CARLOS MARrA CARCOVA

CARLOS 1v1ARÍA CÁRcavA

Es abogado y doctor por la Universidad de Buenos Aires.

Es profesor titular ordinario de Filosofía del Derecho en la Facultad de
Filosofla y Letras (UBA) y profesor titular ordinario de Teoría General del
Derecho en la Facultad de Derecho (UBA).
Ejerce la docencia de grado y de posgrado en universidades nacionales
(UBNUNRlUNL) y extranjeras (EspañalBrasil).
Es investigador Clase 1 de la Universidad de Buenos Aires.
Ha dirigido el Departamento de Carrera Docente de la Facultad de De-
recho (UBA) desde 1994 a 1999.
Dirigió la Carrera de Especialización en Sociología Jurídica y de las Ins-
tituciones, Facultad de Derecho (UBA).
. Dirige el Instituto de Investigaciones Jurídicas "Ambrosio L. Gioja" des-
de el año 2001. Las Teorías Jurídicas
Es consultor externo de CONEAD y CONICET.
Post Positivistas
Segunda edición

Advertencia al ae.:tor
El contenido de 1. presente obr. DO ba sufrido
modificaci6n alguna respecto de l. edición amc:rior,
CUIl excepci6n d<!l discRo gráfico .

fJJ'~AbeledoPerrot8
 CAPÍTULO XIV

JUSN'ATURAUSMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO:

UN DEBATE SUPERADO

l. UN POCO DE HISTORIA

..... De las dos. partes principales de nuest~a naturaleza, razón y pa-

sión, proceden las dos clases de conocimientos:!matemático y dogmático.
El primero está libre de disputas y controversias, cosas en que la verdad
y el interés de los hombres no se oponen entre!si, pero en el segundo no
hay nada que no se pueda discutir, porque comPara a los hombres y trata
a sus derechos y beneficios; de forma que tantas veces como esté la ra-
zón en contra de un hombre, otras tantas estará él en contra de la razón.
De ello se desprende que todo lo que han escrjto los hombres acerca de
la justicia y de la política se halla plagado de ~ontradicciones ... Para re-
ducir esta, doctrina a las reglas y a la infalibilidad de la razón no "existe
otro medio que establecer unos principios bás~cos tales que, al no inspi-
rar desconfianza a la pasión, no sean desplazados; y a continuación fun-
damentar, a partir de ellos, la verdad de las casas en la ley natural (que
hasta ahora ha sido establecida en el aire) de mbdo que el conjunto resul-
te inexpugnable. Ya conoce S.S. por nuestr~ conversaciones privadas
cuAles son estos principios aptos para servir de t1mdamento, pero siguiendo
sus instrucciones han sido aquí ordenados metódicamente... Presento esta
obra a S.S. como la auténtica y única fundameiltación de semejante cien-
cia... Sería extraordinariamente beneficioso parr a la República que todqs
los hombres profesaran las opiniones aquí expuestas referentes al dere-
cho y a la política". i
Con estas palabras introducia Thomas HQbbes, en 1640, a la consi-
deración de su protector el joven Guillermo, lPrincipe de Newcastle, el
texto de la primera de sus grandes obras pol1ticas los Elementos de dere-
194 LAS TEORÍAS POSTPOSITlVISTAS
cho natural y político (1979) l. Delineaba en esa epístola, con notable
senciUez y economía expresiva, el gxan pro)'ecto intelectual del jusna-
turalismo racionalista del siglo XVll: fonnular una teoria del derecho, de
la moral y de la politica "more geométrica". Una teoría que, rompiendo
con el modelo aristotélico que infonnaba el historicismo dominante, fue-
ra capaz de explicar y fundar aquellas prácticas y conocimientos a la
manera en que 10 hacían las ciencias demostrativas. Éste fue el criterio
metódico que permitió considerar a autores tan heterogéneos como Locke,
Hume, Groccio, Puffendorf, Kant o Rousseau, junto a Hobbes y muchos
más, como integrantes de una misma escuela 2 .
Este afán raciona~dor tendió a desvincular el derecho, la moral y
la política, de la autoridad de las tradiciones y, consecuentemente, de otor-
garles una fundamentación capaz de trascender los grandes relatos para
instalarse en un más firme terreno, constituido a partir de unos pocos
principios autoevidentes de los cuales debenan inferirse el conjunto de
las normas o reglas del orden. Se trataba, pues, de una puesta en práctica
del modelo demostrativo que exhibía, orgulloso, su carácter abstracto y
formal.
Como es sabido, el predominio absoluto del pensamiento jusnatu-
ralista duró aproximadamente dos siglos. Pero aún cuando con los comien-
zos del siglo XIX se inicia también su declinación, y emergen, con fuer-
za renovada, el historicismo y con gran contextura teorética el positivismo,
su influencia perdura, ostensiblemente, hasta nuestros días. Por una par-
te, porque el modelo racional consensualista subyace en el fundamento
político de la organización del Estado moderno y renace actualmente en
las distintas variantes del neocontractualismo (Rawls, Appel, Habermas,
Nino, etc.); por la otra, porque, desde una perspectiva epistémica, el po-
sitivismo primero y las corrientes analíticas más tarde, representan más
una continuación que una ruptura respecto de la concepción jusnatura1ista,
en tanto fundamentan el orden en una matriz que también es de naturale-
za formal y abstracta. La noción de sistema que vertebra la obra justicie-
ram ente emblemática del positivismo, la Teoría pura del derecho de Hans
Kelsen, es de naturaleza Bxlomática. O por lo menos lo ha sido hasta que
-pocos años antes de su muerte- el gran jurista austriaco introdujera im-
portantes novedades, ciertamente aún no elaboradas, en relación con el
I HOBBES, Thomas, EfemenUJ$ de derecho na/ural y politico, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1979.
2 Con( a BOBRIO, Norberto, "El modelo jusnatnralista", en Es/mlios de historia
de la filosofia: de Hobbes a Gramsci, Debate, Madrid, 1985, p. 73.
JUSNATIJRALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURlDlCO ... 195
estatus epistemológico de la categoría de "norma fundamental" como fic-
ción (1987, ps. 81 y ss).
Son muchos los autores que han intentado mostrar, -aunque desde
criterios muy heterogéneos- esta continuidad entre los dos grandes para-
:',•.
.: :~
....
..
digmas de ciencia jurídica de nuestro tiempo. Al punto de concebir, s?lo
como verdadero impugnador (de ambos) al tipo de enfoque que, naCIdo
':,
con Aristóteles informa luego la concepción historicista y llega hasta
:J nuestros días d~ mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influ-
/~
yendo, claramente, además, en el desarrollo de las denominadas corrien-
tes criticas del pensamiento jurídico contemporáneo. Un enfoque que
podria denominarse "comprensivo" frente al que es propio. tanto del ~usna­
turalismo como del positivismo, al que podría, en cambIO, denonunarse
"explicativo", según la tradicional distinciÓn que da título a una de las
obras más sign¡ficatívas de G. H. von Wright 3 .
No cabe duda que el intento de los jusnaturalistas de fundar una éti-
ca racional, liberada de la teología y encargada de fundamentar la universa-
lidad de los.principios de la conducta humana, fue una empresa imponente.
Tampoco puede ignorarse, el enorme valor elucidatorio del positivis~o
critico. Sin embargo, la pregunta que debería formularse frente a las ]ll-
suficiencias, inconsecuencias y aporías de ambos modelos, es si los pre-
supuestos epistémicos sobre los que ellos se asientan, son los adecuados.
No se trata, al formular esta pregunta, de ignorar que, alIado de las cues-
tiones de esa índole, corren en paralelo las cuestiones de carácter ~olítico
o, dicho de otra manera, la apreciación que de las teorías y doctflnas se
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' ,;
realiza en función de las consecuencias que ellas ofrecen en el concreto
plano de las relaciones sociales, de la organización y distribución del
.. poder, de las formas de su ejercicio, etcétera .
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i ','., 'j...
lI. CRÍTICA POLiTICA y CRiTICA METÓDICA
.....
.'.
;l El empeño jusnaturalista de construir un orden universalmente váli-
do, habia implicado una batalla memorable, como ~finna Bobbio 4, con-
tra el principio de autoridad dominante en los estudIOS de derecho. Tam-
:<1 bién había servido, por otro lado, para otorgar fundamento a las formas
más despóticas del absolutismo político. Cualquier teoria qu~ 'pret~nda "na-
·1
:~~
turalizar" la vida social no implica sino 1ma forma de legItlmaclón y re-
3 VON WRlGHT, Georg R., Explicación)' comprensión, Alianza, Madrid, 1979.
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4 80BBIO, N., "El modelo ... " , cit., pi. 73 Y ss .
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196 LAS -mORtAS POSTPOSITIVISTAS
producción de un dcteiminsdo y, ciertamente, contingente modo de re-
parto del poder social Toda teorla, en cambio, positiva y realista: tiene
la ventaja -aunque no se proponga dar cuenta de la contingencia- de evi-
tar el riesgo de sacralizar lo dado. Éste es el caso del denominado: posi-
tivismo critico (por oposición al formalismo extremo) que, sin embargo
exhibe límites de otro orden, por ejemplo, al identificar legitimidad y le-
galidad. Por ese camino, la cuestión acerca de los derecho humanos; o de
otro modo, de los prerequisitos mismos de la socialidad en las soCieda-
des modernas, se toma materia impertinente para la reflexión jurídica o
jusfilosófica.
La cirítica metodológica que el historicismo formula aljusnaturálismo,
puede, sin dificultad, extenderse al positivismo. También la Critica.;políti-
ca Pero, esta última tiene al menos dos caras: una conservadora, que ve
en la abstracción del derecho racional un componente subversivo; y otra
revolucionaria, que en esa abstracción ve el recurso ideológico mediante
el cual se oculta. con la promesa formal de igualdad y libertad, la :efecti-
va desigualdad de los hombres y las formas históricas de la dominación.
La critica metodológica, en cambio -sostiene Bobbi<r- ha tenido wl~ sola
cara. El jusnaturalismo es reo de haber pretendido estudiar el mundo de
la historia con los mismos instrumentos conceptuales con que los :f isicos
han estudiado el mundo de la naturaleza y, al actuar de ese modo~ lo ha
"desnaturalizado".s. A la vez, cuando el positivismo ha puesto como fun-
damento del derecho, en su afán por distinguir el ser del deber ~er. un
presupuesto gnoseológico, no ha hecho otra cosa que "despositiviZarlo".
Está claro, pues, que el valor político de las teorías no puede ser
consjderado sino en la articulación de " dispositivos", en el sentido foucaul-
tiano de esta expresión, sobredeterminados históricamente. Dicho d~ otro
modo, que tanto el jusnaturalismo como el positivismo han cumplido,
según las épocas, papeles más progresivos o más conservadores. Pero,. si
desde estc punto de vista el esfuerzo racionlllizador de ambas es.c uelas
debe juzgarse en términos relativos, subsiste, en cambio, eD términos
menos relativos, la impugnación metodológica.
Una impugnación que se dirige a una y otra, y que consistirfa, bási-
camente, en mostrar que sus limitaciones epistemológicas les han;impe-
dido enriquecer sus presupuestos y vigorizar su entramado conc~ptual,
como para estar en condiciones de dar cuenta de la creciente compleji-
dad del fenómeno jurídico en el momento actual, es decir, en las SQcieda-
S 8oBBIO, N., wEI' modelo ..." , cit., p. 92.
JUSNATtJRALlSMO VERSUS POSITIVISMO roIÚDlCO ... 197
i .
!
¡
des de fin del segundo IDilenio que poseen rasgos, a un mismo tiempo
¡ • novedosos, contradictorios y paradojales. 1
1
1 \ I
!
lIl. LAS PERIPECIAS ACTUALES DEL DEBATE
I I
Una. prueba convincente de tales limitaciones podria estar implica-
da, actualmente, en la ausencia de represenla4tes paradigmáticos de una
y otra tendencia Cada vez es más dificil encOntrarlos, al menos. en esta-
do "químicamente puro". Cuando hace poco JIlás de diez años Doxa, la
importante revista jusfilosófica editada en Alicante, España, bajo la di-
rección de Manuel Atienza, publicaba su primer número, pudo compro-
barse lo anterior. Se convocó alli a. más de c~cuenta especialistas p:o;e-
.¡ ni entes de distintos enfoques: la teoría general del derecho, la 10glca.
jurídica, la inf~rmática. jurídica, la socio logia ~el derecho, etc. Los había
europeos y amencanos (en sentid9 amplio); cqnsagrados la mayoría, des-
tacadas promesas los menos. Cada uno debía Uar cuenta, de manera muy
breve, de su "biografla intelectual", seil.alaodqcuáles habían sido sus in-
tereses teóricos fundamentales, y cuáles las llineas de investigación en
curso. Muy pocos entre todos ellos, adscribierf n a una posición, digamos,
ortodoxa. Y los que 10 hicieron, la matizaron p'rolijarnente. La mayoria se
ubicó en un punto de relativa equidistancia, rcfonociendo los aportes pr~­
blemáticos de 'las dos corrientes e intentando !diversas formas de sintesJs
o procurando el desarrollo de modelos altem~tivos. .
) Por otra parte, son conocidos los problemas que se plantean cada vez
!
1 ' ."
que se pretende sentar las bases de un debate:: racional, en el que medie
inteligibilidad argumentativa y cierto grado d~ conmensw-abilidad de las
! "; .¡,' diversas posiciones. Mientras que por el ladol del jusnaturalismo se care-
,'r ,
ce en general de estructuración teórica, pero!se señalan acuciantes pro-
blemáticas vinculadas con los temas de la legitimidad y la justificación,
.' ' por lo general ,consideradas impertinentes por; los positivistas, por el lado
de estos últimos, nos encontramos con variopintas especies, que aceptan L
~I
cada una de ellas, subconjuntos diferentes 'le premisas, como identifi-
catorías del paradigma que sustentan. Podría: ilustrarse 10 expuesto, con
el trabajo ya élásico que Norberto Bobbio d~.dicó al tema (1965). Decía
:.;'r \
en el prólogo de su libro: "Más que alistarme en uno de los dos bandos
:' , '
he preferido, ~n estas páginas, tratar de aclarár la complejidad de los tér-
minos de la oposición, la imposi~iIídad de ~educir el problema de sus
relaciones a una sola aItemativa y, en definitiva, demostrar las razones

198 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV1STAS
por las cuales el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto
de una elección irracional y no de una reflexión meditada".
1. El esquema de Bobbio
Me parece expositivamente provechoso evocar el siempre claro es-
quema bobbiano, aun a riesgo de detenerme en cuestiones muy conoci-
das por los especialistas, porque tal esquema será útil en términos de la
argumentación que me propongo desarrollar más adelante. Por otra parte,
como se verá, el mismo es recogido por Nino 6, en la crítica que dirige a
Dworkin y en la que sostiene una postura especialmente relevante a los
fines de .estos análisis, porque concierne, precisamente, a la posible diso-
lución de la controversia entre jusnaturalístas y positivistas.
Para el destacado maestro italiano, existen al menos tres sentidos
diversos en que los autores jusnaturalistas han presentado sus puntos de
vista: i) para algunos, especialmente los de tradición teológica, el D.N.
seria el conjunto de primeros principios, que están dirigidos al legislador.
Las reglas, de éste emanadas, deben ser obedecidas más allá de su conte-
nido, porque cuentan con aquel fundamento de lcgitimidad; ii) para otros,
en cambio, seria el conjunto de principios que deiroen la recta razón,
mientras que el derecho positivo, en cambio, el conjunto de dispositivos
práctico-políticos, destinados a expresarla. Una distin.c ión que Kant pro-
puso, en términos de dc~echo preceptivo y derecho perentorio; iii) por
último, para otros el D.N. no sel"ia sino el fundamento de legitimidad de
la potestas atribuida al legislador humano. En esta línea, la posición CODS-
picuamente desarrollada por el autor, cuya cita encabeza este trabajo.
Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teorías
inmanentistas. es decir, las que han buscado fimdamento secular e histórico
al tema del poder. La critica proveniente del historicismo descalifica toda
construcciÓn pretcndidamente natural que apela a fónnulas huecas, suscep-
tibles de ser satisfechas por cualquier contenido e interpretadas de cual-
quier manera. Cuando cualquier interpretación es posible, sólo será adecua-
da la que posea el respaldo de la historia. Esta critica ha sido compartida
tanto por los historicistas de derecha, como por los de izqulerda, por los
positivistas, evolucionistas, utilitaristas, pragmatistas, sociologistas, etc.
6 Nmo, Carlos S., "Dworkin y la disolución de la controversia 'positivismo vs.
iusnaturalismo' ", Revista de Ciencias Saciales de la Universidad de Valpqraíso, Edeval,
Valpacaíso, 1993, nro. 38, ps. 495 y ss.
:1
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURíDICO ... 199
Contra el segundo, se ha argumentado que no hay materia especialmente
reservada a uno u otro de los derechos distinguidos y que las reglas pue-
den ser mejor identificadas por su creaciÓn o por sus condiciones de apli-
cación, que por Su contenido. Contra el último se ha desalTollado el prin-
cipio axial del positivismo: el fundamento del orden no e.s ~a regla, .10
que supondría un regreso ad infinitum, sino un hecho consntutlvo, ~l pnn-
cipio de efectividad. La existencia de la primera norma, para deCIrlo en
otros términos, resulta de su eficacia y no de su validez.
En 10 que respecta al positivismo, Bobbio distingue. tres criterios de
uso: i) En tanto criterio epistémico, suponc una separación tajan!e: entre
cualquier derecho ideal y el derecho realmente existe~te .(para uh~l~r la
célebre expresión con que Gorbachov se refirió al SOCIalIsmo SOViétIco),
entre el derecho como hecho y el derecho como valor, entre el derecho
que es y el que debe ser. Esta distinción ti~ne con.se~u.encias teÓricas de
la mayor trascendencia, pues implica defirur la obJenvldad como n~utr~­
lidad ética, hacer del derecho positivo el objeto recortado de la CIenCia
del derecho y dar prioridad a un criterio de tipo explicativo, elimina.ndo
como impertinente, todo criterio de naturaleza finalista en la tarea del Juez
o del jurista. ii) En tanto teoría acerca del derecho, siendo pro~ia y coex-
tensiva respecto de la formación del Estado moderno, se IdentIfica como
teoría del derecho estatal, del derecho como voluntad del soberano. Sos-
tiene así, que toda decisión debe basarse en una regla, que dicha ~egla ha
sido sancionada por el Estado y que el conjunto de las reglas sanCIOnadas
constituyen una unidad. De tales presupuestos se siguen estas conclusio-
nes: a) el sistema está destinado a regular la coerción legitima; b) las re-
glas constituyen imperativos o mandatos; e) la única fuente del derecho
es el derecho; d) el orden es completo, y e) la actividad del intérprete es
de naturaleza lógica, se trata de la aplicación de la ley según cánones
establecidos, reconocibles y operativos. ¡ti) En tanto ideología de la jus-
ticia, atribuye un valor positivo al derecho existente bien porque emana,
sin más de la autoridad, bien porque provee orden, paz y certeza. En
cualqui;r caso la consecuencia es que identifica legitimidad con legalidad.
., Con el p;ecedente esquema por delante, Bobbio llega a las siguiente
conclusión: ..... Si la noción de positivismo jurídico se reduce a aquella
doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho na~~al y ~erecho
positivo, afirma la exclusividad del segundo, esta exclUSIVidad .nene un
' ;'1 significado diverso según que se convierta en la base de una é!lca (o de
/ ',: una ideología política), de una teorla o de un método. En el pnmer cas?
.J .
significa que el derecho positivo y no el derecho natural, debe de.. ~nnl­
.)~ "
:"" , t nar la conducta de los hombres; en el segundo, que el derecho POSItiVO y

