criminal fundada por Franz Von Liszt venida a menos, recupera posición con ocasión del fin de la Segunda Guerra Mundial y la adopción de modelos políticos o inquietudes social demócratas o francamente marxistas. Se aparta la dogmática de su encierro epistémico y se abre a la realidad social aunque interpretándola inicialmente según el prisma de la moda marxista. Representan este movimiento entre otros Claus Roxin, W. Hasemer, Amelung en Alemania; Marc Ancel en Francia; Brícola y Baratta en Italia. Adoptan también este sistema Santiago Mir Puig, Juan Bustos Ramírez. Claus Roxin, 27reintroduce en Alemania la política criminal con ocasión del Proyecto Alternativo Alemán de 1966, y plantea en general que la dogmática debe subordinarse a criterios de política criminal. Desde la perspectiva de un funcionalismo moderado nos dice que cada categoría del delito debe ser tratado a la luz de los fines político criminal del Derecho y así para la tipicidad el criterio debe ser la solución de conflictos sociales y para la culpabilidad la necesidad y propósitos de la pena. Para Roxin, el fin del Derecho penal es la tutela de los bienes jurídicos. Marc Ancel “en el Tercer Congreso de la Organización Internacional de Defensa Social”, realizado en Amberes, en 1954, plantea desdeñar el tinte metafísico del Derecho penal, rechazando el libre albedrío y propiciando una nueva política criminal humanista, conectando el hecho
27

Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. p.19.

34
delictivo con la realidad social e indagando los móviles en el autor, en procura todo ello de una mayor eficacia en las instituciones penales.28Plantea además conjugar la defensa social con la rehabilitación del delincuente. Brícola y Baratta, de la escuela de Bologna y fundadores de la revista “Cuestiones criminales”, plantean que "la ciencia jurídico-penal tiene tendencia a abandonar el esquema técnico jurídico dominante, en busca del análisis de la realidad social para controlar sus matices ideológicos y dogmáticos”. Franco Brícola insiste en constitucionalizar con criterio garantista el Derecho penal, con metas a unificar la política y el Derecho.29 Alessandro Baratta, 30por su parte, intenta jaquear al Derecho penal desde puntos de vista crítico criminalista y marxista, señalando que la delincuencia es un proceso de estigmatización de ciertos individuos en la sociedad. Añade más adelante que el punto central no debe apurar una nueva dogmática jurídico penal para enfrentar la criminalidad, sino propiciar "una política de transformación social institucional” Marino Barbero Santos, 31lleva a España la corriente política Criminal del Derecho penal, desde una posición bastante mesurada pues en ella se sitúa al plantear que forman parte sin duda, de las causas de la criminalidad, las cuestiones de naturaleza social políticas, señalando la
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Marc Ancel. La defense sociale novelle. p. 182. Franco Bricola. Teoría generalle del reato.p.12. 30 Alessandro Baratta. Criminología crítica y política criminal alternativa. p.46 31 Marino Barbero Santos. Política y derecho penal en España. p.17.

35
relación dialéctica existente entre la Constitución Política de un Estado y su sistema punitivo. Destaca que el principio de legalidad no puede ser sustituido y que implica garantías a los marginados en especial. Enrique Gimbernal Ordeig32, discípulo de Henkel desde posiciones preventivo generales, hace una seria y muy inteligente revisión de la teoría del delito, jaqueando la culpabilidad a partir de la indemostrabilidad del libre albedrío, y propone a su turno, el criterio de necesidad de la pena, asumiendo que la falta de culpabilidad implica falta de la necesidad de la pena. Muñoz Conde33, profesor de la Universidad de Sevilla, no se aparta de la culpabilidad y con un estilo más periférico fundamenta la culpabilidad en la motivación, siendo así que la capacidad de motivación determina la culpabilidad. Santiago Mir Puig, siempre desde posiciones preventivo-generales, fundamenta el injusto en la voluntariedad de la conducta social que se intenta prevenir por el Derecho. Es perseverante su tesis del estado social y democrático de Derecho al cual se debe adecuar el Derecho penal moderno.34

El funcionalismo
Por el sociológico,
32 33

influjo del estructural funcionalismo principalmente norteamericano (Talcot

Enrique Gimbernal Ordeig. El sistema del derecho penal en la actualidad. p.286. Muñoz Conde Francisco. Culpabilidad y prevención..p.54. 34 Santiago Mir Puig. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho. p.256.

36
Parson, Robert Merton, y Alemán Niklas Luhman), se desarrolla el nuevo funcionalismo alemán, a partir del cual la construcción de una dogmática jurídico penal no puede pasar por alto que la sociedad “funciona” como un sistema integrado, cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento, a partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. Militan tímidamente en esta tienda y como precursores, W. Hassemer, con sus estudios del comportamiento desviado y su definición social y K.Amelung. En la línea moderada, Claus Roxin, situado en el modelo post-finalista político criminal. Toma decidida postura por el funcionalismo el gran maestro de Bonn, Günther Jakobs (n. 1937), quien plantea la relación funcional entre la sociedad y la dogmática jurídico penal, la misma que debe ser refundamentada, de cara a salvaguardar el sistema social mediante la estabilidad de la norma penal.35 Propugna Jakobs su teoría de prevención general positiva y la necesidad de vigencia segura de la norma, lo mismo que nuevos criterios jurídicos de imputación objetiva. Añadir respecto del sistema de Jakobs, lo que de él mismo dice Roxin en su tratado de Derecho Penal (ed. 1983) "se trata del más audaz y más consecuente esbozo de un sistema puramente teleológico existente hasta la fecha. Con ello, Jakobs no sólo ha elaborado… la

35

Günther Jakobs. Derecho Penal. PG. Fundamento y teoría de la imputación..p.9.

37
evolución dogmática de los últimos veinte años.36 Su amplia obra sorprende al lector también con tal avalancha de reflexiones originales que en cierto modo anticipa ya los próximos treinta años…”37

36 37

Claus Roxin. .Dogmática criminal y política criminal, .p.69. Ibídem ob, cit. p. 34.

38 DERECHO PENAL Antecedentes
Rossi, escribió que el Derecho penal es la más importante rama entre todas las de la Ciencia de las Leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas: “todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral”.38 El Derecho penal es tan viejo como la humanidad, constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; mas el Derecho penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves (las penas y las medidas de seguridad), como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos (los delitos).39 Se considera como el estudio de las normas penales, de aquellas que nos dicen qué conductas son punibles, cuál es la pena que a estas conductas corresponde y además las reglas de aplicación en sí, en qué casos la pena se ve aumentada, y en qué otros casos se ve disminuida, etc.

38
39

Raúl Carranca y Trujillo. Derecho Penal Mexicano. P.E. p.13 Santiago Mir Puig. Derecho Penal. P.G. pp.1

39
Maggiore dice que la expresión Derecho penal se aplica tanto para designar al conjunto de las normas penales como para nominar a la Ciencia del Derecho penal. En el primer sentido se trata de un conjunto de normas y en el segundo de una rama del conocimiento humano compuesta de un acervo de nociones jurídicas de naturaleza intelectual. 40 En términos más precisos, puede definirse, conforme a la acertada fórmula de Franz Von Liszt, perfeccionada por Mezger, como el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito, como presupuesto, la pena como consecuencia jurídica Esta definición se la considera en la actualidad insuficiente por dos razones: la primera porque durante el presente siglo las legislaciones han consignado un lugar preferente a las llamadas “medidas de seguridad”. El Derecho penal no sólo señala penas a los delitos, sino que tiene también a su haber otro mecanismo, el de las medidas de seguridad. La segunda, no sólo se reduce el Derecho penal a consignar normas con penas o medidas de seguridad, sino que contiene también las prohibiciones y mandatos que se dirigen a los ciudadanos para que no cometan los delitos previstos en la ley. No basta que se constituya un conjunto de normas dirigidas a los jueces, para imponer penas o medidas de seguridad, sino fundamentalmente, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una pena la comisión de delitos.

40

Giuseppe Maggiore. Derecho penal. TI,. p. 3.

40
La pena es el medio tradicional que caracteriza al Derecho penal, es el mal con el que se amenaza para el caso en que se ejecute una conducta estimada como delito. A la pena le pueden conceder un atributo de retribución, o de prevención, pero nadie puede negar su calidad de mal. La privación de libertad prescrita para el que mate a otro, o para el que robe determinada cosa, son ejemplos de penas. Las medidas de seguridad, en cambio, tienen otra naturaleza, no supone la amenaza de un mal, sino de un tratamiento encaminado a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. La pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad como medio de evitarlo. Las medidas de seguridad no presuponen comisión de un delito previo, sino el peligro de un delito futuro. Algunas legislaciones prescriben las medidas de seguridad pre delictuales, entendidas así porque no exigen como presupuesto la comisión de un delito.41 Pero la doctrina se opone a esta medida y aconseja acoger el criterio dominante en admitir sólo medidas de seguridad pos delictuales; es decir, sólo se pueden imponer cuando el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante la efectiva comisión de un delito previo.42 La medida de seguridad implica el internamiento en un establecimiento que puede prolongarse indefinidamente, lo que no sucede con una pena privativa de la libertad,
41 42

Edmundo Mezger. Derecho penal. TI, p. 4. Antón Oneca. Derecho penal., p.47.

41
siempre establecida para un tiempo determinado. En resumen tanto las penas y las medidas de seguridad coinciden en perseguir la prevención de delitos. Entendemos por Derecho penal aquella parte del ordenamiento jurídico público que estudia científicamente las conductas punibles y sus consecuencias. El Derecho penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o con una medida de seguridad y corrección. Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las descripciones de conductas delictivas, como el homicidio, las lesiones, el hurto, etc., pero también las disposiciones sobre el error, capacidad de culpabilidad, legítima defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo acarrea sanciones penales una conducta que coincide con una descripción delictiva.43 Conceptos y definiciones Antolisei: “Derecho penal es el grupo de normas jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la amenaza de una pena, determinados comportamientos humanos (acciones u omisiones)”.44 Grispigni: “El Derecho penal (o derecho penal represivo) es el conjunto de normas jurídico-estatales, que

43 44

Claus Roxin. Derecho penal. PG., p, 41. Francesco Antolisei. Manuale di diritto penale, p. 1

42
a la violación de sus propios preceptos, impone como consecuencia una pena (o sanción criminal)”45 Von. Liszt: “El Derecho penal es la infranqueable barrera de la Política criminal”.46 Maggiore: “El Derecho penal es el sistema de normas jurídicas, en fuerza de las cuales, el autor de un delito (el reo) es sometido a una pérdida o disminución de sus derechos personales (penas)”.47 Mezger: “Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas, de Derecho público interno, que definen los delitos y señalan las penas o medidas de seguridad aplicables para lograr la permanencia del orden social”48 Soler: “Derecho penal es la parte del Derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello es, generalmente a la pena”.49 Novoa Monreal, expresa que “Derecho penal es parte del Derecho Público que trata del delito y del delincuente, desde el punto de vista de interés social, y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito”.50

45 46

Filipo Grispigni. Deritto penale italiano, p.5. Frank Von Liszt. Derecho penal italiano.TII, p.80 47 Giuseppe Maggiore. Derecho Penal.PG.TI., p.4. 48 Edmundo Mezger-Tratado de Derecho penal. TI, p. 6. 49 Sebastián Soler. Derecho penal argentino Derecho Penal.PG.TI., p.4. 49 Edmundo Mezger-Tratado de Derecho.TI, p.15. 50 Eduardo Novoa Monreal. Curso de derecho penal chileno, TI, p.15.

43
Luis Carlos Pérez: “El derecho penal es la rama de las ciencias jurídicas dedicadas al estudio del delito y la pena, que constituyen su doble objeto"51

51

Luis Carlos Pérez. Tratado de Derecho penal. TI, p.3.

44 CRIMINOLOGÍA Antecedentes
La criminología es ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y del control social del comportamiento desviado. Bernardo de Quiroz, sostiene que, Criminología ha habido siempre, desde que ha habido crímenes…; una Criminología, siquiera, incipiente, rudimentaria, elemental; tan elemental y tosca, tan pedestre y vulgar como los romances de ciego, que siempre tuvieron en el delito una de sus favoritas inspiraciones”52 Aunque la Criminología autodefine su propio objeto como disciplina científica a mediados del siglo XIX (positivismo criminológico), interesa considerar, también, la aportación de otras investigaciones empíricas sobre el crimen que, no obstante, se llevaron a cabo con anterioridad; así como el pensamiento de autores utópicos, iluministas y reformadores, sin duda decisivos, y que se anticiparon en siglos a la época de la denominada “lucha de escuelas”.53 Entre los pensadores más importantes tenemos el pensamiento utópico de Tomás Moro, la del precursor de la Ciencia penal Beccaria, los pioneros de la moderna ciencia penitenciaria Bentham, Howard. Las propias colecciones de casos extraídos de la jurisprudencia como las de Pitaval o Feuerbach. Cinco lustros antes de
52 53

Bernardo de Quirós. Criminología, pág.143. W. Bonger. Introducción a la Criminología, pág.72.

45
Lombroso, investigadores de Antropología médica, Psiquiatría, Psicología y Sociología, se preocuparon del crimen con planteamientos criminológicos, ajenos al mundo del derecho, con un método empírico, positivo. En los campos de la Fisionomía: Lavater, de la Frenología: Lauvergner, Morel, Cubí y Soler, de la Psiquiatría general y de la Psiquiatría forense Pinel, Esquirol, Despine, de la Criminalística, la Higiene social y la denominada Estadística moral: Guerry, Quetelet, surgen numerosos estudios que entroncan con conocidos postulados posteriores del positivismo criminológico. Éste, el positivismo criminológico, permite delimitar (a finales del siglo XIX) el objeto específico de una nueva disciplina: la Criminología. La guerra de escuelas se inicia con el pensamiento de Lombroso, Garófalo y Ferri, contra la Ciencia penal clásica. Posteriormente en el campo de la Sociología tenemos a Tarde, Durkheim y Tönnies.

Conceptos y definiciones
López Rey: «Ciencia que se ocupa de determinar las causas o factores del delito a fines de prevención y de tratamiento del delincuente»54… “La Criminología ya no puede definirse como una disciplina causal-explicativa cuya finalidad es la prevención del delito y el tratamiento del delincuente”. Quiroz Cuarón: «Ciencia sintética, causal, explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales»55 Mergen: «La Criminología es una ciencia fáctica; su
54 55

López Rey. Introducción a la criminología., pág.13 y 25. Quiroz Cuarón A. y Rodríguez Manzanera.Criminología, pág.17.

46
misión es el análisis empírico, natural y social de la criminalidad, del delincuente y de la víctima; su meta, la prevención y lucha contra el crimen» 56 Káiser: «Criminología es la totalidad ordenada del saber experimental acerca del crimen, del infractor de las normas jurídicas, del comportamiento socialmente negativo y del control de dicho comportamiento»57 Göppinger: «La Criminología es una ciencia empírica e interdisciplinaria. Se ocupa de las circunstancias de la esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la comisión y la evitación del crimen, así como del tratamiento de los violadores de la ley» 58 Larry J. Siegel: «Aproximación científica al estudio del comportamiento criminal y subsiguiente reacción social al mismo»59 Exner:”Criminología es la teoría el delito, en cuanto fenómeno que se manifiesta en la vida de un pueblo y en la vida de un individuo”.60 Leferenz: “La ciencia del ser y de la experiencia en el campo global de la administración penal”61 Taylor,Walton y Young: ”Teoría desviación y del control social”62
56 57

radical

de

la

Mergen, A. La criminología.pág.3 Káiser, G.Criminología., pág.3. 58 Göppinger, H. Criminología, pág.1. 59 Larry J. Siegel.Criminología,pág.4 60 Exner. Biología criminal, pág.15. 61 Leferenz. La moderna criminología, pág.5. 62 Taylor,Walton y Young. Criminología critica., 21 y ss.

47
Mergen:”La Criminología es una ciencia empírica: Su objeto se manifiesta al investigador como parte del mundo real, como hechos y fenómenos constatables, mensurables, cuantificables”.63

63

A.Mergen. La criminología., pág.25.

48 VICTIMOLOGÍA Antecedentes
Como toda ciencia nueva, los límites no son aún claros, el mismo concepto de Victimología está en discusión, su lugar en el mundo científico, sus relaciones con las demás ciencias, etc. Algunos tratadistas le otorgan autonomía científica propia, otros que forma parte de la Criminología, y por fin otros que niegan la autonomía y aún su misma existencia.

Conceptos y definiciones
Ellenberger: ”La considera como una rama de la Criminología, que se ocupa de la víctima directa, el crimen y que comprende el conjunto de conocimientos biológicos, sociológicos y criminológicos concernientes a la víctima”64 Goldstein: “Como parte de la Criminología que estudia a la víctima no como efecto nacido en la realización de una conducta delictiva, sino como una de las causas, a veces principalísima, que influyen en la producción de los delitos.”65 Abrahamsen: ”La Victimología comprendería el estudio científico de la personalidad y otorgaría atención especial a los factores pertinentes al desarrollo emocional
64 65

Henry Ellenberger. Relaciones criminales entre el criminal y la víctima.,p19. R. Goldstein. Diccionario de Derecho penal y Criminología, p,436.

49
y social de la persona (o del grupo) que resulta víctima de un crimen”.66 Stanciu, considera que la “Victimología es el estudio de la víctima, tiende a convertirse en una rama de la Criminología”.67 Mendelsohn: ”La Criminología se ocupa del criminal; la Victimología tendrá como sujeto el factor opuesto de la pareja penal, la víctima”68 Gulotta: ” Es una disciplina que tiene por objeto el estudio de la víctima, de su personalidad, de sus características biológicas, psicológicas, morales, sociales y culturales, de sus relaciones con el delincuente y del papel que ha asumido en la génesis del delito”.69 Aniyar: “La Victimología aún en su estado actual de simple hipótesis de trabajo, como objeto de una posible ciencia autónoma. Vemos así cómo se delinean los contornos de una ciencia nueva, protectora también ella de la tranquilidad; tan importante casi como la Criminología y que sirve igualmente al Derecho penal para la determinación de la culpabilidad jurídica…”70 Rodríguez Manzanera: “La Victimología puede definirse como el estudio científico de las víctimas. En este aspecto amplio, la Victimología no se agota con el estudio del sujeto pasivo del delito, sino que atiende a
66 67

David Abrahamsen. La mente asesina, p.11. Vacile Stanciu.Los derechos de las víctimas., p.12. 68 Benjamín Mendelsohn El origen de la Victimología., p.239. 69 Gulota. La víctima., p.9. 70 Lola Aniyar de Castro.Victimología., p.27.

50
otras personas que son afectadas y a otros campos no delictivos como puede ser el de los accidentes”.71 Ramírez González: “La definiríamos como el estudio psicológico y físico de la víctima que, con el auxilio de las disciplinas que le son afines, procura la formación de un sistema efectivo para la prevención y el control del delito”72 López Rey:”La Victimología es más que el residuo de una concepción superada de la criminalidad y de la Criminología. Es interesante señalar que la mayor parte de los sostenedores de la Victimología son los que, sin pretenderlo, contribuyen más efectivamente de su demolición”73 Von Henting: “La víctima no es un «objeto», un elemento «pasivo», sino un sujeto activo que contribuye decisivamente en el proceso de criminalización, en la génesis y en la ejecución del hecho criminal. En consecuencia, el sistema penal -el proceso penal- no debía limitarse a velar sólo por los derechos y garantías del acusado, sino también, y sobre todo, por los de la víctima del delito. “El autor y víctima se comportan como auténticos «socios», como una «pareja» (partner) inseparable. La víctima -siempre según V. Hentig- modela, configura, labra «su» propio autor y da forma al delito de éste. De un modo silencioso, más o menos inconsciente, presta su consentimiento al mismo, coopera a su ejecución,
71 72

Luis Rodríguez Manzanera. Criminología., p.71. Rodrigo Ramírez González. La Victimología., p.7. 73 López Rey y Arroyo. Manual de Criminología.TII, p.145.

51
conspira o provoca el crimen. «Interacción», «relación recíproca y cambiante», «intercambio»... son términos utilizados, para simbolizar esta perspectiva interaccionista”. “La tipología de Von Henting es muy amplia e imprecisa. Edad, sexo y capacidad mental son, por ejemplo, criterios que utiliza en sus clasificaciones y a los que concede relevancia «victimogenésica». Distingue, entre otras categorías, víctimas deprimidas, adquisitivas, desenfrenadas, libertinas, solitarias, temerosas, atormentadas, bloqueadas, luchadoras, etc. Al examinar el delito de estafa contrapone las víctimas «resistentes» y las «cooperadoras», llamando la atención sobre un fenómeno de interés: la víctima no sólo moldea al autor cada víctima tiene «su» autor-, sino al delito mismo, en el sentido de que ciertas personas o colectivos, por sus características (vg. inmigrantes con escaso nivel de instrucción), exhiben un alto riesgo de victimización”.74 Neuman: “Establece cuatro grandes grupos de víctimas, con sus respectivos subgrupos: a) víctimas individuales; b) víctimas familiares; c) víctimas colectivas; d) víctimas sociales. Las víctimas individuales, a su vez, pueden carecer de actitud victimal (víctima inocente, resistente, etc.), exhibir una actitud victimal culposa (vg., víctima provocadora solicitante, cooperadora, etc.) o incluso dolosa (vg., suicidio, comportamiento de la víctima de ciertos timos). Las víctimas familiares (vg., maltrato de niños y mujeres) arrojan elevadas cifras negras y producen tales desequilibrios emocionales que muy frecuentemente esta población victimizada deviene
74

H. Von Henting.Criminología.,p.89.

52
criminal. La víctima colectiva presenta tres subtipos: la comunidad como nación (vg., supuestos de traición o de rebelión), como comunidad social (vg., genocidio, delitos de cuello blanco, censura y uso abusivo de medios de comunicación, etc.) y como específicos grupos sociales lesionados en sus derechos (vg., tortura, disposiciones legales criminógenas, etc.) a través del propio sistema penal. La denominada víctima social comprende una serie de personas y colectivos que por su debilidad y falta de asistencia corren el riesgo de devenir víctimas del delito y de convertirse ellos mismos en delincuentes (víctimas del sistema: v.g., minorías, marginados, etc.)”.75

75

E. Newman. Criminología. , p.56.

53 DELITO Antecedentes
Conforme con el principio de legalidad, persona alguna puede ser penada si no ha cometido un acto descrito previamente en la ley. Se denomina a tal acción como delito y a la disciplina jurídica que lo estudia teoría del delito. Comúnmente se ha definido al delito como la acción u omisión penada por la ley. El delito, en su acepción genérica de infracción penal o hecho punible, es, en primer lugar, un hecho jurídico, en cuanto acontecimiento al que el derecho atribuye consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad, responsabilidad civil). Pero ese hecho no es natural sino humano, porque solo la conducta (activa o pasiva, positiva o negativa, acción u omisión) del hombre puede llegar a constituir delito y fundamentar la imposición de una sanción criminal. Se trata de un hecho humano, pero éste ha de ser, también necesariamente voluntario, ya que la voluntad es el límite de la responsabilidad penal (responsabilidad subjetiva o circunscrita a la culpabilidad); esa calidad está presente tanto en el dolo como en la preterintención y en la culpa, no así en el caso fortuito, por el cual no se responde nunca jurídico- penalmente en el derecho positivo.

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Se excluye, pues, de toda posible delictuosidad, los hechos humanos involuntarios, por lo cual resulta apropiado afirmar que el acto humano en el que el delito consiste es el fundamento universal de la responsabilidad penal. Pero, además, ese acto debe ser realizado ilícita y culpablemente. El delito es por definición un injusto culpable, un acto antijurídico realizado dentro de los límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad) pero lo que en verdad caracteriza técnicamente el fenómeno criminal, es que el injusto culpable aparece descrito por la ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la técnica legislativa de la tipicidad. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino tan solo el que se adecue cabalmente a un tipo penal. El acto injusto y culpable que está en la raíz de todo quebrantamiento de las normas penales tiene que ser, en todo caso y siempre típico. La tipicidad agota la materia de la punición, determina de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto ilícito y culpable para la punibilidad, esto es, para que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas denominadas penas criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios del derecho penal. En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario, esto es un acto jurídico de naturaleza ilícita y culpable, que se realiza típicamente. Cuando queremos averiguar qué es “delito” (es decir, cuáles son las características que tiene que tener un hecho

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para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar la respuesta en el Código penal. Aún sin necesidad de abrir el Código penal, sabemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas, pues carece hoy de sentido hablar de “delitos” que no sean conductas humanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas posibles, sólo algunas son delitos. Para poder distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no la son, debemos acudir a la Parte Especial del Código. No habrá delito, pues, cuando la conducta de un hombre no se adecuó a alguno de esos dispositivos. Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohíbe con relevancia penal. (“matare a otro”; “apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena”; “tuviere acceso carnal con persona de uno y otro sexo en los casos siguientes.”), etc. Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales decimos que se trata de una conducta típica o lo que es lo mismo que la conducta presenta la característica de tipicidad. De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genérico uno (conducta) y específico otro (tipicidad), es decir que la conducta típica es una especie del género conducta. No obstante, con la sola característica de tipicidad no se individualiza suficientemente la especie de delito,

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porque no toda conducta típica es un delito, puesto que hay casos en que no hay delito porque no hay conducta. (Fuerza física irresistible, inconsciencia). Otros en que no hay delito porque no hay tipicidad. Algunos supuestos de error, cumplimiento de un deber jurídico. Pero también hay casos en que para la ley penal no hay delito pese ser una conducta típica. En efecto: si acudimos al listado que consta en la ley, vemos que hay supuestos en que operan permisos para realizar acciones típicas.- el estado de necesidad, la legítima defensa, la obediencia legítima- Técnicamente, decimos en todos estos casos que opera una causa de justificación que excluye el carácter delictivo de la conducta típica. De esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas típicas. Cuando la conducta típica no está permitida, diremos que, además de típica será también contraria al orden jurídico funcionando como unidad armónica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para realizarla. A esta característica de contrariedad al orden jurídico funcionando como conjunto armónico (que se comprueba por la ausencia de permisos) la llamaremos antijuricidad o antijuridicidad y decimos que la conducta es, además de típica, antijurídica. Consecuentemente, para que haya delito, no será suficiente con que la conducta presente la característica de tipicidad, sino que se requerirá que presente también un segundo carácter específico: la antijuricidad o antijuridicidad.

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Pese a esto, veremos que hay supuestos de los que se deduce que no toda conducta típica y antijurídica es un delito, porque menciona supuestos en que la conducta es claramente típica, en que nadie puede juiciosamente decir que hay un permiso, y, sin embargo, tampoco hay delito. Así, el que por su incapacidad psíquica no puede comprender la antijuricidad de su hacer (el vulgarmente llamado “loco”), no comete un delito pero su conducta es típica y no se encuentra amparada por ninguna causa de justificación (porque el loco- por el mero hecho de ser loco no tiene” permiso para matar). El “loco” realiza una conducta típica y antijurídica, que no es delito. En doctrina, llamamos a la conducta típica y antijurídica, un “injusto penal”, reconociendo que el injusto penal no es aún un delito, sino que, para serlo, ha menester serle reprochable al autor en razón de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito que no se da, por ejemplo, en el supuesto del “loco”, a quien – en razón de su incapacidad psíquica – no se le puede exigir otra conducta. A esta característica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter específico del delito. La antijuridicidad es una característica de la acción, en tanto que lo injusto es la acción antijurídica como totalidad, es decir, “la acción misma valorada y declarada antijurídica”. Será un injusto penal si esa acción a más de antijurídica se adecúa a una hipótesis típica, esto es si se cumple la adecuación típica”.76

76

A. Zambrano P. Derecho penal. PG. , p.32.

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De esta forma esquemática habremos construido el concepto de delito como conducta típica, antijurídica y culpable.77 a. Carácter genérico: Conducta Tipicidad (objetiva) Antijuricidad (objetiva) Culpabilidad (subjetiva)

b. Caracteres específicos:

Conceptos y definiciones
El delito para Jakobs es no más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su portador. El delito supone una comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre personas, desnaturalizada por la norma. El delito no supone un suceso entre seres humanos, como así también no está determinado por la afectación a un bien jurídicamente protegido. El delito es la desautorización de la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuado.78 Alimena: "Una vez escrita la ley, es delito todo hecho prohibido bajo la amenaza de una pena".79 Antolisei: ''Es delito aquel comportamiento humano que, a juicio del legislador, contraría con los fines del Estado y exige como sanción una pena (criminal. Un acto humano descrito en el modelo legal y culpablemente
77 78

E. Raúl Zaffaroni. Manual de derecho penal. P-G., p. 317 Ss. Günther Jakobs. Derecho penal. PG., p.78. 79 B. Alimena-Delitos contra las personas., p.78.

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cometido, por el cual es aplicable la pena".80 Beling: "Delito es una acción típica, antijurídica, culpable, cubierta con una sanción penal adecuada a la culpabilidad, y que llena las condiciones legales de punibilidad."81 Bentham: "Un acto prohibido (por los legisladores) es lo que se llama delito".82 Berner: "Aquella especie de acciones inmorales por las que el particular ofende la voluntad de todos, atacando a un derecho público o privado, y aún a la religión y las costumbres, en cuanto el Estado necesita de ellas para su conservación.83 Bettiol: "Es la violación de un deber de fidelidad del individuo hacia el Estado; un deber concreto y específico que deriva de la posición que el individuo disfruta en el seno de la comunidad".84 Blackstone: "Acto cometido u omitido en violación de una ley pública".85 Böhmer: "Es un acto libre (hacer u omitir) antijurídico, culpable y punible".86 Brusa: "Es delito una acción u omisión moralmente
80 81

F. Antolisei. Manual de Derecho Penal.PG.,p.54 E.V.Beling. Esquema de Derecho penal, p.67. 82 Bentham. Derecho penal., p.67. 83 Berner. Tratado de Derecho penal. TI., p.98. 84 G. Bettiol. Derecho penal., p, 58. 85 Blackstone. Derecho penal, p.34. 86 Böhmer. Derecho penal., p.56.

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imputable al hombre, con la que infringe el derecho garantizado con pena por la ley jurídica promulgada para la seguridad general de los ciudadanos"87 Carmignani: "La infracción de leyes del Estado protectoras de la seguridad privada y pública, mediante un hecho humano cometido con intenci6n directa y perfecta".88 Carneluti: "Bajo el perfil jurídico, es un hecho que se castiga con la pena mediante el proceso".89 Carrara: "Es la infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".90 Clerk: "Desde el punto de vista jurídico, el delito es un hecho reprimido por una ley, por medio de una pena, o si se prefiere, es un acto externo, moralmente imputable a una persona y constitutivo de una violación de la ley".91 Corre: "Un atentado contra el derecho de los demás, resumido en la libertad de ser u obrar, según ciertas modalidades convencionales para los individuos y las colectividades".92 Cuello Calón: "La acción prohibida por la ley bajo la
87 88

Brusa. Derecho penal., p.73. Carmignani. Elementos de Derecho criminal., p.52. 89 Carneluti. Teoría General del delito, p.91. 90 Carrara. Curso de Derecho criminal, TI, p.95. 91 Clerk Derecho penal., p.82. 92 Corre. Derecho penal., p.34.

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amenaza de una pena".93 Durkheim: "Es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos, dotados de una energía y de una previsión particulares".94 Ferri: "Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado".95 Feuerbach: "Una sanción contraria al derecho de otro conminada por una ley penal'.96 Filangieri: El delito es "un hecho humano contrario a la ley".97 Florián: "Un hecho culpable del hombre, contrario a la ley, conminado por la amenaza penal".98 Franck: "Una acción no puede ser perseguida legítimamente y castigada por la sociedad sino en cuanto ella es la violación, no de un deber, sino de un derecho individual o colectivo fundado, como la sociedad misma, sobre la ley moral".99 Garofalo: "El delito social o natural es una lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los
93 94

Cuello Calón. Derecho penal. TI, p.25. Durkheim. El suicidio, p 45. 95 Ferri. Principios de Derecho criminal., p.54. 96 Feuerbach. Tratado de Derecho penal.p.34. 97 Filangieri. La ciencia de la legislación.p.32. 98 Florián. Derecho penal., p.51. 99 Franck. Comentarios al Derecho penal. P.23.

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sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad), según la medida en que se encuentran en las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la sociedad".100 Garraud: "Infracción es una acción o una omisión cometida en violación de las leyes que tienen por objeto mantener el orden social y la tranquilidad pública. La infracción a la ley penal toma la calificación general de delito, por el que se entiende el acto punible."101 Gerland: "El acto antijurídico y culpable, punible por una disposición jurídica en vigor".102 Giner: "Toda perturbación consciente y voluntaria del derecho".103 Gómez: "Es un hecho humano, antijurídico, real o potencialmente lesivo de un bien o interés protegido por la ley".104 Grispigni: "Es delito aquella conducta que imposible o pone en grave peligro la convivencia cooperación de los individuos que constituyen sociedad; conducta humana correspondiente al descrito por una norma penal".105 hace y la una tipo

Hälschner: "El delito tiene un supuesto que es la ley y,

100 101

Garofalo. Criminología, 14. Rene Garraud.Traité de Droit penal francais., p.67. 102 Gerland. Derecho penal., p.45. 103 Giner. Teoría jurídica del delito., p.52. 104 Gómez. Tratado de Derecho penal.p.67. 105 F.Grispigni. Derecho penal italiano., p.48.

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en su aparición, es una acción contraria a la ley".106 Hamon: "Todo acto consciente que lesiona la libertad de obrar del individuo de la misma especie que el autor del acto".107 Hamel: ''Todo delito previsto (el delito en concreto) como una conducta humana consistente en hacer o en no hacer porque está prohibida por el derecho con pena".108 Ihering: "Es delito el riesgo de las condiciones vitales de la sociedad que, comprobado por parte de la legislación, solamente puede provenirse por medio de la pena".109 Impallomeni: "El delito es un acto prohibido por la ley con la amenaza de una pena, para la seguridad del orden social constituido en el Estado".110 Ingenieros: "Una transgresión de las instituciones impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la existencia".111 Jiménez de Asúa: "El delito como acto típicamente antijurídico imputable y culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conminado con una pena o, en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella".112
106 107

Hälschner. Manual de Derecho penal., p. 65. Hamon. Teoría de la acción, p.94. 108 Hamel. Derecho y moral., p.71. 109 Rudolf Von Ihering. El fin de derecho.,p.34. 110 Impallomeni. Derecho penal., p.34. 111 J. Ingenieros. Criminología., p.14. 112 L. Jiménez de Asúa Tratado de Derecho penal.TII,p124..

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Kenny: "Los delitos son las infracciones cuyas sanciones presentan un carácter represivo y son remisibles por la Corona, siempre que estas sanciones puedan ser objeto de remisión".113 Lanza: "Es la violación de la ley penal".114 Lefort: "Todo acto contrario a la justicia y a la utilidad social, realizado en oposición a las prescripciones señaladas por la ley penal en interés de la sociedad o de los individuos y cuyo conocimiento es de la competencia de la justicia represiva positiva".115 Le Sellyer: "La criminalidad es cualidad de ciertos actos, que los, hace susceptibles de aplicación de una ley penal".116 Liszt: "El delito es un acto humano culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena".117 Logoz: "La infracción (o delito, en el sentido amplio de la palabra), es un comportamiento humano especificado por la ley contrario al derecho, culpable y que la ley sanciona por medio de una pena".118 Maggiore: "Delito (reato) (aparte del delito natural) es toda acción que el legislador, en un momento histórico dado, considera dañosa o peligrosa para el orden
113 114

Kenny. El delito .p. 51. Lanza.Filosofí el Derecho, p.21. 115 Lefort. Strafrehts, p.13. 116 Le Sel1yer.Teoría de la política criminal., p.24. 117 Fran von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, p.16. 118 Logoz. Derecho penal., p.14.

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constituido y por tanto merecedora de aquella grave sanción que es la pena".119 Manzini: "El delito (reato) considerado con su noción formal (concepto), es el hecho individual con que se viola un precepto jurídico provisto de aquella sanción especifica de corrección indirecta que es la pena en sentido propio.120 Massari: "Delito (reato) es el hecho al que el ordenamiento jurídico asocia una sanción penal".121 Maxwell: "Todo acto castigado por las leyes escritas o consuetudinarias de una sociedad política".122 Mayer: "Delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable".123 Mendelssohn: "La infracción es el hecho biológico, psicológico, social o mixto, proveniente de la relación antagonista de la pareja penal (infractor-víctima), sancionado por las leyes represivas".124 Mezger: "Es delito la acción típicamente antijurídica y culpable".125 Miller: "Delito puede ser generalmente definido como la comisión u omisión de un acto que la ley prohíbe o
119 120

G. Maggiore. Derecho penal.TII., p.45. Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho penal.TII, p.56. 121 Massari. Derecho penal., p.72. 122 Maxwell. Filosofía el derecho, p.43. 123 Max Ernest Mayer. Derecho penal.,p-16124 Mendelssohn. Traite de droit criminel, p.14. 125 Mezger. Tratado de derecho penal, TI, p.12.

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manda bajo la inflexión de una pena que ha de ser impuesta por el Estado en su nombre o conforme a un procedimiento".126 Montes: "Una violación voluntaria del derecho, cuyo restablecimiento exige una sanción penal, o en otras palabras la violación de una norma necesaria para la vida social, y cuyo cumplimiento es o debe ser exigido bajo la amenaza de una pena, hállese ésta o no establecida, en un pueblo determinado, por una ley positiva".127 Mouton: "Violación de aquella parte de seguridad y de fe pública que en una sociedad civilizada dispensa al hombre de la eterna vigilancia y de la defensa continua a que se vería obligado si fuera salvaje".128 Mouyart de Vouglans: "Todo acto prohibido por la ley, como perturbador del orden exterior de la sociedad, y por el cual se somete a quien lo comete a ciertas penas que se establecen a ese efecto".129 Núñez: "Un hecho típico, antijurídico y culpable".130 Ortiz Muñoz: "Es delito criminal el hecho ilícito y culpable sancionado con una pena".131 Ortolan: "Es toda acción o inacción exterior que vulnera la justicia absoluta cuya represión importa para la concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano
126 127

Miller. Derecho penal., p.23. Montes. Introducción Derecho penal, p.15. 128 Mouton:Derecho penal, p.34. 129 Mouyart de Vouglans, p. 19. 130 Núñez. Derecho penal argentino. TI, p.35. 131 Ortiz Muñoz. Curso breve de Derecho penal. 24.

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definida y a la que la ley ha impuesto pena".132 Pannain: "Es el hecho individual que viola un precepto jurídico unido de aquella sanción específica, que es la pena".133 Petrocelli: "La acción prohibida por el derecho con la amenaza de la pena".134 Proal: "La violación de un deber social exigido para la conservación de la sociedad".135 Puglia: "La violación del orden jurídico contra la que es único remedio la pena o represión".136 Ramos: "El delito es la violación de la norma que da origen a la ley penal, norma que recoge los elementos constitutivos de la medida media del sentimiento colectivo".137 Ranieri: "Delito es el hecho humano previsto de modo típico por una norma jurídica sancionada con pena en sentido estricto (pena criminal), lesivo o peligroso para los bienes o intereses considerados merecedores de la más enérgica tutela y expresión reprochable de la personalidad del agente, tal cual es en el momento de su comisión".138

132 133

Ortolan Tratado de Derecho penal.p.83. Pannain.Làntigiuridicitá., p.36. 134 Petrocelli. Derecho penal. , p.32. 135 Proal. Introducción Derecho penal.,p.31, 136 Puglia. Derecho penal., p.12. 137 Ramos. Derecho penal. P.11. 138 Ranieri. Manual de Derecho penal.,p-47.

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Richter: "Una lesión de los derechos ajenos que resulta de la leve voluntad y de mala intención".139 Rivarola: "Hecho punible es el concepto que puede comprender en su mayor generalidad, todos los hechos a los cuales la ley haya prefijado una pena". Rocco: "Es una acción antisocial que produce indirectamente y revela, al mismo tiempo, en su autor, un peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente organizada".140 Romagnosi: "El acto de una persona libre e inteligente, dañoso a los demás y a la justicia".141 Rossi:"Todo acto señalado con una sanción penal".142 Rousseau: "Todo malhechor ataca al derecho social, se hace por sus malas acciones traidor a su patria y deja de ser un miembro de ella, violando sus leyes y aun haciéndole la guerra".143 Roux: "La manifestación de voluntad obrando contra el derecho".144 Sabatini: "El delito (reato), como hecho antijurídico penal o ilícito penal, no es otra cosa que la violación de los preceptos jurídicos penalmente sancionados".145
139 140

Richter .Derecho penal., p.23. Rivarola. Derecho penal., p.34. 141 Rocco. Cinco estudios sobre Derecho penal.p.25 142 Romagnosi. Génesis del Derecho penal., p.22. 143 Rossi Tratado de derecho penmal, p.18. 144 Rousseau .El contrato social., p.56. 145 Sabatini. Derecho penal., p.11.

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Saldaña: "Delito es, pues, el ataque al régimen social, en sus instituciones fundamentales: tal caso son, en un pueblo dado, tituladas (esto es invocadas como poseídas) o representadas por hombres".146 Sauer: "Un querer y obrar antijurídico (socialmente dañoso) y culpable, insoportable cultural y éticosocialmente, en contradicción grave con la Justicia y el Bien Común".147 Servan: "Yo llamo delito a toda acción que daña a la sociedad política, sea haciendo lo que las leyes prohíben, sea omitiendo lo que ellas ordenan como necesario".148 Silvela: "La violación o quebrantamiento del derecho por actos de la libre voluntad o con conciencia, no sólo del acto, sino además de que es opuesto al derecho".149 Soler: "Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta".150 Stephen: "Violación de un derecho considerada en relación con la mala tendencia que tal violación manifiesta, respecto a la sociedad en general".151 Stoppato: "Una agresión intencional y voluntaria que impide o turba la efectuación de los fines naturales y

146 147

Saldaña.Manual de derecho penal., p.23. Sauer Wilhelm. Derecho penal. p, 33. 148 Servan Derecho penal.,p.31.. 149 Silvela Luis. El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación 150 Soler, Sebastián. Derecho penal argentine.,p.10. 151 Stephen. Derecho penal., p.21.

española., p.9.

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sociales del hombre".152 Stooss: "Es el daño o riesgo culpable de un bien que el legislador penal debe proteger, en nombre del interés público contra tales ataques, mediante la eficacia de la pena".153 Taranto: "Es la violación del derecho que produce perturbación en el orden jurídico".154 Tarde: "La idea del crimen implica esencialmente, naturalmente, la de un derecho o la de un deber violado".155 Tejedor: "Es toda acción u omisión prevista y castigada por una ley penal que está en entera observancia y vigor".156 Tissot: "Hay delito, en la más alta acepción de la palabra, siempre que se comete una violación voluntaria suficientemente probada y libre, del derecho del otro".157 Titman: "La lesión de un bien de los particulares… o de un bien del Estado".158 Told Mei: Es la "voluntaria violación de una ley para cuya obediencia el Estado está en la necesidad de

152 153

Stoppato. Derecho penal., p.25. Stooss. Manual de Derecho penal., p.21. 154 Taranto. Derecho penal., p.23. 155 Tarde. Sociología. p.24. 156 Tejedor. Proyecto, p.33. 157 Tissot. Derecho penal., p.31. 158 Titman. Derecho penal., p.34.

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proveerla de sanción penal".159 Tosti: "La violación de una norma de conducta que produce alarma social".160 Vannini: "El hecho descripto en la norma que lo veda bajo amenaza de pena criminal" (aspecto preceptivo). "Un hecho del hombre reproduciendo la hipótesis criminosa formulada abstractamente en la norma penal" (aspecto fenoménico).161 Wachenfeld: "Una acción culpable sancionada con una pena".162 Zavala Baquerizo, considera que el “delito es un acto típico y antijurídico”. Ni la culpabilidad, ni la pena integran el delito.

159 160

Told Mei. Derecho penal, p.15. Tosti. Derecho penal. , p.13. 161 Vannini.Manuale di diritto penale., p.24. 162 Wachenfeld. Derecho penal, p.14.

72 TEORIA DEL DELITO Antecedentes
A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas científicas, imperantes por entonces, los juristas se preocuparon de identificar los "elementos naturales" del delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza síquica o biológica. El origen de la "teoría del delito", debemos referimos, sin duda, a la publicación del Tratado de Derecho penal de Franz von Liszt, realizada diez años después de la entrada en vigencia del Código penal alemán de 1871. En esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre las nociones de culpabilidad y antijuridicidad. En 1906, Ernest von Beling, propone, en su obra “Lehre von Verbrechen”, un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, el delito es concebido como un comportamiento humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y culpable. Por típico, se entiende "conforme a la descripción contenida en la disposición penal" (Tatbestand). El tipo legal, fue considerado un descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento físico exterior) que consistía en la relación psicológica existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que reducía al derecho a un conjunto de normas dictadas por el legislador. El acto realizado era, en consecuencia, considerado ilícito cuando contradecía el derecho positivo.

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La descripción naturalista de la infracción deviene apoyada en el sistema conceptual del positivismo jurídico- la base de las investigaciones penales. Su esquema (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora. Se puede sostener que esta concepción clásica del delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el ámbito del derecho y en la resolución de problemas penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas. El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde la perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de ideas denominada “teoría neokantiana del conocimiento". La idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad del mundo normativo. El primer efecto de esta idea fue la constatación que del análisis empírico de la realidad no es posible extraer criterios normativos que nos permitan apreciar axiológicamente esta realidad. La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a los fines axiológicos de derecho penal que no son contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídicoprevisto completamente en la ley. La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales: primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos del tipo legal.

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Segundo, la constatación que la antijuridicidad es tanto material (violación de los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas). Tercero, el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico. Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron criticadas por la teoría finalista. A la idea de distinguir, con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta (defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la "naturaleza de las cosas". Según Welzel, el comportamiento humano debe ser comprendido desde una perspectiva ontológica. Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni alterado por el legislador al elaborar las normas legales. La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el comportamiento humano, caracterizado, esencialmente, por su estructura finalista. Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en función de uno de estos fines. Su capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene de prever las consecuencias de su acción y del conocimiento que posee respecto a la causalidad. La aceptación de los criterios de Welzel comporta una modificación profunda de la sistemática del delito. La tipicidad no puede ser más considerada como la descripción objetiva de la acción. Debe comprender,

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igualmente, la estructura finalista del comportamiento. Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las infracciones intencionales, la finalidad de la acción -que no es diferente del dolo o intención- constituye el elemento central del tipo subjetivo. Los elementos subjetivos que caracterizan la finalidad de la acción y que eran considerados extraños al tipo legal, se transforman en partes intrínsecas de la tipicidad. Los cambios en el dominio de las infracciones culposas han sido también fundamentales. La nueva estructura de la tipicidad hace necesario separar, claramente, las infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar un daño a terceros. Para corregir esta deficiencia, los finalistas colocan en primer plano la violación del deber de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio. De esta manera, el finalismo logra depurar a la culpabilidad de los elementos psicológicos conservados por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el autor del acto típico. De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar, separadamente, las infracciones omisivas; pues, su peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se afirma la diferencia substancial entre las infracciones de comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen siempre la no realización de una acción exigida por el orden jurídico. Los elementos del delito omisivo deben ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto

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normativo. Las "innovaciones" del finalismo han permitido la rectificación global de las imprecisiones y contradicciones propias al neoclasicismo. En los últimos años, se ha producido una renovación de la teoría del delito. Se caracteriza, principalmente, por el abandono del procedimiento axiomático-deductivo del finalismo.163 Autores -como Roxin y Jakobs- tratan de innovar el análisis del delito mediante criterios que estarían en la base de un sistema, penal racional y liberal. Con este objeto, recurren a los innegables aportes de los modernos trabajos en el ámbito de la política criminal y de la criminología. Se llama “teoría del delito” a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir, cuáles son las características que debe tener cualquier delito. Esta explicación no es pura especulación, sino que atiende a una situación de carácter práctico, consistente en la fácil averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. En efecto; cuando el juez, el fiscal, el defensor o quien fuere, se encuentra ante la necesidad de determinar si existe delito en un caso concreto, como por ejemplo, la conducta de un hombre que se apoderó de una alhaja en una joyería, está obligado averiguar si esa conducta

163

José Hurtado Pozo. Manual de Derecho penal., p.319-322.

