BOLILLA 1

1. Concepto de DDHH. Dimensiones aportadas por las distintas corrientes del pensamiento filosófico:
Iusnaturalismo, Positivismo y Teoría crítica. Fundamentos filosóficos, jurídicos y políticos entre las distintas
concepciones.

Concepto de DDHH: Según Nikken, la noción de derechos humanos se corresponde con la afirmación de la dignidad
de la persona frente al Estado. El nos dice que el poder público debe ejercerse al servicio del ser humanos y no
puede ser empleado lícitamente para ofender sus atributos que lo hacen persona. Todo ser humano, por el hecho de
serlo, tiene derechos frente al Estado, que se deben respetar y garantizar, y es este quien está llamado a organizar su
acción a fin de satisfacer su plena realización.

Estos derechos, atributos de toda persona inherentes a su dignidad, que el Estado debe respetar, garantizar y
satisfacer, son los que hoy conocemos como derechos humanos.

Pueden verse dos notas en este concepto: Derechos inherentes a la persona humana (todo ser humano, por el
hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatárselos lícitamente, no
dependen del reconocimiento del Estado ni son concesiones suyas), que se afirman frente al poder público
(Implican obligaciones a cargo del gobierno, responsable de respetarlos, garantizarlos y satisfacerlos; por otro lado
las violaciones a los ddhh se cometen desde el poder público o gracias a los medios que este pone a disposición
activa u omisivamente).

Dimensiones filosóficas:

Iusnaturalismo: Desde esta dimensión puede vérselos como derechos inherentes a la persona humana, comunes y
universales, superiores a las legislaciones escritas y a los tratados. Son consecuencia de la naturaleza humanos, las
bases de justicia natural que emergen de dicha naturaleza, y que deben ser expresadas por el derecho positivo, pero
al cual le está vedado contradecir los imperativos de derecho natural.

Positivismo: Son los derechos reconocidos como tales por la legislación vigente, en un momento histórico
determinado, protegen la dignidad de la persona humana y sus valores de libertad e igualdad, a través de la efectiva
satisfacción de sus necesidades, que derivan de características y principios propios de carácter general y normas
jurídicas básica de protección.

Teoría critica Marxista: Afirma que en una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los derechos
humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado.

Fundamentos filosóficos, jurídicos y políticos entre las distintas concepciones.

2. Caracteres de los Derechos Humanos:

- UNIVERSALIDAD: se entiende que son derechos comunes a toda persona humana y que significan lo mismo
para todos. Este principio está enfrentado a la diversidad normativa nacional, que constituye la principal
razón de las reservas (que limitan su responsabilidad, y que están en ciertos casos autorizadas por el sistema
jurídico internacional). Tiene un doble sentido: Son derechos comunes para toda persona humana, y además
significan lo mismo para todos.
- INDIVISIBILIDAD: en sentido material, con el sujeto titular del derecho, y significa que cada persona es titular
de estos con carácter pleno, entendiendo cada derecho como una totalidad única, que no es posible
fragmentar. Por ejemplo el hecho de que no hay derecho a la vida a medias. Ósea hay una íntima relación
entre la indivisibilidad de la persona como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho del cual la
persona es titular. En sentido formal, haciendo referencia a que los derechos humanos son íntegros, ya que
no admiten divisiones internas dentro de ellos.
Si lo llevamos al espacio social como lugar de realización de los derechos humanos, cuando Pierre Bourdieu
redefine las clases sociales, define a las clases sociales como carentes casi por completo de cualquier forma
de capital (están desposeídas decía), esto contrasta con esta característica de los ddhh, pero no debe verse
 como una desazón o pesimismo social, sino como un compromiso social, que tienda a vincular
estrechamente estos derechos como un todo indivisible.
- INTEGRALIDAD: está vinculada con el contenido. La diversidad de derechos que comprenden los derechos
humanos, se encuentra integrados en una totalidad única y homogénea, sin distinciones de jerarquía ni
valor, y teniendo como referente común la dignidad de la persona humana y sus valores derivados de la
libertad e igualdad. Desvirtúa los intentos de acotamiento o su fragmentación, catalogando a los mismos,
dándoles tratamiento preferencias por ej. A los Der. Civiles y políticos, y excluyendo los restantes como
parece desprenderse de la teoría de las generaciones.
- INTERDEPENDENCIA: se refiere a la relación entre derechos, ya que de la existencia material de uno,
depende la existencia material de otro u otros, dentro del campo común de los derechos humanos. Se
rechaza la consideración aislada de cada uno de los derechos humanos. Ej el derecho a la vida y el derecho a
la alimentación básica, saludable y equilibrada de cada humano. Un derecho depende del otro. El avance de
un derecho facilita el avance de otros derechos, y la privación de un derecho también afecta negativamente
a otros derechos.

El principio pro persona: Concepto. Alcances como pauta hermenéutica y de regulación de los derechos humanos
y su incorporación en los tratados internacionales:

El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en
virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de
reconocer derechos protegidos, e inversamente a la norma o interpretación más restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.

Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, que es estar siempre a favor
del hombre. Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así en general, los instrumentos internacionales de
derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor
medida que la prevista al limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido
en otra norma internacional o interna en virgo, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas
consuetudinarias en materia de ddhh.

Como pauta hermenéutica (de interpretación): En el ordenamiento jurídico como el de argentina se plantean la
coexistencia de múltiples normas referidas a derechos humanos, que presentan muchas veces, contenidos
parecidos, más no necesariamente exactos o iguales. La pluralidad de fuentes internas e internacionales obliga a
una compatibilización respecto del alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas por el estado.
Se impone entonces recurrir a una serie de principios generales del derecho internacional y principios propios del
derecho internacional de derechos humanos que nos brinden pautas claras de interpretación para poder encontrar
criterios que posibiliten optar entre la aplicación de una u otra norma o entre una u otra interpretación posible de
estas.

Siempre la aplicación o interpretación de las normas de derechos humanos debe hacerse a la luz del principio pro
homine, y del principio de no discriminación y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El principio de no discriminación a la vez que es un derecho en sí mismo, también es un criterio que determina la
forma de aplicación de las normas sobre derechos humanos. Debe darse la protección de los derechos
fundamentales de los derechos humanos.

Como pauta de regulación jurídica de los ddhh: Los derechos humanos regulados en el orden jurídico son
esencialmente relativos y por ende, pueden ser reglamentados razonablemente. También algunos derechos
pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio e incluso de suspensiones extraordinarias.

Distinguir estos tres conceptos es importante:

La reglamentación razonable es la regulación legal del ejercicio de un derecho, sin desvirtuar su naturaleza, para su
pleno goce y ejercicio en sociedad.

Las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en
atención a la necesidad de reservar o lograr determinados fines que interesan a toda la sociedad.
La suspensión apunta a la situación extraordinaria en la cual se encuentra en peligro la vida de la nación, y que
haga necesaria la suspensión del ejercicio de algunos derechos por el tiempo y en la medida estrictamente limitada
a las exigencias de la situación.

El principio pro homine no permite extender más allá de lo permitido a las restricciones y suspensiones.

Los instrumentos de DH en general prevén restricciones específicas respecto de determinados derechos.

Las restricciones legítimas que se impongan al ejercicio de los DH deben hacerlo con arreglo a los requisitos de
forma y a las condiciones de mando- representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones
pretenden alcanzarse.

La norma que contiene las pautas y criterios se encuentra en el art 29.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que predispone que “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de sus derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias, la moral, el orden público y
del bienestar general en una sociedad democrática”.

La primera exigencia a satisfacer es que la restricción este prescripta por la ley, no debe ser arbitraria, ni insensata
ni discriminatoria.

En el ámbito de los fines que justifican o legitiman una restricción de los derechos humanos, hay que señalar que el
principal obstáculo para una aplicación univoca de las cláusulas limitativas se encuentra en los conceptos
indeterminados. Así, los instrumentos internacionales se refieren a conceptos de 1-necesidad democrática, 2-
orden público, 3- seguridad nacional, 4- bien común, 5- salud pública,6- moral.

Se requiere que para que una restricción se aceptada debe ser “necesaria en una sociedad democrática”. Esta
interpretación la hizo la corte europea y quiere decir que implica la existencia de una “necesidad imperiosa” que
justifique la interferencia, reconociendo, sin embargo, a las autoridades, el “margen de apreciación” para su
valoración.

El criterio de “orden público” es el de mayor ambigüedad. Se entiende que es el conjunto de reglas fundamentales
sobre las cuales se erige una sociedad. En tal sentido, su interpretación debe ajustarse al contexto del derecho que
se restringe.

En cuanto al alcance que se le da a la interpretación de la restricción de “Seguridad Nacional” es el más estricto. Se

entiende que esta solo autoriza la limitación de derechos cuando existe una efectiva amenaza o en uso de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de un estado.

La “Seguridad Publica” apunta a restricciones que permitan proteger contra peligros para la seguridad de las
personas o de sus bienes.

El “Bien Común” ha sido entendido como “un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a
los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores
democráticos.

La “Salud Publica”, solo puede justificar la restricción de determinados derechos, solo en la medida en que estas le
permitan al estado prevenir o enfrentar serias amenazas a la salud de la población.

La “Moral”, es uno de los conceptos de más difícil definición y de mayor imprecisión, dado que este criterio varia
con el paso del tiempo y de una cultura a otra, se asume que el Estado goza de cierto margen de apreciación
cuando la invoca como pauta legitima para restringir el ejercicio de determinados derechos.

Para concluir hay que tener en cuenta que la interpretación y el alcance que se les dé a estos conceptos
indeterminados frente al principio PRO HOMINE, debe ser la más restrictiva posible. Y hay que aclarar que aun las
restricciones legitimas deben interpretarse lo más restrictiva o limitadamente.
Por otra parte, este principio impone también atender al razonable principio según el cual los derechos de cada
uno terminan donde comienzan los derechos de los demás, de alguna manera comprendido en las normas sobre
deberes.

La corte interamericana en cuanto al alcance de este principio estableció que “entre varias opciones para alcanzar
ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido… es decir, la restricción
debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legitimo objetivo.

3. Evolución histórica de los ddhh. La Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215. La declaraciones de derechos y las
constituciones hasta la modernidad. Los paradigmas franceses y estadounidenses. La declaración de los derechos
del hombre y del ciudadano de 1789, 1793 y 1795 y el ideario revolucionario francés.

Evolución histórica de los derechos humanos. La Carta Magna de Juan Sin Tierra de 1215: La Carta Magna es uno
de los antecedentes de los regímenes políticos modernos, en los cuales el poder del monarca o presidente se
encuentran limitados por un congreso, consejo, parlamento o asamblea, es el comienzo del constitucionalismo
clásico.

Tiene su origen en Inglaterra, fue un documento aceptado por el Rey Juan I de Inglaterra, ante la presión social y las
graves dificultades políticas, ante luchas y discusiones entre nobles, que entre otras cosas exigidas, se pedía el favor
de no pervertir el derecho; y se formó el debido proceso, y se separó a la iglesia del Estado.

La Carta Magna, asegura los derechos feudales a la aristocracia frente al poder del Rey. Es el primer antecedente
documentado de relevante importancia, que se genera ante la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado por su
despotismo y enfrentamiento con la iglesia, que generó la rebelión de nobles, que terminaron derrotándolo en la
batalla de Bouvines en 1215.

Los nobles exigieron el reconocimiento de una serie de libertades y derechos para sí, que se materializaron en la
Carta Magna, en la cual el Rey reconoce:

 La Iglesia será libre y conservará sus derechos y libertades.

 Otorga a los hombres libres del Reyno garantías de que no se incautarán tierras ni rentas para el pago de
deudas mientras el deudor tenga suficientes bienes muebles para pagarlo.
 Por delito leve un hombre libre solo será castigado en proporción al grado del delito.
 Por delito grave también será en proporción, pero puede llevar a la muerte.
 Ningún hombre podrá ser detenido, ni perjudicada su posición, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado de no
ser por un juicio legal.
 Los comerciantes pueden entrar o salir de Inglaterra, salvos y sin temor.
 Gratuidad de los juicios criminales.
 Comienza a desarrollarse el parlamento (dos cámaras Lores y Comunes).