200 LAS TEORíAS POSTPOSITlVISTAS
no el natural, proporciona la mejor explicación del fenómeno jurídico; en
el tercer caso que el derecho positivo y no el derecho. natural constituye
el Ooojeto propiOo de la ciencia jurídica" 7. Según su puntOo de vista: el re-
sultado del análisis es que jusnaturalismo y positivismo juricOo serian in-
compatibles como ideologías de la justicia o como concepciones éticas y
también lo serían cOomo teorías generales del derecho" pues nOo se puede á
un tiempo sostener la preeminencia de un derecho sobre otro por un lado
y la exclusiva existencia de uno de eUos, por el otro. Pero 'no serian in~
compatibles metodológicamente, pues operan en planos diversos. Y con-
c\uy.e: .....Uno de lo~ fines de este estudio que muestra la variedad y com-
pleJidad de las relaciOnes entre el jusnatura\ismo y el positivismo jurídico,
era recomendar de ahora en adelante cierta cautela en la atribución a este
o aquel autor del mérito (o del demérito) de serjusnaturalista o positivis-
ta. Como ha mostradOo Cattaneo en su estudiOo sobre el positivismo jurídi-
co en ~glaterra., autores que eran considerados como representantes típi-
c~s . de. la tradición positivista, resultan -cuando se hacen las debidas
dlStin~ones- ~ue e~ ciertos aspectos son jusnaturalistas o que fo~ulan
las mIsmas eXIgenCias que los jusnaturalistas. Creo que el modo niás pru-
dente. ~e ~esponder a la pregunta acerca de si cierto autor es jusnaturalista
o pOSlhvlst~ es decir" con un gesto de cautela: ' ... depende'. Depende del
~unto de ~lsta en que uno se coloca para juzgarlo. Puede ser que sea
J~snaturalista ~~sde un punto de vista y positivista desde otro. Enla me-
dida qu~ sea utll po~go de ejemplo mi propio caso personal: ant~el en-
f~tamJe?to de las. Ideologías, donde no es posible ninguna tergiversa-
ClO~,.s~y Jusnaturahsta; con respecto al métOodo soy, Con igual convicción
POSlh~lSta; en lo que se refiere, finalmente, a la teoría del derecho, no
soy Ol lo uno ni lo Ootro" 8.
2. NinolDworkin: ¿se disuelve la polémica?
Carlos ~ .. Nino, por s~ parte, en el ya mencionado trabajo en ;~1 que
~lant.ea su cntlca a D~Oor.kI?, adopta una caracterización del positivismo
JurídICO claram.e~te tnbuta~la de la de Bobbio, para destacar luego '-fun-
dado en el anáhslS que reahza- que los autores considerados cOomo ¡repre-
sentantes máximos del modelo, tales como Bentham, Austin, Kelsert' Ross
7 BOBB/O. Norberto. El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Bueno~ ,Airell,
1965, p. 87.
8 8oS810, N .• El problema ...• cit., p. 89.
1 -1
L '1
I
JUSNATURALlSMO VERSUS POS(TIVlS~O JUiÜOICú ... 201
y Hart, aceptan algunas de las tesis atribuidas a aquél, pero rechazan otras,
en compleja y dispar combinación. Al mismo tiempo, sefiala, algunas de
tales tesis son también aceptadas por autores ¿luamente no positivistas.
En suma, Ninocree que la única y central tesis que caracteriza al positi-
vismo es aquella que Bobbio identifica como criterio epistémico, esto es,
que el derecho es un fenómeno social que puede ser identificado por un
observadOor externo y descripto objetivamente, kin recurrir a cOonsideracio-
nes morales acerca de su valOor. Y que Dworkin, considerado actualmente
como lino de los críticos más característicos d~l positivismo, adopta una
estrategia para confrontarlo tan peculiar, que ~ermina discutiendo en un
nivel distinto del nivel en el que razona el positivismo. En consecuencia,
sostiene Nino, la polémica tendería a disolver.se. El trabajo de Nino ha-
bía tomado inicialmente, como referencia, l~ recopilación de artículos
del profesor estadounidense, publicados bajo l~ denOominación de Taking
Rights Serius/y (Cambridge, Mass., 1977) y fue dado a conocer en la Re-
vista Latinoamericana de Filosofia. La versión;que más arriba he referen-
ciado, es la que se incluye en el volumen nro. ~8 (1993) de la prestigiOosa
Revista de Ciencias SOociales de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valparaíso, Chile, dirigida por el ProL Agustín Squella Nuducci y de-
dicado a la obra de Dworkin. Nino incorpora¡en ella un apéndice, en el
que se refiere no s610 a las novedades introducidas en el pensamiento
dworkiano con la publicación de Law s Empite (Cambridge, 1986), sino
a su propia evolución que marca el abandon~ de las posiciones que lo
vinculaban al tipo de positivismo cuyo aciert;o intentó, durante muchos
" años, defender;y distinguir y al que denornin(> a veces "metodOológico",
"1)
siguiendo a Bobbio, y otras -comOo en este caso- "conceptual".
";.i' Detengámonos ahora en su consideracilsn ' acerca de las ideas de
I
I
";,
".:j Dworkin, en las de este último y en las de al~os otros de sus criticos o
'. panegiristas. Ello pennitirá, una vez más, coq:,.probar lo enmarañado de
II .'"
".o, .
un debate que obliga a los contendientes a relativizar de manera., perma-
nente sus posiciones, a introducir excepciones; distingos y recOonocimien-
¡, tos parciales y atribuir al fin., importancia relcrvante, a una posición que,
como la del sucesor de H. L. Hart en la cátedra de Jurisprudence de
I
Oxford, carece, segím creo, de toda contexturh teórica, pero que tiene el
i
I enonne mérito de poner por delante de los jus*ósOfOostradicionales, cues-
ji :
i tiones que durante afiOos se han negadOo a consiDerar o a tomar siquiera en
I
.,I
cuenta, como las que exhiben al derecho corn~ un discurso de poder y lo
rl~-
describen, consiguientemente, en su articulación con la política; como las
, ! que restituyen ¡la importancia de un análisis <;omprensivo del fenómeno
I ! ;
jurídico, que complementa y enriquece, sin ex !luir, un análisis de tipo ex-
i "
.'
~
 202 LAS TEOIÚAS POSTPOSITlVlSTAS
plicativo; como las que destacan el carácter interviniente y reflexivo del
conocimiento del derecho, etcétera.
2.1. Las tesis de Dworkin
Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina punto de vista
interno de los participantes en la argumentación jurica. entre los que des-
taca principalmente el rol del juez. Condena a las "teorías semánticas"
del derecho que, como el positivismo, el jusnaturalismo y el realismo,
p~en de la suposición de que los juristas y, consiguientemente, ellas
nusmas, manejan criterios de uso linguístico que les son comunes y que
los conceptos que dichos criterios delinean, se conectan directamente con
circunstancias fácticas. Tal suposición conduce a otra: la de que sus úni-
cas controversias son empíricas y se refieren a la relación entre los con-
ceptos e~pleados y los hechos relevantes., Es decir, que las discrepancias
son, básIcamente, verbales o semánticas. El sostiene, en cambio, que ade-
m~ y principalmente, las controversias son significativas. Se refieren, en
lo Importante, a aquellos fundamentos teóricos o principios, que justifi-
can lá acción coercitiva del Estado. y no se trata tan sólo de la identifica-
ción de un texto aplicable, sino del establecimiento de su sentido correc-
to ( o verdadero) que debe producirse interpretativamente ' a través de una
p~ctica .específica,. cuya :fmalidad es deducir de los Pri~cipios de justi-
Cta, eqUIdad y debido proceso la práctica legal de la comunidad. Claro
que tal concepción de:'can~ en principios liberales y democráticos que
el autor DO pone en dlS.cuslón porque son los vigentes, según estima, y
acerca de los cuales escnbe. En particular los de Estados Unidos y el Reino
~nido 9. ~ora bien, 1~ filosofia del derecho, que también es una práctica
mterpretatlva porque tiene por objeto una práctica interpretativa (el dere-
cho), .de~e e~contrar .Ios ~rincipios y la teoría normativa, que se adecuen
a las l~tltuclOnes eXistentes y que sean, además, los mejores en términos
valoratlvos. En. tanto pr~tica cognitiva, ella transforma la práctica sobre
la que se. desphega: Ex~sten .tres etapas en la tarea interpretativa: la pri-
mera, prelnterpretatl~a, Identifica las prácticas interpretativas y sus reglas;
~a s~gunda, y~ p~oplamente interpretativa, seleccióna los principios que
Justlfican la practica; y en la tercera, postinterpretativa, la práctica se trans-
forma al toI?ar. e~ consideración la justificación de la etapa anterior. Si
se usa un cnteno mterpretativo, el positivismo sostendrá un punto de vjs-
9 Cf GUEST, Stephen, "Ronald Dworkin", Prefacio y cap. 1 en Revista de Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaiso, Edeval. Valparaíso, 1993, nro. 38, p. 595.
"\
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURfDlCO ... 203
ta convencjonalista acerca de la práctica; el realismo un punto de vista
pragmático. Dworkin, en cambio, propone un criterio de "integridad", el
cual supone reconocer un conjunto de principios que muestra que la co-
munidad comparte dicho valor de integridad. Ese valor determina la fqr-
ma de una compleja operación que produce la mejor adjudicación (apli-
cación) del derecho, es decir, la única respuesta correcta que contiene y
que sólo podrán identificar, quienes estén comprometidos en una actitud
íntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpretación moral.
Como ya se adelantara, frente a esta obscura presentación de Dworkin,
contradictor eminente, según se ha entendido, de las ideas del positivis-
mo -aunque no desde una postura trascendentalista, que él mismo des-
carta- las reacciones han sido curiosas. No hay duda que sus opiniones
han suscitado una enorme atención y servido de interesante revulsivo, en
un sector del pensamiento jusfilosófico, tradicionalmente renuente a en-
tender el derecho en sus dimensiones sociales y en su intersección con
otros discursos, como el de la política, la economía, la sociología, etc.
Cuesta explicarse, mientras tanto, la razón por la cual han resuelto volver
sus miradas reticentes hacia estos problemas, de la mano de una argumen-
tación tan idiosincrática como la de Dworkin y al mismo tiempo tan poco
estructurada, cuando podrían haberlo hecho, en cambio, de la mano de
autores y de escuelas cuyo pensamiento crítico respecto de las discusio-
nes tradicionales de la jusfilosofia "profesional", ha sido presentado des-
de hace ya muchos años y con más que consistente y elaborada funda-
mentación. Como ejemplos centrales a los que me refiero, cabria citar las
obras igualmente vastas y mutuamente confrontativas, dicho sea de paso,
de dos pensadores tan insoslayables como Habermas y Luhmann. Y en
un plano menos abarcativo y universal, en un plano más especifico, los
aportes, a mi entender muy destacados, de las corrientes críticas, her-
menéuticas y sociológicas, todas las cuales han cuestionado a un tiempo
los argumentos tanto jusnaturalistas coma positivistas y han introducido,
problemáticamente, buena parte de las cuestiones que Dworkin intuye, pero
que intenta fundamentar mediante la construcción de categorías ad hoc,
que resultan muy poco convincentes. Pienso ahora, en autores como Bar-
ceHona; Ferrajoli. Cerroni, Resta, De Georgi, Capella, López Calera, Ma-
resca, Ost, Van der Kerchove, Lenoble, Miaille, Amaud, Souza Santos,
Alexy, Teubner, Willke, y muchos europeos más 10, sin contar además los
10 LA TORRE, Massimo, "Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas
desde una perspecliva europea". Revisla del Centro de ESludios COllstituciollales, Ma-
drid, nro. 16, septiembre-diciembre de 1993, ps. 67 y ss.
204 LAS TEORIAS POSTPOSlTIVISTAS
importantes desarrollos hechos en el campo de la teoria critica y del lla-
mado «derecho alternativo," en países de America Latina, tales come Ar-
gentina, BrasiL, Colombia, México y otros. ' de demarcación. sino también a algwlOs de los otros que Bobbio y Nino
Comprendo que mi opinión respecto de Dworkin, pueda ser entendi-
da como una insólita pedantería, una actitud injustificadamente preten-
ciosa. Pero no se trata de ello. No coincidir con un autor consagrado -lo
que en buena medida significa tanto como no coincidir con la opinión de
mucha gente- no es un pecado tan enorme, si uno intenta explicar sus
razones, si admite la posibilidad de estar equivocado y sobre todo' si su
juicio no implica un intento de desvalorización del criticado, sino tan sólo
una expresión de sus legítimos desacuerdos . En todo caso quiero, !antes
de continuar, dejar redonda y claramente establecido, que las opiniones
políticas de Dworkin me inspiran parciales simpatías y que su empre-
sa intelectual, ' con ' cuyos fundamentos discrepo, ha terminado resultando
muy útil.
2.2. Se disuelve el positivismo (de Nino)
Retomando el hilo expositivo, cabe señalar que Nino termina repro-
chándole a Dworkin que discuta con los positivistas "conceptuaJes",como
si se tratara de positivistas "ideológicos"; que los primeros sólo se, limi-
tan a sostener que identificar ciertas prácticas como derecho, no supone
la necesidad de justificarlas y que, desde el nivel de la descripci6n; icare-
ce de sentido pronunciarse sobre la conveniencia o no de adoptar 'cierta
decisión. Acertarla en cambio con su critica, si condenara el esencialismo
presupuesto en el modo de pensar de los positivistas conceptuales. que
no perciben que los conceptos jurídicos básicos (validez, competencia.
deber. etc) no pueden ser tenidos como correctos (o verdaderos) con in-
dependencia de la ' utilidad que ellos poseen en distintos contextos dis-
cursivos, es decir, con independencia de su justificación por parte :de al-
gún tipo de predicación moral. Debiera, pues. atacarlos, mostrando la
interdependencia de las construcciones conceptuales y normativas :(en el
sentido de morales). ;.
Ya se ha visto que las criticas de Nino tuvieron dos momentos' y que
su propio punto de vista evolucionó, entre el momento lnicial y el :subsi-
guiente. Al principio trató de acoger la virtualidad de algunas de las crí-
ticas de Dworkin, para salvar al positivismo, ar menos en la visión jq ue el
mismo Nino tenía de esa corriente de pensamiento. Con tal finalidad i :forzó
su argumentación en dos aspectos. Por untado, al sostener que, enreali-
dad, el positivismo ideológico carecía de representantes y que sólo Cabria
JUSNATIJRALISMO VERSUS POSITIVlSl.iO
1
JURÍDICO ... 205
incluir en esa postura al primer Radbruch. OsrefsíPlemente. ello no es así.
Muchos positivistas destacados adhieren, no ~ólo al criterio epistémico
enumeran. tales como monismo, estatalismo. jneutralidad, escepticismo
axioló~co,. ~o~pletitud, etc. Por otro la?o, al lsostener qu~ no h~biendo
Dworkin dingtdo correctamente sus criticas, la controversia se dlSolvia.
Sin embargo, mal podía disolverse, cuando qworkin no compartía una
fundamentación ·trascendente del derecho y se, distanciaba, con ello, de
cualquiera de las dos posiciones, objetivista o ¡subjetivista, tradicionales
deljusnaturalismo. La idea de Nino, en ese senpdo, fue eficazmente con-
trovertida por Oenaro Carrió 11 y por Luis Prieto Sancrus 12. En él segun-
do momento de su análisis, Nino no insistió eh la pretendida disolución
de la controversia y sugirió. en cambio, el cadIino que consideraba más
adecuado para Confrontar con un modo de pen.$arlo jurldico, que él mis-
mo acababa de abandonar, ya sin distinciones. !
Lo expuesto hasta. aquí. pone de manifie~o, como he señalado an-
tes, que el tradicional debate entre las corrieptes de pensamiento jus-
filosófico tradicional. carece ya de relevancia e interés. porque ninguna
de ellas en estado "paradigmático" se sostiene. Se producen así. distincio-
nes y subdistinciones, matizaciones y cruces a tlavés de los cuales --como
señala Ost 13_ se regresa siempre a un modelo clásico que permita recons-
truir la unidad ideal del derecho en un punto únipo y supremo. Si ese lugar
ficcional es ocupado en el modelo jusnatura1ist~ por la idea de Dios o de
razón, y en el juspositivista por el de nonna fundamental, desde el cual
se declina la ley como operación deductiva y [ineal, en el de Dworkin,
dice, está reservado a Hércules, " ... ese juez rac~onal, que 'toma los dere-
chos fundamentales en serio'. que domina el '~mperio del derecho', que
se consagra en cada ocasión y partiCUlarmentejen los 'casos dificiles', a
encontrar la 'respuesta correcta' que se impone Su religión, en efecto, es
la unidad del derecho, que él debe fortalecer e~ cada uno de sus juicios:
unidad en el doble sentido de la coherencia nar~tiva que mejor se adapta
al estado pasado y presente del derecho y de I~ jerarquía más satisfacto·
, , . l'
11 CA.RRI6, Genaro, "Una reciente propuesta de coLciliación entre iusnaturalismo
y positivismo jurídico", eD Teorla genera/e de/ diritto. ~:.oblemi e tendenzi altuali, Ed.
di Communitá, Milán, 1983, pI. 361 Y 8S. .
12 PIlIETO SANCHts, Luis. "Cuatro preguntas a propósito de Dworkin", Revista de
Ciencias Sociales de la Universidad de Va/paraíso, Ed~val. Valparaíso, 1993, nro. 38,
,
,:~
ps. 69 y ss. !
13 OST, Ftan~is, "Júpiter. Hércmes y Hennes, tre~ 'modelos de juez", DOJCa. Ali-
cante, 1993, nro. 14, ps. 169 Y ss.
206 LAS TEORÍAS POSTPOSITMSTAS
ria de los principios de moral politica compartidos por la comunidad en
cada momento de su historia" 14.
Lo que precisamente está en crisis, es esa visión del derecho y esa
unidad así reconstruida. En lo que. sigue propondré mis objeciones, su-
mariamente expresadas, tanto a los modelos en análisis cuanto al modo
en que Dworkin presenta sus propios puntos de vista y, subsiguientemente,
haré referencias a las ideas que conciben al derecho como una práctica
discursiva o como una red de comunicaciones especificadas. Ellas pue-
den ofrecer, actualmente, según creo, mejores categorías de análisis para
dar cuenta del fenómeno de la juridicidad.
IV. Los LÍMITES DE LOS
, MODELOS TRADICIONALES
1 . .JusnaturaJismo y juspositivismo;
presupuestos comunes y reduccionismos
1.1. Sobre los presupUestos comunes
Al inicio de este texto aludí a la contimridad epistémica de los mo-
delos tradicionales, influenciados, el primero, por el método demostrati-
vo (como resulta del párrafo de Hobbes citado y, más prolijamente, del
pormenorizado estudio de Bobbio, al que también me he referido antes);
y el segundo, por el método axiomático. El enunciado o conjunto finito
de enunciados cuya verdad, en el primer caso, es auto evidente y en el
segundo, hipotéticamente postulada, es el punto de partida desde el cual
se regula el régimen de admisibílidad, corrección o verdad, de los enun-
ciados derivados. El conjunto de todos los enunciados, constituye un or-
denjernrquico y piramidal. Muchos autores han destacado el isomorfismo
conceptual de ambas tesis y de sus consecuencias. Es el caso de Ftan~ois
Ost que ha tratado la cuestión al menos en dos trabajos (1991) y en el ya
citado anteriormente (1993) 15. En este último, sefiaia: " ... A UDa cascada
de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un
escalonamiento de reglas jerárquicamente derivadas. El movimiento que
anima esta construcción es siempre lineal y unidireccional: si se trata de
apreciar el fundamento de validez de las normas, se ascenderá de la nor-
ma inferior a la norma superior para llegar a la norma fundamental que
14 OST. F.. "Júpiter....... cit., p. 180.
IS OST, F., "Júpiter...''. cit., ps. 174 y .ss.
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO ,.. 207
habilita a la autoridad suprema a crear derecho válido; si se trata, en cam-
bio, de prever la creación de una nueva norma juridica, se tomará el ca-
mino inverso, partiendo de esta primera habilitación para recorrer segui-
damente los siguientes escalones de la jerarquía normativa. Cada norma
se analiza a la vez como aplicación o individualización de la norma supe-
rior y habilitación para el órgano creador de la norma inferior.
"La ordenación lógica de esta construcción enmascara bastante mal,
en nuestra opinión, la teología politica implícita que la inspira. En este
punto, Wemer Kravietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador
(princeps /egibes so/utus) no sería más que la laicización de la suprema
potestas divina, mientras que la articulación de las normas jurídicas posi-
tivas transpondrfa la cascada normativa que, especialmente Santo Tomás,
establece entre lex divina, Jex aeterna, ¡ex naturalis y lex positiva. Por lo
demás, el mismo Kelsen, que jamás ha cesado de reconsiderar el estatus
de la norma fundamental, tenninará por admitir que una norma debe ne-
cesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no sólo de
una hipótesis intelectual. Suponer la norma fundamental significa supo-
ner igualmente la existencia de una 'autoridad imaginaria' que 'quiere'
esa norma. Esto es, sin duda una ficción, pero una ficción necesaria para
la validación positivista de los órdenes jurídicos en vigor. Si se quiere ase-
gurar la unidad y la validez de un sistemajuridico, se hará 'como si' al-
gún ser imaginario le hubiera dado el impulso inicial".
Este modo de percibir el fenómeno jurídico, que la extensa cita trans-
cripta sintetiza con eficacia, tiene, en particular en el caso del positivis-
mo, consecuencias epistemológicas muy fuertes, todas ellas más que cues-
tionables, según mi punto de vista. Implica reducir el derecho a las normas
y el conocimiento de ellas, a una operación deductiva o inductivo-deduc-
tiva, lo que supone la eliminación de todo cálculo finalista. Para decirlo
con una expresión de La Torre 16, el desplazamiento de la tópica y la re-
tórica por el silogismo. Los jueces no ponderan razones o principios, se
limitan a aplicar la ley. Ya se ha visto cuántos problemas conlleva la uti-
lización de un criterio de demarcación tan extremo y cuántas concesio-
nes, en términos de distingos y especificaciones, se han visto precisados
a realizar los representantes de la Escuela, para evitar ciertas aporias. Más
adelante intentaré mostrar que un criterio cognitivo de naturaleza "com-
prensiva", particularmente a partir del denominado "giro linguistico" ope-
rado al interior de esa corriente, resulta insoslayable en el conocimiento
de lo social. Tal criterio, entre otras cosas, pone en crisis la distinción entre
16 LA TORRE. M., "Derecho, .. ", cit.

208 LAS TEOBÍAS POSTPOSITIVISTAS
el mundo del ser y el mundo del deber ser, entre el hecho y el "alor y
permite comprender la función reflexivo-recursiva y por ello co-?stituti-
va, del discurso de saber respecto del objeto sobre el que se despliega.
1.2. Sobre neutralidad e ideología
Otrn de las consecuencias epistemológicas inmediatamente ligada a
lo anterior, es la de la neutralidad del observador y, consecuent~mente,
de la neutralidad de la teoría. El cientffico del derecho podria referirse a
las nonnas -si a ellas se redujera el derecho o realizar previsiones sobre
la conducta futura de los jueces- con imparcialidad y objetividad, sin nin-
guna clase de compromiso axiológico, sin sobredeterminaciones sociales,
históricas, raciales, religiosas, en fm, culturales. Y establecería ~tingos
y clasificaciones, se referiría a las condiciones de aplicación o a la inter-
pretación de las nonnas (cualquiera sea el alcance de la expresión) con
igual prescindencia que la que utiliza cuando se refiere a los mejillones o
a las piedras. Ello, sin pe¡;juicio de que el derecho opera en las socieda-
des modernas como lógica de la vida social y, por tal circunstanc~¡l, orga-
niza el orden, lo legitima y lo reproduce; sistematiza y otorga sentido a
ciertas relaciones entre los hombres: de pl"Oducci6n, de subordipaci6n y
de apropiación de bienes; define la estructura del grupo fam,ili ar, fija el
estatuto legal de la prole, permite cierto tipo de uniones y proWbe otras,
etcétera.
Las teorías críticas han insistido, en todas sus variantes, enla nece-
sidad de integrar al estudio del derecho los elementos provenientes de una
teoría de la ideología que permitiera enfrentar, con mayores elementos
críticos~ las cuestiones que comprometen su objetividad. El juspositivismo
ha hecho tradicionalmente oídos sordos a esta cuestión o en el mejor de
los casos, ha contestado reivindicando el papel que el «método, científi-
co" posee como control externo de cientificidad (corrección, adecuación,
verdad, etc.) de las teorías. Esa posición, como es sabido, es hoy, insoste-
nible. Toda la epistemología postpositivista, desde Lakatos y Kuhn en
adelante, muestra al propio método como teorla en acción; no se conoce
sino desde cierto programa de investigación o paradigma previo~ obje-el
to del conocimiento científico no es el objeto dado en la experiencia, sino
un objeto construido; cada conocimiento particular (cada campo del sa-
ber) determina los protocolos de su propia científicidad; la historia ex-
terna no es ajena a la historia interna de la ciencia; los factores psicológi-
cos derivados de la socialización educativa y de la estructura de un grupo
científico, constituyen elementos intervinientes en el proceso cognitivo.
" ," I
JUSNATURAL1SMO VERSUS POSJTfVTSMO JURíDICO... 209
¡: " !
!
Algunas de estas categorías de análisis y otraslcomo las de "ruptura epis-
temológica" y la de "obstáculo epistemológico" estaban ya en el progra-
ma bachelardiano, y constituyen uoa refutació~ contundente del proyecto
, epistemológico' neopositivista que influye de manera tan notoria en el po-
¡ sitivismo jurídico 17. Cabe todavía evocar la lII}portaocia actual de las co-
)
rrientes no enunciativas del conocimiento, com9 las de Sneed, SteegmulJer
o Moulines, para las cuales las teorías cientifi9as constituyen unos cons-
tructos lógico-metodológicos más unas reglaf de correspondencia, qu.e
incluyen sus propias condiciones de aplicacióp, 10 que significa, en po-
cas palabras, que UD concepto se torna cientiftco al interior de su propia
práctica teórica, que incluye las técnieas de s~ realización.
Como es conocido, el propio Kelsen se o;cupó de manera insistente
de la cuestión ideológica y de las perturbaciolÍes "que ella producía en el
conocimiento. Sin embargo, como me propus, demostrar en una mono-
grafía ya remota 18, su idea era notoriamente insuficiente pues asimilaba
el concepto de *deología al de mentira, al de designio consciente de natu-
raleza falaz, ligado a un interés o a un juicio subjetivo de valor. Con ello,
perdía de vista la cuestión más interesante, vinculada a la distorsión ideo-
lógica como relación imaginaria de los hombre:,s con sus condiciones rea-
les de existencia (Marx); como determinacióh social de la conciencia
(Maoheim); como, efecto de estructura (Alth~sser); y más lejos, como
fuentes de error, que afectan el modo de opel'ali del entendimiento huma-
no (los ídola de,Bacon); y más cerca, comope;cepción y articulación del
i mundo determinada por el lenguaje en tanto proqucto social (Sapir-Whorf).
I En mi opinión, las asunciones metodológiFas del positivismo jurídi-
co, referidas a la neutralidad y la objetividad oel discurso cognitivo, se
:1
:j constituye en una barrera insalvable para perci"ir los elementos que defi-
:1 nen al derecho como discurso del orden y p~a develar los complejos
J,
1 mecanismos ideológicos que a su interior, jue~ como garantía de legi-
I timación y reproducción de dicho (de todo) orfen.
:1 I
i ,
',"
1.3. Sobre los i:educcionismos j "
Para terminar con este apartado, creo ·quetambién se encuentra en
crisis la idea juspositivista que identifica al dertkho sólo como nOITIla y a
!
...~ ~
!
.; !
;
17 CÁ\(COVA, Carlos M., ''Los obsticulos epistemológicos", Revista de Metodolo-
I "
·1 gía de la Universidad de Morón, 1975.
I ~ CÁRcaVA, Carlos M., La idea de ideologla en ,J
~
leoria pura del derecho, Coo-
peradora, Buenos Aires, j 973. "
 LAS TEoRÍAs POSTPOSITlVISTAS
210
esta última, sólo como producto estatal. Tal como lo viene sugiriendo d~sde
las primeras décadas del siglo XX la socio logia del derecho. (E. Ebrlich),
se registran fenómenos sociales que muestran la emergencJ~ de órd~ne.s
alternativos que no funcionan como morales sino como ~roplam~nte J.un-
dicos y que no tienen su origen en la soberania estatal, smo que lmplican
formas de producción normativa paralela. En ciertos supuestos, como
consecuencia de la sobrevivencia de OTdenamientos ancestrales o preco-
lomales que mantienen vigencia frente al derecho estatal y frecuentemente
lo derogan; en otros, como resultado de la eficacia transnacional.izada de
la llamada "Iex mercatoria" que permite a las grandes corporaCIOnes re-
gular sus conflictos a través de si.stemas autonomizados de la auto~idad
de los Estados 19; por último, el fenómeno que algunos han denommado
"pluralismo de tercera generación" y que hace referenc.ia al nacir~:üento
en el seno de comunidades campesinas o de grupos soclales margmales,
de una legalidad alternativa de cal-acterísticas autogestionarias. La cues-
tión ha sido especialmente estudiada en Brasil 10 y recibida con opt~mis­
mo -quizá exagerado a la luz de la experiencia- por sectores que Vleron
en esas prácticas el gennen de un derecho emancipatorio, generador de
relaciones más libres e igualitarias 21 •
La cuestión expuesta. con todo, no se resuelve en el mareo de la tra-
dicional controversia monismo vs . pluralismo juridico, porque ella ha
implicado, por lo general, la recurrencia de una visión reductiva de la
juridicidad que sólo releva sus dimensiones normativas. No se trata de
seguir pensando al derecho como norrnatividad exclusivamente estatal o
como normatividad estatal y paraestatal, al mismo tiempo. Se trata, en
cambio, de pensar al dei-echo no sólo como normatividad. Apelando a la
paciencia del improbable lector, volveré en el capítulo fmal sobre este
asunto.
2. Dworkin yla razón infundada
Las te arias de este· autor, como ya se ha visto, han tenido un consi-
derable impacto y trascendencia y aunque han cosechado muchas expre-
siones laudatorias, no han faltado tampoco las críticas, en algunos casos,
19 Ver LA TORRE, M., "Derecho .. .", cit. _
20 SoUZA SANTOS, Booventura, "The Law of the Oppressed: the ConstructlOO and
Reproduction of Legality in ·Pasargada", Law and Scciety Review, 1977, vol. 12; SOUZA
SANTOS, Boaventurll, O discurso yo poder, Sergio Fabris, Puerro Ale~re, 1988.
21 CÁRCOVA, Carlos M., La opacidad del derecho, Trona, Madnd. 1995.
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURtDlCO. _. 211
implacables. Dice, por ejemplo, Enrique P. Haba: •• ... Lo de Dworkin, si
lo leemos sin cODsideracionesal exitismo académico, no ofrece ni siquie-
ra ese interés de 'curiosidad' que a muchos seduce en unas divagaciones
como las de Rawls. A este último, en todo caso, cabe reconocerle la fuer-
te originalidad -aunque sea vana- de sus planteamientos y, por cierto, un
talento como escolástico. En cambio el éxito de Dworkin desafia cual-
quier explicación en términos de eventuales desarrollos para la teona del
derecho. Lo que él sostiene había sido ya muchas veces planteado y dis-
cutido, sólo que más a fondo (con unas u otras variantes terminológicas),
en numerosos estudios acerca del razonamiento jurídico. ¡Lástima que
ya no tengamos gente como Kelsen o Frank para comentar en serio esas
'seriedades'!" 22.
La filosofía poUtica de nuestro autor ha sido duramente cuestionada
como visión antipluralista, des acompasada con la evolución del derecho
en la sociedad actual y expresiva de un liberalismo pasado de moda 23,
circ~nstancias éstas que descontextualizarían su propuesta metódica, con-
dUCIéndola a un "neocorporativismo judicial", tanto más peligroso, cuan-
to que se proyecta, al mismo tiempo, como corporativismo ideológico 24.
Las orfandades teóricas del pensamiento dworkiano fueron cáusti-
camente sefialadas, también, por Roberto J. Vemengo 25 que ha destacado
su carácter abstracto y "utópico". Palabra, esta última, que Vemengo uti-
liza como sinónimo de arbitrario más que como, digamos, "horizonte de
sentido", definición que suele atribuirse al concepto, cuando se 10 carga
positivamente. En su clitica, evoca la vinculación de las ideas de Dworkin
con ciertos textos canónicos de la tradición platónica, lo que, a su juicio,
pone en dudas la pretensión innovativa de aquéllas. Revela las impré-
cisiones y vaguedades de las categorías empleadas por Dworkin y termi-
na su ensayo diciendo: "Me parece notorio que, de adoptarse, en cuanto
convencido jurista hercúleo, una actitud participativa, interpretativa e 'ín-
tegra' pero 'autoreflexiva', como prerequisito para alcanzar un conocimien-
to verdadero sobre el derecho positivo que sea. la cuestión de la existen-
22 HABA, Enrique P., "Kirchmano sabía meoos ... ¡Pero vio mejor!", Doxa, Alican-
te, 1993, nro. 14, ps. 269 y ss.
23 HUNT, Atan, "Law·s Empire or Legal ImpcriaJism?", en Reading Dworkin Crili-
cal/y, Berg, Nueva York, 1992.
24 CALVO GAJl.cLA, Manuel, Los fimCÚJmentos del método juridico. Una revisión cri-
lica, Tecnos, Madrid, 1994.
25 VERNENGO, Roberro J., '"El derecbo como inrerpretaci6n e integridad", Revista
de Ciencias Sociales de /a Universidad de Va/paraíso, Edeval, Valparaiso, 1993, nro. 38,
ps. JI Y ss.