77
constituye o no-delito. Lo primero que debe saber es qué carácter debe presentar una conducta para ser delito. Puede argumentarse que es delito la conducta del sujeto en cuestión, porque se adecua a lo preceptuado en el delito de hurto, pero puede suceder que pese a adecuarse a ésta disposición, el sujeto hubiese tomado la alhaja por error, o que lo hubiese hecho porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro de muerte, o que la alhaja fuese de él. En cualquiera de estos supuestos, habrá que dar una respuesta: ¿el sujeto cometió un delito o no cometió ningún delito?164 Todo esto nos indica que para averiguar si hay delito en un caso concreto, tendremos que formularnos una serie de preguntas, o sea, que no basta preguntarnos “¿hubo delito?”, sino que él “¿hubo delito?” Debemos descomponerlo en un cierto número de preguntas. Las preguntas y su orden es precisamente lo que nos proporciona la teoría del delito, puesto que al explicarnos qué es el delito en general, dándonos los caracteres que debe presentar todo delito, nos está revelando las preguntas que deben responderse para determinar en cada caso si hay delito, y nos las está dando en un orden lógico.

164

E. Zaffaroni.. Derecho penal. PG., p,89.

78 ACCIÓN PENAL
Antecedentes La doctrina científica ha empleado diversas expresiones; por ejemplo, Delitala habla de Fatto, hecho; los alemanes, fundamentales en los estudios de la teoría de la acción, emplean la palabra acción, aunque posteriormente la denominan hecho, tat; de ahí la expresión straftat, hecho penal. Conviene señalar que la doctrina del acto o de la acción queda instalada, con carácter científico, en la moderna sistemática jurídicopenal debida a la aportación del maestro Franz von Liszt, aunque a finales del siglo XVIII fue esbozada por Ernst Ferdinand Klein y formulada inicialmente por Heinrich Luden, a mediados del siglo XIX. En cuanto a la terminología utilizada por los penalistas de raíz hispana, éstos, en número considerable, han preferido denominar el acto o acción como conducta, como Novoa Monreal, el cubano Carone y los mexicanos Carrancá y Trujillo y Jiménez Huerta, aunque este último se pronuncia por el valor sintomático de los actos sometidos a juicio” El delito es ante todo un acto humano, una modalidad jurídicamente trascendente de la conducta humana, una acción. La acción en amplio sentido consiste en la conducta exterior voluntaria encaminada a la producción de un resultado. La doctrina hasta ahora dominante considera la acción como un acontecimiento causal. Según Liszt, acción es la conducta humana que causa una modificación en el mundo exterior. Contra este concepto puramente causal, "naturalista", protesta Welzel al formular su doctrina de la

79
"acción finalista". La acción humana, sostiene, no es sólo un acontecimiento causal, sino un acontecimiento finalista. La acción humana es el ejercicio de una actividad finalista. La peculiaridad de la actividad humana consiste en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de aquélla, proponerse objetivos, escoger los medios necesarios y emplearlos conforme a un plan encaminado a la realización del fin propuesto.165 La acción consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por sí mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso mediante personas. Cuando el delincuente se vale de un inimputable, surge la figura de la autoría mediata, pues propiamente utiliza al sujeto que carece de capacidad ante el derecho, como si se tratara de un instrumento u objeto. La conducta se puede realizar mediante un comportamiento o varios; por ejemplo, para matar a alguien, el agente desarrolla una conducta a fin de comprar la sustancia letal, con otra prepara la bebida, con otra más invita a la víctima a su casa y con una última le da a beber el brebaje mortal.166

Conceptos y definiciones
Carrara: “El delito es una concurrencia de dos fuerzas, la moral y la física, que conjuntamente ensamblan la
165 166

Cuello Calón. Derecho Penal, pág., 333. Derecho penal. Griselda Amuchategui Requena., p, 49.

80
personalidad del individuo. La fuerza moral es la interna, predominantemente activa, y reside en la voluntad e inteligencia del agente, en tanto que la fuerza física es externa o pasiva y se manifiesta en el movimiento corporal. Ambas causan el efecto dañoso del delito, pero las dos no siempre están completas en el acto delictivo, y de ahí surgen los diversos grados del delito (es decir, todo lo que falta en la intención o en la ejecución). Por consiguiente, para que haya delito, se requiere una conducta humana, la cual puede ser un hecho positivo o negativo (material o externado). Será positivo cuando se trate de un movimiento corporal que se concrete en un resultado y este último sea un cambio o peligro de él en el mundo exterior (físico o psíquico). A su vez, será negativo cuando se trate de una voluntaria ausencia del movimiento corporal que se espera y que también origine un resultado. En resumen la conducta, la actividad, la acción humana (positiva o negativa), se constituye en el elemento fundamental del delito”.)167 Jiménez de Asúa: "La manifestación de voluntad que mediante una actuación produce un cambio en el mundo exterior, o que, por no hacer lo que se espera, deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda". 168 Chiovenda: La “acción es el poder jurídico de provocar con su demanda la actuación de la voluntad de la ley”169

167 168

F. Carrara. Programa TII, pág. 84. L. Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho penal. TII., pág. 56. 169 G. Chiovenda. Instituciones de derecho procesal civil, pág.78

81
Rocco: La acción es “un derecho público subjetivo del ciudadano frente al Estado a la prestación de la actividad jurisdiccional, perteneciente a los derechos cívicos”.170 Liszt: “La acción es la modificación del mundo exterior mediante una conducta voluntaria, ya consista en un hacer positivo o en una omisión”.(Concepto natural)171 Beling:”Acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior” (Concepto natural)172 Allfeld: “La conducta humana consistente en obrar consciente y voluntariamente sobre el mundo exterior mediante un movimiento corporal o mediante su omisión”173 Florián: La “acción representa y consiste en un movimiento del cuerpo humano que se proyecta en el mundo exterior y por esto determina en él una variación que puede ser ligera, casi imponderable e imperceptible, casi a modo de reflejo del movimiento mismo”.174 Maggiore: “Acción es una conducta positiva o negativa que produce un cambio en el mundo exterior”.175 Cuello Calón: “La acción comprende la conducta activa, es decir, el hacer positivo como la omisión, que es la conducta pasiva. Y que aquélla requiere de un acto de
170 171

Arturo Rocco. El objeto del delito y de la tutela jurídica penal. ,pág.47 Fran Von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, pág. 28. 172 E.Von Beling. Esquema de Derecho penal., pág.14. 173 Lehrbuch. TI, pág.20 174 E. Florián .Tratado de Derecho penal.. Parte General, pág.586. 175 . G. Maggiore Derecho penal, pág. 194.

82
voluntad y de una actividad corporal dirigida a la producción de un hecho que origine una modificación en el mundo exterior o el peligro de que éste se produzca”. Manzini: "La acción puede servir, para consumar un delito comisivo como un delito emisivo y la omisión puede concretar lo mismo un delito comisivo que un delito emisivo”.176 Welzel: "La acción humana es el ejercicio de la actividad finalista". La acción, es por lo tanto, un acontecimiento "finalista" y no solamente "causal". La "finalidad" o actividad finalista de la acción se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever, en determinada escala, las consecuencias posibles de una actividad con miras al futuro, proponerse a futuro la obtención de sus objetivos. Sobre la base de su conocimiento causal previo, está en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige el acontecer causal exterior hacia el objetivo y lo sobredetermina así como finalista. La finalidad es un acontecer dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no está dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso gráficamente hablando, la finalidad es "evidente", la causalidad es "ciega". Es todo comportamiento derivado de la voluntad, misma que implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es siempre algo que se
176

V. Manzini. Tratado de Derecho penal. TII, pág. 5.

83
quiere alcanzar; un fin; la acción es el ejercicio de una voluntad final. La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y otra externa; ambas es lo que se conoce como iter criminis, el camino del crimen hasta su realización final. (Concepto final de acción)177 Jescheck:”El concepto de acción no debe invadir el campo del tipo, pero por otra parte no puede estar vacío de contenido, sino que tiene que poseer suficiente sustancia, o sea suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los predicados de los siguientes elementos valorativos” “Acción es toda conducta socialmente relevante” (El concepto social de acción)178 Wessels: “Acción es la conducta socialmente relevante dominada o dominable por la voluntad humana”.179 Baumann: “Configura la acción como conducta humana llevada por la voluntad” (El concepto social de acción)180 Herzberg:” La acción del Derecho penal es el no evitar evitable en posesión de garante” (Concepto negativo de acción)181

177 178

Hans Welzel. Derecho penal alemán., pág. 53. H. Jescheck. Tratado de Derecho pena.TI,.pág141. 179 J.Wessels.Derecho penal.PG., pág.23. 180 J. Baumann. Derecho penal.TII, pág. 10. 181 Herzberg. Comentario al Derecho penal., pág.177.

84
Roxin:”En primer lugar acción es todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre, o “del ámbito material, vital y animal del ser”, sin estar sometidos al control del “yo”, de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano.”182 Jakobs: “En la comisión concurren impulsos conscientes o inconscientes conducentes a la formación de un motivo para ejercitar el movimiento corporal correspondiente al resultado y que en la omisión, se produce un hecho que no se habría producido si el autor se hubiere motivado a impedirlo, actuando como corresponde y añade que «si se equipara evitabilidad y acción y se define acción como un suceso diferenciador entre un hacer y un omitir con independencia de cuál de ambas alternativas se realice, entonces la omisión se ajusta al concepto de acción y la acción es un supraconcepto que abarca tanto la comisión como la acción".183 Pisapia: Define como a la “acción penal como una iniciativa típicamente procesal dirigida a activar la función jurisdiccional del Estado para que actúe el Derecho Punitivo del Estado, es decir, obtener un pronunciamiento jurisdiccional en mérito a la existencia de la pretensión punitiva sustancial”.184 Mesa Velásquez: "Para la existencia del delito se requiere acción material o la omisión de un deber legal de
182 183

C. Roxin. Derecho penal.PG., pág.234. Günther Jakobs. Derecho penal. PG. TI., pág., 939. 184 Pisapia. Derecho penal., pág, 56.

85
obrar, que exterioricen la voluntad del agente y den causa al resultado o situación de peligro sancionados por la ley"185 Estrada Vélez: "El término acción resulta inadecuado en la terminología jurídica penal, por cuanto constituye uno de los aspectos de la conducta humana o comportamiento".186 Zavala Baquerizo: La acción es “el poder jurídico concedido por el Estado con el fin de estimular el órgano jurisdiccional penal cuando se ha violado una norma jurídica penalmente protegida”.187 Walter Guerrero: La acción penal es como “la institución del orden público y procesal establecido por el Estado, a través de la cual el Ministerio Público y los individuos, pueden llevar a conocimiento de la función jurisdiccional competente el cometimiento de un ilícito, a fin de que el órgano correspondiente inicie el proceso en contra del supuesto infractor”.188

185 186

Luis Mesa Velásquez. Lecciones de derecho penal., pág. 56. Estrada Vélez. Derecho pena.PG, pág.83. 187 Jorge Zavala B., El proceso penal. , pág, 87. 188 Walter Guerrero V, La acción penal. TII, pág, 97.

86 TEORÍAS La acción causal o natural
Los partidarios de la concepción causal o natural de la acción consideran a ésta como un puro suceso causal. Se trataría de un comportamiento corporal (fase externa), "objetiva de la acción", producido por el dominio sobre el cuerpo; es decir, libertad de inervación muscular, "voluntariedad" fase interna "subjetiva" de la acción: un comportamiento corporal causado mediante la 189 voluntad. El contenido de la voluntad, que se manifiesta en el movimiento corporal, no es considerado como un factor perteneciente a la acción. Su análisis deberá realizarse, según los defensores de la teoría causal, sea al determinarse la ilicitud del comportamiento, sea al analizarse si el agente actuó culpablemente. Sus actuales defensores han criticado y modificado este planteamiento original. Con exactitud, se afirma que es insuficiente aseverar que la acción es un movimiento corporal voluntario, ya que sólo se refiere al accionar positivo. Baumann, uno de sus principales defensores, expresa que acción es "conducta humana guiada por la voluntad" y hace resaltar que este su concepto sólo exige que la conducta corporal sea guiada por la voluntad, y no que esté dirigida a un objetivo. Para él, su teoría de la acción es "causal" sólo en cuanto "la voluntad tiene que ser la causa de la conducta corporal" y el concepto de

189

V. Beling. Esquema de Derecho penal., p.19-20.

87
acción es un concepto jurídico elaborado en consideración a la situación específica del derecho penal alemán.190 Pese a todo la concepción causal no brinda una correcta explicación de los comportamientos omisivos, muchos de los cuales no son producidos por un impulso de voluntad. Es el caso, de las omisiones inconsciente. El guardavía que se duerme y no hace el cambio de agujas, produciendo un grave accidente. A pesar de designársele con la denominación de "causal o natural", este criterio no pretende, en realidad, describir la "naturaleza" de la acción. Se trata más bien de una noción normativa: la causalidad es elegida como nota distintiva. En este punto radica su insuficiencia; pues, este elemento no es una nota distintiva del comportamiento humano. Y porque éste puede y es, realmente, considerado desde otras perspectivas. El criterio causal implica una excesiva amplitud del concepto de acción, con el que se comprenderían diversos comportamientos que no están directamente relacionados con el suceso.191

La acción finalista
Esta concepción afirma que la acción es un comportamiento humano sometido a la voluntad orientada hacia un resultado determinado. La finalidad de la acción resulta del hecho que el hombre, consciente de su poder causal, puede prever, en cierta medida, los efectos posibles de su actividad; así mismo, él puede tratar de alcanzar fines diferentes y dirigir, según un plan,
190 191

Baumann. Derecho penal., p.102. Jescheck. Ob.cit.p.166.

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su actividad hacia un objetivo determinado. Según Welzel, la dirección final de una acción se cumple en dos fases. La primera, que se desarrolla en la esfera del pensamiento comprende tanto la selección, por parte del autor, del fin que quiere alcanzar; como la elección (en base a su saber causal) de los medios de acción necesarios para realizar dicho objetivo y el cálculo de los efectos concomitantes o accesorios que están vinculados a los factores causales considerados junto al logro del fin. La segunda etapa, que se desarrolla en el mundo exterior, consiste en que el agente después de haber cumplido con las operaciones antes señaladas, pone en movimiento, de acuerdo a un plan, los medios de acción (factores causales) elegidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin y los efectos concomitantes (incluidos en el complejo total a realizar).192 Esta segunda etapa es, en realidad, un proceso causal sobre determinado por la elección del fin y de los medios en el dominio del pensamiento. Posteriormente, Welzel consideró que mejor sería hablar de acción cibernética en lugar de finalista, por cuanto este término se conforma más a la peculiaridad determinante de la acción, esto es, su dirección y encauzamiento. La finalidad de la acción no es lo mismo que la voluntariedad de que hablan los seguidores de la tesis causalista. Para éstos es suficiente que el comportamiento puede ser referido a una manifestación de voluntad. Los finalistas, por el contrario, exigen que se determine el contenido de la voluntad. La voluntad consciente de la

192

H. Welzel. Derecho penal alemán. , p.89.

89
meta, rectora del suceso causal, constituye la columna vertebral de la acción193. En los casos de los delitos dolosos, los finalistas identifican finalidad y dolo. Busch sostiene que "esta voluntad de actividad final y que sustenta la acción, es idéntica al dolo desprovisto de todo contenido ético- sea que se agote en él, sea que lo comprenda como parte de sí misma". De esta manera, el dolo es considerado como elemento subjetivo de la acción y del injusto y se le arranca del campo de la culpabilidad.194 En relación a los delitos culposos, afirman los finalistas que el objetivo de tales hechos constituye una propia finalidad del ser, un real proceso psicológico, que se refiere a un resultado extra típico.195 Welzel parte de una crítica severa contra el relativismo axiológico y el normativismo del pensamiento jurídico neokantiano. En las "estructuras lógico-objetivas" del mundo -impregnado de sentido por la vida comunitariaconstata la fusión de elementos críticos y axiológicos. Desde esta perspectiva, describe las "estructuras lógicoobjetivas" como constantes antropológicas que preceden al derecho y que el legislador no puede, por tanto, modificar y a las cuales debe atenerse estrictamente. En derecho penal, la estructura lógico-objetiva fundamental es, según Welzel, la acción humana caracterizada, en particular, por estar orientada hacia un fin determinado196.

193 194

H. Welzel. Ob.cit.p.31 Busch, Derecho penal., p.48. 195 Maurach. Ob.Cit., p.183. 196 Welzel. Ob.Cit., p.33.

90
Contra esta idea esencial del finalismo se dirige la crítica que afirma la dependencia de la finalidad del comportamiento humano con relación al sistema normativo. Son los objetivos de éste los que permiten caracterizar la finalidad de la acción. La noción de acción del finalismo no sería, contrariamente a sus afirmaciones, una noción crítica y prejurídica, sino más bien de carácter normativo. De modo que no se podría seguir invocando las "estructuras lógico-objetivas" para justificar el análisis de la infracción. Es cierto que es capacidad propia del hombre la de proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no siempre el hombre actúa de esta manera. Por lo que es exacto afirmar con Kaufmann, que "la acción final no es sino un tipo", un "modelo" de conducta humana, "una forma excepcional de acción". Es de considerar que tal definición no comprende a las diversas acciones automáticas (importantes en la circulación automotriz, por ejemplo), a las acciones intempestivas y violentas y a las acciones pasionales.197 Esta circunstancia es, generalmente, admitida por los partidarios del finalismo. Así, Stratenwerth dice que estos "supuestos faltan en el momento voluntario en el sentido tradicional de la teoría de la acción"; pero, al mismo tiempo, afirma que, "no obstante su carácter inconsciente, se trata de acciones dirigidas de tal manera que pueden resultar conscientes". Este autor alemán se esfuerza, pues, en explicar que "comportamientos inconscientes son posibles de ser dirigidos hacia un fin", y que "sólo en la medida en que lo sea, es razonable incorporar1os al
197

Arthur Kaufmann. Ob. Cit .p. 95.

91
concepto como objeto posible de la valoración jurídicopenal". Este esfuerzo no logra, sin embargo, neutralizar de manera satisfactoria las objeciones formuladas contra la teoría finalista. El concepto finalista de acción no comprende el comportamiento omisivo ni explica cabalmente la acción culposa (producción de un resultado ilícito mediante negligencia). A fin de superar las críticas que se hacen, fundamentalmente, a su concepción en el dominio de las acciones culposas, es que Welzel se refirió a la noción de cibernética. Los esfuerzos de los finalistas en este sentido no han sido efectivos; de allí que se pueda sostener que la "historia de la teoría finalista es la historia de sus diversos y cambiantes intentos para explicar los delitos culposos". Es cierto que la acción, en un comportamiento culposo, es también una acción final; pero, asimismo, también es cierto que esta su finalidad es jurídicamente irrelevante (extratípica) y que las valoraciones penales (antijuricidad y culpabilidad) no se refieren a ella. Se critica, igualmente, a la teoría finalista por su concepción natural del dolo (considerado sólo como fenómeno psicológico: intención) y porque la naturaleza misma de la finalidad no permite comprender al denominado dolo eventual.

La acción social
De acuerdo a los partidarios de la concepción social, el criterio común que permite elaborar un concepto único de acción, comprensivo del hacer y del omitir, es el carácter socialmente relevante del comportamiento humano. Según ellos, su tesis constituye una solución

92
intermedia entre los normativos puros.198 criterios ontológicos y los

Por comportamiento se entiende cada respuesta del hombre a las exigencias del mundo circundante, conocidas o cognoscibles, mediante la realización de una de las posibilidades de acción que, de acuerdo a su libertad, se encuentran a su disposición Tal respuesta puede consistir en la ejecución de una actividad final (orientada hacia un fin determinado); en la no realización (inactividad) de un acto ordenado (no necesariamente por la ley); o, en ciertos límites, en la producción de un resultado mediante un suceso en principio controlable (causalidad).199 Según esta concepción, socialmente relevante implica la relación del individuo con el mundo circundante, el que es alcanzado por sus efectos. Por lo que es necesario que el comportamiento sea eficaz hacia el exterior; siendo suficiente, en caso de omisión, la no producción de los efectos que hubiese ocasionado la acción esperada.200 De esta manera, los partidarios de la acción social tratan, evitando los errores de los causalistas, de comprender las diversas formas de comportamiento. El elemento común a éstas sería su carácter socialmente relevante. Determinar la importancia de la acción supone un punto de referencia que es de naturaleza normativa. Un
198 199

J. Wessels. Derecho penal.PG., p.59. Jescheck. Ob. cit. p. 166. 200 Jescheck. Ob. cit. p. 169.

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ejemplo claro es el de los actos omisivos. Esta forma de acción se explica sólo con referencia al comportamiento omitido; es decir, se espera que alguien realice una acción determinada. La expectativa a la ejecución de esta "acción esperada" está condicionada por una norma. Así, la tesis de la acción social-continuadora de la causalista- es también un criterio normativo que está obligado, para constituir una noción unitaria y general, a dejar de lado el substrato fáctico del comportamiento. Las mismas observaciones se pueden formular con relación a otras propuestas tendientes a caracterizar la acción. Es el caso del criterio de Kaufmann, conocido como "teoría de la acción personal". Según este autor, la "acción humana" es la configuración responsable, provista de sentido, de la realidad, con consecuencias causales que la voluntad está en condición de dominar (y, por lo tanto, imputables al autor). De acuerdo a esta definición, resulta inadmisible aceptar que la omisión constituye una "configuración de la realidad".201

Elementos de la acción
a. b. c. d. la voluntad; la actividad; el resultado; y, la relación de causalidad o nexo causal.

Voluntad. Es el querer, por parte del sujeto activo, de cometer el delito. Es propiamente la intención; Actividad. Consiste en el "hacer" o actuar. Es el hecho
201

Kaufmann.Ob. Cit., p.114.

94
positivo o movimiento corporal humano encaminado a producir el ilícito; Resultado. Es la consecuencia de la conducta; el fin deseado por el agente y previsto en la ley penal; y, Nexo de causalidad. Es el ligamento o nexo que une a la conducta con el resultado, el cual debe ser material. Dicho nexo es lo que une a la causa con el efecto, sin el cual este último no puede atribuirse a la causa.

Causalismo Acción
Movimiento corporal voluntario (Con voluntad del movimiento corporal) Causas de exclusión de la acción Estado de inconsciencia absoluta Fuerza física irresistible Actos reflejos

Conclusión
La conducta es el primero de los elementos que requiere el delito para existir. Algunos estudiosos le llaman acción, hecho, acto, acontecimiento, actividad. La conducta es un comportamiento humano voluntario (a veces una conducta humana involuntaria puede tener, ante el derecho penal, responsabilidad culposa o preterintencional), activo (acción o hacer positivo), o negativo (inactividad o no hacer), que produce un

95
resultado. Como antes se preciso, sólo el ser humano es capaz de ubicarse en la hipótesis de constituirse en sujeto activo; por tanto, se descartan todas las creencias respecto a si los animales, los objetos o las personas morales pueden ser sujetos activos del delito. Ante el derecho penal, la conducta puede manifestarse de dos formas: de acción y de omisión.

96 EL TIPO Y TIPICIDAD
Antecedentes Beling, al denominar "tipo" (Tatbestand, literalmente "supuesto de hecho") al conjunto de elementos(acción, antijuridicidad y culpabilidad), obtuvo para la teoría del delito una nueva categoría, que podía ser introducida entre los conceptos de la "acción" y la "antijuridicidad". Antes la mayoría de los autores habían definido el delito como "acción antijurídica, culpable y amenazada con pena", La tipicidad se escondía entonces en la expresión "amenazada con pena"; Beling caracterizó con razón esa formulación como "difusa" 202, porque no permite reconocer qué cualidades ha de tener una acción para estar amenazada con pena. Frente a esto, la nueva categoría del tipo ofrecía la posibilidad de asignar una firme posición sistemática a numerosos "elementos errantes de aquí para allá" anteriormente sin un lugar fijo en la teoría general del delito, como las "teorías del resultado de la acción, de la causalidad, del objeto del hecho, del contenido de los delitos de omisión, etc."203. La tipicidad principio fundamental del Derecho penal, se torna en norma rectora de la ley penal, en una doble connotación: como principio rector propiamente dicho y como elemento del hecho punible; es decir, se le otorga importancia especial por la función que cumple, salvo que observemos el delito como injusto típico, en donde las funciones no serán de la tipicidad, sino de la visión sobre la antijuridicidad, de la vulneración en fin del bien
202 203

Beling. Ob. Cit. p.21. Beling. Ob. cit.p,28

97
jurídico, concretándose el modelo de Estado como “Estado social de derecho": Función de garantía. Garantía jurídico-política dotando de seguridad jurídica al ciudadano, garantía de libertad, desarrollo del principio de legalidad. Que en su creación apunta a la protección de bienes jurídicos. Función fundamentadora. Fundamento de ilicitud, pues mientras no se describa una conducta como ilícita, no se considerará como hecho punible, como delictuosa. Salvo que en sede de discusión se encuentre, como se debe encontrar, que en la creación de la norma penal se seleccione respecto a la hipotética vulneración, configurando un cambio en el concepto y estructura del hecho punible.204 Función sistematizadora. Enlaza la parte especial y la general del Código Penal. Función achacada más a la teoría de la tipicidad que a la tipicidad en sí misma considerada. Tal función ha de afrontarse ahora como de enlace por el bien jurídico y la vulneración, en punto de política criminal. Función motivadora. "El tipo legal al encerrar una valoración respecto a los actos de los sujetos, implica necesariamente, en cuanto al valor compromete u obliga al sujeto de una determinada sociedad, motivar al individuo a configurar su comportamiento de una determinada manera: no matar, no hurtar, socorrer, etc. El tipo legal a través de la norma tiene pues, una función motivadora, que es esencial para la inteligibilidad (los resultados no se pueden motivar) y legitimidad del
204

Reyes Echandía. Derecho penal, p.97.

98
derecho penal (pues de otro modo sería el ejercicio de la pura fuerza o coacción del Estado)”.205 Ernest Von Beling, afirma que “no existe delito sin tipicidad”, configurándose la tipicidad como elemento autónomo del delito, "de eminente naturaleza descriptivo-objetiva, e independiente del juicio de valor sobre la antijuridicidad y del contenido subjetivo de la conducta misma". 206 La tipicidad es el estudio de los tipos penales y, el tipo penal se puede definir como "la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible". Abstracta descripción es, entonces, característica de la ley que lo contiene, realizada por el legislador, que ha de ser el ordinario, atado al principio de legalidad o de reserva constitucional; de una conducta, pues de la posibilidad hipotética de ellas el Estado, el legislador, solo escoge algunas en aplicación de los principios fundamentales del Derecho penal, que considera como contraria a derecho. Identificase así un comportamiento prohibido. Otra óptica la ofrece la concepción de tipo doloso o culposo. "El tipo penal de los delitos dolosos contiene básicamente una acción dirigida por el autor a la producción del resultado. El tipo de los delitos culposos, por el contrario, contiene una acción que no se dirige por el autor al resultado. “207

205 206

Bustos Ramírez Juan. Manual de Derecho penal,p.85. Reyes Echandía. La tipicidad, p.17. 207 Bacigalupo E. Manual de derecho penal,p.82.

99
Sin embargo, se afirma que la “tipicidad no es un elemento del delito”, declara hoy tajantemente Rodríguez Ramos, porque todo lo que el tipo pudiera contener está necesariamente incluido en la acción, la antijuridicidad o la culpabilidad.208

Conceptos y definiciones
Fernández Carrasquilla: “La ley penal prohíbe ciertos hechos conminándolos con una pena determinada. En garantía de la libertad y seguridad individuales, en los Estados de derecho las conductas que la ley considera merecedoras de punición están descritas en ella de modo preciso, minucioso y unívoco, de manera tal que el simple ciudadano puede saber de antemano y con razonable certeza si las acciones que emprenderá son o no punibles. Esta delimitación de las conductas punibles en precisas descripciones legales que desde luego, tienen carácter abstracto y general, funcionan como tope al poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus jueces”.209 Muñoz Conde: “Tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.”210 El tipo como modelo conductual preestablecido en la ley penal, es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal” Welzel: “Tipo penal es la descripción concreta de la
208 209

Rodríguez Ramos, Manual de Derecho penal, p.112. Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho penal fundamental, p.118. 210 Muñoz Conde, F. Derecho Penal. P.G. p.251

100
conducta prohibida, o más concretamente, el tipo es la materia de la prohibición, de las prescripciones jurídicopenales"211 Bustos Ramírez, desde una perspectiva ideológica particular, conceptúa que el tipo y la tipicidad giran en torno del bien jurídico, entendido éste como "una fórmula normativa sintética concreta de una relación social determinada y dialéctica, pues informa de la vida social y de cómo la sociedad organizada valoriza determinados contactos, o relaciona objetos, "por eso la tipicidad, al recoger en los tipos las formas por medio de las cuales el sujeto se vincula, lo hace en la totalidad de su contenido: social, psíquico y físico", de donde se desprende que “el tipo legal no sólo describe acciones u omisiones, sino que es la descripción de un ámbito situacional determinado y la tipicidad, consecuentemente, es la configuración en la realidad de esa descripción”.212 Beling: “El delito es una acción típica, antijurídica y culpable, subsumible en una conminación penal ajustada a ella, que realiza las condiciones de la conminación penal”.213 Jakobs, dice que, "el conjunto de los elementos con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un contexto de justificación, se denomina tipo de injusto."

211

Welzel, Derecho Penal Aleman, p.181 Bustos Ramírez, Derecho Penal. P.G.p.85. 213 Beling, ob.cit, p.82
212

101 ANTIJURIDICIDAD Antecedentes
La teoría de la antijuridicidad tal como hoy la concebimos es relativamente reciente, pues, aun cuando en el derecho romano se resolvían ya adecuadamente los fenómenos de la legítima defensa y el estado de necesidad, no existía, sin embargo, una doctrina de la antijuridicidad; ella solo comenzó por obra de los penalistas alemanes.214 En Italia, fue probablemente el maestro Carrara quien primero intuyó el valor de este concepto dentro de la teoría del delito cuando, al recalcar que el delito más que una acción debía entenderse como una infracción, pensó que "su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la ley aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta; por consiguiente, agregó, la idea del delito no es sino una idea de relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley"215 El vocablo antijuricidad, significa contrariedad al Derecho en su conjunto, y es que “el elemento del delito antijuricidad, no trata de determinar si un comportamiento típico es merecedor de pena sino que lo que interesa en este punto del examen sistemático es si estuvo de acuerdo con el conjunto del ordenamiento jurídico o no”. Cuando un determinado comportamiento humano encuadra plenamente en la amplia descripción que de él
214 215

Waldo del Villar. La antijuricidad.p, 6 y 8. Carrara. F. Programa…vol, I, p, 50, 51.

102
hace el legislador, dícese que la conducta es típica; cumplida esa fase propedéutica el juez debe indagar, mediante juicio de valor, si al propio tiempo ella lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el interés jurídico que el Estado pretende tutelar, si la conclusión es positiva, la conducta enjuiciada, además de típica, es antijurídica.216 La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justificación. Tales causas de justificación proceden de todo el ordenamiento jurídico. Así p.ej., si el agente judicial entra coactivamente en la casa del deudor, habrá un allanamiento de morada típico; pero el mismo estará justificado por las facultades del derecho de ejecución, y si el padre le da una bofetada al hijo por razones educativas, realiza el tipo de las lesiones; pero el derecho de corrección admitido por el Derecho de familia le proporciona una causa de justificación. Ante una acción típica y antijurídica se habla de "injusto" penal, concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.217

Conceptos y definiciones
Carrara, fue el primero que intuyó el valor de este concepto dentro de la teoría del delito cuando, al recalcar que el delito más que una acción debía entenderse como
216 217

Alfonso Reyes Echandía. Antijuridicidad, pág.12 Claus Roxin. Derecho penal. PG.,p.195.

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una infracción, pensó que "su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la ley aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquel y esta; por consiguiente, agregó, la idea del delito no es sino una idea de relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley"218 Mayer, afirma que lo antijurídico implica violación de lo que él denomina las “normas de cultura”, vale decir, “aquel conjunto de mandatos y prohibiciones que, derivadas de la moral, la religión o la costumbre, crean un modo de sentir y de pensar y regulan la vida de la comunidad”219 Graf Zu Dohna: “La antijuridicidad es una característica positiva del delito, pero que no es del tipo de donde puede deducirse el deslinde entre las actividades antijurídicas y las adecuadas al derecho, sino de la totalidad del orden jurídico”220 Mezger: “Una acción es antijurídica cuando contradice las normas objetivas del derecho. Éste se concibe como una ordenación objetiva de la vida, y lo injusto (lo antijurídico), por tanto, como la lesión de dicho ordenamiento. El derecho existe para garantizar una convivencia externa ordenada, de los que están sometidos a él. Objeto de la voluntad jurídica ordenadora es la determinación de lo que es conforme al orden jurídico y de lo que lo contradice. Esta determinación tiene lugar en virtud de las normas de derecho, que por ello aparecen como normas objetivas de valoración, como juicios sobre
218 219

F. Carrara .ob.cit., pág.990. Ernest Mayer, Lehrbuch, pág. 179. 220 Alexander Graf Zu Dohna, La estructura de la teoría del delito, pág.44.

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determinados acontecimientos y estados desde el punto de vista del derecho… A esta concepción del derecho corresponde la de la antijuridicidad (la de lo injusto), como una contradicción objetiva con los preceptos jurídicos, como una lesión objetiva de las normas jurídicas de valoración.”221 Welzel: La antijuricidad implica “un juicio negativo de valor sobre la conducta típica, precisando que el sujeto de ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni siquiera el Juez) sino el ordenamiento jurídico como tal.”222 “Entendemos por antijuridicidad el desvalor de una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado” La “antijuricidad es un predicado y el injusto un sustantivo” Fragoso: La antijuricidad es "el contraste entre un hecho y el Derecho, como norma objetiva de valor".223 Antolisei: Antijuricidad es “La esencia misma, la naturaleza intrínseca, el ser en sí del delito”224 Fontán Balestra: “Antijuricidad y tipicidad, en conjunto, representan el disvalor que caracteriza al “ilícito penal” y por tanto al delito en su aspecto objetivo. Como queda dicho en líneas anteriores la antijuricidad contiene una idea de contradicción mientras que la
221 222

Mezger, ob.cit. pág.134. Welzel, ob, cit. pág.73. 223 H. Fragoso. Antijuridicidad, pág.62. 224 F. Antolisei .ob.cit.,pág.79

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tipicidad una idea de identificación”225 Reyes Echandía: La antijuricidad es "el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro sin derecho alguno el interés jurídicamente tutelado en el tipo penal”226 Jescheck, lo determinante de la antijuricidad "es la violación por parte del comportamiento, del deber de actuar o de omitir lo que establece la norma jurídica”227 Roxin: “Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (como legítima defensa, estado de necesidad, o derecho de corrección paterno) que excluya la antijuricidad. Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales. Los conceptos sistemáticos penales de la “antijuridicidad” y del “injusto” se distinguen en que la antijuricidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción típica y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de
225 226

Fontán Balestra, ob.cit. PG. TII, pág. 98. Reyes Echandía .Antijuridicidad., pág.56. 227 Jescheck, ob.cit., pág.67.

106
valor”.228 Muñoz Conde, "La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al orden jurídico. El o lo injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídico; lo injusto es, por tanto, la acción antijurídica misma".229 Luis Carlos Pérez: “La antijuridicidad se refiere “a la contradicción entre el acto del hombre y la norma legal”230 Mesa Vázquez: “Es la oposición del hecho con los fines perseguidos por el derecho, la contrariedad el acto con el derecho, su pugna con las normas de conductas sociales y jurídicas”.231 Gaitán Mehecha: “La violación del derecho que la norma se protege”232

228 229

C. Roxin. Derecho penal.PG., pág.558. Muñoz Conde, ob., cit.90. 230 Luis Carlos Pérez, Tratado de Derecho penal, TII, pág.11. 231 Luis Eduardo Mesa Velásquez, Lecciones de Derecho penal, pág.234. 232 Bernardo Gaitán Mehecha, Curso de Derecho penal, pág.127.

107 CULPABILIDAD Antecedentes
No hay acuerdo en el contenido formal de la culpabilidad (¿qué elementos integran la culpabilidad y no el injusto?) ni en su significado material (¿por qué los elementos que integran la culpabilidad son necesarios para la pena?). La doctrina coincide, sin embargo, en el punto de partida: mientras que la antijuricidad constituye un juicio despersonalizado de desaprobación sobre el hecho, la culpabilidad requiere además la posibilidad de atribución de ese hecho desvalorado a su autor.233 La teoría del delito se apoya sobre estos dos pilares básicos: a) un hecho prohibido (antijuricidad) y b) su atribuibilidad a su autor (culpabilidad). El examen de la culpabilidad del sujeto sólo debe efectuarse una vez comprobada la concurrencia de un hecho antijurídico. No existe una culpabilidad en sí, sino sólo una culpabilidad por el hecho antijurídico.234 Para que una determina conducta humana pueda ser calificada como delictuosa no basta que ella se adecue a un tipo penal y además lesione o ponga en peligro, sin justificación jurídicamente relevante, el interés que el legislador quiso tutelar; es indispensable que a más de estos requisitos – tipicidad y antijuridicidad- exista una voluntad dirigida a realizar dicha conducta. Solo entonces podría decirse que el comportamiento pertenece a

233 234

Von Liszt. Tratado..II,p.387 Antón Oneca, Derecho penal. PG, p.188.

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alguien, que es suyo y que, por lo tanto, de él debe responder.235 La culpabilidad ha sido considerada como “el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica”. La acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir, ha de poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como mayoritariamente se dice, "reprochar". Para ello, es presupuesto la imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Y la ausencia de causas de exculpación, como las que suponen, vg.,. el error de prohibición invencible o el estado de necesidad disculpante. La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justificación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y prohibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada por quién es víctima de una conducta antijurídica.

Conceptos y definiciones
Battaglini Giulio, señala que “la culpabilidad debe entenderse como la relación síquica entre el agente, que sea reconocido válido destinatario de la norma de conducta, y el hecho concreto puesto en existencia”. (Teoría sicológica)236

235 236

Reyes Echandía. Derecho…p.203 Bataglini G. Deritto penale. , p.46.

109
Von Liszt: “La relación subjetiva entre el hecho y su autor solo puede ser sicológica; pero, si existe, determina la ordenación jurídica en consideración valorativa. Según ella, el acto culpable, es la acción dolosa o culposa del individuo imputable. De la significación sintomática del acto culpable, respecto de la naturaleza peculiar de su autor, se deduce el contenido material del concepto de culpabilidad; este radica en el carácter asocial del autor, cognoscible por el acto cometido" (Teoría caracterológica)237 Reinhart Frank, para él la culpabilidad no es un nexo psicológico entre el agente y su comportamiento, sino un juicio que se emite sobre quien, habiendo podido comportarse conforme al deber que le era exigible, ha actuado de un modo contrario a ese deber; tratase, pues, de un fenómeno complejo de cuya estructura forman parte el dolo, la culpa, la imputabilidad y la normalidad de la motivación, y puesto que en ella intervienen estos elementos, bien puede sintetizarse su esencia en la reprochabilidad. De esta manera, dolo y culpa dejan de constituir el fenómeno mismo de la culpabilidad para convertirse simplemente en elementos suyos. (Teoría normativa)238 Alimena: “La culpabilidad implica la existencia de un lazo de dependencia espiritual que media entre un quid material y un determinado agente.”239 Ranieri Silvio, sostiene que si la culpabilidad es el modo como se manifiesta la voluntad de una persona respecto del hecho ilícito que realiza, ha de concluirse
237 238

Von Liszt, Frank. Tratado de Derecho penal, p.89. Reinhart Frank. Ob. Cit,p.97. 239 Alimena B. Principios de Derecho penal., p.78.

110
que, teniendo como fundamento los motivos que la impulsan a actuar y el estado psíquico que los hace posibles, es en esencia la expresión de las condiciones sicológicas permanentes y transitorias que caracterizan al hombre, es decir, de su carácter. Puede decirse, puntualiza este autor, que la culpabilidad es la revelación de un defecto del carácter o de la personalidad del reo”.240 Gemelu, para juzgar si un hombre es responsable de una acción, si esta le debe ser atribuida como propia, debemos determinar cómo al prepararla, al manifestarla, al actuarla, se ha manifestado su personalidad. No podemos, entonces, desde el punto de vista psicológico, considerar que un hombre es responsable y atribuirle una acción como propia, en cuanto ella es fruto de su decisión, sino en cuanto se manifiesta y se revela como característica de una personalidad que en la voluntad tiene su factor decisivo y discriminativo".241 Goldschmidt James, precisó un poco más este criterio al introducir el concepto deber-poder de la siguiente manera: el sujeto tiene el deber de comportarse conforme al ordenamiento jurídico, pero actúa contrariamente a este; ahora bien, ese actuar antijurídicamente solo le es reprochable en la medida en que pudiendo obrar conforme al ordenamiento y teniendo el dominio del hecho, actuó culpablemente; de esta manera la culpabilidad resulta un "querer que no debe ser", o, en otras palabras, "la reprochable no motivación de la voluntad por la representación del deber".242

240 241

Ranieri S.Deritto penale, p.98. Gemelu.Derecho penal, p.90. 242 Goldschmidt J. La concepción normativa de la culpabilidad, p.90.

111
Mezger, la culpabilidad debe entenderse desde dos puntos de vista: como el conjunto de aquellos presupuestos de la pena "que fundamenta, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de su conducta antijurídica”, y también y en todo caso como "un juicio valorativo" sobre la situación fáctica a que tal fenómeno se refiere; pero como tal juicio es de reproche, en últimas "culpabilidad es reprochabilidad" 243 Jiménez de Asúa: "La culpabilidad es el reproche que se hace al autor de un concreto acto punible al que le liga un nexo psicológico motivado, pretendiendo con su comportamiento un fin, o cuyo alcance le era conocido o conocible, siempre que pudiera exigírsele un proceder conforme a las normas". Y explica así su definición: "Al decir reproche nos afiliamos resueltamente a la dirección normativista cuya esencia reside en la exigibilidad; con la frase nexo sicológico motivado, queda constancia de que damos el debido paso hacia adelante y, dejando atrás la mera atribuibilidad, entramos de lleno en la esfera de la culpa lato sensu que demanda imputabilidad; con el enunciado del fin en el comportamiento del agente nos referimos al dolo y, en cambio, nos contentamos con la culpa (consciente e inconsciente) al hacer constar que, si el sujeto no procede en prosecución de ese fin, ha de conocer al menos el alcance de su comportamiento o ha de haber podido conocerlo"244 Arteaga, considera que la culpabilidad constituye el aspecto subjetivo de la antijuridicidad y se caracteriza "por la actitud de la voluntad contraria al deber que
243 244

Mezger. E. Derecho penal. Ob.cit, p. 189. Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho penal. tIII, p.345.

112
impone la norma o, en otras palabras, por la reprochabilidad"; agrega que se trata de un juicio que valora la acción del sujeto como reprochable "en cuanto que puede ser referida a una voluntad contraria al deber”245 Mayer: “La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho”.246 Antolisei: “Es el nexo psíquico entre el agente y el acto exterior”247 Fontán Balestra: “Es la relación psicológica del autor con su hecho: su posición psicológica frente a él. Así entendida la culpabilidad, tanto el dolo como la culpa son formas de vinculación, admitidas por la Ley, entre el autor y el hecho ilícito, constituyendo la imputabilidad el presupuesto de aquélla.”248 Soler: “La culpabilidad se presenta cuando el sujeto capaz obra no obstante la valoración que él mismo está obligado a reconocer como súbdito del orden jurídico”.249 Graf Zu Dohna, plantea que la culpabilidad en esencia contiene la voluntad contraria a la ley pues "la idea de exigibilidad y de la contrariedad al deber son idénticas en el sentido que la infracción a las normas de Derecho no
245 246

Arteaga. Derecho penal, p.324. Mayer Max Ernest. Derecho penal., p.321. 247 Antolisei F. Derrito penale, p.69. 248 Fontán Balestra. Tratado de Derecho penal, tIII, p.98. 249 Soler, Ob.cit. t II,p.67.

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puede tener validez como contraria al deber cuando ha dejado de ser exigible un actuar de acuerdo a la norma".250 Welzel, parte de reconocer que el hombre es libre y dice que «el hombre por su amplia libertad respecto de los instintos…. y en contraste fundamental con el animal, se caracteriza negativamente por una amplia libertad respecto de las formas innatas e instintivas de la conducta y positivamente por la capacidad y misión de descubrir y establecer por sí mismo la rectitud de la conducta por medio de actos inteligentes sólo el hombre tiene el privilegio, como persona, entre todos los seres vivientes, de atentar por medio de su voluntad contra el círculo de la necesidad, que es indestructible para los simples seres naturales”251 “La culpabilidad es un juicio de reproche que se hace al autor que debidamente motivado por la norma obra en contra de lo que ella ordena”. 252 Perron: “La doctrina aún hoy dominante fundamenta por ello el criterio la culpabilidad no ontológicamente, sino de modo normativo: La idea de libertad individual y de la responsabilidad del hombre adulto con la capacidad mental normal es indudable realidad en nuestra conciencia social y moral.”253 Reyes Echandía,…por “culpabilidad ha de entenderse la actitud consciente de la voluntad que da lugar a un juicio de reproche, en cuanto el agente actúa en forma

250 251

Graf Zu Dohna.Derecho penal, p.79. Welsel. Derecho penal alemán,p. 98. 252 Perron.Derecho penal.,p.102. 253 Perron, Derecho penal,p.256.

114
antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente”.254 Beling:”Significa entonces un juicio de valor sobre la parte interna de la acción. Al autor será reprochable en su interna representación de la antijuridicidad de su conducta “.255 Mittermaier: “La culpabilidad tiene igual significación que un "deber de responder", porque comprende la concepción de la culpabilidad como una violación del deber jurídico, evitable en el hecho concreto. De ahí que, asegura, el autor podría haber actuado de alguna otra forma si se hubiera podido motivar normalmente”.256 Maurach: “Esto significa que el disvalor del acto injusto se proyecta a la persona del sujeto activo, porque puede serle atribuible como obra suya”.257 Kaufmann, Arthur: “El principio de culpabilidad significa que la culpabilidad es un presupuesto necesario de la legitimidad de la apena estatal”258 Bacigalupo: “Culpable es el que pudiendo, no se ha motivado ni por la norma ni por la amenaza penal dirigida contra violación de aquella”.259 Uno y otro conceptos, son formas de visual izar el fenómeno de la culpabilidad, fijando, desde luego, su contenido; en la primera lo son: el dolo, la culpa (y la
254 255

Reyes Echandìa, Derecho Penal,p.87. Beling: Die Lehre vom Tatbestand,p.156. 256 Mittermaier: Notas., p.59. 257 Maurach .R .Derecho penal, tII, p.68. 258 Kaufmann, Arthur, Das Schuldprinzip, p.15. 259 Bacigalupo. Enrique. Manual…Ob.cit,p.152.