La importancia de la carta magna es que por primera vez estableció el principio de que el poder del Rey puede ser
limitado por una concesión escrita, en este caso la Carta Magna que provee los medios para que las quejas fuesen
ampliamente escuchadas.

Las declaraciones de derechos y las constituciones hasta la modernidad. Los paradigmas franceses y
estadounidense: Durante el S.XVIII se desarrollarlo dos grandes revoluciones que a diferencia del proceso británico,
la construcción del estado liberal parte de una ruptura, con el colonialismo inglés en el caso de America del Norte y
con la monarquía absolutista en el caso de Francia.

Además, a diferencia del proceso inglés, estas revoluciones concluyen con la aprobación de constituciones escritas.
Estas dos revoluciones se caracterizan por ser republicanas.

La declaración de la independencia de los Estados Unidos: es el fiel reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas
y políticas de John Locke. En el que se reconoce que son las leyes de la naturaleza y del dios de esa naturaleza, las
que dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual entre naciones.

Esta constitución norteamericana de 1787 carece de una declaración de derecho. Ello fundamentalmente a la
iniciativa de federalistas, quienes sostenían que la constitución ya resultaba garantía suficiente (porque decía que al
contener las atribuciones del congreso, con eso bastaba). Sin perjuicio de lo cual varios estados al ratificar el texto
constitucional, condicionaron su adhesión al dictado de una Declaración de Derechos, lo que se concreto en 1791,
cuando se formularon las primeras 10 enmiendas al texto original.

Se reconoce entre otros:

- Libertad religiosa.
- Libertad de prensa.
- Derecho a reunirse pacíficamente.
- Inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles.
- A no ser condenado sin juicio previo.
- A no ser juzgado dos veces por el mismo delito.

En Francia: La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que precede a la constitución
sancionada en 1791, fue la primera en exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y
sagrados del hombre. Reconoce entre otros:

- Que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.

- Tales derechos naturales e imprescriptibles son: la libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión.
- El origen de toda soberanía radica esencialmente en la nación, libertad religiosa, de opinión, etc.

Las Declaraciones de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1795 y del Ideario Revolucionario Francés: La
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa
de 1789, es uno de los documentos fundamentales de la revolución francesa (1789-1799) en cuanto a definir los
derechos personales y colectivos como universales. Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los
derechos del hombre se entienden como universales, válidos en todo momentos y ocasión al pertenecer a la
naturaleza humana.

La Declaración fue el prefacio de la Constitución francesa de 1791. Una segunda versión conocida como Declaración
de los Derechos del Hombre de 1793 fue aprobada posteriormente e incorporada a la Constitución, ambas d muy
breve aplicación. Seguida de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1795 en la
Constitución de 1795, que estableció el Directorio.

La declaración establece los principios de la sociedad que serán la base de la nueva legitimidad, acabando con los
principios, las instituciones y las prácticas del Antiguo Régimen: “El principio de oda soberanía reside esencialmente
en la nación”. La Declaración considera legítima la revuelta de los diputados en contra de la monarquía absoluta, al
declarar como derecho imprescindible del hombre la “resistencia a la opresión”.

La declaración tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los Constituyentes enumeran los “derechos
inherentes a la naturaleza humana”, que no son derechos creados por los revolucionarios, sino que son derechos
constatados por ellos. Es la consecuencia de la filosofía del siglo de las Luces. El art.2 enumera los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre, que son anteriores a los poderes establecidos y considerados aplicables en cualquier
lugar y época:

- Libertad.
- Propiedad.
- Seguridad.
- Resistencia a la opresión.
- Igualdad.

La igualdad entre otros aparece en varios artículos, entre ellos la igualdad ante la hacienda pública, frente a la ley,
para acceder a cargos públicos.

La propiedad es un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, excepto por necesidad pública,
legalmente constatada, con evidencia y con la condición de una indemnización previa y justa.

La ley es la expresión de la voluntad general, la expresión de la soberanía y la fuente de los poderes púlicos.

No se mencionan sin embargo los derechos sociales ya vamos a ver porque (el recelo al régimen intervencionista).
El art.16 dice que un Estado que no garantice los derechos humanos y no establezca la separación de poderes,
carece de Constitución.

La declaración de 1789 ha inspirado a un gran número de textos similares en Europa y América Latina.

4. El surgimiento de los derechos humanos en el S.XX. Las cuatro libertades de Roosevelt. El Holocausto. El
nacimiento de las Naciones Unidas. La Carta de San Francisco. La Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Los Pactos de 1966:

El Surgimiento de los DDHH en el S.XX: El siglo XX es el de la consolidación de los derechos económicos, sociales y
culturales. El derecho al trabajo, a sus frutos, y a la seguridad social pasan a ser las nuevas exigencias y se reclama su
protección. Ya a principios del siglo se ven su consagración jurídica al ser recogidas en algunas constituciones y
documentos:

- Constitución de México de 1917 (fruto de la revolución mexicana).

- Declaración de derechos del pueblo trabajador y explotado 1918.
- Constitución de Weimar 1919.

La revolución rusa dio lugar a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y consideró fundamentales y prioritarios
desde las declaraciones de derechos americanas y francesas, el socialismo marxista planteó la jerarquización inversa
de los derechos, poniendo en primer lugar los derechos económicos, sociales y culturales, argumentando que solo
impulsando estos era posible hacer efectivo los otros.

Acabada la guerra, se creó la Sociedad de Naciones, con el objetivo de fomentar una política mundial de desarme y
seguridad colectiva. Hizo obligatorio para los países miembros el recurso al arbitraje en caso de conflicto. No
obstante, después de 1935 la Sociedad de Nacioens no fue considerada como una amenaza por parte de los
proyectos expansionistas de Alemania, Italia (que habían ignorado las reprobaciones de la Sociedad) y Jazpón
(empieza a gestarse la segunda guerra mundial).

Tras la primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron credibilidad, mientras que al mismo tiempo
medraban, en el ambiente de descontento, movimientos de extrema derecha y extrema izquierda. En este contexto
se afianzan los dos totalitarismos más devastadores del S.XX, el comunismo y el nazismo. Ambos partían de las
mismas premisas: Liquidación del pluralismo, la implantación de una ideología oficial del Estado, el culto al líder y la
obediencia ciega. Sus consecuencias fueron el terrorismo estatal y millones de víctimas.

En la Unión Soviética a partir de 1924 Stalin inició la eliminación de toda oposición convirtiéndose en dictador
absoluto (adoptando un modelo comunista muy alejado de las ideas de Marx).

En Alemania, Hitler accedió al poder en 1933 por vía democrática, introduciendo medidas cada vez más totalitarias y
racistas.

Para 1939, con la invasión de Polonia por las tropas de Hitler, empezó la Segunda Guerra Mundial. Al finalizar en
1945 el balance fue desolador. 50 millones de muertos.

En los juicios de Núremberg y los juicios de Tokio los vencedores juzgaron a vencidos. Se les acusaba de haber
cometido crímenes contra la paz, contra la humanidad y crímenes de guerra. Estos juicios significaron el
establecimiento de reglas básicas de persecución de criminales de guerra así como la tipificación de los delitos
correspondientes.

En 1945 finalizó la Segunda Guerra Mundial y se funda la ONU, mediante la firma de la Carta de las Naciones
Unidas por parte de 51 estados, reemplazando así a la Sociedad de Naciones.

Los horrores de la guerra, los juicios de Núremberg y Tokio mostraron la necesidad de regular de forma precisa el
concepto de derechos humanos, y sobre todo, de establecer claramente cuales eran.

Uno de los primeros trabajos de la ONU fue la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
aprobado en 1948, tornándose en un documento marco para la convivencia de los seres humanos, con el objetivo de
que estos derechos llegaran a formar parte del derecho positivo de todas las naciones.
Con el pasar de los años esta Declaración se ha ido complentando con otros convenios, protocolos, pactos,
convenciones vinculantes (sobre genocidio, DESC, DCP, discriminación contra la mujer, Conv. Der del niño).

Esta etapa de la historia no es más que una sucesión de crímenes, pero también es el siglo en que se lograron
grandes conquistas en defensa de los DDHH.

En 1998 se creó el Tribunal Penal Internacional en la conferencia de Roma, y de carácter permanente. (entro en vigor
en 2002). Su objetivo es asumir la defensa jurídica de las víctimas de violaciones de ddhh en cualquier parte del
mundo y especialmente en casos de crímenes de guerra, y de lesa humanidad.

Las cuatro libertades de Roosevelt: Se conoce como el discurso de las cuatro libertades, el discurso del estado de la
unión dirigido al Congreso por el Presidente de los EEUU Franklin Roosevelt en 1941. En su discurso propuso como
metas cuatro libertades fundamentales para todas las personas “en cualquier lugar del mundo” deberían disfrutar
de:

1. Libertad de Expresion.
2. Libertad de Culto o creencias.
3. Libertad de vivir sin penuria.
4. Libertad de vivir sin miedo.

Las dos primeras estaban ya proclamadas en la primera enmienda a la Constitución de EEUU, sin embargo, las otras
dos, especialmente la tercera iba más allá de los valores tradicionales, al ampliar una apertura a los derechos
sociales y económicos (singularmente al derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos fundamentales
de una perspectiva internacionalista y anticipar el concepto de “seguridad humana” de una notable influencia
internacional.

El Holocausto: En historia se identifica con el nombre Holocausto a lo que técnicamente también se conoce, según la
terminología nazi como “SOLUCIÓN FINAL” de la cuestión judía: el intento de aniquilar la totalidad de la población
judía de Europa y que culminó con la muerte de unos 6 millones de judíos. Entre los métodos utilizados estuvieron la
asfixia por gas venenoso, disparos, ahorcamiento, trabajos forzados, hambre, experimentos, tortura médica y los
golpes.

La decisión nazi de llevar a la práctica el genocidio fue tomada entre fines del verano y principios del otoño de 1941,
y el programa genocida alcanzó su punto culminante en la primavera de 1942. Fue la retórica antisemita asesina de
Adolf Hitler la que incentivó la ejecución de las matanzas que además contaron directamente con su aprobación.

La Unión Europea ha sancionado una ley que entro en vigencia en 2007 penando el negacionismo del Holocausto, y
creó en 2010 la base de datos “infraestructura europea para la investigación del Holocausto” destinada a reunir y
unificar la documentación y archivos. Por otro lado la ONU rinde homenaje desde el 1005 todos los 27 que es el día
internacional de la memoria de las víctimas del holocausto, dado que ese día tuvo lugar la liberación del campo de
concentración de Auschwitz en 1945.

El nacimiento de Naciones Unidas. La Carta de San Francisco: La Carta de Naciones Unidas es el tratado
internacional fundador del organismo y que hace las bases de su constitución interna. El documento fue firmado en
junio de 1945 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional en San Francisco California
EEUU y sujeto a la ratificación de los 50 de los 51 originales países miembros (Polonia no estuvo representada en la
conferencia, pero firmó mas tarde). Entró en vigencia en octubre de 1945, después de ser ratificado por los 5
miembros permanentes del Consejo de Seguridad (EEUU, Francia, Reino Unido, China, Unión Soviética).

La Carta consta de un preámbulo y una serie de artículos divididos en capítulos.

Preámbulo: “Nosotros lo pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del
flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, a
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las
cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del
derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de
la libertad, y con tales finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras
fuerzas para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales…etc.

 Capítulo I plantea los principios y propósitos de las Naciones Unidas, incluyendo las provisiones importantes
del mantenimiento de la paz internacional y seguridad;
 Capítulo II define el criterio para la membresía en las Naciones Unidas;
 Capítulo III describe los órganos de la ONU;
 Capítulo IV, define la Asamblea General;
 Capítulos V-VI-VII, define el Consejo de Seguridad, arreglo pacífico de controversias, acciones en casos de
amenaza de la paz y defensa regional:
 Capítulo IX sobre la cooperación internacional económica y social;
 Capítulo X sobre el Consejo Económico y Social;
 Capítulo XI-XII-XIII, declaración relativa a los territorios no autónomos, régimen internacional de
administración fiduciaria y establece Consejo de Administración Fiduciaria;
 Capítulo XIV establecen las funciones e integración de la Corte Internacional de Justicia
 Capítulo XV establecen las funciones de la Secretaría General de la ONU;
 Capítulos XVI y XVII disposiciones varias y acuerdos transitorios de seguridad.
 Capítulo XVIII define los mecanismos de reforma de la Carta
 Capítulo XIX define la forma la firma y rectificación de la Carta.