212 LAS TEORIAS POSTPOSlTIVrSTAS
cia o inexistencia de un conocimiento científico del derecho no puede ·s er
resuelta como cuestión teórica, epistemológica. El asunto queda relegado
a posibles discusiones sobre una mera discrepancia mora.1. Para e}juris~a
de tradición romanista, en cambio, la cuestión de la validez del conOCI-
miento científico del derecho no es asunto moral, o, por lo menos, no lo
es exclusivamente. Sino que, antes del planteo moral se percibe un plan-
teo epistemológico. Son estas discrepancias en el p~nto de p~da las .que,
para juristas de nuestra tradición, hacen tan sugestlvas y tan msostenlbles
a la mayor parte de las tesis que Law s Empire desarrolla con al~~a. e:tI-
cacla retórica"26. Menciono las críticas de Vemengo porque, a mI JWCIO,
apuntan certeramente a las d_ebilidades de fundamentación de Dworkin
y no porque comparta cl espacio teórico desde el que son fonnuladas.
Vemengo parece empcñado, pese a las numerosas e inteligentes nov.eda-
des que su pensamiento contiene, en ser el último sobreviviente -aunque
muy respetable, por cierto- de la especie juspositivista ortodoxa., ya en
franca extinción. : Guest, dIce en elhbro que le ha dedicado, bajo el sutil título de "Ronald
En lo que me concierne, encuentro realmente sorprendente el estilo
expositivo de Dworkin, pese a las conocidas p~uli~dades del ambien~e
cultural al que pertenece, por lo general poco IOchnado al examen teo-
rico y comparado de las cuestiones que estudia. Con un proye~to qu.e
pretende tan alto grado de originalidad y ruptura respecto de las lllVestl-
gaciones precedentes y que avanza sobre aspectos metódicos y episte-
mológicos; relaciones del derecho con la política y con la cuesti~n del
poder (o del orden); caracterizaciones del modelo democrático, etc;, pa-
recerla imprescindible tomar en consideración aunque más DO sea :algún
aspecto, de la vasta, extendida y proficua literatura especializada, produ-
cida en el mundo entero y, además también,- a pocos metros de npestro
autor. ¿Cómo encarar una critica seña al positivismo jurldico, circunscri-
biendo el análisis tan sólo al pensamiento hartiano, por ímportan ~e que
éste sea? Law jo Empire no contiene, que yo recuerde, ni una sola. men-
ción a la obra de Kelsen y al siempre apasionante y multiforme recorrido
que ella describió. ¿Cómo asumir la politicidad del derecho y las cuestio-
nes de fundamentación del orden, sin ligarlos a la evolución de las teo-
rías democráticas de Tocqueville a Sartori, de la Escuela de Frankfurt a
Hanna Arendt, a Bobbio, a Dahrendorf, a Dhal y más cerca de Dworkin,
a Przeworski, Cohen, Elster, etc.? ¿Cómo hacerlo sin unas referencias vin-
culadas a la problemática del poder en Foucault o en Habermas, p)lra no
citar a las corrientes marxistas, a la teoría italiana del uso altema~vo, a
;.
.,' ,:
26 VERNeNOO, R. l , " El derecho ... ", cif.
:1':: :
:1":::: ;
.
•
i
JUSNATURALISMO VERSUS POSITlVI ~MO JUlÚDICO ... 213
las corriente~ oríti~as? ¿Cómo referirse a los akpectos epistémicos, sin to-
mar en conSIderacIón, salvo por las pocas mebciones a Gadamer todo lo
prodUcido por la epistemologia postpositivistk? ¿Cómo no refe;enciar o
tomar en cuenta, el desarrollo actual de las cdrri.entes hermenéuticas? La
c?nsecuencia de este bloqueo, es que Dwo~ · termina construyendo un
dl~C~rsO. idiosincrático., Quizá ·la defInición que ofrece en la p. 413 de la
edI~Ión mglesa de Law s Empíre, sea buena p$eba de ello. Dice: "El im-
peno del derec~o está d~finjdo por la actitud ... (ella) es constructiva: apun-
ta, en el espintu de la Interpretación, a esta~lecer el principio sobre la
práctica, para mostrar el mejor camino a un fu~o mejor, manteniendo la
fe correcta en el pasado". Esta síntesis teórica o es la expresión de una
ingenuidad blindada -y digo ingenuidad, en ~l peor sentido- o su autor
! .
¡, es un fmo ironista y, en realidad, se está riendo de todo el mundo.
Pero tal circunstancia ]]0 conmueve a suÁ panegiristas, sino al COD-
trario. P.or ejemp~o, su colega, amigo y biógrafo intelectual, Stephen
.; .
Dworkin"27 - la traducción castellana del preú(cio y del capitulo primero,
se halla incluida como apéndice, en el nro. 3$ de la revista dirigida por
A~tin Squella y ?e allí cito- que: " ...Sin elnbargo, me parece que la
busqueda de los ongenes, en el caso de Dwo{kin, es infructuosa. Es un
f1lósofo por naturaleza. Por esto quiero decir que va directo al problema,
sin una severa búsqueda de lo dicho por otra.spersonas. Tiene una pro-
funda preocupación por el efecto de la filosofiA. Desea que lo que él dice
sea comprendido y se actúe en consecuencia... Oworkin no es un estudio-
so en el sentido habitual. En los escritos de Dlvorkin 110 aparecen análi-
sis detallados de lo qz:e otros fil6sofos han dlpho ... la mejor manera de
avanzar en su pensaIDJento es escucharle filospfar en penona. En cierto
modo, tiene el estilo de los filósofos ck café d~l conlmenle.. .. " 28 (los des-
tacados son míos). . . ¡
Tampoco Albert Calsamxglia (1992) ahorr~ elogios. Según su opinión
I
Dworkin exhibe unaformaciónjurídica sólida, ~ida a una brillantezfoera
i· de /0 común que le permiten formular distincidnes conceptuales que pro-
ducen la perplejidad o la desorientación del critico [sic]. Sostiene que la
"osadía" de Dworkin ha sido cuestionar al juspositivismo mostrando al
j ,; . derecho como una práctica. social destinada a justificar las decisiones de
1·-:' la autoridad pública. En otros ténninos, parece¡indicar que el mérito fun-
j '. damental de Dwortin resulta de haber percibi<I;o y tematizado la relación
1- .
: 27 GuEST, S., "Ronald· Dworkin", cit.
, ::- 28 GUEST, S.; "Ronald Dworkin", cit., p. 586.
:
o" ,
'
•
214 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS
derecho/poBrica. Éste ha sido su rasgo osado. Tal conclusión, sin en;tb~~,
no deja de sorprender en quien, apenas unos pocos años atrás, habla cntl-
cado acerbamente al movimiento de los Critical Lega] Studies (1989) en
estos términos: " ... Los CLS parecen haber descubierto que realmente existe
una relación entre derech~ y política. Pero, ha negado alguien esta rela-
ción? ¿Llewelyn? l.Kelsen? ¿Hart? ¿Dworkin? La relación entre ambos
es tan reconocida que resulta asombroso considerarlo un descubrimiento".
Dejando de lado que una cuestión es negar o no la relación y otra
muy distinta entenderla como constitutiva y central al despliegue teórico,
lo que llama la atención es que el autor citado, reparta tan inequitati-
vamente sus juicios e incuITa en la contradicción apwltada. Claro que quizá
haya aquí, una explicación de otro tipo. Puede ocurrir que Calsamiglia
comparta el criterio politico de Dworkin y no el que en general expresan
los Criticals. El primero es más bien conservador como se ha visto y,
aunque el juez y el teórico deban buscar la única respuesta correcta basa-
dos en principios liberales, el sentido de dicha búsqueda se orienta a la
jusrificación del orden dado. El segundo, en cambio, es más bien progre-
sivo y transfonnador y muestra al derecho como una fonna paradigmática,
en las sociedades actuales, de discunlo legitimador y reproductor de las
relaciones de poder. Al despojar al derecho de sus ropajes "tecnológicos"
y de su pretendida neutralidad, sea en su dimensión práctica o en su di-
mensión cognitiva, la crUica apuesta a .su transformación progresiva.
He señalado en términos generales mis discrepancias con el modo
en que Dworkin presenta sus conclusiones. Me referiré ahora, 10 más bre-
vemente que me sea posible, a algunas de sus categorías de análisis en
particular.
2.1. Sobre la noción de . "práctica social"
Como se ha visto Dworkin utiliza con frecuencia y de manera in-
tuitiva, esto es, no como ,término definido, la noción de "práctica social".
Ella, sin embargo, tiene una historia teórica que no conviene ignorar.
Corresponde, en sus orígenes, al corpus del pensamiento marxiano, y se
desarrolla en el estructuralismo de los años 70, en particular en la filoso-
fla althusseriana y en la sociología de P. Bourdieu. Remite a una concep-
ción objetiva del desarrollo de la historia y disuelve o relativiza la idea
de sujeto y la de acción, como unidades explicativas de lo social. Las
conductas de los individuos que adquieren el sentido de una práctica de
naturaleza social, están sobredetenninadas por un efecto de estructura, que
resulta de los procesos de socialización a los que ellos están constrelli-
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURIDlCO ... 215
dos, y cuya función primordial se vincula con la reproducción de las re-
laciones de producción y de las esferas del imaginario social, que con tales
relaciones se articula.
Parece bastante obvio, que no es éste el sentido con que Dworkin
e~tá manejando el concepto. Siendo ello así, ¿no habría sido oportuno o
bIen reemplazarlo o bien hacer explicita la eventual refonnulación con
que estaba siendo empleado?
En el trabajo más arriba citado, Vemengo se extraña de que no haya
en Dworkin menciones a las ideas de Carlos Cossio, el conocido jus-
.,. filósofo argentino, padre de la teoria egológica, teoría que hundía sus rafees
.-.
en el pensamiento fenomenológico y existencialista y que hace ya cin-
cuenta años tematizaba, con profundidad y erudición, el papel constituti-
vo de la función judicial y la naturaleza peculiar de su tarea cognoscitiva.
/.
Cossio llamó "pragtognosis" al conocimiento del juez, es decir, conoci-
rruento de protagonista y se apoyaba, como sostiene críticamente Vemengo,
en la versrehen diltheyana. Sin embargo la teoría hermenéutica ha sufri-
. do desde entonces una muy interesante evolución, marcada por lo que se
ha dado en llamar el giro interpretativo (Gadamer) por un lado, y el giro
linguístico (peter Winch, Plimero y D. DavidsoD, más tarde), por el otro.
,- ;',
,. La riqueza de este despliegue tampoco parece interesar mucho a Dworkin.
..' Me referiré brevemente a él, con un doble propósito: i) Poner de mani-
fiesto la necesidad de integrar en el campo de las ciencias sociales los
modelos explicativos con los comprensivos, los que, atenta su recíproca
vi~encia luego de tan prolongada confrontación, reclaman de un compro-
IntSO -como sugiere Bourdieu- para su interactuación productiva. Con ello,
. mostrar también, que el rechazo tradicional de los juspositivistas, respecto
de la comprensión, no es justificado. ii) Poner de manifiesto que el crite-
rio con el que Dworkin trata el tema de la interpretación, no toma en
consideración las cuestiones más interesantes que el desarrollo del pensa-
miento hennenéutico, ha aportado al debate actual de las ciencias sociales.
2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hennenéutico
Como es conocido, Dilthey trabajó la idea de comprens~óD, como
empatía. El investigador debía reproducir el clima de época del fenóme-
no que estudiaba, ponerse en el lugar de los sujetos estudiados. Dado que
los estados mentales reales, producen un resultado objetivable, puede
entenderse al pintor por su escritura y al político por su obra. Esta con-
cepción, tributaria de Heg~l (no hay esencia sin apariencia y viceversa),
,. permite entonces, pasar de la apaüencia a la esencia y comprender a los
' I~ ~
 LAS TEORÍAS POSTPOSITIVISTAS
216
productores, a partir de sus productos. No se trata de buscar leyes univer-
sales del comportanñento humano; comprender es comprender a otro su-
jeto (uo a un objeto); comprender estados psicológicos de otro. .
He aquí el aspecto problemático de esta posición, por qu~ n? to~os
comprenden estados psicológicos del mismo modo. La empaha unplica
intuición y no hay dos intuiciones iguales. Max Webe~ retoma l~:t'~rea,
con un salto hacia la objetividad. Propone sumar a los metodos posluvlstas
en las ciencias sociales, que valora, pero que no le permiten bucear en
las profundidades de la acción, los métodos interpretativos. Pone en el
centro de su sociología no a los hechos, ni a los individuos, sino a las
accio~es que éstos realizan. Ahora bien, las acciones son conductassubje-
tivas con significación, con sentido, y se trata de dar cuenta de él. Constru-
ye, entonces, sus conocidos "tipos ideales" de acción humana, tip~s ra-
cionales de. naturaleza ficticia, que le pennitirán comprender las accIones
reales de los hombres, por comparación de éstas con aquellos tipo~ idea-
les. A través de metodología explicativas y comprensivas, es posibleinter-
pretar la desviación o distancia entre realidad y mod~lo y comprender ~?s
motivos de la acción, los fines pretendidos, etc. La ldea de coroprenslOn
se hace más objetiva, en Weber, pero conserva, aun, datos psicol~gicos.
Importantes novedades en este desarrollo aportará, años más t~de,
Alfred Schutz, con su obra La fenomenología del mundo social, f?dltada
en 1936. Obviamente este autor recibe marcada influencia de Husse~l, pero
rechaza su trascendentalismo intersubjetiva y apela a la idea de "sociali-
zación". Los individuos se constituyen como sujetos en su relación con
los otros sujetos. Cada sujeto posee su propia perspectiva y la perspecti-
va es sólo un escorzo del fenómeno dado. El fenómeno de que se trate,
está constituido por la totalidad de las perspectivas. La sociedad es, así,
la totalidad de las maneras en que los distintos individuos perciben la
sociedad. La tarea del científico es reconstructiva. Debe reconstniir esas
dj~tjntas perspectivas. Cuando lo hace, sin embargo, no actúa desde la
perspectiva de un sujeto cotidiano, actúa como un sujeto cientlfico y sus
instrumentos de observación varían, como varian sus modos de razonar, .
opinar y fundar sus opiniones. Los mundos de vi~a.(posicion~s de ¡sujeto,
en tenninologías más recientes) difieren. La actIVIdad del clentifi,co re-
sulta asi, una construcción de segundo grado, respecto del primef :grado
representado por la vida cotidiana. A través de ella, es preciso. ac~er. a
las perspectivas de los sujetos implicados en el fenómeno que se ~stud~a
(jóvenes, pobres, ciudadanos, jueces, etc). Para ello, es adtnisible fom~l­
.oar métodos cuantitativos y cualitativos; desde encuestas hasta hfstonas
de vida, desde sondeos hasta investigaciones etnográficas. La realidad so-
. I
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIV~SMO JURlDICO...
. 217
!
cíal para Schutz, es una realidad interpretadJel mundo social está inter-
pretado por los sujetos que lo hacen y lo viv~n. Comprender es, en este
contexto, una experiencia calificada. Es positlle
I
advertir no sólo la mano
del otro y el calor que transmite, sino tambitf.-. que ella acaricia.
El momento siguiente de esta periodización -en la que sigo la bri-
llante síntesis .de Federico Schuster 2L está ~.epresentado por la obra de
Peter Winch, especialmente The Idea of a S,?cial Science de 1970, que
supone un intento de comprensivismo lingüi~tico y que introduce a los
científicos sociales al conocimiento del Wittgqnsteio de las ''lnvestigacio-
nes Filosóficas". Para Wincb, comprender es cpmprender una regla, lo que
sólo puede hacerse desde el lenguaje. Es un ¡juego de lenguaje" el que
constituye una totalidad de reglas que brindad sentido a las afinnaciones.
Sentido que está dado, DO sólo por 10 que s~ nombra, sino también por
los usos del lenguaje en una comunidad deteq»inada. El lenguaje es vis-
to, pues, como una construcción social (no hi:-y lenguajes privados).
Las ideas de Schutz combinadas con laf de Winch, muestran a la
socialización como un fenómeno que consiste, básicamente, en la adqui-
sición del lenguaje. Los sujetos se constituyeP como tales, al interior de
un juego de lenguaje. Comprender un lenguaje, implica comprender .u na
forma de vida.:Este giro de la hermenéutica, 4iluye el dato psicológico y
lo objetiva en el lenguaje. En mi opinión, es ~te conjunto de ideas, pre-
sentado aquí de manera fatalmente reductiv~ el que representa mayor
interés para la,teorla jurídica y para una más ¡articulada fundamentación
de sus presupuestos epistémicos. I
El pensamiento de Gadamer es más conOCido entre los juristas teóri-
cos, probablemente por el interés específico cIue siempre se le atribuyó,
en relación con la interpretación de la ley, m~s que con la interpretación
como método general dé conocimiento de lo ~ocial. Para el autor de Ver-
dad y método, la inteIpretación supone un "acuerdo" entre la objetividad
de un texto yla subjetividad de un lector. Am~oscambian al superarse la
tensión inicial; Todo acto de lectura moviliz~ las ideas previas, los pre-
juicios y preconceptos del lector que organizan; un esquema propio, al que
no siempre es posible reducir el texto. A través del proceso interpretativo
es como se teje el acuerdo entre texto y lectok. Gadamer le resta impor-
tancia al ideal comprensivista de ponerse en ~l lugar de} otro; para él, la
compre~ión es int~rpretación. Es conocido o~ debate que acerca de los
alcance.s mterpretatIvos en el campo del derec~o, mantuvo con Habermas.
29 ScRUSTBR, Federico, El oficio de i/flleStigOdOYli FacUltad de Filosofía y Letras,
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995.
I
 218 LAS TEORIAS POSTPOSITIVISTAS
Un esclarecedor análisis de ese debate puede encontrarse en Enrique E.
Mari 30 (1991).
Por último, cabe mencionar el segundo giro lingüístico que ha intro-
ducido Donald Davídson, en su obra Mente, mundo y acción, para quien
la comprensión tiene una dimensión esencialmente pública. Que los con-
tenidos de conciencia sean privados, argumenta, quiere tan sólo signifi-
car, que son propios de un cierto individuo, pero no que resulten inacce-
sibles. Los contenidos de conciencia relevantes para la investigación social,
pueden ser conocidos porque derivan de una relación entre cosas y pala-
bras, aprendida desde la infancia y que nos constituye como sujetos. Al
razonar de este modo, Davidson coloca la experiencia comunicativa, como
experiencia básica. Pero, en su caso, no se trata de una forma hipotetizada
y abstracta de tal experiencia, sino en una forma concreta, socio-cul-
turalmente detenninada.
Lo expuesto hasta aquí, muestra otras líneas del pensamiento herme-
néutico que no se reducen, así, a la mera manipulación de un texto, sino
que remiten a procesos histórico-sociales más complejos, en los que el
papel del lenguaje y la economía de los sentidos, resultan constitutivos.
2.3. Sobre los principios, la integridad y los limites
de la creación judicial
Con mucho acierto, Luis Prieto Sanchís 3\ ha seflalado, que la teoría
del derecho presentada por Dworkin, termina convirtiéndose en una teo-
ría acerca de una cultura jurídica particular, cuyo objetivo no es describir
el sistema de normas y principios, sino justificarlos. Tal justificación se
cumple por medio de la b,6squeda que realiza el intérprete Uuez), de unos
valores morales que ni son el producto de una decisión consensuada, ni
tampoco los derivados de un cálculo pragmático, sino de una idea de jus-
ticia soportada en la primada de los derechos básicos, de los derechos
humanos, definidos éstos desde la perspectiva liberal-individualista, en que
Dworkin se coloca. Los principios así derivados, constituyen un núcJeo
conceptual rígido, que condiciona la adjudicación (aplicación) normativa y
que no es identificable mediante constataciones empíricas, pero que e.x is-
te objetivamente en la sociedad y en las instituciones. El juez dworkiano
(Hércules), es capaz de encontrar esa moral social difusa e implícita y, al
30 MARI, Enrique, "Interpretación de la .ley", en Materiales para una teoría crflí-
ca del derecho, LexisNexis, Buenos Aires, 1996.
31 PRIETO SANCKls, L., "Cuatro preguntas ..... , cit.
:i
JUSNATURALISMO VERSUS POSIT1VISMO JURÍDICO ... 219
mismo tiempo, la única respuesta posible, la única solución adecuada al
caso, mediante el proceso de integridad o integración del derecho, tan
oscuramente conceptual izado por nuestro autor.
Estas ideas, en mi opinión, resultan totalmente antojadizas y, en más
~e un respecto, peligrosas, precisamente desde una perspectiva democrá-
tJca. Los valores de una comunidad no son todos coherentes entre sÍ. La
h!storia ha probado, en un sin número de oportunidades, que se privile-
g~ un~s u ~tros por razones coyunturales, sin que ello implique la pér-
di~ ~~ ldennd~d de. esa comunidad. La posición de Dworkin expresa un
obJetlvlsmo aX101óglco tan radical que, en realidad, sólo es útil para el
modelo ~ue hipotetiza, que ni siquiera es el de las sociedades inglesa o
estadoumdense, como se pretende. Sobre todo en esta última, diversidad
plu:alismo y libertades públicas, han convivido y conviven, COn discrimi~
.~
naCIón, segregación e intolerancia, privilegiándose lUla serie u otra de
manera un tanto circunstancial y espasmódica. '
Los derech?s humanos, por otro lado, son históricos y mutables; por
eso las convenClOnes intemacionales y los pactos celebrados en el marco
..~ de l~ ONU se refieren a Jos de primera, segunda y tercera generación.
Petnficar los contenidos de estos derechos básicos, no sólo es erróneo
desde un punto de vista fáctico, es también políticamente reaccionario.
Los jueces que Dworkin imagina, afortunadamente no existen. Los
reales, suelen construir soluciones jurídicas que, sin ser las únicas posi-
bles, resultan consistentes con los principios fundantes del orden. Claro
que esos principios, que coexisten con las normas, no circulan fantas-
máti~amente por las nubes de Úbeda. En las democracias contemporáneas,
adqUIeren consagración positiva, con el carácter de garantías fundamen-
tales,. en constituciones relativamente rígidas. Ciertamente, los jueces
despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del derecho, por
todas las razones que se repiten desde hace tantos años (la nonna es un
marco abierto de posibilidades, los lenguajes son vagos y ambiguos, los
métodos interpretativos están "cargados", los intérpretes no realizan una
actividad mecánica ni neutral, etc.). Sin embargo, esa actividad no es
solipsística; está situada, contextualizada. Ella opera, sobredetenninada
i) por marcos específicos producidos al interior de una subcultura de gru_
po (la de los jueces y la de los juristas que se refieren a la labor de los
jueces y a .la aplicación del derecho. Habermas ha llamado a esto, el lagos
deontológtco, por oposición al lagos teleológico), y ii) mucho más fun-
damentalmente aun, por un conjunto de prccedimientos, técnicas, meca-
nismos argumentativos y criterios de fundamentación, que están positiva-
mente establecidos y que constituyen lo que Ost llama la "legitimidad
220 LAS 'TEORíAS POSTPOSITIVISTAS
procedimental" del derecho. Esos dispositivos representan adquisiciones
histórico-positivas de la socialidad que no conviene olvidar, por otra;par-
te, frente al peligro de' los desbarres decisionistas, tan frecuentes y ame-
nazadores, en estas horas.
La actividad creativa de los jueces es una actividad contl'Oladapor
los principios positivos de naturaleza garantista que, en las sociedades
democráticas actuales, se encuentran consagrados constitucionalmente:' Esa
circunstancia le permite hablar a Massimo La Torre 32 de un tránsito del
Estado de Derecho al Estado Constitucional, en el que las leyes se subor-
dinan a los principios constitucionales y los jueces también , Dice en: este
respecto Luigi Ferrajoli: " ... La sujeción del juez a la ley ya no es como
en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera
fuera su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, co-
herente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la
validez, ya no eS un dogma ligado a la mera existen cía formal de la ley,
sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su
significado con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siem-
pre remitida a la valoración del juez")3. Éste no podrá considerar a ia ley
en forma acritica o incondicionada, sino someterla a lajerarquía co~titu­
cionaI, garantizando así los derechos fundamentales en ella consagrados.
Allí radica, sustancialmente, el fundamento de legitimidad de la jur~sdic­
ción. Una legitimación no equiparable a la que proviene de la representa-
ción política, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que concierne a la
tutela de la intangibilidad de los derechos fundamentales consagrados.
Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta
. la democracia sustancial -afirma Ferrajoli- están garantizados a todos y
a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, a partir
de la función atribuida a los jueces, es que éstos ostentan su propia' legi-
timación democrática. J'
Los principios constitucionales, tal como se los entiende
e este
contexto, son construcciones históricas incorporadas al Estado de Dere-
cho y al funcionamiento de una sociedad democrática. Ninguna decisión,
por mayoritaria que fuere, podría abrogarlos, salvo a través de los gene-
ralmente complejos procedimientos de reforma constitucional, que $tipo-
nen amplia discusión y participación calificada de la ciudadanía.. La ig-
norancia, preterición o suspens'ión sine die, de dichos principios, proyenga
32 LA TOAAE, M., "Derecho ... ", cit.
33 FERRAJOLl, Luigi, "El derecho como sistema de garantias", Revista Guatema/leed
de CIencias Peno les, 1994, año lIJ. nro. 5.
JUSNATURAUSMO VERSUS POSITrvl~MO JURiorco... 221
i
del 6rgano que' provenga, carece de legitimid~. Los derechos fundamen-
tales n~ son valores irunutables ni transhistórieos. sino adquisiciones hu-
manas lficorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad que el
modelo democrático y la forma histórica del Estado de Derecho inv~lucran.
~oner en crisis su jerarquía normativa, imPlicri . tanto como poner en crio-
SJS aquel pacto.
Estos criterjos, reivindican el papel de lo~principjos, tanto como el
papel ce~tral y ,~nstitutivo de la decisi6n judiFial, pero, con un carácter
y contemdo, radicalmente diverso del sustenta\:!o por Dworkin. .
Muchas. más ~uestiones seria menester co~entar respecto de su obra.,
pero resl!llta ImpOSIble hacerlo en el marco natúralmente restricto de este
tr~bajo. , I:I~ i?tentado mostrar que el debate tradi~iona!. entre jusnaturalismo
y JUSpOSJtlvlsmo es ya, un debate superado. !le tratado de exponer mis
propios puntos de vista, al criticar y confronU\f los modelos tradiciona-
~e~? tanto como las ideas de Dworkilil, y he dij;ho y ratifico, que a este
ultimo, debe reconocérsele el enorme mérito d~ haber puesto en la agen-
da de los jusfilósofos, un conjunto de probfemáticas que, conocidas y tra-
tadas desde hace décadas por las ciencias soci~les en general, no habían
conseguido, sin embargo, Cóncitar la aten,ción ~e aquéllos.
Deseo terminar estos comentarios, con utia breve referencia a otra
perspectiva acerca del derecho, que sólo podrélinsinuar, pero con la que
explicito mi posición respecto de los temas hásta ~quf debatidos, en el
siguiente .Y último apartado. I
J
V. EL DERECHO COMO FORMACIÓN orSCURSJVA i,
I
Frente a las visiones reduccionistas del d~recho que más lllTiba se
han criticado, Franyois Ost 34 plantea un intere~ante juego de metáforas.
en
Al modelo de derecho y juez, representado por j~piter. ese centro del cual
toda validez se declina, Dworkin oponía un Hércules peculiar, vecino al
del realismo, qu~ cargaba sobre sus poderosas espaldas al mundo y que
era ca~az de realizar todas las tareas. Ost, en c~bio, piensa al derecho
con la IDlagen de Hermes que es -según dice- dios de la comunicación y
de la circulación; dios de la intermediación, per~onaje modesto en 'el ofi-
cio de representante y portavoz, que es olvidadQ, en beneficio de la ccnti-
nuidad del juego. He aquí la clave, una clave q~e él llama lúdica, que le
permite sugerir: ·," ... ¿No es tiempo de pensar la lcomPlejidad del derecho
1,
'' 34 OST, F. , "Júpiter... " , cit I
. I
!
«
222 LAS TEORIAS POSTPOSITIVISTAS
a partir de ella misma y no como enmienda y complicación de los mo-
delos simples? ¿No es tiempo de pensar al derecho como circulación
incesante de sentido, más que como discurso de verdad? ¿No es tiempo
de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre
la escena jurídica y contribuyen cada uno a su manera, a 'aplicar el De-
recho'? .. Es en la teoría de un derecho múltiple en la que habría que fi-
jarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía.
Habria que llegar a mostrar cómo el orden jurfdico se nutre del desor-
den periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habría
que pensar una autonomia que sea al mismo tiempo heteronomfa. Ha-
brla que añadir aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia.
En una palabra, es en la teoría del derecho como circulación de sentido
en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni
el legislador, tiene privilegio ... La circulación del sentido jurídico opera
en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender
acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá todavía después
de ellos".
El derecho aparece, así, como un campo .de sentido, en el que se
relacionan multiplicidad de poderes y de actoTes con roles diversificados.
Rennes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra
(dialécticamente) o en una y en otra (paradojalmente). Herrnes remite a
la idea de red, a la idea, más actual, de una base de datos. El código que
la constituye, dice el autor'belga, no está en una causalidad exterior (como
la infraestructura económica de la vulgata marxista), sino en la ley de
circulación del discurso, que se articula entre la regla (que no es entera-
mente normativa) y el hecho (que no es enteramente fáctico), entre el orden
y el desorden, entre la letra y el espíritu.
Las muy sugerentes ideas de Ost, poseen notorios puntos de contac-
to con criterios que hace ya unos cuantos años, había planteado la Teoría
Crítica de Buenos Aires 35 .
Ante la aparentemente irreductible dicotomia de las teorías en uso,
entre nonnativismo y facticismo, sustentamos la tesis que el Derecho debía
de ser entendido como discurso, con el significado que los lingüistas atri-
buían a esta expresión, esto es, como proceso social de producción de
sentido. Como una práctica social (en el sentido expuesto en IV, 2.1) dis-
35 ef. RUlz, Alicia E. c.; "Aspectos ideológicos de) discurso jurídico", en Male-
. ria/es para UIUl Teorla crítica del derecho, Abe1edo--Perrot, Buenos Aires. 1991; EN-
TaMAN, Ricardo, "Discurso jurídico y organización del poder''; en MARi, E . el al., Ma-
teriales para una ten ría critica del derecho , Abeledo-Perrol, Buenos Aires. 1991 .
.!
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURÍDICO ... 223
cursiva, que era más que palabras, que era también comportamientos,
símbolos, conocimientos. Que era al mismo tiempo, lo que la ley manda,
los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran,
los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios cri-
tican; y, además, lo que a nivel de los súbditos opera como sistema de
representaciones.
Básicamente, distinguiamos tres niveles en la estructura del discur-
so jurídico. El primero constituido por las normas, el segundo por las in-
terpretaciones "técnicas" acerca de las normas, es decir, las que realiza-
ban los "operadores del derecho", paradigmáticamente los jueces, pero
también los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como
los martilleros, procuradores, practicones, etc. Por último, el de los súb-
ditos, en el que se condensan con mayor eficacia, los elementos imagina-
rios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho.
Estos niveles pueden distinguirse sólo con intención analítica, no son
"lugares" ni momentos definidos, sino instancias de producción de senti-
dos que se interceptan y reconstituyen, condensándose circunstancialmente
en una decisión judicial, en una ley sancionada, en un contrato o en cual-
quier otro producto jurfdico, para transformarse inmediatamente en nue-
va fuente de sentido.
Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los estándares nor-
mativos que con frecuencia adolecen de anemia semántica (mujer hones-
ta; buen padre de familia; debidos cuidados, etc.) incorporan sentido a esas
expresiones; sentidos que, naturalmente, son mutables e históricos y, por
serlo, dotan de relativa estabilidad a las leyes. La complicada operación
que entonces cumplen, tiene dimensiones cognitivas y volitivas, pero di-
mensiones siempre sociales. De tal manera, los alcances .interpretativos
que operacionalicen, tendrán en cuenta otros fallos, opiniones doctrinarias,
dichos y afirmaciones de las partes y sus letrados. Pero ¿estarán ausentes
sus lecturas filosóficas o psicoanalíticas, las opiniones en estado práctico
que circulan en los mass media, la discusión con su cónyuge o con sus
hijos sobre el tema, el criterio de sus amigos íntimos? Pensamos que no .
. Que toda interpretación es social (cf. Schutz, Winch, Davidson, antes
mencionados) y que las nonnas y las reglas, en tanto producto lingüístico,
adquieren sentido no s610 por 10 que nombran, sino también por el uso
social que tienen atribuido. Como sostenía el Wittgenstein de "Investiga-
ciones Filosóficas", el lenguaje es una construcción social y nos move-
mos al interior del lenguaje como al interior de una construcción social.
Por eso no hay lenguajes privados. Los sentidos circulan, constituyendo
una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro único de