115
mixtura llamada preterintención); en el segundo, los elementos de dolo, culpa, son trasportados al tipo, quedando en la culpabilidad, en su aspecto positivo, la doble posibilidad de conocimiento de la desaprobación y de la motivación. Jakobs, dice, que la misión que ha de desempeñar el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motivación no conforme a Derecho del autor con motivo del conflicto. El castigo debe de ser entonces la contingencia social al déficit individual de motivación jurídica en orden a un fin preventivo general. Agrega Jakobs, que se “pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento general de la norma. Con arreglo a este fin de la pena, el concepto de culpabilidad no ha de orientarse hacia el futuro, sino que de hecho está orientado hacia el presente.” Al respecto concluye Jakobs que “el concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que rinde un fruto de regulación.”260 Roxin: "El injusto penal, es decir, una conducta típica y antijurídica, no es sin más punible. La clasificación como injusto se expresa tan solo que el hecho realizado por el autor es desaprobado por el derecho pero no autoriza a incluir que aquel deba responder personalmente por ello, esta es una cuestión que ha de decidirse en un tercer nivel de valoración, el de la culpabilidad. Ya hemos establecido anteriormente que no debe imponerse pena alguna sin
260

Jakobs. Ob.cit.p.79.

116
culpabilidad. Consecuentemente, una conducta típica y antijurídica puede no resultar punible si el autor en el caso concreto ha actuado sin culpabilidad por ejemplo, porque adolece de una afección psíquica que le impide comprender lo injusto de su actuar o, conociendo cuál es el comportamiento jurídicamente correcto, no puede adecuarse a ello su conducta"261

261

Roxin Claus y otros. Introducción al derecho penal.,p.38.

117 PENA Antecedentes
Desde los tiempos más remotos hasta nuestros días todas las sociedades han poseído un sistema de penas. De carácter privado o público, animadas por un sentido de venganza o establecidas para la protección de la ordenada vida comunitaria, o para la reforma y rehabilitación de los culpables, con períodos de inhumana dureza o con etapas de carácter humanitario, la pena, con finalidades diferentes, feroz o moderada, ha existido siempre, en todos los pueblos y en todos los tiempos. La pena es un hecho universal. Una organización social sin penas que la protejan no es concebible. "Una comunidad que renunciara a su imperio penal, escribe Maurach, renunciaría a sí misma.”262 No obstante el firme arraigo que siempre tuvo y tiene la idea de la necesidad de la pena, utopistas, místicos, pensadores impregnados de espíritu de humanidad, idealistas exaltados, hasta extremistas del orden social, han negado el derecho punitivo del Estado. Entre ellos, Santo Tomás Moro (1480-1515), hombre de dulces sentimientos que, horrorizado por los durísimos castigos de su tiempo repugnaba toda pena, en Utopia; Campanella (1568-1639) en La Ciudad del Sol; de época próxima a nosotros Girardin, Du Droit de punir, París, 1871; en el campo literario Tolstoi, en Resurrección. Aun cuando la pena sea un sufrimiento físico y espiritual, no encierra un mal, afirman algunos autores.
262

Maurach, Ob.cit.,p.39.

118
Según, Roeder, no es un mal sino un bien para el delincuente, cuya injusta voluntad reforma.263 También Dorado Montero la considera como un bien para el penado en cuanto debe consistir en un tratamiento desprovisto de espíritu represivo y doloroso.264 Sin embargo, la pena es arma de doble filo que hiere no sólo al reo sino también a la sociedad, y en particular, a su familia, especialmente si es de privación de libertad. El principio de personalidad de la pena no obstante su indiscutido reconocimiento en nuestra época y su honda raigambre, cual si fuera un derecho de la persona traído a poco al acervo de sus garantías, se consigna en algunas constituciones modernas, en la italiana de 1947, arto. 27 ("La responsabilidad penal es personal") y en la brasileña de 1946, art. 30 ("Ninguna pena trascenderá de la persona del delincuente").265 La pena, escribía Kenny, tiene una finalidad subsidiaria olvidada hace largo tiempo por los juristas. Contribuye a elevar los sentimientos morales de la sociedad, porque el hecho de saber que el delincuente ha sido castigado, halaga y por tanto fortifica en los hombres su sentimiento desinteresado de indignación moral. 266
Roeder. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones, p. 43. 264 Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho penal, p. 51 y sigts.. 265 Beling.Ob.cit.p.25. 266 Kenny, Esquise du d,'oit criminal anglais. p, 41. 266 Roeder. Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones , p. 43. 266 Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho penal, p. 51 y sigts.. 266 Beling.Ob.cit.p.25.
263

119
El conocido penólogo inglés, Lionel W. Fox, no obstante el sentido de prevención individual que inspiran sus escritos no deja de reconocer que la concepción de tratamiento, que supone una aspiración reformadora, no excluye la de castigo. Después de manifestar que el efecto del Criminal Justice Act 1948 y la tendencia práctica de los tribunales se orientan más bien hacia el tratamiento del delincuente que hacia su castigo, declara Fue quizá, Bentham, el primero en distinguir ambas modalidades de la prevención. La prevención de los delitos, escribía, se divide en dos clases que son: prevención particular, que se aplica a todos los individuos de la sociedad, sin excepción. La prevención general mediante la intimidación ya apunta en Italia con Beccaria, y adquiere más tarde mayor vigor con Filangieri (" El objeto de la pena es alejar a los hombres del delito por el miedo al mal de la pena al que cometiéndolo, se expondrían"); en Alemania, con el nombre de intimidación inmediata o física la defienden Klein y Püttmann y más tarde Fuerbach, con su doctrina de la coacción psíquica (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland peinlichen Rechts,. Sobre la función preventiva de la pena Antón Oneca, La prevención general y. la prevención especial en la teoría de la pena.

Conceptos y definiciones
Beccaria, un "estorbo político" que pretende interponerse en el proceso de aparición de la conducta

120
delictiva, "sin destruir la causa impelente"267 Baumann: “La pena es retribución y que sus fines han de ser alcanzados dentro de los límites por ella establecidos.268 Goldsteig: “Como la disminución de un bien jurídico con que se amenaza y se aplica a quien viola un precepto legal, como consecuencia de tal violación.”269 Kelsen, dice que “el ordenamiento jurídico se diferencia de los ordenamientos religiosos y morales por su carácter coercitivo, mediante una sanción inminente para aquel que viola la norma jurídico-penal”. 270 Petrocelli, la pena "no es acto de amor ni acto de odio: es acto de justicia, y como tal por encima no sólo del odio sino también del amor".271 Carrara: La "ciencia criminal" utiliza la expresión "pena", lo hace en "su significado especialísimo", es decir, como "el mal que la autoridad pública le inflinge a un culpable por causa de su delito"272 La “pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad”. Cuello Calón: "La pena es la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley, por los

267 268

Beccaria. De los delitos y las penas.,p. 45. Baumann,Ob.cit. p.58. 269 Goldsteig. Ob. cit.p.78. 270 Kelsen. Teoría pura del derecho.,p.34. 271 Petrocelli, Ob.cit. p.56. 272 Carrara. Programa..p.78.

121
órganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una infracción penal"273 Grispigni, es la "disminución de uno o más bienes jurídicos"274 Quintano Ripollés, es la "privación de un bien jurídico"275 Viera, es la medida "que priva de un bien jurídico".276 Reyes: "Consideramos como pena en sentido jurídico la coartación o supresión de un derecho personal que el estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de infracción penal".277 Antolisei: “Se trata de un "sufrimiento".278 Maurach: “La esencia de la pena es el "castigo".279 Muñoz Pope: “Considera a la pena como un mal que debe imponerse como consecuencia de la realización de un hecho delictivo"280 La Escuela Clásica, entendió a la pena como una sanción para el hecho cometido”.

273 274 275

Cuello Calón. Ob, cit,p.345. Grispigni.Ob,cit.p.67. Quintano Ripollés,Ob.cit,p.90. 276 Viera,Ob,cit.,p.67. 277 ReyesEchandía. Derechoi….p,60. 278 Antolisei,Ob, cit. p.61 279 Maurach, Ob. Cit. p.96. 280 Muñoz Pope ,Ob.cit.p.43.

122
La Escuela Positivista, estimó a la pena como a una medida de seguridad "que atiende al futuro del reo y de la comunidad"; los fines de la pena para esta escuela, serían: la enmienda, la eliminación y la defensa

123 MEDIDAS DE SEGURIDAD

Antecedentes
Los medios con que el Derecho penal moderno se enfrenta a la delincuencia son fundamentalmente la pena y la medida de seguridad, que a la vez se presentan como las consecuencias jurídicas más relevantes de la infracción criminal. Es posición tradicional separar radicalmente pena de medida de seguridad. La pena, según se ha visto antes con sumo detenimiento, arranca inicialmente como un castigo; la medida de seguridad, como una privación de bienes jurídicos. La esencia de la pena atendía a la justa retribución del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo; la de la medida de seguridad, a la defensa de la sociedad. Finalidad de la pena era la expiación y, secundariamente, la prevención general; la de la medida de seguridad, la utilitaria de prevención especial. Fundamento de la pena inequívocamente se centraba en la culpabilidad; el de la medida de seguridad, en la peligrosidad del individuo. Sin embargo, pronto empezaron los intentos de acortar distancias y de comprensión diferente de ambas instituciones, sobre todo de la pena. Así, por ejemplo, la Escuela Positiva se opuso radicalmente a estos criterios, en su idea, ya estudiada, de transformar la pena retributiva y ejemplar en medida de prevención individual; es decir, atraer la pena a la medida de seguridad. No obstante, tras el común reproche a los positivistas de que la novedad era

124
más nominal que otra cosa, ellos mismos se encargaron de atenuar el primitivo radicalismo de su tesis281 En este afán de acercar una y otra, Grispigni estimó como caracteres compartidos de las penas y de las medidas de seguridad los siguientes: a) ambas consisten en la disminución de bienes jurídicos; b) ambas se aplican a las personas que son autores de un hecho que presenta los elementos objetivos y subjetivos de un delito; c) ambas tienen por finalidad la defensa social, es decir; son medios jurídicos de tutela de la sociedad y, con más exactitud son medios dirigidos a impedir la comisión de delitos; d) ambas tienen por objeto hacer cesar la peligrosidad de las personas que son autoras de un hecho previsto como delito; e) ambas son infligidas por órganos de la jurisdicción penal.282

Conceptos y definiciones:
Antón Oneca, las define “como privaciones de bienes jurídicos que tienen por finalidad evitar la comisión de delitos que se aplican en función del sujeto peligroso y se ordenan a la prevención especial”283 Antolisei, considera “que éstas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la ida social libre, es decir, a promover su educación o curación, según que tenga necesidad de una o de otra, poniéndolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicar”284.

281 282

Antón Oneca,La prevención, p,107. Grispigni Filippo, Derecho penal, VI, p, 39-40. 283 Antón Oneca, Derecho penal, p,620, 284 Antolisei, F. Manuale di Diritto Penale, PG, ps, 629-630.

125
Antonio Beristaín, las refiere como “los medios asistenciales consecuentes a un hecho típicamente antijurídico, aplicados por los órganos jurisdiccionales a tenor de la Ley, a las personas peligrosas para lograr la prevención especial”. 285 Barbero Santos, las entiende como “la privación de bienes jurídicos, impuesta jurisdiccionalmente por el Estado con un fin reeducador, inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasión de la comisión de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla”.286 Antolisei: “Como medios destinados a readaptar al delincuente”287 Welzel:“Tanto la pena como la medida de seguridad implican una privación de libertad, que sólo puede acusar diferenciaciones insignificantes”288 Grispigni, las entiende, como “medidas de Derecho administrativo comprendidas dentro de la función de policía de seguridad”.289 Soler, “no las considera sanciones”290 Rocco, las cita como “medios de defensa social de naturaleza administrativa”. 291

Antonio Beristaín, Medidas…, ps,49-50. Barbero Santos, Consideraciones..,p,38-39. 287 Antolisei F., ob, cit, p.50. 288 Welzel, H, Derecho penal…, p, 336. 289 Grispigni, F. Derecho penal, p, 48. 290 Soler, Ob.cit, p, 59. 287. Ibídem, p.234.
286

285

126 RELACION CAUSAL Antecedentes
De todos los elementos de tipo objetivo, el que más dificultades plantea es la relación de causalidad. Entre la acción y el resultado tiene que haber una relación de causalidad. A lo largo de la historia del Derecho Penal muchas teorías han tratado de responder a la pregunta de cuándo la acción es causa de un resultado. De esas teorías solamente subsisten en la práctica dos: la teoría de la equivalencia de condiciones (teoría de la condicio sine qua non) y la teoría de la causalidad adecuada. Lo que diferencia uno y otro punto de vista es que la teoría de la equivalencia de condiciones procura no recurrir más que a una conexión causal concebida en el sentido de las ciencias naturales, mientras que la teoría de la condición adecuada trata de limitar la extensión de la causalidad, en sentido natural, mediante la inclusión de puntos de vista valorativos que restrinjan el concepto de causalidad a la causalidad jurídica penalmente relevante. a) La teoría de la equivalencia de las condiciones. Es una teoría que reconoce sus fundamentos en el mismo concepto de causalidad que manejan las ciencias de la naturaleza. Esos fundamentos permiten afirmar a esta teoría que todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. b) La teoría de la causalidad adecuada. Frente a la teoría anterior está la de la causalidad adecuada. Para ésta

127
no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado. Ej, el disparo de un arma de fuego, habitualmente produce la muerte de otro, por ello es adecuado para producir tal resultado y en consecuencia es causa. 292

Conceptos y definiciones
Mezger: “El concepto de causalidad de que tratamos no es, por consiguiente, un concepto jurídico, sino una determinada posición de nuestro pensamiento, por medio de la cual tratamos de comprender las conexiones dentro del mundo de la experiencia”.293 Welzel:”Reconoce al nexo causal una importancia subalterna, que sólo tiene un campo amplio en los delitos culposos; en los delitos dolosos es un elemento de toda acción que no plantea problemas en la mayoría de los tipos penales”.294 Binding, fustigó la teoría de la equivalencia de las condiciones, expresando que según ella “todo el mundo sería culpable de todo”.295 Von Kries, dice que la pregunta ha de ser contestada desde el punto de vista del sujeto activo, para que, apreciando las circunstancias que éste conocía o podía conocer al llevar a cabo su comportamiento corporal, se
292 293

Bacigalupo Enrique, Lineamiento de la teoría del delito.,p.40 y ss. Mezger E. Derecho…p,67. 294 Welzel. Ob. cit, p.89. 295 Binding. Ob.cit, p.98.

128
establezca si para cuestionado”. 296 él fue previsible el resultado

Hippel: “La respuesta debe darse a base de un juicio de posibilidad formulado por el normal juicio del hombre, debiendo el juez retrotraerse al momento en que se realizó el hecho (pronóstico posterior)”.297 Trager, opina, que “ha de buscarse la causa generalmente favorecedora del resultado, según el dictamen de la experiencia y considerando todas las condiciones existentes en el momento del hecho que puede conocer un hombre perspicaz”.298 Rümelin: “El asunto se soluciona mediante un pronóstico posterior objetivo que haga un observador extraño, pronóstico que en definitiva quedará a cargo del juez. Este habrá de considerar todas las circunstancias existentes al momento del hecho y las posteriores, que hayan sido previsibles para un hombre medio.”299

296 297

Von Kries . Derecho penal., p.67. Hippel. Ob.cit. p, 90. 298 Trager. Derecho penal, p, 67. 299 Rümelin. Derecho penal, p,89,

129 DOLO Antecedentes
El término «dolus» se empleaba en el Derecho romano «como equivalente a mala voluntad o ánimo de hacer algo malo». El cariz volitivo del término ha permanecido hasta la actualidad.300 Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia de la Lengua “dolo equivale, en su acepción primaria, a «engaño, fraude o simulación», términos que no permiten explicar la dualidad dolo-imprudencia del Código, ni siquiera desde el prisma de las teorías volitivas. En una segunda acepción, el Diccionario define dolo como, «en los delitos, voluntad deliberada de cometerlos a sabiendas de su carácter delictivo». Esta segunda definición tiene un origen claramente técnicojurídico y es evidente que su núcleo de significado no coincide con el de la primera. Más allá de las discrepancias terminológicas, la actual doctrina emplea un concepto de dolo que se asienta en la idea de que concurre una realización delictiva dolosa cuando un sujeto ha actuado pese atribuir a su conducta la concreta capacidad de realizar un tipo penal. Esta definición del dolo debe considerarse acertada, pues no sólo resulta respetuosa con el texto de la Ley, sino que, además, con ella consigue explicarse satisfactoriamente las diferentes consecuencias jurídicas que se asocian a realizaciones delictivas dolosas e
300

Luzón Peña, Curso, p.401.

130
imprudentes y se logra asimismo una correcta y completa adecuación entre tipo subjetivo y tipo objetivo, entendido este último como punto de referencia del primero. Esta definición, no obstante, plantea desde el punto de vista teórico algunos problemas: Supone un privilegio para los desconocimientos irracionales. Grava a las personas escrupulosas y beneficia a las desaforadamente optimistas. No aporta criterios para decidir en qué casos puede considerarse que un sujeto ha realizado o no el juicio de atribución en que se fundamenta el dolo. Puede propiciar una confusión entre dolo de lesión y dolo de peligro concreto. La superación de estos problemas teóricos sólo parece posible si se atiende a las condiciones de aplicabilidad del concepto de dolo. Ello exige profundizar en los criterios que deben emplearse en el proceso para decidir cuándo un sujeto ha actuado con los conocimientos requeridos por la imputación do losa.301

Conceptos y definiciones
Von Liszt: “El dolo puede definirse, como la representación del resultado que acompaña a la manifestación de voluntad; de donde se desprende que
301

Ramón Ragués I Valléz. El dolo y su prueba en el proceso penal., p.519.

131
dicho concepto comprende los siguientes aspectos: a') la representación del acto voluntario, así como de las circunstancias en que se va a ejecutar; b') la previsión del resultado, y c') en los casos de acción, la representación de la causalidad del acto y en los de omisión, la representación del no impedimento del resultado”( Teoría de la representación)302 Merkel, señala que cuando afirmamos que alguien ha matado a otro dolosamente, estamos indicando que fue su voluntad consciente la que decidió el hecho” (Teoría de la voluntad)303 Maurach, dice, actúa dolosamente "quien incluye en su voluntad la representación total del hecho, tal como se presenta en la parte objetiva del tipo"; tratase, pues, de un querer el hecho típico con representación mental del resultado. "Este querer no es ni un proceso sin presupuesto, ni un proceso uniforme. Un querer carente de presupuestos constituye, no dolo, sino instinto. Querer presupone en cierta medida, conocer. Si el autor quiere realizar un perjurio debe conocer el hecho verdadero, derivándose el querer del conocer. Quien roba sabe que toma una cosa ajena. El dolo presupone, pues, cierto grado de conocimiento real". (Teoría finalista)304 Jiménez de Asúa: “Dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico, con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de voluntad y el cambio en el mundo
302 303

Von Liszt. Ob.cit. p, 89. Markel. Ob. Cit., p.124. 304 Maurach, Ob.cit. p.134.

132
exterior, con conciencia de que se quebranta un deber, con voluntad de realizar el acto y con representación del resultado que se quiere o consiente”. (Concepción unitaria)305 Von Hippel, considera que “el dolo como manifestación de voluntad comprende no solo el hecho querido sino también sus efectos, tomados en conjunto, incluyendo los no deseados, siempre que su producción sea verosímil o posible”.306 Carrara, quien define el dolo como "la voluntad más o menos perfecta de realizar un acto que se sabe contrario a la ley". Más tarde, en los Opúsculos, amplía su pensamiento así: "El dolo se estudia por el criminalista en cuanto puede ser causa de la acción. Pero tal causa no puede encontrarse en la mera conciencia. El impulso para el acto debe partir de la fuerza volitiva; la malicia no consiste en el saber, sino en la determinación a un acto que se conoce malvado. De nada vale objetar que la voluntad sin conciencia no puede llamarse dolosa, puesto que se responde que en modo alguno la conciencia sin voluntad tampoco podría llamarse dolosa. No se trata, pues, de saber si para formar el dolo deben simultáneamente concurrir la voluntad y la conciencia, pues en ello todos estamos de acuerdo. La discrepancia nace al determinar cuál de las dos haya de considerarse como principal y cuál como complemento; cuál de las dos deba, en una palabra, representar la parte sustantiva de la definición del dolo. Ahora bien, esta función debe atribuirse solamente a aquella parte en la que tuvo
305 306

Jiménez de Asúa. O. cit. TII., p.267. Von Hippel,O

133
impulso la acción que luego se califica de dolo, puesto que semejante impulso proviene de la voluntad, mientras que la conciencia jamás podrá in aeternum ser causa de los movimientos; y por tanto la parte sustantiva de la definición del dolo debe provenir del elemento de la voluntad, y no del intelecto"307 Bettiol, dolo es “conciencia y voluntariedad del hecho conocido como contrario al deber”.308 Antolisei, el dolo consta de dos momentos: la representación, es decir, la visión anticipada del hecho que constituye el delito (momento cognoscitivo o intelectual) y la resolución, seguida de un esfuerzo del querer recogido por el consentimiento, de la realización del tipo objetivo”.309 Sebastián Soler: “Existe dolo no solamente cuando se ha querido el resultado, sino también cuando se ha tenido conciencia de la criminalidad de la propia acción y a pesar de ello se ha obrado”.310 Ricardo C. Núñez: “Obra dolosamente el autor que en el momento del hecho tiene la intención de cometer el delito o que por lo menos asiente a su realización”.311 Fontán Balestra: “Existe dolo cuando el autor del hecho haya ejercido su capacidad de comprender la naturaleza

307 308

Carrara. Programa…V, p.188. Bettiol, Ob. Cit., p.145. 309 Antolisei. Ob.cit. p. 156. 310 Sebastián Soler. Ob. cit., p.164. 311 Ricardo C. Núñez. Ob. cit., p.178.

134
criminosa del hecho y se determinó libremente en su acción”312 Juan P. Ramos: “Obra con dolo quien en el momento del hecho comprendió la criminalidad del acto y dirigió sus acciones”313 Reyes Echandía, entendemos, pues, por dolo, la reprochable actitud de la voluntad dirigida conscientemente a la realización de conducta típica y antijurídica.314 Zaffaroni: "Lo necesario para el aspecto cognoscitivo del dolo es que todos los elementos del tipo hayan tenido actualidad en algún momento de la etapa interna, con coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza final típica de la acción"315 «Error sobre las circunstancias del hecho:”Quien al cometer el hecho no conoce una circunstancia perteneciente al tipo legal no actúa dolosamente. Queda abierta la posibilidad de que se le sancione por comisión imprudente». Mezger: “La ley sólo da a entender que para la existencia de dolo es necesario un determinado conocimiento de las circunstancias de la acción punible».
316

312 313

Carlos Fontán Balestra.Ob.cit.p.178. Juan P. Ramos. Ob.cit., p.231. 314 Reyes Echandía. Ob. cit. p. 90 315 Zaffaroni, Ob.cit. p, 99. 316 Mezger, Tratado de Derecho penal, , p. 92,

135
Heidelberg, considera, que de la ley sólo puede deducirse que no actúa dolosamente quien ignora alguna de las circunstancias que pertenecen al tipo legal. Jakobs, lamenta que el legislador haya optado por fijar la frontera entre dolo e imprudencia a partir de la rígida dualidad psíquica formada por conocimiento y desconocimiento, pues pueden existir casos de desconocimiento que valorativamente parezcan merecedores del mismo reproche penal que hechos conscientes. 317 Mantovani, el dolo debe definirse como “a voluntad de una acción u omisión de la cual se deriva un resultado lesivo previsto y querido por el sujeto activo».318 Roxin: «El delito doloso supone una rebelión consciente en contra del bien jurídico protegido». 319 Liepmann: “Lo que caracteriza a los autores dolosos son unos fines antisociales que, por contra, no concurren en los imprudentes.320 Mir Puig, sostiene, que «toda forma de dolo otorga a la conducta un significado de negación o abierto desprecio del bien jurídico atacado, del que carece la conducta imprudente»321

Jakobs. Derecho penal, pp. 313-315 Mantovani. Diritto penale. Parte generale, p. 507, 319 Roxin. Obcit,p.59. 320 Liepmann,, Die reform, p.75. 321 Mir Puig, Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, p.188.
317 318

136
Quintero Olivares, entiende que la pena de los delitos doloso se justifica por el desprecio mostrado por un sujeto con respecto a un bien jurídico”322 Rodríguez Montañéz, afirma, acogiendo ideas de Roxin, que «existe una diferencia cualitativa esencial entre el dolo y la imprudencia, un diferente contenido de injusto, lo que justifica la diferencia de penalidad de ambos: en el dolo nos encontramos ante "realización de planes", en la imprudencia ante simple "descuido"». 323

Ejemplo
“Para la comisión dolosa del delito de calumnia hace falta que un sujeto sea consciente de que está imputando a otra persona la comisión de un delito y sepa, asimismo, que dicha imputación es falsa. Si el sujeto cree que la imputación realizada se corresponde con la realidad, no actúa dolosamente y la conducta no es punible, pues el Código no prevé castigo alguno para las calumnias imprudentes.” “Para la comisión dolosa del delito de homicidio es necesario que el sujeto sea por lo menos consciente de que con su comportamiento está dando muerte a otra persona. Si le falta dicha consciencia concurrirá un homicidio imprudente, cuando el error en que esté inmerso se considere vencible, dándose paso a la impunidad de reputarse invencible tal error.” “Los miembros de una banda terrorista secuestran a
322 323

Quintero Olivares. Curso de Derecho penal, p. 294. Rodríguez Montañéz Delitos de peligro, p. 59,

137
un funcionario de policía y deciden torturarle para obtener cierta información. Los métodos empleados en el interrogatorio son contundentes, pero aun así no se consigue hacerle hablar. Después de varios días de torturas, el policía se encuentra muy débil y sus captores comentan entre ellos que, si continúan torturándole, puede morir. Sin embargo, deciden seguir adelante, pues es su última oportunidad para obtener la información que les interesa. A consecuencia de las torturas el secuestrado muere sin que sus captores hayan conseguido que hable.” “El caso de un bandido que para probar la potencia de su fusil dispara a unas personas situadas a una gran distancia y el del individuo que fuma en la cama pensando en la posibilidad de provocar un incendio. ¿Qué diferencia existe entre ambos casos?” “Yo creo -afirma Frank- que es evidente: el bandido habría disparado igualmente aunque hubiera sabido que se produciría la muerte. El fumador habría apagado el cigarrillo si hubiera sabido que iba a caer una chispa en la cama y que la casa iba a arder. La previsión del resultado como posible sólo sirve para el concepto de dolo cuando la previsión del mismo como seguro no habría detenido al autor, no habría tenido el significado de un contramotivo decisivo (...) Esto es lo que por aquí y por allá se denomina «consentimiento» “324 “Un individuo convence a un amigo suyo para que le preste una elevada cantidad de dinero, afirmando que va a invertirla en un negocio muy rentable de fabricación de maquinaria que, en realidad, no existe. Su verdadera idea
324

Frank, Ob.cit, p.245.

138
es destinar el dinero a la compra de décimos de lotería y, con las ganancias que confía obtener, no sólo piensa resarcir a su amigo, sino lucrarse también él mismo. Si, como parece lo más probable, se pierde todo el dinero ¿se está ante la comisión dolosa de una estafa?” Un conductor reduce levemente, aunque por debajo de lo reglamentariamente permitido, la distancia de seguridad con el vehículo que le precede en la carretera. Dicha acción se realiza con plena consciencia: el sujeto se da perfecta cuenta de que está creando un riesgo no permitido para la vida de los ocupantes del otro vehículo. De repente el otro coche frena y se produce una colisión de la que resultan muertes. ¿Homicidio doloso? Una prostituta que padece cierta enfermedad venérea mantiene relaciones sexuales con un cliente. Según este autor, la prostituta, «deseosa de no perder el precio de su "trabajo", consiente en la eventual transmisión de la enfermedad» y actúa, por tanto, dolosamente. En una segunda variante del caso, quien padece la enfermedad es el cliente: afirma al respecto Jiménez de Asúa que «el frecuentador de prostitutas que se sabe aquejado de un mal venéreo prevé la posibilidad de transmitírselo a la mujer con quien yace; pero espera que no ocurrirá así y de haber estado seguro de que contaminaría su blenorragia o su sífilis se hubiera abstenido del coito» En consecuencia, el cliente sólo actúa de forma imprudente.325

325

Jiménez de Asúa, Ob. cit, p.579.

139 CULPA Antecedentes
Es el término «culpa» uno de los más ambiguos y sujetos a contención, tanto en la filología histórica como en la usual. La voz latina se usó literariamente en los clásicos como equivalente a vicio, falta o responsabilidad de cualquier orden. Así, Ovidio habló de culpa abhorrere; Cicerón, de in culpa ese; Tácito, de culpa eximere, y, Julio César, de culpa transferre. Confundióse, en consecuencia, dicho vocablo con el de «culpabilidad», tal como aun sigue confundiéndose en castellano literario y vulgar, siendo obra de los juristas el haber especificado su semántica, en el sentido de atribuir a la voz «culpa» una forma reducida del genus «culpabilidad».326 Forma reducida que comprende un grado que es precisamente el opuesto al de su plenitud en el «dolo», por lo que siendo ambos conceptos subsumibles en el superior de culpabilidad, su distinción es básico problema en que reposa buena parte de la dogmática de la culpa penal. Pero antes de hacer referencia a él en dicho aspecto, conviene tratar a modo de preámbulo estas cuestiones de léxico, ya que, como Gierke enseñara, «la lengua es la carne y no mero ropaje de la jurisprudencia». La acepción restringida de la voz culpa, en latín como en romance, se ha dicho que es obra de los juristas, pero hay que añadir que jamás consiguieron, ni en Roma ni en
326 Etimológicamente el confusionismo se explica quizás por la ambigua procedencia  sánscrita  de  Kalp  y  Sankalp,  que  significó  «acto»  y  «hacer»,  sin  reflejo  alguno  en  la  intencionalidad  o  no  intencionalidad,  en  pura  dinámica  ejecutiva.  v.  Pictet:  Les  origines indo­européenes, pág. 436. 

140
España, imponer la diferencia de matiz a los literatos ni al pueblo. En Festus y en Paulo aparece el término culpa referido a la conducta no-maliciosa, la descuidada y negligente (de «desaliño de autor» dícese en Festus), expresión que es corriente en los tratadistas medievales y modernos. En la mayor parte de ellos, sin embargo, para evitar equívocos, suele usarse adjetivada con los apelativos cuantitativos de lata, levis o levissima, prefiriéndose, cuando se quiere usar sola, otras denominaciones menos sujetas a confusión, como las de negligentia, imperitia, luxuria, desidia, lascivia y tantas más. Es de observar, empero, que en sus formas latinas derivadas, tales como culpabilis, culpabiliter o culpatus, la acepción corriente y genérica es la que predomina, aplicable tanto al acto de culpa como al de dolo. En castellano moderno, en cambio, la voz «culpabilidad» (genérica) da lugar al adjetivo «culpable» (genérico también), mientras que la de «culpa» (específica) se adjetiva en «culposo», a ella reservado; términos hoy inequívocos en el lenguaje jurídico, bien que en el Diccionario de la Real Academia persista la acepción anticuada latina de la «culpa» (anticuada ya en el latín justinianeo). En la lengua oficial de los textos legales, la correcta expresión de «culpa» se usa por última vez en el Código penal de 1822, en su definición plural del delito en su artículo segundo, abandonándose luego en los códigos subsiguientes por la menos expresiva y descriptiva de «imprudencia», entremezclada con las de «negligencia aun de «impericia» en la prolija y confusa sistematización del arto 565 del Código vigente. En la opinión mayoritaria de los tratadistas (con la insigne excepción de Cuello Calón) y de la jurisprudencia, los términos de «imprudencia» y «negligencia» son

141
rigurosamente sinónimos. Curioso es el empleo en el español de América, del vocablo «cuasi-delito» aplicado a la culpa en los códigos de Chile, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, con lo que perdura una vieja expresión del Derecho romano civil mal incorporada al penal por algunos prácticos italianos medievales.

Conceptos y definiciones
Stopatto: “El actuar culposo depende de dos presupuestos, a saber: la relación causal eficiente entre la conducta del agente y el resultado ilícito y la escogencia de medios antijurídicos; dice, en efecto, este autor: El resultado dañoso es punible cuando ha sido producto mediato o inmediato- de un acto del hombre que, a pesar de no dirigirse a un fin antijurídico, se realiza con medios que se revelan como contrarios al derecho. (Teoría de los medios antijurídicos)327 Manzini, define la culpa de la siguiente manera: "Consiste en una conducta voluntaria, genérica o específicamente contraria a la policía o a la disciplina, de la cual derivó como de la causa al efecto un evento dañoso o peligroso, previsto en la ley como delito y producido involuntariamente o como consecuencia de errónea opinión inexcusable de cumplido en circunstancias excluyentes de la responsabilidad penal". Cuando la conducta es genéricamente contraria a la policía o a la disciplina, la culpa consiste en negligencia, imprudencia o impericia; cuando, en cambio, es específicamente contraria a la policía o a la disciplina, consiste en la inobservancia de leyes, reglamentos,
327

Stopatto,Ob.cit,p.923.

142
órdenes o disciplinas”. (Teoría de la acción contraria a la policía y a la disciplina).328 Carrara, para quien ha de entenderse por culpa "la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho"(Teoría de la previsibilidad.)329 Brusa, define la culpa como "la omisión voluntaria de la diligencia necesaria para prever y prevenir un resultado penalmente antijurídico, posible, previsible y prevenible" (Teoría de la prevenibilidad) 330 Feuerbach, la culpa radica en el incumplimiento del deber de atención exigible a todo ciudadano cuando ejecuta actividades más o menos peligrosas de las cuales pueda derivarse daño o lesión a derechos ajenos”.(Teoría de la violación del deber de atención.)331 Merkel, expuso que en la culpa el agente no quiere la realización de los caracteres constitutivos del delito o de alguno de ellos, y no la quiere por causa de ignorancia o error; pero para que sea posible hablar de delito culposo, es necesario que el error o la ignorancia sean evitables, habida cuenta de las circunstancias en que se hallaba el actor al tiempo de ejecutar el hecho, de sus energías espirituales, y dada aquella dirección de su atención que en determinadas circunstancias producen la conducta de un individuo que cumpla con sus deberes" (Teoría del

328 329 330

Manzini, Ob.cit,p.165. Carrara , Programa, p,547. Brusa,Ob.cit,p.37. 331 Feuerbach, Ob.cit.p.89

143
error)332 Ferry, el delito culposo es el resultado de una conducta involuntaria si se la mira en relación con sus efectos, cuya punibilidad no tiene fundamento diverso del que tiene el delito doloso; en efecto dice: que "la razón de aquella forma represiva de defensa social, que en un determinado momento histórico cada sociedad civilizada -y el Estado en nombre suyo- considera necesaria contra determinadas acciones que intencionalmente o no, conscientemente o de modo inconsciente, aparecen por debajo del mínimum de disciplina social establecido por las leyes", es la de que constituyen expresión sintomática de una personalidad más o menos inadaptada a la vida social y, por ende, peligrosa, para la que no bastan las sanciones del derecho civil, administrativo o disciplinario”. (Tesis positivista).333 Welzel, la verdadera distinción entre dolo y culpa radica en que en esta falta un mínimo de dirección final requerida, que provoca la producción del resultado y que, por consiguiente, no es correcto sostener que en los delitos culposos hay una acción "con finalidad jurídicamente irrelevante”. "Los tipos de los delitos dolosos y culposos comprenden la acción final desde distintos puntos de vista; mientras los primeros comprenden la acción final en la medida en que su voluntad de acción está dirigida a la realización de resultados intolerables socialmente, los segundos se ocupan de la clase de ejecución de la acción final en relación a consecuencias intolerables socialmente, que el actor o bien confía en que no se producirán, o ni siquiera
332 333

Merkel,Ob.cit,p.96. Ferry, Ob.cit.p 69.

144
piensa en su producción, y comprenden aquellas ejecuciones de acción que lesionaron el cuidado requerido (para evitar tales consecuencias) en el ámbito de relación. En los tipos culposos se pone en conexión, entonces, la ejecución concreta de la acción final con una conducta modelo, rectora, que está orientada a evitar consecuencias de acción indeseables socialmente. Cuando esta ejecución de la acción coincide con esta conducta rectora, significa que es adecuada a las cosas, al cuidado, y con ello al derecho, aunque haya ocasionado un resultado indeseable socialmente. Cuando se desvía de esta conducta modelo, no es adecuada a las cosas, al cuidado, y con ello -salvo causal de justificación antijurídica""(Doctrina finalista)334 Pessina, afirma que la “culpa es la negligencia que consiste en no prever lo que se habría podido prever”335 Von Liszt: “Considera la culpa como la no previsión del resultado previsible en el momento en que tuvo lugar la manifestación de voluntad”336 Maggiore, afirma, que "la previsibilidad del resultado es precisamente la línea divisoria que separa la culpa y el caso fortuito", y que si desapareciera esa línea de demarcación "no nos quedaría sino identificar la culpa con la responsabilidad objetiva, entendida en la forma más materialista y burda"337 Von
334 335

Hippel,

señala

“que

se

debe

responder

Welzel, Ob.cit, p.156. Pessina,Ob.cit,p.354. 336 Von Liszt.Ob.cit.p.236. 337 Maggiore.Ob,cit,p.249.

145
culposamente cuando el resultado de la conducta era previsible e inevitable, que es lo mismo que prevenible”.338 Alimena: “La culpa es una actividad involuntaria que se manifiesta cuando el agente dirige su acción a un resultado lícito, pero ocasiona por error uno delictivo; la culpa supone entonces una visión equivocada de la realidad, que es predicable tanto de la culpa consciente como de la inconsciente; en la primera el agente prevé mal porque estima que el resultado, pudiendo verificarse en términos generales, no se producirá en este caso, con lo que incurre en un error de cálculo; en la segunda el sujeto, también por error, no prevé las consecuencias de la propia conducta o no conoce las condiciones en que su acción se desarrolla”.339 Reyes Echandía: “Entendemos por culpa la reprochable actitud consciente de la voluntad que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo con sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó.”340

Von Hippel Alimena, Ob.cit,p.89. 340 Reyes Echandía, Derecho…p, 154.
338 339

146 PRETERINTENCIÓN Antecedentes
Término de origen latino, que significa "lo que está fuera de la intención" (preater = al margen; intentio = intención). Para muchos autores constituye una forma de culpabilidad, de carácter mixto, pues se integra con el dolo inicial del agente y la culpa final que acompaña el resultado no querido (delito de homicidio preterintencional). Bajo el término genérico de preterintencionalidad se comprenden, en la doctrina penal, un conjunto de casos en los que concurriendo algún elemento de culpabilidad no se da plena coincidencia entre tal elemento y el resultado típico producido pero no querido por el autor. Otros juristas, en cambio, niegan la preterintención por cuanto estiman que una misma actitud psicológica del autor no pueda caer bajo el ámbito del dolo y la culpa. Para otro sector de doctrina la preterintención es una forma de dolo (dolo preterintencional), o bien de culpa; en fin, para algunos es una forma de actuar culpable caracterizado por una mezcla de dolo y culpa, o bien la suma de la culpa en el resultado a la del dolo en la intención. Para Enrique Cury "obra preterintencionalmente quien, en ocasión de ejecutar dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado típico más grave". 341

341

Cury E. Derecho penal. TI, p.86.

147
Ángel Reyes Navarro, consideró, configurada la preterintención (hablaba de delito preterintencional) "cuando el daño causado es mayor que aquél que tenía intención de causar el agente, o dicho en otras palabras, cuando el resultado ha sobrepasado a la intención del autor" 342 Si bien se mira la cuestión, la preterintención no sólo requiere que el daño causado sea mayor al querido, esto es, al que se tenía intención de causar, sino que aquél se deba o se origine en la imprudencia o culpa del autor.

Conceptos y definiciones
Carmignani, la “preterintención es una mezcla de dolo y caso fortuito en el sentido de que con respecto al evento querido el agente ha actuado con dolo y respecto del resultado finalmente ocasionado hay caso fortuito que, de todos modos, genera responsabilidad, puesto que quien es causa de la causa es causa de lo causado”. (Teoría del caso fortuito)343 Bernal Pinzón: "Creemos que en la hipótesis de la preterintención y, más concretamente, del homicidio preterintencional, no es dable hacer un examen concreto sobre la naturaleza de la culpabilidad o del nexo subjetivo entre la conducta y el resultado más grave (muerte). Si la responsabilidad existe, pese a que no se requiere una especial investigación sobre la culpabilidad, ello quiere decir que tal responsabilidad se funda solamente en el nexo causal que debe existir entre las lesiones (resultado
342 343

Ángel Reyes Navarro .La Preterintencionalidad, p. 100, Carmignani, Ob. Cit,p.143.

148
querido menos grave) y la muerte (resultado no querido más grave). Esto es lo que la doctrina denomina responsabilidad objetiva"(Teoría de la responsabilidad objetiva).344 Galli y Porte Petit, la preterintención es algo más que dolo y culpa; constituye realmente una tercera especie de culpabilidad cuyo ingrediente subjetivo es más intenso que el de la culpa pero menos que el del dolo. (Teoría de la culpabilidad preterintencional).345 Mesa Velásquez, esta forma de dolo se presenta cuando el agente "obra con intención de cometer un determinado delito y el resultado que sigue a la acción es de mayor gravedad al deseado” (Teoría del dolo indirecto).346 De Marsico: “El sujeto activo quiere el evento menos grave, sin que la previsión, así sea lejana, del resultado más grave lo detenga en su actuar. El evento más grave no es ciertamente querido, pero tampoco no querido; es algo que está al lado opuesto del caso fortuito, fuera de la culpa, pero en los umbrales de la voluntad, la cual no constituye el núcleo de tal resultado, ni lo penetra, sino que apenas o roza.” (Teoría de los umbrales de la voluntad).347 Gómez Prada, afirma, que "suponiendo la culpa, como lo supone, falta de intención, y suponiendo el dolo, como lo supone, esa intención dañosa, si el efecto sobrepasa al
Bernal Pinzón. Ob, cit,p. 87. Galli y Porte Petit. Ob.cit. p, 172. 346 Mesa Velásquez. Ob,cit, p´,196. 347 De Marsico. Ob. cit, p 90.
344 345

149
que el agente se propuso obtener, ya no hay mera culpa sino dolo, aunque eventual"(Teoría del dolo eventual)348 Vannini, la “culpa en la preterintención surge de la violación o inobservancia de leyes y debe presumirse, subjetiva y positivamente -dice este autor- el homicidio preterintencional es culposo, pero se distingue del culposo propiamente dicho porque el hecho muerte se deriva de una acción u omisión causal que es dolosa por otro aspecto; y más adelante aclara que se trata de una culpa presunta porque se deriva de la inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o disposiciones 349 disciplinarias”.( Teoría de la culpa). “Admite que el agente responde del segundo resultado aunque para él haya sido imprevisible y, por lo mismo, imprevisto”.350 Ruiz, señala, que "el resultado más grave que produce la conducta del agente se le carga a su cuenta por razón del nexo de causalidad material", lo que constituye una forma de responsabilidad objetiva en la cual "no es indispensable establecer si el resultado mayor ha sido querido por el agente o si ha sido fruto de su negligencia, imprudencia o impericia".351 Alimena, su naturaleza jurídica está constituida por la culpa originada en el dolo; y refiriéndose al homicidio ultraintencional sostiene que en esencia no se distingue del culposo porque en ambos hay una acción voluntaria
Gómez Prada. Ob, cit, p.178. Vannini, Ob.cit.p, 167. 350 Vannini,Ob.cit.p,128. 351 Ruiz,Ob.cit,p,178,
348 349

150
que dio origen, como secuela natural, al resultado muerte que era previsible”.352

352

Alimena, Ob.cit, p.99.

151 AUTOR Antecedente
El autor de un delito es aquel a quien un tipo penal del catálogo señala como su realizador. Se trata de un alguien a quien el tipo penal designa con la fórmula simple… “el que”…Significa lo que venimos de decir que todo tipo penal de la parte especial es un tipo de autoría dado que «el injusto es un injusto persona" Roxin, el autor es la figura central, y echa mano a esa idea plástica que anida en la conciencia común que se redondea expresando que el autor en sus diversas formas (autor, coautor, autor mediato) es la figura principal del suceso, en tanto el instigador y el cómplice están en los márgenes y éstos se apoyan en aquél. En virtud de lo expuesto, el penalista alemán citado, rechaza toda definición de autor por exclusión, como la que sostiene Mezger: "es autor aquel que no es partícipe", definición negativa que debe ser desestimada por cuanto nada dice. La naturaleza, el alcance y el contenido mismo del concepto de autor se encuentran íntimamente ligados a la teoría de la acción en su totalidad y, por ende, dependerá en gran medida de la particular posición que se sustente en torno de ella. Tan es así, que el concepto tradicional al cual nos adherimos, sustentado en nuestra doctrina por Soler, en el cual el aspecto objetivo radica en la acción típicamente antijurídica y el elemento subjetivo del delito se encuentra primordialmente en la culpabilidad, no admite ciertas afirmaciones, que encuentran su apoyo en una sistemática diversa.

152
En síntesis, consideramos que la noción de autor es fundamental para la teoría de la participación, puesto que en torno a ella giran varios de los problemas básicos de la teoría misma. Por de pronto, la participación es accesoria, es dependiente de un hecho principal que es esencialmente el hecho del autor353.

Conceptos y definiciones
Mir Puig: Define al autor, desde un punto de vista ontológico y “verdadero” como “aquel que realiza un hecho y del que se puede afirmar que es suyo”354 Welzel: Aporta un concepto final de autor diciendo que lo “es aquel que realiza el hecho en forma final, en razón de su decisión volitiva” “Autor es aquel que mediante una conducción consciente del fin, del acontecer causal en dirección al resultado típico, es el señor sobre la realización del tipo”.355 Maurach: Autor es “quien dolosamente tiene en sus manos el curso del suceso típico, esto es, no la voluntad del dominio del hecho, sino el voluntario moldeado del hecho”356 “Quien lleva a cabo la acción ejecutiva legalmente tipificada, o sea, quien realiza las características del tipo” Bacigalupo: “La autoría debe determinarse por el valor objetivo de la actuación, sin que pueda modificarse esto por el animus especial que tenga el autor”357
Campos, Derecho penal, p. 267. Santiago Mir Puig. Derecho penal., pág. 78. 355 Hans Welzel. Derecho penal alemán., pág.142. 356 Reinhart Maurach. Derecho penal. TI, pág. 235. 357 Enrique Bacigalupo. Manual de Derecho penal. PG., pág.177.
353 354

153

Cuello Calón: Es autor no sólo el que personal y directamente realiza el hecho punible, sino también el que acude a fuerzas vitales extrañas a su persona que emplea a modo de instrumento para su perpetración. Al que en esta forma utiliza el esfuerzo ajeno, agrega, se le denomina en la doctrina científica autor mediato 358 Francesco Antolisei: Considera que no se debe decir que es autor el que realiza la acción típica, pero es necesario decir que es autor quien cumple una acción que, remirada ella sola, es conforme a la descripta en el modelo abstracto del delito. Partícipe, en consecuencia, es el individuo que pone una acción que por sí sola no realiza el tipo criminoso”.359 Guillermo Sauer: El concepto de autor, comprensivo también del autor mediato: es autor el que ejecuta el hecho por si mismo o por medio de otro, el cual por esta causa no es responsable (o no es totalmente responsable). Por cierto que en la nota de los traductores se equipara la autoría mediata a la inducción o instigación, que son, ciertamente, cosas distintas En la primera, el ejecutor material no es responsable; en la segunda si: instigador e instigado son ambos punibles, el instigado como autor y el instigador como participe.360 Soler: “Autor directo es el que ha ejercido la violencia o al que ha dado la orden y de autor mediato al que se ha servido de un inimputable o de un inculpable”.361
358 359

Cuello Calón. Ob.cit., pág.645. Francesco Antolisei. Manual de Derecho penal :PG, pág. 86 360 Guillermo Sauer. Derecho penal. , pág. 90. 361 Soler. Derecho penal argentino. PG, TII, pág. 168.