Declaración Universal de DDHH: Proceso de elaboración

En virtud del artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas creó
la Comisión de Derechos Humanos. A este organismo, formado por 18 representantes de Estados miembros de la
ONU, se le encomendó la elaboración de una serie de instrumentos para la defensa de los derechos humanos.
Dentro de la Comisión se creó un Comité formado por ocho miembros. El proyecto de Declaración se sometió a
votación el 10 de diciembre de 1948 en París, y fue aprobado, por los que entonces eran los 58 Estados miembros de
la Asamblea General de la ONU, con 48 votos a favor y las 8 abstenciones de la Unión Soviética, de los países de
Europa del Este, de Arabia Saudí y de Sudáfrica. Además, otros dos países miembros no estuvieron presentes en la
votación.

Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados, sirvió como base para la creación de las
dos convenciones internacionales de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pactos que fueron adoptados por la Asamblea
General de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Sigue siendo citada
ampliamente por profesores universitarios, abogados defensores y por tribunales constitucionales. Así mismo el
texto adquiere rango constitucional en algunos países, como es el caso de Argentina

Algunos arts:
Artículo 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2.
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,
jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país
independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía.
Artículo 3.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 4.
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas
sus formas.
Artículo 5.
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Artículo 6.
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a
igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.
Artículo 8.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9.
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10.
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.

Los Pactos de 1966: Los Pactos de Nueva York o Pactos Internacionales de Derechos Humanos son dos tratados
internacionales sobre derechos humanos adoptados en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas por
la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

La unión de estos pactos con sus protocolos correspondientes y la Declaración Universal de los Derechos Humanos
comprende lo que se ha denominado Carta Internacional de los Derechos Humanos.

Proceso de elaboración

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 formaba parte de un proyecto más ambicioso, que
comprendería un catálogo de derechos, un tratado que determinara las obligaciones asumidas por los Estados y una
serie de mecanismos de protección. La solicitud en tal sentido fue cursada por la Asamblea General a la Comisión de
Derechos Humanos en diciembre de 1946, solicitándose un proyecto para la primavera de 1948. Pero llegada la
fecha la Comisión sólo había llegado a elaborar, con dificultades, el catálogo de derechos humanos, que fue
proclamado por la Asamblea General como Declaración Universal de los Derechos Humanos el 10 de diciembre de
1948. Al mismo tiempo, la Asamblea emplazó a la Comisión para que continuara trabajando en los demás proyectos
solicitados.

El proceso de redacción tuvo que enfrentar numerosos problemas a nivel internacional y todo esto llevó a que en
marzo de 1952 los trabajos quedaran prácticamente paralizados. En su período de sesiones de diciembre de ese
mismo año, la Asamblea General decidió la adopción de dos tratados separados y un mecanismo de protección para
los derechos civiles y políticos. Para no romper la unidad del proyecto, la Asamblea solicitó también que ambos
tratados tuvieran el mayor número de artículos comunes. Estas medidas permitieron que la redacción de los Pactos
se desbloqueara: finalmente, la Resolución 2200A (XXI) adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y un Protocolo facultativo a este último.

Aún tuvieron que pasar diez años para que los tratados entraran en vigor. El PIDESC entró en vigor el 3 de enero de
1976 y el PIDCP el 23 de marzo de 1976 (al igual que su protocolo).

Trece años más tarde, la Asamblea General aprobó y proclamó un Segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, mediante su resolución 44/128,
de 15 de diciembre de 1989.

5. Los DDHH en Argentina. La Constitución histórica y las libertades civiles. La Conquista de los derechos políticos y
sociales en el S.XX: De Yrigoyen a las Constituciones de 1949 y 1957. Las Dictaduras y el Terrorismo de Estado. La
Democracia. El Estado Constitucional de Derecho y la Recuperación de las Libertades. CONADEP y el informe
“Nunca Más”. El histórico juicio a las juntas militares. El retroceso neoliberal: Impunidad y exclusión social:

El plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías: según el orden cronológico en el que fueron
apareciendo históricamente. Se habla así de tres "generaciones" de derechos por la época en que se generó cada
una. Los derechos de la primera generación son los clásicamente denominados derechos civiles y políticos; los de la
segunda generación emergen como derechos sociales, económicos y culturales (o derechos sociales en conjunto)
con el constitucionalismo social en el siglo XX ; los derechos de la tercera generación atisban incipientemente desde
hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. y podrían titularse
derechos colectivos.

En nuestra Constitución, los derechos anteriormente mencionados se encuentran recepcionados de la siguiente

forma:

 Derechos de la 1º generación : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a 19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75 incisos 2, 17, 19,
22 y 23; derechos civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25. Derechos políticos: Arts. 37, 39 y 40.

 Derechos de la 2º generación: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42 y 75 incs. 17 y 23; derechos económicos
y culturales: Art. 75 inc. 19.

 Derechos de la 3º generación: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implícitos de toda índole y el Art. 75 inc. 22 los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales.

A- LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLITICOS Y SOCIALES EN SIGLO XX: IRIGOYEN A LAS

CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957.

Incorporación de los derechos sociales en la Constitución de 1949:

En la primera mitad del siglo XX se fueron gestando en nuestro país profundos cambios sociales que se plasmarían
en la reforma de la Ley Fundamental en el año 1949, mediante la cual se incorporaron al texto constitucional
principios del estado benefactor, normas de naturaleza corporativa, la navegación del derecho de huelga y la
reelección indefinida del presidente y vice.

En efecto, en septiembre de 1948 se anunció al país la reforma de la constitución nacional, que sería llevada a cabo
por la convención constituyente reformadora de 1949. Los argumentos esgrimidos como motores de la reforma
impulsada fueron la necesidad de incorporar nuevas funciones del estado y la inclusión de una “declaración de
derechos sociales y económicos, que abarcan el ámbito de la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación
profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la seguridad social, la ancianidad, e incorporar estos
reconocimientos a nivel de política distributiva “.

En enero de 1946 se llevaron a cabo las elecciones presidenciales, de las que resulto triunfante la formula Perón-
Quijano. En este contexto se planteó desde el gobierno la necesidad de una reforma constitucional.

La convención constituyente se reunió por primera vez el día 24 de enero de 1949. Luego del despacho de la
mayoría de la comisión de revisión que aconsejaba la reforma de la constitución, el bloque de convencionales
radicales decidió retirarse, luego de que fueran rechazadas sus impugnaciones respecto de la legalidad y legitimidad
del proceso reformador, al alegarse que se había violado el procedimiento de reforma constitucional establecido por
el artículo 30 de la ley suprema, por no respetarse las mayorías requeridas para declarar la necesidad de reforma. En
consecuencia, las reformas propuestas fueron aprobadas sin disenso (ósea sin oposición)
Estructura y contenido de la constitución nacional de 1949. Las normas relativas a los derechos sociales en los
debates de la convención.

El Texto constitucional aprobado en último término constaba de un total de 103 artículos divididos en dos partes:
una primera parte de “Principios Fundamentales” y la segunda relativa a las “Autoridades de la Nación”, además del
preámbulo y las seis disposiciones transitorias. La reforma se manifestó, principalmente, mediante la incorporación
de normas de contenido social, por las que fueron reconocidos como derechos especiales los derechos de la
ancianidad, de la mujer, del niño y de los trabajadores, a la vez que se estableció la función social de la propiedad
privada, en razón de lo cual esta debía estar “sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del bien
común.

Se efectuaron modificaciones en el ámbito de los derechos sociales incorporados en la primer parte del texto
constitucional y en el preámbulo el cual ha sido completado, al incluirse en el propósito de “promover la cultura
nacional”, y ratificar “la irrevocable decisión de constituir una nación socialmente justa, económicamente libre y
políticamente soberana”.

En la parte dogmática del texto constitucional, corresponde señalar lo dispuesto en el tercer capitulo, identificado
bajo el titulo “Derechos del Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educación y la Cultura”, al igual que el
capitulo cuarto: “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”.

El primero de los capítulos esta subdividido en cuatro apartados:

1. Del Trabajador

2. De la Familia

3. De la Ancianidad

4. De la Educación y la Cultura

El primero (del trabajador) de ellos contiene los siguientes derechos del trabajador: a trabajar, retribución justa, a la
capacitación. El derecho a huelga, no figura en el nuevo texto constitucional.

Dentro de estos se hizo una clasificación por la doctrina en dos categorías:

-Carácter General: derecho de trabajar, a la preservación de la salud, seguridad social, protección de la familia,
mejoramiento económico.

-Carácter Especial: retribución justa, condiciones dignas de trabajo, derecho al bienestar, a la defensa de los
intereses profesionales.

El segundo (familia) apartado está consagrado a la Familia, en especial la del trabajador, el texto constitucional
reconoce a la familia como sujeto titular de derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y cumplimiento
de sus fines.

El tercer (ancianidad) apartado, dedicado a los derechos de la Ancianidad: consagrando derechos como a la
asistencia, vivienda, alimentación, esparcimiento y la tranquilidad.

El cuarto (Educación y Cultura) apartado: De la Educación y la Cultura, define a la educación como una tarea
encomendada en primer lugar a la familia y en segundo lugar, a los establecimientos concebidos aquí como
colaboradores de ella, de conformidad a lo establecido en la legislación.

En el cuarto capitulo: “La función social de la propiedad, el capital y la actividad económica”, se establecen una serie
de principios relativos a la vinculación entre los factores constitutivos de la actividad económica y las tareas de
producción involucradas en ella. Tres son los ejes centrales de la norma: la propiedad privada, el capital y la riqueza,
todos ellos concebidos desde una visión integradora en orden a la proyección de cada uno en la economía y en
definitiva en la sociedad toda.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957

LA REVOLUCION LIBERTADORA Y LA ALEGADA NECESIDAD DE REFORMAR LA CONSTITUCION:

Luego del levantamiento militar del 16 de Septiembre de 1955 por el cual se depuso a Perón de la presidencia, el
general Leonardi se hizo cargo del gobierno hasta noviembre de ese año. Se optó por dejar sin efecto la
Constitución Nacional de 1949 para “restablecer, en su anterior vigencia, la Constitución de 1853, con las reformas
anteriores al 11 de Marzo de 1949, completando de este modo en el orden jurídico fundamental el acto
revolucionario que tuvo por objeto abatir al régimen de la dictadura.

Para la reforma se convocó a elecciones de convencionales constituyentes, en las que el peronismo fue excluido. Al
concluir las sesiones de la convención constituyente, esta dispuso declarar la vigencia del texto constitucional de
1853 con las reformas de 1860, 1866 excluyendo las de 1949. A ello debe sumarse la incorporación de un nuevo
artículo, individualizado como 14 bis, además de un agregado al final del texto del entonces inc.11 art.67.

LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TEXTO DEL NUEVO ARTICULO 14 BIS

 Desde su incorporación al texto constitucional, la norma obliga como derecho vigente a los poderes del
estado.

 Los derechos sociales aquí reconocidos no constituyen privilegios de una clase o grupo determinado de
personas, antes bien son derechos propios de todo individuo o entidad de cualquier clase

 Las disposiciones contenidas en la norma implican tanto un reconocimiento de facultades por parte del
derecho público, así como la imposición de las obligaciones sobre la base del carácter social de esos derechos.

 La norma se inspira en los principios de la justicia social

 Al ser incorporado al texto constitucional, el derecho del trabajo adquiere carácter de orden público.

La enumeración de los derechos contenidos en el 14 bis es precedida por la formulación del principio protectorio,
rector en la materia y pauta de la interpretación de la norma: “el trabajo en todas sus formas gozaran de la
protección de las leyes”.

DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR

Derechos reconocidos al trabajador en relación de dependencia, siendo sus principales derechos y garantías:

 Condiciones dignas y equitativas de labor: esta norma carece de valor por estar formulada de forma muy
genérica. Será el juez quien en el caso concreto, deba interpretar la normativa aplicable.