224 LAS TEORIAS POSTPOSITIVlSTAS
producción, sino "posiciones" más o menos est~tégicas. por su ~f1uen­
cía, medida ésta, siempre, en ·t érminos circunstancIales e mtercambll\~les.
Esa circulación de los sentidos es la que establece la complC?Jldad
epistemológica que Danilo Zolo ha cara?terizado como un fenómeno de
circularidad cognitiva de los agentes (o Slstemas) que se han vuelto:pons-
cien tes del dato que su propia presencia produce. Ellos, no puedea. neu-
tralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente, en ~I
campo que a través de eUa pretenden "aprehender". Expresa el auwr C~­
tado: " ...Los agentes pueden tener en cuenta críticamente -esto es, reflexl-
vamente- la situación de circularidad en que se encuentran, pero no pue-
den desprenderse de su propia perspectiva histórica y so~i~l .o li~erarse
de las desviaciones de la comunidad científica, cultura o cIvillzaclon a la
que pertenecen y que influye en su percepción de. si ~smos. No pu~e~
conocerse objetivamente, pero tampoco pueden., SIqUIera, conocer obJeti-
vamente su medio ambiente, dado que ellos mismos lo alteran al proyec-
tar en él sus propias inclinaciones cuando interactúan con él, haciéndolo
objeto de su cognición" 36 (1994). . . . ' . pensamiento socio-filosófico contemporáneo.iNo sólo porque ha diseña~
Una concepción del derecho que lo muestra co":,o prac~lca soc~al
discursiva tal como se ha insinuado más arriba, penrute exphcat mejor
ciertos pr¿blemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de' algu-
nos otms. que aparecen como típicas demandas de realidad, a la qu.e al-
gunos prestigiosos juristas tratan hoy, como pmpias de la postmodemldad.
Pienso aqui, en la preocupación por un derecho más fleXIble (André Jean
Arnaud), más reflexivo (Günther Teubner), más poroso y plural :(Boa-
ventura de Souza Santos). ' :
Pennite rescatar la normatividad, sin hipertrofiar su papel; la auto-
producción operacional del d~recho; sin reducirlo .a ~eras predicciones
de -los jueces; incorporar las dlffienslOnes de la sOClal~dad y co~ ~llo, .l~s
cuestiones de la ideología y el poder, tanto como las de la legttunaclOn
sustancial, sin abandonar la especificidad teórica que le es propia.
El derecho como fenómeno positivo, histórico. público, social, sólo
puede ser relev~do eficazmente desde una teoria capaz de ser, a1 ;mismo
tiempo. Ínterdisciplinaria y sistémica; capaz de dar cuenta, parade.c~rlo
en clave luhmanniana, de la clausura operacional y de la apertura cogmbva.
36 ZoLO. Oanilo, Democracia y complejidad. Un e,qoque, Nueva Visión;. Buenos
Aires, 1994.
-
.~
I
'.~
Ij.
CAPfTULO XV l·
1I
HABERMAS: LA VAlJIDEZ
COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA
I
l. ITINERARIO ~TELEcruAL y PRESUl'UESTOSJooRlCOS
Jürgen Hilbermas ocupa un lugar de prijvilegio en el escenario del
do una teoría que aspira al mismo tiempo a i explicar y fundamentar la
sociedad; no sólo porque esa teoría luce el ~o de complejidad y mul-
tidimensionalidad requerida hoy por el objeth sobre el cual versa; tam-
bién .~rque en su fac~a,. el autor ha exhibi~o un sorp:endente nivel de
erudiCIón y un¡l presencIa mtelectual pennanente y gravltante en los gran-
des debates morales y poUticos del fm del milenio.
Por sus características, no resulta fáeil él'ieasiUarlo. ¿Filósofo, soció-
logo, jurista, antropólogo, lingüista, polit610go? En todas ésas y segura-
mente en otras formas del pensamiento estil#ado, nuestro autor se mue-
ve con soltura. Ello ha aportado un nivel de densidad y de sofisticación a
su teorla de la "acción comunicativa", decididéÍmente inusuaIes. Sólo com-
parable, quizás, con el que se atribuye a la teoría sistémica de Nicklas
Luhmann, su contemporáneo. su amigo, su contendiente y, junto con Karl
Otto Apel, aunque de manera ' muy distinta, quien más ha influido en su
pensamiento. . . l. .
El itinerario que Habermas reoorre en sUformac16n y desarrollo fi-
losófico, mueStran la diversidad de aportes q~~, finalmente, logró articu-
lar para la forinulación de una perspectiva prppia y original.
*
. Nacido en 1929, recibe en primer término las enseñanzas del pensa-
mi ento clásico alemán (Kant, Fiebte, Hegel) la "cargada" influencia de
época de Heidegger. Guiado por S1!l interés enl Freud y en Marx. se acerca
a la denominada Escuela de Frankfurt y abreva en la obra de Horkheimer,
Marcuse, Benjamin y en particular de Ado~o, con quien mantiene una
. j
!
226 LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS
relación personal más .e strecha. Al mismo tiempo, se interesa por los de-
sarrollos de la filosofía analítica y la filosofía del lenguaje y por la teoría
política de la democracia. Comparte con sus maestros, una visión critica
acerca de la ciencia social positivista, tanto desde el punto de vista episte-
mológico como desde el punto de vista político, denunciando la falacia
de su pretendida neutralidad y afirmando la necesidad de construir una
ciencia social emancipadora, en el sentido del proyecto marxiano. Sin
embargo, aunque coincide con las criticas de Frankfurt a la emergencia
de un modelo socio teenocrático anti-humanista, basado en lógicas instru-
mentales y en una cultura de masas manipuladora y alienante, rechaza el
radical escepticismo de la "dialéctica negativa" y 'comienza la tarea de
estudiar las condiciones de posibilidad y los fundamentos que permitan
tomar realizativas las "promesas incumplidas" de una modernidad que
debe pensarse como "proyecto inacabado". Para ello será preciso, sostie-
ne, encontrar un concepto de razón más amplio que el de la sociedad tecno-
burocrática, más universal y completo, que implique al mismo tiempo una
praxis política liberadora.
Con el propósito de desarrollar una teoría de la racionalidad de ese
tipo, Habermas cree necesaria la cooperación de todas las ciencias socia-
les, la utilización de criterios metódicos multi y transdisciplinarios y el
reapropiamiento crítico, del proyecto de la ilustración. Ese reapropiamiento
critico implica no desconocer las condenas de los pensadores de Frankfurt
respecto de lo que definen como un nuevo modo de la barbarie Oas gran-
des guerras, los holocaustos nucleares, la alienación producida por la
cultura de masas, la autonomización perversa de las burocracias y del
mercado), no supone dejar de lado los impulsos emancipatorios del mar-
xismo, pero sí demanda fundar una nueva racionalidad que permita re-
construir los presupuestos institucionales y normativos de una "dimensión
pública de la razón", c'omo propusiera Kant. La teoría, por tanto debe, al
mismo tiempo, ser reconstructiva, crítica y normativa, enlazando instru-
mentalidad y deliberación orientada al consenso: acciÓn estratégica y
acción comunicativa.
Sus ideas habrán de adquirir concreción modélica en 1981, con la
publicación de su Teoría de la acción comunicativa, pero a ese trabajo de
madurez llega a traves' de numerosos libros, ensayos y al1ículos. Una ta-
rea muy vasta en la cual sus posturas definitivas se .van componiendo,
como en un complicado puzzle, poco a poco, a través de un complejo
proceso de adquisición y autocorrección pem1anentes. Antes de entrar en
el análisis central de estas notas, que refieren a la cuestión de la validez,
convendrá hacer una brevísima referencia a los hitos principales de su obra.
HABERMAS: LA VALroEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 227
En sus primeros textos (Teoría y crEtiea de la opinión pública [1962],
Teoría y praxis [1963]) fonm¡]a una . critica ideológica del pensamiento
burgués desde una impronta marxista, pero procurando desembarazarse
de ciertos presupuestos que, a su juicio, resultan ya inadecuados para el
análisis del capitalismo maduro.
Conocimiento e interés (1968) despliega la tesis de que la noción de
"competencia comunicativa" constituye la base para una comprensión de
lo social orientada a la emancipación. El conocimiento -explica- está
guiado por algún interés. A través del conocimiento nos apropiamos de la
naturaleza para servirnos de ella. Nuestra acción atiende a fines, a cálcu-
los, es una acción instrumental. Sin embargo, como toda actividad social,
debe expresar su sentido y lo hace a través del lenguaje en cuyo seno,
afirma siguiendo a Benjamín, a Harendt y a otras tradiciones intelectua-
les, se alojan las condiciones de posibilidad de la razÓn.
AlIado del interés instrumental sustentado en el conocimiento de las
. ciencias empírico-analfticas, existe también un interés práctico que con-
siste en entender el significado de la experiencia humana y que se apoya
en el conocimiento de las ciencias histórico-hermenéuticas. Pero también
es posible, añade, reconocer un interés emancipatorio. Éste se basa en el
conocirnlento que brinda la autorreflexi6n, acerca de la realidad de la
dominación social. La dominación es "opaca", se inviste como naturale-
za ocultando su condición de artificio, esto es, de pura creación humana.
La liberación se alcanza, cuando es posible dar cuenta del artificio, deve-
larlo. El interés emancipatorio consiste en el rechazo del irracionalismo
individual y de la injusticia social. Desmontar los mecanismos que ocul-
tan uno y otra, posee potencia transformadora.
En estas ideas se encuentran claramente inscriptas, las influencias de
Freud y su teoría del inconsciente y de Marx. y su teoría de la ideología
como falsa conciencia.
En Crisis de legitimación en el capitalismo tardio (1973) denuncia
las contradicciones de la socialdemocracia en cuanto en ese modelo so-
cietal la decisión política se autonomiza de la voluntad de los ciudadanos
para ser producida por los mecanismos sistémicos de la adrninistración y
el mercado. La legitimación no se alcanza en tales circunstancias, porque
la acción ~stratégica orientada por finalidades individuales y egoístas,
termina por colonizarla y subordinarla. Ya aquí, el paradigma productivista
del marxismo, comienza a ser desplazado por el nuevo paradigma co.mu-
nicativo. A la noción de trabajo habrá de agregarse la de interacción, que
abarca otras dimensiones de la socialidad, productoras también de senti-
do. De un sentido que aspira a la comunicación intersubjetiva en el espa- .
228 LAS TEORÍAS POSTPOSlTfVISTAS
cio público, liberado de coacciones. Por cierto, el espacio público de la
comunicación liberado de coacciones, opera en Habermas como horizon-·
te de sentido, en una perspectiva reconstructiva. Él no ignora sino que, al
contrario. señala y critica, la multiplicidad de mecanismos de hegemorua
y dominación social que, en la práctica, lo estructuran.
La reconstrucción del materialismo histórico (1976) le pennite de-
sembarazarse definitivamente del paradigm.a productivista y, apoyadQ fun-
damentalmente en Kohlberg, pero también en Gehlen, dos destacados
antropólogos, diseñar su concepción comunicativa de la evolución de la
sociedad humana.
n. LA VALIDEZ COMO LEGITIMIDAD EN LA CONCEPCIÓN COMUNICATIVA
Y EN EL MODELO DE UNA POLlUCA DELIBERATIVA
1. La producción de legitimidad
La Teoría de la Acción Comunicativa, es preciso señalarlo con Clari-
dad previo a intentar su esbozo, es una concepción moderna y eurocéntrica
del modo de existencia de la sociedad actual y de Su evolución. Habermas
.está pensando en la sociedad occidental "avanzada". para decirlo de modo
preciso. Está pensando en las poliarquías de R. Dhal, en el capitalismo
maduro, con instituciones democráticas que, cualesquiera sean sus!défi-
cits, funcionan con cierto nivel de eficacia y apego a las reglas. En de-
mocracias que se reconocen a si mismas como sociedades pluralistas,
interraciales e interreligiosas )' que enfrentan una crucial dialéctica ,entre
particularismo y universalismo, en la que, consistente con sus premisas
generales, él juega sus cartas a favor ' de este último. Aunque, con la
inocultable y nada superficial debilidad de hacerlo desde la perspectiva
de su propio "mundo de vida". desde la perspectiva de su "cultura situa-
da", en un universo cruelmente fragmentado, desgarrado por conflictos
étnicos, raciales, religiosos y de género, entre otros, que no podrán supe-
rarse con "guerras justas", sino con reconocimientos recíprocos que im-
porten, ante todo, producción de respeto por 10 diferente y producción
colectiva de equidad y justicia distributiva.
Volviendo a sus ideas. Se trata de advertir, he aquí lo nuclear de su
posición. que la sociedad contemporánea no expresa s610 una racionali-
dad instrumental, expresa también una racionalidad comunicativa', que
demanda diálogo y buenas razOnes para admitir y ftlOdamentar ciertas
prácticas institucionalizadas. Por cierto que subsisten los riesgos, cada vez
:! HABERMAS; LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSrvA 229
;1
·.¡1 más amenazadores, de que el mun,do de vida seÍi colonizado por los siste-
mas, que la moro -para subrayarlo en ténnino:s particulares- sea defini-
da por el mercado: Fre.nte a tales ~esgos, Habe~as ~nna el valor e~anci­
patorío de la critica deconstructtva, de la denunCIa de 'los mecanIsmos
expoliatorios, en el despliege deliberativo de lri.' interacción pues, atllma.,
! - la realidad se construye como sentido en el intercambio dialógico. "La
utilización del lenguaje dirigida al entendimie~to constituye el modo ori-
:1 ginal de su uso [...1respecto del cual las utiliz!\ciones instrumentales son
'. parasitarias". ¡.
'1 Dado que con el lenguaje también seen~ña, sólo ciertas condicio-
nes específicas,'que operan como presupuestos. de validez de la comuni-
I
cación, conducen a la verdad por consenso. Cofuprensibilidad, veracidad,
.1
i rectitud, valor ilocutivo de lo que se dice, caracterizan lo que el autor
denomina la "situación ideal de diálogo", que d~be entenderse como cons-
;!
trucción heurística, de naturaleza contrafáctic4. Este concepto, como el
de la denominada "posición original" de J. RawIs en su Teoria de la jus-
ticia, ofrece variados argumentos a los criti.;J de cada uno. Muchos de
esos argumentos pueden resultar valederos, pdr-o los más, están basados
-¡ en el equivoco de suponer que los autores pret~nden describir alguna rea-
:¡ lidad fáctica. En el caso de Habermas, se trata!de pensarlas como condi-
-.! ciones trascendentales, ínsitas en la naturaleza misma de la comunicación
) humana, que permiten aprehender por compar4ción, el rango de aquellas
situaciones que reclaman para si justificaci6n ¡racional. El método, aun-
que más complejo, se asemeja al empleado pdr Max Weber al caracteri-
zar y emplear cognitivamente la noción de "ti~os ideales".
La desaparición de las garantías metasocÍllles por una parte y la pro-
gresiva diferenciación de distintos ámbitos espechializados y autonomizados
de la interacción (economía, política, arte, derecho, moral, etc.), por la
otra., construyen diversas concepciones de vi~y una moral postconven-
cional, que no se basa en convenciones aceptadas, sino que exige argu-
mentos y razones (Kolhberg). El principio de~ discurso, en los términos
del autor, teoriza los mecanismos cOIDunicac~onales que hacen posible
extraer del intercambio de argumentos y razones, la validez o,legitimidad
.i
I ~ de la acción social considerada. Lo hace al se6alar cuáles son las condi-
ciones de la así llamada "situación ideal de d~álogo": los interlocutores
deberán gozar de una situación igualituia libre de coacciones, poseer
!¡ ~, equivalente competencia lingüistica, idéntica ¡capacidad para introducir
temas ~e la agenda, ~ctuar orientados al consento, resp~tar la fuerza il?cu-
.1
:! cionana de lo que dicen y aceptar la regla de l~ mayona como sucedaneo
del consenso, duando éste no pueda ser alcan ado en tiempo propio. La
.1 1
. ¡
I ·~ t
 230 LAS TEORiAS POSTPOS1TIVISTAS
acción comunicativa coordina nuestras acciones más allá del interés y la
coacción, porque los hablantes prestan su consentimiento en tanto parti-
cipantes libres de un intercambio argumentativo basado en razones . "Sólo
son válidas aquellas nonnas en que todos los afectados puedan consentir
como participantes en un diálogo racional". Esta regla que Habennas pro-
pone tanto para la moralidad pública como para la decisión política, tiene
su expresión específicá en el campo del derecho, según lo veremos más
adelante.
Fue Max Weber quien acuñó una expresión que ha tenido fortuna en
la teoría política y social., cuando caracterizó a la "foIma poder", construida
por la modernidad, como un orden desencantado. Esto es, un fundamen-
to de la sociedad que no se apoyaba ya en la idea de Dios, naturaleza o
razón, que había abandonado toda garantia melasocial y que sólo podía
encontrar justificación, según su punto de vista, en su propia perfomance,
es decir, en la eficacia de los principios de racionalidad instrumental que
~r la animaban. Habermas reprocha a esta visión y al positivismo que la
hereda, no comprender que la integración social (el pacto de socialidad)
~ ..
IV1" requiere no sólo de mecanismos sistémicos que proceden según una lógi-
1- ca propia, autopoiétíca, en términos de Luhmann, reproduciendo socie-
1i dad a través de la eficacia y funcionalidad de las relaciones, sino también
l .: de mecanismos comunicativos, a través de los cuales se alcanza la auto-
comprensión moral de la interacción, para compartir un mundo de vida
constituido por valores como "justo", "bueno" o "verdadero".
2. Legitimidad y política deliberativa
En las sociedades democráticas avanzadas, las prácticas poHticas
institucionalizadas, aunque no coincidan exactamente con los presupues-
tos habermasianos, recogen parte considerable del denominado "princi-
pio del discurso". Los presupuestos de lo que ha descripto como condi-
ciones ideales de diáldgo, adquieren consagración positiva en los diseños
constitucionales que consagran un sistema de garantías fundamentales,
cuyo núcleo lo constÜuyen los "derechos humanos" y su expansión his-
tórica (libertades negativas, derechos económico-sociales, derechos am-
bientales, de las generaciones futuras, etc.) y juegan coordinadamente con
la materialización del "espacio público de la comunicación", un espacio
descentrado, que nadie puede intentar monopolizar, sin quebrantar la re-
gla de juego democrát,íca. Todo lo cual, supone un sistema de libertades
básicas, formación de la voluntad política a través del consenso o la regla
de la mayoría y acceso franco e ilimitado a la infonnación.
HABERMAS; LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 231
Al garantizar formas generalizadas de participación de la ciudadania
en el discurso público, las decisiones se dotan de validez fOlma] pero tam-
bién de validez racionaVmaterial. El principio del discurso opera como
democratizador y legitimador. Una vez más, es ésta 1ma perspectiva recons-
tructiva. La realidad -<!omo dice José María Mardones (1994)- es menos
elegante, menos limpia y más dolorosa. Sin embargo, la razón y sus astu-
cias, también se juegan en la historia. El principio del discurso es pro-
cedimental, intersubjetivo y basado en el diálogo público reflexivo. No
hay en las tesis de Habermas ningún parentesco con las "filosofías de la
conciencia" (rational choice), vertiente que rechaza en forma explícita.
El carácter comunicativo de la legitimidad se construye mediante la cir-
culación del sentido, en una sociedad descentrada y pluralista. El autor
recoge el aporte de Bobbio para distinguir y caracterizar a la democracia
respecto del autoritarismo. Se trata de saber quién toma las decisiones y
qué procedimientos utiliza. Es posible encontrar allí, en esa concepción
minimalista de naturaleza procedimental. el núCleo de una política deli-
""
:-~ berativa. También es posible encontrarlo en las condiciones que describe