154

Mayer: Es autor “el que en propia persona realiza la figura de delito prescrita en la Parte especial, el que ejecuta aquel hecho que corresponde a la descripción de la figura del delito.362 Merkel: Identifica al “autor con la persona que realiza la “acción principal” descrita en el tipo, la complicidad no debe confundirse con la coautoría, puesto que en aquélla hay simple colaboración o preparación, pero nunca intervención en la realización de todo o parte de la acción descrita.”363 Zaffaroni: “La expresión participación, tiene dos sentidos diferentes. En un sentido completamente amplio al fenómeno que se opera, una pluralidad de personas toman parte en el delito, con el carácter que fuere, es decir, como autores, cómplices o instigadores: y en un sentido limitado o restringido, existen partícipes cuando otras personas toman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son tales sólo los cómplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores 364 Reyes Echandía: “ La doctrina universal lo considera, la persona que realiza las conductas típicas, aquella que efectúa la acción u omisión a la que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa o indirecta, valiéndose de un instrumento, como cuando el autor deja armada una trampa mortal que la propia víctima acciona".365

362 363

Hellmuth Mayer. Das Strafrecht des Deutschen Volkes, pág. 324. Adolf Merkel. Derecho penal., pág.69. 364 Zafaroni, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal, PG,TIV, p.288. 365 A. Reyes Echandía. Derecho penal., pág.89.

155
Jescheck: “Autor es "quien", vale decir un anónimo con que empieza la mayoría de descripciones típicas. El legislador parte del presupuesto que autor es aquel que realiza los elementos del tipo en su propia persona”.366 Roxin: “El autor es la figura central del acontecer en forma de acción” (criterio formal)367 Es aquel que realiza la acción típica personalmente Liepmann: “Autor es aquel que aporta la “condición decisiva”. Cómplice: su comportamiento no es decisivo para el resultado, de manera que eliminado su actividad simultáneamente decayera a la vez algún elemento del tipo delictivo, sino que simplemente propicia en el sentido de que por medio de él se aumenta la posibilidad de que otros cometan”368 Autor será, en ese sentido, el sujeto ("el que") a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es: el que mató, robó, estafó, etc., con un dominio final sobre el acontecer; y, partícipe, quien cooperó en el hecho dominado por el autor o quien hizo surgir en el autor la idea de perpetrar el delito. Quinteros Olivares: “La noción de autor contiene la responsabilidad criminal por el hecho cometido, en tanto que, el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza la conducta típica, persona que, como anota,

366 367

H.H. Jescheck. Tratado de Derecho penal., pág.90. C. Roxin. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, pág.44. 368 Liepmann. Einleitung in das Strafrecht, pág. 70.

156
puede o no ser catalogada como autor en el sentido indicado”369 Es más, el concepto de sujeto activo es la base objetiva sustentadora de la noción de autor, porque alude a la persona que realiza el tipo, ya que efectivamente la tipicidad excepcionalmente no comporta antijuricidad; visto así, el sujeto activo normalmente es el autor del hecho. 370 Welzel: “Señor del hecho es aquel que lo realiza en forma final, en razón de su decisión volitiva. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por esta razón, la voluntad final de realización (el dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho “371 No debe confundirse «dolo» con «dominio del hecho». El dominio del hecho es expresión de la finalidad dolosa del autor; por eso es sólo un criterio de imputación objetiva al autor en los delitos dolosos (126), de allí que los partícipes, si bien actúan dolosamente, sin embargo, no alcanzan a dominar el hecho. Maurach, resume, el sentido de la teoría diciendo que es autor quien tiene el dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso típico372, por ello esta tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen, no es absoluta. Dependerá de la posición relativa del sujeto concreto respecto de los demás
Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho penal español,, p. 526 370 Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, cit.. p. 109. 371 Welzel, Derecho penal alemán, p.145
369 372

Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho penal, ,t. n, p. 343.

157
partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobredirigir el suceso total, habrá entonces dominio del hecho. Roxin, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la descripción resulta insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a la gama de posibilidades.373 Estas circunstancias no niegan, ni desplazan el criterio del dominio del hecho, sino, únicamente lo complementan a nivel típico. Es aquella en la que el autor no llega a realizar directa ni personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona, generalmente no responsable penalmente, quien a final de cuentas realiza el hecho típico. Lo que busca la leyes un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas no a su instrumento. El criterio 'rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo el dominio de la realización del delito.374

Resumen
a. Es la persona física que comete el delito b. Se llama también: sujeto activo, delincuente, agente o criminal. Este último vocablo lo
373 374

Bacigalupo, principios. cit., t. 11, p. Peña Cabrera, «el concurso de personas ...», cit., pp. 344-345.

158
considera la Criminología. c. Es independiente del sexo, edad (la minoría de edad da lugar a la inimputabilidad), nacionalidad. d. Cada tipo señala los caracteres que requiere para ser tal. e. Una persona jurídica no puede tener esta calidad.

159 COAUTOR Antecedente
"Cuando varias personas concurren a un delito ¿cuál será el autor principal y cuáles serán los delincuentes accesorios? En cualquier materia importa establecer con claridad la terminología que ha de servir de vehículo a la comunicación de las ideas. Autor principal, es sólo el que ejecuta el acto físico en qué consiste la consumación del delito. Si lo ejecutan entre varios, son varios los autores principales, y los demás son delincuentes accesorios. En la ciencia no puede existir otro criterio para definir al autor principal de un delito, si la noción acerca de él no se restringe al autor físico del acto que consuma la violación de la ley. A la ley positiva le puede ser suficiente una locución amplia, que abarque todos los casos que pretendió unificar por el aspecto de la pena; pero la ciencia necesita de términos exactos, de términos que correspondan a toda clase de situaciones ontológicas, para poder denotar con distintos vocablos el diverso modo de ser de esas situaciones, a fin de aplicarles, como es debido, las consecuencias jurídicas. Los jurisconsultos romanos, grandes maestros de exactitud en el lenguaje, a menudo equipararon cosas esencialmente diversas entre sí. Pero en tales equiparaciones siempre conservaron en el lenguaje las notas características de los entes por naturaleza distintos, sea variando los vocablos, sea agregándoles las partículas que distinguían el uso propio del impropio. Los romanos nunca habrían llamado autor del delito al instigador, pues éste nada ejecuta en la consumación”

160 Conceptos y definiciones
Oderigo: “Coautor es aquel que tiene todos los atributos y calidades exigibles para configurar al autor y que concurre en idéntica situación con otro u otros a la comisión de un hecho delictual común”.375 Fierro: Existe “coautoría cuando en la pluralidad de sujetos activos que caracteriza a una hipótesis de participación, dos de ellos, por lo menos, han intervenido en los actos “consumativos”, ya bien ejecutando cada uno de ellos la totalidad de la acción típica descrita en la figura delictiva, ya bien desdoblando dicha acción cuando ella se integra por distintos elementos.”376 Mezger: “La coautoría es la participación impropia o imperfecta en contraste con las formas genuinas (instigación y complicidad)”377 Bramont Arias: Existe coautoría sucesiva cuando el sujeto interviene durante la realización del hecho ya realizado, (p. ej. en un delito de secuestro), en cuyo caso responde por las anteriores agravaciones de carácter material conocidas:”378 Roxin: “Se trata de un dominio funcional del hecho en el sentido de que cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo. Tal es el caso del “organizador" del plan delictivo, que se reserva una parte
375 376

Oderigo, Ob, Cit, pág.47. Guillermo Fierro. Teoría de la participación criminal, pág. 98. 377 Edmundo Mezger. Tratado de Derecho penal,pág.109. 378 Bramont Arias.Ob.cit.pág-123.

161
no ejecutiva en la realización efectiva del hecho, y es calificado como coautor si manifiesta su labor de dirección y organización del hecho, supuesto distinto al del "mero preparador del hecho" que en ningún caso tiene el dominio real del hecho. La coautoría en su aspecto subjetivo requiere de un plan común y de una distribución de funciones en la realización del mutuo acuerdo; y en su aspecto objetivo, la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia, de suerte que la colaboración de cada uno de ellos sirva para la realización del plan general “. “Resulta necesario diferenciar los distintos niveles de la actuación_ Si bien es factible la participación mediante una omisión en un delito comisivo, la coautoría mediante múltiples omisiones coordinadas, también es admisible; pero nunca combinando acciones y omisiones”. Coautor: “Es aquel que, sobre la base de la cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva, presta una aportación no inesencial al hecho”. 379 Graf Zu Dohna: "Naturalmente pueden haber participado en una acción varias personas como autores, pero entonces se supone que todos ellos cooperan en la ejecución; ellos deben realizar acciones ejecutivas, que quiere decir tanto como concreciones de características abstractas del tipo. De modo que la coautoría se diferencia de la complicidad exactamente en la misma forma que se distinguen las acciones preparatorias de la tentativa. Autor es quien mata, quien se apodera, ofrece resistencia, etcétera. Si el tipo de delito se compone de
379

Clauss Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, pág. 198.

162
varios actos, la realización de uno solo es suficiente para la coautoría. Dos personas, una de las cuales hace uso de la fuerza, mientras la otra se apodera de la cosa, cometen robo en coautoría. En cambio, quien sostiene la escalera por la que otro sube y quien hace de campana mientras los otros cometen un robo con efracción no son autores sino cómplices".380

Ejemplo
"Es coautor quien interviene en igualdad de situación con otro, a la producción de un hecho común y se caracteriza porque su acción y responsabilidad no depende de la acción o de la responsabilidad de otros agentes. Coautor es quien sigue siendo autor, aun cuando, en hipótesis, se suprima otra participación. Así, de dos maneras puede un agente hacerse coautor de un delito: por una intervención igual a la de otros sujetos, o por división de funciones y la intervención del coautor es aquella a la que la ley se refiere cuando en la primera parte del art. 45 habla de 'los que tomaren parte en la ejecución', concluyéndose que lo que caracteriza objetivamente a la acción del verdadero coautor, es su intervención en actos consumativos". "Si el procesado participó en las operaciones ante la víctima del delito, consiguió los cheques en blanco, los entregó a su presunto socio para su llenado, los endosó él y, por último, utilizó la mercadería así obtenida, realizó acciones no de cooperación o de ayuda necesaria, corno dice el a quo sino de un verdadero y propio coautor del delito"
380

Graf Zu Dohna La estructura de la teoría del delito, pág.59.

163
"Los coautores concurren a la comisión del delito en una doble comunidad objetiva y subjetiva, concretada en acciones autónomas, de modo que cada uno de ellos -aun suprimida mentalmente la acción del otro- resulta verdadero autor”. "Todos los procesados que ingresaron al cuartel deben responder como coautores de los delitos que se les atribuyen. Tal grado de participación se funda. menta en la material realización del propósito criminal que se consumó mediante la intervención directa de los trece procesados y si bien no puede determinarse con exactitud la concreta actividad desarrollada por cada uno de ellos, es evidente Que la concentración del modo de ejecución hace que deba reputarse a todos coautores de los delitos que el conjunto ejecutó. Se trata de un supuesto de autores plurales en convergencia intencional sobre un hecho común, y en esa actividad conjunta, todos ellos han querido el hecho corno propio" "Verificado un concreto hecho delictivo, su forma comisiva necesariamente debe ser una. No resulta concebible que un hecho sea consumado por una conducta positiva, por comisión para uno y, a la vez y contemporáneamente, lo sea por omisión para otro. Es el hecho el que reconoce una determinada modalidad comisiva, y por ello resulta en mi criterio impensable una coautoría con ambas modalidades comisivas en forma simultánea. Sólo es posible una participación con modalidad comisiva distinta a la del autor, pero no una coautoría"

164 COMPLICE Antecedentes
“Se encuentra la etimología de la palabra cómplice en el verbo plectere (castigar) que entra en la formación de complectere, complexus, complex, cómplice. Critica el penalista toscano la tesis de la equiparación de la penalidad a autores y cómplices, defendida y preconizada por la doctrina francesa, y rechaza la argumentación basada en dicha etimología, pues ella, en todo caso, nos muestra que complectere quiere significar “castigar conjuntamente” pero de ningún modo castigar “igualmente”. Complicidad. Se castigará como cómplice al que conscientemente hubiere prestado auxilio, mediante hechos o consejos, al autor para cometer el delito o crimen conminado con pena”. “La participación es una colaboración en el hecho, pero una colaboración causal o de ayuda necesaria. Participar es ayudar, querer que el hecho se realice, pero esa ayuda tiene que referirse directamente a la ejecución del hecho o a su proceso de ejecución” “Participar es ejecutar una acción, es una forma de actuar, no un mero conocimiento del hecho, sino una contribución a producirlo. La participación representa una obra en conjunto, compuesta por acciones individuales que convergen y hacen posible el acto ilícito”.

165

Conceptos y definiciones
Carrara: “Los que toman parte en los actos consumativos son autores o correos, mientras que todos los demás que participan en el designio criminoso o en otros actos (salvo los de la consumación) son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato.”381 Welzel:”La complicidad tiene que favorecer (objetivamente) el hecho principal y este favorecimiento ser querido (subjetivamente) por el cómplice para lo cual basta el dolo eventual.”.382 Maurach: “Favorecer colaboración: causal para principal”. 383 significa prestar una la comisión del hecho

Herrera: “La palabra "complicidad" tiene dos acepciones: una, amplia, que nace de su etimología (complex, complicis igual a unido, junto) y que expresaría todo tipo de participación, y otra, más restringida, que solamente se referiría a aquella forma de colaboración más secundaria”. 384 Rossi: “Sólo son cómplices aquellos que han participado en el crimen pero sin tomar una parte directa, que queda reservada para los "codelincuentes", reduciendo por consiguiente su extensión a los que

381 382

Carrara. Ob, cit.TII, pág.345. Welzel. Ob,cit,pág.156 383 Maurach.Ob.cit.TII,pág.377 384 Lucio Herrera. Error en materia penal.,pág.67-

166
modernamente denominamos cómplices secundarios”.385 Fierro: “El concepto de complicidad comprende generalmente toda forma de participación material -con lo cual se pretende excluir a la instigación- que no sea abarcada dentro del ámbito de la autoría, en sus diversas formas, o de la coautoría”. "Quien colabora culposamente en un hecho doloso, no puede ser imputado como partícipe" "La ley no quiere penar a nadie a título de dolo, por lo que no ha hecho, querido o previsto. De la acción del autor principal, no sólo debe distinguirse la situación del cómplice, sino la de todo partícipe en cuya manera de concurrir al hecho quepa una intención distinta de la del ejecutor principal. Cada sujeto responde por su dolo que lógicamente abarca su forma más leve -dolo eventualque exige representación y asentimiento" 386 Borja de Quiroga: "También en el caso de la complicidad se habla del “doble dolo” del cómplice, de manera que el dolo debe ir referido a la prestación de ayuda, es decir, a su colaboración, pero asimismo ha de ir referido a la ejecución del hecho principal por el autor. El cómplice ha de conocer que con su aportación contribuye y que, al tiempo, favorece la ejecución del hecho principal. El dolo del cómplice debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, aunque no es preciso que el hecho se encuentre concretado en todos sus pormenores. Rigen las mismas reglas que en el caso de la inducción”. 387
385 386

Pelegrino Rossi. Tratado de Derecho penal,pág.89Guillermo Fierro.Ob, cit, pág.98. 387 Borja de Quiroga. Derecho Penal, pág, 87.

167

Ejemplo
“La criada que, sabiendo que su amante pretende sustraer las joyas que su ama guarda en la caja fuerte, para facilitarle la tarea se adelanta y ella misma fuerza la caja, acción que realiza sin acuerdo ni conocimiento de su amante, siendo por tanto cómplice en el hecho no obstante haber realizado una característica del tipo, criterio éste que no compartimos”388 “Luego de la golpiza que todos propinaban al occiso, el hecho de que uno de los intervinientes le entregara a otro el revólver no con la intención de que matara a la víctima, poco importa a los efectos de considerarlo partícipe de homicidio, pues es suficiente con la intencionalidad, eventual, claramente desprendida del cuadro fáctico, mucho más aún en el tipo penal del homicidio simple al que incluso los autores pueden cometer a título de dolo directo, indirecto o aún eventual"(Jurisprudencia) "Si cada procesado concurrió por su cuenta al hecho dañoso en un verdadero y propio concurso de causas culposas, cada uno responderá como autor descartándose en esa circunstancia la coautoría" "(Jurisprudencia).

388

Garrido Montt. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación,pág.339

168

ENCUBRIDOR Antecedentes
El encubrimiento encuentra su origen en el crimen receptatorum del Derecho romano, que comprendía toda clase de actos encaminados a sustraer a los delincuentes de la acción de la autoridad, y de omisiones como no prestar ayuda a ésta si para ello se requería, delito que recibió penas graves incluso la de muerte, cuando se protegía a los atracadores y ladrones. Tiempos posteriores dieron origen al criterio de sancionar el encubrimiento como participación en el delito principal y hasta con la misma pena que a éste. Se debe a los prácticos la distinción entre la ayuda prestada antes del delito, durante la comisión del delito y con posterioridad a éste. En algunas legislaciones se recoge, como un caso de participación en el delito, el auxilio que se presta al delincuente después de que éste ha realizado su conducta delictiva, cuando dicho auxilio ha sido prometido con anterioridad a la ejecución del delito. En múltiples legislaciones no se recoge el encubrimiento como una forma de participación, sino como un delito autónomo que atenta contra la administración de justicia. En atención a la diversa naturaleza de los bienes cuya lesión implica la realización de la conducta del encubridor, se ha considerado innecesaria la pena vinculada al delito principal, ello sin desconocer que en ocasiones podrá existir identidad respecto a dicho bien jurídico. En Alemania, Binding propaló la tesis de la independencia, en el sentido de que el encubrimiento

169
debe tratarse como delito distinto y autónomo y no como una participación subsiguiente, porque no es posible asimilar el encubrimiento a la complicidad y porque aquél no tiene carácter unitario.389 Frente al criterio de la independencia, se da el de la participación, esto es, aquella corriente de doctrina que estima al encubrimiento una forma de participación, apoyándose en la idea de que con él no se viola ningún bien jurídico diferente o distinto al que se afecta con el delito principal, dado que con el hecho encubridor se afirma la culpabilidad del autor del delito precedente; su esencia radica en "impedir la aparición de las consecuencias jurídicas del delito", con lo cual, como lo asevera Hergt, se llega a la conclusión inadmisible de que en el encubrimiento no hay lesión de algún bien jurídico.390 Otros autores representan lo que se denomina posición intermedia, por cuanto estiman que las situaciones de favorecimiento se deben incluir como delitos contra la administración de justicia, en tanto la receptación debe considerarse como una participación en el delito principal. Rodríguez Devesa, aduce que los motivos para considerar el favorecimiento como delito contra la administración de justicia no son tan obvios como pudiera pensarse, pues con latitud, todos los delitos atacarían en alguna medida a la administración de
389

390

Binding, Lehrbuch, 11, p. 636 Hergt (Gerichtsal~ 76, 1910, 305, citado por Rodríguez Devesa, Idem, p. 772).

170
justicia por cuanto recargan el trabajo de los tribunales. "Por otra parte -razona Rodríguez Devesa-, la técnica de la participación permite dar una solución homogénea a los casos en que el auxilio se verifica después de concluir el acto ejecutivo, pero antes de la consumación y a los posteriores de ésta. La semejanza o identidad en el primer supuesto con la complicidad, si no se parte de un “casual”, es tan grande, que no parece haya inconveniente en considerar el auxilio al delincuente en que el favorecimiento consiste como acto equiparado a la genuina complicidad. El que se queda vigilando para avisar a sus compinches, al objeto de que se pongan en franquía la menor señal de peligro, no auxilia a la comisión del delito, examinadas las cosas con todo rigor, sino a quienes los cometen, que es lo que en definitiva hace el favorecedor. Con esta concepción se explica también que el favorecimiento prometido se considere como auxilio al delito y no como encubrimiento"391

Conceptos y definiciones:
Garrido: “La doctrina tiene tendencia a no considerar entre los participantes del delito a los encubridores, porque su intervención no tiene lugar durante la ejecución del hecho, sino que es posterior a su consumación.” 392 “Esa ha sido la tendencia en las: legislaciones europeas, que marginan el encubrimiento de la participación y configuran con esta clase de actividad una figura independiente, que constituye un tipo penal
391 392

Ibídem, p.774. Quintano Ripollés

171
específico”.393 Quintano Ripollés: “Considera al encubridor como participante del hecho significaría aceptar la posibilidad del concurso subsequens” 394 Córdoba y Rodríguez: “Hablar de una participación posdelictiva importaría “una contradictio in terminis”.395 “El encubridor, para ser tal, se le exige certeza en cuanto a los elementos fundamentales y determinantes del tipo penal al que presta auxilio, y no dejará de serlo porque ignore las circunstancias accidentales o meramente circunstanciales, a menos que éstas influyan en su mayor penalidad.” Jiménez de Asúa: “En verdad no debe confundirse al "auxiliador subsequens" con el encubridor propiamente tal, pues mientras el primero participa en el delito prometido, el segundo no tiene nexo causal alguno con el delito. “396 Gustavo Labatut: "Criterio erróneo", invocando la falta de causalidad entre la actuación del encubridor y el hecho punible”397 Cury: "No nos encontramos frente a una forma abstracta de participación sino ante verdaderos tipos delictivos, consecuentemente descritos".398 Pacheco: "Hacer del encubrimiento una serie de delitos
394 395

Córdoba y Rodríguez, ob.cit,p,90. Jiménez de Asúa,ob,cit,p,678. 396 Gustavo Labatut,ob,cit,p,46, 397 Cury,ob,cit,p.52. 398 Cuyy, Ob, cit., p,89.

172
sui generis, señalándoles determinadamente penas. . . o se hace de él un accesorio del crimen principal", sistema este último por el que marca su preferencia.”399 Fuensalida: "Por la relación de ciertas acciones posteriores con el delito consumado y por la influencia que pueden tener en la consumación de otros".400 Etcheberry: "No puedo desconocerse que hay casos en los cuales el encubrimiento daña también el mismo bien jurídico ofendido por el autor".401

Pacheco: ",ob,cit,p.103. Fuensalida,ob,cit,p.80, 401 Etcheberry,ob,cit,p.69.
399 400

173 RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y AUTOR MATERIAL
Estas pueden generar las siguientes situaciones: El autor material no realiza el delito previsto por voluntad propia, por decisión voluntaria del autor intelectual o por circunstancias independientes de su voluntad. El autor material realizó el delito previsto porque fue ejecutado en la forma acordada, fue realizado con defecto o con exceso o se consumó a pesar del desistimiento del autor intelectual. El autor material realizó delito diverso por error o accidente o por voluntad propia. Cuando el autor material realizó el delito previsto y además otro diverso.

RELACIONES ENTRE AUTORES Y CÓMPLICES
Distíngase dos clases de circunstancias: Las personales y las reales o materiales; aquéllas se refieren a condiciones' cualidades o características del sujeto agente y comprenden tanto las que distinguen a los llamados tipos de sujeto activo

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cualificado -como la calidad de funcionario público en el peculado, la concusión o el cohecho- cuanto las que aparecen en los tipos comunes como aspectos cualificadores de la pena como la calidad de cónyuge, hermano o hijo en el homicidio; éstas -las materiales- dicen relación a aspectos temporales, modales o espaciales de la conducta típica que tienen eficacia jurídica sin consideración a la persona del autor.402 Existen otras relaciones que se refieren a la tipicidad como la complicidad en los tipos de sujeto activo cualificadas y las posibles relaciones entre las instituciones de complicidad y tentativa.403

402 403

Reyes Echandía, Derecho penal.PG, p, 234. Reyes Calderón, José, Tratdo de la Teoría del delito, p, 567.

175 INSTIGADOR Antecedentes
La instigación se considera una forma de participación accesoria, desde épocas relativamente recientes, pues la mayoría de los ordenamientos penales del siglo XIX (y aun algunos vigentes) la consideraban como una forma de autoría moral. Ese criterio se modificó por influjo de la doctrina y la legislación francesa inspirada en el Código napoleónico de 1810, que gravitó en el prusiano de 1851 y en el bávaro de 1861, con lo cual la instigación pasó primero como una forma de la complicidad, pero en la órbita de la participación propiamente dicha, independizándose conceptualmente con la sanción del Código Penal Imperial alemán de 1871, que diferencia al instigador del cómplice. “La esencia de la instigación reside en producir en otro (que debe reunir características y requisitos exigidos para ser un autor) la resolución efectiva de cometer un hecho típicamente antijurídico, el cual, al menos, debe ser tentado, mas no es necesario que sea realizado culpablemente, según lo establece la forma de accesoriedad limitada a la que adhiere la ley penal, basta con que se trate de un hecho principal típicamente antijurídico.”404

Conceptos y definiciones
Liszt: "La determinación dolosa de otro a un acto punible, cometido dolosamente por el inducido, ya sea
404

Guillermo Julio Fierro. Teoría de la participación criminal. ,p.418

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este acto un crimen, un delito o una contravención”.405 “La instigación como forma de participación, no integra un tipo delictivo autónomo, sino accesorio del acto principal. Se trata de un mero concepto de referencia, cuyo injusto deriva de que otro distinto que el instigador, el instigado, realice o cuando menos tiente, la realización de la acción típica" 406 Jiménez Huerta:”Las palabras provocación, excitación, instigación, determinación o inducción, tienen tan parecida significación gramatical que pueden emplease en el lenguaje jurídico como sinónimas"407 Rubianes: "Es de la esencia de la instigación, que el delito instigado haya tenido principio de ejecución: la instigación sin éxito no es punible"408 Novoa Monreal: “La instigación consiste en un proceso de "transferencia de ideas"409 Maurach:”El instigador siempre "posee el dominio del plan” “Tanto la instigación es la corrupción del hombre libre, la autoría mediata es el abuso del hombre no libre; por ello el derecho penal distingue claramente a la autoría mediata de la instigación”410
Liszt, ob,cit,p.145, Jiménez Huerta,ob,cit,p,69, 407 Rubianes,ob,cit,p.80, 408 Novoa Monreal ,ob,cit,p,49. 409 Maurach:,ob.cit,p.94.” 410 Beling,oc,cit,p.68.
405 406

177
Beling: “En esta figura se presenta patente una hipótesis de interrupción del nexo causal, pues allí en donde no exista una resolución autónoma de quien cometerá el hecho (el instigado) se presentará un caso de autoría mediata, no de instigación”.411 Mayer: "Sabemos que participación es causación, pero aquí es donde se muestra la específica diferencia que hicimos al tratar el problema de la causalidad, entre un proceso físico de causación y esta otra relación que media entre un autor y su obra (relación modal). El derecho, al imputar a un sujeto un hecho del cual es instigador, se aparta en forma manifiesta de la consideración meramente causal en el sentido físico, pues la instigación funciona como tal, precisamente, cuando se supone que el instigado no ha respondido a esa instigación de manera estrictamente física o causal, como sujeto no imputable o como instrumento inconsciente, sino como sujeto capaz e imputable".412 Mezger: “La instigación exige una especial forma de causación del resultado:”el camino a través del alma de otro”.413

Ejemplo
“También se resolvió que "la ausencia de aborto tentado o consumado, excluye la figura de la instigación, la que se integra con un delito, tentado o consumado por el autor material determinado por la influencia del instigador”
Mayer,Ob,cit,p.73, Mezger:,oc,vcit,p,105, 413 Maurach,ob,cit,p.45.
411 412

178 REINCIDENCIA Antecedentes
Este término encuentra su origen en la voz latina reincidere que significa “recaer, volver a “y da connotación preciosa a la institución penal de la reincidencia, conocida ya desde el derecho romano, de donde posteriormente la recogió el derecho canónico. Los pueblos más antiguos o menos civilizados desconocían a menudo la reincidencia, no sólo porque la pena de muerte era normalmente aplicada, sino también por la casi imposibilidad de reconocer, cuando no se castigaba Con dicha pena, a los sujetos precedentemente sancionados. Esta última dificultad fue soslayada en muchos pueblos mediante marcas o mutilaciones corporales realizadas sobre el delincuente. Hoy, como sabemos, tal medio de identificación y reconocimiento de criminales viene perfectamente sustituido por los llamados "Registros penales". No obstante, desde casi los comienzos de la historia la reincidencia ha sido prevista y sancionada en sentido muy semejante al actual. Conocidísima es la disposición de Manú en el Manava Dharma Sastra indio: "El rey castiga primero con la simple amonestación, después con severos reproches, la tercera vez con multa, finalmente con la pena corporal" (VIII129), y continúa: "Cuando tampoco con castigos corporales el rey consiga frenar a los culpables, les aplicará las cuatro penas de una vez"

179
También en China, una vez mitigada la primitiva severidad penal que hacía imposible físicamente la repetición delictiva, se conoció la reincidencia. Confucio enseñaba que es vicioso aquel que no se corrige. Los persas, según Herodoto tenían en cuenta los antecedentes penales del reo para la graduación de la pena. En el derecho hebreo los delitos punibles con azotes se castigaban, en caso de reincidencia, con una especie de cadena perpetua tan dura que era en realidad una muerte indirecta. El Capítulo XXVI del Levítico describe la cólera divina, amenazando con castigos cada vez peores la persistencia en el mal. Entre los griegos, tanto Platón como Aristóteles poseen una noción bastante clara de la reincidencia como causa de agravación de la pena. La aportación italiana a la teoría jurídica de la reincidencia ha sido ciertamente notable y lo sigue siendo hasta nuestros días. Aparte el hecho de que la institución en examen fue regulada, sobre todo respecto a los delitos patrimoniales. Carrara, colocó la “reincidencia entre las causas que modifican la pena sin aumentar la cantidad del delito, fundándose en el desprecio por parte del reo, a la pena precedente y en la mayor alarma social ante la reiteración del delito (fuerza física objetiva de la pena y fuerza moral

180
objetiva de la misma, respectivamente”.414 Distinguió cuatro clases de reincidencia: genérica, si el condenado recae en un delito de género diverso; especifica, cuando recae en delito del mismo género o de clase análoga al anterior: real o verdadera, cuando el culpable vuelve delinquir después de haber expiado la pena; ficta, cuando aquél vuelve a delinquir después de la condena, aunque de hecho no haya sufrido la punción infringida. Desde el punto de vista de las facultas del juez para imponerla, la reincidencia es facultativa (si el juez puede dejar de imponer la agravación), u obligatoria (si el juez deba imponerla siempre). En lo tocante a la pena, la reincidencia puede ser simple o agravada; en el primer caso sólo se hace un aumento mínimo de la pena; en el segundo la pena se aumenta considerablemente y a ella se agregan otras sanciones. Conceptos y definiciones Ramos: “Reincidente es el hombre que habiendo sido juzgado y condenado una vez por delito, comete una nueva infracción a la ley penal.”415 Eusebio Gómez: “La comisión de un delito por quien ha sido objeto de una condena anterior, importa reincidencia.”416 Kleinschrood: “La reincidencia como una causa de agravación. Florián: "La reincidencia no debe considerarse como
414 415

Carrara. Ob. cit., p.67. Ramos, Ob .cit.,p. 90. 416 Gómez. Ob.cit., p.89.

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una entidad jurídica abstracta; debemos, por el contrario, estudiarla en el delincuente indagando su significación…La reincidencia por sí, ha devenido en índice de peligrosidad… No puede asumir otro rol…como tal ella puede denunciar un carácter mayormente antisocial, pero puede ocurrir lo contrario. Y si en el primer caso es necesaria una pena más severa, ésta puede convertirse en arbitraria en el segundo caso. Hay que reconocer que, en último análisis, se trata de ver si el hecho de reincidir en el delito reviste la significación de justificar, al confrontarlo con el agente, una tratamiento más severo o diverso del que se le aplica a quien comete el delito por primera vez. La escuela positiva…no confiere a la reincidencia un valor preestablecido y absoluto. Si se intenta proporcionar, en lo posible, el medio defensivo necesario con respecto a la peligrosidad del delincuente, la reincidencia asume el carácter de otro coeficiente o índice de aquélla”417 Impallomeni: “La reincidencia es una agravante de la imputabilidad, observándose que la repetición del delito no significa un aumento en la capacidad de entender y de querer.”418 Manzini: “La reincidencia es un aumento de la culpabilidad”.419 Vannini: “Se trata de una agravante objetiva y subjetiva del delito.”420

Impallomeni.‐Ob,cit.94. Manzini: G. Ob.cit. 578.  Vannini.Ob.cit.105 420 Latagliata, dell¨Andro,ob,cit,p,79,
417 418 419

182
Latagliata, dell¨Andro: “El delito cometido por el ya condenado, no sólo es más grave, sino que posee una gravedad distinta, por cuanto en él se manifiesta una culpabilidad típica: la culpabilidad de inclinación “.421 Cavallo: “La reincidencia pone presente una mayor capacidad delictiva del agente y viene a ser, no una calificación del delito, sino del delincuente”.422 Maggiore: “La reincidencia es la expresión del carácter del reo; es éste el reincidente “no el delito”423 Merkel: “La administración de justicia reemplaza aquí, en cierto modo, el criterio del delito por el del delincuente”424 Antolisei: “Ninguna de las notas de las cuales depende la intensidad del dolo o la gravedad de la culpa se encuentra en el hecho de aquel que recae en el delito”425 Bettiol: “La reincidencia es en sustancia una calificación personal que se refiere al sujeto y no a un elemento o circunstancia subjetiva del hecho”426

Cavallo,Ob,cit,p,123, Maggiore: ob,cit,p.27, 423 Merkel,ob,cit,p,68, 424 Antolise,ob,cit,p,189, 425 Bettiol:,ob,cit,p,145.
421 422

183 ALEVOSÍA Antecedentes
No hay unanimidad en cuanto a la naturaleza de las circunstancias agravantes. En el siglo pasado, mientras que Silvela creía que todas eran objetivas, Dorado Montero las consideraba subjetivas, por indicar mayor peligrosidad de] reo. En realidad, es lógico que la calificación dependa de la concepción dogmática que se adopte. Por ello, tampoco coincidirán casualistas y finalistas, como discreparán quienes sostengan determinados conceptos diferentes de culpabilidad. Aquí partimos de que en la culpabilidad no se contiene la parte subjetiva del hecho, ni tampoco la actitud interna del sujeto, sino sólo los elementos que condicionan la atribuibilidad del injusto, a su autor. Lo único que se pregunta en la culpabilidad es, según esto, si las condiciones en que tuvo lugar la motivación del auto son normales y permiten atribuirle plenamente el injusto, o si son, anormales, y entonces no puede atribuírseles en absoluto o sólo parcialmente. Así entendida, como condición de atribución del injusto, la culpabilidad puede faltar e impedir la atribución, o hallarse disminuida y permitir sólo una atribución parcial. No puede en cambio, crear un nuevo desvalor que no provenga ya del injusto, porque no puede más que atribuir el injusto que concurra. Toda la fundamentación de la gravedad del hecho corresponde al injusto, culpabilidad sólo condiciona la atribución total o parcial de dicha gravedad. O impide por completo la atribución o funciona como un filtro que sólo deja pasar (atribuir) una parte del desvalor del

184
injusto. La agravar.427 culpabilidad puede atenuar, pero no

Se sigue de este planteamiento dogmático que todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto del hecho, sin que puedan elevar la culpabilidad. Las agravantes tienen como fundamento no sólo la mayor perversidad del delincuente, sino también la mayor extensión del mal producido por el delito, la mayor facilidad para ejecutarlo y la mayor facilidad de eludir su castigo.428 La razón de la agravación es la de proveer a una más eficaz protección de las víctimas desvalidas.429

Conceptos y definiciones
Cuello Calón: “Hay alevosía cuando se obra a traición y sobre seguro” “El carácter de estas circunstancias es puramente personal y subjetivo, pues no representan sino una mayor perversidad y peligrosidad del delincuente en cuyo acto concurren"; y añade que "dichas agravantes representan un aumento de la culpabilidad del agente a causa de la mayor criminalidad del hecho. En realidad no son más que manifestaciones de una mayor peligrosidad del delincuente, la mayor gravedad objetiva del delito es consecuencia de la mayor gravedad subjetiva del

427 428

Mir Puig, Función, p.100. Cirilo Álvarez, Comentarios al Código de 1848. 429 Quintano, Comentarios, I, pág.211.

185
delincuente" (Criterio subjetivo)430 Silvela, sostiene, que “todas las circunstancias agravantes son objetivas; pues, "para apreciarlas, para tenerlas en cuenta, no es necesario saber el estado o situación del ánimo del culpable en el momento de delinquir, porque el criminal no las lleva consigo, no están unidas a él por una relación necesaria, sino que se encuentran en la materia misma del hecho criminoso, único que es necesario conocer, único que es necesario estudiar para saber si tales circunstancias existen o no". Y añade que "la prueba de que revisten este carácter objetivo, de que están en los hechos y no en el criminal mismo, es que muchas de ellas, además de circunstancias agravantes, son, con otras, constitutivas de delitos especiales, o constituyen por sí solas un delito, lo que jamás acontece con las modificaciones enumeradas en el art. 9. "(Criterio objetivo)431 Alimena, reconoce este doble carácter a todas las agravantes; opina que: "ninguna de las agravantes presupone un estado psíquico independiente o anterior al delito", y agrega, que "mientras es posible que el peor de los delincuentes cometa un delito en condiciones sumamente excusables, es imposible que un delito ejecutado en condiciones de gravedad sea perpetrado por quien no tenga capacidad para cometerlo”. (Criterio subjetivo-objetivo)432 Manzini: "La razón de la agravación consiste en la mayor criminalidad demostrada por aquel que no sólo no
430 431

Cuello Calón. Derecho Penal. TI, pág.489. Silvela. El Derecho penal estudiado en principios. , pág.177. 432 Alimena. Principios de Derecho penal. TII, págs. 351 y 352.

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comparte aquellos sentimientos de humana solidaridad que a la generalidad de los hombres inspira esta circunstancia, sino que la aprovecha, cuando no la ocasiona, para delinquir. La agravación se establece más que para suplir la aminorada defensa, para castigar el mayor dolo en el delincuente".433 Camargo: “Hay alevosía cuando intencionalmente se busca o aprovecha por el culpable la indefensión de la víctima y el aseguramiento del hecho. Esta agravante implica ataque a traición y sobre seguro”434 Oneca, considera, también, que es predominantemente objetiva, pues, "no consiste en el estado o condición del sujeto pasivo", y se concreta "a la ejecución del delito, a haberlo realizado de un modo en vez de otro".435 Quintano Ripollés: "La agravante de alevosía es circunstancia eminentemente objetiva, aunque, claro está, se precise siempre el elemento personal inherente a todo acto incriminab1e: el de que el medio sea querido o aprovechado conscientemente por el agente".436 Antolisei, el aprovecharse de circunstancias de tiempo, lugar o persona capaces de obstaculizar la defensa privada, ha de considerarse en relación a la víctima del delito y consistir en un estado de inferioridad en el que se encuentra por cualquier motivo: edad, mutilación, deficiencia física, embriaguez, etc.; y por lo tanto la ca-

433 434

Manzini. Tratado de Derecho penal italiano.VII.,pág.163 Camargo. La alevosía, pág116. 435 Antón Oneca. Derecho penal. TI, pág.354. 436 Quintano Ripolles. Comentarios al Código penal. TI, pág.207 y ss.

187
lifica de predominantemente objetiva.(Criterio objetivo)437

Conclusiones: Elementos del concepto legal de la alevosía:
Comisión de cualquiera de los delitos contra las personas. Empleo de medios, modos o formas en la ejecución. Los medios empleados han de tender, directa y especialmente, a asegurar la ejecución sin riesgo para la persona del agresor. El riesgo ha de proceder de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

Elementos de esta circunstancia:
Elemento subjetivo. Intención. Elementos objetivos. El aseguramiento del hecho y la indefensión de la víctima.

Actitudes:
Sorpresa. Intencionalidad.

437

Antolisei. Manual de Derecho penal. PG. , pág.246.

188
Ataque de improviso. Empleo de asechanza. Cualquier medio que imposibilite la defensa del ofendido y resulte inevitable el mal que se le quiere hacer.

189 ENSAÑAMIENTO Antecedentes
Proviene de en saña, con saña, del latín sanie, pus de los animales nocivos. “Lo que aumenta deliberada e inhumanamente es el dolor del ofendido” (Enrique Echeverría) Esta modalidad está compuesta por elementos objetivos y subjetivos pues no es suficiente que al provocar la muerte se produzcan los innecesarios sufrimientos de la víctima sino que además es requerible que el sujeto activo tenga una volición de hacerla de esa manera. Soler, apunta con certeza que el exceso cruel debe estar representado subjetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene todas las características de lo que modernamente se llama un elemento subjetivo de la figura. El ensañamiento, además de un hecho físico, es un hecho psíquico, sin cuya concurrencia, la agravante no existe. “En general, pues la agravación del homicidio por el ensañamiento se produce cuando además de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarlo de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la víctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y de hacerla de un determinado modo”. Levene, también daba su impresión sobre el particular

190
cuando decía que: Muchos han creído que la típica frase 'coser a puñaladas' implica ensañamiento. Pero desde el primer momento debemos hacer un distingo fundamental. El ensañamiento se caracteriza por algo más que la acción de dar varios golpes a la víctima, haciéndola sufrir más que con uno o pocos golpes. El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad. Por eso es un modo cruel de matar. Idea subjetiva que es independiente del propósito de dar muerte, que pertenece al dolo de todo homicidio, o sea, que no basta querer matar, sino que debe quererse matar con conducta perversa, en forma tal que se aumenten los males que se causan a la víctima. Hay entonces un requisito subjetivo, por lo que no debemos atenernos solamente a las condiciones objetivas, como sería el número de heridas causadas”. Cita el ejemplo de los homicidios pasionales. Por tal razón se ha considerado que el número de las heridas o la extensión de ellas no es una cosa que defina la cuestión ya que debe evitarse la confusión con la ferocidad brutal o alocada de un momento emotivo, confusión en la que en un tiempo era común caer. Una herida pequeña en un centro nervioso puede ser susceptible de causar un gran dolor. Esta diferenciación ya la esbozaba Carrara al consignar que: “los actos de barbarie deben ser definidos desde el punto de vista del elemento intencional y de sus condiciones materiales. En el primero, se exige una intención ideológicamente distinta de la mera intención de causar la muerte; es necesario que ésta, en cierta medida constituya un fin distinto del de quitar la vida. Es

191
preciso que el odio del culpable no se haya contentado con extinguir al enemigo, sino que se haya propuesto también hacerlo morir sufriendo atrozmente por la finalidad de agregar esos sufrimientos al mal de por sí gravísimo de la muerte. Es preciso que se tengan dos objetividades ideológicas distintas: el fin de hacer morir y el fin de hacer sufrir; a las que correspondan dos objetividades jurídicas: el derecho de no ser matados y el derecho de no ser sometidos a dolores corporales. Desde el punto de vista de las condiciones materiales es necesario que los actos hayan causado efectivamente a la víctima una serie de sufrimientos mayores que aquellos que ordinariamente acompañan a la muerte o al medio usado para matar. La materialidad de tal calificante consiste en la existencia de una mayor suma de dolores físicos además del necesario para matar". Asimismo, se ha considerado que la aplicación de la agravante de marras no es factible cuando los procedimientos crueles son ejecutados sobre una víctima que, por su condición psicofísica ha perdido su sensibilidad o no puede percibir el sufrimiento. Tampoco lo serán los actos de mutilación de un cadáver Creus, señala que lo único imprescindible para la aplicación de la agravante es la deliberada intención de aumentar innecesariamente el sufrimiento de la víctima aún cuando este modo de matar, en vez de satisfacer un instinto sádico del agente, le resulte odioso o repugnante, pone el ejemplo de quien mata de determinada forma cruel en cumplimiento de rituales religiosos u obligaciones sectarias. Va de suyo que al tener por sentado que la muerte se

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produce con esta modalidad consistente en un sufrimiento excesivo e innecesario en la víctima, la exigencia es que ésta se encuentre viva y consciente. De modo que los casos de descuartizamiento del cuerpo de la víctima (si ésta está muerta) no tienen relevancia jurídica para la aplicación de la agravante. Queda descartada la misma también en los casos de error. Donna, admite que puede actuarse con ensañamiento mediante sufrimientos tanto físicos como psíquicos (tortura, simulación de padecimiento a seres queridos). Lo propio asegura Vive Antón. Finalmente Bacigalupo considera posible que se dé el ensañamiento mediante una omisión, poniendo el ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro de hambre o de sed. Aunque éste se podría considerar un típico caso de muerte por sevicias ya que se va prolongando en el tiempo el acto de matar.

Conceptos y definiciones
Ricardo Núñez, manifiesta que el ensañamiento “es un modo cruel de matar” “Las sevicias son, en el sistema legal, los malos tratos que al repetirse producen la muerte de la víctima y que subjetivamente son compatibles incluso con el dolo eventual de homicidio” Soler: “El exceso cruel debe estar representado subjetivamente como un fin específico y autónomo. Tiene todas las características de lo que modernamente se llama un elemento subjetivo de la figura. El ensañamiento, además de un hecho físico, es un hecho psíquico, sin cuya concurrencia, la agravante no existe. "En general, pues la

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agravación del homicidio por el ensañamiento se produce cuando además de existir en el agente una clara voluntad tendiente a causar la muerte, existe en él el propósito de causarlo de determinada manera, que aumenta el mal y el sufrimiento de la víctima, y en esa forma ejecuta el hecho. El fundamento de la agravación está precisamente en ese desdoblamiento de la voluntad, que separadamente se dirige a dos fines claramente discernidos: el de matar y de hacerlo de un determinado modo".438 Soler, le adicionaba a tal sufrimiento, la satisfacción de una tendencia sádica. Empero, la ley no requiere tal condición o alguna exacerbación de esa naturaleza. Levene: "Muchos han creído que la típica frase “coser a puñaladas” implica ensañamiento. El ensañamiento se caracteriza por algo más que la acción de dar varios golpes a la víctima, haciéndola sufrir más que con uno o pocos golpes. El ensañamiento requiere una idea, una circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese propósito deliberado de causar daño de más por crueldad. Por eso es un modo cruel de matar. Idea subjetiva que es independiente del propósito de dar muerte, que pertenece al dolo de todo homicidio, o sea, que no basta querer matar, sino que debe quererse matar con conducta perversa, en forma tal que se aumenten los males que se causan a la víctima. Hay entonces un requisito subjetivo, por lo que no debemos atenemos solamente a las condiciones objetivas, como sería el número de heridas causadas". 439

438 439

Soler, ob, cit,mp,.267. Leven,ob, cit,p.178.

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Donna: “Puede actuarse con ensañamiento mediante sufrimientos tanto físicos como psíquicos (tortura, simulación de padecimiento a seres queridos). 440 Bacigalupo: “Considera posible que se dé el ensañamiento mediante una omisión, poniendo el ejemplo de la persona que mata dejando morir a otro de hambre o de sed. Aunque éste se podría considerar un típico caso de muerte por sevicias ya que se va prolongando en el tiempo el acto de matar.441

440 441

Donna,ob,cit,p,90. Bacigalupo,ob,cit,p.57.