 Jornada limitada; descanso y vacaciones pagados: se postula la necesidad de descanso diario, semanal y
anual. La duración de la jornada y semana laborable varia conforme a la actividad de que se trate, pero
generalmente no debe superar las 8 horas diarias y 48 semanales.

 Retribución justa; salario mínimo vital y móvil: lo referente a retribución justa está vinculado con las
condiciones dignas y equitativas de labor. El salario mínimo vital y móvil está definido en el articulo 116 de la
LCT como “la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su
jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación,
vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. La determinación de su
monto es competencia del consejo nacional del empleo, la productividad y el salario mínimo, vital y móvil.
  Igual retribución por igual tarea: es una garantía de igualdad entre trabajadores.

 Participación en las ganancias de la empresa con control de la producción y colaboración en la dirección.

 Protección contra el despido arbitrario: nuestra legislación adopto un sistema de estabilidad relativa
impropia, que protege al trabajador por medio del pago de una indemnización tarifada cuando es
despedido injustificadamente

 Estabilidad del empleo público.

 Derecho a la sindicalización libre y democrática: derecho del trabajador de formar asociaciones sindicales,
ingresar, participar o bien renunciar a ellas sin consecuencias para su desempeño laboral.

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO

 Concertar convenios colectivos de trabajo: acuerdo entre los trabajadores de una actividad
determinada.

 Recurrir a la conciliación y al arbitraje: como medios de solución de conflictos colectivos de intereses

 Derecho de huelga: es la mayor innovación de esta reforma, ya que hasta entonces no tenía
reconocimiento constitucional.

 Protección de los representantes sindicales: con respecto al goce de licencia y la estabilidad en el

empleo mientras ejerza dichas funciones.

DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los derechos contenidos en la tercera parte del artículo 14 bis pertenecen a la categoría de los derechos de la
seguridad social, entendida esta como “respuesta contemporánea a aquellas demandas de protección del hombre y
su grupo familiar, ante la aparición de contingencias sociales. Se trata, en definitiva, de un reconocimiento
constitucional del derecho “a prestaciones del estado”. Los derechos consagrados en la norma son:

 El estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.

 Seguro social obligatorio: para el cual los interesados deben efectuar los aportes obligatoriamente.

 Jubilaciones y pensiones móviles.

 Protección integral de la familia.

 La defensa del bien de familia: inscripción en el registro correspondiente de la vivienda familiar como
inembargable.

 Compensación económica familiar: más conocido como salario, es un adicional a la percibida normalmente
por el trabajador, fijada a fin de atender a necesidades propias de la familia.

 Acceso a una vivienda digna: el estado debe facilitar el acceso a la misma.

B- LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO

Si bien los golpistas llamaron a su gobierno Proceso de Reorganización Nacional, lo que se impuso fue una dictadura
que ejerció el terrorismo de Estado. Es decir: fue un gobierno que implementó una forma de violencia política que,
usando los recursos del Estado, buscó eliminar a los adversarios políticos –a quienes llamó “subversivos”– y
amedrentar a la población a través del terror.
¿Y cuáles fueron las características específicas del terrorismo de Estado en la Argentina? Para terminar con las
experiencias políticas que anhelaban la transformación social en nuestro país, la dictadura implementó una nueva
metodología represiva: la desaparición sistemática de personas y el funcionamiento de centros clandestinos de
detención (lugares donde mantenían cautivos a los secuestrados fuera de todo marco legal).

Existió un plan sistemático que consistió en secuestrar, torturar y asesinar de forma clandestina a miles de personas.
Los “grupos de tareas” (comandos integrados mayoritariamente por militares y policías de baja graduación) se
dedicaban a los secuestros y luego trasladaban a los secuestrados a centros clandestinos de detención que podían
estar en un cuartel, una fábrica o una comisaría, entre otros lugares.

A partir de ese momento pasaban a ser desaparecidos porque nadie sabía dónde estaban. No se daba información a
las familias y el gobierno decía que no sabía que había pasado con esas personas. Los familiares y amigos los
buscaban en comisarías, hospitales, pero nadie les daba información. El horror fue tal que hoy sabemos, a través de
numerosos testimonios brindados en procesos judiciales, que el destino de quienes estuvieron detenidos en centros
clandestinos de detención fue la muerte. Aún se los continúa denominando desaparecidos pues hasta el día del hoy
sus familiares no han podido recuperar sus restos.

Una prueba más de la violencia de la época fue la apropiación de niños y niñas, hijos de las personas detenidas.
Algunos de esos chicos fueron secuestrados junto a sus padres y otros nacieron durante el cautiverio de sus madres.
Fueron entregados en muchos casos a familias que ocultaron su origen a los chicos. Uno de los objetivos era que los
niños “no sintieran ni pensaran como sus padres, sino como sus enemigos”. Muchos de esos niños, hoy ya adultos,
continúan sin conocer su verdadera historia.

Proceso de Reorganización Nacional es el nombre con el que se autodenominó la dictadura militar que gobernó la
Argentina desde el golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, que derrocó al gobierno constitucional de la presidenta
María Estela Martínez de Perón (peronista), hasta el 10 de diciembre de 1983, día de asunción del gobierno elegido
mediante sufragio de Raúl Alfonsín (radical).

Una junta militar, encabezada por los comandantes de las tres Fuerzas Armadas, ocupó el poder, una etapa que
suele ser denominada simplemente como «el Proceso». Es considerada «la dictadura más sangrienta de la historia
argentina».

El período se caracterizó por el terrorismo de Estado, la constante violación de los derechos humanos, la
desaparición y muerte de miles de personas, el robo sistemático de recién nacidos y otros crímenes de lesa
humanidad.

C- LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACION DE LAS

LIBERTADES

El 30 de octubre de 1983, Raúl Alfonsín ganaba las elecciones presidenciales que marcaban el final de la más
sangrienta de todas las dictaduras militares en Argentina.

Luego de casi ocho años de interrupción democrática a manos de las Juntas Militares, terrorismo de Estado y vuelco
total de la economía nacional desde los sectores de la producción y la industria a los de las finanzas y los servicios y
tras la guerra de Malvinas, se reiniciaba el camino de la normalización institucional.

En las elecciones de 1983, Raúl Alfonsín se adjudicó el 51.7% de los votos contra el 40,1% de Italo Argentino Luder.

Durante su campaña, Alfonsín fue el candidato que más claramente habló sobre el futuro papel de las Fuerzas
Armadas como institución subordinada al poder civil, y en particular a él como Comandante en Jefe en su carácter de
Presidente de La Nación. Propuso recortar en un tercio el presupuesto militar y que la lucha antisubversiva quedara
en manos de la policía dentro del marco de la ley y el respeto a los Derechos Humanos.

El electorado no se volcó a la propuesta del radicalismo por sus promesas de progreso económico, sino porque
Alfonsín irrumpía como la garantía de una normalización institucional donde la Libertad, la paz, la democracia y el
respeto por las garantías individuales y los derechos humanos -mutilados por las Juntas Militares- expresaban
justicia y modernidad.
Alfonsín proponía rechazar toda auto amnistía, declarando nula toda ley que quisiera enmendarla acción realizada
por el gobierno militar, pero a la vez, reconocer que existían distintas responsabilidades entre los actuantes: una
responsabilidad de quien toma la decisión de actuar como lo hizo: otra responsabilidad distinta de quienes, en
definitiva, cometieron excesos en la represión, y otra muy distinta de quienes no hicieron otra cosa que cumplir
órdenes.

D- CONADEP Y EL INFORME “NUNCA MAS”

Cuando la dictadura comenzó a derrumbarse se inició un largo y sinuoso camino de reparación de las sucesivas y
lacerantes heridas infligidas por la violencia de argentinos sobre argentinos, como producto de la violencia política y
el terrorismo de estado. Con la Asunción del presidente Alfonsín a partir de 1983, se inició el sendero del
esclarecimiento y el castigo de las violaciones a los derechos humanos.

Primeramente se derogo en el congreso la ley de autoamnistia que consagraba la total impunidad para los
responsables de la represión y a través de los decretos 157 y 158 se puso en marcha el procesamiento de los
responsables de la violencia que ensangrentó el país.

Se encomendó a las Cámaras Federales, el juzgamiento de los máximos responsables de estos ilícitos, anulando la
tradición corporativa de que los militares debían ser juzgados por sus propios camaradas.

Se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (CONADEP), llamada a investigar el drama de la
desaparición forzada, secuestros y asesinatos cometidos. Su principal objetivo fue el de esclarecer “los hechos
relacionados con la desaparición de personas”. Este organismo podía recibir denuncias y pruebas, y remitir a los
jueces competentes, averiguar el destino o paradero de las personas desaparecidas, determinar la ubicación de
niños sustraídos, denunciar la ocultación de elementos probatorios y emitir un informe final, con una explicación
detallada de todos los hechos investigados. La CONADEP no fue facultada a emitir juicio sobre hechos o
circunstancias que pudieran constituir materia exclusiva del poder judicial.

Dicho organismo estuvo formado por:

 Ricardo Colombres (ex ministro de la corte suprema de justicia de la nación)

 Rene Favaloro (médico cirujano)

 Hilario Fernández Long (ingeniero, Rector de la universidad de Buenos Aires)

 Carlos Gattinoni (obispo protestante)

 Magdalena Ruiz Guiñazú (periodista) y Ernesto Sábato (escritor) entre otros.

Se invito a la cámara de diputados y al senado de la Nación a integrar la comisión, nombrando tres representantes
cada uno.

Una de las tareas más emblemáticas fue la ubicación dentro de la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA) de uno de
los centros clandestinos de detención más siniestros. También la apropiación ilegal de niños fue uno de los aspectos
más terroríficos del régimen represivo de la dictadura. La apropiación se concretaba con un registro falso de la
identidad de los chicos.

El informe de la CONADEP fue conocido como NUNCA MÁS. Se contabilizaron 8960 casos de personas desaparecidas
y se identificaron 380 centros clandestinos de detención.

EL HISTORICO A LAS JUNTAS MILITARES

En 1985 se realizó el juicio oral y público a quienes integraron las tres juntas militares de la dictadura que había
gobernado el país hasta hacia unos años atrás. Finalmente, la histórica sentencia de la cámara estableció la
existencia de un plan criminal organizado y fijo así el primer nivel de responsabilidad al sentenciar la culpabilidad
de los ex comandantes: Jorge Rafael Videla, Emilio Massera, Orlando Agosti, Roberto Viola y Armando Lambruschini,
con penas que iban de los 8 años de prisión hasta la cadena perpetua e inhabilitación permanente. El resto de las
causas se giraban a las Cámaras Federales de la Capital y del interior del país que debían tomar los casos dentro de
su jurisdicción.

En 1986 se sanciona también la Ley de Caducidad de la Acción Penal bautizada como “Ley de Punto Final”

La Ley 23.492 de Punto Final es una ley argentina que estableció la caducidad de la acción penal (prescripción)
contra los imputados como autores penalmente responsables de haber cometido el delito complejo
de desaparición forzada de personas (que involucró detenciones ilegales, torturas y homicidios agravados
o asesinatos) que tuvieron lugar durante la dictadura militar del autodenominado Proceso de Reorganización
Nacional de 1976–1983 que no hubieran sido llamados a declarar "antes de los sesenta días corridos a partir de la
fecha de promulgación de la presente ley". El Congreso la declaró nula en 2003.

EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSION SOCIAL

En 1990 el presidente Menem anuncio un segundo conjunto de indultos, que dejo sin efecto las condenas que
debían cumplir por delitos de lesa humanidad, los ex dictadores Videla, Massera, Agosti, Viola, Lambruschini, Camps
y Richieri.

En 2003, tras iniciativas del Presidente Néstor Kirchner, las leyes de Punto Final y Obediencia Debida fueron
derogadas por el Congreso de la República Argentina y los juicios se reabrieron, en tanto que la justicia comenzó a
declarar inconstitucionales los indultos por crímenes de lesa humanidad que habían cometido los militares durante
la última dictadura. En 2006 se habían reabierto 959 causas penales en las que 211 acusados se encontraban con
prisión preventiva.