R. Dahl Y que coinciden con las de Habermas: esfera pública, opinión
pública, espacio público de la comunicación, he aqui lo medular de una
política basada en la deliberación y en las buenas razones.
Con estas ideas fundamentales, nuestro autor entiende que su cons-
trucción sintetiza y al mismo tiempo supera, las tesis de los otros dos
.., modelos vigentes, el liberalismo y el comunitarismo. El primero, sólo
percibe como fundamento de la formación de la voluntad democrática un
compromiso de intereses, protegido por las garantías negativas, que su-
pone el funcionamiento del Estado de Derecho. En el extremo opuesto,
el segundo afirma un proceso de autocomprensión y reconocimiento éti-
co, mediante el cual los miembros de una comunidad solidaria, de carác-
ter cuasi natural, se tornan conscientes de su recíproca dependencia y la
ejercen con la voluntad de lograr una asociación de ciudadanos libres e
iguales.
Si la concepción liberal está fundada en el egoísmo posesivo y la
lógica del mercado, la concepción comunitarista supone un utópico estre-
chamiento ético del proceso político, que excluye toda acción no altruis-
:~­ ta. El modelo de una política deliberativa, se basa tanto en negociaciones
- -~
como en discursos de autoentedendimiento. En acción estratégica y en
acción comunicativa. No pone tanto énfasis en la conCiencia ciudadana,
cuanto en los procedimientos estatuidos. Afirma una intersubjetividad de
orden superior, representada por el espacio público de la comunicación,
en el que se entrecruzan discursos institucionales con otros que se gene-
, 232 LAS TEOruAS POSTPOSITIVISTAS
I ran en el seno de la sociedad civil. Comunicaciones exentas de sujeto que
inducen una formación más o menos racional de la opinión y de la deci-
sión de los ciuc,ladaoos y que desembocan en opciones electorales ,y reso-
1 luciones legislativas que transforman así, poder comunicativo en. poder
I . administrativo. Con ello la sociedad se diferencia tanto del mercado, como
1 del Estado.
Llegados a este punto, podemos adentramos no sólo en el fundamento
comunicativo del derecho según la concepción del autor analizado, sino :J
también en él papel que este subsistema cumple en el proceso de integra- :i
.1
ción sociaL ~ de una racionalidad incompleta o imperfecta. Enjel derecho actual, la moral
~I
~
¡ un contenido normativo determinado, sino un: procedimiento de funda-
IIL EL FUNDAMENTO DEL DERECHO Y SU PAPEL EN EL PROCESO '¡
I
DE INTEGRACIÓN SOCIAL :i
1
1 planteo de Habermas reconstruye, si acaso con" acierto, el funcionamien-
1. ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de la legalidad? I to de las sociedades occidentales con democra¡:;ias estables y desarrolla-
:¡
·1
Con este titulo, Habermas comenzó a tratar el tema del derecho en :¡
un trabajo de finales de los años 80, publicado en español en el Bro. 5 de :1
.¡
la revista Doxa. "Vaya sostener -decía al inicio- la tesis de que; la auto- :1
"
.¡
1l0mi7..ación del sistema jurídico no puede significar una desconexión com-
pleta de derecho y mOFaI, por un lado, y de política, por otro", p¡ara fun- ¡ el derecho como en la política, una racionaliqad procedimental de tipo
darla analiza, en principio, el modo en que el derecho gana autonomía en I
:!
el tránsito de la sociedad estamental a la sociedad burguesa; luego, el ·1
;!
proceso de desaparición de las garantías metasociales como fim~mento I marginaciones, discriminaciones, violencias po~ticas o religiosas o étnicas,
del ordenjuridico y, finalmente, las conexiones intemas que en hi moder- :1
nidad tardía articulan derecho y moraL :. :1
Si bien es cierto, sostendrá, que los fundamentos morales cj.el dere-
cho positivo no pueden ya basarse en la idea de un derecho natural racio-
nal superior, tanlpoco pueden eliminarse sin más, so pena de privar ai
derecho del momento de incondicionalidad que necesita, al estansujeto a
.:
las contingencias de cambios crecientes. Hay que mostrar cómo, en el
interior de un derecho positivo, puede estabilizarse el punto de vista moral,
a través de UDa formación imparcial del juicio y de la voluntad. ~ mora-
lidad al interior del derecho, devendrá de un procedimiento que se regula
a si mismo, controlando su propia racionalidad. Éste es, en pocas pala-
bras, el programa que aquí insinúa y que concretará en el extenso desa-
rrollo de Facticidad y validez (1992). La legalidad engendrará legitimi-
dad, en la medida en que el orden jurídico positivo sea el resultado de
procedimientos de, fundamentación permeables a los discursos morales,
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO
,
CONSTRU~C[ÚN DISCURSIVA
que ponen en práctica la idea de imparcialidad para la conexión entre el
233
derecho vigente, los procedimientos legislativ~s los· mecanismos de su
aplicación. ¡
y
Ello no implica la confusión entre derech~ y moral, porque los pro-
cedimientos jur~dicos cumplen aproximadamente las exigencias de l'lDa
racionalidad procedimental perfecta, toda vez gue se encuentran institu-
cionalizados m~iante criterios independientes ¡que permiten a un no im-
plicado, poder determinar si la decisión tomadil es o no ajustada a dere-
cho. Eno no ocurre con el discurso moral que, pqr esa razón, es el producto
se ha integrado al orden bajo formas procedím~tales, esto es, no implica
mentación de contenidos normativos posibles. : .
Aunque redundante, parece necesario subrayar una vez más, que el
das. Las palabras con las que concluye el trabajo que venimos comentan-
do son especialmente ilustrativas: " ...Autónomo ~s un sistema jurídico sólo
en la medida en que los procedimientos instituCionalizados para la legis-
lación y la administración de justicia garantiza¿ una formación imparcial
de la voluntad y del juicio y, por esta via, penkten que penetre tanto en
ético. No puede haber derecho autónomo, sin ~emocracia realizada".
Las realidades del resto del mundo, esas Irealidades que hablan de
de género o de opción sexual, de dependencias: económicas y de "riesgos
país", deberían convocar a los filósofos y mo~alistas a un nuevo debate
acerca de la democracia y sobre todo de la d~ocracia no realizada.
,
¡
I I
2. El papel del derecho en el proceso de int~gración social.
El concepto de razón práctica es acuñado b fa modernidad. EL mar.,.
xismo, en térm~os de una filosofla de la histo~a, concebía a la sociedad
emancipada como la que habrá de administraIfse democráticamente a sí
misma. Pero el positivismo primero y las teorilis sistémicas después, des-
.plazan el papel ;de la razón práctica, hacia la a~topoiésis de sistemas re-
gulados de modo puramente autorreferencial. i
La razón ya no puede devolverse a la so~iedad por vía del derecho
natural, sino si~ándola en el lenguaje y conectándola con la moral pero
 [í~
f ·
« ti.
1
234 LAS TEORÍAS POSTPOSITlVISTAS
t.:
,.I
1
no de manera exclusiva, permitiendo advertir sus vínculos con considera-
l' ciones funcionalistas y explicaciones empíricas. La razón comunicativa
1:.: presupone las condiciones básicas de la llamada situadón ideal de diálo-
~: go, a partir de las cuales se establecen los procedimientos y no los conte-
nidos concretos que penniten la creación de nonnas con pretensiones de
validez. La razón práctica cobra aqui un sentido heurístico: ofrece un hilo
~r!
conductor para la reconstrucción de los discursos formadores de opinión,
J;"
"
en los que se basa el poder democrático ejercido como derecho.
De una manera muy clara, lo que no siempre es frecuente, Habermas
defme su programa en d primer capitulo de Facttcídad y validez, consta-
;:
tando la escisión existente respecto del derecho y la política, entre las
,¡, teorías norrnativistas y las descriptivistas: " .. La tensión entre planteamien-
~~
tos normativistas que siempre corren el riesgo de perder el contacto con
la realidad social, y los planteamientos objetivistas que eliminan todos los
;. aspectos normativos, puede servir como advertencia para no empecinarse
en ninguna orientación ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abier-
tos a distintos puntos de vista metodológicos (participante vs. observa-
dor), a diversos objetivos teóricos (reconstrucción efectuada en términos
de comprensión y de análisis conceptual vs. descripción y explicación
empíricas), a las diversas perspectivas que abren los distintos roles socia-
,
. ,'.
les (juez, político, legislador, cliente de las burocracias estatales y ciuda-
dano) ya distintas actitudes en lo que se refiere a pragmática de la inves-
tigación (hennenéutica, crítica, analítica, etc.) . Las investigaciones que
siguen se mueven en este amplio campo". .
Así, la reconstrucción encarada se vale tanto de la teoría sociológica
del derecho, como de la teoría filosófica de la justicia, asumiendo la ten-
sión insoslayable entre facticidad y validez, entre sociedad y razón y re-
conociendo las coerciones bajo las cuales se reproduce la vida social, pero
reconociendo también el papel de los discursos y de las prácticas que dan
sentido a la autoconciencia de la vida.
En resumen, puede decir, siguiendo a Frege, que los individuos no
son portadores de conciencia, sino de representaciones. Las representa-
ciones son propias de cada uno, al contrario de los pensamientos que, en
lo que a su contenido se refiere, Son los mismos pensamientos para todos
los individuos. Pensamientos y estados de cosas, sólo son accesibles en
tanto se pueden exponer, esto es, expresar en oraciones (primer momento
del giro lingüfstico) y poseer para los interlocutores idéntico significado,
al menos al interior de una comunidad de lenguaje. Son las reglas grama-
ticales las que permiten entender la forma estable de los sucesos comu-
nicativos y reconocerlos más allá de sus variaciones.
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 235
Peró el carácter público y social del lenguaje, no radica sólo en las
reglas de formación sintáctico-semánticas, sino como planteará Peirce, en
las dimensiones pragmáticas del lenguaje, en las que al lado del mundó
representado por el lenguaje (relación diádica) aparece el posible intér-
prete (relación triádica). Así el mundo como conjunto de los hechos po-
sibles, se constituye para una comunidad de intérpretes. Dice Habennas
textualmente: "La pretensión de verdad de un proponente, cuando está jus-
tificada, habrá de poder defenderse con razones frente a las objeciones
de posibles oponentes y al cabo habrá de poder contarse con un acuerdo
racionalmente motivado de la comunidad de interpretación en conjunto".
De este modo, la tensión entre facticidad y validez queda absorbida
por los presupuestos comunicativos que, aunque tengan un contenido ideal
y, por ello, sólo puedan realizarse aproximativamente, han de ser tenidos
de hecho en cuenta por los implicados, cuando afirman o controvierten la
verdad de un enunciado o su validez, en términos argumentativos. Aque-
lla tensión se estabiliza en el proceso de integración social que se cumple
a través del derecho positivizado. En efecto, cuando la interacción social
no se produce como resultado de una violencia manifiesta, es porque se
genera por la coordinación de los planes de diversos actores. Cuando esa
coordinación cobra continuidad, origina patrones de comportamiento que
reducen la complejidad, al reducir el marco de posibilidades de elección
de los participantes, que estandarizan sus comportamientos haciéndolos,
de tal modo, previsibles.
Cuando los acuerdos que dan lugar a patrones de comportamiento,
esto es a normas, descansan en motivaciones racionales que presuponen
poder decir que no, se estabilizan las expectativas de comportamiento
recíproco de manera no coactiva. Sin embargo, es preciso disminuir el
riesgo de las contingencias y de la inestabilidad que harían improbable la
integración social mediante contextos del mundo de vida (contextos cul-
turales en otros ténninos) que aseguren masivos consensos.
En las sociedades premodemas la estabilización de las expectativas
de comportamientos recíprocos provenían de los mitos, de los relatos, de
las tradiciones o del poderoso nivel de lo sacro.
En las sociedades desencantadas y complejas, en las que se indivi-
dualiza lo biográfico, pero se pluralizan las fonnas de vida y las visiones
del mundo, la integración de los individuos proviene de su capacidad de
interactuar comunicativamente, al tiempo de reconocer su necesidad de
interactuar también estratégicamente.
Sin embargo, esta última dimensión no opera como en Hobbes o en
la teoría de los juegos, como creación de un onien puramente instrumen-
!
'¡
¡
236 LAS TEORfAS POSTPOSITIVISTAS
tal, sino incluida en un mundo de vida, en donde la fuerza vincul~te de
convicciones racionalmente motivadas, se apoya en sanciones externas
producidas por el derecho el cual regula así normativamente, las ~terac­
ciones estratégicas. Ello produce integración social y no sólo integración
sistémica, porque la lógica ciega del sistema (económico/administrativo)
que se estmcrura según un código instrumental (dinero/poder) se ,subor-
dioa a un tipo de consenso que es vinculante para todos los partic~pantes,
porque ellos ·han estado incluidos en el proceso comunicativo qU,e le dio
origen. Asi, el derecho objetivo dota a las libertades subjetivru¡y a su
ejercicio, de la garantía de coerción por él establecida. I menudo, advierte Habennas, el derecho presta Íll poder ilegitimo una apa-
Con la evolución social y la monopolización de la coercióJ;l por el
Estado, las facultades de la libertad individual se ejercen a través de la
'acción jurldica o demanda. De este modo las normas jurídicas, como queria
Kant, son al mislno tiempo leyes coercitivas y leyes de libertad. Vale como
derecho, sostiene Habermas, lo que conforme a procedimientos juridica-
mente válidos, queda ~cíonado como derecho. Pero esta validez es al
mismo tiempo vigencia (efiq¡cialfacticidad) y legitimidad.
y agrega el autor: "Ahora bien, la validez jurídica de una norma-y
en esto cousiste su gracia- significa que vienen garantizadas ambas co·
sas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el sentid~ de una
observancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como
también la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo mo·
mento una observancia de la norma por respeto a la ley". '.
El orden jurldico debe garantizar las libertades reciprocas. También
el orden moral. Pero en el caso del derecho es el legislador político quien
ha de generar tal resultado, razón por la cual, el proceso de producción
de normas es el auténtico lugar de la integración social, porque el proce-
dimiento democrático de sanción de normas, supone la aceptabi.1idad ra-
cional de estas últimas. "En la positividad del derecho no se expresa la
facticidad de una voluntad arbitraria y absolutamente contingente, sino
una voluntad dotada de legitimidad, que se debe a la autolegislaCión pre-
suntivamente racional de ciudadanos polfticamente autónomos": .
El derecho moderno sustituye convicciones por sanciones,! dejando
a discreción de los individuos las razones del acatanúeuto a las reglas,
pero imponiendo dichas sanciones en caso negativo. Ello se funda en que
los miembros de la comunidad suponen que, en el ejercicio libre de sus
competencias y voluntad polItica, darían legitimidad a las reglas a las que
están sujetos. i;
Las sociedades modernas se integran socialmente, esto es,l a través
de normas y valores compartidos y también sistémicarnente a través del
::
j
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRJCCIóN OTSCURSIVA
, I.
237
:1
mercado y los ,a paratos burocráticos de la adDúnistración, en los que la
acción deliberada de los participantes es susti!Vida por mecanismos obje-
tivados. La institucionali7..ación jurídica permi,e la articulación de ambos
modos de integración a través de la acción co¡puoicativa. El derecho nu-
., tre su capacidad de integración social de la nbción de solidaridad, pero
además instituye los mecanismos de la accióri estatal y de las operacio-
'·1 nes económicas. Contiene así, muy diversas demandas y finalidades , que
muchas veces ~e sirven de su fuerza legitimad~ra encubriendo fonnas de
J imposición o hegemonía que, en verdad, son puramente fácticas. Muy a
,i
riencia de legitimidad. Pero en una sociedad nluralista y democrática, la
posibilidad de la critica y del cambio, preserlva el papel positivamente
integrador del derecho. '
Sobre todo del derecho constitucional, que! Habennas identifica como
aquel en el que, se consagran las garantías fundamentales, inspiradas por
los discursos de autoentendimiento, solidaridac( y reconocimiento recípro-
co. NOlmatividad constitucional que jerarquiz~, por sobre el materializa-
do ámbito del derecho de la ley. Este último, ¡proclive, en cambio, a ser
colonizado pOdas autonomizaciones perversa¡' de los sistemas del dinero
y el poder. :
., Es posible que en su apuesta al "patrjotis~oconstitucional", del que
hablan sus últimos textos se encuentre una ¡misión político-filosófica
homóloga a la voz de orden de Luigi Ferrajoli: 'feonstitucionalizar las leyes
y su aplicación positiva". Privilegiar las garantlas del pacto de socialidad.
De este modo s1, poniendo en acto, transformando. en realidad, las
i promesas incumplidas de la ilustración y de j la moderoidad, podremos
i, reclamar un lugar .de legitimidad en el debate lmtercultural. Si Occidente
tiene los méritos que para si reivindica, es claro que ellos no anidan en
¡
I las ojivas nucleares, ni en los misiles Tomaba;wk, sino en tales legados.
I
I
I
IV. FINAL
El pensamiento de Habermas es rico y polémico. Para muchos de sus
críticos representa, sin más, un retomo trasvestido, a fonnas superadas
1, del kantismo. Para otros, como Lubmann, s~bre todo en Facticidad y
validez, en donde Habermas introduce import$tes novedades a su teoría,
él expresa un concepto nonnativo de racion~dad que, sín embargo, DO
1 debe ser entendido como un concepto moral. Ij.a moral, como el derecho,
l serian ámbitos , en que se levantan pretensioD~s de validez, pero no hay
I
:1
 238 LAS TEORíAS POSTPOSITIVISTAS
,.
l'
! una única forma en la c1,1B.l nos interrogamos sobre la validez de una con-
¡
ducta y pedimos para ella consenso y respeto. Su posición ahora sería
menos trascendental en el sentido kantiano y más ligada a la filosofia del
lenguaje. Él también se habría involucrado en el "giro lingüístico". Y
concluye Luhmann su comentario con benevolente ironía: "Ahora con
relaci6n a la filosofla de la democracia, su modelo es tributario del de la
democracia participativ~, que se afirma en Alemania a partir de los años
sesenta ... Él sostiene que los individuos que vengan a ser alcanzados por
una decisión política deben participar del procedimiento para adoptarla,
lo que constituye una idea utópica, como se comprueba considerando sólo
Í¡ el hecho banal de que muchos de esos individuos ni siquiera han nacido
HABERMAS : LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIÓN DISCURSIVA 239
ci6n me han sido de gran ayuda los trabajos de Fernando Vallespin, José
Maria Mardones, Julio de Zan, Juan A. Garcia Amado y fundamentalmente
de Thomas Mc Carthy, que menciono infra. He citado el año de publica-
ción de los trabajos originales del autor en alemán, pero cuanto he trans-
cripto, corresponde a las traducciones al espafiol que, en general, se in-
dican más adelante. Por último, todas las citas del parág. lII, aparto 2,
corresponden al cap. 1 y al "Prefacio" de la versión española de Facticidad
y validez.
DE ZAN, Julio, "Libertad, poder y discurso", Libertad, poder y discurso,
Almagesto, Buenos Aires, 1993.