195 PREMEDITACIÓN Antecedentes
La premeditación es una Institución relativamente nueva, no obstante, se observa una tendencia legislativa en la actualidad que tiende a suprimirla, por lo menos como calificante del delito de homicidio. En Italia no existe como agravante de carácter genérico; pero en el homicidio se le considera de manera particular; ello justifica que los autores de dicho país no traten Independientemente la premeditación en la parte general del derecho penal, se refieren a ella al analizar el dolo, al que la premeditación le da connotación especial, y que 442denominan "dolo de Propósito" 443 La agravante no parece haber sido conocida como circunstancia de aplicación genérica en legislaciones como la de Grecia y Roma, salvo en cuanto a que -en algunos casos- la ausencia de premeditación en la comisión del hecho se consideraba como atenuante del delito.444 Hay antecedentes que permiten concluir que fue en la Edad Media cuando se Incorporó al derecho con caracteres agravatorios de lo Injusto. Elementos que se han tomado en cuenta para Identificar a la premeditación (Criterio cronológico y sicológico).445

Carrara. Opus cit., T. t II. párrafo 1112, pág.99 F. Pachaco. Opus cit., T. t II, pág. 20. 445 Bettlol. Opus cit., pág. 397
443 444

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El Diccionario de la Real Academia Española entiende por premeditación "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla". Esta noción parece ser el resultado de una ardua evolución del concepto en el derecho penal que dio origen a dos grandes corrientes de pensamiento al respecto: una que dio preeminencia al aspecto cronológico y otra que se lo dio al sicológico. La tendencia cronológica reconoce especial relieve a la relación de tiempo existente entre el momento en que se toma la determinación de cometer el delito y el instante en que se lleva a cabo. Lo exigido para que haya premeditación es un intervalo más o menos prolongado entre la decisión y la ejecución. En todo delito es posible distinguir el instante en que se toma la decisión de delinquir de aquel en que se materializa el designio; pero lo que da vida a la premeditación es que entre uno y otro momento medie una separación temporal más o menos amplia. El establecimiento concreto de un criterio que permita medir ese intervalo es uno de los problemas que enfrenta este sistema y evidencia que aisladamente considerado es insuficiente. Al efecto, es conveniente recordar, siguiendo a Levene, las normas que establecieron diversas legislaciones que adhirieron a dicho criterio y entraron al terreno de establecer plazos concretos, cuyo simple enunciado demuestra lo inadecuado del procedimiento.446 El factor tiempo, por sí solo, indudablemente es inapropiado para dar vida a la agravante; pero -de otro
446

Levene. Opus cit., pág. 172.

197
lado- parece indudable que es indispensable en la premeditación un lapso entre la decisión de cometer el hecho ilícito y el instante en que se actúa, como bien señala Soler, "toda premeditación lleva dentro una resolución necesariamente anterior al hecho"447 El criterio sicológico viene a constituir otro nivel mensurador que otorga un contenido más substancial a la noción de premeditación. Carrara sostenía que para llamar premeditado el homicidio, es preciso que concurran "las manifestaciones positivas del ánimo en coincidencia con la forma de dar muerte, o mejor dicho, una reordenación tranquila y calculada de los medios dirigidos a efectuar la muerte tal como fue realizada" conceptos seguramente inspirados en las palabras de Carmignani, maestro de Carrara, que definía la premeditación como "el propósito de dar muerte tomado con ánimo frio y tranquilo, y dejando cierto espacio de tiempo". Esta noción fue la antesala de la que en la actualidad cuenta con una adhesión mayoritaria, la de identificar la premeditación con una resolución firme, mantenida, de cometer el delito.448

Conceptos y definiciones
Fontán Balestra: “La premeditación es una actividad psíquica compleja, por la cual, al propósito de cometer el delito sigue una coordinación de ideas y una elección de medios que da lugar a un proyecto de ejecución”. “la premeditación es la maquinación del delito”.
447 448

Soler. Opus cit.. T. 11I, pág. 30. Carrara. Opus cit., T. 11I, párrafo 1122, pág. 110.

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Entiende que la premeditación, como circunstancia agravante, resulta de una intensificación del dolo reflexivo, dependiente de la unión de la ordinaria reflexión con la maquinación del delito; y añade, que "la maquinación, de un lado, revela una criminosidad subjetiva más profunda y resuelta; de otro, hace objetivamente más insidiosa y segura la acción del delincuente".449 Maggiore: "Es el propósito maduro, deliberado y constante de cometer un delito, acompañado de la predisposición de medios".450 Saltelli: “La premeditación consiste en el propósito de delinquir acompañado de una reflexión, en virtud de la cual dicho propósito se prolonga permanente y persistentemente".451 Alimena: "La premeditación es una forma de volición surgida de la calma del alma y desarrollada durante una serie de estados de conciencia similares”.452 Angioni: "Es la resolución criminal, que apoyada en un motivo singularmente perverso, desemboca en la actuación, después de haberse prolongado tenazmente tensa y siempre idéntica e irrevocable”.453 Zeppieri: “La persistencia de la determinación criminal hasta la producción del delito, independientemente del
449 450

Fontán Balestra,Ob.Cit,p.105. Maggiore. Ob.Cit,p.105 451 Saltelli Ob.Cit,p.105 452 Alimena. Ob.Cit,p.105 453 Angioni. Ob.Cit,p.105

199
modo por medio del cual la determinación se realice, el que puede ser frío o emotivo, y de los motivos, de los medios usados y de la maquinación”.454 Camargo Hernández: “Hay premeditación cuando el culpable, después de haber resuelto cometer un delito, mantiene fríamente dicha resolución, durante cierto tiempo, hasta que ejecuta el hecho punible”.455 Cuello Calón: “Es un mayor impulso al delito en quien ejecuta después de reflexionar durante cierto tiempo o en la mayor perversidad que su pone la persistencia de la voluntad malvada”.456 Di Falco, sostiene, que "la razón que justifique la necesidad de reconocer en la premeditación una circunstancia agravante debe ser buscada en una mayor perversidad del ánimo del culpable".457 Rossi: “Encuentra la razón de ser de esta agravante en la reflexión, la culpabilidad especial, en este caso, no es más que un resultado de la inteligencia y voluntad del agente: "su inteligencia ha examinado despacio todos los obstáculos legales y morales que había para la ejecución del crimen; el clamor de la conciencia; la voz de la religión, las amenazas de la ley, se han hecho oír sucesivamente; su voluntad ha saltado todas las barras, arrostrado todos los riesgos, y el crimen ha sido consumado” .458

Zeppieri Ob.Cit,p.105 Camargo Hernández Ob.Cit,p.110 456 Cuello Calón Ob.Cit,p.95. 457 Di Falco Ob.Cit,p.115 458 Rossi. Ob.Cit,p. 23.
454 455

200
Carrara: “Encuentra la razón política de la agravante de premeditación “en la mayor dificultad que tiene la víctima de defenderse contra un enemigo que fríamente calculó la agresión". Rechaza como fundamento la mayor pertinacia en el propósito malvado, fundándose en que esta razón aceptada y repetida por muchos, aunque exprese una verdad desde el punto de vista moral, no sería más que una idea vacua desde el punto de vista político, cuando al mayor grado de fuerza moral interna de la acción no correspondiese un mayor grado de fuerza moral externa, esto es, una cantidad mayor de daño político”.459

459

Carrara. Ob.Cit,p.178.

201 ANALOGÍA Antecedentes
La analogía fue admitida por el derecho penal romano de la época imperial que permitía la imposición de penas ad exemplum legis, también lo fue por el derecho penal canónico y establecida por la Constitutio Criminales Carolina. La reacción contra la analogía no es obra de la reforma penal iniciada por Beccaria ya aparece en el siglo XVI. Alfonso de Castro la rechaza, el llamado argumento a simili o identidad de razón, porque la ley penal no depende por completo de la razón, como las otras leyes, sino de la voluntad del legislador. La analogía conduce al abandono del principio de legalidad, contenido en la máxima nullum crimen nulla poena sine lege Desde un punto de vista estrictamente lógico es un razonamiento "de lo particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo" y busca la afinidad entre un hecho cualquiera y otro semejante. La analogía tiene como fin precisar si existe la misma razón legal entre un caso legislado y otro que no lo ha sido, esto desde el ángulo estricto de lo jurídico. Para García Máynez, la analogía consiste "en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista por la ley), las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto. Ella equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del

202
caso no previsto, y a atribuir a éste las consecuencias que produciría la realización del caso previsto, si bien entre uno y otro sólo hay una identidad parcial. La conclusión que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicación analógica de un precepto legal a un caso no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes"460 En opinión de Maurach, interpretación y analogía están íntimamente ligadas por su esencia y su destino. "El derecho penal moderno ha reconocido la necesidad de una síntesis" entre seguridad jurídica y justicia material." "De ahí, pues, que mientras el actual ordenamiento punitivo, no sólo permite, sino que presupone, la interpretación del derecho penal por la judicatura y la ciencia, el ámbito de aplicación de la analogía, más peligrosa que la interpretación, permanezca limitado en interés de la seguridad jurídica individual"461 En la doctrina penal se habla de: a) analogía legis; b) analogía juris; c) analogía in bonam partem, y, d) analogía in malam partem. En la primera (analogía legis) el fundamento de la valoración recae en una norma jurídica de la cual surge la que habrá de aplicarse al caso concreto; en tanto, por analogía juris se entiende la creación de la norma que regulará el caso no previsto, tomándose como base el espíritu de todo el ordenamiento jurídico, por no existir el precepto positivo orientador.

460 461

García Máynez.-Introducción al Estudio del Derecho, p. 368, Maurach.- (Tratado de Derecho Pella~ 1, pp.

203
Es por ello que Giuseppe Maggiore estima que en la analogía legis, el término de comparación, que se arguye, es la norma reguladora de casos semejantes o materia análoga, en tanto en la analogía juris, el término de comparación es dado por los principios generales del derecho.462 La analogía legis, en opinión de algunos, origina la analogía in malam partem, al permitir la creación de delitos y penas, lo que no fue desusado en el derecho romano al castigar los delitos de lease maiestatis en tanto la analogía in bonam partem consiste en la integración del vacío o laguna de la ley en favor del acusado. Si bien en la actualidad se rechaza unánimemente la analogía in malam partem, en cambio se discute la posibilidad de aceptar la analogía in bonam partem, aunque algunos piensan que ello "tornaría inciertos los límites entre lo que es penalmente lícito e ilícito".

Conceptos y definiciones
Florián, cuando “una disposición de la Ley dictada paro un caso, se transporta a otro no contemplado en esa ley; el supuesto de la interpretación por analogía, es la ausencia de una disposición expresa, es una laguna”.463 Jiménez de Asúa, los apologistas del régimen analógico, afirman:” que la analogía, no obstante encontrarse expulsada del Derecho Penal, impera en la práctica, considerando al principio "nullum crimen nulla poena sine lege" como una garantía relativa.”464
Giuseppe Maggiore Derecho Penal, I, p. 177. Eugenio Florián. Derecho penal., pág.34. 464 Ob.cit., pág. 68.
462 463

204

Muñoz Conde: “Sólo aquello que está previsto en la ley puede fundamentar la intervención punitiva estatal. Lo contrario sería dejar la puerta abierta, a la arbitrariedad del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo corresponden al legislador”465 Torres Chávez: "Lo que está negado al Juez es crear nuevas figuras delictivas, no contempladas expresamente en el código Penal, es decir la analogía".466 Guzmán Lara: "La analogía no es aplicable en materia penal. Solo es aceptable en regímenes despóticos no constitucionales, según se dice, como medida urgente de transformación y punición, frente a delitos que han quedado sin sanción en un régimen anterior legal".467

Conclusiones:
Aplicar analógicamente una pena consiste en imponer una sanción por un delito no previsto en la ley simplemente por analogía (semejanza) con otro delito, lo cual es violatorio de la garantía constitucional y al principio de legalidad y de reserva.

465 466

Francisco Muñoz Conde. Teoría general del delito, pág.89. Efraín Torres Chávez. Comentarios al Código penal. TII., pág.98. 467 Aníbal Guzmán Lara.- Diccionario explicativo del derecho penal ecuatoriano. pág. 18.

205 CASO FORTUITO Antecedentes
El caso fortuito posee un cierto parentesco con la fuerza mayor y así lo estimó el derecho romano que identificó la fuerza mayor (necessitas,fortuna) con el caso fortuito. El límite de la culpabilidad es señalado por el caso fortuito, que es el confín donde comienza lo imprevisible. Ello no significa ausencia de causa, lo que caracteriza al caso fortuito es la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relación causal con la actividad de un hombre o con su omisión.

Conceptos y definiciones
Carrara: “El casus no sólo comprende el evento originado por las fuerzas físicas de la naturaleza, sino todo aquello que dependiendo de la acción del hombre se halla fuera de los límites: de la previsibilidad humana”.468 Alimena: Es "la imposible previsibilidad del evento" 469 Jiménez de Asúa: “Sólo puede hablarse de culpabilidad en caso de un suceso previsible; esta previsibilidad está en relación con las condiciones del sujeto que actúa, siendo en consecuencia posible imaginar que un hecho puede ser fortuito respecto a un individuo, pero culposo luego culpable- respecto a otro, depende de la posibilidad
468 469

F. Carrara. Programa ob.cit., TII, pág, 356. Bernardino Alimena. Delitos contra las personas., pág.19.

206
concreta de representación”470 “El límite, para la imposición de las penas, se encuentra en lo incalculable, es decir, en el caso fortuito.”471 Bettiol: El caso fortuito es la relación entre la acción del hombre y lo inevitable. Es lo que no pudo ser previsto, y que en todo caso habiéndolo sido, era imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad por los hechos que acontecen fortuitamente. 472 Maggiore: Sostiene que el casus es un hecho imprevisible e incalculable, que sobreviene de sorpresa en el comportamiento de un hombre, de manera de provocar un resultado que, con las precauciones ordinarias, no podía evitarse. 473 Manzini: Desde el punto de vista penal, "caso es toda energía extraña a la voluntad del individuo en cuya esfera de actividad ha ocurrido el evento, la cual haya impedido al individuo mismo llevar a cabo aquella diligencia ordinaria que, de acuerdo con las relaciones de que se trata, habría sido suficiente para ajustarse a un precepto penal, o a otra norma de conducta, de la violación voluntaria de la cual puede surgir responsabilidad penal por las consecuencias no queridas".

471 472

Jiménez de Asúa. ob.cit., TIII.pág.546. G. Bettiol. Derecho Penal., pág.46. 473 G. Maggiore. ob.cit., pág. 145. 473 V. Manzini. ob.cit. TII., pág.45. 473 A. Guzmán Lara. Ob.cit., pág.86.

207
“La fórmula que separa la culpa del dolo radica en la falta de previsión, en tanto aquélla se distingue del "caso" en la imposibilidad de previsión. 474 Guzmán Lara: “Dentro del campo especulativo se dice que hay diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, en el ámbito penal; la fuerza mayor, tiene carácter invencible y el caso fortuito tiene carácter imprevisible”.475 Antolisei: “Más allá de la culpa surge el caso fortuito y que por tal no debe entenderse ausencia de causa, pues no existe un solo hecho en el mundo de los fenómenos en el cual no se opere la ley de la causalidad; surge el fortuito cuando, dándose una relación de causalidad, la acción del hombre interviene en ella para producir el resultado”. 476 El caso debe considerarse como una causa de exclusión de la voluntad culpable, pero no de la relación causal. El autor, al buscar la noción del fortuito, concluye en considerar que en la actividad del hombre no se encuentra dolo ni culpa, por no haber querido el resultado ni haberlo causado negligente o imprudentemente, surge el fortuito, sin haber lugar a ningún reproche, ni siquiera de ligereza, con relación al

474 474

Francesco Antolisei. Manual de derecho penal. PG., pág.38. Ferrer Sama. Derecho Penal.PG., pág. 89.

208
autor del hecho.”477 Ferrer Sama: “Mientras en la culpa el agente no ha previsto las consecuencias de su conducta, en el caso fortuito tales consecuencias no eran previsibles y por ello ninguna responsabilidad puede generarse al sujeto en virtud de su falta de previsión.”478

477 477

Francesco Antolisei. Manual de derecho penal. PG., pág.38. Ferrer Sama. Derecho Penal.PG., pág. 89.

209 CONCAUSA Antecedente
Para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción, es necesario determinar si aquel aparece ligado a esta por una relación de causalidad, de tal manera que se pueda predicar desde un punto de vista no solo naturalístico sino también jurídico, la existencia de un vínculo de causa a efecto entre uno y otra; ello es de vital importancia para el derecho penal, pues todos los días se están discutiendo ante los tribunales diversos casos en los cuales el administrador de justicia debe acreditar, valiéndose de los medios probatorios ordinarios, si este elemento se configura o no, lo cual no es tarea sencilla, pues la problemática de la causalidad es un tema muy discutido tanto por la filosofía como por las ciencias naturales.479 El aspecto objetivo del tipo informa preventivamente si se ha realizado una conducta desde la perspectiva de un observador externo, pues “todo tipo doloso requiere ciertos requisitos mínimos en la conducta externa y que son comunes a todo tipo objetivo”480, como por ejemplo, los actos externos necesarios para lesionar, que en los delitos de resultado se produzca el mismo, en el marco de una determinada relación de imputación entre la conducta y dicho resultado. En los delitos de resultados es necesario el nexo entre la conducta y el resultado típico, por lo que se tiene que
479 480

Velásquez Velásquez. Derecho penal.PG, pág.333. Mir Puig. Ob, cit.pág.215.

210
constatar dicho nexo para lo cual modernamente se ha constituido una teoría que nos explica en términos normativos antes que naturalísticos. “Se llama concausa a la condición que concurre en la producción del resultado con predominio sobre la acción del sujeto activo. La de la “imputación objetiva”, que en síntesis expresa que al tipo objetivo no le interesa cualquier relación causal, sino sólo aquellas jurídico penalmente relevantes. Cuando así ocurre se dice que hay interrupción de la cadena causal. Y acontece de este modo, porque la concausa, al desempeñar su papel, lleva a consecuencias que no son las que corresponden al curso normal y corriente de los procesos que se producen por aquel acto del hombre. El incendio del hospital, donde fue conducido el lesionado, es una concausa que interrumpe la relación entre la leve puñalada y la muerte sobrevenida. El heridor sólo debe responder de las lesiones, porque entre su obra y el efecto último se interpuso un fenómeno. No falta quien hable de concausas y de interrupción causal, entremezclando ésta con la nueva causa (aunque son cosas distintas), concluyendo por dotar a las primeras de poder atenuante en cuanto a la responsabilidad del agente.”

Conceptos y definiciones:
Von Bar: “Un resultado tiene tantas causas cuantos son los puntos de vista desde los cuales se le observa, y el

211
resultado, desde el punto de vista jurídico, tiene como causa al hombre y su propia acción.(Causalidad adecuada)481 Von Buri: “Es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o importancia. Un resultado es causado por una acción, cuando ésta no puede ser supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca en su forma concreta.” Todas las condiciones son comparables y determinantes por igual.(Teoría de la equivalencia de las condiciones) (conditio sine qua non)482 Binding: “El nexo causal está constituido por el desequilibrio existente entre las condiciones que obstaculizan el delito y las que lo favorecen, con la victoria de estas.483 Cohn: “El nexo queda encerrado en el período en que sucede la acción delictuosa y se confunde casi con el propio resultado”484 Antolisei: «Concausa –dice- es la condición fortuita, preexistente o sobreviniente que coopera con la acción del hombre para la determinación del resultado. La interrupción de causalidad se verifica cuando con la acción sobreviene una condición fortuita (acontecimiento de la naturaleza o hecho del hombre) que realiza el resultado mediante una cadena causal nueva e independiente. La concausa no excluye la responsabilidad del hombre por el
481 482

Von Bar. Ob, cit, pág.78. Mir Puig. Ob, cit.p..218 483 Binding. Ob. cit, p. 97. 484 Cohn. Ob. cit, p.82.

212
resultado, sino que sólo la disminuye. Si se verifica la interrupción de causalidad el hombre no responde por el resultado concreto, sino por lo que se hubiera realizado sin el fortuito sobrevenido».485 Jakobs: “El mundo social no está ordenado de manera cognoscitiva, como base de relaciones de causalidad, sino de manera cognitiva, como base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto. La imputación no puede basarse en causalidad natural al margen del factor normativo pues una causalidad de este orden carece de relevancia jurídica”486 Roxin: Para determinar que una resolución causal resulte penalmente típica se tendrán en cuenta dos principios. a) Al autor se le puede imputar un resultado cuando su conducta creó un peligro que sobrepasa el riesgo permitido; b) El juicio de imputación dependerá del alcance y fin de protección de la norma, pues podría presentarse el resultado como un derivado del peligro desaprobado creado por el autor, pero no ser objeto de la norma remover esos peligros. (Teoría de la imputación objetiva)487

485 486

Antolisei. Ob.cit, pág.90. Günther Jakobs. La imputación objetiva en el derecho penal, pág.9. 487 Claus Roxin. Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes, básicos del Derecho penal, pág. 149.

Problemas

213 CONCURSO DE DELITOS Antecedentes
En la praxis, cada vez que nos enfrentamos a un proceso penal queremos distinguir, prima facie, la existencia de un sujeto -elemento personal o subjetivo- a quien se le atribuye ser el autor de un hecho punible; también de la ocurrencia de un acontecer modificativo del mundo exterior y que vulnera claras normas de Derecho penal sustantivo -elemento real u objetivo del proceso penal-; así también, nos inclinamos para relacionar estos dos elementos y de este modo configurar el llamado binomio penal frente al cual estaremos en condiciones de aplicar una y solamente una, norma del ordenamiento jurídico punitivo. En el Derecho Romano se adoptó el principio del concurso material de delitos, quedando integrado dentro de tal expresión aún aquellos casos que hoy son calificados como propios del concurso ideal o formal. Sin embargo, es importante acotar que no se advierten en el Derecho Romano la existencia de reglas previamente establecidas respecto a la acumulación de las penas. A pesar de ello, existían una serie de brocárdicos sobre los cuales se hacía erigir la imposición de la pena. Así, por ejemplo, los siguientes: "por cada delito una pena- y conforme al cual se generó el sistema de acumulación material de penas, el sistema de acumulación material de penas”.

214
Respecto a esto señala Manzini que la regla del concurso material se aplicaba tanto en el caso de delitos públicos como delitos privados. En el Derecho bárbaro, tiene vigencia la acumulación material, sin embargo se advierte que ésta se facilitaba por el sistema de las composiciones pecuniarias y de las multas, convenientes al fisco, por lo que no era de extrañarse que se sacaban grandes ventajas económicas mediante el lucro de una parte de la pena. En el Derecho Canónico, siguiendo la tradición romana, imperaba el criterio de la acumulación material. Para la doctrina de los estatutarios y de los otros jurisconsultos italianos, la teoría del concurso de delitos y de penas no tuvo ningún avance digno de admiración y se mantuvo la idea del concurso material: se multiplica la pena si los delitos son múltiples; diversos delitos generan diversas penas y conforme a la comisión de cada uno de ellos en el tiempo; la pluralidad de delitos se regula concurriendo todas las penas por las que se debe responder. También es importante destacar que en la doctrina de los estatutarios, de modo muy excepcional, se admitía la existencia del concurso formal o ideal de delitos. En torno ya a la evolución de los conceptos de concurso ideal y concurso real, advierte Jescheck, hay que remontarla a los conceptos fundamentales de unidad y pluralidad de acciones, los mismos que encontramos citados en la ciencia jurídico penal del Derecho Común. Es así que

215
advierte que fue J. Ch. Koch, quien en sus Instituciones Juris Criminalis ya hacía la distinción entre concursus simultaneus -unidad de acción- concursus subccessivus pluralidad de acciones- y concursus continuatus -acción continuada- y la solución de estos casos con arreglo a los principios de absorción, alteración y unidad, sentó las bases de la evolución histórica.488

Conceptos y definiciones
Maggiore, que la coparticipación de personas en un mismo delito no puede ser definida de otra manera sino como unidad de delito con pluralidad de sujetos, pero advierte también que puede invertirse esta situación jurídica dado que puede haber pluralidad de delitos con unidad de sujeto, señalando que surge entonces el problema de concurso de delitos que también es, al final de cuentas, un problema de concurso de penas. A renglón seguido anota que si frente al concurso de varias personas en un mismo delito cabe preguntarse qué pena cabe a cada uno de los copartícipes, así pues en el concurso de varios delitos cometidos por una sola persona habrá que contestar a la siguiente interrogante: qué pena deberá aplicarse a ésta por todos los delitos que concurren en contra suya. Finalmente, deja la resolución de este problema a las respuestas que puede brindar el régimen penal, necesario a delimitar y que será el que finalmente se aplicará a quien se encuentra en tal situación.489

488 489

Silvio Guerra Morales. Unidad y pluralidad de hechos punibles., p.58 y ss. Maggiore, Giuseppe. Derecho penal, vol. II, p.153.

216
Antolisei, la figura del concurso de delitos queda inmersa dentro del tema específico de las formas de manifestación del delito, junto a la tentativa, el concurso de personas en el delito, la figura del reo, etc. Señala que existe, pues, concurso de delitos cuando un individuo viola varias veces la ley penal, razón por la cual tiene que responder de varios delitos. A renglón seguido aclara en qué consiste el concurso, tanto material como formal, es claro que con la definición que brinda nada se dice respecto al concepto que se pretende delimitar, pues señalando que existe concurso "cuando un individuo viola varias veces la ley penal", lo primero que se piensa es en la figura del delincuente reincidente, habitual y profesional.490 Silvio Ranieri, señala que éste se tiene cuando un mismo sujeto realiza varios modelos legales, que han de considerarse separadamente, por lo cual debe responder de varios delitos. Señala Ranieri que tanto el concurso de delitos como el concurso de personas debe ser encuadrado dentro de una teoría de la conducta, tema central éste que aun cuando se relaciona con la sanción que se ha de aplicar y cuyo criterio sirve para su aplicación, determina finalmente que se sostenga que toda su filosofía queda enmarcada dentro del "concurso de las sanciones". 491

490 491

Antolisei, Francesco. Manual de Derecho Penal, Parte General, , p. 364. Ranieri Silvio. Manual de Derecho Penal, T. 11, PG, p. 126.

217
Es importante destacar junto a Ranieri que la base casuística y ontológica para referir la unicidad y pluralidad d conductas, así como también la unicidad y pluralidad de delitos, yace en tomo a la consideración de que si todo delito es realizado por la conducta de un hombre, no siempre a una sola conducta corresponde un solo delito, ya que con una sola conducta se pueden realizar varios delitos, así como con varias conductas se puede realizar un solo delito. Los partidarios de la llamada teoría unitaria del delito combaten esta afirmación, sosteniendo que una sola conducta no puede dar lugar a un solo hecho, aunque aceptan que éste puede ser susceptible de varias apreciaciones legales. Vincenzo Manzini, al hablar del concurso de delitos y penas es un tema que guarda relación con el de la participación en el delito y éste, a su vez, con la causalidad material de los mismos. Se ocupó Manzini de intentar establecer la naturaleza jurídica, tanto del concurso de delitos como del concurso de penas, por lo que concluyó que el concurso material de delito no es una "circunstancia" ni un "título de delito", sino una pluralidad de delitos concurrentes a una pena conjunta o unificada. La teoría del concurso presenta como principal dato con figurante los conceptos de unidad y de pluralidad de acciones. Las bases de la evolución histórica fueron elaboradas por J. C. Koch, quien dividió el denominado concursus simultaneus (unidad de acción) del supuesto concursus

218
successivus (pluralidad de acciones) y los distinguió del concursus continuatus (acción continua)492 El problema básico del concurso de delitos consiste en determinar cuándo un sujeto ha incurrido en un solo delito y cuándo su conducta permite colegir que han sido varios los delitos cometidos puesto que mientras en aquel caso debe serle aplicada una sola pena en la segunda hipótesis requeriría de una sanción superior. El concurso de delitos tiene una evidente importancia procesal relacionada con la determinación de competencias, términos de prescripción y alcances de la cosa juzgada, pero no es exclusiva, puesto que sería desconocer la influencia que tiene dentro del derecho penal sustancial.

Conceptos y definiciones
Zaffaroni: “Cuando un sujeto ha cometido un delito, corresponde aplicarle una pena. Si ha cometido varios delitos, corresponde aplicar varias penas. Este razonamiento es propio de un derecho penal del acto, en tanto que para un derecho penal de autor, cualquiera sea el número de delitos que el autor haya cometido, corresponderá la aplicación de una única pena adecuada a la personalidad que sus acciones haya evidenciado”.493 Antolisei: “Lo importante no es la comisión de varios delitos sino la pluralidad de violaciones a la ley penal”494

492 493

J.C.Koch. Instituciones jurídicas crininales., pág.995. E. Zaffaroni. Tratado de Derecho penal. P.G. TIV, pág.511. 494 Francesco Antolisei. Manual de Derecho penal. P.G., pág.367.

219
Sanz Moran: “Lo básico es la existencia de una pluralidad de infracciones.495 Welzel: “Distingue el concurso ideal connotándolo con la expresión unidad de hecho y el concurso material con la pluralidad de hechos. Maurach:”Para deslindar el tema de unidad o pluralidad de acciones habrá que atenerse, no al número de tipos realizados, sino al número de acciones cometidas a las cuales denomina como “actuaciones volitivas” Jescheck: “El punto de partida es la distinción de la unidad de acción y pluralidad de acciones, puesto que en ella es que se basa la diferenciación de las consecuencias jurídicas que se establecen en la ley de fondo”. “El concepto jurídico-material de unidad de acción no guarda relación alguna con el concepto jurídico-constitucional de hecho”. Bettiol: “La cuestión del concurso de delitos no presenta únicamente un interés práctico relativo a la sanción: ella se encuentra en íntimo contacto con los más altos problemas de la dogmática que interesan a nuestra disciplina”496 Vives Antón: “El delito no es un hecho, no es un fenómeno natural, sino un ente jurídico, el resultado de una valoración. Habrá, pues, tantos delitos cuantos injustos culpables realicen, sea cual sea el número natural de hechos: decisivo es solo, en este punto, el número de
495 496

Ángel José Sanz Moran. Concurso de delitos, pág.111. Bettiol. Derecho penal. P.G., pág. 493.

220
típicas lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos que se lleven a cabo, no el número natural de acontecimientos subyacentes”497 Santiago Nino: “Se presenta un concurso real, efectivo o material de hechos punibles cuando una pluralidad de acciones son desvaloradas negativamente por la antijuridicidad y la culpabilidad de tal forma que generan una multiplicidad de delitos; esto significa en otras palabras que cada vez que en desarrollo de una o varias finalidades se lesione varias veces un mismo bien jurídico o se afecte más de un bien jurídico estaremos en presencia de un concurso real de hechos punibles, como podría ocurrir en el caso de quien secuestra a una persona y luego le da muerte.”498 Pavón Vasconcelos: “Los elementos del concurso real son la identidad de sujeto activo, la pluralidad de conductas o hechos, la pluralidad de delitos, la inexistencia de sentencia irrevocable respecto de los delitos en concurso y la no prescripción de la acción penal”499 Enrique Bacigalupo:”Se presenta cada vez que con una sola acción se cometen varios delitos, como cuando en forma violenta el padre accede carnalmente a su hija.”500

497

Tomás Salvador Vives Antón. La estructura de la teoría del concurso de infracciones.,pág.41 498 Carlos Santiago Nino. El concurso en el derecho penal,pág.91 499 Francisco Pavón Vasconcelos. Concurso aparente de normas, pág. 92. 500 Enrique Bacigalupo. Manual de derecho penal, pág. 243.

221
Muñoz Conde: “Si se da un hecho en varios delitos tendremos un “concurso ideal de delitos”, es decir, que habrá unidad de acción y pluralidad de delitos.”501 Cuerda Reizu: “El concurso real se presenta cuando ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito en particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal”.502 El concurso real de delitos puede ser homogéneo, cuando el autor comete en varias oportunidades el mismo delito. Ej. Ha librado cheques sin fondo en varias oportunidades. O puede ser un concurso real heterogéneo cuando el autor ha realizado diversos tipos penales en distintas oportunidades. Ej. El autor un día roba, otra estafa, en una tercera oportunidad lesiona.”503

501 502

Muñoz Conde. Ob, cit.487. Cuerda Reizu. Concurso de delitos y determinación de la pena., pág.25 y 97. 503 Javier Villa Stein. Derecho penal. P.G, pág.439.

222 ERROR Antecedentes
Ordinariamente el error es colocado como la negación del dolo. En efecto, el dolo requiere conocimiento, en el agente, sobre el hecho y su significación antijurídica, en tanto el error consiste en una equivocada o falsa noción de un objeto o de su esencia, o bien de un hecho determinado y por ello desconocimiento o ausencia del conocimiento que el dolo requiere o precisa. La doctrina italiana sobre el error, que arranca del derecho romano, distingue el error de hecho y el error de derecho. El error de hecho se subdivide en error esencial y error inesencial o accidental. A su vez, el error esencial puede ser vencible o invencible, según el agente haya podido o no vencer el estado de error frente a la obligación impuesta por la ley de superarlo. El error inesencial o accidental recae sobre los accidentes o meras circunstancias accesorias del hecho y por ello no general inculpabilidad en el agente. Von Liszt, siguiendo la corriente unificadora surgida en Alemania, estima sin importancia la división entre error de hecho y de derecho, esto es, "que la repulsa errónea de la presunción de que el acto está previsto en la ley, descanse sobre una apreciación inexacta de: hecho, o sobre una concepción errónea de las reglas jurídicas aplicables al mismo. La distinción entre error de hecho y error de derecho no encuentra fundamento en la ley (...)"504 (La moderna dogmática alemana prefiere referirse al error
504

Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 420,

223
de tipo y al error de prohibición, distinción que en opinión de algunos es sólo una distinta manera de enfocar un mismo problema, sin que de ello deriven consecuencias prácticas.505 En cambio, a Enrique Cury le parece que la teoría sobre el error de hecho y la consiguiente distinción con el error de derecho, se encuentra obsoleta en la actualidad, por razón de su "impracticabilidad", pues en los casos prácticos "es imposible trazar un límite entre los elementos de hecho y de derecho que integran el delito, especialmente después de la progresiva invasión de los tipos por elementos normativos (...) Por lo demás, las consecuencias que habrían de extraerse de esa distinción serían casi siempre erróneas, cuando "no manifiestamente injustas"506 Los errores se pueden clasificar en dos categorías: en errores que se refieren al sentido lingüístico de una expresión, y errores que se refieren a los presupuestos fácticos bajo los cuales la expresión se aplica acertadamente en un caso determinado. El error referido al contenido de la norma fijado en el tipo es un subcaso de error de la primera categoría y se puede caracterizar como error de derecho (relevante para la culpabilidad). En cambio el error de hecho (que excluye el dolo) es un subcaso de error de la segunda categoría.

505 506

Alfredo Etcheberry. Derecho Penal .PG, 1, p. 305. Enrique Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, p. 78.

224
Error de tipo -se suele decir- es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos. Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este último. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica. Esta falta del aspecto subjetivo del tipo se ha planteado con mayor énfasis sistemático frente al delito doloso, sin que la dogmática deje de reconocer que las formas delictivas de los delitos culposos son con frecuencia semejantes a las de los delitos dolosos, y también que el aspecto subjetivo del delito culposo es "final", aunque rezagado respecto del tipo objetivo doloso en la medida en que el sujeto no apunta hacia él. Es el que recae sobre lo antijurídico de la propia conducta, o sea sobre la lesividad injusta ocasionada al bien jurídicamente protegido. Sucede cuando el sujeto cree que el hecho dañino realizado no está prohibido (error directo), o cuando sabe que sí lo está pero cree que en el caso concreto lo ampara una causal de justificación (error indirecto). Éste es contrario al error esencial. Error accidental es aquel que recae sobre el nexo causal, incluidas sus circunstancias o sobre el objeto (o persona) que le es propio al delito. Este error no surte efectos justificantes ni exculpantes. Es como si no existiera. No tiene efectos relevantes frente al injusto, el cual, por tanto, no encara alteraciones, dado que el ilícito se realiza conforme a las descripciones de la ley.

225
Se suele decir que el delito aberrante comprende el error "en el golpe" y el error" en el objeto o en la persona". Y mientras el primero está referido al tema del nexo causal o a la manera de realización del hecho, lo que a su vez comprende el error sobre las circunstancias, el segundo se refiere' no s610 a la persona sino también al objeto o cosa sobre que recae el error. Si delito aberrante es el que se comete mediante un error, importa saber si delito aberrante es igual a error accidental frente al delito, o si existe alguna diferencia. Si el error recae sobre lo que es accidental, es decir, en tomo a algo que no modifica el delito, no cabe duda que el delito aberrante se presenta cuando de por medio existe un error accidental. De donde se sigue que delito aberrante y error accidental frente al delito son términos equivalentes.

Conceptos y definiciones
Alimena, Rossi: “Consideraron al error y a la ignorancia como causas de inimputabilidad, por cuanto ambos inciden en la relación entre lo que se quiere y 1o que se causa”.507 Carrara:”Se refiere, a la inteligencia del agente y los califica de "causas ideológicas que excluyen la responsabilidad humana".508 Ferri: “Los considera como "causas de justificación ne-

507 508

Alimena, Rossi.Ob,cit,p.145. Carrara,ob,cit,p, 67.

226
gativas"509 Massari: “Las denomina exclusión del ilícito". 510 "causas objetivas de

Battaglini: “Tradicionalmente se ha considerado al error como una divergencia entre la representación del agente y la realidad”511 Liszt: "La distinción entre error de hecho y error de derecho no encuentra fundamento en la ley".512 Binding: “La división anotada contradice todo sentimiento de justicia, ya que como sólo los hechos pueden ser conocidos, sólo sobre ellos se puede errar; pero el hecho desnudo no tiene importancia para el derecho; únicamente el que posee significación jurídica es el que interesa; y el error sobre estos no puede llamarse, y se sólo de hecho o de derecho, porque abarca a ambos aspectos: el jurídico y el fáctico”.513 Scipione Piacenza: “Tampoco hay diferencia entre error de derecho e ignorancia de derecho, ya que lo mismo da que el sujeto crea que la norma no existe o que piense que es distinta”. “En lo referente a la diferencia entre error de hecho y error de derecho, el primero comprende no sólo los elementos fácticos de la norma, sino también aquellos que tienen carácter jurídico o psicológico "ya que, cuando no entra en consideración la eficacia normativa del
Ferri, ob,cit,p.67. Massari,ob,cit,p.91. 511 Battaglini,ob,cit,p.45. 512 Liszt,ob,cit,p,67. 513 Binding,ob,cit,p,78.
509 510

227
derecho, este no es sino un hecho como cualquiera otro”.514 Núñez: “Para los fines de su consideración jurídica no es necesario separar el error de la ignorancia, sino que los principios relativos al primero comprenden los referentes a la segunda”515 Se ha tomado como error de hecho el que recae sobre la calidad de ajena de una cosa (como el de quien toma la cosa ajena creyendo que es la propia). En cuanto al error de prohibición, su primera hipótesis, a saber, la ignorancia de la existencia de una norma, es la misma ignorancia de la ley. El error de prohibición, que consiste tanto en una suposición de naturaleza fáctica como en un juicio jurídico, incorrectos ambos, sobre la existencia de una causal de justificación, no se ve por qué no pueda incluirse la primera de esas hipótesis, esto es, la creencia de que se está en las condiciones de hecho que justifican la conducta, dentro del error de hecho, y la otra, la consistente en creer que existe una causal de justificación que, en realidad, no tiene existencia o en suponerle a la existencia determinadas características de derecho que no tiene, o en creer que su extensión es mayor de la que realmente posee, dentro del error de derecho. La tercera hipótesis del error de prohibición, que estriba en creer que lo dispuesto por una norma no es
514 515

Scipione Piacenza, ob,cit.p.61. Núñez,ob,cit.p.34.

228
exigible en un determinado caso, sólo sería error si no se acepta la teoría de la no exigibilidad de otra conducta. No lo será en caso contrario. En el primero constituye, claro está, error de derecho. En síntesis, consideramos que si bien la clasificación en error de tipo y error de prohibición es mucho más lógica que la de error de hecho y error de derecho, no tiene por qué eliminar ésta, sino que, por el contrario, guarda estrecha correspondencia con ella, y que los avances de la doctrina alemana bien pueden aplicarse a las legislaciones que aún se ciñen a la vieja clasificación. Manzini: Error de derecho.- error juris. “el error de derecho es la ignorancia o falso conocimiento sobre la norma jurídico-penal o su interpretación “ “El error de derecho en general no tiene nada que ver con la obligatoriedad de la ley, sino que se refiere exclusivamente a las circunstancias subjetivas y a los elementos objetivos del hecho delictuoso, en forma que la ignorancia de unos u otros hace desaparecer la imputabilidad por falta de elemento subjetivo”.516 Maggiore: “El fundamento del principio es la misma obligatoriedad de la ley y el hecho de que, de no existir esa norma "el carácter imperativo del derecho se reduciría a una ficción" 517 Jiménez de Asúa: “El error de hecho es el que impide al sujeto activo lograr la representación real del
516 517

Manzini, ob,cit,p.25, Maggiore,ob,cit,p.69.

229
acontecimiento; es el error sobre la materialidad del hecho ejecutado”. “Error de tipo es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, que son los descriptivos y normativos.518 Maurach:“Si el sujeto yerra sobre las características objetivas del tipo, no habrá congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del mismo por falta de este último. En tal caso el tipo concreto no se integra y la conducta es atípica”.519 Welzel:”Esta falta del aspecto subjetivo del tipo se ha planteado con mayor énfasis sistemático frente al delito doloso, sin que la dogmática deje de reconocer que las formas delictivas de los delitos culposos son con frecuencia semejantes a las de los delitos dolosos, y también que el aspecto subjetivo del delito culposo es "final", aunque rezagado respecto del tipo objetivo doloso en la medida en que el sujeto no apunta hacia él.520

Jiménez de Asúa Maurach 520 Welsel
518 519

230 ERROR Y PREMEDITACIÓN

Antecedentes
En el estudio de los problemas que plantea la influencia del error en la aplicación de la circunstancia agravante de premeditación, sobresalen los referentes al error en la persona (error in personam) y en el golpe (aberratio ictus) que merecen un especial examen. Hoy se halla fuertemente arraigada en doctrina la categorización de error de tipo y error de prohibición. Se llama error de tipo al que recae sobre alguno o algunos de los elementos estructurantes del tipo objetivo. El error de prohibición, en cambio, recae sobre la antijuridicidad. El primero excluye el dolo y, siendo inevitable, también la culpa; es decir que determina la atipicidad subjetiva de la conducta. El segundo, si es inevitable, determina la inculpabilidad de la conducta típica y antijurídica.521

Conceptos y definiciones
Cuello Calón: "En ambos casos subsiste la premeditación, pues el agente premeditó la muerte de un hombre y realizó dicha muerte, el hecho de que el homicidio que se premeditó no fuera el de la persona muerta, sino el de otra, es indiferente para la Ley penal que protege la vida de todo hombre y no la de un hombre determinado”522
521 522

Sarrulle-Caramuti, ob, cit, p, 201. Cuello Calón,ob,cit,.TI,p,56

231

Saltelli Romano-Di Palco: "El error sobre la persona ofendida por el delito o en el uso de medios de ejecución, no excluye la premeditación porque el error no impide la voluntariedad del homicidio y la premeditación, en fin, no es una circunstancia que se refiera a las condiciones o cualidad de la persona ofendida o a las relaciones entre ésta y el culpable" 523 Chaveau y Hélie: La premeditación subsiste ya "que el error no ha cambiado más que el resultado del delito, pero no su naturaleza" 524 Salvagno Campos: "El hecho de que la persona muerta sea, por una circunstancia casual y extraña, otra que la que el agente quiso matar, no excluye la apreciación de la premeditación, ya que su peligrosidad sigue siendo siempre la misma" 525 Von Bar: “En los casos de error en el golpe, no es admisible para aquellos autores que, como por ejemplo, sostienen que en estos supuestos existe la concurrencia de una tentativa (con relación a la persona que se quiso matar) y un homicidio culposo consumado, pues entonces la premeditación sólo podría ser apreciada con relación a la tentativa “526 Beling: “No es posible, en este caso, configurar la tentativa si no se olvida que el delito tipo sólo requiere el matar a un hombre”.527
Saltelli Romano-Di Palco,ob,cit,p,74. Chaveau y Hélie,ob,cit,p,34. 525 Salvagno Campos,ob,cit,p.49. 526 Von Bar ,ob,cit,p.58. 527 Beling.ob,cit,p.98.
523 524

232

Cuello Calón: "No es admisible que de una sola intención criminosa deriven dos delitos de clase diversa, de aquí, que en caso de homicidio habrá un solo homicidio doloso, porque en él concurren todos los elementos objetivos y voluntad de matar un hombre".528

528

Cuello Calón, ob,cit,TII,p.134.

233 IMPUTABILIDAD Antecedentes
En líneas generales, para los representantes de la Escuela Clásica, la imputabilidad se funda en el libre albedrío, y la culpabilidad moral. Sentada como premisa la libertad moral del hombre, es indispensable en cada caso concreto hacer el análisis de las condiciones que el sujeto debe reunir, para que pueda imponérsele la obligación de responder por su hecho. Esas condiciones son dentro de ese pensamiento, la capacidad de entender, y de determinarse libremente. Carrara, presupone aceptada la doctrina de la imputabilidad moral del hombre y el libre albedrío. así lo manifiesta en las siguientes palabras: "Yo no me ocupo en cuestiones filosóficas ,por lo cual presupongo aceptada la doctrina del libre albedrío y de la imputabilidad moral del hombre, y como asentada sobre esa base la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella" Carrara, define en la siguiente forma la imputabilidad en sus etapas temporales: "Imputar, significa poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien. La Imputabilidad es el juicio que se forma de un hecho futuro, -previsto como meramente posible; la imputación es el juicio de un hecho ocurrido. La primera es la contemplación de una idea; la segunda es el examen de un hecho concreto. Allí estamos ante un puro concepto; aquí estamos en presencia de una realidad"529
529

Carrara F. Programa, NI, p,32-34.

234
La imputabilidad moral, es el presupuesto de la responsabilidad moral, y ésta el de la responsabilidad penal. El hombre es responsable moralmente porque goza de su libre albedrío. El concepto de imputabilidad jurídico penal es, en buena parte, un problema metodológico. O si se prefiere, a la inversa, la posición metódica que se adopte tendrá una repercusión esencial en el concepto. Por ello, si se centra la noción en la idea de capacidad, esto es, si se concibe preferentemente la imputabilidad como estado, condición o cualidad del sujeto, la repercusión en la sistemática general será inmediata, pasando a integrarse en el tratado del delincuente, que con el delito y la sanción constituirán la fórmula tricótoma para exponer el Derecho penal. No hay que decir que los positivistas, en general, siguen tal sistema, de acuerdo con la destacada atención que profesan para el uomo delinquente. Pero si se piensa que la imputabilidad es también, como sabemos, atribuibilidad del acto al sujeto, entonces la imputabilidad mirará al delito y se insertará como atributo del mismo, bien sea colocado entre la antijuricidad y la culpabilidad, a modo de presupuesto de esta última, bien refundiéndose en la noción total de la culpabilidad, como elemento primario de la misma.530 Para el autor, sólo podemos conocer la conciencia de otros hombres deduciéndola de la nuestra, así como sólo
530

Fernando Díaz Palos. Teoría general de la imputabilidad, p.19.