FALLO Simón Julio Hector y otros s/ Privación ilegitima de la libertad.

Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra miembros de la fuerza de seguridad que
actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976-1983, como autores por la desaparición forzada de una
pareja y de su hija menor, desconociéndose el paradero de los dos primeros y solicito la nulidad de las leyes 23.492-
Ley de punto final y 23.521-Ley de obediencia debida-, a lo cual accedió el juez de instrucción.

La Cámara de Apelaciones confirmo el auto de procesamiento con prisión preventiva de un militar por crímenes
contra la humanidad. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivo
una presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar parcialmente al recurso y,
por mayoría, declaro la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y, asimismo, la
constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta e insanable de las leyes mencionadas.

Conclusión/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el momento de comisión de los hechos,

había normas del derecho internacional general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaban
imprescriptibles los crímenes de lesa humanidad, como la desaparición forzada de personas, y que ellas, en tanto
normas integrantes del orden jurídico nacional, importaron –en virtud de las relaciones de jerarquía entre las
normas internaciones y las leyes de la Nación (artículo 31 de la Constitución) – una modificación del régimen legal
de la prescripción de la acción penal, previsto en los artículos 59 y siguientes del Código Penal.

Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la acción penal para la persecución de los delitos
de tortura y desaparición forzada de personas aquí investigados.

Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se resuelve:

1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario según el alcance indicado en los considerandos;
declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.

2-Declarar la validez de la ley 25.779.

3-Declarar, a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda
oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus
respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nación, Esteban Righi, dictaminó que las leyes de punto final y
de obediencia debida contrarían el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Lo hizo en una causa en la que
cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y las Abuelas de Plaza de Mayo. Las Abuelas iniciaron el
proceso por la apropiación en 1978 de la bebita Claudia Victoria Poblete. Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se
presentó en el mismo expediente y solicitó el castigo por el secuestro, torturas y desaparición de los padres, José
Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik. Righi pidió a la Corte Suprema de Justicia que confirme las decisiones
adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y los camaristas Horacio Cattani, Martín Irurzun y Eduardo Luraschi,
quienes declararon la nulidad e inconstitucionalidad de las normas de olvido. En el mismo sentido ya se había
pronunciado el ex procurador Nicolás Becerra. Dado el interés institucional del caso, el procurador recomienda a la
Corte que resuelva el caso, sin remitirlo a la Cámara de Casación Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio
minucioso de las normas de derecho internacional que obligan a la Argentina, tanto del sistema interamericano
como de las Naciones Unidas que, en el momento de comisión de los hechos ya "reputaban imprescriptibles los
crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada de personas", lo cual modifica el régimen de prescripción
del Código Penal.

Righi recuerda que cuando el Congreso sancionó aquellas leyes, en 1986 y 1987, la Argentina ya había ratificado la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.
Para cumplir con las obligaciones contenidas en la Convención los estados deben investigar y sancionar toda
violación a los derechos humanos, según declaró la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso
Velázquez Rodríguez. En el más reciente caso Barrios Altos explicó que ante violaciones graves, como torturas,
ejecuciones y desapariciones forzadas es inadmisible cualquier ley de impunidad a los responsables.

Como reconoció la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian, de 1992, ningún país puede invocar su
derecho interno para incumplir con un tratado internacional. Esta doctrina fue recogida en la reforma
constitucional de 1994, que estableció la constitucionalización y supremacía de los pactos internacionales de
derechos humanos. Es decir que normas de jerarquía superior a la de las leyes impedían el dictado de las de punto
final y de obediencia debida, violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la integridad personales y a su
protección judicial. Righi considera que ambas leyes también eran incompatibles con el artículo 29 de la Constitución
que, al fulminar como traición a la patria el otorgamiento de la suma del poder público a un gobernante, erigido así
en señor de la vida y de la muerte, también veda al Congreso la posibilidad de perdonar los delitos cometidos en su
ejercicio. Perdonarlos sería lo mismo que convalidar el otorgamiento de dichas facultades. La derogación y nulidad
de esas leyes por el Congreso también refleja la evolución de la conciencia jurídica universal, pero no es la clave para
la resolución del caso. Las leyes son nulas porque el Congreso no tenía facultades para dictarlas.

Righi no niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnistía o normas de extinción de la acción penal,
dentro de un proceso de pacificación. Pero esa facultad no es absoluta y, tal como especifica la Corte
Interamericana, no comprende a las más graves violaciones a los derechos humanos. Tal como dijo hace 18 años el
ex juez de la Corte Suprema Jorge Bacqué, el Congreso invadió con la ley de obediencia debida facultades de la
Justicia. Righi agrega que fue más allá de una mera amnistía, al predicar que los hechos se justificaban.

Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad, ya que el procesado Julio Simón (alias el Turco
Julián) arguyó que la desaparición forzada de personas no formaba parte de la legislación interna de la época ni
constituía un crimen de lesa humanidad. El procurador lo refuta. Si una privación ilegítima de la libertad
(contemplada en el Código Penal argentino) fue cometida por agentes del Estado que luego ocultaron el paradero de
la víctima, se trató de un delito de lesa humanidad, que el derecho internacional ya condenaba entonces. La
desaparición forzada viola una serie de derechos contenidos en las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA y en las
Declaraciones Universal y Americana de derechos humanos, todas ellas sancionadas entre 1945 y 1948, a raíz de los
horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden jurídico interno ya contenía las normas internacionales que
consideraban la desaparición como un crimen contra la humanidad. También estaba considerada crimen contra la
humanidad la tortura, en instrumentos internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos Civiles y Políticos), 1969 (el
Pacto de San José) y 1975 (la Declaración contra la Tortura). De modo que en 1978, los artículos del Código Penal
que tipifican la tortura ya tenían como atributo adicional su carácter de delitos de lesa humanidad. Como
consecuencia lógica de esa calidad, tales delitos deben ser juzgados, por más tiempo que haya transcurrido. El
interés de la comunidad internacional por el castigo de los crímenes contra la humanidad está documentado en
suficientes convenciones, principios y estatutos anteriores a los crímenes de la dictadura argentina y en el caso
Arancibia Clavel la Corte Suprema ya se había pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los alemanes
Jacobs y Roxin que también fueron mencionados por los jueces que hace veinte años condenaron a Videla, Massera
& Cía., Righi concluye que la descripción de los elementos generales del delito contenida en aquellas normas
satisface el principio de legalidad material.

La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta para que sean elevadas a juicio las causas en las
que un centenar y medio de oficiales de las Fuerzas Armadas están cumpliendo medidas de arresto por los crímenes
cometidos durante la dictadura que ensombreció al país entre 1976 y 1983. Sólo así encontrarán la paz sus víctimas y
la sociedad.

Libro de jurisprudencia art 118.: En su voto el juez Maqueda, en la causa SIMON, interpreta que la intención del
constituyente ha sido lisa y llanamente la de incorporar el Derecho de Gentes a nuestro ordenamiento, dándole
incluso preeminencia sobre el derecho interno. Su testimonio fue “… corresponde concluir que la constitución de
1853 reconoció la supremacía de ese Derecho de Gentes, y en ese acto lo incorpora directamente con el
consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto a los crimines aberrantes que son
susceptibles de generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier
jurisdicción.

En la Causa “ARANCIBIA CLAVEL, el juez Boggiano, sostuvo que el art 118 de la CN “incorpora al orden interno las
normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad, y luego en el caso
“Simón”, apoyándose en su voto disidente en la causa “Nadel” sostuvo “que no puede verse en tal articulo 118 solo
una norma de jurisdicción”, debiendo prevalecer sobre el art 18 de la CN en materia de irretroactividad de la ley
penal.

El ministro Fayt en su voto de la causa “Arancibia Clavel”, opino diferente, cuando afirmo “ que no debe confundirse
el valor indiscutible del Derecho de Gentes y su positiva evolución en el ámbito del Derecho Internacional con la
posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho Interno”, y agrega “ la mención en la constitución del
Derecho de Gentes, se efectúa solo para determinar la forma en que se juzgaran los delitos cometidos en el exterior
contra esos preceptos; pero de ningún modo se le confiere jerarquía constitucional ni preeminencia sobre la Ley
Fundamental”.

BOLILLA 2 Relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho interno

1. La aplicación de los tratados internacionales de derechos humanos en el ámbito interno. Reglas de aplicación:

La CN de 1994 dispuso expresamente que todos los tratados están por encima de las leyes, sean bilaterales o
multilaterales, o concordatos con la Santa Sede. Salvo el caso de los tratados de ddhh, que tienen jerarquía
constitucional.

La CN es clara, pero los demás tratados que no tienen jerarquía constitucional -están por debajo de la ley suprema y
en consecuencia son susceptibles de control de constitucionalidad desde la perspectiva de derecho interno-
plantean una inconsistencia desde la perspectiva del derecho internacional y de las responsabilidades que en el
sistema contrae el Estado argentino si, luego de incorporados a su ordenamiento jurídico los desconoce o resiste su
aplicación.

Lo cierto es que la Constitución antes no disponía de norma específica que estableciera la relación jerárquica
normativa entre los tratados y el derecho interno, esa interpretación dio pie a interpretaciones divergentes en la
doctrina judicial.

El interrogante principal estaba referido a problemas estrechamente imbricados con la interpretación constitucional
y el control de constitucionalidad, respecto a la prioridad que debía asignárseles a los ordenamientos internacionales
e interno, en caso de contradicción o conflicto entre sus normas.

La investigación de nuestra jurisprudencia de la CSJN muestra la evolución de dos posturas: Dualista, que separaba
la interpretación y aplicación de los regímenes jurídicos nacional e internacional dando preeminencia al primero
(nacional), hasta llegar la década del 90 a la adopción del sistema Monista Atenuado, que en su forma moderada
recepta actualmente la CN fijando la primacía del derecho internacional.

La postura DUALISTA fue mantenida por largo tiempo en la jurisprudencia nacional; según esta inclinación leyes y
tratados se encontraban en una jerarquía igualitaria, por lo que se consideraba que, si ellas eran posteriores,
derogaban a las anteriores, ya que la CN no atribuía ninguna prelación o superioridad a los convenios internacionales
respecto a las leyes del Congreso.

La CSJN adhirió también a la interpretación dualista en Eusebio s/sucesión en 1984, que afirmaba el carácter
meramente programático de los tratados internacionales, afirmando que se necesitaba de una ley que lo
introdujera al ordenamiento interno para gozar de operatividad plena.

Bidart Campos destaco al respecto que, con bastante antelación a la reforma de 1994, la interpretación del art.27
CN generaba para la Argentina responsabilidad internacional en mérito al principio “ius cogens”.

Afirmaba que el derecho internacional público tiene elaborada la figura del ius cogens, que consiste en el conjunto
de normas internacionales llamadas imperativas, recogidas con el rasgo de inderogabilidad o indisponibilidad. El
ius cogens no puede ser dejado de lado por normas opuestas o distintas de un tratado y por ende, la pirámide
internacional se encabeza en su vértice con el ius cogens. El ius cogens está previsto por el art.53 de la Convención
de Viena.

Con igual inclinación comenzaron a darse cambios en jurisprudencia de la CSJN en la década del 90, en consonancia
con la Convención de Viena que entró en vigencia en 1980, cuyo art.27 reconoce la preeminencia de los convenios y
cláusulas internacionales sobre el derecho interno de cada país.

Haciendo referencia al derecho de “rectificación o respuesta”, primero en el fallo “EKMEDEJIAN C/NEUSTADT” DE

1988, La Corte considero que el derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa
Rica no era operativo y que hasta tanto el Congreso no sancionara una ley que lo reglamentara, no podía ser
aplicado.

Luego en 1992 en el fallo, “EKMEDEJIAN, MIGUEL C/ SOFOVICH, GERARDO”, la Corte cambio, y declaro la
“operatividad directa de la norma del Pacto de San José de Costa Rica que consagra el derecho de rectificación o
respuesta”, sosteniendo que “si por cualquier circunstancia ese derecho no pudiera ser ejercido por toda persona
sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la convención”.

Independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado, es necesario estudiar si, por su propia
estructura normativa, es susceptible de aplicación inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la
ley reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es operativo. En septiembre de 1992, en autos
“Servini de Cubria c. Borensztein”, el ministro PETRACCHI sostuvo: “los preceptos del Pacto de San Jose de Costa Rica
son operativos con base en la presunción de operatividad que tienen los tratados internacionales sobre derechos
humanos, mayormente cuando su formulación y contenido excluyen la naturaleza nítidamente programática que
podría hacer ceder la presunción indicada.
 Creemos que en lo atinente a la operatividad o programaticidad de las normas contenidas en los tratados, no
existe diferencia alguna con lo que ocurre con las normas de Derecho interno. No podemos sostener que todas las
normas de los tratados sean operativas ni que todas sean programáticas.

En este mismo sentido se expide BIDART CAMPOS “Que la norma programática de un tratado requiera de otra
normativa interna posterior no es una cuestión que resulte privativa…de los tratados, sino que es común a cualquier
norma programática, dondequiera que este inserta: también en una Constitución o en una ley”.

Lamentablemente, nuestros tribunales no siempre lo interpretaron así, y por ello hemos dedicado estas líneas
al tema. Tanto es así que QUIROGA LAVIE ha llegado a afirmar que, antes de la reforma constitucional de 1994, como
la jurisprudencia consideraba a los tratados no operativos, estaban sometidos a la supremacía de la ley, es decir,
eran inferiores a esta. La reforma constitucional de 1994, al colocar a los tratados en una jerarquía superior a la de
las leyes, soluciono el problema de la operatividad.

En conclusión, debe decirse que la vaguedad del art.31 CN generó esta jurisprudencia vacilante, hasta que en
Ekmejian c/Sofovich en 1992 se proclamó la operatividad directa de los tratados internacionales sobre las leyes. Ese
fallo sirvió para mostrar un ejemplo de como los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado
internacional en aquellos casos en que la ley reglamentaria es imprescindible, pero no es dictada por el Congreso.

2. Jerarquia de los tratados de ddhh antes y después de la reforma de 1994:

Se optó por el otorgamiento de JERARQUÍA CONSTITUCIONAL a los instrumentos internacionales de DDHH

enumerados en el art.75. inc.22. Se estableció un mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre
derechos humanos puedan eventualmente gozar de igual jerarquía. Así se confirmo la doctrina establecida dos años
antes en “Ekmedejian c/Sofovich”.

El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en el art.27
y 31 del texto constitucional, en virtud de lo cual los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los
principios de derecho público de esta Constitución (Art.27).

Artículo 27.- “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución”.

Artículo 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de
11 de noviembre de 1859.”

“Los tratados de ddhh a los que hace referencia el segundo párrafo y tercero del art.75 inc.22 son jerárquicamente
superiores a los demás tratados y por ello tienen jerarquía constitucional, pero eso no significa que sean la
Constitución misma”.

En primer lugar:

- La CN se erige sobre la totalidad del orden normativo.

- En segundo, se ubican los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del
art.75 inc.22 y los tratados que adquieran esta categoría en el futuro.
- En tercer lugar, los demás tratados, concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de
integración.
- Por último, las leyes del congreso.

En definitiva la reforma constitucional solo modificó la relación entre los tratados y las leyes, ya que establecida
pretorianamente en la causa Ekmedejian c.Sofovich en base al art.27 de la Convención de Viena, pero no se modifica
la relación entre la CN y los tratados.
Alguna parte de la doctrina ha puesto en tela de juicio si la enumeración del art.31 citado implica estrictamente la
fijación de un orden de prioridad normativo en el derecho constitucional argentino.

FALLOS.

Ekmekdjian vs Neustadt 1988: En 1987 Frondizi (ex presidente) declaro en “Tiempo Nuevo” (programa periodístico
conducido por Neustadt y Grondona) que cuando el ejercicio de un gobierno fuera legitimo debía entenderse que su
origen también lo era (dando a entender que se podía acceder al poder por medios ilegítimos).

Ekmekdjian se sintió lesionado en sus convicciones republicanas, por ello dedujo acción de amparo contra Neustadt,
conductor del programa, para que en el mismo leyera una carta documento contestándole a Frondizi, fundándose en
el derecho a réplica (art 14 del Pacto de San José).

1era y 2da Instancias rechazan la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho positivo interno
porque no ha sido aún reglamentado.

La Corte Suprema también rechazo la demanda: mientras la ley reglamentaria no sea dictada, el derecho a réplica no
podrá adquirir operatividad (el tratado será vinculante en el orden internacional pero no es derecho positivo interno);
rige el principio de reserva ( art 19 C.N que establece que nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda).

Ekmekdjian vs Sofovich 1992: En este fallo la Corte resolvió al revés de lo resuelto en el fallo anterior.

En 1988 Dalmiro Sáenz hablo de Jesucristo y la Virgen María en un programa de Sofovich. Ekmekdjian se sintió
lesionado en sus sentimientos religiosos, por ello dedujo acción de amparo contra Sofovich, conductor del programa,
para que en el mismo leyera una carta documento contestándole a Dalmiro Sáenz. Sofovich no acepto. Ekmekdjian se
fundo en el derecho a réplica ( Art 33 C.N y 14 del Pacto de San Jose de Costa Rica: toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

1era y 2da instancias rechazan la demanda: el derecho a réplica no puede considerarse derecho positivo interno
porque no ha sido aún reglamentado.

Corte Suprema: el derecho a réplica integra nuestro ordenamiento jurídico.

La Corte interpreto que la frase del Pacto, “en las condiciones que establezca la ley” se refiere a cuestiones relativas a
la forma de ejercer el derecho a réplica (como el tiempo o el lugar) pero no sobre la necesidad de que se dictara una
ley que estableciera que el derecho de réplica fuera considerado derecho positivo interno.

Se basó en el art 31 de la C.N y Convención de Viena art 27 sobre el derecho de los tratados donde se da primacía al
derecho internacional sobre el derecho interno.

En síntesis, se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la libertad de expresión.
Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se establece que las garantías individuales
existen y protegen a los individuos.

Después de la Reforma de 1994

En 1994 se optó por el otorgamiento de jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales de derechos
humanos enumerados en el articulo 75 inciso 22, párrafo 21. Se estableció, asimismo, un mecanismo para que otros
tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan eventualmente gozar de igual jerarquía. Así, fueron dotadas
de jerarquía constitucional la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad. Luego, todo tratado o
concordato no comprendido en las previsiones reseñadas goza de jerarquía superior a las leyes.

El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en los
artículos 27 y 31 del texto constitucional, en virtud de lo cual los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta constitución.
En consecuencia, “los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los párrafos seguidos y tercero del
articulo 75 inc 22, son jerárquicamente superiores a los demás tratados – los supralegales- y por ello tienen jerarquía
constitucional, pero eso no significa que sean la constitución misma.

Según el Dr. Fayt, La constitución nacional se erige sobre la totalidad del orden normativo. En segundo lugar, se
ubican los tratados sobre los derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del artículo 75 inciso 22 y
los tratados de derechos humanos que adquieran esta categoría en el futuro. En tercer lugar los demás tratados,
concordatos y las normas dictadas a propósito de los tratados de integración y por ultimo las leyes del congreso.

Debe tenerse presente la responsabilidad internacional que el estado asume con la adopción de tales documentos
ante un eventual incumplimiento de las normas allí establecidas. La sola adhesión a estos instrumentos comporta la
asunción por los estados partes de tres obligaciones fundamentales: 1- respetar los derechos protegidos, 2-
garantizar el goce y pleno ejercicio de aquellos derechos a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, y 3-
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos.

Alcance y sentido del acto de Aprobación de un Tratado

Al aprobar el tratado mediante una ley, según una práctica constitucional, el congreso cumple una etapa necesaria en
el proceso complejo de su gestación como norma de nuestro derecho positivo.

El poder ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su negociación. A través de su
intervención ulterior, el congreso –que tiene la potestad de aprobar o desechar el tratado- participa en la gestión
exterior del presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional. Ejerce una función de control que se
agota con la habilitación al poder ejecutivo para que este exprese formalmente a nivel internacional, el consentimiento
del estado nacional en obligarse por el tratado. Puede el presidente ratificar o no el tratado y también es una facultad
propia la de intercambiar el instrumento de ratificación o la de depositarlo ante el gobierno y organismo internacional
que el tratado determine.

La ley aprobatoria del congreso agota su cometido con la mera sanción. En virtud de ella, el presidente de la nación
se halla habilitado a ratificar el tratado internacional aprobado legislativamente o adherir a él. Este es el único efecto
de la ley. Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente ratificado y depositado para que pase a
integrar el derecho argentino: será menester que el tratado adquiera vigencia internacional. Entonces sin necesidad
de acto de incorporación o de recepción alguno, formara parte del derecho nacional con la jerarquía de “ley suprema”
de la nación según el artículo 31 de la constitución nacional.

En Conclusión:

 El artículo 75 inciso 22 ha elevado a la jerarquía constitucional once instrumentos internacionales de derechos

humanos.
 No corresponde referirse a tratados sino a instrumentos de derechos humanos, porque no todos ellos son
tratado, sino que también hay dos declaraciones.
 Dichos instrumentos no han sido “incorporados” a la constitución ni “constitucionalizados”, sino que han sido
elevados a la jerarquía constitucional. Mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y
permanecen fuera de la constitución, compartiendo con esta su carácter supremo.
 La frase “en las condiciones de su vigencia” significa que gozan de jerarquía constitucional, siempre que estén
vigentes; que lo que goza de jerarquía constitucional no es el tratado como tal, sino la parte del mismo que
obliga a la Argentina (es decir, teniendo en cuenta las reservas formuladas y aceptadas por otros estados y
las declaraciones interpretativas); y que la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de la
aplicación de los instrumentos con jerarquía constitucional debe ser tenida en cuenta al momento de
aplicarlos.
 Esa jerarquía constitucional significa la igualación con la constitución misma.
 La frase “no deroga articulo alguno de la primera parte” de la constitución, no implica colocarlos por debajo
de esta ni por encima de la segunda, sino que es una simple aclaración del constituyente para dar
cumplimiento a la ley 24.309.
 La complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su accesoriedad, sino que refleja su carácter
de instrumentos que vienen a llenar vacíos e implicitudes de nuestros sistemas.
  El bloque de constitucionalidad, en la Argentina, no es una categoría cerrada ni contiene un numerus clausus
de instrumentos internacionales en su seno. Al contrario, el constituyente de reforma previo la posibilidad de
incorporar nuevos instrumentos a la jerarquía constitucional
 Pueden ser elevados a tal jerarquía tanto tratados como declaraciones de derechos humanos (siempre y
cuando el contenido de estas sea obligatorio)
 Pueden ser elevados tanto los tratados que en su totalidad sean de derechos humanos, como aquellos que en
parte sean de derechos humanos y en parte sean de otra materia, siempre y cuando sus cláusulas sean
divisibles. En ese caso, solo podrá ser elevada a la jerarquía constitucional la parte del mismo que se ocupe de
los derechos humanos.
 Los tratados que el congreso eleve en el futuro a la jerarquía constitucional estarán en pie de igualdad con los
que están expresamente mencionados en el articulo 75 inciso 22 y con la constitución misma.
 El congreso solo podrá elevar a jerarquía constitucional aquellos tratados que hayan sido ratificados por el
ejecutivo y entrado en vigor según las reglas de derecho internacional que le son aplicables.
 La posibilidad de que los tratados fueran denunciados no afecta su jerarquía. Dicha característica es inherente
a su condición de norma internacional, y el constituyente, previendo esa posibilidad, exigió mayorías
agravadas en el congreso para permitir el ejercicio de la misma.
 Las partes enmendadas o modificadas en alguno de los tratados con jerarquía constitucional también
requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del congreso para
gozar de esa jerarquía.

3. Jurisprudencia de la CSJN Respecto del art.75 inc.22: “En las Condiciones de su vigencia”:

Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que fueron aprobados y ratificados por la
República Argentina, es decir, con las reservas respectivas, como el alcance interpretativo dado a las cláusulas del
tratado por la jurisprudencia internacional.