¡ aun" (reportaje en Alter Agora, Revista de la Facultad de Derecho de la

l
FREITAG, Bárbara et al., Habermas, Atica, San Pablo, 1980.
Universidad de Santa Catarina -Brasil-, realizado por el Prof. Willys
Santiago Guerra (F), nro. 1, mayo de 1994). GARCÍA AMADO, Juan A., Lafilosofia del derecho de Habermas y Luhmann,
No menos incisivas han sido las críticas que a la concepción haber- Universidad del Externado, Bogotá, 1997.
masiana se formularon desde la perspectiva del feminismo filosófico. Con Arthur, Antropologíafilos6fica, Paid6s, Barcelona, 1993.
I él han polemizado Nancy Frazer, Carole Bateman, Sheyla Benhabid o
GHELEN,

1¡. Judith Butler, para citar s610 a algunas de las representantes más impor- HABERMAS, Jürgen, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Amo-
, rrortu, Buenos Aires, 1975.
tantes de esa corriente que expresan, de todos modos, puntos de vista muy
disimiles. .- Sobre la reconstrucción del materialismo dialéctico, Taurus, Madrid,
I

No me detengo, por ser más conocidos en el campo de la jusfilosofia, 1981.

Conocimiento e inrerés, Taurus, Madrid, 1982.
en sus debates con Rawls. Dworkin, Taylor. Foucault o Derrida.
Teoría de la acci6n comunicativa I y JI, Tauros, Madrid, 1987.
Pero este panorama confirma lo dicho al comienzo: Jürgen Habermas
Teoría de la ·acción comunicativa, complemento y estudios previos, Cá-
es uno de los intelectuales insoslayables del pensanriento de entre siglos
:.1 tedra, Madrid, 1989.
~; y sus propuestas contienen un enlace con los más levantados ideales de - El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, Madrid, 1989.
construcción civilizatorla. - El pensamiento postmetafisico, Taurus, Madrid, 1990.
;
- ''Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una política delibe-
! rativa", Debats, Frankfurt, nro. 39, 1992.
V. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
1,! -
-
Conciencia moral y acción comunicativa, Planeta-Agostini, Madrid, 1994.
Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998.
1. Aclaración
KOHLBERO, Lawrence, De /0 que es a lo que debe ser, Almagesto, Buenos
i~ Aires, 1998.
JI, Las notas precedentes se han ordenado con difusas menciones biblio-
gráficas, me he visto ol;>ligado a ello por el peculiar estiloexpositívo del MAR DONES, José M., "Teorías de la legitimación del poder hoy. Jiirgen
,.
f,
:..
autor. Jürgen Habermas razona de manera envolvente, en forma de "ri- Habermas y la teoria del discurso", Sistema, Madrid, 1994, nro. 120.
zoma", dirian Deleuze y Guattari. Me CARTHY, Tbomas. La teorla cririca de Jürgen Habermas, Tecnos, Ma-
A primera vista parece repetirse, pero en cada giro, en cada torsión, .,.~., drid, 1987.
introduce una sutil novedad. De este modo, resultó más sencillo una pre-
sentaci6n holística, qu~ intentara dar cuenta de los ejes centrales de su
teoria, que seguirlo en forma ordenada. Para formular mi propia exposi-
" I
"
¡.
II
I
1

CAPÍTULO XVI
I
JOHN RAWLS: JUSTICIA COM:O EQlJlDAD
, •O SOCIEDAD COMO CONFLICTO
..,. . I
Una lectura crítica del hoera1i$o político
l' I
! .

¡:
l. UNA OBRA INNOVATIVA 1
r
Cuando eo· 1971 Jobn Rawis dio a conocbr su Teoría de la justicia,
no solo ofreció a las disciplinas jurídico-políticas una obra de enorme
trascendencia sino que, al mismo tiempo, consiguió relanzar un debate
entre distintas tendencias y orientaciones filos6ficas que se habían man-
tenido estancas por décadas. En efecto, en los anos anteriores, los libera-
les discutían con los liberales, los marxistas cJ,iJ. los marxistas, los utHi-
.'
~ . "
I
taristas con los utilitaristas. Como efecto ines~erado de su intervención,
de buenas a primeras, las distintas perspectivaslse volvieron conmensura-
"
I bles, al menos en la significativa medida que supone la expresión de un
, I
.! disenso razonado y fundamentado. 1
i
j Probablemente no contribuyó de manera ;especial a ese 1m, la cali-
! dad literaria o el estilo sintáctico del pensador Fstadounidense, proclive a
j'
sacrificar tales virtudes en el altar de la claridad expresiva. Rawls, es
monótono y reiterativo. Razona de manera rec~Jrsiva, de modo que vuel-
ve redundantemente sobre su propia argume4taci6n. Sin embargo, sus
,
'¡
esquemas conceptual~s, orientados a construir roa leoria normativa de la
, sociedad justa, precipitaron una polifonía de v~ces que establecieron con
! él y con su obra, W1 diálogo proficuo. Herbert Fiart, Gerald Cohen, Ronald
Dworkin, Joseph Raz, Richard Rorty, Jürge~ Habermas, Carlos Nino,
1
I
I Micbael Walzer: Charles TayJor, Sheldon Wolm, Jacques Bidet, ChantlU
¡
;
Mouffe, Juditb ~utler, Sheyla Benhabib, Bru~ Acketrnan, Judith s.hkJ.ar
son algunos de los muchos nombres que puede~ mencionarse, entre quie-
nes se han ocupado de sus ideas. A veces para compartirlas introducien-

1
.,
242 LAS TEORIAS POSTPOSITIVISTAS
do matices, a veces para polemizar, a veces para criticar con acritud. Como
seguramente advertirá el lector avisado, el espectro de. i~t~rlocutores ~en­
cionados es en extremo heterogéneo. Hay alll pOSltlV1stas, marxistas,
pragmatistas, comunitaristas; feministas más o menos radic~es, neo aris-
totélicos, neo conu'actualistas, liberales, y variadas subespecles dentro de
tales especies. Si tanta gente de valía intelectual se ha ocupado de su obra,
no cabe sino concluir en que ella es verdaderamente trascendente y que
ha permitido, como se ha dicho, UD apasionado y apasionante debate acerca
de la legitimidad y la justificación.
En lo que sigue me propongo formular una breve síntesis de algunos
de los ejes centrales de la concepción rawlsiana, para contrastarlos luego
con las "criticas de familia" que les formula Habermas, por una parte, y
con las más controversiales que provienen de Chantal Mouffe.
Los debates que la Teoría de [ajusticia suscitó, obligaron aRawls a
repasar sus ideas, para precisar algunas o corregir otras. Fue cumpliendo
con ese cometido a través de diversas conferencias (lecciones) que se
sucedieron desde fines de los 70 y durante los 80. Una buena parte de
ellas, visiblemente cohonestadas, dieron lugar a la publicación, en 1993,
de Liberalismo político, texto en el que revisa algunas posiciones or.igi -
nales. La síntesis que propondré se basa en este último libro y en partICU-
lar en su artículo "Política, no metafísica", que había tenido una primera
edición en Philosophy and Pub/ic Affairss, vol. 4, n. 3, 1985.
II. LA ruSTIerA COMO EQUIDAD
Su concepción de la justicia como equidad (fórmula que ya había
empleado con anterioridad) viene a sostener, es la de una politica de la
justicia relativa a una democracia constitucional . .Se trata, pue~, de un.a
concepción política de la justicia que se independiZa de conteDldos reh-
giosos o filosóficos, de modo que rechaza su articulación con planteas o
concepciones metafisicas u ontológicas. Tal afirmación supone un ca~­
bio bastante notorio en relación con sus planteas originales. Un camblo,
precisamente orientado a superar reproches de naturaleza antiesenciali~ta.
Tal concepción política de la justicia, es equi.valente a una concepClón
moral, aplicada a instituciones políticas, sociales y económicas ~orr~spon­
dientes a lo que él denomina, estructuras básicas de una organIzación de
naruraleza y fines democráticos. Su referencia al constroctivismo kantiano,
afinna ahora, debe ser entendida como recurso a la razonabilidad en la
producción del discurso moral. Al independizarse de contenidos filosófi-
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ... 243
cos o morales determinados, su idea de una poHtica de la justicia, debe
comprender no sólo a doctrinas diversas, sino aun a aquellas que se mani-
fiestan inconmensurables entre sí. Y ello de ese modo, porque la justicia
como equidad consiste en un conjunto de ideas intuitivas básicas, a)"rai-
gadas en las instituciones de un régimen democrático y en sus interpreta-
ciones clásicas.
Se trata de una tradición política (liberal) que aspira a lograr lo que
Rawls ha caracterizado como "consensos superpuestos" (overlopping
consensus). que no son sino doctrinas filosófico-religiosas diferenciadas,
pero propias de una democracia constitucional más o menos justa. Se
constituye así, una concepción política de la justicia, razonable, sistemá-
tica y practicable -dice- que ofrece una opción respecto del utilitarismo
reinante.
Mediante su puesta en práctica puede superarse la tradicional dico-
tomía entre los valores de libertad e igualdad; entre la concepción de Locke
propia de la libertad de los modernos (negativa) y la concepción de
Rousseau, propia de la libertad de los antiguos (positiva). A tal fin, pro-
pone dos principios de justicia que deben guiar la realización de esos
valores tradicionalmente contrapuestos, cuando los ciudadanos son con-
cebidos como personas moralmente dotadas para palticipar en un sistema
equitativo mutuamente ventajoso. Esos principios son: 1) Toda perso-
na tiene derecho a un régimen de libertades básicas iguales para todos.
2) Las desigualdades socio-econón::iicas sólo pueden admitirse si están li-
gadas a funciones o empleos abiertos a todos en igualdad de oportunida-
des y se constituyen en beneficio de los miembros menos favorecidos de
la sociedad. Tales premisas, reconstruidas a partir de la idea de tolerancia
y del rechazo de la esclavitud, deben ser tenidas en cuenta por toda con-
cepción de justicia razonable, basada en un equilibrio reflexivo, lo que
pennite concebir a la sociedad, como un sistema de cooperación entre per-
sonas libres e iguales. La justicia como equidad, sostiene el autor, tiene
un prop6sito práctico, no metafisico o epistemológico. No es una concep-
ción verdadera de justicia, sino una concepción que se presenta como la
base necesaria para alcanzar acuerdos políticos voluntarios e informados,
entre ciudadanos libres e iguales. Sobre dicha base se implementan luego
mecanismos de clítica y justificación que implican siempre, el reconoci-
miento del otro.
Los consensos alcanzados de este modo, son caracterizados como
"superficiales", entendiendo que las grandes diferencias filosóficas son
irreductibles a la discusión política. Es por tal circunstancia, que una
concepción politica de la justicia, resulta coextensiva de las nociones de

LAS TEORíAS POSTPOSITMSTAS
244
tolerancia y de consensos superpuestos. Dicho de otro modo, ~a ~oncep­
ción así de la justicia, debe pennitir, sobr~ la base del .reco~oclmJento .de
lo diferente, que se alcancen acuerdos prácticos de conVIVenCia cooperativa
que, sin desactivar convicciones religiosas o filosóficas no ~nmen~u­
rabIes, consiga que ellas no constituyan un obstáculo para la VIda soclal.
Lo que Rawls denomina constructivismo kantiano, una forma de
intercambio basado en razones, deja afuera el problema de la verdad y la
controversia entre realismo y subjetivismo respecto del estatus de valores
morales y políticos. En cambio, reformula la tradición contractualista, para
obtener una justificación fundada en el consenso público. alcanzado ~~
un adecuado proceso reflexivo. Ninguna concepción partIcular del.blen,
resulta así afirmada o negada, pero se atemperan y moderan las discre-
pancias. El intercambio fundado en ~ones supo~e cooperac~ón, reciprO-
cidad y un cierto objetivo común consIderado vahoso por qUIenes coo~
ran Estos últimos están investidos de la calidad de personas en el lInute
de ~na concepCiÓn' politica, es decir, en la condición de ciudadano~: miem-
bros iguales de una sociedad, capaces de actuar una colaboraclOn reci-
proca justa, que redunde en ventaja racional para todos. .
Con la fmalidad de determinar equitativamente los · térmmos de la
cooperación aludida, el autor inb"Oduce algunas de sus id~ car~cterísti­
caso Entre ellas la de "posición originaria". Esto es, una SItuaCión en:la
que las personas libres e iguales no cuentan con ventajas unas respecto
.
de las otras, ni con mayor poder de negociación y en la que las ame~ll~­
zas, el fraude o el engaño quedan exCluidos. A ello se suma otro requlSl-
to, que Rawls llama "velo de la ignorancia", según el cu~, los derechos
y obligaciones deben ser atribuidos a los distintos roles SOClales, tal y como
si las personas ignoraran cuál de los roles en juego les corresponderá
ocupar personalmente. El acuerdo al que as! se llegue se!á, co~o es ob-
vio, hipotético y ahistórico, sin embargo, el autor le atnb~ye lmpo~­
cia, por cuanto implica una representación del intercambiO cooperativo
que restringe, según su opinión, en forma adecuada, lo que puede ser
considerado como buenas razones. O de otro modo, lo que puede ser con-
siderado como fundamento justo. Podría decirse, en un lenguaje queDO
es el de Rawls, que la ficción construida 00 comporta ningú~ compro~~­
so ontológico referido a los atributos de las personas; es un SImulacro uúl
al raciocinio, pero no diferente al sjmulacr~ implicado en interp~et3.{ : el
papel de Macbeth o el de Lady Macbeth. Util para exponer la I?ea: de
sociedad como sistema equitativo de cooperación entre personas libres e
iguales, que, no renuncian a concepciones particulares del bien, pero que
acuerdan en que ellas forman parte de su "identidad no pública". Su iden-
I
. I.
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCrEDAD ... 245
tidad pública, está mediada por la tolerancia, eis identidad polític~ y su-
pone consensos superpuestos. La idea de cillda~os libres implica: a) que
ellos se concibaD'recíprocamente como dotados para suscribir una concep-
ción del bien y para modificarla sobre la base de argumentos razonables;
b) que sean capaces de generar reclamos válidos; y c) que sean capaces
j de autorregularse en materia de pretensiones en! atención a la solidaridad
y la colaboración. L~ idea de responsabilidad por los fines -sostiene el
I autor- está implícita en la cultura política públ~ca y la podemos apreciar
1:
,.r
,
en la práctica. ; I
l·
III. LAS CRÍTICAS DE FAMILIA !
Lo expuesto más arriba guarda notorias seJlejanzas con la Teoría de
la Acción Comunicativa, desarrollada en Ale~ia por Jürgcn Habermas.
Es cierto que la panoplia conceptual del disCípulo¡más prominente de la Es-
J cueIa deFrankfurt, parece más vasta y comple~ que allí se articulan la
lI filosofia clásica de Fiebre, Kant y Hegel, con la ~erencia de Marx, Weber,
Frcud y Heiddeger; con los aportes de la Escuela de Frankfurt represen-
tada por Horkheimer , Benjamín, Marcuse y Ad6mo; con la antropología
de Kohlberg y Gehlen; con la filosofla de Apdel; con la lingüística de
Pierce y el segundo Wittgcnstein; con la sociología de Parsons, Schutz y
Winch, con la teoría sistémica de Luhmalln, entre otros insumos intelec-
tuales. Sin embargo, el "aire de familia" (seg?m expresión del propio
Habermas) se conserva. La situación ideal de diÁlogo que Habermas teo-
riza, plantea homólogos requisitos que los de la mencionada posición
originaria, para los intercambios destinados a la producción de legitimi-
dad en el discurso político. Ambas visiones son: propias y exclusivas de
las sociedades desarrolladas del capitalismo maduro, con instituciones
asentadas y tradiciones culturales eurocéntricas. ¿Cuáles son entonces los
reparos que Habermas (1998) opone al pensador norteamericano?
Los puntos de vista acerca de los fundamentos de la racionalidad
moral, han variado de manera sustanciaJ en la hlstoria moderna de la fi-
10s06a práctica. En Hobbes y en la subsiguient+ tradición utilitaria pre-
dominó la idea de cálculo y conveniencia; en Lobke la supuesta objetivi-
dad del derecho natural; en Rousseau la vohmta~ , general y la autonomía
de la soberanía del pueblo; y en Kant, finalmen(e, una pura instancia de
razón práctica. . .
~n estos aspectos las concordancias de Ra'Yls y Habermas son muy
amplias. En efecto, ambos creen posible sustenlf una concepción públi-
246 LAS TEOR1AS POSTPOSITIVISTAS
ca de la justicia propia de las sociedades contemporáneas del capitalismo
maduro, definidas como democráticas y pluralistas. Esa concepción, pú-
blica implica acuerdos mfnimos en el marco de un pensamiento post-
metafísico, básicamente incorporados a criterios procedimentales cuya
observancia garantiza la legitimidad de tales acuerdos. En esta perspecti-
va, la noción de justicia como lo "bueno para todos" es priorizada a cual-
quier concepciÓn particular del bien.
Como explica Habemlas (ob. cit., 1998), las tesis de Rawls rehabili-
taron para la investigación científica asuntos morales abandonados durante
largo tiempo. Kant había fonuulado una respuesta racional para los con-
flictos suscitados por ideas morales contradictorias: debemos hacer lo qlle
sea igualmente bueno para todos. Rawls ha renovado ese planteamiento,
pro<:urando no asumir presupuestos trascendentales. En oposición al utili-
tarismo de un lado y al escepticismo respecto a valores del otro, propone
una lectura intersubjetiva del concepto kantiano de autonoITÚa: actuamos
aulónomamente cuando obedecemos las leyes que podrían ser aceptadas
con buenas razones. por todos los afectados. sobre la base de un uso
público de la razón.
Con la actUalizaciÓn que alcanza su pensamiento a partir de Libera-
lismo político, Rawls enfrenta también las críticas contextualistas (Taylor,
Rorty) que cuestionan la ,idea de una razón común a todos los seres hu-
manos.
Dice el a~tor de Facticidad y validez: " .. . Puesto que yo admiro este
proyecto, comparte su intención y considero sus resultados esenciales
como correctos, el desacuerdo que quiero formular permanece dentro de
las limitadas fronteras de'una disputa familiar" (ob. cit.) . Sin embargo,
sus observaciones fueron punzantes e incisivas y dieron lugar a Wla muy
larga y meditada respuesta por parte de Rawls (1998).
Dejo apenas indicadas las cuestiones que son objeto de los cues-
tionamientos de Habermas, porque entrar en su específica consideraciÓn,
exige un desarrollo que excedería el modesto propósito de estas notas y
porque me parece más útil traer a cuento las críticas que no se formulan
desde dentro de la "frontera familiar", sino desde una perspectiva muy
distinta, acerca de la política, el poder y el Estado.
Los cuestionamientos habermasianos giran en tomo a: 1) el disefio
de la "posición original", pues éste ofrecería dudas en su propósito de
explicar y asegurar un juicio imparcial de principios de justicia, entendi-
dos deontológicamente; 2) la deficiente separación entre las cuestiones
de fundamentación y las cuestiones de aceptación, pues la neutralidad de
la idea de justicia, en comparación con diversas concepciones del mun-
JOHN RAWLS: lUSTlClA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ... 247
d.o ,. parece sa~rificar pretensiones de validez cognitiva; 3) de las dos po-
SICIones antenores, se seguirá una construcción de Estado de Derecho, que
subordina el principio de legitimaciÓn democrática a los derechos libera-
les básicos. Con ello Rawls no acertaria, como pretende, a reconciliar el
valor libertad, con el valor igualdad. Y concluye Habermas con una frase
lapidaria, en la que expresa que la autocomprensión de la filosofia políti-
ca, en el marco de un pensamiento expurgado de anclajes metafisicos, debe
ser modesta pero no equivocada (ob. cit.).
Como es sabido y resulta de alguno de los textos citados anterior-
mente, las críticas de Habermas fueron objeto de una respetuosa y exten-
. sa refutación por parte de Rawls y de una dúplica del primero. En esos
textos polémicos, el aire de familia se fue diluyendo y aunque compar-
tiendo muchas nociones, quedaron confrontadas dos visiones. Una, la de
Rawls, que confia en la posibilidad de formular una teoría politica de la
justicia para las democracias maduras, en donde la política puede ser
concebida como una actividad humana susceptible de abstraerse e inde-
pendizarse de llJ multiplicidad de interacciones sociales que la influyen y
a las que ella influye; otra, la de Habermas, ell donde la política constitu-
ye -<:omo afirma Rawls- una doctrina comprehensiva, o dicho de otro
modo, una doctrina con implicancias epistémicas y antropológicas.
IV. LA CRÍTICA DESDE EL MODELO CONFLlCTUAUSTA
Ya hemos visto que en la perspectiva de Rawls, la política como
equidad y, en consecuencia, la contractualidad ceno'al, esto es la forma
de Estado que aquella instrumenta, no se identifica con ninguna concep-
ción particular del bien. Según su punto de vista, ello no implica neutra-
lidad, porque sus principios de justicia son sustantivos y no sólo proce-
dimentaJes.
Así el pluralismo no es visto como valor, sino como factum. Las
sociedades contemporáneas son diversas y multifacéticas; encierran creen-
cias y convicciones, visiones del mundo, bien distintas. Rawls no consi-
dera positiva esa situación, simplemente la acepta porque la tolerancia
impide cualquier forma de coerción homogeneizante.
Como destaca ChantaJ Mouffe (I996), ésta es una idea contraría a la
que sostiene Joseph Raz, para quien el valor de la autonomía implica res-
paldar el pluralismo moral, porque éste se constituye, precisamente, en la
condición de posibilidad de aquélla. Vivir una vida autónoma, presupone
elegir y para elf!gir se precisan opciones diversas. .