235
podemos presumir por nuestra facultad de reacción la de los demás; la semejanza de otro con nosotros, su concordancia con el tipo abstraído por nuestra experiencia, es condición de la imputabilidad. De allí que la imputabilidad pueda definirse como la facultad de determinación normal. Por consiguiente, es susceptible de imputabilidad todo hombre con desarrollo mental y mentalmente sano; la fuerza motivadora normal de las representaciones constituye la esencia de la imputabilidad. De lo que se expresa precedentemente fluye para Von Liszt que la misión del legislador no consiste en una definición positiva de la imputabilidad, sino en la descripción de los estados que excepcionalmente la hacen aparecer como imposible. Sin embargo, de la concepción negativa del legislador puede inducirse el concepto positivo de la imputabilidad. En sentido puramente formal, Von Liszt define a la imputabilidad como la capacidad de obrar en Derecho penal, es decir, la capacidad de realizar actos referentes al Derecho penal que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción.

Conceptos y definiciones
Von Liszt, define diciendo” que es la capacidad de conducirse socialmente; observando una conducta que responda a las exigencias de la vida común.531 Muñoz Conde, nos dice, que al conjunto de estas
531

Von Liszt Frank, Tratado de Derecho penal, p,356.

236
facultades psíquicas y físicas mínimas, requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico se le llama imputabilidad. Es pues la imputabilidad el presupuesto de la culpabilidad en el entendido de que, quien adolece de madurez suficiente, o padece grave alteración psicológica no puede ser válidamente señalado como penalmente responsable de sus actos. El concepto de imputabilidad o de capacidad de culpabilidad es, pues, un tamiz que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a su autor y permite que, en consecuencia, éste pueda responder de ellos".532 Jiménez de Asúa, que: “Imputar un hecho a un individuo es atribuírselo, para hacerle sufrir las consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él, puesto que de tal hecho es culpable. La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como equivalentes y las tres palabras como sinónimas".533 “Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontáneamente” Wessels, nos dice que: “el presupuesto para que alguien pueda ser en general culpable, es su imputabilidad en el momento de la comisión del hecho”534 Zaffaroni, dice de la imputabilidad que: Entendida
532 533

Muñoz Conde, ob,cit,p.67. Jiménez de Asúa, ob.cit. p,312. 534 Wessels, ob,cit,p.58.

237
como capacidad de culpabilidad- tenga dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuridicidad, y otro que consiste en la capacidad para adecuar la conducta a la comprensión de la misma. Cuando Falte la primera capacidad nos faltará la culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensión de la antijuridicidad; cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto de estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto, en este caso, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica”535 Cuello Calón, nos dice que “es imputable el individuo que ejecuta un hecho penado por la ley, hallándose en posesión de determinadas condiciones psíquicas que capacitan para responder ante la justicia penal.”536 Terragni: Es culpable.”537 “la capacidad del sujeto de ser

Rodríguez Devesa: "La imputabilidad es la capacidad de actuar culpablemente”538 Mezger: "La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad”539 Jerónimo Montes: Es “el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó; como a su

535 536

Zaffaroni,ob,cit,p.45. Cuello Calón,ob,cit, t II,,p.76 537 Terragni,ob,cit,p.36. 538 Rodríguez Devesa,ob,cit,p.73. 539 Mezger, ob, cit, p.89.

238
causa eficiente y libre”.540 Mayer: “Imputabilidad es la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del autor de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento.”541 Antolisei: “La capacidad de entender o es la mera aptitud del sujeto para conocer lo que ocurre en derredor de él, sino la capacidad de darse cuenta del valor social del acto que se realiza...basta que pueda comprender en general que está en contra de las exigencias de la vida en común.” “La capacidad de querer significa aptitud de la persona para determinarse autónomamente resistiendo a los impulsos, y más concretamente: facultad de querer lo que se considera que se debe hacer”.542 Cury, define la imputabilidad como “La capacidad de conocer lo injusto del actuar y determinarse a ese conocimiento… Esto no ocurre sino cuando él está constitucionalmente capacitado para comprender el significado de lo que hace y para auto determinarse a obrar según esas representaciones del sentido.”543 Welzel: La “imputabilidad es el estado deponer aparecer como dueño de sus hechos”544 Montes: “Conjunto de condiciones para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien
Jerónimo Montes,ob,cit,p.48. Mayer,ob,cit.p,91. 542 Antolisei,ob,cit,p.69. 543 Cury, ob,cit,p.23, 544 Welzel,ob,cit,p.67.
540 541

239
voluntariamente le ejecutó, como a su causa eficiente y libre”545 Del Rosal: “Un conjunto de condiciones psicobiológicas de la persona requerido por las disposiciones vigentes para que la acción sea comprendida como causa psíquica y éticamente por aquélla”546 Torres Chávez: “Imputar es atribuir a alguien un delito, es entregarle el crimen a su «haber moral", cosa imposible en un niño o demente, ya que “Imputabilidad" es sinónimo de “capacidad”.547

Montes,op,cit,p.50. Del Rosal,ob,cit,p.40, 547 Torres Chavez,ob,cit,p,36,
545 546

240 INIMPUTABILIDAD
Antecedentes “La inimputabilidad, es aquel estado patológico, mediante el cual un individuo carece totalmente de voluntad y conciencia; por lo mismo, de ser así no puede responsabilizarse de la comisión u omisión del delito”. Conceptos y definiciones Luis Jiménez de Asúa: “Son causas de inimputabilidad la falta de desarrollo y salud de la mente, así como los trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber: esto es aquellas causas en las que, si bien el hecho es típico y antijurídico, no sé encuentra el agente en condiciones de que se pueda atribuir el acto que perpetró”.548 Ossorio: “Las causas de inimputabilidad no destruyen o anulan el delito, que se ha cometido por el agente, como un hecho típico y antijurídico, sino que lo que ocurre es que no puede ser reprochado porque el autor carece de la capacidad que el Derecho Penal exige para que una persona pueda cargársele en cuenta una pena; vale decir, que pueda ser sujeto de derecho y sanción. Así el enajenado, el menor de edad, etc., quedan al margen de la imputabilidad, por lo que reciben el nombre de inimputables”.549
548 549

Jiménez de Asúa. La ley y el deleito, p, 365. Ossorio Manuel, Ob.cit.p,241.

241

Mezger: “La inimputabilidad no es incapacidad de acción, o incapacidad de injusto, o incapacidad de pena, sino incapacidad de culpabilidad”550

550

Mezger, Ob.cit,p,76.

242 INCULPABILIDAD Antecedentes
Aspecto negativo de la culpabilidad. Con el término inculpabilidad se alude a las causas que impiden el nacimiento del delito por la ausencia de su elemento esencialmente subjetivo, como es la culpabilidad. En el juicio de esta índole se absuelve al autor del hecho típico y antijurídico por considerar que ha funcionado una específica causa que impide el reproche del hecho, resultado conveniente apuntar que todas las causas de que venimos hablando constituyen hipótesis de no exigibilidad de otra conducta, dado que como afirma con acierto Zaffaroni, al autor del hecho típico y antijurídico "No puede exigírsele una conducta conforme al derecho, sea porque no podía exigírsele comprensión de la antijuridicidad, sea porque, pese a esa comprensión, no podía exigírsele que adecuase su conducta a la misma"551 Se han considerado tradicionalmente, en la doctrina, como causas genéricas de inculpabilidad: a) El error esencial e invencible que recae sobre el tipo (error de tipo) o sobre la prohibición (error de prohibición), y b) La no exigibilidad de otra conducta. Dentro de ésta y como especies se señalan: el estado de necesidad excusante; el caso fortuito y la vis compulsiva o coacción moral, en la que algunos comprende la vis maior.

Conceptos y definiciones

551

Zaffaroni. Tratado de Derecho Penal, IV, p. 233,

243
“Suelen tenerse como causales de inculpabilidad el caso fortuito o fuerza mayor, la coacción y el error o ignorancia” Manzini, destaca la inutilidad penalística de su diferencia expresando: "Caso fortuito y fuerza mayor constituyen una de las tantas tautologías de las que se complace la jerga judicial. Cuando más se podría decir que el «caso» se refiere a la consideración estática del evento y la «fuerza mayor» a la contemplación dinámica del mismo; pero en todo caso, se trata de fenómenos jurídicos equivalentes respecto de sus efectos en el ámbito del derecho"552 Fontán Balestra, que “se trata de consecuencias dañosas que el derecho no puede exigir que sean evitadas por quien obra, y cuya concreción está, por tanto, fuera de la culpabilidad.”553 Bettiol, señala, “que el caso fortuito excluye la culpabilidad, porque faltando la previsibilidad del evento, deja de existir la posibilidad de una diversa motivación.”554 Mendoza Troconis, anota que siendo el caso fortuito imprevisible, además de inevitable, comienza donde termina la culpa “555 Fontán Balestra:“Entendemos por coacción el constreñimiento que se ejerce sobre una persona para obligarla a adoptar un comportamiento de acción o de
Manzini, ob,cit,p.156. Fontán Balestra,ob,cit,p.69, 554 Bettiol,ob,cit,p,79. 555 Mendoza Troconis,ob,cit,p,37,
552 553

244
omisión que sin tal sometimiento no realizaría”556 Pecoraro-Albani: “El constreñimiento constituye un ataque a la voluntad ajena para plegaria al querer de quien constriñe, pero agrega que la voluntad puede ser dominada mediante violencia o por la amenaza”. En cuanto a la amenaza, anota, que “no implica perjuicio físico para la víctima; es más bien una intimidación que muestra el mal futuro que sobrevendrá si la persona a quien se dirige no se somete a la voluntad del coaccionador; la amenaza, no es un mal físicamente perceptible y actúa por la vía mediata del intelecto en cuanto se traduce en la representación mental de una violencia posterior”557 Pessina: “Cuando una fuerza mayor, sometiendo la fuerza orgánica del cuerpo, se sirve de ella como instrumento para realizar un acto dado.” Al referirse a la violencia y amenaza, señala “que en la violencia material el hombre no es causa física ni moral del evento en razón de que este le es completamente extraño; por esa razón, el derecho no puede ser violado por aquel que está materialmente impedido, pues la actividad jurídica presupone un fundamento natural de libre actividad física”558 Hungría, el coaccionado físicamente no tiene una conducta propia, pues sus facultades de actuar han sido suprimidas, no pasando de ser un mero títere a merced del coaccionador, resulta ocioso hablar de exclusión de la culpabilidad, pues para evidenciar su impunibilidad basta decir que el evento no puede serie imputado
Fontán Balestra, ob,cit,p.59. Pecoraro-Albani,ob,cit,p.79, 558 Pessina,ob,cit,p.49.
556 557

245
físicamente, en cambio, cuando de fuerza moral se trata, sí puede hablarse de una causa de inculpabilidad, porque en este caso el coaccionado actúo con voluntad, solo que esa voluntad, no siendo libre, deja de ser censurable y, por tanto, culpable”. 559 Núñez: “Sostiene que en la hipótesis de violencia física (vis absoluta) no es posible hablar ni siquiera de conducta”.560 Antolisei, expresa, que desde el punto de vista empírico el error es un estado intelectual en el cual un objeto del mundo real no es conocido tal como es, sino de una manera inexacta, en tanto que la ignorancia supone defecto cognoscitivo o absoluta falta de conocimiento; en tales condiciones la ignorancia tiene carácter negativo, mientras que el error presenta un quid de positivo en cuanto implica un cierto convencimiento”.561 Tozzini, por su parte, advierte que el error es la discordancia -debida a causas objetivas o subjetivas- entre la realidad del campo geográfico y la configuración que de él hace el sujeto en su campo conductual, en tanto que ignorancia es la total ausencia de determinado aspecto del campo geográfico en el campo conductual del individuo”562

Hungría,ob,cit.p.25. Núñez,ob,cit,p.59. 561 Antolisei,ob,cit,p.74. 562 Tozzini,ob,cit,p,78.
559 560

246 IN DUBIO PRO REO Antecedentes
Significa que, en caso de duda, debe estarse a favor del procesado. El aforismo se compone de dos sustantivos: duda y reo Estar en duda, in dubio, significa carecer de certeza, encontrarse en la incertidumbre. Naturalmente, cuando el juez tiene el convencimiento de la responsabilidad del imputado, no hay posibilidad de aplicación de los preceptos relativos a la situación de duda, gozando el juez de la más amplia libertad de criterio para llegar a ese convencimiento. Ulpiano decía: «es mejor dejar sin castigo el delito del culpable que condenar a un inocente». «563

Conceptos y definiciones
Jiménez de Asúa, sostiene que este principio se refiere a la prueba, es decir, que en caso de que los hechos no aparezcan suficientemente probados y haya duda entre ellos los tribunales deben decidirse por favorecer al reo.564 Ricardo C Núñez, por su parte dice que procesalmente la regla -in dubio pro reo- significa que cuando el juez encuentre su ánimo suspendido sobre si concurren todos los presupuestos de hecho que justifican la aplicación de
563 564

Digesto», libro 48, tito 19. Jiménez de Asúa, ob, cit, 367.

247
la pena o alguno de ellos, debe abstenerse de castigar. 565

565

Ricardo Núñez, ob,cit,p.56.

248 LEYES PENALES EN BLANCO

Antecedentes
Se conocen por tales a las leyes penales que señalan en su texto únicamente la pena a imponerse, sin describir el hecho constitutivo del delito que la amerite, complemento satisfecho simultánea o posteriormente por otro texto legal. Para Soler se denominan así "aquellas disposiciones cuyo precepto es indeterminado en cuanto a su contenido en los que solamente queda fijada con precisión la sanción". El precepto dice Soler- debe ser llenado ordinariamente “por otra disposición legal o por decreto o reglamento a los cuales queda remitida la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo los que fijan el alcance de la ilicitud sancionada ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente está determinada de una manera genérica. 566 Como es de todos conocido los tipos penales se integran mediante el precepto y la sanción (pena), siendo el primer el primer elemento el que describe la conducta o el hecho incriminado para satisfacer el principio nullum crimen sine lege. De ahí que algunos consideran, a las leyes penales en blanco como, una aparente excepción al referido principio. Binding, al referirse a ellas dejó precisada su imperfección por no bastarle a sí misma para satisfacer la función tipificadora, pues en su texto hace referencia a otras
566

Sebastián Soler, Derecho penal argentino, I, p. 133,

249
normas o leyes, reglamentos, etc., a fin de perfeccionar su contenido normativo. Por ello hemos afirmado, de tiempo atrás, que las leyes penales en blanco se complementan mediante el precepto (descripción de la conducta o hecho incriminado) contenido en otra norma distinta que tiene su origen en la ley. Sobre la posibilidad de que tales leyes en blanco sean excepción al principio de legalidad señalado, Cousiño Mac Iver se permite aclarar que la verdad es que el precepto "o hipótesis de hecho siempre tiene su origen legal, aunque se le defina en documentos administrativos, dictados mediante autorización de la ley. El verdadero reparo que merecen, está en la incertidumbre en que dejan a los habitantes sobre la licitud o ilicitud de sus actos, pues si bien están obligados a conocer la ley, en cambio no rige el mismo principio para los reglamentos administrativos”567 Hay autores que niegan la existencia de las leyes penales en blanco y que simplemente, en tales casos, consideran que se está en presencia de simples normas de reenvió568.

Conceptos y definiciones
Binding, elaboró la teoría de las “Leyes penales en blanco” o “leyes penales abiertas” para llamar así aquellas leyes penales donde sí está determinada la sanción, y cuyo precepto, indeterminado en su contenido y al que se asocia esa consecuencia, deberá ser definido por un Reglamento, o por una orden de la autoridad, o por una ley presente o futura. Se trata de una especie de normas
567 568

Cousiño Mac Iver, Derecho penal chileno, PG. ,p, 85. Eduardo Novoa, Curso de Derecho penal chileno, I, p, 121.

250
penales que se hallan condicionadas en su aplicación y obligatoriedad a la presencia de otras que no tienen sanción propia.”569 Bramont Arias, la ley penal en blanco «es la que conecta una pena a un tipo sólo genéricamente determinado, de manera que la conducta (o conductas) cuya comisión acarrea la pena, queda para ser determinada específicamente por otra disposición legislativa. La ley en blanco se limita a establecer que un género de conducta debe ser castigado con una determinada pena, delegando la estructuración de la acción punible en otra disposición». «La norma penal en blanco no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos posteriores a ésta. No es aplicable si no existe la determinación específica de la conducta punible dentro del círculo en blanco. La falta de ese presupuesto, no se puede suplir con reglas consuetudinarias o con preceptos meramente éticos, profesionales, etc., acerca de la conducta individual. La disposición de la ley o de reglamento, en cuanto sirve para integrar la ley en blanco, asume los caracteres propios de 'ley penal'. El concepto de ley penal comprende tanto las disposiciones que establecen la norma punitiva, como las contenidas en otras leyes o en providencias administrativas que determinan el contenido o las condiciones de la norma misma y constituyen sus presupuestos... Por medio de las leyes penales en blanco, se da reconocimiento como “fuentes mediatas” de Derecho penal a actos que pueden no ser
569

Binding,ob, cit, p.93.

251
leyes en sentido estricto o técnico. Las fuentes mediatas del Derecho penal comprenderían, según algunos, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina». Las fuentes mediatas no son fuentes productoras del Derecho penal”.570 Frank, las leyes penales en blanco son” aquellas que remiten la antijuricidad a una autoridad tercera”. 571 Heinz-Günter Warda, se trata de aquellas leyes penales «que refieren su conminación penal a una conducta típica transcrita en todo o en parte en otras fuentes jurídicas.,.572 Mezger, existen tres modalidades: donde el complemento se halla en la misma ley; donde el complemento se encuentra en otras leyes, pero emanadas de la misma instancia legislativa; y, donde el complemento está contenido en otra norma procedente de otra instancia legislativa (asigna el autor a estas últimas la calidad de leyes penales en blanco “en sentido estricto” “Las leyes penales en blanco no deben confundirse con las «leyes incompletas o imperfectas» ni con las «leyes de delegación o de autorización».573

Bramont Arias,ob,cit,p.59, Frank, Ob,cit,p.34. 572 Heinz-Günter Warda,ob,cit,p.19, 573 Mezger,ob,cit,p.61.
570 571

252 BIEN JURIDICO Antecedentes
Roxin, considera, que la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de "bien jurídico" de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido. En primer lugar, no es posible limitado a los bienes individuales, ya que el Derecho penal protege muchos bienes jurídicos de la comunidad, como el Estado, las divisas o la Administración de Justicia, cuya lesión también merece indiscutiblemente una pena desde la perspectiva de un concepto material de delito. Pero en segundo lugar se plantea la cuestión de por qué p.ej. no se puede considerar también las "concepciones morales dominantes" como un bien jurídico colectivo, o, si eso parece demasiado impreciso, por qué no se podría basar la punibilidad de la homosexualidad en un bien jurídico constituido por la "estructura heterosexual de las relaciones sexuales". La falta de cualidad como bien jurídico de determinadas concepciones morales tampoco se puede fundamentar en que a los meros sentimientos o concepciones valorativas generales sencillamente se les niega el reconocimiento como bien jurídico; pues el Código penal, castiga, sin que nadie lo objete, meras lesiones del sentimiento de piedad o suscitar escándalo público, a pesar de que en esos casos los daños están sólo en el terreno del mundo de los sentimientos y del decoro.574

574

Roxin, C, Derecho penal, PG, p, 55.

253
Sin embargo, la cuestión de si el concepto de bien jurídico, cuyo creador se considera a Bimbaum , tenía ya en la época en que surgió en el siglo XIX un contenido liberal y limitador de la punibilidad, es tan discutida como la conexión que frecuentemente se afirma que existe entre la teoría del bien jurídico y el Derecho penal de la Ilustración, que se había esforzado por restringir la punibilidad a los "daños sociales", derivando también de ello ya la exigencia de impunidad de las meras infracciones contra la moral. Sin embargo, esto no es lo que importa en este contexto, dado que en todo caso el concepto de bien jurídico ha asumido esa función en la moderna discusión sobre la reforma, con la que ha de enlazar la discusión actual.575

Conceptos y definiciones
Bimbaum:”Los bienes jurídicos se encontraban más allá del derecho, eran trascendentes, pues fueron dados por la naturaleza y el desarrollo social, obligándose el Estado y el derecho a reconocerlos; de esta manera, se entendía por tal concepto toda lesión o puesta en peligro de un bien garantizado por el Estado e imputable a la voluntad humana, lo cual era consecuencia de concebir al hombre como el máximo bien”.576 Binding: “Sostenía que el bien jurídico se halla dentro de la norma jurídica, es inmanente a ella, entendiendo por tal todo aquello que a los ojos del legislador es de valor para el mantenimiento de la vida sana de la comunidad, siendo el Estado el máximo bien; contrastando con esta opinión,”577

575 576

Hassemer, Theorie, p, 25 y ss. Bustos Ramírez, Manual, p,45 y ss. 577 Binding, Die Normen., págs. 187 y ss. .

254
Von Liszt: “Postula que los bienes jurídicos son intereses vitales para el individuo y la comunidad que surgen de la vida, siendo tarea del ordenamiento jurídico protegerlos, con lo cual retorna a una concepción trascendente de este, aunque esta vez orientada hacia la "política criminal".578 Welzel: “Lo rescata para el derecho penal concibiéndolo como todo estado social deseable que aquel quiere resguardar de lesiones entendiendo que el orden social es la suma de los bienes jurídicos; no obstante, no le otorga al concepto el papel protagónico que hoy tiene, y lo reduce a un criterio meramente interpretativo, para lo cual parte del presupuesto de que la tarea del derecho penal es la protección de valores éticos sociales y solo por inclusión de bienes jurídicos.579 Marx:”El bien jurídico equivale a "aquellos presupuestos que la persona necesita para su propia realización en la vida social", entre los cuales se encuentran, en primer lugar, la vida humana y la salud, a los que se añaden presupuestos materiales (como los medios de subsistencia, la alimentación, etc.) e ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su desarrollo (el honor, la libertad individual, el pudor, cte.). Aliado de estos recursos existenciales mínimos, o bienes jurídicos individuales, aparecen otros de carácter comunitario como la salud pública, el orden económico social, la organización estatal, etc.”580

Von Liszt. Ob, cit, p, 145. Welzel, Derecho penal, p, 15-16. 580 Marx, “el fin del Derecho es el hombre y la tarea del Derecho es servirle a él”. (Zur definition, p,60 ss),
579

578

255 OBJETO JURIDICO Antecedentes
Para muchos autores, el objeto jurídico del delito es el bien protegido por el Derecho; lo que se pretende "tutelar a través de la amenaza de la pena en la norma jurídico penal, debiéndose entender que bien es todo lo que resulte idóneo o apto para satisfacer una necesidad del hombre o de la colectividad. De tiempo atrás precisamos que se ha establecido la distinción entre el objeto de la acción, sinónimo del objeto material del delito y el objeto de la protección jurídica, recordando como un mero antecedente sostenido en épocas pasadas, que el delito es violación de derechos subjetivos, de lo cual y en opinión de Jiménez de Asúa, se deduce que el objeto de la infracción es el derecho subjetivo que la ley protege concretamente en cada caso. La evolución de las ideas en este punto, apoyada en una crítica constructiva, derivó al concepto de objeto de protección o bienes tutelados, a través del tránsito del interés, que si bien se originó en Tittman, fue sistematizado por Ihering y posteriormente por Von Liszt. Jiménez de Asúa, sostiene que la teoría del bien jurídico, como objeto de protección que se quebranta en el delito, se encuentra hoy muy generalizada, aunque algunos autores le dan interpretación sui generis, adecuada a sus propias convicciones. Sobre este tema tan interesante, el propio Jiménez de Asúa escribió lo siguiente: "Reducir todo a un mero interés es tan erróneo como exigir que el bien esté al específico y concreto servicio del titular.

256
La fórmula de Von Liszt determina bien claro que se trata de un interés jurídicamente protegido. Si aceptáramos la teoría subjetiva es obvio que, como Binding dijo, resultaría un sarcasmo afirmar que la vida es un bien para el enfermo aquejado de un mal incurable y acerbamente doloroso. Los que no aceptamos la eutanasia no justificamos el homicidio piadoso, aunque patrocinemos la facultad de perdonar a quien caritativamente da la muerte, tenemos que rechazar esa extremada tesis subjetiva. Para quienes pensamos, a pesar de los embates que las ideas totalitarias descargaron sobre las doctrinas de los bienes jurídicos considerándola despectivamente como hija de la Época de las Luces y del Liberalismo, que el interés tutelado por el derecho constituye, no ya sólo el objeto del delito, sino la esencia del mismo y hasta la característica del “derecho penal finalista”, es obvio que el objeto jurídico de la infracción está constituido por ese interés tutelado jurídicamente" Después de revisar las ideas impugnadas por las escuelas de Marburgo y de Kiel, la primera manteniendo la tesis de que la "esencia" del delito consistía en la lesión de un bien jurídico concebido como fin de los delitos in species y la segunda la de la "lesión del deber", así como a las de diversos y eminentes autores, entre los que cita a Biagio Petrocelli, Jiménez de Asúa, termina por afirmar que, a su juicio, la doctrina de los bienes jurídicos ha triunfado de pruebas políticas "y aunque sea justo complementarlas» con la lesión del deber, que es el aspecto de la antijuricidad vista por el agente, la objetividad jurídica se halla constituida por la violación de esos intereses protegidos por el derecho, que se distingue claramente del objeto material o corporal del delito, llamado por otros “de ataque”, (Binding) u “objeto

257
del acto” u objeto de la acción, como lo denomina M.E, Mayer y Mezger.581 Lo anteriormente dicho pone en claro, como lo precisa Sáinz Cantero, que el objeto jurídico del delito lo puede ser un objeto del mundo exterior o una cualidad del sujeto, pueda tener naturaleza corpórea o incorpórea: vida, integridad corporal, libertad sexual, honor, etc., ya que todos ellos constituyen el objeto de protección de diversos tipos penales, agregando que aunque bien o interés son conceptualmente diferenciables, dado que el bien es el objeto del interés, dichos términos se usan indistintamente en la doctrina, pues constituyen según lo dice Bettiol, 1a relación entre un sujeto y una cosa, en cuanto ésta es apta para satisfacer sus necesidades. 582

581 582

Binding, Tratado de Derecho Penal, p. 105. Bettiol, Lecciones de Derecho Penal, P. G. p. 17,

258 OBJETO MATERIAL Antecedentes
Con referencia al delito, se denomina objeto material del mismo a la persona o a la cosa sobre la cual recae el atentado que se describe en el tipo penal. Así, por "ejemplo, será objeto material del delito de homicidio, la persona privada de la vida a consecuencia de la acción u omisión del autor; lo será en el robo, la cosa ajena, mueble, de la que se apodera el agente del delito Se entiende claramente el concepto vertido si se parte de la premisa de que toda conducta humana, constitutiva de un delito, tiene una finalidad concreta: matar, lesionar, robar, pecular, abusar de la confianza ajena, etc., y por ello, en este orden de ideas toda conducta recae necesariamente sobre una persona o cosa, concretando el concepto del objeto al ámbito exclusivamente material. "Objeto material del delito o de la acción, como hoy prefiere decir un sector de la doctrina" es la persona o cosa sobre la que recae la acción del delito, la conducta del sujeto activo de la acción. Pueden ser objeto material la persona, individual o jurídica, los animales y las cosas 583 inanimadas" En muchas ocasiones, el sujeto pasivo del delito coincide o se identifica con el objeto material del mismo, como ocurre en el delito de homicidio, sin que sea indispensable alguna explicación al respecto, dada la claridad, de la idea expuesta,
583

José A. Sáinz Cantero, Lecciones de derecho Penal. PG,, p. 486.

259
no obstante lo cual conceptualmente se trata de cuestiones diferentes. Ranieri, hace observar que el estudio del objeto material del delito es importante en ciertas figuras como en los llamados delito imposible y delito aberrante, así como también en la determinación en casos particulares, de algunas eximentes y en la resolución de los problemas del error sobre la persona del ofendido, al cambio del título del delito, al resultado, a la tentativa, etc.584 El propio autor, y esto lo consideramos útil, distingue el objeto material del objeto jurídico, considerando que el primero "tiene un significado en un todo natural, como que pertenece al mundo físico", en tanto el segundo lo tiene de valor "en cuanto el derecho lo considera merecedor de su protección" 585

Conceptos y definiciones
Fontán Balestra, por objeto material se entiende la cosa o la persona sobre la que se produce el delito. A diferencia del sujeto pasivo, el objeto material puede ser tanto el hombre como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyan la materia sobre la que recae la actividad física del culpable. Como se ve, en algunos casos, sujeto pasivo y objeto material pueden ser la misma cosa, pero esto sólo es posible cuando el objeto material del delito es un hombre vivo (por ejemplo en el homicidio, en el rapto, etc.); en cambio los muertos, los animales y las cosas
584 585

Ranieri, Manual de Derecho Penal, 1, p. 159, Ranieri, Op. cit., 1, p. 160.

260
pueden ser objetos materiales únicamente. El hecho señalado de que en algunos delitos pueda coincidir el objeto material con la víctima o sujeto pasivo del delito, y la existencia de otras cosas materiales alcanzadas por la acción, que no son objeto del delito, requiere precisar que la idea de cosa o persona sobre la que recae la actividad física del culpable, debe ser completada con la exigencia de que ese objeto debe ser siempre parte del tipo penal, así, en el caso de la sustracción de valores de una caja fuerte, el objeto material son los valores sustraídos, que constituyen la "cosa mueble", y el sujeto pasivo, el dueño de los valores sustraídos, objeto jurídico: el derecho de propiedad violado, y "cosa alcanzada por una acción", la caja fuerte. La ausencia de objeto material se revela en los delitos de pura actividad. 586 Objeto Jurídico: Es "la norma, el derecho violado o el bien o interés jurídicamente protegido” Mayer, sostiene que mientras el objeto material "es un elemento del tipo legal" el objeto jurídico (objeto de protección) no es una modalidad de la acción, un elemento del tipo, sino una "síntesis" del tipo en cuestión de la que resulta la antijuricidad y el criterio rector para la sistematización de la parte especial (criterio que se demuestra en los códigos penales, a través del nombre que se dan a los títulos y capítulos donde se agrupan las figuras que conforman la parte especial). 587

586 587

Fontán Balestra,ob,cit,p.59. Mayer,ob,cit,p.178.

261
Feuerbach, sostuvo, que el objeto jurídico violado por el delito es un derecho subjetivo, entendido como derecho del titular que es la persona física o jurídica, privada o pública, víctima del delito; pero hoy, la doctrina moderna sostiene que el delito viola intereses tutelados por el derecho: bienes jurídicos”588 Merkel, afirma que la violación del derecho objetivo complementa el concepto del delito; y la moderna ciencia penal prefiere llamar "objeto de protección" al que antes se consideró como objeto jurídico.”589 Mezger, entiende que el objeto jurídico o de protección está constituido por el bien jurídico que el delito lesiona, no sólo en cuanto la víctima es titular de él, sino, también, y principalmente, en cuanto representa un interés general, que es el que decide la protección del bien o interés en sí mismo, es decir, objetivamente.”590

Feuerbach,ob,cit,p,156. Merkel,,ob,cit,p.49. 590 Mezger,ob,cit,p.39.
588 589

262 PRESUNCIONES E INDICIOS Antecedentes
En el procedimiento criminal se llaman indicios, y también presunciones, las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre hechos determinados. Así, pues, el indicio constituye un medio probatorio conocido como "prueba indiciaria". Puede decirse que generalmente los indicios abren el camino a la investigación de los delitos. Unos muebles volcados, la posición de la víctima, la marca de un pie o una mano, la ceniza de un cigarro, un trozo de tela son elementos que, técnicamente examinados, pueden orientar sobre el posible móvil, el momento de la comisión y acerca del autor. Tienen, por lo tanto, un extraordinario valor en criminalística, y, unidos a otras pruebas, sirven al juzgador para establecer un juicio definitivo. A veces, los indicios hacen por sí solos plena prueba, siempre que el cuerpo del delito conste por pruebas directas e inmediatas; que sean varios, reuniendo, cuando menos, el carácter de anteriores al hecho y concomitantes con él; que se relacionen con el hecho primordial que debe servir de punto de partida para la conclusión que se busca; que sean directos, de modo que conduzcan lógica y naturalmente al hecho de que se trata; que sean concordantes los unos con los otros de manera que tengan íntima conexión entre sí y se relacionen sin esfuerzo, desde el punto de partida hasta el fin buscado, y que se funden en hechos reales y probados, nunca en otras presunciones o indicios. Estos

263
son los requisitos predominante. . exigidos por la legislación

Otros códigos, tratan conjuntamente de las presunciones y de los indicios, como si fuesen una misma cosa, diciendo de ellos que son las circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre la existencia de hechos determinados. Constituyen, pues, uno de los medios probatorios admitidos por la ley. Pero en la doctrina se ve frecuentemente rechazada esa confusión entre ambos conceptos. Así, Oderigo estima que indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la existencia del hecho, en tanto que presunción es el efecto que esa circunstancia o antecedente produce en el ánimo del juez sobre la existencia del hecho, mediando por ello una relación de causa a efecto. En igual sentido, Caravantes expresa que la presunción surge del indicio. La presunción no es, en el aspecto examinado, otra cosa que el juicio formado por el juez, valiéndose de un razonamiento inductivo o deductivo, para afirmar la existencia de hechos desconocidos fundándose en los conocidos.591

Conceptos y definiciones
Vito Gianturc: "El repetirse en forma normal los mismos fenómenos, de orden natural y psicológico, en determinadas circunstancias, según la experiencia estadística y las constataciones experimentales probando y volviendo a probar-, induce a la consideración de que aquello que sucede y ha sucedido continuará
591

Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales, p,508 y811.

264
verificándose en el porvenir en las mismas circunstancias y bajo las mismas condiciones".592 Framarino dei Malatesta: "El raciocinio de la presunción deduce de lo conocido lo desconocido, partiendo del principio de identidad, en tanto que el raciocinio del indicio infiere lo desconocido de lo conocido, mediante el proceso de causalidad".593 Carneultti: “Entiende en dos sentidos: en primer lugar, como objeto utilizado para la deducción al definir el indicio, basado en la experiencia y supone o presume la existencia de un hecho indicador y en segundo lugar, como la deducción misma. "Hay presunción cuando de la existencia de un hecho conocido se deduce la de uno desconocido".594 Ellero: "Las presunciones no son más que circunstancias probabilísimas tenidas como ciertas, pero que, sin embargo, pueden ser contradichas". En suma, es el testimonio ofrecido por el sentido común, diferente al indicio, debiéndose probar; aquella que da por comprobado solo con iluminar la mente del juzgador, por lo que al negarse, debe probarse lo contrarios.595 Lessona: "La presunción como medio de prueba resulta, de un razonamiento por el cual de la existencia de un hecho reconocido ya como cierto, según medios legítimos, se deduce por el legislador en general, o por el juez en el caso especial del pleito, la existencia de otro
Vito Gianturc,ob,cit,p.94. Framarino dei Malatesta,29, 594 Carnelu1ti, ob,cit,p.98. 595 Ellero,ob,cit,p,59.
592 593

265
hecho que es necesario probar".596 Escriche: “La conjetura es la forma "(...) como generalmente los hombres se conducen, o de las leyes ordinarias de la naturaleza; o la consecuencia que la ley o el juez dé de un hecho desconocido o incierto".597 Caravantes: “La palabra presunción se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente; porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión acerca de las cosas y de los hechos, antes de que estos se nos demuestren o aparezcan por sí mismos"598 Rocha Alvira: "Un juicio, formado sobre la verdad de algo, por la lógica relación que muestra con otro hecho y dado por cierto. Es medio de prueba indirecto para conseguir la verdad y sustancialmente puede c1asificarse como criterio, hijo de la razón, por oposición a los medios de prueba históricos, en que los hechos se reflejan en los sentidos. Como se establece la deducción, la presunción adquiere la categoría de indicio".599 Devis Echandía: "Es un juicio lógico del legislador o del juez (...), en virtud de la cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos”.600

596 597

Lessona,ob,cit,p.56. Escrlche,ob,cit,p.25. 598 Rocha Alvira,ob,cit,p.46. 599 Devis Echandía,ob,cit,p,176. 600 Cabanellas,ob,cit,p,458.

266
Cabanellas:”La presunción es legal y judicial. Aquella se divide en iuris et de iure o absoluta y iuris tantun o relativa; y, ésta se denomina facti, hominis o judicial”.601 Carrara: “En materia penal, no debe existir la presunción iuris et de iure y siempre hay que admitirle al acusado su propia defensa”.602 Carmignani: "Si la probabilidad se deriva de una cualidad del hecho que la ley establece como fundamento de probabilidad, esta prueba semiplena se llama presunción legal; si, al contrario, se establece por arbitrio del juez en vista de las circunstancias del hecho, no señaladas por la ley, se llama presunción de hombre".603 Picazo Giménez: "Las presunciones, stricto sensu, sean legales o judiciales, constituyen un mecanismo de fijación de la certeza de ciertos hechos en el curso de un proceso, que se caracterizan porque la prueba de un hecho (el hecho presunto, el que normalmente habría que probar) se sustituye por la regla de un hecho distinto (el hecho base o el hecho indicio), porque la ley o el juez estiman, según las máximas de la experiencia, que existe un enlace preciso entre un hecho y otro".604 Arenas Salazar: “La diferencia entre una y otra (iuris tantun y iuris et de iure), radica en que respecto de la presunción legal el hecho se tiene por cierto mientras no se demuestre lo contrario. Es decir, admite prueba en contrario. Mientras que la presunción juris et de iure, no
Carrara,ob,cit,p,256. Carminagni,ob,cit,p,169. 603 PicazoGiménez,ob,cit,p,48. 604 Arenas Salazar,ob,cit,p,34.
601 602

267
admite prueba en contrario, esto es, el hecho presumido se tiene como indiscutiblemente cierto"605 “Indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento de hecho que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos en la Ley. La presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso.” Clariá Olmedo: “Indicio es el objeto o circunstancia probados que permiten formular un argumento capaz de llevarnos a la prueba de otro hecho”.606 Oderigo:”Mientras el indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza a fundar una opinión sobre la existencia del hecho, presunción es el efecto que esa circunstancia o antecedente produce, en el ánimo del juez, sobre la existencia del hecho. Media, por tanto, entre indicio y presunción, una relación de causa a efecto”607 Martínez Ariueta: “Presunción es la conclusión del silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley basada en la experiencia, en la ciencia o en el sentido común, que apoyada en el indicio, premisa menor, permite la conclusión sobre el hecho reconstruido. La prueba indiciaria es un complejo constituido por diversos elementos. Así: un indicio o hecho base indirecto, un hecho directo o consecuencia y un
605 606

Salazar, ob,cit,p.83. Clariá Olmedo,obm,cit,p,37. 607 Oderigo,ob,cit,p,94.

268
razonamiento deductivo por el cual se afirma un hecho directo a partir del mediato. La estructura de la prueba indiciaria consiste, en primer lugar, en un indicio como hecho o afirmación base y, en segundo lugar, la presunción.608 Asencio Mellado: “La prueba indiciaria se caracteriza por la conclusión de un hecho a partir de otro mediato, por lo que es evidente que tal conclusión ha de obtenerse por medio de un razonamiento lógico que autorice a esta afirmación y que proporcione el convencimiento sobre la misma”. El indicio permite formular una afirmación con evidente significación probatoria. La prueba indiciaria, como tal, está sustentada en un razonamiento discursivo, de suerte que permite una conexión lógica entre el hecho indiciario y el hecho que se trata de demostrar, siendo la existencia de esa conexión lo que do de significación probatoria al indicio. En cuanto a la prueba del indicio, se sostiene que éste debe acreditarse por medio de prueba directa y que, por lo general, debe contarse con una pluralidad de indicios. El acreditamiento del hecho base requiere que sea perfecto, a través de prueba directa, sin que pueda admitirse que el mismo resulte, a su vez, acreditado por prueba indiciaria, por todos los riesgos que ello supondría. Sin embargo, si la presunción, como actividad intelectual probatoria que realiza el órgano jurisdiccional, es un mecanismo adecuado para formar la convicción judicial, no existe obstáculo alguno para que partiendo de una presunción se puedan formar nuevas
608

Martínez Ariueta,ob,cit,p.39.

269
presunciones.609 Miranda Estrampes:”La eficacia probatoria de la prueba indiciaria dependerá de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmación base y la afirmación consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio sería nulo, no por el simple hecho de la concatenación de las presunciones, sino porque faltaría uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura”.610 Vegas Torres, precisando que no rige la máxima praesumptio de praesumptiones non admititur, puesto que un indicio no podrá considerarse probado, sino sobre la base de una actividad probatoria procesal, practicada con todas las garantías, de cuyo contenido objetivo resulte la certeza del hecho indicio y que, valorada de conformidad con las reglas de la experiencia y de la lógica conduzca al convencimiento del juzgador sobre la certeza del hecho indicio.611

Diferencias entre presunción legal y presunción judicial
La legal o de derecho, es la consecuencia lógica de la creación del legislador, tiene su origen en la ley. La judicial o de hecho, es producto de la actividad mental del funcionario, que armado de la experiencia, da por establecido un hecho, que en verdad no le consta.

Asencio Mellado,ob,cit,p.58.: Miranda Estrampes,ob,cit,p.37. 611 Vegas Torres,ob,cit,p,55.
609 610

270
En la legal, el legislador deduce consecuencias, vincula al funcionario. En la judicial, es el funcionario quien fija las consecuencias después de un trabajo mental, razonable y que dada esa particular interpretación y dentro de precisas circunstancias temporo espaciales. El efecto no siempre es el esperado, responde a su propia axiología de valores, es insegura. En la absoluta, existe certidumbre legal. El legislador la impone al juzgador. En la judicial, opera una certidumbre moral, propia del hombre en su íntimo convencimiento, producto de la libre apreciación de los medios de prueba. La premisa mayor, en la legal viene dada por la experiencia como mandato jurídico, es estática. En la judicial, la premisa mayor viene dada por la experiencia y que como fenómeno sociocultural, es dinámica. La legal, la deducción ofrece mayores elementos de probabilidad, por estricto mandato del legislador. En la judicial, por diversos factores naturales, sociales, culturales, intelectuales, ofrece menos garantía de una deducción acertada. En la legal, suple la necesidad de la prueba. La judicial, es un verdadero auxiliar de la función administradora de justicia. La legal cumple su cometido, dentro y fuera del proceso judicial. La judicial, cumple su función únicamente dentro del proceso.

271 Diferencias entre presunción absoluta y presunción relativa
En la absoluta, el convencimiento de quien la construye es total, lo que de contera excluye la discrecionalidad valorativa. En la relativa, se coloca la premisa mayor bajo la cual se relaciona, en el silogismo, de tal manera que la premisa menor está dada por la circunstancia incidente, para extraer de ella un significado útil a la conclusión; sin excluir la posibilidad de llegar a un resultado diverso, sin otros elementos convergentes, en el caso específico, es demostrar falta de fundamento de la deducción indicada por la ley. La absoluta, determina el valor probatorio de un hecho en forma definitiva, limitando el objeto de la prueba. La relativa, determina en forma provisional hasta que se pruebe o contrapruebe, 10 deducido apriorísticamente y contenido en la norma jurídica. La absoluta, se impone al funcionario el resultado, el hecho desconocido. En la relativa, la vinculación entre la máxima de la experiencia, 10 valora el funcionario. En la absoluta, se considera el hecho cierto, con carácter definitivo.

272
En la relativa, el hecho es cuestionado a través de los legales medios de prueba. En la absoluta, existe una exoneración en la carga probatoria. En la relativa, se da la inversión de la carga de la prueba. En la absoluta, está estructurada características de necesidad y certeza. sobre

En la relativa, lo está sobre características de contingencia y probabilidad

273 ITER CRIMINIS
(Camino del crimen) El iter criminis o iter criminalis (literalmente camino del delito). Es el esquema abstracto del camino que el sujeto debe recorrer para la comisión del delito, camino que va del interior al exterior y cuyas etapas se denominan fases, momentos o “itos”, asumiendo las diversas transformaciones que la voluntad rea1izadora ha de adoptar en el proceso que corre desde su génesis en el fuero interno hasta la completa trasformación del mundo externo y social que se propone. E1 concepto ha sido forjado con la misión de facilitar la separación práctica, y conceptual entre el fin de la conducta impunib1e y el principio de la punible, de un lado, y la no menos importante entre tentativa y consumación. Curiosamente, no todo el trayecto del delito es jurídicamente ilícito, prohibido, penalmente relevante por sí mismo. Ni el sucederse de todas las fases se da en todos los casos, siendo frecuente el paso de la primera a la última sin pasar por las intermedias. La idea criminosa y la consumación están separadas por una distancia que el sujeto puede cubrir de uno o varios pasos, no siendo muchas veces indiferente la velocidad con que lo haga (que puede ir desde el "corto circuito hasta la premeditación, pasando por el dolo de ímpetu). Si el iter criminis irrumpe con el nacimiento de la idea criminosa y culmina con su acabada rea1ización social, se percibe y deslindan en él con claridad metódica, una fase interna o subjetiva y otra externa, objetiva o material, con grados intermedios.

274
El hecho delictivo es un proceso psicofísico que se genera en la mente del autor y que más tarde se exterioriza en actos, implicando ella una verdadera "vida del delito", desde el instante en que aparece la idea criminosa en el pensamiento de su autor, hasta el momento en que aquella se concretiza en una realidad material, atravesando etapas que se suceden y cuya totalidad se denomina iter criminis 612", es decir- "camino del crimen". La realización práctica del delito "hace una curva a partir de la concepción mental, que se extiende hacia la vida física concatenando momentos 'psicológicos y materiales, alumbrando por fin en el mundo de los hechos, llegando finalmente a lo que Carrara llamó "objetividad material y jurídica", ora en forma de chispazo fugaz que salta instantáneo y violento desde la altura de la idea a la materialidad de la acción ora a guisa de movimiento maduro y tardo, cauteloso y certero, que se elabora serenamente en la mente y se realiza fríamente en la consumación. Mas no siempre la acción criminal recorre todo este camino sea a modo de circuito eléctrico, sea a modo de acaecer lento y mesurado. Como toda conducta humana, muévese la acción criminal dentro de lo temporal y lo espacial. Pacheco, manifestaba que el delito 'no surge a la realidad de la vida, como Minerva, de repente y totalmente completo, "sino que recorre un camino, una vía, el Iter Criminis, que empieza desde que surge la idea criminal en la mente del autor y llega hasta el momento en que se agotan los efectos del delito".613
612 613

Bettiol, Giuseppe, Derecho penal, PG, p,469. Puig Peña, Federico, Derecho penal, VII ,p,206.

275
Así, el iter criminis, comprende fundamentalmente dos fases: una interna o psicológica y otra externa o material; entre, ambas interfiere una tercera, la resolución manifestada, que la ley castiga en ciertos casos. A medida que se van quemando esas etapas, los actos que corporifican a la idea criminal se van acercando a la violación del bien protegido por el derecho, llegándose de pronto a una zona gris, "fronteriza- entre lo que constituye actuar aún lícito o jurídicamente irrelevante y actuar ilícito en sentido penal, jurídicamente relevante"614

Conceptos y definiciones
Mezger:”Formas de aparición” Carrara:”El grado en la fuerza física” Carnelutti: “Momentos dinámicos” Donnedieu de Vabres: “Momentos sucesivos”, o “procesus” Welzel: “Etapas de la concreción”615 Pavón Vasconcelos: ” Son las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el iter criminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento.616

614

Frías Caballero, El proceso ejecutivo del delito, p,61. Welzel. Ob. cit. p.68. 616 Pavón Vasconcelos .La Tentativa, p. 9 616 Jiménez de Asúa, L, La Ley y el Delito, p. 464
615

276
Jiménez de Asúa:”Distinguimos dos etapas la interna o subjetiva que tiene las características de no haber aún exteriorización, como contenido de esta fase destacamos la ideación, la deliberación y la resolución de optar por delinquir. La otra fase es la externa u objetiva que comprende la fase ejecutiva del delito y dentro de ésta, subfases de preparación, de ejecución y de consumación; y una ulterior que es la del agotamiento del delito. Como zona intermedia entre la interna y externa se ubica a la resolución manifestada”617

617

. Jiménez de Asúa. Ob.cit.,p.356.