El art.2.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, determina que la reserva es la
Declaración Unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones
del tratado en su aplicación a ese Estado.

Las Condiciones de Vigencia de los instrumentos internacionales. Esta frase fue incluida a fin de otorgarle
rango constitucional a la declaración interpretativa formulada por la Argentina al momento de ratificar la CDN, de
modo tal que se eleve a jerarquía constitucional la Convención junto con dicha declaración.

La interpretación de dicha posición no es unánime, y necesariamente debemos recurrir al derecho

internacional (y particularmente al derecho internacional de los derechos humanos) para interpretar los alcances de
las reservas y declaraciones de interpretación.

La entidad de la doctrina internacional y la obligatoriedad del cumplimiento de los fallos internacionales es derivación
directa de la cláusula inserta en el art.75 inc.22, cuya parte pertinente reza que los instrumentos de ddhh rigen, “en
las condiciones de su vigencia”.

Supuestos contenidos en la norma:

1. Que los tratados estén vigentes en lo internacional y se incorporen al derecho argentino: Pues la ratificación
o la adhesión a un tratado por un Estado no implican necesariamente que éste entre en vigor, ni siquiera para
ese Estado. Puede darse el caso que un tratado ratificado por la Argentina no haya entrado en vigor por no
haber recibido el número de ratificaciones necesarias, y puede elevarse a jerarquía constitucional aún así. Pero
hasta que el tratado no entre en vigor conforme los principios y normas de Derecho Internacional no resulta
aplicable en el Derecho interno, tenga o no jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al tratado “EN
LAS CONDICIOENS DE SU VIGENCIA”, o sea, “SIEMPRE QUE ESTÉ VIGENTE”.
2. Reservas y declaraciones interpretativas: La “reserva” es una declaración hecha por un Estado al afirmar,
ratificar, aceptar o adherirse a un tratado con el objeto de excluir ciertas disposiciones de su aplicación. No
pueden hacerse reservas de cuestiones que desvirtúen el contenido del tratado.
 Las declaraciones interpretativas, son simples aclaraciones que los Estados realizan al momento de obligarse
por un tratado, referidas a cómo han de interpretarse en él, para compatibilizarlas con su derecho interno.
El constituyente tomó la precaución de contemplar estas posibles variantes a los tratados y por lo tanto los
elevó a la jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia, es decir, tal como rigen respecto de la
Argentina, con las reservas y con las declaraciones interpretativas hechas.
En otras palabras, no se jerarquiza el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para
la Argentina. El límite lo señala la Convención de Viena.
3. Jurisprudencia internacional: No solo se debe tener en cuenta el texto sino la interpretación del mismo hecha
por los tribunales internacionales. La Corte de Argentina no los interpreta, sino que lo hace la Corte
Interamericana de Derecho Humanos.

La jurisprudencia internacional:

Giroldi:

A pocos de la entrada en vigencia de la reforma, en el fallo Giroldi Horacio la corte afirmo que “las condiciones de su
vigencia” significa “tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación”. Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a
nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que el único tribunal
internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país es ese. De todos modos en el fallo “Ekmedejian
c.Sofovich” nuestra corte ya había utilizado como pauta interpretativa del CADH, la opinión consultiva número 7 de la
Corte Interamericana, afirmando que esa interpretación debe “guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, y en “Servini de Cubría” varios jueces reiteraron esa postura. La novedad principal radica en
que al momento de dictarse “Giroldi”, el referido pacto ya gozaba de jerarquía constitucional y su relevancia está en
el hecho de que el fallo en cuestión hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e
invalido, sobre la base de ella, una ley del congreso que la restringía.

Fallo Girlodi 1995. Sobre doble instancia judicial y tratados internacionales: el Tribunal Oral en lo Criminal N°6 de la
Cap. Fed. Condeno a Giroldi a la pena de 1 mes de prisión en suspenso como autor del delito de robo simple en grado
de tentativa.

Contra esta sentencia, la defensora oficial interpuso recurso de casación porque la resolución del tribunal violaba la
garantía de defensa en juicio.

El art 459 del Cod. Procesal Penal exige una pena mínima de 3 años de prisión para poder recurrir dicha sentencia.

La defensa dijo que el limite aplicado por ese artículo no era aplicable cuando estaba afectada la garantía de defensa
en juicio. Que el art 459 era inconstitucional porque violaba el principio de igualdad ante la ley ( Art 16 CN) y el derecho
de recurrir el fallo ante el juez o Tribunal superior (Pacto San jose de Costa Rica).

La Cámara Nacional de Casación Penal rechazo el planteo de inconstitucionalidad: el requisito de doble instancia
judicial se podía cumplir recurriendo el fallo ante la Corte Suprema. Giroldi interpone entonces el recurso
extraordinario.

La Corte declaro la inconstitucionalidad del artículo porque:

- El Pacto de San José que tiene jerarquía constitucional habla del derecho a recurrir el fallo ante tribunal
Superior.
- La doble instancia obligatorio no se satisface con el recurso Extraordinario (ya que es para casos excepcionales)
sino que se puede recurrir el fallo ante la Cámara de Casación (tribunal intermedio que revisa la sentencia
apelada sin necesidad de llegar a la Corte Suprema).

FALLO BRAMAJO 1996: Un año más tarde la CJSN ensancho aún más los horizontes de esta norma, al sostener, en el
fallo “Bramajo”, que la opinión (es decir los informes) de la comisión Interamericana de Derechos Humanos “debía
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales” de los tratados de derechos humanos, con lo
cual podía colegiarse que los informes individuales de la comisión también integraban las condiciones de su vigencia
de la Convención Americana de Derechos Humanos.

“Constitucionalidad del “2x1”: Bramajo fue detenido el 1/7/92. El fiscal lo acuso por el delito de homicidio calificado
en concurso material con el de robo doblemente agravado por usar armas, en poblado y en bando. Pidió reclusión
perpetua con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

Cumplidos 3 años de prisión preventiva (periodo de detención sin sentencia condenatoria), la defensa solicito la
excarcelación del imputado, por aplicación del “2x1” (la prisión preventiva no puede ser superior a los 2 años).

El juez de primera instancia concedió la excarcelación a Bramajo, confirmada por la Cámara de apelaciones. El fiscal
impugno a la Corte la validez constitucional de esa ley diciendo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que “toda persona detenida… tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. El plazo del 2 x 1 tiene que depender de la gravedad del delito que
se imputa”.

La corte dijo que la validez constitucional del 2 x 1 dependerá de que los plazos que ella fija no sean aplicados
mecánicamente, sino evaluando las particularidades del caso concreto: gravedad de los hechos imputados, la condena
anterior que registra el procesado, etc..: condiciones particulares de Bramajo hace presumir que de obtener la libertad
intentara eludir la acción de la justicia. Por tal motivo y porque la Cámara aplico el plazo en forma mecánica, la Corte
revoca la sentencia. Advertencia: la ley del 2x1 fue derogada. *completar con apunte gordo pag.35 + CHOCOBAR. P36

Pero a fines de 1998 en el fallo “Acosta” la CSJN limito esa posible interpretación, ya que sostuvo “por
ajustada mayoría” que si bien el estado argentino debía esforzarse por dar respuesta favorable a las
recomendaciones de la comisión “ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el dar cumplimiento a su
contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el poder….la jurisprudencia internacional por más
novedosa y pertinente que se repute no podía constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales
(equiparable al recurso de revisión), pues ello afectaría a la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en
la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica es exigencia del orden público y posee
jerarquía constitucional”.

Fallo Acosta -1998: La CSJN limitó esa posible interpretación, ya que sostuvo “por ajustada mayoría” que, si bien el
Estado argentino debía esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la comisión y sostuvo que, al
ser solo una guía de interpretación, los jueces pueden apartarse pues no son vinculantes.

Fallo Carranza Latrubesse contra Chubut-2013: La CJSN invirtió su propia doctrina y estableció que las
recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes y de acatamiento obligatorio
para el Estado Argentino. Lo hizo al darle la razón a un ex juez de Chubut cesanteado durante la última dictadura,
Gustavo Carranza Latrubesse, a quien el organismo internacional había ordenado reconocer una indemnización al
considerar violados sus “derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial”. Los tribunales argentinos,
originalmente, le habían negado la posibilidad de reclamar al catalogar su demanda como una cuestión “política no
justiciable”.

Caso Fontevecchia (CSJN): La Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto solicitó
a la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, como consecuencia del fallo de la Corte Interamericana dictado en el
año 2011 en la causa “Fontevecchia y otros c/ República Argentina”3 , se dejara sin efecto una sentencia firme del año
2001 en la que CSJN confirmó una condena civil de indemnización por daños y perjuicios contra los periodistas Jorge
Fontevecchia y Carlos D'Amico por violación a la vida privada de Carlos Menem, a raíz de una publicación periodística
en la revista “Noticias” en la contaba acerca de un hijo no reconocido del ex presidente -Carlos Menen Jr. En esa
decisión, la Corte Interamericana declaró que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión de los
peticionantes, ordenando, cómo modo uno de los modos de reparación a la víctima, dejar sin efecto la condena civil
impuesta a Fontevecchia y D´Amico y todas sus consecuencias. La CSJN resolvió desestimar el pedido de revocación
de la Secretaría de Derechos Humanos. La Corte Nacional reconoce el valor jurídico que poseen las sentencias de la
Corte IDH, pero ella misma se arroga una nueva competencia: determinar cuándo ese tribunal actúa dentro de las
competencias del art. 63 de la Convención Americana. Para la CSJN, la Corte IDH no constituye una “cuarta instancia”
que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que resulta “subsidiaria, coadyuvante y
complementaria”. En ese sentido, la CSJN entiende que dejar sin efecto implica “transformar a la Corte IDH en una
cuarta instancia, en clara violación a los principios estructurales del Sistema Interamericano”; “La idea de revocación
se encuentra en el centro mismo del concepto de “cuarta instancia”, en tanto una instancia judicial superior supone
la capacidad de revisar las decisiones del inferior”. Para la Corte, los instrumentos internacionales deben ajustarse a
la “esfera de reserva soberana” indicada por el constituyente en el art. 27 de la Constitución, en la que se encuentran
los principios de derecho público local, en base a ello no resulta posible que la Corte Interamericana modifique una
decisión de la Corte Nacional pasada en autoridad de “cosa juzgada”.

En diciembre la Corte acató igualmente el fallo de la CIDH luego de una aclaratoria que hizo la misma en cuanto a
que de ninguna manera es una cuarta instancia.

4. La obligatoriedad de las decisiones de los organismos internacionales de ddhh en el ámbito interno.

Jurisprudencia de la CSJN. Jurisprudencia de la Corte Interamericana:

Desde 1992 se revela en la jurisprudencia mayoritaria de la CSJN, una clara y progresiva tendencia a favor de un
monismo moderado, que se concretó en los renombrados casos “Ekmekjdjian, Miguel Angel c/Sofovich, Gerado y
otros”. (en dicha causa se reconoció el predominio del derecho internacional sobre el interno por aplicación del citado
art.27 de la Convención de Viena, y como base de esa primacía fue considerada la eventual responsabilidad del Estado,
por los actos de sus órganos internos frente a la violación de un tratado).

Se atribuyó a la CSJN jurisdicción para evitar tal circunstancia señalando que el Tribuanl debe velar porque las
relaciones exteriores de la Nación no resulten afectas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino
que, de producir aquel efecto (responsabilidad internacional), hacen cuestión federal trascendente.

Ellos dan cuenta que en tiempos inmediatamente anteriores a la reforma constitucional de 1994, la CSJN reconocía la
operatividad directa de los preceptos contenidos en los convenios internacionales, aún en los casos en que no hubiera
preceptivas análogas en la normativa interna argentina.

La reforma del 94 influyó en forma decisiva en el status que hoy ostentan los tratados sobre derechos humanos y de
integración y como bien lo hacen notar Vanossi y Dalla Vía, dice circunstancia afectó el alcance del art.31 y permitió
superar la antigua polémica entre monismo y dualismo a favor de la primera posición.