248 LAS TEORfAS POSTI'OSITMSTAS
Si el pluralisrno moral, religioso, etc., representa. un riesgo panil.a
convivencia, como supone entre otros liberales el propio Rawls, es precI-
so que la noción del bien admitida como común a !o~as sea, c~mo se: ~a
dicho, superficial, mínima. Se trata de un entendImiento estrictamente
politico y de un consenso superpuesto, en relación cun otras cuesti??es .
Pero esta idea snpone -también ha sido dicho más arriba- rermhr el
disenso a la esfera privada, para construir el consenso en la esfera públi-
ca. Mouffe sostiene que, de este modo, se disuelve la dimensión de lo :po-
Htico y se concibe a la sociedad ordenada como exenta de politica.
Está claro que comienza a incidir en la argumentación la polisemia
de 10 político, aunque otras dimensiones del debate no s~ bailen ause~t~.
La critica imputa a Rawls, querer transformar el remo de la polinca
en un espacio idealizado en el que i.ndividuos, despojados de pasioneS y
creencias "molestas", guiados siempre por la razón, aceptan someterse a
procedimientos imparciales para juzgar sus reclamos. ,.
Mouffe evoca la ácida critica de Car!. Schmitt, para quien "los ~on­
ceptos liberales se mueven típicamente entre la ética (intelectua1id~d) y
la economía (comercio)". A partir de esta polaridad intentan aniquilar 10
político como dominio de la conquista del poder y la represión" (The
concept of the political). . .
Concebirlo politico como un proceso raCional de negociación es, -para
la autora, igporar la cuestión del poder y el antagonismo (lo polfticqpor
excelencia) y confundir su naturaleza. :.
Por otra parte, el campo de la política es el de los grupos y no el de
los individuos aislados. En consecuencia, la dinánrica que lo caracteriza
no puede ser aprehendida a través del cálculo individuaL El planteo de
Rawls y el del liberalismo en general, se empeña en negar la confiic-
tualidad y el antagonismo, que son propios de todo entramado societal.
De este modo, pierden de vista que la política se gestiona, primordialmente,
sobre la base de construir identidades coLectivas, lo que supone la defmi-
ción permanente de un "nosotros", éomo opuesto a un "cllos". Todo ,con-
senso, supone así, algún acto de exclusión. Jacqucs Derrida ha afirmado
que toda identidad se basa en un acto de exclusión y en el consigu~ente
establecimiento de una violenta jerarquización de las polaridades rc¡sul-
tantes: forma/contenido, esencia/accidente, blanco/negro, hombre/nlujer,
etc. Ello implica. que no hay identidad que no se cree como diferen,c ía y
que toda objetividad social se constituye mediante actos de poder:· Las
relaciones sociales resultan, en cierta dimensión. relaciones de ppder,
puesto que la construcción de identidades implica un acto de pod~r. Y,
como explica Laclau, el poder no surge de identidades preconstituidas.
.
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ... 249
Al contrario, es el poder el que defwe esas identidades. Dado que la co-
he~~cia social implica reprimir algo que la niega, todo sistema de reglas
objetivas demanda, como condición esencial de la posibilidad de su exis-
tencia, una dimensión coercitiva (Nuevas reflexiones :Sobre la revolución
de nuestro tiempo). :
El "liberalismo político" ofrece la imagen ~e una sociedad en la que
han desaparecido el conflicto, la represión, el poder y la violencia. Pero,
en realidad. esos fenómenos, sólo se han ocultcido. Por ej.emplo, a través
de la distinción entre "simple pluralismo" y "plurhlismo razonable" (J oshua
Cohen). La llamada razonabilidad, es asl la c1a~e de bóveda, que permite
.; al liberalismo legitimar la e"clusión, cuando eÜa se ba acordado en un
p:o~edimient? ,ubre y .ra~ion~l (v.gr. el velo de ~a ignorancia). Tal proce-
!
duwento habIlIta la elimlO8Clón del adversario.lPcrmaneciendo aparente-
¡ mente neutral. ¿Con qué vara es posible decidir qué sea razonable y qué
¡ no lo sea? ¿Tal ' decisión no es ya, una de~ación de frontera para-
digmáticamente política y, como tal, expresiva de una cierta hégemonía?
Lo que en una oomunidad determinada es considerado como razonable
resu~ta siempre ~igado a ju.egos del lenguaje y ~ cambios históricos, dis~
; cursJVamente operados. Sm embargo, no por ~1I9 exentos de critica y
i eventual modificación. De lo contrario, tales nbciones de razonabilidad
i
l . tenderían a naturalizarse y con ello, a convertirse en inmanentes, que es
!.
1, exactamente 10 opuesto a lo que acontece en el actual tiempo histórico,
signado por per:inanentes y radicales reconfi~raciones del imaginario
i r "
t:
I colectivo. . ,
Juditb Butler ha dicho, que el establecin{iento de prácticas insti-
r
tucion~]izadas, que se sitúen l~ás all~ del poder l~ fuerza, con~tituye un
mecarusmo poderoso que sublima, diSfraza y aDjlphfica su propIa estrate-
¡l gia de poder, mediante tropos de universalidad jnormativa. Ese esfuerzo
está e? ]a base d.e la concepción rawlsiana. Palf él, los valores de liber-
1.
tad e Igualdad son los únicos a tomar en cuen~, porque, sostiene, parti-
mos de idcas jntuitivas fundamentales presentes en nuestra sociedad. Pero
ni esta idea es tan obvia como afirma ni, por clerto, es inocua. Implica,
en cambio, el resultado de una decisión que excluye a quienes piensan
que otros valores o que. además de aquéllos. otroS valores deberían orientar
también el debate público acecea del orden desJado.
. En su ~tica a ~wls, Mouffe subraya.la.nepesidad de no bipostasiar
la Idea de dIalogo raCIonal, de devellU sus Iírrntes. Cuando se advierte. que
la democracia lioeral no es el resultado necesario de la evolución moral
de la humanidaq, sino UD conjunto de práétic~ ~ntingentes, lejos de
incurrir en amenazantes relativismos, lo que poqemos es entender que se
250 LAS TEORiAS POSTPOS1TIVISTAS
trata de una conquista, de una adquisición, que necesita ser protegida y
profillldizada. "La especificidad de una democracia pluralista -dice nues-
tra autora- no reside en la ausencia de dominación y violencia, sino en el
establecimiento de 'un conjunto de instituciones a través de las cuales ellas
puedan ser limitadas y enfrentadas".
Lo que sólo puede lograrse, si no se pretende escamotear la violen-
cia entre los pliegues de una pretensa racionalidad. La concepción de
Rawls deja poco espacio para el disenso y la disputa en la esfera política
y contiene una fuerte pulsión homogeneizadora. Un rasgo fuerte de la
democracia contemporánea es su radical indeterminación constitutiva..
Cuando el liberalismo político la niega, adjudicando a un conjunto histó-
rico específico de disposiciones, carácter universal y racional, comete el"
mismo error que imputa al totalit¡u;smo, la identificación de lo universal
con un particular específico. El contenido de lo universal, debe permane-
cer indeterminado y abierto, pues dicha indeterminación, constituye la
.j
condición misma de existencia de la política democrática, en laque se ha
operado, como afirma Claude Lefort, "la disolución de todos los horizon-
tes de certidumbre". Una democracia pluralista no puede aspirar a esta-
blecer de una vez y para siempre, principios y disposiciones definitivos,
que deberían ser aceptados por los miembros de una sociedad bien orde-
nada, ni confinar las cuestiones conflictivas a la esfera de 10 ptivado. Al
contrario debe instalar en la agenda pública las cuestiones del poder y la
exclusión para someterlas al debate. Esta es la mejor garantía para su sobre
existencia.. Porque la negación de las diferencias mediante el recurso de
afirmar ciertos principios propios de una particular tradición política, como
principios derivados de una racionalidad universal, comporta una fatal
forma de violencia y de coerción en relación con quienes, por tradición,
cultura o convicción, sostienen su propia identidad y están dispuestos a
defenderla. Una identidad negada, es potencialmente más peligrosa para
la democracia de nuestro tiempo que una identidad subordinada, pero
habilitada para discutir y modificar su condición de tal.
El desarrollo histórico de la democracia liberal ha supuesto una ten-
siÓn permanente entre la lógica liberal de la libeltad y la lógica democrá-
tica de la igualdad. El liberalismo político ha intentado poner fuera del
alcance de la regla de la mayoría los derechos individuales. Con ello ha
procurado restringir el proceso de decisión democrática. Presentar a las
illsti tuciones liberales como el resultado de una racionalidad deliberativa
pura, supone dotarlas de un tipo de fundamentación que excluye la posi-
bilidad de todo desacuerdo, aun del que se plantea como razonable. En
opinión de Mouffe, tal actitud implica más riesgos para la democracia
101m RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ... 251
pluralista., que el reconocimiento de que ella incluye aquella tensión en-
tre la lógica liberal y la lógica democrática, romo constitutiva de sí mis-
ma y por ello, insuperable. Aun en el marco de una democracia pluralista
los distintos valores se jerarquizan y se ordenan. Un cierto ordenamiento
de valores imposibilita un pluralismo absoluto, lo cual reconduce a la
cuestión de la hegemonía y la coerción como elementos constitutivos de
Jo social. Pero si el antagonismo no es negado, si los contenidos y princi-
pios de una organización democrática, están abiertos a la discusión pú-
blica y la argumentación razonada y razonable, las pulsiones agresivas
pueden desviarse y desactivarse, facilitando una convivencia civilizada.
Porque, finalmente la especificidad de una democracia pluralista 110 resi-
¡ de en la ausencia de dominación o violencia, sino en el establecimiento
I de instituciones, prácticas e intercambios comunicativos, que pennitan
enfrentarlas y limitarlas.
i
V. CONCLUSIÓN
He intentado un análisis a la vez modesto y respetuoso del autor al
que la prestigiosa publicación dirigida por el Prof. Agustín Squella, ha
dedicado el presente volumen. Modesto porque no reivindico para mí el
mérito de las ideas expuestas, que es propio de los pensadores que he
citado o parafraseado. NauLCaImente, me vali de Chantal Mouffe, porque
coincido con su perspectiva crítica acerca de los puntos de vista de Rawls
y en general de los autores comprendidos en la corriente del liberalismo
político. En mi opinión, ella representa en el campo de la filosofla políti-
ca, posiciones semejantes a las que muchos jUl;stas y yo mismo, repre-
sentamos en el campo de la filosofia jurídica. Posiciones que transitan bajo
el palio de la denominada "teoría crítica del derecho" o estudios legales
criticos, los que han insistido en la necesidad de revelar y hacer temáti-
cas en el análisis, las dimensiones sociales, históricas, ideológicas y polí-
ticas del fenómeno jurídico; de entenderlo como regla de juego, como
tecnología y también como practica hegemónica y legitimatoria; de asu-
mirlo en su paradojalidad y en su complejidad autorreferencial. Estas pers-
pectivas definen también, un cierto "aire de familia". distinto del men-
cionado más arriba, pero que justifica que haya apoyado mis reflexiones
en las ideas de Mouffe, cuya claridad cOnceptual, profundidad y equili-
brio, me parecen muy meritorios.
Por otro lado, respetuoso, porque valoro el emprendimiento rawlsiano
tanto como el de Habermas. Se ha discutido mucho acerca de la pertinen-
252 LAS TEORÍAS POSTPOSTTlVISTAS
cia de teorías nonnativas, de naturaleza modélica, que no dan cuenta
descriptivamente de lo que en realidad acaece, sino que proponen crite-
rios ideales acerca de lo que debería acaecer. Ciertamente, teorías de ese
tipo implican siempre un cierto riesgo, el de la hipóstasis. El riesgo de
olvidar que la realidad es menos limpia, menos generosa y que los acto-
res en escena, no producen sociedad bajo las premisas de 1a posición ori-
ginaria o de la situación ideal de diálogo. Pero, por otra parte, qué haría-
mos sin construcciones modélicas, sin horizontes de sentido, hacia; los
cuales orientar la construcción de consensos que nos permitan vivir; :en
algún tiempo de paz, de tolerancia, de equidad sociaL Aun cuando ¡sea
menester someterlas a críticas constructivas ya alertados reparos, las pro-
puestas normativas, cumplen un interesante papeL
Me parece imprescindible poner estas cuestiones de manifiesto, par-
ticularmente en esta época. He escrito este trabajo, al tiempo en que los
Estados Unidos, en una actitud sin precedentes, despreciando los esfuer-
zos de más de seis décadas de la comunidad internacional por alcanzar
mecanismos de resolución reglada de conflictos y prevenir el uso unilate-
ral de la violencia belicista, ha decidido combatir a los que considera
caníbales, comiéndoselos. A un costo de vidas humanas, propias y ajenas
incalculable; ignorando el clamor pacifista de miles de millones de seres .
humanos; el reclamo magisterial de iglesias y religiones; quebrantando
alianzas históricas y culturales y poniendo a la humanidad en su conjun-
to, bajo amenazas gravisimas de todo orden. El país de las tradiciones
liberales más acendradas, no ha podido impedir el mesianismo exacerba-
do de un grupo de hombres, convencidos de que van a construir un nue-
vo imperío y a disciplinar al universo a sus dictados. Allí estaban, escon-
didas en la parafernalia republicana del Sr. Bush y sus cómplices~ la
violencia y el poder, como componentes inescindibles de la política, que
adquieren por épocas el carácter desastroso y letal de esta hora. Así y todo,
alguien debería acercarles al Presidente de los Estados Unidos y a 'sus
asesores civiles y militares, un ejemplar de la Teoría de la justicia. Aun-
que más no sea, para que sepan por qué razones, serán algún día, juzga-
dos y condenados. ; desde Paris, Napoleón empleó, prácticamente; el mismo tiempo que ha-
j'
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!I CAPiTuLo XVII
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:I COMPLEJIDAD Y DE$CHO
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1. LA NOCIÓN DE "COMPLEJIDAD"
I
Se sostiene con frecuencia que los probl~mas de la complejidad so-
cial conciernen a las sociedades del capitalisnlo maduro. Sin embargo, el
fenómeno es también observable en las nuestras, aún cuando no hayan
alcanzado aquel estadio de madurez, porque ~l1as exhiben una realidad
singular, en la que conviven tradicionalismo y jpostmodemidad; miseria y
consumismo; relaciones productivas pre-capit~listas y desarrollos econó-
mico-tecnológicos de punta; analfabetismo y ~ofisticación intelectual, en
una caleidoscópica mh.1ura, que se constituye! asu vez, en dato peculiar
de nuestra propia complejidad. :
Este concepto, el de "complejidad", ha sid9 particularmente estudiado
en el campo de la cibernética, de la inteligencili artificial y de la teorla de
sistemas en general y aplicado a Jos sistemJ sociales, por autores con
preocupaciones muy diversas \. No siempre c~n el mismo sentido, citon
gran precisión. :De todas formas, es posible afi~ar sin mayor hesitación,
que los fenómenos de aceleración histórica, as¡)cí~dos a los descubrimien-
tos científicos y tecnológicos de las últimas d¿cadas, han ensanchado de
un modo excepcional el univen;o de eleccion~s posibles en el campo de
la interacción humana. Como recuerda Raymo~d Aron, para llegar a Roma
bia empleado César; y un miembro de la bUr&uesía francesa de la época
1 de Luis XIv, disfrutaba de los mismos . recu::,~ que un romano de la cIa-
:¡ se alta. Luego, :las diferencias se hicieron, "'i tamente, enormes 2. .
\ En ZoLO, Danilo, Democracia y complejidad. 'pn enfoque realista, Nueva vi-
'Sión, Buenos Aires, 1994,puede ~nsultarse una ext~T?iblio~fia (ps. ~31 y ss.) . .
1 ARON, Rayrnond, Dix-hull ler;on5 mr la SOCU!t~ ; ,ndu.JtneJJe. Galhmard, Parls,
1962. En ZoLo, D., Democracia... , cit., p. 34. :,
254 LAS TEORÍAS POSTPOSrTIVrSTAS
Tenemos ante nuestra vista algunos niveles de nuestra complejidad
epocal: aumento de la productividad del capital y correlativo aumento de
la desocupación, con sus d,eletéreos efectos sociales; densificación e in-
cremento de la interacción social con su correlativa proliferación de có-
digos y multiplicidades culturales; disponibilidad del mundo a partir del
conocer y monopolio del conocimiento, etc. Pero, muchos otros registros
poddan, también, hablarnos de ella. Sin ir más lejos, los cambios produ-
cidos en la relación entre cultura y máquinas inteligentes. Hasta hace muy
poco tiempo atrás, el mundo de las redes y los hipertextos parecían cues-
tión de ciencia ficción. Hoy los dispositivos multimedia, el acceso a Inter-
net, los grupos de usuarios, los correos y diarios electrónicos, fonnan parte
de nuestra cotidianeidad. Ello comp0l1a nuevos problemas que son, tam-
bién, de naturaleza política y jurídica, v.gr.: el uso de la red para la divul-
gación de las ideas racistas de grupos nazis o filonazis o la proliferación
por su intennedio de pornografía. Pero, del mismo modo, se encontrarán
allí otros mensajes: Zaire o Chiapas, género y diversidad, identidad y saber,
produciendo inéditas solidaridades y construyendo universos simbólicos
alternativos, no por virtuales, menos eficaces.
Por de pronto, no puede ignorarse que ese hiperdesarroJIo, está fir-
memente articulado con las estructuras de poder del mundo contemporá-
neo, que son las dd capital financiero . Sin embargo, paradójicamente, ¿no
es la Internet lo más parecido a esa especie de desideratum democrático,
que Habermas ha 11amado "espacio público de la comunicación"? Al me-
nos hasta lloy, se trata de un espacio descentrado, no monopolizado, mul-
tiforme y anárquico, con todo lo que esto tiene de amenaza y de posibili-
dad. "En algún lugar hay que poner el dato -dice, en este sentido, Aníbal
Ford- de que el chico de la villa o la favela, que juega con un video game,
está recibiendo la tecnología de rezago de las investigaciones de la NASA.
Ésta fue la que desarrolló los software de simulación para el aprendizaje,
que hoy permiten u obligan a un chico semianalfabeto de un barrio po-
bre, a luchar como karateca en el :eronx, mientras el cartelito, irónica-
mente, le dice Take the law in yoú'r hands. O entrar en realidades virtuales
que nunca podrán disimular sus carencias materiales".
DesalTollo tecnológica pues, que habilita otras formas de la comunica-
ción humana; comunicación que acelera y transforma los flujos, producien-
do impacto en las percepci,ones y en los procesos cognitivos; circulación
del poder y del control; riesgo y posibilidad, he aquí otras dimensiones
de la complejidad en la que estamos inmersos y que supone desafíos de
muy divel·sa índole, entre otros, desafíos para las estructuras instirucionales
conocidas y las formas tradicionales de regulación de las relaciones so-
COMPLEJIDAD Y DERECHO 255
ciales; desafíos, consiguientemente para la teoría y los teóricos del dere-
cho. Desafíos, por último, para la comprensión de tan sofisticados proce-
s-os y de las formas de legalidad que a ellos corresponden, que se toman,
por razones estructurales, progresivamente más opacas.
Pero, es posible enfocar esta problemática con una visión menos
impresionista y considerablemente más abstracta de la complejidad. La
que ha desanollado desde una perspectiva sistémica y autopoiética, Nicklas
Luhmann, cuyos muy elaborados puntos de vista, no han sido aun sufi-
cientemente divulgados en nuestro medio.
II. COMPLEJIDAD SISTÉMICA
Para poder hacer una referencia, a la vez sintética e inteligible, de
esta noción, será preciso comenzar por algunos de los presupuestos de la
teoría luhmanniana. Como punto de partida, una constatación: el mundo
es de tal manera infinito que, por serlo, resulta inabarcable o mejor, inob-
servable. Tal infinitud es cortada, sin embargo, por una línea divisoria;
de un lado se encuentra el sistema, del otro su entorno. Con estas nocio-
nes de "sistema" y "entorno" (o ambiente), Luhmann desplaza las de "uni-
dad" y "parte!!" (componentes de esa unidad), que corresponden a uua
visión clásica, pero que han exhibido ya su insuficiencia, entre otras co-
sas, porque no dan cuenta de sus propios entornos. El par sistema/entorno
desplaza también otras pollU"idades de temías anteriores: Physislnomos,
.ser/deber ser, sujet%bjeto, constituyéndose en una nueva perspectiva
epistemológica.
Existen diversos sistemas, según el objeto de anállsis que les sea
propio y, aunque sólo el observador puede distinguir entre sistema y en-
torno, él no puede, en cambio, decidir acerca de qué sea sistema. Sólo el
sistema, a través de sus propias operaciones, se constituye como sistema,
enlazando operaciones propias con operaciones propias y, de ese modo,
. autorreproduciéndose . Aparece así, una primera sÍ/uación paradojal, por-
que lo que llamamos sistema, no es más que la diferencia entre sistema y
entorno, esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios límites;
lo que transfonna al mismo, en parte de su propia distinción. Siendo las
cosas de este modo, argumenta el autor, " ... se anulan las posibilidades
descriptivas de la lógica clásica bivalente yla teoría del conocimiento que
la sustenta. Al igual que en la cosmologia de Einstein (movimiento y ace~
leraeión), la observación del mundo con ayuda de la distinción entre sis-
tema y entorno, depende de la ubicación del observador" (cclDf. Sistemas

LAS TEORÍAS POSTPOSITIV[STAS
256
sociales. Lineomientos para una teoria general, Universidad Iberoamerj--
cana, Alianza, México, 1991, p. 16). , de un sistema, ¡sino 'que lo que cambia en la t~orla sisténúca, es la situa-
Si el observador observa en el mundo sistemas que se reproducen ,a
si mismos, está obligado a considerarse como uno de eUos, pues, de Jo
contrario, no podria observar su propia observaéión. Por esta vía, la teo-
ria de sistemas se universaliza, volviéndose Wl.a teoria del mundo que ¡se
incluye a ella misma y obligándose a co~cebi,r todo,. c~mo si.stem~ o como
entorno. Luhmann sostiene que la soclologla tradiCional, mclulda la pe
Parsoos, sobre la que él mismo se ha apoyado, no pudo formul~ desarro-
llos de este tipo por carecer de un aparato. teórico adecuado. Sm embar-
go, una epistemología como la que propone, no se~a vista como ~xtraor­
dinaria por las ciencias sociales si consultara a ISSlCOS como Hemz v.an
Foerster, a biólogos como Humberto Maturana o a psicólogos como ~ean
Piaget Y, respecto de quienes critican la posibilidad de bacer extensIVOs
por analogía, conceptos de otras disciplinas tales como los de "reproduc-
ción autopoiética", "clausura operativa" o "evol~ción".' el autor les recuer-
da su radical relativismo sistémico pero, al IDlsmo tiempo, les recue~da
también, que la noción de "proceso" fue descubierta primero en la juris-
prudencia y luego aplicada a la quími~a.. _ l~ refería a lID; conjunto de el~~ntos. que ~tiene? detenn~adas ~cI~­
Para no fracasar, la teoría de los SIstemas sociales debe transformar-
se de teoría de la acción (weber) en teoría de la comunicación (Luhmann),
°
pero no como acción de comunicar como transferencia de un sistema a
otro. Tanto la teoría de la acción como la de la acción de comunicar, re-
miten a seres vivientes como conciencia, en la tradición iluminista que
llega hasta nuestro dias, justamente como "filosofía de la concienc,~".
Luhmann visualiza esta posjción como teóricamente superada; corresponde
a lo que denomina pensamiento "véteroeuropeo" o "paleoe~o~eo", ad-
virtiendo que la realidad social es un estado de cosas ya con~tltUldo y que
la comunicación de que se trata, es la que establece cada Slstema con su
entorno, precisamente para resolver o atenuar la complejidad del ento~­
no. La sociedad se describe, así, como un sistema recíproco de comunr-
cO::iones con sentido. A su vez, el entorno de la sociedad está constitu:i do
por todos los aspectos a los que la comunicación se ~cfiere, .10 cua.t in:P 1i -
ca la posibilidad de incluir otros sistemas (no SOCiales, S100 pSlquU?OS,
físicos, biológicos, etc.). Los seres humanos re.:'1ultarán, de este modo,
descriptos como parte del entorno de la sociedad; no cabe, por tanto, decir
que la sociedad esté "compuesta" de seres humanos (como pretendian
los clásicos) ni de acciones o funciones (según la tradición que v~ ,de
Weber a Parsons) ya que en realidad está, efectivamente, compuesta ,de
comunicaciones. Con todo, no se mta de que el hombre, el ser humano,
,l
COMPLEJIDAD Y DEREC:HO 257
pierda relevancia en su teorla ni que se diluyácomo ambiente o entorno
ción jerárquica en que resulta ubicado, por c~mparación con las teorías
- ¡
tradicionales. Éstas, lo trataban como sujeto sin hacerse cargo de que pro-
veían una categorla ambigua y nebulosa, exenta de referencias empíricas,
a las que el hombre de carne y hueso, era dific;ilmente reductible. La teo-
ria de sistemas y la distinción entre sistema y ;e ntomo, permiten una res-
puesta a la pregunta acerca de "qué pasa con el hombre", pero ella no es
la única posible 3. "Sin embargo -agrega Luhmann- la situación actual de
la ciencia favorece de manera considerable el ¡intento de la teoria de sis-
tema, sobre todo por la gran cantidad de trab~jos preliminares que pue-
den ser apFOvechados. Comparada con este ~co acerbo en conceptuali-
zaciones, la teoría clásica de la acción da la ~presión, por un lado, de
simplicidad y, por otro, cuando se alía a los ¡complicados modelos del
rati~nal choice, p:oduce el ~fec~ de un tea.tr~ de títeres en lugar de una
teona con pretensiones exphcatJvas" (ob. Ctt.,¡p.18).
La idea de sistema que nuestro autor desarrolla, modifica, según ya
se ha insinuado, la que proviene de las elaboraci~>nes de BertanlanffY, quien
clones entre SJ y que pueden distmgwrse d,e 1
ambiente. Segun lo lOdl-
cado, Luhmann~ al percibir que la noción de sistema se contiene a sí nús-
ma, introduce el dato de la autoproducción o fut0POiesis y el dato de la
; ~- autoreferencia/idod. Esa noción se completa con las de "observación" y
- .' "diferencia". Una obsen ación, será siempre ~na operación consistente
'
en definir un determinado esquema de diferencias. , . La observación sólo
es posible, en otros términos, desde un determjnado esquema de diferen-
cias. Al observar, se elige uno de los aspectos ¡que componen la diferen-
cia y se describe cuanto se ve desde ese aspectÓ. Por ejemplo, en el "Pre-
facio a la Critica de la Economía Politica", ~ decía que la ''población''
no podia verse con los ojos de la cara; que si "no quería "ver" la pobla-
ción, debía distinguir las distintas claSes, sociares de las que estaba com- ..
puesta, lo que Conduciría a nuevas diferenciac~one8 como las de capital, -'
trabajo, salario,: plusvalor, etc. A partir de la articulación congruente de
J El concepto de "sujeto" de sustrato antropoJógi~: se convierte en sistema 8U-
torrefcrentc basadQ.en la conciencia y en el lenguaje, ID que plantea importantes Doveda-
des teóricas (cfr. lzuzQul7..A, Ignacio, La sociedad sin hombre.s_ N. Luhmonn o la leorlo
como escándalo, Antbropos, Barcelona, 1990). Para una ~nuy interesante conceptualiza-
ción de la critica del autor a las concepciones "humanistas.. puede verse "Individuo, i.D-
dividualidad, individualismo", Zona Abierta, 1995, nro. ~0-71, ps. 53 y ss_
i
258 LAS TEORÍAS POSTPOSITIV1STAS
esas distinciones, sería entonces posible, volver a la población y percibir-
la como "totalidad concreta".
La observación es una actividad fundamental de los sistemas autorre-
ferentes mediante la cual, ellos se observan a sí mismos y observan su
entorno, para intervenir con procesos que establecen selecciones de las
diferencias. Tales sistemas autorreferentes, pueden ser de tres tipos: sis-
temas vivos, sistemas psíquicos (o personales) y sistemas sociales. Cada
uno se caracteriza por su propia operación autopoiética. Así, la vida y las
operaciones vitales son propias de los primeros; la conciencia, es propia
de los segundos; y la comunicación. es el rasgo característico de los sis-
temas sociales. La sociedad, objeto del estudio luhmanniano, es concebi-
da, entonces: como un sistema autorreferente y autopoiético que se com-
pone de comunicaciones. Su ,evolución se produce temporalmente, a través
de un proceso constante de diferenciaciones que van creando subsistemas,
tales como el derecho, la economía, la política, la religión, la educación,
etc. Las rel.acionesentre ellos se regula de fOITIla autónoma (aunque no
de forma independiente), por cada subsistema. Por ello, el sistemajuríru-
ca no es independiente de otros subsistemas pero tiene una gran capaci-
dad de refonnular en sus propios términos, conflictos que aparecen en otros
subsistemas. Por ejemplo, retraduce conflictos de tipo económico en tér-
minos legales, y los regula ulteriormente según un criterio de naturaleza
jurídica. A su vez. el subsistema económico, reconstruye interilamente
acciones legales en sus propios términos. Este fenómeno marca una nue-
va situación paradojal: la apertura de cada subsistema, su percepción
del entorno, se fonda en su clausura, es decir, en la autonomía de sus
operaciones internas. Ellos se constituyen en la medida de su clausura,
es decir, de su diferenciación del entorno, al que, sin embargo, se abren,
mediante prestaciones selectivas dirigidas a resolver la complejidad cre-
ciente del entorno. En esta tarea, los subsistemas especializan el ámbito
de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno
de ellos resuelve una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa
resolución, es imprescindible a los efectos de suprimir o paliar UD riesgo,
que es propio de la evolución temporal de la sociedad, que es el riesgo de
la entropía. Luhmann, explica esa evolución. como un tránsito de socie-
dades elementales a sociedades altamente diferenciadas. que especiali-
zan sus ámbitos de selección y son enormemente complejas, a la manera
de nuestras sociedades actuales. Las operaciones autorreferentes de los
sistemas no pueden sino apoyarse sobre anteriores operaciones de la mis-
ma naturaleza. Por ejemplo" las decisiones políticas, en tanto elementos
del sistema político, sólo son posibles sobre la base de decisiones politi-
COMPLEJIDAD Y DERECHO 259
cas anteriores y son consideradas tales, en relación con una red de deci-
siones del mismo tipo, que se diferencian de las religiosas, económicas,
etc. De este modo, el sistema social reduce complejidad, pero en forma
contingente, al seleccionar sólo algunas de una multiplicidad de alterna-
tivas "funcionalmente equivalentes". Lo que, por otro lado, explica que
sociedades semejantes se den para sí soluciones distintas y tengan, por
ello, evoluciones notoriamente diferenciadas. La idea de autonomía de
cada subsíslema social, implíca además, que no existe entre ellos rela-
ciones 'jerárquicas", no existe centralidad de uno respecto de los otros.
Todos son igualmente imprescindibles, porque realizan alguna actividad
que resulta crucial para el conjunto, pero sin que se establezcan suprema-
cías. Esa actividad está orientada, tal como se ha reiterado ya, a reducir
complejidad.
La complejidad consistirá, entonces, en laforma en que se relacionan
los elementos de un sistema . Cuando la cantidad de éstos aumenta, ya no
es posible relacionar cada uno de los elementos, en el mismo momento,
con cada uno de los otros, generando así una simación de complejidad
Con su prosa habitualmente críptica, Luhmann sostiene: "Complejidad en
el sentido mencionado, significa coacción de la selección. Coacción de la
selección significa contingencia, y contingencia significa riesgo. Cualquier
estado complejo de cosas se basa en una selección de las relaciones entre
los elementos, los cuales, a la vez, son utilizados para constituirse y con-
servarse. La selección sitúa y cualifica los elementos, aunque para éstos
fueran posibles otras formas de relación. Designamos este 'ser posible
también de otro modo' mediante un ténnino cargado de tradición, que es
el de contingencia. La contingencia advierte sobre la posibilidad de error
aun en la mejor posibilidad relacional de los elementos" (ob. cit., p.47)
(bemos introducido correcciones menores en la construcción sintáctica del
párrafo, según resulta de la traducción correspondiente a la edición cita-
da porque, en nuestra opinión, ayudan a la comprensión del mismo)4.
" Como el propio Luhmann admite en el prefacio a la traducción española, su tex-
to es dificil. Sin embargo, para quienes no manejamos el idioma del autor, sobrevive la
duda respecto de que parte de responsabilidad cabe atribuirle a él mismo y que parte
concierne a sus traductores. Un buen ejemplo de ello puede encontTarse en la compara-
ción de la traducción que realizan del primer capitulo de Sistemas sociales, Santiago LóPEZ
PETIT y Dorothee SCHMITZ, para la monografia dedicada a Luhmann, con prólogo de 1.
lzuzQulZA que Paidós editara en 1990, con· la traducción de la obra completa, que reali-
zaran S. PAPPE y B. ERKER, bajo coordinación de Javier TORRES NAI'ARRATB, para la edi-
ción de Universidad Iberoamericana - Alianza, México, 1991. De esa comparación, sur-
gen insólitas diferencias entre ambas versiones.