277 TENTATIVA Antecedentes
El fundamento para sancionar estas formas imperfectas, es la existencia de la causación de un peligro ex-ante para el bien jurídico. Dicho peligro para el bien jurídico hay que verlo en una doble vertiente: posibilidad de que realmente se ocasione el resultado típico, y también como posibilidad de causar perjuicio de los intereses que fundamentan la prevención general de la norma; en otras palabras, como perjuicio de la función motivadora a la no comisión de delitos que cumple la norma penal prohibitiva por su mera existencia dotada de capacidad de ser aplicada618. Quien dispara contra otra persona y yerra, ha creado un peligro real para la vida de la víctima, independientemente de su convicción de volver a intentar el delito; se ha creado un peligro y, sin embargo, la norma prohibitiva ha sido violada. El fundamento de la tentativa esencialmente es el mismo por lo que se castiga el delito consumado, pues en la tentativa se presenta menor la intensidad del delito. Zaffaroni, expresa que la fórmula de la tentativa no se extiende por la impresión en la comunidad ni por la impresión en el sujeto pasivo, sino por la impresión en el orden jurídico619.

618 618

Gómez Benítez, Teoría jurídica del delito, p,258. Zaffaroni. Tratado. cit. t. IV. p. 429.

278
El derecho -mediante la tentativa- valora ex-ante el temor por el quebrantamiento del orden jurídico por acción del agente. La tentativa es una amenaza suficiente para perturbar la libre disponibilidad de los bienes jurídicos, igual como ocurre la afectación del bien jurídico en la consumación. Consistiendo el bien jurídico en una relación de disponibilidad, pocas dudas pueden existir de que la amenaza -que origina un temor- afecta esa relación de disponibilidad, puesto que quien siente temor ya no puede disponer como si no lo sintiera, pues su disponibilidad está coactada. Esta potencial capacidad de coactar la disponibilidad, propia de la tentativa, impresiona al orden jurídico, por ser amenazadora y por lesionar el bien jurídico protegido.620 La tentativa, vista desde atrás o ex-ante entraña un peligro aumentar el grado del injusto del hecho, y, si por otro lado, amenaza resulta irrelevante, no pasará de ser un mero amago, por ello que el legislador ha considerado impune la tentativa in idónea, por no importar peligro alguno al bien jurídico tutela.621

Conceptos y definiciones
Romagnosi: “Tentativa es la ejecución incompleta de la infracción”622 Jiménez de Asúa: “Un delito imperfecto por la falta de daño inmediato o físico”.623
620 621

Zaffaroni, Ob,cit,p,36. Raúl Peña Cabrera, Tratado de derecho penal, p, 383 622 Romagnosi,ob,cit.p.134.

279

Carrara: “Consideró un delito degradado en su fuerza física y, en consecuencia, de acción imperfecta”.624 Mayer y Mezger:”Han considerado a la tentativa como una causa extensiva de la pena que amplifica el carácter delictivo de los hechos tipificados en la parte especial de los códigos y que, por ello, establece una especial tipicidad ubicada más allá del círculo del delito consumado. Bettiol:”Pone en claro la imposibilidad de sancionar los actos dirigidos a la consumación del delito, cuando no se llega al fin propuesto, de no existir la norma secundaria de la tentativa, cuya función es extender la incriminación de la norma principal. En consecuencia, la tentativa sólo puede aplicarse en virtud de la necesaria relación existente entre ella y la norma incriminadora principal”.625 Vannini: “Únicamente a través de la norma de la tentativa hácese posible sancionar conductas que de otra manera carecerían del signo de la ilicitud.”626 Jiménez Huerta: “Da a la tentativa el carácter de dispositivo amplificador del tipo y fundamentador de la punibilidad de ciertos actos que de no ser así quedarían impunes por su atipicidad, pero le niega autonomía considerando accesoria tanto su naturaleza como su rango jurídico penal, pues ontológica y teleológicamente
Jiménez de Asúa,ob,cit,365. Carrara,ob,cit,p 548. 625 Mayer y Mezger,ob,cit,p,94. 626 Bettiol,ob,cit.,p,36.
623 624

280
sólo entra en función cuando se conecta con un tipo específico”627 Ramón Palacios: “Observa que las acciones inconsumadas no serían delictuosas ni merecerían penas de no ser contempladas por la figura de la tentativa, la cual sanciona el acto tendiente a la lesión sin obtenerla, deduciendo de ahí que se requiere una norma específica incriminadora de dicha actividad, cuya naturaleza es accesoria de la norma principal y representa un grado menor de ésta, pero al mismo tiempo es un título autónomo -tentativa, frustración-, sin vida por sí misma y cuya previsión legal es indispensable dentro de nuestro sistema jurídico.”628 Bettiol: “La imperfección de la tentativa surge de su contraste con el delito consumado. Por cuanto concierne a su estructura, la tentativa es perfecta en sí, por presentar todos los elementos indispensables para configurar un delito: el hecho típico, la antijuridicidad y la culpabilidad, distinguiéndose únicamente del delito consumado en razón de su objetividad jurídica, en la cual no existe lesión efectiva al bien jurídico sino sólo el peligro de lesión.”629 Antolisei: “La tentativa es el resultado de la combinación de dos normas, una principal (norma incriminadora especial) y una accesoria (norma extensiva), originándose así un nuevo título de delito de carácter autónomo. 630

Vannini,ob,cit,p.30.: Vannini,ob,cit,p,18. 629 Ramón Palacios,ob,cit,p.57, 630 Bettiol: ,ob,cit,p.97
627 628

281
Massari:”La tentativa constituye un delito perfecto”.631 Mezger: "Si alguien se atreve a realizar un acto malo mediante algunas obras externas que puedan ser apropiadas para la consumación del acto malo, y, sin embargo, en la consumación de dicho acto malo fuera impedido contra su voluntad por otros medios, será castigada penalmente esta voluntad maliciosa de la cual resulta, como se dice, alguna obra mala; pero en un caso más severamente que en otro, en vista de las circunstancias y forma de la cosa”. "La diferencia entre los actos preparatorios y la tentativa, así como la restricción, ciertamente discutida, a los casos de tentativa idónea, que se deduce de las palabras mediante algunas obras externas que puedan ser aprovechadas para la consumación. La frase «impedido contra su voluntad» consagra la no punibilidad del desistimiento espontáneo”.632 Feuerbach: “Lo enunció diciendo que el conato es punible porque viola una norma, poniendo en peligro el bien jurídico tutelado por ella”. 633 Carrara:”Aunque no existe daño inmediato, la razón política para imputar la tentativa reside en el riesgo: "Este hace las veces del daño, aunque falta fuerza física objetiva y también aunque resulte incompleta su fuerza física subjetiva". 634

Antolise,ob,cit,p.13. Massari,ob,cit,p.67. 633 Feuerbach,ob,cit,p.59. 634 Carrara,ob,cit,p.543
631 632

282
Bettiol: "El peligro es también una lesión potencial, no se ve por qué el legislador no deba considerar esta situación para construir la noción delictiva, para admitir esencialmente que puede haber delito también en la hipótesis en la cual un bien jurídico sea puesto solo en peligro por la acción del sujeto. Sobre esta comprobación se basa el artículo 56 del Código italiano que pune la tentativa en cuanto acto peligroso”635 Mezger y Von Hippel, suscriben la tesis del peligro, haciendo notar el realismo que la caracteriza. El segundo agrega que es preciso examinar en el caso concreto la objetiva peligrosidad del hecho, y que "para evitar la consumación el legislador interviene y pune la tentativa".
636

Mezger: "Habrá siempre que afirmar la existencia de una acción que pone en peligro el bien jurídico, por lo tanto, de una acción punible, de tentativa".637

635 636

Bettiol,ob,cit,p.86.: Mezger y Von Hippel,ob,cit,p.49.

283 ESTADO DE NECESIDAD Antecedentes
Hasta llegar a la actual noción integradora del estado de necesidad la controversia doctrinal ha sido por demás fatigosa. Podemos distinguir una conciencia meramente histórica del problema, vinculada a casos aislados y fragmentarios, recogidos de antiguo por el legislador; una conciencia filosófica que ha tratado de buscar un fundamento sistemático y unitario a los distintos supuestos con inmediata repercusión en el campo jurídico; finalmente se llega a la construcción técnico jurídica que sitúa al estado de necesidad en la posición dualista que ya hemos esbozado y que, por ahora, ha de renunciar a un concepto rigurosamente monista de la necesidad. Históricamente se han encontrado en las legislaciones orientales casos numerosos de necesidad, singularmente los cometidos por impulso del hambre. En las leyes de Manú se llega a exculpar el filicidio por buscar en él socorro contra el hambre, se justifica el hurto o robo famélico cometido por un brahmán (XI, 16; X, 108), o que éste acepte presentes - -lo que es delictivo en un brahmán hallándose en peligro de morir de hambre, pues "no lo mancha más el pecado que el barro al éter sutil" (X, 104), e incluso se justifica el falso testimonio si la declaración de la verdad pudiera causar la muerte... (VIII, 104). En el pueblo hebreo se consideró igualmente algún caso de delito necesario. Y los griegos ya dijimos que juzgaron el estado de necesidad como obra de la fatalidad más que de la voluntad humana y, en consecuencia, lo excluyeron de

284
la ley. A parecida conclusión llegan los exégetas del Derecho árabe. El Derecho romano conoció numerosos casos de estado necesario. Son ya clásicos los supuestos de la Lex Aquilia (derogadora de todas las anteriores leyes sobre daño causado sin derecho), la Lex Rohdia de jact" sobre echazón de mercancías y la De incendio, ruina, naufragio rate nave expugnata sobre demolición de la casa ajena en caso de incendio. El Derecho germánico está igualmente penetrado del aforismo "la necesidad no tiene ley" al que había de coadyuvar el sentimiento de solidaridad característico de los germanos. Los autores destacan tres categorías de personas a las que la ley amparaba: los viajeros, las mujeres embarazadas y los pobres que se encontraran en situación de necesidad. Son muy curiosas las precauciones que adoptan los cuerpos legales para que no se menoscabe la propiedad ajena más de lo estrictamente necesario. El Derecho canónico, remontando el casuismo, llega a elaborar un cuerpo de doctrina al enumerar los requisitos de la necesidad: inevitable y actual, verdadera y no simulada. Pero se limita a la necesidad de subsistir. Otros bienes jurídicos que no sean la vida o integridad física, parece que no están salvaguardados por la necesidad. Pero el más importante estudio de los canonistas recayó sobre el hurto famélico, que hemos de considerar como supuesto especial. De esta suerte, teólogos, filósofos y prácticos del Derecho van tanteando la doctrina y fundamento del

285
estado necesario con mayor o menor amplitud en los siglos medios y en los albores de la Edad Moderna. Pero es en el siglo XVII cuando empieza la tractación general del tema. En este punto debemos abandonar el riguroso criterio cronológico, para intentar una sistematización doctrinal. Combinando los criterios adoptados por Alimena y por Jiménez de Asúa, podemos establecer tres grandes grupos de teorías: a) Teorías neutras. b) Teorías subjetivas. c) Teorías objetivas.638

Conceptos y definiciones
Cuello Calón: “El estado de necesidad es una situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicos protegidos, que solo puede ser evitada mediante la lesión de bienes, también jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona”. Jiménez de Asúa: “El estado de necesidad es una situación de peligro actual o inminente de los intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses ajenos, jurídicamente protegidos, pero de inferior entidad, a condición de que el peligro no haya sido intencionalmente provocado por quien actúa en salvaguarda del bien o interés en conflicto”. Fontán Balestra: “Con carácter general podemos definir el estado de necesidad como una situación de
638

Fernándo Díaz Palaos, Estado de Necesidad, p,12.

286
peligro actual para intereses protegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violación de los intereses jurídicamente protegidos de otro”. 639 Novoa Monreal: “El estado de necesidad es una situación de peligro actual para un bien jurídico, no originada en agresión ilegítima en la que no hay otra forma de salvar ese bien que la violación de otro bien jurídico"640 Manzini, define al estado de necesidad como causa de no punibilidad, estado que está constituido por una situación individual jurídicamente reconocida, por la cual el que se encuentran en ella se halla determinado a violar un mandato penal en propia o ajena salvaguarda y que tiene como efecto justificar el hecho proporcionado al peligro cuando la causa de tal peligro no puede atribuirse al a voluntad del agente.641 Franz Von Liszt, estima que el estado de necesidad es una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos. 642

Ejemplo
“Un sujeto encerrado en su pieza ve que, al incendiarse el edificio, no le queda otra salida que la del cuarto vecino y, rompiendo la puerta, penetra en él, logrando escapar a
Fontán Balestra,ob,cit,p,435., Novoa Monre ,ob,cit,p,256. 641 Manzini,ob,cit,p,257. 642 Franz Von Liszt,ob.cit,p.267.
639 640

287
la muerte, la posible violación de domicilio (art. 150) y daño (art. 183), en que pudo haber incurrido 241, afecta dos bienes jurídicos, que son el derecho a la privacidad del domicilio, y el derecho a la incolumidad de los bienes muebles. Ambas formas de proteger, en definitiva, un valor social que es la propiedad de las cosas, en todas o en la mayoría de sus manifestaciones.” “Cuando alguien defiende su propiedad del ataque de un ladrón dentro los límites legales, concurre legítima defensa. Cuando una tempestad amenaza con hundir el barco si el capitán no echa al mar una parte de la carga concurre estado de necesidad que puede justificar esta medida. Nótese que en este segundo caso entran en conflicto intereses de personas ninguna de las cuales se enfrenta al Derecho con una agresión: el dueño o dueños del cargamento, por una parte, y los tripulantes del navío y su propietario por otro.” “Según la doctrina, concurre una colisión de deberes cuando el médico sólo dispone de un pulmón artificial y se encuentra ante dos enfermos que los precisa y a los cuales tiene el deber de auxiliar. En cambio, cuando alguien causa unos daños en la propiedad ajena como único modo de salvar su vida, actúa en un estado de necesidad que le permite hacerlo pero que "que no le obliga a ello.” “Para evitar la muerte de un enfermo, al que el médico tiene deber de socorrer, éste no puede auxiliar a otro paciente menos grave (colisión de deberes de actuar). Para socorrer a un accidentado alguien utiliza el vehículo de otra persona (colisión de un deber de actuar y un deber de omitir la utilización de vehículos ajenos).”

288
“Para procurar asistencia a un herido grave de carretera, alguien lo conduce al hospital a velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón”. “La colisión de deberes iguales que propone la doctrina sería el del padre que se encuentra ante una situación en la que dos hijos suyos se hallan en peligro de perecer y sólo puede socorrer a uno de ellos (a cualquiera, pero sólo a uno)”. “Si alguien conduce imprudentemente un herido que corre peligro de perder una pierna y causa un accidente en el que perece otra persona, no hay que comparar la pérdida de la pierna con la muerte de la víctima del segundo accidente, sino el peligro de aquélla pérdida con la gravedad del hecho imprudente (prevista con una pena menor que la del homicidio doloso).” “La tripulación de un buque no podrá pretender su salvamento a costa de la muerte de los viajeros, pero sí podrá arrojar al mar la carga para salvar sus vidas”. “Al bombero le es exigible sufrir riesgos en su persona antes de atacar a otros con el fin de escapar a las llamas, pero no para salvar un bien de poco valor”.

289 LEGÍTIMA DEFENSA Antecedentes
Es la causa de exclusión de la ilicitud penal de más larga historia jurídica, y la que expresa en forma clara la esencia misma de la causa de justificación y, por ende, la exigencia que la conducta delictiva sea fundamentalmente antijurídica. Es innegable que la defensa legítima es una causa de justificación, por cuanto su objeto coincide totalmente con el objeto del derecho, cual es la protección de los bienes jurídicos.643 Respecto al fundamento de la legítima defensa se han vertido diversas tesis; así, aquella que considera la exclusión de la punibilidad basada en que con el mal causado por ella se retribuye el mal de la agresión, o su entendimiento como causa de inculpabilidad basada en la perturbación del ánimo o del conflicto motivacional en el defensor; teorías que aparte de desconocer que la defensa no retribuye, y que la defensa se admite aunque no haya perturbación anímica por estar sereno el sujeto, por ser la agresión contra un tercero o afectar a bienes no esenciales, parten precisamente de la premisa de una ilicitud inexistente644 Así, también surge en la doctrina la fundamentación basada en la necesidad de defender los bienes jurídicos individuales y aquélla que basa su fundamento en el prevalecimiento del derecho sobre el injusto; consideramos que ambas por sí solas son insuficientes, ya

643

Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. 11, pp. 336 y ss.

644

290
que podrían complementarse. Aparece así la teoría del doble fundamento del legítimo defensa basado en la autoprotección y la afirmación del derecho, posición que puede considerarse actualmente como dominante en doctrina. La legítima defensa cumple no sólo una función de protección de bienes jurídicos, sino también, al afirmar y hacer prevalecer el derecho frente al injusto agresor, si es preciso con una tremenda dureza, una importante función de prevención general: de intimidación frente a delincuentes y de prevalecimiento del orden jurídico, creando seguridad de los ciudadanos en el mismo. Es más, por su contundencia, que incluso puede llegar a dar muerte al agresor, y por no ser una eventual reacción a posteriori, sino algo que hace fracasar la agresión en el momento decisivo, la legítima defensa puede ser, sobre todo, si se emplea con frecuencia, un medio intimidatorio tanto o más eficaz que la pena645. El agresor ilegítimo ya no sólo ha de contar con la posibilidad de ser descubierto y perseguido por los órganos estatales competentes, sino también con la que sea el propio agredido (o persona que acuda en su defensa) quien actúe en sustitución de los mismos, e incluso, que lo haga de una forma más grave que aquéllos; la defensa privada ofrece, en este sentido, un aspecto de eficaz medio coadyuvante del que muestra la pena. Por otro lado, a través de la línea de pensamiento se alcanza una neta distinción entre la circunstancia en estudio y la del estado de necesidad (que se basa únicamente, en el aspecto de la necesidad de proteger los bienes jurídicos), por lo que se comprende la regulación

645

Luzón Peña, Aspectos esenciales, cit,p.61 y ss..

291
separada de ambas y las diferencias existentes en punto a sus respectivos requisitos legales646. La legítima defensa constituye, pues, un derecho del ciudadano (excepto en que la defensa de terceros constituye un deber como, por ejemplo, en la omisión de impedir ciertos delitos), por lo que legítima defensa es una causa de justificación que excluye el desvalor del resultado. Así, encontramos un derecho del agredido a ser respetado en su persona y en sus bienes, pues, el derecho no solamente interviene en la represión de hechos delictivos, sino también en la misión de prevención. Es cierto que a la autoridad pública se le encomienda la tutela de los bienes jurídicos, pero también lo es que, en ciertos casos, los individuos al verse amenazados y no poder contar con el auxilio inmediato de la autoridad pública, se acogen inevitablemente al derecho propio de defenderse; de suerte que quien se defiende actúa de acuerdo a los fines del ordenamiento jurídico, y de ninguna manera interfiere ni se sustituye a las funciones que ejerce la autoridad pública647. Definitivamente, las hipótesis que consultamos deberán operar como presunción juris tantum, o sea que en lugar de probar que se actuó en legítima defensa, será necesario probar lo contrario.648 De los fundamentos de la legítima defensa podemos mencionar las siguientes consecuencias
646

Octavio de Toledo, Derecho penal, Derecho pernal, cit, p.211.

647

Peña Cabrera. Tratado PG. T,VI, p,183. Zaffaroni.Tratado, cit, tIII,p,620. 648 Maggiore,ob,cit,p.21. 648 Maurach,ob,cit.147. 648 Soler,ob,cit,p.286.
647

292 Conceptos y definiciones
Maggiore: “Consiste en el derecho que tiene cada uno para rechazar la agresión injusta, cuando la sociedad y el Estado no pueden proveer a su defensa”. 649 Maurach, sostiene que “es la defensa necesaria para repeler, de sí mismo o de un tercero, la agresión actual y antijurídica”650 Soler, afirma que “es la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada”. 651 Jiménez de Asúa: “Es repulsa a la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”.652 Novoa: “Es defensa legítima la reacción necesaria para impedir o repeler una agresión injusta, actual y no provocada contra la persona o los derechos propios o ajenos”.653

Ejemplo:
“El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y se dispone a abandonar el lugar de los hechos.

652 653

Jiménez de Asúa,ob,cit,p.478. Novoa,ob,cit.p.245.

293
Si la victima dispara sobre él por la espalda cuando ya se marchaba, no actúa en legítima defensa”. “La defensa será racionalmente necesaria cuando la mujer clavó el cuchillo de cocina al ladrón que había forzando la puerta y se abalanzaba sobre ella con una navaja, aunque luego se compruebe que había en el lugar un jarro con el que hubiera podido golpearse al intruso sin producirle la muerte”. Comentario..La urgencia del momento no permite esperar un examen frió de todas las posibilidades. “Quién a insultado gravemente a otro no puede defenderse legítimamente si es agredido levemente por éste”. “El amante conocedor de las amenazas de muerte que contra él a efectuado el marido burlado, y sabiendo que éste incluso se ha procurado una pistola para hacerlas efectivas llegado el caso, le espera con la mujer en el domicilio conyugal para provocar una situación de agresión por parte del marido y poderle matar al defenderse; él marido hubiera dado muerte al provocador si este no se hubiese defendido matándole antes”.

294 DELITO CONTINUADO Antecedentes
Se da esta especie de delito "cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal". Algunos estudiosos pretenden remontar la figura del delito continuado a los prácticos italianos, afirmando con toda razón que fue desconocida para el Derecho romano y el germano. "Se atisba embrionariamente la idea -dice César Camargo Hernández- en los postglosadores y tiene su origen en los prácticos italianos y principalmente en Farinaccio, aunque su concepto dista mucho del de Claro, para evitar que como consecuencia de la dura penalidad existente en la época se impusiera la pena de muerte al autor del tercer hurto"654 Bettiol, lo confirma al expresar que sus orígenes "políticos" (un favor rei) llevaron a los juristas de la Edad Media a considerar como un hurto singular o único a una pluralidad de hurtos, para eludir la grave pena al autor de tres hurtos (pena de muerte), a cuyo fin se insistió en la vinculación cronológica" respecto a la realización de varios delitos para considerarlos uno solo, e incluso a tal fin hubo preocupación en buscar "la unicidad del delito" en el ímpetu único que habría determinado su comisión, y que fuera entonces que tal figura se sucedió en diversas legislaciones .655

654 655

César Camargo Hernández .El Derecho Continuado, p. 19, Bettiol, Ob,cit,p,78.

295
En la construcción del concepto de delito continuado se han adoptado criterios diversos: un criterio puramente objetivo trata de explicar la unidad de las diversas conductas delictivas en el interés protegido o en la norma infringida, para no mencionar más que dos de los caracteres relevantes invocados, en tanto otro de carácter subjetivo, acude a la intención, propósito o designio para perfilar el fundamento de la unidad que dé fisonomía a dicha figura, aunque no prescinde de otros elementos que en sí carezcan de significación relevante, pues las diversas conductas realizadas sólo son aptas para integrar un sólo delito en virtud del propósito criminal que siendo el mismo vincula todas las acciones ejecutadas.656 Un tercer criterio, de carácter mixto (subjetivo-objetivo) pretende que sólo puede sostenerse en casos de pluralidad de conductas delictivas, al aceptarse como elemento de vinculación de todas ellas la unidad de resolución, a la que se suman la unidad del bien jurídico lesionado o identidad del tipo. Esta última posición doctrinal ha sido acogida favorablemente y muchos autores, al definir el delito continuado, acuden a sus elementos de una y otra índole (objetivos y subjetivos). Al compartir nosotros este criterio mixto o subjetivoobjetivo, consideramos como elementos del delito continuado los siguientes: A) Pluralidad de conductas, elemento de naturaleza estrictamente objetiva, el cual encuentra su relevancia en la norma o tipo penal, por cuanto el delito continuado es reiterada violación a la ley,
656

Pessina. Elementos de Derecho Penal, p. 344,

296
por lo que este elemento supone conductas perfectas y autónomas entre sí, en su valor puramente objetivo.

Conceptos y definiciones
Antón Oneca: "El delito continuado está constituido por dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo que, no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental del delito, se valoran como uno solo en razón de la homogeneidad de sus elementos"657 Soler, sería "el que se comete cuando una sola resolución delictiva se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las cuales importa una forma análoga de violar la ley"658 Rodríguez Devesa, lo caracteriza "porque está formado por varios actos, cada uno de los cuales, estimado aisladamente, reúne todas las características de un delito consumado o intentado, pero que se califican globalmente como si constituyeran un solo delito"659 Cuello Calón, considera existente tal especie cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta diversas acciones, cada una de las cuales aunque integra la figura delictiva, no constituye más que la ejecución de un sólo y único delito”660

Antón Oneca. Delito Continuado, p. 448. Soler, Derecho Penal Argentino, 11, p. 341, 659 Rodríguez Devesa. Derecho Penal Español. PG, p. 979 660 Cuello Calón. Derecho Penal, 1, p. 641,
657 658

297
Alfonso Reyes, lo identifica como "una pluralidad de comportamientos que, cohesionada por un solo designio, vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por un mismo tipo legal”661 Alimena: “El delito continuado está constituido por dos o más acciones u omisiones separadas por un cierto tiempo, que no obstante integrar cada una de ellas por separado la misma figura fundamental de delito, se valoran como uno solo en razón a la homogeneidad de sus elementos”.662 Compara el delito continuado con algún animal de jerarquía inferior, el cual es único, y sin embargo, si es cortado en pedazos, cada trozo reproduce el animal entero.663 Punzo: “Otras figuras de delito único con pluralidad de acciones que se distinguen del continuado.664 a. En el permanente (rapto o detención ilegal, por ejemplo) la consumación es instantánea, y luego el sujeto puede hacer perdurar más o menos la situación antijurídica constante, mientras las interrupciones son esenciales al concepto del continuado (se ha comparado al primero con una línea completa y al segundo con una línea de puntos). b. El habitual se forma también por una serie de acciones (ejemplos: corrupción de menores, usura), pero
Alfonso Reyes, Derecho Penal. Parte general, pp. 212 a 224, Alimena, ob,cit, p,68. 663 Principios de Derecho penal,Ob,cit, p.45. 664 Punzo, Derecho penal, ob,cit, p.56.
661 662

298
es necesario su conjunto para que la conducta resulte punible, no siéndolo cada una de las acciones en particular, mientras que en el continuado cada una de ellas sería objeto de punición si se diera por separado. c. Delito complejo a figuras comprensivas de hechos, cada uno de los cuales integraría un tipo de delito de distinta especie (hurtos y delitos contra las personas, o hurtos y daños, en los varios supuestos de robo). La diversa especie de los hechos y el darse por lo regular contemporánea o inmediatamente, separan el complejo del continuado. El permanente, el habitual y el complejo se concretan a determinadas figuras especialmente previstas en la ley como infracciones en particular, mientras la continuación es forma general de las infracciones criminales, que puede ser revestida también por aquéllos; los primeros pertenecen a la parte especial y el segundo a la parte general del Derecho Penal.

Ejemplos
El sirviente coge en distintos días porciones de alimentos o de dinero perteneciente a su amo; un ladrón saquea la casa cuyos habitantes están ausentes y se lleva cada noche varios objetos; cierto periodista desarrolla a través de una serie de artículos determinada campaña difamatoria; el testigo reitera su testimonio falso en distintos momentos del proceso.

299 DOCUMENTO Antecedentes
En sentido extenso puede decirse que documento es todo objeto en el cual se ha fijado, por medio de signos que tienen una permanencia jurídicamente apreciable, un contenido espiritual cualquiera, bien sea el relato de un hecho, la exposición de una idea etc. Por este aspecto son documentos todos aquellos artefactos elaborados por el hombre con el propósito de decir o significar algo, desde los primitivos totem polea de los indios, hasta los templos modernos, pasando por los monolitos, las pirámides de Egipto, las estatuas de los dioses etc. Es esencial, para que un objeto pueda llamarse documento, que sea hecho por el hombre con el objeto de trasmitir un contenido, de mostrar algo. Por eso se estima que la palabra documento viene del verbo latino docere, que quiere decir enseñar pero tomando este término, no en el sentido de impartir conocimientos, sino, en el de mostrar, dar indicación de algo, hacer evidente un hecho o pensamiento. En este sentido amplio pueden considerarse como documentos ciertos objetivos que expresan una idea, no por la .interpretación del sentido que pueden tener, sino en forma directa o inmediata. Son los que Carnelutti llama documentos directos porque "expresan directamente, esto es, sin el trámite de

300
la mente humana, imágenes y sonidos: tales son el documento cinematográfico y el documento fonográfico".

Conceptos y definiciones
Framarino de Malatesta: "La declaración consciente personal, escrita e irreproductible oralmente, destinada a dar fe de la verdad de los hechos declarados". O, "toda otra forma permanente bajo la cual se suponga expresada o manifieste la declaración personal. En tal sentido, el documento abarcaría aquellas formas del testimonio personal que se han llamado monumentos, formas permanentes destinadas a perpetuar un hecho, ejemplo, las tumbas, o a proclamar un derecho: los mojones, o a traducirlo en símbolos: las armas". 665 Sebastián Soler: "Es una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica".666 Manzini: "Es toda escritura fijada sobre un medio idóneo, debida a un autor determinado y que contiene manifestaciones de voluntad aptas para fundar o apoyar una pretensión jurídica o para probar un hecho jurídicamente relevante dentro de una relación procesal o en otra relación jurídica".667 Jaime Guasp: "Aquel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su índole, ser llevado

665 666

Framarino de Malatesta,ob,cit.p,38, Sebastián Soler,ob,cit,p,98. 667 Manzini,ob,cit,p.79,

301
físicamente a la presencia del juez". 668 Welzel: "Es la corporización de una declaración por sí misma intelegible, idónea y destinada a probar algo jurídicamente relevante y que designa al otorgante". 669 Devis Echandía: "Toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera". 670 Merkel: "Documento es un objeto material inanimado, que tiene la propiedad de testimoniar acerca de determinados hechos y que, por consiguiente: l. Mediante su forma o su existencia lleva a conclusiones sobre ellos y 2. al mismo tiempo está destinado a indicarlos".671 Von Kries: Documentos son aquellos objetos que poseen un contenido de pensamiento expresado en signos convencionales y que, por medio de tal contenido, deben demostrar un hecho".672 Warneyer: "Documento, en sentido jurídico, es un objeto visible, destinado a probar un hecho y en el cual se ha objetivado un contenido de pensamiento, en signos permanentes convencionales y, por lo tanto, comprensible para la generalidad".673

668 669

Jaime Guasp,ob,cit,p,67, Welzel:ob,cit,p,69, 670 Devis Echandía,ob,cit,p,59 671 Merkel:ob,cit,p.85, 672 Von Kriesob,cit,p.91 673 Warneyer ,o,cit,p,79

302
Riedel: "Documento es todo objeto material, idóneo para la prueba de un hecho de acuerdo con su contenido, formado por la mano del hombre".674 Borne: "Documento es un objeto que, por sus características exteriores, se reconoce como medio de prueba".675 Mezger: "Documento es la manifestación de pensamiento, escrita o no escrita, que tiene un autor reconocible, está incorporada en algo y tiene un contenido jurídico".676 Oppenhof: "Documento es un objeto material inanimado, hecho o preparado por la mano del hombre, mediante el cual y conforme a su destinación de hacer aparente algo que está por fuera de él, se prueba esto".677 Von Liszt: "Documento en el sentido del derecho penal, es todo objeto que se ha formado con el propósito de probar, mediante su contenido de pensamiento, y no solo mediante su existencia, una cosa jurídicamente relevante".678 Binding: "El documento es un escrito mediante el cual el autor garantiza la verdad de un hecho jurídicamente relevante allí contenido y, por lo tanto, en él documentado".679

674 675

Riedel ,ob,cit,p.57, Borne,ob,cit,p,89. 676 Mezger,ob,cit,p.96. 677 Oppenhof: ,ob,cit,p.109. 678 Von Liszt,ob,cit,p,67. 679 Binding,ob,cit.p,76.

303
Borettini: "Documento es algo escrito por una persona determinada, fijado sobre un medio e idóneo para servir, en el tráfico o en el proceso, como prueba de un hecho jurídicamente relevante".680 Ranieri: "Documento, como objeto material de la falsedad, es la escritura referible a un autor determinado, idónea para suscitar efectos jurídicos por la declaración de voluntad o la atestación de verdad que contiene".681 Lombardi: "Documento (acto) en sentido jurídico es toda escritura que tenga un autor y contenga una declaración, manifestación o atestación capaz de producir efectos jurídicos".682

Diferencia entre documento y testimonio
a) La psiquis humana es el material en que están plasmados los hechos, en el caso del testimonio; en cambio, en el documento, se plasman en cualquier material. b) El documento hace alusión a acontecimientos pretéritos, actuales o venideros; el testimonio, siempre se refiere a sucesos pasados. c) El testimonio es un acto, mientras que el documento es un objeto. d) El documento es en ocasiones imprescindible para la existencia de un acto o contrato (la escritura pública de
680 681 682

Borettini,ob,cit.p,54, Ranieri.,ob,cit.p.52. Lombardi,ob,cit.p.89.

304
compraventa de inmuebles), en tanto que el testimonio no lo es. e) El juez presencia la creación del testimonio; la elaboración del documento puede ser o no hecha en presencia del juez. f) La procedencia del testimonio reside en un tercero ajeno al proceso, el documento puede tener su procedencia en una de las partes o en un tercero

Semejanzas y diferencias entre el documento y la confesión:
a) El documento puede allegarse por las partes en litigio o por un tercero; la confesión ha de ser aportada necesariamente por una de las partes. b) El documento es un objeto cultural; la confesión, un acto humano. c) El documento tiene carácter solo representativo; la confesión siempre es de carácter declarativo. d) El documento puede ser de la esencia del acto material; la confesión no cumple esa función. e) Los efectos jurídicos que puede producir la confesión son adversos, por lo general; mientras que los efectos que puede producir el documento, pueden ser adversos o favorables para quien lo opone, según los hechos debatidos en el litigio procesal.

305 FE PÚBLICA Antecedentes
Arturo Rocco, sostiene que la fe pública es un bien o interés colectivo protegido por el derecho y consiste en la confianza que la sociedad tiene en los objetos, en los signos y en las formas externas, a las cuales el Estado mediante el derecho privado o público atribuye un valor probatorio cualquiera. Manzini, la define, como la confianza colectiva recíproca, en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales y así cuando la confianza no es considerada como un hecho individual y contingente, sino como un fenómeno colectivo y permanente, como un particular aspecto de la moralidad pública asume el carácter de fe pública. "Ella constituye, dice - un bien jurídico colectivo que conviene asegurar del modo más enérgico, mediante la tutela penal, contra aquellos hechos que no sólo traicionen la confianza individual, sino que son también susceptibles de inducir en engaño a un número indeterminado de personas". La fe pública, no es a juicio de Pessina, la pura confianza del particular en el particular, sino la fe sancionada por el Estado, la fuerza probatoria por él atribuida a algunos objetos o signos o formas exteriores. El Maestro, Eusebio Gómez, señala que la fe pública, consiste en cualquier alteración fraudulenta y substancial cometida sobre cosas u objetos cuya sinceridad interesa a la sociedad entera y que se encuentra garantizada por

306
medio de formas y reglas destinadas a suscitar la confianza pública.

Conceptos y definiciones
Filangieri: “Reconoce la lesión de la fe pública cometida por el notario; la cometida por el particular la considera como delito contra la propiedad o la reputación; en ambos casos el delito requiere el uso del documento falso. Para este mismo autor, la fe pública es subespecie de la seguridad de los ciudadanos. Comprende entre los delitos contra la fe pública todos aquellos que son contrarios a la obligación que el ciudadano contrae al confiársele una parte de la función pública; todos los abusos que se cometan contra esa confianza vienen a estar incluidos en tal concepto (servicio del depósito de la confianza pública para violar los deberes que dependen de este mismo depósito, es el carácter de los delitos comprendidos en esta clase)”.683 Renazzi: “Quien al hablar de la seguridad de los ciudadanos y de la seguridad social, tomó el concepto de defensa social para estructurar la objetividad del delito de falsedad. Aquella seguridad es el objeto de la falsedad, exceptuando la de la moneda (que es delito contra la tranquilidad del Estado).684 Carrara, extendió el concepto de la fe pública a todo aquello relativo a la autenticidad, la autoridad y la veracidad impresas a las cosas por el Estado, y excluyó de los delitos contra la fe pública la falsedad privada, la que
683 684

Filangieri, ob,cit,p.167. Renazzi,ob,cit,p.93.

307
incluyó en los delitos contra la propiedad.685 Mittermaier: Los efectos de la falsedad valen: o como fundamentos de la fe pública o como medios de prueba de derechos y obligaciones en las relaciones entre los ciudadanos, o como formas a las cuales, según la ley de costumbre, está ligada la confianza a la verdad.686 Pessina: Para este autor la teoría de la falsedad y de la fe pública señala el momento de la incriminación cuando la falsedad adultere aquellos actos, señales o formas a los cuales la ley atribuye la característica de hacer fe de la verdad en un estado de cosas de las que se deriva alguna consecuencia jurídica.687 Berner, Ordoff, Gessler, de conformidad con las doctrinas alemanas del siglo pasado, estos autores adoptan la fe pública como objeto de la falsedad, bajo la influencia de Hegel.688 Merkel: La falsedad ataca la fe pública. Constituye aquel grupo de delitos que tienen una inmediata relación con la fuerza putativa de determinadas formas de autenticidad.689 Meyer: La falsedad es una lesión de las formas jurídicas de certificación. Es la lesión a la integridad de aquellas cosas o hechos que entran en combinación como objetos y medios de las transacciones jurídicas (Delitos contra las transacciones jurídicas).690
685 686

Carrara,ob,cit,p.73. Mittermaier,ob,cit,178. 687 Pessina ,ob,cit,p.67. 688 Berner, Ordoff, Gessler 689 Merke,ob,cit,p.45.: 690 Meyer

308
Ihering: Este autor como muchos otros grandes juristas, que no adhieren a la fe pública como objeto de la falsedad, clasifica la falsedad en la moneda y de documentos entre los delitos sociales.691 Loening: Para este expositor la falsedad documentaria pertenece a la especie de la estafa.692 Oppenhein: La falsedad de documentos tiene dos objetivos: el primario, que es la seguridad de la prueba documental a fin de que las escrituras puedan cumplir su función en las relaciones jurídicas; y el secundario, que lo constituyen la vida, la libertad y el patrimonio.693 Liszt: Este autor es seguramente el mayor adversario del concepto le la fe pública como objetividad jurídica del delito de falsedad. Sitúa la falsedad de moneda y documentos en la especie o clase de los delitos caracterizados por el medio del ataque contra otros bienes jurídicos. Afirma que el pretendido interés de la fe pública resiste a toda precisa definición. El legislador protege las monedas y los documentos no por sí mismos, sino respecto a otros bienes jurídicos, que no tienen nada de común sino el medio de ataque.694 Binding, el gran jurista alemán, quien da a la fe pública como objetividad del delito de falsedad el más severo rechazo. Este autor considera la fe pública como una resurrección de la vieja y abandonada idea del derecho a
Ihering,ob,cit,p,90. Loening,ob,cit,58, 693 Oppenhein,ob,cit.p.34.: 694 Listz,ob,cit,p.27.
691 692

309
la verdad, que históricamente se deriva de la necesidad de distinguir la estafa de la falsedad, en cuanto la primera ofende el patrimonio y la otra, según se dice, ofende la fe pública.. y así son considerados como objetos de la fe pública objetos con que ésta no tiene nada que ver, por cuanto la fuerza del documento para probar la verdad del contenido, tiene su raíz sólo en la persona del titular.695

695

Binding,ob,cit,p.60.

310 ANIMUS Definiciones
"Animus celandi" .Es el ánimo de ocultar o encubrir. Supone una predisposición intencional. Es la intención del encubridor. "Animus confitendi". Es el ánimo de confesar. Es un propósito voluntario, ajeno al temor y a los malos tratos recibidos o por recibir. Pertenece al inculpado o al acusado. “Animus consulendi". Es la intención de aconsejar o de informar. Permite la vida de relación y no puede ser entendido como un delito contra el honor. Es el ánimo que lleva a un amigo de una persona cuando previene a esta última acerca de un tercero. El animus consulendi así entendido, no es un animus injuriandi. "Animus corrigendi".Es el ánimo de corregir. Cuando una persona tiene derecho de corrección sobre otra, este ánimo es excusante y priva a las injurias breves su mala intención y también su punibilidad, absolviéndose por ello a los padres y a los representantes de menores, quienes poseen un moderado derecho de corrección. "Animus custodiendi". Es la intención de custodiar, guardar y salvar objetos abandonados o propensos a desaparecer o ser robados; el que posee este ánimo los recoge y guarda con el fin de entregarlos oportunamente a su dueño. El animus custodiendi supone la (voluntad de entregar a su dueño los objetos custodiados, caso

311
contrario será un vulgar hurto. "Animus decipiendi". Es el ánimo del estafador, consistente en una voluntad de engaño. Aparece también en el estupro y en la falsa promesa de matrimonio. "Animus delinquendi”. Voluntad de delinquir. Ha de ser una voluntad libre y consciente. "Animus difamandi". Voluntad de deshonrar. "Animus dolendi". Voluntad dolosa. "Animus falsandi". Voluntad de mentir. Es fundamental en el falso testimonio y en la simulación de los actos jurídicos. "Animus falsificandi". Intención de falsificar. La persona que lo posee ostenta como verdadero lo imitado. "Animus furandi". Voluntad de robar. "Animus habendi". Voluntad de tener, de poseer algo. "Animus injuriandi". Llamado también animus diffamandi, es la voluntad de realizar una acción, injuriosa, calumniosa o difamatoria, sabiendo que el medio que se utiliza con este fin es ofensivo. "Animus jocandi". Voluntad jocosa, de broma, si produjera un daño, hay la obligación de reparar10. En muchos casos los actos que devienen como consecuencia del animus jocandi, pueden convertirse en delitos culposos por impericia o imprudencia grave, si causa males en las personas. "Animus laedendi". Intención de producir daño, utilizando

312
medios físicos o morales. Constituye el elemento integral en una amplia esfera de delitos tales como delitos contra la libertad y el honor sexuales, la propiedad, la vida. etc. "Animus manendi". Intención de permanecer, de adquirir la vecindad o la ciudadanía, por ejemplo. "Animus narrandi". Voluntad de testificar o simplemente narrar. Es la intención del testigo que relata al juez. "Animus necandi". Es el ánimo de matar. Las proyecciones de su gravedad son manifiestas. "Animus occidendi”. violentamente.696 Es el ánimo de matar

696

Raúl Goldstein. Diccionario de derecho penal y criminología., pág.21.

313 JURISDICCIÓN Antecedentes
La jurisdicción es la potestad pública de conocer y fallar los asuntos conforme a la ley, o sea, la facultad atribuida al Poder Judicial para administrar justicia. Esta facultad exclusiva se supone universalidad y encuentra su limitación en razón de las personas, de la materia o del territorio, así, se le llama jurisdicción militar, civil o eclesiástica, de jurisdicción penal, administrativa o mercantil, de jurisdicción territorial, nacional, provincial, municipal, etc. Además, por razón de sus calidades, la jurisdicción puede ser acumulativa, retenida, delegada, disciplinaria, forzosa, privativa, prorrogable e improrrogable. "El objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada, y su finalidad, asegurar la efectividad del derecho. (Couture). La coercio junto a la notio, vocatio, iudicium e imperium o executio, constituyen los elementos propios de la función jurisdiccional.

Conceptos y definiciones
Rocco: La jurisdicción es "la actividad con que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, interviniendo a petición de los particulares, sujetos de intereses jurídicamente protegidos, se sustituye a los mismos en la actuación de la norma que tales intereses ampara, declarando, en vez de dichos sujetos qué tutela concede la norma a un interés determinado, imponiendo al obligado, en lugar del titular del derecho, la observancia de la norma y realizando, mediante el uso de su fuerza

314
coactiva, en vez del titular del derecho, directamente aquellos intereses cuya protección está legalmente declarada".697 Castillo Larrañaga: "La jurisdicción puede definirse como la actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho objetivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto. De la aplicación de la norma general al caso concreto puede deducirse, a veces, la necesidad de ejecutar el contenido de la declaración formulada por el juez, y entonces, la actividad jurisdiccional es no solo declaratoria sino ejecutiva también".698 De Pina: es la "potestad para administrar justicia atribuida a los jueces, quienes la ejercen aplicando las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decidir'.699 Gómez Lara: "Entendemos a la jurisdicción como una función soberana del Estado, realizada a través de una serie de actos que están proyectados, o encaminados a la solución de un litigio o controversia, mediante la aplicación de una ley general a ese caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo”.700 Couture: "Es la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas de la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
Rocco, ob,cit,p.45. De Pina, ob,cit,p.39, 699 Gómez Lara,ob,cit,p.71. 700 Couture,ob,cit,p.17.
697 698

315
conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución".701 Echandía: "Es la soberanía del Estado, aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia, para la realización o garantía del derecho, y secundariamente para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los derechos subjetivos, mediante la aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados procedimientos, y en forma obligatoria y definitiva”702

701 702

Echandía,ob,cit,p.39. D. Echandía. Ob. cit. p.78.

316 PRUEBA Antecedentes
El concepto de prueba designa a un conjunto de cualidades determinadas y atribuibles a lo que se conceptúa. Ello implica que el concepto descansa en una serie de investigaciones, de clasificaciones acerca de las propiedades y cualidades del objeto conceptuado; derívase de aquí que podemos indagar los atributos y cualidades del objeto de pensamiento prueba para determinar su concepto. El punto de partida es el hombre, su conocimiento, su mundo circundante. El hombre empieza por conocer lo que le rodea: objetos, seres vivos, seres humanos, a los que examina y al mismo tiempo analiza para acrecentar este conocimiento y con ello sacar una síntesis de lo examinado. Así, el sujeto pensante que conoce, actúa sobre las cosas, las explora, las identifica; el objeto los seres conocidos presentan dificultad o ceden a su acción; el hombre las conoce o aprende a conocerlas. El sujeto y el objeto, pues, se presentan en un todo de conocimiento que se interacciona dialécticamente.

Conceptos y definiciones
Máximo Castro: “Prueba" es "todo medio jurídico de adquirir la certeza de un hecho o de una proposición”.703 Mittermaier: "Prueba" es la suma de motivos productores

703

Máximo Castro,ob,cit,p.164.