260 LAS TEORtAS POSTPOSITlVlSTAS
Una definición más "amigab:le" del concepto de complejidad, es pro-
puesta en el glosario que el propio Luhmann elaboró para su obra OkQlo-
g/sche Kommunikplion y que fuera traducido por Verónica Muñoz Dardé
("La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos", Zona Abierta, nro. 20-
21), en los siguientes términos: "Un hecho es complejo si consiste en
tantos elementos que éstos pueden estar en relación recíproca, sólo en for-
ma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la selección, la com-
plejidad presupone siempre, un proceso de reducción que fija un modelo
de selección de las relaciones, excluyendo temporalmente otras posibili-
dades de conexión de elementos como meras posibilidades potenciales".
La complejidad ayuda a percibir la diferencia entre sistema y entor-
no, porque para cualquier sistema el entorno resulta más complejo. A los
sistemas les falta la "variabilidad requerida" necesaria para poder acom-
pañar cualquier modificación del entorno. En otros términos, no hay coin-
cidencia entre sistema y entorno.
Ahora bien, como dice Danilo Zolo, cuanto más amplio es el número
de las posibles elecciones y más elevado el de las variables que los agen-
tes deben tener en cuenta, en sus intentos de resolver problemas de cono-
cimiento, adaptación y organización, más compleja se vuelve su situación
en el medio (Democracia y complejidad, Nueva Visión, Buenos Aires,
1994, p. 11). A su vez, el medio ambiente o entorno, aumenta en compleji-
dad cuanto más interdependientes se toman sus variables. Ello demanda,
entonces, una mayor información para disponer y conlrolar ese entorno.
A este esquema de complejidad en aum.ento, se S\ln1an otros dos elemen-
tos, coadyUvantes al mismo fin: por una parte, la denominada inestabili-
dad o turbulencia del ambiente, que introduce en el campo de la ciencia,
las cuestiones de la imprevisibilidad, el caos, la catástrofe, etc. 5; y p'o r la
otra, el estado de circularidad cognitiva alcanzado por los agentes al re-
gistrar la cOmplejidad del medio. Ello les permite advertir que no pueden
captarlo objetivamente, sin incluir la distorsión que su propia presencia
cognitiva produce. Se genera así, lo que Zolo ha llamado complejidad
epistemológica y para la que ha propuesto una "epistemologfa reflexi','a" 6.
s Ver, en ese sentido, las nociones de "orden a través del ruido" de H. AnAN ,(En-
/re el cristal y el humo) o de "estructuras dísipativas" de 1. P!uOOGlNE (La nueva alian-
za). También, ver BAUlNDlIlR, George, El desorden. La teol'ía del caos y las cie'ncias
sociales, Gedisa, Barcelona, 1989. ' ración de un pensamiento complejo. La circularidad labre la posibilidad de un método
6 No se trata, en realidad, de una novedad epistemológica. Entre otros autores, el
tema ha sido tratado por Luden GOLDMANN en Las ciencias hllmanas y lafilosofTa, Nueva
Visión: Buenos Aires, 1972, p5. 21 Y ss.
COMPLEJIDAD Y D~CHO 261
. ,
En con~lusi6n., ,e~ el anális~s. si~témico, ¡el m~o ofrece al ob~rva­
dor una cantidad practJcamente lhrrutada de posibllIdades de expenencJ8!
y de acción, a la cual corresponde, en camb~o, una capacidad muy redu-
cida de percibir, elaborar información y ac*. La "complejidad" no es
más que "exceso de las posibilidades del mu~do n. Es en tal sentido, como
se indicó más arriba, que la complejidad imp,lica necesidad de selección.
A través de la selección Se alcanza la estabilidad del sistema. Los siste-
mas reducen la complejidad del ambiente, !seleccionando las opciones
necesarias para sus fines, pero al hacerlo, transforman la complejidad
externa en complejidad interna, produciendo una nueva situación de na-
turaleza paradoja!. El ciclo así descripto, es 4ncírculo virtuoso en el sen-
tido de que implica un aumento permanente de la complejidad de los sis-
temas (cfr. N: Lub.mann, 1991). El círculo vfcioso es, en cambio, el que
no aumenta la complejidad Deberá tenerse aquí en cuenta que, para nues-
tro autor; sólo el adecuado nivel de compM¡idad de un sistema social,
opera como garantía de la justicia. La justifia es una consecuencia del
adecuado nivel de complejidad, de un deten!1.inado sistema socia[1.
PenIÚtasenos intentar, en el desarrollo del próximo parágrafo, hacer
inteligible es~a final observación. 1
Ill. DERECHq y COMPLEJIDAD
I
Luhmann es notoriamente reacio a des4ender del nivel de alta abs-
tracción de sus formulaciones. Sin embargo, ¿n su Rechtssoziologie (1983)
sugiere como ejemplo del aumentQ crecientelde la complejidad de un sis-
tema, aunque no lo desarrolle, el implicado ~n la evolución y progresiva
diferenciación del derecho occidental. I .
Como es sabido, los romanos abarcaban jurídicamente el conjunto
de las relaciones sociales de su época, a través de la distinción entre el
jus quiritario (derecho de la ciudad) y elj~ gentium (derecho de gen-
tes/extranjeros); al proceso histórico de difC¡;,enciación funcional, fue ca-
rrespondiendo también un proceso de diferenciación y progresiva auto-
.¡
7 En Edgar MORIN puede encontrarse una idea ~a5tante próxima. El abandono del
círculo vicioso y su reemplazo por la circularidad virt!Josa, es la condición para la gene-
que permite la in.t eracción de los ténninos que remiten los unos a los otros productiva·
mente, a través de procesos y cambios de un conociiniento complejo que comporta SU
propia reflmvidad. Ver La méthode, vol 1, Seuil, Pana, 1977, p. 19.
. I
1,
262 LAS TEORIAS POSTPOSITlVISTAS
nomización del derecho: el derecho civil, del cual se desprenden el dere-
cho mercantil y más tarde, el de la uavegación, el laboral, aeronáutico,
minero, fiscal, etc. Cada campo de especialización, permite abarcar nue-
vas relaciones y, con ello, seleccionar opciones y reducir la complejidad
del ambiente, a costa de aumentar la propia complejidad de ese campo, al
incrementar su información interna, generar estándares interpretativos ad
hoc, etcétera. . siendo la toma de decisión el centro de gravedad tanto del derecho como de
Piénsese en los desafíos que a la estructura actual de los sistemas de
decisión jurídica, plantean las innovaciones cientificas y tecnológicas con
la aparición de cuestiones c.omo los delitos ambientales; los ilícitos infor-
máticos, la regulación de la telemática, la robótica, la fecundación in vitro,
la biotecnologia en general,. etc. Cada UflO de estos campos, de estos ele-
mentos del subsistema jurídico se especializa, en un proceso que es cons-
tante y que permite controlar la diferenciación producida en el entorno,
es decir en el universo de las relaciones humanas, también ellas, constan-
temente diversificadas.
Para Luhmmm, ese control se hace efectivo a través del derecho
moderno positívado, mediante la "generalización congruente de expec-
tativas ". Tanlo más eficaz será el subsistema juridico, cuanto mayor sea
el grado ·de su diferenciación interna. Sin embargo, tal proceso de dife-
renciación que supone un correlativo aumento de la complejidad, debe
tener un lúnite que impida su autodestrucción, como consecuencia de la
sobrecarga de prestaciones contradictorias requeridas por los otros sub-
sistemas. Ese límite es el que nuestro autor vincula con fa idea de "jus-
ticia ". Ella no remite ya a un criterio ético, sino a un criterio de "consis-
tencia" del sistema en relación con las decisiones que provee. El sistema
no provee decisiones consistentes, cuando violenta el principio de igual-
dad es decir, cuando por cualquier operación propia, prec1uye la posibi-
lidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un
caso de naturaleza similar.
Ciertamente, la cuestión que se plantea pasa a ser la de definir cuán~
do un caso es igual a otro. Es en este aspecto, en el que la ciencia del
derecho, la Dogmática Jurídica, cumple un papel sobresaliente, al elabo-
ra¡: conceptos y clasificaciones que facilitan el trabajo del operador juri-
dico, investido de la fundón de decidir. .A,sí considerada, la Dogmática
aparece como lo opuesto de la justicia. Mientras ésta expresa la unidad
del sistema, aquélla refleja su complejidad. Dice Pilar Girnénez Alcover:
"'El sistema juridico ha de poder conjugar un alto grado de complejidad
interna para responder a las demandas de otros subsistemas sin colapsarse,
es decir, sin quebrar su propia coherencia interna o la integración de sus
COMPLEJIDAD Y DERECHO 263
decisiones. La expresión 'justicia' reflejaría la unidad del sistema pese a
su complejidad, esto es pese al número de decisiones, a su diversidad, ·a
la interdependencia intema de las mismas, a su grado de generalización y
a la velocidad de cambios a que están sometidas" (ob . cit., p. 285).
Por todo esto, es que el concepto de complejidad aparece estrecha-
mente vinculado al concepto de derecho. André J. Arnaud sostiene que,
la complejidad, una teoría de la decisión jurídica debe abordarse desde la
teoría de la complejidad. Las visiones tradicionales acerca de la decisión
jurídica estuvieron vinculadas, según este autor, al criterio definido como
one bes! way: la mejor elección de entre todas las posibles. Se trata, dice,
de un sistema analirico de decisión, basado en una aproximación episte-
mológica de tipo positivista. Pero hoy se toman predominantes los pro-
cesos de decisión compleja, fundados en una epistemologia constructivísta
que reivindica criterios de unidad y apertura sistémica, junto con recur-
sividad transformacional y perspectiva teleológica (Sistemas jurídicos,
Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 320). Al incorporar la pers-
pectiva teleológica, Amaud se separa de Luhmann de manera bastante
clara. Su pensamiento en tomo a la complejidad recurre a otros presu-
puestOs, considerablemente menos abstractos. Pero, como Luhmann y otros
pensadores contemporáneos, pone énfasis en la idea de autorreferencja~
lidad, recursividad o autología del sistema jurídico~ .
También es éste el caso de Günter Teubner, frecuentemente conside-
rado en el campo específico de la teoria jurídico-política, como discípulo
de Luhmann. El derecho, sostiene, es indetenninado porque no es suscep-
tible de control externo. "La ley no está determinada ni por autoridades
exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por el poder de las
palabras, ni por la ley natural o la revelación divina; La ley está detenni-
nada de manera autorreferente, descansa sobre su propia realidad positi-
va. La ley debe su validez a esta autorreferencialidad: la aplicación de
operaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto,
la validez del derecho no pnede ser importada desde fuera sino solamen-
te producida desde dentro del derecho" (revista Zona Abierta, nro . 70-71,
Madrid, p. 160). En el divulgado ensayo que citamos, Teubner critica las
8 Ver OST, "Entre ordre el désordre: le jeu du droil. Discussion du paradígme
autopoietique appliqué au droi.". Archives dll Philosophie du Drolf. 1986, nro. 31. ) 986,
pS. 133 y ss. Talnbién OST. Fran~ois - VAN DER Iú:RCHOVE, Michel, Le syslemejuridiqlle
entre ordre el désordm, PUF, Paris, 1988; WTLLKE, 'Helrnut, Syslernfheorie, UTa Fischer,
Stuttgart. 1982.

264 LAS TEORiAS POSTPOSlTlVlSTAS
posiciones de autores que pertenecen a la comente de los Critical Legal
Studies. por entender que frente al derecho no son suficientemente cri-
ticos, toda vez que constatan los problemas de autorreferencialidad y pa-
radojalidad del derecho, pretendiendo su neutralización mediante ~Ila
deconstrucción que caracteriza como "ilustrada". La teoría autopoiética,
en cambio, afIrma que la circularidad es un problema de la práctica legal
más que un problema de pensamiento legal: la realidad social del dere-
cho -argumenta- está constituida por una serie de relaciones circul~es,
Los elementos del sistema legal (acciones, normas. procesos, identidad,
realidad legal) están conectados de una multitud de maneras. Autorr~fe­
rencia, paradojas e indeterminaciones son problemas reales de los s~te­
mas sociales, no errores en la reconstrucción mental de esta realidad so-
cial (ver ob. cit., p. 169).
La autorreferencia deja, en esta tesitura, de ser considerada como,~n
modo de pensar prohibido o que conducida a resultados falsos o infunda-
dos o, de cualquier manera incorrectos, como sostendría una perspectiva
analftica. Ella pasa a ser, en cainbio, la clave de un salto cualitativo, :no
sólo de la teoría legal, sino del pensamiento social en su conjunto. Cit¡m-
do a Danilo Zolo (Zona Abierta, nro. 70-71, p. 201). . ,.
Teubner sostiene que la base teórica de tal concepción está en:la
generalización de los siguientes fenómenos "circulares": i) la autorrefer~D­
cía lingüística de los procesos cognoscitivos (W. V. O. Quine y Neurat;h);
ii) la circularidad lógica de los constructos de la axiomatización fonual
de las matemáticas (GOdel) y más en general de las paradojas de la recur-
sividad lógico-lingüística (RuselI y Tarski); üi) las teorías del orden a ira-
vés de fluctuaciones· y de las estructuras disipativas en ]a tisica de ~os
procesos irreversibles (prigogine); iv) la reflexividad de los mecanismos
de autorregulación homeostática o autocatalítica en biologia molecul~ y
en neurofisíología (Bertanlanffy, von Foerster); v) la retroactividad enci-
bemética de primer y segundo grado (Ashby, Foerster); vi) los procesos
de morfogénesis y autoorganización de los grupos sociales (Hayek); vii) la
autoconsciencia psíquica de los sujetos individuales, en los primates antro-
pomorfos y en el hombre (Maturana, Luhmann).
Como el propio Teubner señala, así abordada la autorreferen~ia,
tenninará proponiendo un salto epistemológicamente muy arriesgado que
es el que Luhmann presenta del siguiente modo: "la realidad tiene UDa
estructura circular, independientemente de su cognición" (Sistemas....•
ps. 435 y ss.). . mativa y la continuidad constitucionar', incluido en El lenguaje del derecho: homenaje
Otro de los autores que ha dedicado páginas muy interesantes al tema
de la circularidad en el derecho, es Jesús Ignacio Martínez García (La
,I
¡
COMPLEJIDAD Y DERECHO 265
imaginación jurídica, Debate, Madrid, 199~), quien muestra ciertos pa-
ralelismos entre la teoría autorreferencial y l1a semiótica de Greimas, en
tanto horizontes de sentido susceptibles de u~jlizarse para percibir lojuri-
dico de un modo constructivista y registrar la capacidad que posee, para
generar su propia realidad. ;
"Abordar semióticamente el problema ~el sentido ~ice este autor~
prescindiendo de un referente externo al prqpio lenguaje, y observar sis-
témicamente el dinamismo de circuitos autorreferenciales es una invi-
tación a revisar las concepciones demasiad~ simplistas de las relaciones
del derecho consigo mismo y con el resto df la realidad social. Los pro-
cedimientos operativos del derecho no son lineales y no pueden des-
cribirse adecUadamente recurriendo a modelos deductivos o a esquemas
de causa-efecto. La realidad social no co~stituye sencillamente la re-
ferencia inmediata del derecho. Es cierto qpe el derecho cuenta con la
realidad, la regula, la modifica y a su vez¡ se ve modificado por ·ella
Pero se trata de dar cuenta de un modo téchico y a la altura de la mo-
derna epistemología del sentido de estos fedómenos. Como resultado de
tales aproximaciones emerge el protagonis~o · del derecho, considerado
ya sea como 'universo semiótico o como si~ema autopoiético" (ob, cit.,
I
p.62). I
Por cierto, las concepciones recursivas!han sido rechazadas por las
tradiciones positivistas y analíticas que veqen ellas perturbaciones del
oroen lógico, concebido lineal y jerárquicmhente, a la manera del siste-
ma kelseniano. que instrumenta una cuidadaldistinción de niveles norma-
tivos y de correlativas delegaciones de pode~. Con todo, el propio Kelsen
percibe con agudeza, el fenómeno de que el ~erecho regu la su propia crea-
ción y que en ocasiones produce autoatribuciones de significado, como
cuando los contratantes establecen los antecedentes del negocio jurídico
que crean o cuando el testador describe susr disposiciones de última vo-
luntad. S610 puede considerarse fwtdamento de validez de una norma, otra
noena del sistema. En HéUt, es a través de \a Regla de Reconocimiento,
como resulta posible identificar la validez de las reglas del sistema. Alf
Ross en cambio ha rechazado drásticament~ la autorreferencialidad nor-
mati~a por oonsiderarla lógicamente inadmisible (El concepto de validez,
CEAL, Buenos Aires, 1969, ps. 49 y ss.)9- I
I
9 El tema ha sido considerado por Ricardo OUIBOURO en "La autorrcferencia nor-
o Genaro R. Carríó , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. También en NlNo, Carlos S.,
La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985. !
266 LAS TEORtAS POSTPOSITMSTAS COMPLEJIDAD Y DERECHO 267

Sin dudas, la recursividad ha producido "malestar en la teoría" pero, jidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho concierne,
de hecho, la teoría se ocupa de ella desde hace mucho tiempo. Por ejem- el aumento incesante de opacidad, que acompaña al incremento también
plo, cuando habla sobre lenguajes, cuando produce medios de producción, incesante de complejidad, como consecuencia de la mayor diferenciación
cuando investiga acerca de los procesos de investigación, cuando decide del subsistema jurídico, de la va.riabilidad en aumento de sus posibilida-
sobre premisas decisorias o cuando dicta nonnas que regulan la aplica- des internas, de la especialización cónstante de sus prestaciones y de la
ción de otras normas. Como argumenta Martinez García en su paráfrasis singularización permanente de sus comunicaciones.
de Luhmann, " ...La circularidad no es sólo una propuesta teórica entre Para concluir, quizá convenga traer a cuento de una manera menos
otras muchas, sino una realidad: la consecuencia de la evolución de la árida la presencia permanente de la complejidad, evocando el diálogo
sociedad. Aparece aquí como una de las más importantes conquistas del imaginado por ltalo Cal vino en Las ciudades invisibles:
derecho moderno. Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo Marco Polo, describe un puente, piedra por piedra.
de racionalidades y cuenta. con enfoques y respuestas propias frente a sus - ¿Pero, cuál es la piedra que sostiene el puente? -pregunta Kublai
problemas. En una sociedad altamente diferenciada y con ámbitos de Jan-.
comunicación especializadps el derecho necesita y logra en buena medi- - El puente no está sostenido por esta piedra o por aquélla -res-
da ser capaz de controlar por sí mismo, sin ayuda externa, sus propias ponde Marco-, s1no por la línea del arco que ellas forman.
reglas de funcionamiento" (ob. cit., p. 85). Kublai permanece silencioso, reflexionando. Después añade:
El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus contenidos sino - ¿Por qué me hablas de las piedras? Lo único que me importa es
por sus formas, sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en senti- el arco.
do kelse-niano, supone la contingencia y con ella, la posibilidad de produ- Polo responde: - Sin piedras no hay arcos.
cir todos los cambios requeridos por el ambiente. Y su circularidad, su
autologia es el canon de su validez. Como dice Lubmann, validez es
circularidad.
y bien, autorreferencia, autopoiesis, diferenciación, indeterminación,
complejidad, son nociones que abren la posibilidad de nuevas investi -
gaciones acerca de 10 socia! y lo jurídico, nuevas conceptualizacíones,
transformaciones paradigmáticas, etc. Como se ha visto, aunque NickIas
Luhmann sea una referenci.a insoslayable, no hay tilla versión canónica
de las concepciones sistémicas. Danilo Zolo no ha vacilado en atacar con
dureza el componente autopoiético de la teoría de Luhmann y en aconse-
jar su abandono, y este último, afecto a la polémica, no ha tardado en
refutar sus criticas. Por otra parte, muchos autores, como es el" caso de
Eligio Resta, han tomado elementos de la teoría, para desarrollar un pen-
samiento original y novedoso, tal como resulta ilustrado por sus obras más
recientes 10. Cual sea el aporte defmitivo de los nuevos enfoques es aun .
materia controversia!, pero ellos no pueden ser ignorados~ Han ocupado
un lugar estratégico en el conocimiento del mundo que, al mismo tiempo,
aparece como constitutivo del mundo. Y han enfatizado, como ninguna
otra concepción precedente, el tema clUci3.I de nuestro tiempo: la comple-

10 Cfr. RESTA, Eligio, Poter.i e diritti, Giappicheli, Turln. /996; ídem, Le ste1/e e le
nwsserizie. Paradigmi de/l·osservatore. Laterza, Roma, 1997.