317
de la certeza”.704 Carrara: "Prueba" es todo lo que sirve para dar certeza acerca de la verdad de una proposición. Señala también que “en los siglos bárbaros se creía que la prueba no era esencia1 para el juicio, pues en esos tiempos se pensaba que sólo la acusación bastaba para obligar al reo a justificarse (...), pero el progreso de la civilización hizo que se rectificara ese absurdo concepto.”705 Manzini: “La prueba penal es la actividad procesal inmediatamente dirigida al objeto de obtener la certeza judicial, según el criterio de la verdad real… acerca de la imputación o de otra afirmación o negación que interese a una providencia del juez"”.706 Leone: “En el proceso penal rige el principio de la comprobación de la verdad material, caracterizado también como principio de la libre convicción del juez”. “A los fines procesales, la prueba negativa de un hecho equivale a la falta de prueba positiva de la existencia del mismo.”707 Fenech: “Llega, pues, el juez a la verdad cuando la idea que se forma en su pensamiento sobre un hecho concuerda en absoluto con la realidad, cuando su representación de un hecho pasado coincide con el hecho que sucedió”.708
Mittermaier,ob,cit,p.29, Carrara,ob,cit,231, 706 Manzini,ob,cit,p.258. 707 Leone,ob,cit,p.29. 708 Fenech,ob,cit,158,
704 705

318

Beling: “Todo el derecho de prueba –dice está sometido al principio de la 'investigación de la verdad material”. 709 Carnelutti: “La verdad es como el agua: o es pura o no es verdad", agregando que "no se puede buscar la verdad sólo en parte: o se la busca del todo, es decir se la busca hasta que se la encuentra, o lo que se busca no es la verdad”710 Devis Echandía: “La noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida humana”, y es en “las ciencias y actividades reconstructivas donde (…), adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia es el mismo que tienen en derecho”.711 Wróblewski: la “prueba es un razonamiento (del juzgador) dentro del cual el demostrandum (la demostración o el juicio sobre los hechos) es justificado por el conjunto de expresiones lingüísticas de las que se deduce por una serie acabada de operaciones.”712 Dentí: se "designa el resultado del procedimiento probatorio, o sea el convencimiento al que el juzgador llega mediante los medios de prueba". En sentido amplio, también se designa como prueba a todo el conjunto de actos desarrollados con el fin de lograr el cercioramiento de éste sobre los hechos

Belin,ob,cit,p.83.: Carnelutti:,ob,cit,p,60. 711 Devis Echandía,ob,cit,40. 712 Wróblewski, ob,cit,p.80.
709 710

319
controvertidos u objeto de prueba.713 Antonio Rocha: “Probar es averiguar, conocer”.714 Sentís Melendo: la prueba "no consiste en averiguar porque la función del juez no es averiguar; esa es la función de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de lo que ya está discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes". 715 Viada: “Como la demostración de la existencia de un hecho no es prácticamente posible y la fijación formal de los hechos alegados en el proceso que puede ser concepto válido para el proceso civil dispositivo no lo es para el proceso penal, creemos que puede adoptarse como punto de partida el concepto de la prueba como actividad encaminada a conseguir la convicción psicológica del juez”716 Vázquez Rossi: “Lo que el proceso alcanza es una declaración aproximativa de la verdad convencionalmente aceptable en la medida en que cumple con requisitos normativamente establecidos y a los que dota de plausibilidad jurídica por la invocación explícita de ciertas constancias e implícita por el convencimiento subjetivo de los juzgadores. Esa reconstrucción efectuada mediante una actividad oficial sujeta a reglas no es una auténtica indagación de la realidad, sino la búsqueda de una plausibilidad social y jurídica. Pero cabe
Dentí:ob,cit,p,99, Antonio Rocha,ob,cit.p59. 715 Sentís Melendo,ob,cit,p.73. 716 Viada,ob,cit,p.58.
713 714

320
insistir en que eso es todo lo que puede alcanzar el proceso, una verdad de índole procesal, sujeta a reglas de juego que son, en definitiva, garantías”.717 Cafferata Nores:”La prueba aportada para el esclarecimiento de un delito se halla sujeta a la apreciación objetiva que se haga de ella, pues no cabe admitir, por aberrante que sea el delito imputado, que la mera probabilidad de la verdad conduzca a una condena en tanto la probabilidad, en ninguno de sus grados en la escala de valoración, puede aceptarse como elemento siquiera coadyuvante para justificar una sentencia condenatoria”718 “La prueba puede significar lo que se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de prueba) el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el resultado conviccional de su valoración”719

717 718

Vázquez Rossi,ob,cit,p.58. Cafferata Nores,ob,cit,p,76. 719 Dentí,ob,cit,p,34.

321 SOBRESEIMIENTO Antecedentes
Muy variadas pueden ser las formas en que el proceso penal se extermina. De entre ellas, algunas son normales cual sucede con la sentencia ejecutoriada; el fallo definitivo constituye el destino propio, icástico, del proceso y está garantizado, con rechazo de la misma pretensión punitiva ya resuelta, mediante la cosa juzgada que impediría un doble procesamiento. Otras, resultan anormales como sucedería con la perención de la instancia que es, precisamente, una situación contraria a la idea de la acción, pues, supone la inactividad procesal. Resulta anormal, también la que se produce por muerte del inculpado. Asimismo el proceso se extingue por renuncia o perdón del ofendido, siempre y cuando se trate de delitos perseguibles por querella y se ajusten a lo prevenido por la ley. Lo son, igualmente, la amnistía, el indulto y otras más. Existe finalmente, la mal llamada prescripción de la acción penal, para los penalistas y nuestro derecho positivo penal catalogada, también, como medio de extinguirlo. Cuando el proceso penal se actúa de manera completa, concluye con una sentencia definitiva. Pero, el proceso no siempre llega a esa fase conclusoria, sino que en múltiples ocasiones, por circunstancias que hacen superflua, fútil o innecesaria su prosecución, se le concluye a mitad del camino, prematuramente, en forma definitiva o provisional. La resolución judicial que corta de tajo la actividad del proceso penal y le pone fin

322
anticipadamente, de manera condicionada o irrevocable, constituye el sobreseimiento.

Conceptos y definiciones
Chichizola: “La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin anticipadamente, en forma irrevocable o condicionada, constituye el sobreseimiento”.720 Castro: “Es el acto por el cual el juez declara no haber lugar, provisoria o definitivamente a la formación de causa, o bien ordena suspender la tramitación hasta que el procesado sea habido”721 Jofré: “El sobreseimiento es una manera de solucionar el juicio criminal, principalmente cuando existen detenidos, aunque también se puede dictar en el caso contrario: el sobreseimiento definitivo es una verdadera sentencia que pone fin al juicio, y que una vez dictado, produce los efectos de la cosa juzgada, en tanto que el provisorio tiene por efecto suspender la prosecución de la causa”.722 Alcalá Zamora: “El sobreseimiento es una resolución judicial, en forma de auto, que produce la suspensión indefinida del procedimiento penal, o pone fin al proceso, impidiendo en ambos casos, mientras subsista, la apertura del plenario o que se pronuncie sentencia. En tanto el sobreseimiento provisional pertenece a la paralización del procedimiento, el definitivo corresponde a la conclusión del proceso”. 723
Chichizola,ob,cit,p56. Castro,ob,cit,71, 722 Jofré,ob,cit,p.81. 723 Alcalá Zamora ,ob,cit,p.71,
720 721

323

Oderigo: “El sobreseimiento es una resolución judicial por la cual se interrumpe, libre y definitivamente, o en forma condicional, el normal desarrollo del proceso penal, en su marcha hacia la sentencia definitiva”.724 Barberis: “Terminado definitivamente el proceso o suspende su desarrollo en forma condicional, impidiendo la apertura del plenario, ya de una manera absoluta en un caso, y en otro, mientras subsistan los motivos que lo determinaron). 725 Clariá Olmedo. El sobreseimiento en materia penal es el pronunciamiento jurisdiccional que impide definitiva o provisionalmente la acusación o el plenario, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley. El sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que legalmente constituye una decisión en forma de auto, aunque en muchos casos puede significar una le verdadera sentencia en atención a su contenido.726

Oderigo,ob,cit,p.93 Barberis, ob, cit, p.77. 726 Claría Olmedo, ob, cit.p, 67.
724 725

324

¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN OBJETIVA?

Ya a principios de siglo y hasta los años treinta el enfoque hacia el sentido valorativo de las categorías del delito condujo a numerosos penalistas (algunos tan importantes como Sauer, Radbruch o Engisch a advertir que los resultados imprevisibles debían excluirse del delito no porque no fueran causados por la conducta del autor, contra lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino por la imposibilidad de desvalorar jurídico penalmente tales procesos, por lo que en ellos faltaba era su antijuridicidad o incluso su propia tipicidad.727 Ello fue la base teórica que llevó a Mezger a formular su "teoría de la relevancia" que vio en la adecuación una exigencia impuesta por el tipo.728 El concepto de "imputación objetiva" nace en este clima, en 1927, aunque por obra de un civilista hegeliano, Larenz,729 y ya en 1930 Honig propuso para el Derecho penal.730 También fue este ambiente cultural de superación del naturalismo y apelación al sentido valorativo el que rodeó el surgimiento del finalismo de Welzel. Es significativo el propio título del escrito de habilitación de Welzel:
727 728

Gimbernat Ordeig, Delitos calificados por el resultado y relación de causalidad, p,6o Mezger, Tratado de Derecho penal, p,221. 729 Larenz,ob,cit,p,60. 730 Honig, ob,cit,p174.

325
"Naturalismo y Filosofía de los valores en Derecho penal"731 Sin embargo, posteriormente fue acentuando Welzel el papel fundamental de lo que denominó "estructuras lógicoobjetivas" históricamente invariables, naturaleza que atribuyó a los dos pilares básicos de su concepción del delito: la esencia final de la acción humana y la libertad de voluntad, como poder actuar de otro modo. Sobre la primera edificó el injusto; sobre la segunda, la culpabilidad. Esta fundamentación ontológica del injusto sobre el concepto final de acción trasladó el debate sobre los límites del pensamiento causalista a este terreno de la acción. Autores partidarios de superar el naturalismo desde una visión valorativa de la antijuridicidad" pero contrarios a aquel concepto final, como Eberhardt Schmidt Maihofer ,y el propio Engisch, se enfrentaron al concepto final de acción mediante otro concepto de acción, el concepto social de la acción.732 A él trasladaron la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que conductas como la de enviar a alguien al bosque en un día de tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social objetivo de una "acción de matar", aunque un rayo de hecho dé muerte a aquella persona. Ello retrasó, sin duda, el desarrollo de la teoría del tipo que iba a determinar la teoría de la imputación objetiva" que no se impuso en la doctrina penal alemana hasta los años setenta. No obstante, ya en los primeros años sesenta el penalista español Gimbernat denunció como errónea la ubicación sistemática del problema de las causaciones imprevisibles en el ámbito de la acción. Tanto en la teoría final de la
731

732

Mezger, ob.cit,p135. Gimbernat Ordeig, Delitos calificados por el resultado y relación de causalidad, p,78.

326
acción como la teoría social de la acción "atribuyen- escribía Gimbernat- al concepto de la acción -sustituyendo así el dogma causal por el de la acción-la misión que antes se había encomendado al concepto de causa: la determinación de la acción típica. Sin embargo, las teorías de la acción cometen exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no debe sorprender: los dos grupos de teorías descansan sobre la misma idea inexacta: allí donde ya ha fracasado un concepto ontológico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos otro de la misma naturaleza (el de la acción), ya que: centro de gravedad del tipo" que presupone una valoración, puede ser solamente un concepto normativo".733 Unos años antes que Gimbernat, en 1957, Hardwig había visto en la "imputación objetiva" un concepto de esta naturaleza, que a su juicio permitía excluir el tipo de injusto cuando el resultado causado era imprevisible. Gimbernat prefirió hablar de "reprochabilidad objetiva", 734tal vez porque el concepto de imputación objetiva había sido inicialmente introducido por Larenz y, para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer, no como un elemento del injusto, sino como exigencia del concepto previo de acción. En cualquier caso, la fundamentación dogmática que el autor español hizo de su concepto de "reprochabilidad objetiva" situó el problema en los términos más consolidados de la actual teoría de la imputación objetiva: 1) la exclusión de los resultados imprevisibles se debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados como antijurídicos porque el
733 734

Gimbernat Ordeig, Delitos calificados …p,110.. Gimbernat Ordeing, p,77.,

327
Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar; 7352) no sólo no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles, sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, están cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la inobservancia de la diligencia debida es un elemento del injusto típico no sólo en los delitos imprudentes, sino también en los dolosos; 4) además de la infracción del deber de diligencia y de la causación del resultado típico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los que la norma quiere impedir (el fin de protección de la norma como criterio de imputación). Tampoco fue un finalista, sino un autor de raíces neokantianas, Roxin, quien habría de desarrollar -sobre todo desde 1970, siguiendo expresamente el planteamiento propuesto en 1930 por Honig736, y difundir más que nadie en la doctrina penal la teoría de la imputación objetiva. Según Schünemann, discípulo de Roxin, la orientación teleológica o funcional que este último autor inició y que ha caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector".737

735 736

Gimbernat Ordeig, Delitos calificados …p,181.. R.Honig, Ob,cit, p.132. 737 Schüneman,Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal, p,67.

328
Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica de la teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, la primera formulación histórica de la teoría de la imputación objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927 para el Derecho civil y por un civilista de orientación hegeliana, Larenz, que expresamente elabora aquel concepto desde la concepción de Hegel de la imputación. Y otro hegeliano declarado, Hellmuth Mayer, partió del mismo fundamento filosófico para incluir ya en 1936 la imputación objetiva entre las bases del sistema de su Tratado. Finalmente, la fundamentación hegeliana ha vuelto a reaparecer con fuerza en las obras de Jakobs y de su discípulo Lesch. Por otra parte, el mismo Jakobs llama también la atención sobre la teoría de lo adecuación social de Welzel como precedente de la teoría de la imputación objetiva.738 En realidad hay algo de común en los orígenes teóricos del concepto de imputación objetiva: tanto el neokantismo, como el regreso a Hegel, y como la filosofía fenomenológica de Husserl, fueron manifestaciones que se producen en un mismo espacio, la Europa continental, y en una misma época, la primera mitad del siglo XX, que reacciona al naturalismo positivista y reclama una regreso a la filosofía. Por encima de sus diferencias, todas las direcciones indicadas coinciden en pretender ir más allá de la descripción científica de hechos físicos para acceder a la comprensión del sentido de tales hechos. El concepto de imputación objetiva se presentó, entonces, como instrumento adecuado para expresar el sentido no naturalístico de la acción, primero, y del hecho típico, después.

738

Jakobs, Estudios…,p,54 y 55.

329 El "dogma causal"
Se ha de comenzar este resumen necesariamente por la concepción de la tipicidad mantenida en el sistema clásico, y ello por ser precisamente dicha concepción objeto de las críticas que han ido conformando la moderna doctrina de la imputación objetiva. El concepto clásico de delito delineado fundamentalmente, por Von Liszt y Beling refleja una clara dicotomía entre lo objetivo y lo subjetivo: la tipicidad y la antijuridicidad constituyen la parte objetiva del acto delictivo, hacen referencia al acontecimiento externo, mientras que la parte interna del hecho, los procesos que tienen lugar en el interior del autor, encuentran su reflejo en la culpabilidad, concebida como una relación psicológica del autor con el hecho y con la antijuridicidad. La tipicidad, categoría introducida por Beling y que nos interesa especialmente, a parte de su objetividad, se caracterizaba por su neutralidad valorativa. El tipo se concibe de una forma puramente descriptiva, no conlleva un juicio de desvalor jurídico-penal sobre el comportamiento, sino que la afirmación de que una acción es típica significaba tan sólo que es subsumible en una figura delictiva. El tipo constituía el objeto de la valoración que no se llevará a cabo hasta llegar a la antijuricidad. Esta forma de entender el delito es consecuencia del positivismo jurídico, tendencia que reacciona contra la versión racionalista del Derecho natural y que, al identificar el Derecho con el conjunto de leyes, creía en la

330
posibilidad de reconocer el significado de la ley y de resolver problemas jurídicos rechazando cualquier valoración filosófica y acudiendo única y exclusivamente a conceptos jurídicos. El positivismo jurídico es, a su vez, producto del positivismo filosófico imperante en Europa en el segundo tercio del siglo XIX, que rechaza como objeto de estudio las cuestiones trascendentales y abstractas, centrándose en la contemplación y estudio de los hechos. Dicho sustrato da lugar a un enfoque naturalístico del Derecho penal. Se intenta aplicar a este los métodos científico naturales y reflejar en el concepto de delito los elementos naturales del hecho. ¿Qué ocurre en la tipicidad? Bastaba comprobar la presencia de una acción que en los delitos de resultado ha de encontrarse en relación causal con este. Según la teoría causal de la acción, imperante por aquel entonces, cualquier comportamiento humano puede ser calificado como acción siempre que sea voluntario. Sólo se negará el carácter de acción a movimientos realizados en estado de inconsciencia, los que hayan sido producto de una fuerza irresistible y los reflejos. Dado que la mayoría de los movimientos corporales son voluntarios, la tipicidad de un comportamiento dependerá de que afirmemos o no la relación causal entre él y el resultado. Con ello "el problema causal se convierte en el punto central de la teoría del tipo". Dado que la relación causal se decide de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, "toda condición del resultado colocada por un hombre (a excepción de aquellas que no son acciones) es típica. La

331
importancia del problema causal continúa subsistiendo después del descubrimiento del tipo por Beling".

Teoría de la equivalencia de condiciones
La teoría de la condición o de la “equivalencia de las condiciones”, se basa aparentemente en la teoría de la condición de Stuart Mill, De acuerdo con el planteamiento de este autor, es causa de un resultado toda condición negativa o positiva que interviene en la producción de un resultado. De ahí derivó, Von Burí, que "Con el mismo derecho se puede considerar ya cada una de esas fuerzas individuales, por sí sola, como la causa del fenómeno"739. Por ello la teoría desarrollada por Von Burí y Julius Glaser, recibió el nombre de "teoría de la equivalencia", ya que si toda condición tiene un valor equivalente en la producción del resultado todas pueden considerarse causa del mismo, siendo imposible diferenciar entre causa y condiciones. Sin embargo, la teoría de la equivalencia de condiciones produce una curiosa transformación, pues si causa es la suma de las condiciones, cada una de estas aisladamente no puede ser considerada causa.740

739 740

Von Buri, , citado por Gimbernat, pág. 44. Gimbernat, pág. 44.

332
Adicionalmente se planteó que si todas eran equivalentes por qué se elegía una y solo una. A ello se contestó acudiendo a la misión del derecho penal que debe aislar, de entre los múltiples factores concurrentes, exclusivamente la conducta del autor para comprobar si el resultado puede serie atribuido como producto de su acción741 Finalmente se alegó que no obstaba a la consideración de causa del comportamiento humano el hecho de que hubieran intervenido más causas742. El procedimiento para averiguar cuándo se estaba en presencia de una causa fue la fórmula de la conditio sine qua non, que establecía un procedimiento de supresión mental hipotética: si una determinada condición se suprimía mentalmente y desaparecía el resultado, esta condición era causa del mismo (condición sin la cual el resultado no se hubiera producido). El reproche tradicional dirigido contra esta teoría es el “regresus ad infinitum” al que conduce. Así, como acostumbra a ejemplificarse, el comportamiento consistente en procrear a un homicida o a los abuelos de este, será una causa de la muerte producida y una acción típica de homicidio. La limitación a estas consecuencias se lleva a cabo en el ámbito de la culpabilidad, mediante la exigencia de dolo o imprudencia -los padres del asesino habrían realizado una acción típica y antijurídica, pero no
741 742

Rodríguez Mourillo, p, 293. Stratenwerth, p, 81.

333
responderán por no haber actuado ni dolosa ni imprudentemente. Este correctivo surtirá efecto en la mayoría de los supuestos: si, por ejemplo. A invita a B a su casa y B muere al dirigirse a ella en un accidente de tráfico, si bien se afirmará que A ha realizado una conducta típica y antijurídica, se negará su responsabilidad por faltar el requisito de la culpabilidad, dado que no concurre ni dolo ni imprudencia. En los supuestos de desviaciones esenciales del curso causal, por ejemplo, D dispara a E con ánimo de matar pero tan sólo le hiere levemente, muriendo E en el hospital en el que era curado de sus heridas a consecuencia del incendio que allí se desencadena, se negaba también la culpabilidad de la conducta respecto de la muerte final mediante la exigencia de previsibilidad del curso causal concreto, como parte integrante de dolo y de la imprudencia. Sin embargo, en otro grupo de casos, el correctivo de la culpabilidad o bien es difícil de aplicar o simplemente fracasa, por ejemplo, en los cursos causales atípicos desencadenados dolosamente, en los cuales el proceso causal, tal y como se desarrolló, era abarcado por el dolo del autor. Estos casos, aunque casi inimaginables en la realidad, contienen en textos y manuales. Así, el clásico ejemplo de la tormenta, según el cual, A manda a B al bosque en medio de una tormenta esperando que caiga un rayo y le fulmine, lo cual de hecho sucede.

Teoría de la causalidad adecuada
Esta teoría dominante, atribuida al médico no jurista, Von Kries (y desarrollada también por Von Bar), surge

334
precisamente para limitar los excesos a los que conducía la teoría de la equivalencia en el ámbito de los delitos cualificados por el resultado. La teoría se concreta diciendo que solo deberán tomarse en consideración aquellas condiciones que, para el espectador objetivo y prudente retrotraído al momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación de que disponía el autor al actuar, además de aquellos que hubiera tenido el observador, (pronóstico posterior objetivo) apareciesen como adecuadas para producir el resultado. No lo serán cuando apareciese como muy improbable que produjesen el resultado y no pudiese contarse con su causación. Lo previsible debe ser el concreto resultado, con sus circunstancias esenciales.

Esta teoría permite resolver acertadamente casos, como los propuestos más arriba, en que la teoría de la equivalencia lleva demasiado lejos. Así, no aparecerá como adecuado para producir la muerte de S, que A le propine unos golpes leves, ni que le lesione con ánimo de matarlo si no obstante encuentra la muerte por una vía tan distinta como la de un accidente de la ambulancia que lo trasladaba al hospital. Tampoco será adecuada para causar la muerte de la embarazada la intervención abortiva cuidadosa durante la cual se produce un corte en la energía eléctrica. En cambio, sí serán adecuadas todas estas conductas si el autor conocía las circunstancias especiales que determinarían la muerte (por ej.: que la víctima sufría hemofilia).

Teoría de la relevancia de Mezger

335
Mezger, elabora la teoría de la relevancia, considerada punto de partida de la doctrina de la imputación objetiva. La idea fundamental de la teoría de la relevancia consiste, en que la relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que es necesario algo más: la relevancia jurídico-penal del nexo condicional. Requisito necesario para la responsabilidad es "que el resultado esté conectado causal mente con el acto de voluntad del autor", conexión a decidir de acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, única teoría causal correcta, según Mezger. Ahora bien, aunque todas las condiciones del resultado son equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellas puede ser considerada causa, no todas pueden fundamentar la responsabilidad, pues en sentido jurídico no todas son equivalentes. Nexo causal y "nexo de responsabilidad" no siempre coinciden. El nexo causal ha de ser jurídicamente relevante; ahora bien, ¿qué decide la relevancia o no de una conexión causal? Según Mezger "la respuesta a esta cuestión sólo puede ser hallada en los tipos penales y en su interpretación conforme a sentido". Y es en este segundo presupuesto de la responsabilidad por el resultado donde el pensamiento de la adecuación encuentra su lugar sistemático correcto. Mezger se adhiere a la teoría de la adecuación en cuanto a su contenido, pero tacha de erróneo el que se la califique como teoría causal: "la teoría de la adecuación es una parte esencial de la tipicidad penal", pero no como teoría de la causalidad, sino como criterio para decidir la relevancia jurídica de un determinado nexo causal, "de la interpretación correcta de los tipos se deduce que una relación causal completamente inadecuada carece de sentido jurídico-penal".

336 Hellmuth Mayer su crítica al dogma causa
Para Mayer el injusto penal no puede consistir en la simple lesión de un bien jurídico, sino en la realización de una voluntad perniciosa (Böser Wille); el delito es "aquella acción que, en contradicción insoportable con el ordenamiento nacional de las costumbres, reclama vigencia en el mundo exterior". La voluntad tendrá este carácter cuando vaya encaminada a la producción del injusto objetivo; ahora bien, este no puede agotarse en la causación de un resultado. El dogma de la causación, según el cual el paradigma del delito lo constituye la producción de un "cambio en el mundo exterior, cambio que significa la lesión de un bien jurídico", "considera el mundo de una manera un tanto primitiva como un ser de objetos. El delito es la modificación del mundo así imaginado. El mundo social de los valores es, por así decirlo, una gran aula de la física donde todos los objetos permanecen en su sitio. El delincuente se erige en indeseable experimentador con uno de esos objetos, interviniendo de este modo en el mundo de los bienes jurídicos". El dogma causal es, por tanto, insostenible, No puede explicar satisfactoriamente ni los delitos de omisión, ni tan siquiera los de comisión, y ello tanto si se adopta la teoría de la equivalencia como la de la adecuación. Por otra parte, su mantenimiento supone una "violación del material jurídico dado", pues el legislador a la hora de amenazar con pena un determinado comportamiento raras veces exige que se llegue al grado de consumación, sino que suele conformarse con la tentativa, La definición del injusto como lesión de un bien jurídico no es completamente errónea, pero sí incompleta.

337

La teoría de la Imputación de Larenz
La doctrina acostumbra a citar como precedentes de la teoría de la imputación objetiva los planteamientos de Larenz y de Honig. Karl Larenz, retomando el concepto de imputación, concepto que prácticamente se había perdido para el Derecho penal por influencia del pensamiento positivista. Larenz, en una obra que marca un hito en el tratamiento del problema, elabora su doctrina de la imputación objetiva tomando como punto de partida la doctrina del idealismo crítico y, en especial, la doctrina de la imputación de Hegel. La idea de que las causaciones incalculables entre acción y resultado no pueden ser imputadas se debe, con base en la filosofía hegeliana del espíritu objetivo, a Karl Larenz, quien en el año de 1927 indicaba que "como imputación objetiva designamos nosotros el juicio relativo al problema de si un acontecimiento es obra de un sujeto... La imputación significa la pretensión de distinguir un hecho propio del acontecer causal..."743. Larenz alude al ejemplo reiterativamente citado después en la literatura, del sobrino que induce al tío a ir al bosque en la tarde tormentosa. Dado que el tío ha sido alcanzado efectivamente por el rayo, dice, no hay duda de que desde el punto de vista científico natural se halla presente la conexión causal entre la acción del sobrino y la muerte del tío. Pero el sentido del problema no es sólo determinar si
Larenz. K.. "Hegels Zurechnungslehre Und der Begriff der objektive Zurechnung", ,p,. 62 Y ss.
743

338
la acción ha causado el resultado, sino si la muerte puede ser concebida como obra propia del autor, es decir, si ese resultado puede serle imputado... En tanto que el error propio de todas las teorías causales señala Larenz, es preguntar sobre la o las causas de un acontecimiento, la pregunta pertinente es, por el contrario, ¿qué puede ser considerado efecto de un comportamiento voluntario? Larenz enseña que la peculiaridad de la causalidad propia de la voluntad es ser teleológica... Sólo la voluntad que domina el proceso causal puede transformar la sucesión causal de los fenómenos en una obra propia: imputación a la acción es referencia de un suceso a la voluntad, y únicamente a un ser titular de la voluntad, a la persona, puede serle imputado algo....744

Teoría de la imputación objetiva
La teoría de la imputación objetiva parte del planteamiento anterior y lo desarrolla para hacerlo fructífero con carácter general. No se trata sólo de un correctivo a veces necesario de la causalidad, sino de una exigencia general de la realización típica. Es más, lo que no siempre es necesario es la relación de causalidad, que no es precisa en los delitos de comisión por omisión, los cuales también requieren, en cambio, la imputación objetiva del resultado a la omisión. En los delitos de acción -los aquí estudiados la teoría de la imputación objetiva exige: a) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, b) que se realice en el resultado. En los delitos que exigen la producción de un resultado separado, siempre que falte la relación de causalidad con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, faltará la
744

Larenz, K, Ob,cit,p,63.

339
imputación objetiva; mas no toda causa del resultado supone la creación de un riesgo cuantitativa y cualitativamente suficiente que se realice en el resultado. Los dos aspectos de la fórmula citada (creación de un determinado riesgo y realización del mismo en el resultado) tienen distinto significado dogmático. Mientras que el primero afecta a la imputación de la conducta a la parte objetiva del tipo, sólo el segundo se refiere estrictamente a la imputación del resultado. La creación del riesgo ha de verse, pues, como presupuesto del desvalor intersubjetivo de la conducta (a decidir ex ante), mientras que la realización en el resultado, al igual que la relación de causalidad, condicionan el desvalor del resultado (a decidir ex post). La creación del riesgo es presupuesto intersubjetivo de la infracción de la norma primaria, que prohíbe la conducta, en tanto que la realización en el resultado es presupuesto de aplicación de la norma secundaria, que impone la pena. De ahí que cuando falte el primer elemento no sólo no se imputará el resultado, sino que tampoco existirá conducta alguna calificable de tentativa, mientras que sí la habrá cuando concurra la creación del riesgo dolosa y sólo falte su realización en el resultado -como ocurre cuando en un hecho doloso (sólo) falta la relación de causalidad.

La imputación objetiva de la conducta.
Para que la conducta causante de un resultado típico pueda considerarse realizadora de la parte objetiva del

340
tipo es necesario que ex ante apareciese como creadora de un riesgo típicamente relevante. Ello no sucede en los casos de disminución del riesgo, en los de ausencia de un grado de riesgo suficiente y en aquellos en que se origina un riesgo socialmente adecuado.

Casos de disminución del riesgo.
Cuando la conducta co-causante del resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se dice que disminuye el riesgo y, por lo tanto, que no crea un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva. Este sería el caso de quien desvía la acción lesiva dirigida a una parte esencial de un determinado objeto de modo que recaiga en otra parte menos valiosa. Se menciona aquí el ejemplo de quien desvía el golpe dirigido a la cabeza de la víctima con peligro para su vida y logra que dé en su hombro. Este ejemplo puede resultar discutible si se entiende que la desviación del golpe no sólo disminuye un riesgo para el bien jurídico de la vida, sino que también crea un riesgo en otro bien jurídico distinto, como el de la salud e integridad física. Podría, entonces, resolverse el caso afirmando la imputación objetiva de la lesión y apreciando a continuación la eximente de estado de necesidad. En cambio, la negación de la imputación objetiva podrá mantenerse si se contempla la lesión a la salud o integridad física no como un aliud, sino como un minus respecto a la muerte de la misma persona.

341 Casos de ausencia de un determinado grado de riesgo.
Deben incluirse aquí los supuestos en que ex ante no existe un riesgo cuantitativamente suficiente (riesgo insignificante). El criterio para decidir la existencia de suficiente riesgo ha de ser el mismo utilizado por la teoría de la adecuación punto de vista del espectador objetivo en el momento de la acción, teniendo en cuenta los conocimientos especiales (superiores) que pudiera tener el autor. Cabe plantear la cuestión de si el grado de peligro que traza la frontera de la imputación objetiva depende de la intención del sujeto. Habría conductas, como las de un leve empujón, en que la intención parece que no debe importar en orden a la imputación de un homicidio. Sin embargo, considérese el caso siguiente: alguien con poca puntería dispara con ánimo de matar sobre una persona que se encuentra a una distancia tal que sólo puede divisarla gracias a la mirilla telescópica de su fusil. Supongamos que ex ante en tales condiciones estadística mente fuese dificilísimo dar en el blanco. Si, pese a todo, la bala da muerte a la víctima, ¿negará alguien la imputación objetiva? Si, en cambio, el disparo se hace sin ánimo de alcanzar a una persona, aunque cause la muerte de alguien será más fácil negar la imputación objetiva si las posibilidades de dar muerte a una persona eran tan pequeñas como en el caso anterior. La diferencia de trato de ambos casos podría justificarse del modo que sigue:

342
Sería inconveniente para la vida social que se prohibiera bajo pena como peligrosa para un determinado bien jurídico toda conducta que entrañara cualquier riesgo mínimo para dicho bien, si tal conducta no es identificable en cuanto tal por manifestar objetivamente una dirección final hacia la lesión del bien jurídico -como sucede cuando se dispara de muy lejos apuntando a matar-o Salvo en este caso, la determinación de las conductas mínimamente peligrosas para un bien jurídico alcanzaría a buena parte de las actividades que se consideran socialmente útiles, pues son muchas las que encierran algún riesgo. Prohibirlas todas supondría paralizar la vida social tal como hoy la entendemos. Más fácil sería prohibir como peligrosas para un determinado bien jurídico toda conducta que el sujeto advirtiera que lo es. Pero no parece que pudiera bastar este conocimiento del mínimo peligro, pues ello dificultaría enormemente la vida de las personas extremadamente previsoras, a quienes resultarían prohibidas penalmente gran número de las actividades sociales más comunes y con ello se les privaría de la posibilidad de perseguir las metas lícitas que las mismas permiten. Este último inconveniente desaparecería si se prohibieran sólo aquellas conductas mínimamente peligrosas para un bien jurídico que el sujeto realizase con el fin de poner en peligro el bien jurídico. Mas ello tampoco sería satisfactorio para un Derecho regulador de conductas externas que no quiera castigar pensamientos, si externamente no existiese ninguna diferencia entre la conducta prohibida y las normalmente permitidas -lo que, por otra parte, haría la prohibición insoportable para la seguridad jurídica, por la dificultad de prueba-o En cambio, si la conducta

343
mínimamente peligrosa revela externamente tener como objetivo dirigirse a la lesión del bien jurídico -como en el ejemplo del fusil-, puede prohibirse como peligrosa para dicho bien jurídico sin dificultar para nada la vida social, porque es perfectamente identificable como peligrosa, no sólo subjetivamente, sino también de modo objetivo, lo que la hace fácilmente distinguible de las conductas poco peligrosas no individualizables sin un costo social excesivo. Este planteamiento permitiría no sólo conceder un mayor ámbito a la imputación objetiva en los delitos dolosos respecto a las imprudentes, sino también en los hechos realizados con dolo directo en comparación con los efectuados con dolo eventual. Sin embargo, ello no supone que la "imputación objetiva" deje de ser "objetiva", sino sólo que se condiciona a datos subjetivos. Sigue siendo "objetiva" porque no se refiere a la cuestión de si concurre el tipo subjetivo (el dolo), sino a la de si concurre la parte objetiva del tipo doloso. También es subjetivo el dato de los conocimientos especiales del autor que deben tenerse en cuenta para decidir ex ante la adecuación de una conducta para causar un resultado, y, sin embargo, se admite que tal factor subjetivo no empecé al carácter objetivo de la imputación.

Casos de riesgo socialmente adecuado.
Tampoco cabe imputar la conducta cuando, pese a suponer un riesgo no despreciable, el mismo carece por su utilidad social de relevancia típica jurídico-penal. No cabe incluir aquí todos los casos en que el riesgo se halla jurídicamente permitido. No cabrán aquellos en que tal permisión se debe a una causa de justificación, sino sólo

344
los riesgos propios de un tipo de actividad en sí misma adecuada socialmente, como el deporte, el tráfico, la industria, - la investigación, etc.: casos de la llamada "adecuación social" en que la utilidad social típica del sector de actividad correspondiente impide considerarla penalmente típica, esto es "típicamente relevante". De otro modo, si toda permisión de un riesgo excluyese la imputación objetiva, esta desbordaría el ámbito del tipo y supondría la ausencia de causas de justificación, cuestión que conviene separar y contemplar una vez comprobada la imputación de un hecho como típico. Por ello, es preferible evitar la expresión usual de "riesgo jurídicamente desaprobado" como requisito de la imputación objetiva y precisar más hablando de "riesgo típicamente relevante".

La imputación objetiva del resultado.
Para la afirmación de la parte objetiva del tipo, en los delitos que exigen la producción de un resultado separado, no es suficiente que una conducta creadora de un riesgo típicamente relevante cause materialmente el resultado típico. Es necesario, además, que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, pues, que también deberá negarse la imputación objetiva de un resultado cuando, pese a haber sido causado por una conducta que creó un riesgo típicamente relevante, no supone la realización de este riesgo, sino de otro factor. Ejemplo: Alguien dispara sobre otro con ánimo homicida y le hiere de forma tal que hubiera muerto a consecuencia

345
de ello de no haber sido intervenido quirúrgicamente a continuación; sin embargo, en la operación se utiliza un bisturí infectado que determina una infección que lleva a la muerte del paciente. Aquí pueden incluirse casos en que la jurisprudencia tradicional ha venido considerando como de interrupción del nexo causal por intervenciones posteriores imprevisibles de la víctima o de terceras personas. Piénsese en el supuesto de que el herido de muerte por un disparo es rematado por un tercero tras la marcha del primer sujeto. Se produce en estos casos una desviación del curso causal que, en cuanto no quepa contar con el ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que este entrañara un riesgo suficiente de causar la muerte de otro modo. Los casos como este no pueden resolverse negando sólo el dolo por error en el curso causal, puesto que habría que excluir el tipo aunque el sujeto hubiese deseado o confiado en que, de no conseguir directamente su objetivo, se produjera por virtud de algún accidente con el que no cabe contar. La razón que cabe alegar es que evitar tales desviaciones no puede ser objetivo de la finalidad de la norma que debe infringirse en los delitos dolosos (el resultado quedaría entonces fuera del "ámbito de protección de la norma').

Resumen
Aunque, Roxin, distingue entre delitos de lesión y de peligro a partir del bien jurídico tutelado, indicando detalladamente diversas reglas para la determinación de la imputación objetiva en uno y otro, en esencia deben observarse, entre otras, las siguientes:

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1. Conductas que disminuyen el riesgo. Si el agente actúa para disminuir el daño próximo corrido por el bien jurídico y produce un resultado desvalorado jurídicamente, este no puede ser imputado a su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger aquél. Si Juan empuja a Pedro causándole algunas lesiones para evitar que una mortal puñalada dirigida por Pablo haga blanco en su humanidad, es indudable que ha realizado una acción que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico, y por consiguiente no se le puede imputar la realización del tipo de lesiones personales. 2. Conductas que no crean para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado. Si el autor realiza un comportamiento conforme al derecho, jurídicamente permitido, no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa acción.745 El sobrino que apremia al tío rico para que realice un viaje en avión o en auto con la esperanza de que perezca y así poderlo heredar, lo cual sucede en realidad, efectúa un comportamiento del cual no puede predicarse ni siquiera tipicidad objetiva de homicidio agravado, pues el tráfico aéreo o terrestre es un riesgo permitido, jurídicamente hablando. 3. Conductas que incrementan el riesgo jurídicamente tolerado. De la misma manera, si el agente con su actuar desborda los límites permitidos por el dere745

Roxin, Ob, cit.p, 132.

347
cho y produce un resultado que afecta el bien jurídico, debe afirmarse la imputación objetiva, pues no le estaba permitido realizar el incremento del riesgo. El fabricante de textiles que suministra a sus operarios lana de oveja no desinfectada, a consecuencia de lo cual mueren algunos de ellos al contraer una infección y se constata que la desinfección tampoco habría logrado eliminar el resultado, debe responder a título de homicidio culposo, si se verifica que su conducta violatoria de los reglamentos incrementó el riesgo permitido (el resultado le es objetivamente imputable), de lo contrario no; sin embargo, en todo caso debe determinarse el "grado de probabilidad" de producción del resultado, previa suposición de cursos causales hipotéticos".746 4. Conductas que producen resultados por fuera del ámbito de protecci6n de la norma penal. Esta regla tiene una doble manifestación: por un lado, puede suceder que el resultado producido sea consecuencia del riesgo creado por el agente y que, sin embargo, vaya más allá del ámbito de protección de la norma penal; así sucede, verbigracia, cuando de la conducta de dar muerte a otro se deriva el fallecimiento de la madre de la víctima, quien al enterarse del insuceso sufre un infarto. Desde luego, este último resultado no se le puede imputar al agente, pues la norma penal no protege tales lesiones al bien jurídico.747

746 747

Roxin C, Ob, cit, p,242. Bacigalupo, Principios…,p,122.

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Y, por otro lado, puede acontecer que el resultado desencadenado no sea producto del riesgo creado por el autor, quedando también por fuera del ámbito de protección de la norma; así sucede, por ejemplo, cuando el agente en una disputa callejera causa unas lesiones personales de poca entidad a su enemigo, quien muere en el curso de un incendio desatado en la clínica donde recibía atención médica. Desde luego, el sujeto habrá realizado conducta de lesionar pero no la de dar muerte, que no le es imputable objetivamente748. 5. Conductas generadoras de resultados que de no ser causados por el autor se producirla n de todas maneras por otra razón. Ello puede suceder, a su turno, por dos motivos: a) por la aceleración del resultado en virtud de la conducta desplegada por el agente; son los llamados casos de aceleración de la causalidad. El médico le suministra un tratamiento inadecuado al paciente enfermo de cáncer en estado terminal, causándole la muerte antes de lo previsto; b) Puede suceder que el resultado se produzca en el mismo momento en que es llevado a cabo. Si Juan da muerte a Carlos con una granada en el preciso momento en que su deceso se producía por haber ingerido una elevada dosis de cianuro, estos son los casos de causalidad de reemplazo. En ambos eventos, desde luego, habrá imputación objetiva y conducta típica de homicidio.749

748 749

Roxin, ibídem, pág. 132; el mismo: Strafrecht, 1, pág. 238. Roxin C, Ob,cit.230.

349 Definiciones y conceptos:
Honig, decía: "Imputable es por eso aquel resultado, que puede ser pensado como puesto conforme al fin"750 Larenz: "La imputación como juicio sobre el hecho no es por eso uno causal, sino un juicio teleológico. Solo que el concepto de fin no tiene que comprenderse subjetivamente, sino objetivamente”751 Krückmann: "... he expuesto mi teoría causal como teoría del movimiento dominado junto con la diferencia entre la causación autónoma y la no autónoma. Dominio existe cuando hay calculabilidad..."752 Moritz Liepman: "Un resultado solo es causado por una acción en el sentido del derecho penal, cuando esta está en una conexión de calculabilidad con el resultado …"753 "Finalmente la calculabilidad afirmada por mí no es "calculabilidad desde la acción", sino desde esta "y de los factores conocidos por el autor" y respecto de los delitos de omisión propia expresaba: "Así aparece la insuficiencia de la fundamentación de la teoría a partir de los postulados de la responsabilidad; pues hay causación sin responsabilidad así como responsabilidad sin causación" "Pero la teoría causal práctica limita el contexto al acontecer esperado conforme a la experiencia. Causación

750
751

Honig, ob. cit., 184 Larenz, ob. cit., pág. 68 752 Krückmann. ob. cit., pág. 353 753 Moritz Liepman. Einleitung, ob. cit., pág. 72

350
es lo que se corresponde a lo esperado, con ello causación previsible"754 Bauer: “El fundamento de la imputación es el reconocimiento y presupuesto de la racionalidad en el hombre, su capacidad de acción"755 Armin Kaufmann, señala que en definitiva la posición de la imputación objetiva es superflua, pues basta con el correctivo del dolo (o la culpa) en el nivel de la tipicidad en relación con los procesos causales9. Por otra parte, Claus Roxin, señala que no es necesario entrar en la consideración del tipo subjetivo y que ello, además, podría ya ser demasiado, tarde para efectuar una corrección. Luego, dentro del tipo objetivo se pueden hacer, mediante los criterios de imputación objetiva, las superaciones pertinentes y decisivas. 756 Enrique Gimbernat Ordeig: “Lo que la teoría de la imputación objetiva hace es reunir toda una serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad, que en gran medida y hasta ahora habían deambulado por aquella -desde la causalidad hacia la acción- sin encontrar un lugar sistemático concreto"757 . Wolter: "En la discusión primitiva se trataba todavía de la cuestión amplia de cómo se puede delimitar el hecho propio como tal de un suceso casual. En el pasado
W. Rohland. Die Kausallehre des Strafrechts, p,344. Bauer,Ob,cit.p,39. 756 Armin Kaufmann. Ob. cit., pág. 4 757 " Enrique Gimbernat Ordeig¿Qué es la imputación objetiva?", en Estudios penales y criminológicos, pág. 175
754 755

351
próximo se ha circunscrito el problema propiamente a la imputación del resultado, esto es, a la imputación de la lesión del bien jurídico (o de la puesta en peligro concreto). Y solo recientemente se intenta ampliar nuevamente la perspectiva y también incluir en la teoría de la imputación el modo de comportamiento peligroso que está en la base del resultado"758 Pero con ello se puede afirmar que el concepto de imputación se aplica a estructuras totalmente diferentes entre sí. José Manuel Gómez Benítez: “El juicio de imputación objetiva del resultado se compone de dos elementos: 1) la existencia de relación de causalidad natural entre acción y resultado; 2) que el resultado sea expresión del riesgo implícito en la acción, o bien sea de los que pretende evitar la norma penal" 759 Octavio de Toledo: "Coincide esta teoría con la anterior -y en ello se separan ambas de la teoría de la adecuaciónen el establecimiento de la causalidad conforme al concepto científico-natural (Ontológico) de causa: ciertamente toda condición de un resultado es causa del mismo. Y vuelve a coincidir con la teoría de la relevancia cuando, seguidamente, advierte que afirmar la existencia de un nexo causal, así entendido, entre una conducta y un resultado, no basta objetivamente para imputar este al autor de aquella: dicho de otra manera, cuando entiende que un comportamiento causal no es sin más un comportamiento objetivamente típico"760
Júrgen Wolter.ob, cit.103. José Manue Gómez Benitez, ob, cit. p, 78. 760 Octavio de Toledo. Ob, cit.89.
758 759

352

Gonzalo Quintero Duvares: "Con la doctrina de la imputación objetiva se logra superar la sumisión a los dogmas causales, buscando realmente al «autor» del hecho (categoría penal), y no tanto a los sujetos activos causales, pues la imputación del resultado deviene así una atribución jurídica y no causal. Sin duda en muchos casos la causación del resultado permitirá sin más su imputación objetiva, si la causación fue «adecuada» (la adecuación actuará, así, como límite)"761 Santiago Mir Puig: "Para la imputación necesaria para la realización del tipo en los delitos de resultado son precisos, según esto, tres elementos: 1) la relación de causalidad; 2) una determinada relación de riesgo; 3) la relación de autoría. La autoría se presenta, pues, desde este prisma, como parte de la teoría de la imputación objetiva".762

Resumen final
La teoría de la imputación objetiva despliega una función central actualmente en la doctrina de la antijuricidad, en la que se destaca que la conexión causal entre la acción y el resultado no fundamenta todavía la responsabilidad por el hecho. Esta requiere ~demás la imputación objetiva, es decir, que la acción haya creado un peligro, jurídicamente desaprobado, que se ha realizado en el resultado típico763. Causación no equivale aún a imputación. La causación señala solamente que la acción ha promovido materialmente

Gonzalo Quintero. (Derecho penal, parte general, , p. 333 Santiago Mir Puig Derecho penal, P.G., p. 193 763 Jescheck,H.H, Tratado de derecho penal, PG,Vi,p,389.
761 762

353
el resultado, es decir, ha condicionado de hecho ese resultado. En la imputación objetiva se cuestiona, por el contrario, si la acción ha originado un peligro, desaprobado por el derecho, que progresivamente se ha materializado en el resultado típico. Esto implica la formulación de un juicio de pronóstico sobre el peligro dimanante de la acción, peligro que dinámicamente ha conducido a la causación del resultado. En la definición proporcionada, compartida por la doctrina dominante, están presentes sin embargo algunas ambigüedades, que procede desde el comienzo corregir. La tesis sostenida es que el concepto de imputación objetiva descansa sobre la acción peligrosa, es decir, sobre aquellas propiedades de esa acción que permiten considerarla como fuente posible del peligro. De esta forma los momentos conducentes a la imputación objetiva en los delitos materiales se presentan detalladamente de la siguiente forma: a) Es preciso, en primer lugar, una acción peligrosa. b) Esa acción ha de encontrarse jurídico penalmente prohibida, es decir, hallarse en contradicción con la norma base del tipo. c) La peligrosidad de la acción ha de conducir progresivamente al peligro y, en su caso, al resultado lesivo descrito en el tipo de delito. Lo que con esta matización quiere indicarse es que la imputación objetiva descansa fundamentalmente en la acción peligrosa prohibida causal del ulterior resultado prohibido.

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