Fluye directamente del texto constitucional la adscripción al sistema monista de interpretación y aplicación de los
convenios internacionales, conforme lo exige el art.27 de la Convención de Viena, en cuyo mérito se les reconoce
primacía y jerarquía normativa, operatividad plena de las cláusulas de los convenios, inmunidad de jurisdicción de
las potencias y organizaciones extranjeras, limitada a los actos ius publicista internacional, como asimismo eficacia
vinculante e influencia determinante a las sentencias y recomendaciones de la Corte IDH y la Comisión IDH,
respectivamente.
La fórmula “en las condiciones de su vigencia” significa que los tratados de derechos humanos deben encontrarse
vigentes en el ámbito internacional; quedan incorporados al sistema jurídico interno en los términos de su aprobación
en el país, de tal manera que los textos vetados o rechazados no cumplen con tal condición; su interpretación y
aplicación en el ámbito interno debe realizarse observándose la doctrina internacional emanada de la Convención
Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En consideración a ello, frente a la presencia de lagunas o vacíos constitucionales respecto a garantías o derechos
fundamentales, debe procederse conforme al método de la integración y complementación de los órdenes nacional e
internacional. La compatibilidad de ambos permite advertirlos como integrantes de un sistema unitario y convergente,
conforme lo exige el art.29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Al haber ingresado la República Argentina al sistema interamericano de protección de los derechos humanos y más
aún a partir de la modificación de la CN en 1994 (Convención Americana de Derechos Humanos y Art.75 inc.22), la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de las diversas directivas de la Comisión
Interamericana, ha sido reconocida reiteradamente por la CSJN
A partir de 2004 la nueva integración de la CSJN, redobló la importancia, trascendencia y gravitación de los tratados
de derechos humanos en la interpretación constitucional y en la aplicación de las leyes y normas nacionales,
adscribiendo sin reservas, al seguimiento de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
opiniones consultivas y recomendaciones de los organismos internacionales, como puede apreciarse en los
precedentes que se citan a continuación.
Ella revela una doctrina juridicial que reconoce operatividad plena a los tratados internacionales de derechos
humanos, lo que implica la admisión de su penetración en el derecho interno, por lo cual puede considerarse que la
norma internacional se ha incorporado como guía inteligible del derecho interno y por es propiedad, es obligación del
Estado argentino de velar por su cumplimiento y observancia en todas las instancias y situaciones.
La operatividad directa de los preceptos internacionales tiene proyección inmediata en el sistema de fuentes del
derecho y en el llenado de lagunas o vacíos legislativos internos, situación esta que bien puede ser resuelta a través
de la integración de ordenamientos.
La operatividad y gravitación de los tratados internacionales, en especial de la Convención Americana de Derechos
Humanos, se advierte con la instauración de un criterio de revisión amplia de la sentencia condenatoria a través del
recurso de casación penal, conforme a una interpretación de las normas procesales en consonancia con la CN y con el
mencionado instrumento, lo que fue sustento en el caso “CASAL”, fallado en 2005.

Lo relativo a las sentencias y recomendaciones de los tribunales y organizaciones internacionales: Una cuestión de
vital trascendencia para la interpretación constitucional de los tratados internaciones, es el referido al efecto de las
sentencias y recomendaciones de tribunales y organizaciones supranacionales, en especial, la aplicación de los
criterios de la Corte Interamericana y de la Comisión de Derechos Humanos.
La entidad de la doctrina internacional y la obligatoriedad del cumplimiento de los fallos internacionales, es
derivación directa de la cláusula inserta en el art.75 inc.22, cuya parte pertinente reza que los instrumentos de
derechos humanos, rigen “en las condiciones de su vigencia”.
La Convención Americana de los Derechos Humanos, obliga a la República Argentina a observar la competencia de
la aludida Comisión Interamericana (art.62.1.2.3) y a acatar y cumplir las sentencias de la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos (art.68.1 CADH).
El art.33 de la CADH establece que la Comisión y la Corte Interamericana son “competentes para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Parte”.
En otro estudio se dijo que ambos organismos “están destinados en el marco de sus respectivas competencias y
facultades a la recepción de denuncias, elaboración de dictámenes, interpretación y aplicación de las cláusulas
internacionales, resolución de casos en aquellos planteos y cuestiones que se les sometan en los supuestos de
violaciones a los derechos humanos”.
Esta situación se agudiza en cuestiones relacionadas con los derechos humanos donde su constitucionalización e
internalización es más notoria, a punto de que se ha establecido un “orden público internacional” destinado a la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, siendo responsables los Estados contratantes de su
acatamiento, y encontrándose custodiado aquél, a través de los organismos internacionales con jurisdicción
supranacional como la Comisión y la Corte interamericana de DH.
Ambos organismos aseguran el “control supranacional” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
integrando el derecho internacional de los derechos humanos que “pivotea sobre dos cuadrantes fundamentales, por
un lado el valor del derecho de gentes y por otro la influencia de los tratados y de la jurisprudencia internacional”.
Desde el plano institucional la Corte Interamericana está obligada a controlar y verificar si el Estado argentino ha
respetado el mandato internacional surgido de los convenios de derechos humanos, desde que su incumplimiento le
es plenamente imputable. Ello lo hace responsable ante la jurisdicción internacional por la sanción de alguna
legislación contraria a la norma convencional, pues la Corte Interamericana está facultada para verificar si el Estado la
ha respetado, siendo pasible y responsable por su incumplimiento.
En los primeros años de la década de 1990 ya se había impuesto un criterio mayoritario en la CSJN que reconocía la
calidad de guía interpretativa de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como puede observarse en las
consideraciones efectuadas en Ekmedkjian c/Sofovich.
Más adelante ya vigente la reforma constitucional introducida en 1994, dentro de los precedentes relevantes puede
mencionarse al citado “Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación de 1995, en el que se aseveró: “La jerarquía
constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente, en las condiciones de su vigencia (art.75 inc.22), esto es, tal cual como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial
por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”.
En el pronunciamiento de Giroldi se dijo que los criterios y jurisprudencia de los tribunales competentes, debe servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la
competencia de la Corte Interamericana para conocer todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana”.
La tesitura de “Giroldi” continuó en “Bramajo”, fallado en 1996, donde se afirmó que la opinión consultiva de la
Convención Interamericana poseía la calidad de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, en la
medida en que el Estado argentino reconoció su competencia para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la CADH. Se comprueba aquí un reconocimiento explícito del carácter de las
recomendaciones y opiniones de la Comisión Interamericana, que antes no se había formulado en forma expresa.
Posteriormente en 1998 al fallarse el caso “Acosta”, la CSJN por mayoría sostuvo: Si bien por principio de buena fe
que rige la actuación del Estado Argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión a su contenido,
al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial.
En Acosta quedó reconocido expresamente que: La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia
(art.75 inc.22), esto es, tal como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación.
Aunque cabe observar que en Acosta se estableció una importante limitación respecto al seguimiento de la
jurisprudencia y recomendaciones internacionales, la que implicó en alguna forma un retroceso respecto a Bramajo,
al exponerse que ello no equivalía “a consagrar como deber para los jueces el dar cumplimiento a su contenido, a
no tratarse aquellas decisiones vinculantes para el Poder Judicial”.
Análoga postura siguió la mayoría en el caso “Felicettí”, en el cual la CSJN siguió insistiendo la postura de no reconocer
la obligatoriedad a las recomendaciones de la Comisión Interamericana, reiterando su calidad de guía interpretativa.
Habiéndose afirmado que corresponde a la Corte, en su condición de órgano supremo de uno de los poderes del
Gobierno Federal, “aplicar, en la medida de su jurisdicción, los tratados internacionales a que el país está vinculado, a
fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida”.
Los lineamientos generales que rigieron hasta el 2003:
a. La CSJN en su condición de tribunal máximo y supremo debe velar por la responsabilidad de la República
Argentina respecto a la comunidad internacional a la que está ligada en virtud de los tratados internacionales.
b. La Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporada por el art.75 inc.22, es considerada parte
integrante del sistema jurídico nacional y en tal condición, sujeta a la interpretación final de la CSJN, sin
perjuicio de que se tengan en cuenta las recomendaciones de los órganos internacionales.
c. La interpretación del derecho interno no puede comprometer el desconocimiento de la normativa
internacional, ni la doctrina proveniente de los organismos supranacionales competentes para ponderarla.
d. Las recomendaciones de la Comisión Interamericana, son criterios que proporcionan importantes
elementos de juicio a tener en cuenta. Empero no poseen carácter vinculante para los jueces argentinos,
pues no los obligan y resultan guías de opinión valorativas a tener en cuenta por los tribunales argentinos a la
hora de decidir.
e. Las recomendaciones de la Comisión, no deben lesionar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada,
que aseguran la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales.
f. El órden jurídico argentino, sus principios constitucionales y leyes, no pueden ser violados, ni violentados por
la aplicación de la recomendación de un organismo internacional, como es, la Comisión Interamericana de DH.
 g. Si bien debe atenderse las recomendaciones de la Comisión, corresponde verificar en cada supuesto
particular, el debido encaje dentro del marco de la opinión consultiva de que se trate.
h. Cuando se invoque la aplicación de la normativa supranacional y sus criterios interpretativos, es imprescindible
realizar en primer término, la adecuada subsunción jurídica para verificar la necesaria inclusión el hecho
fáctico en el contexto jurídico abarcado por la recomendación o el dictamen de la comisión.
Cabe señalar que a partir de 2004 se advierte un mayor compromiso de la CSJN con las opiniones consultivas
internacionales, como quedó reflejado en el referido caso “Simon”, “Mazzeo” y los demás precedentes relativos a
delitos de lesa humanidad citados en el punto anterior, donde se ha insistido en definir a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y a las directivas de la Comisión Interamericana como “una imprescindible pauta de interpretación
de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

¿Son Vinculantes los fallos de la Corte Interamericana?

En el caso en concreto: Se destaca ya que las sentencias de la Corte IDH deben ser acatados por la jurisdicción
interna.
Sin embargo, ese camino no ha sido llano para los tribunales de los diversos países que componen el modelo aquí
analizado, a tal punto que la CSJN Argentina ha ido evolucionando progresivamente, para cumplimentar con los
pronunciamientos tanto de la comisión como los de la Corte regional.
Con respecto al incumplimiento de los tratados en el ámbito doméstico de este país fue por primera vez condenado
por la Corte Interamericana en el año 2002 en el caso “Cantos”, por violentar los artículos 1.1,8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, al perjudicar el acceso a la justicia del reclamante. Ese tribunal mando al a
Argentina a fijar nuevamente de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que los determinados con
anterioridad implicaban limitaciones económicas para el acceso a la justicia.
En dicho asunto la CSJN no dio total acatamiento al decisorio referido invocando razones de derecho interno. Dijo por
ejemplo que la reducción de los emolumentos de los peritos oficiales que no habían participado en el juicio
internacional afectaba el derecho de defensa. Sin embargo la minoría entendió que el fallo debía respetarse en su
totalidad por ser el mismo vinculante.
Finalmente, esa circunstancia y a fin de dar cumplimento con la sentencia interamericana, del PE dispuso por decreto
se llevarán a cabo las actuaciones pertinentes.
Luego en el caso “Bulacio” la Corte IDH condenó nuevamente a la Argentina por violar los arts. 4, 7, 8, 25 y 1.1 de la
Convención, por la muerte de un joven por parte de la policía. Dispuso que se investigue y se sancione a los
responsables y que sean indemnizados los familiares. La CSJN cambió a cabalidad aquella sentencia, a tal punto que
dejó sin efecto un fallo local que había decretado la prescripción de la acción penal a favor del imputado, disponiendo
que se juzgue nuevamente al mismo.
Vemos en Bulacio un avance en la jurisprudencia interna, en efecto, sostuvo sin eufemismo ese cuerpo, que la
decisión de la Corte IDH resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino, por lo cual también esta
Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.
Dicho criterio fue confirmado y ampliado en el caso “Simón”, donde la CSJN en los casos de lesa humanidad decretó
la inconstitucionalidad de dos leyes de impunidad como las llamadas de “obediencia debida” (ley 23.521) y “punto
final” (ley 23.492). Para ello a con buen tino, y siguiendo el modelo interamericano dinamitó varios postulados
jurídicos, entre ellos el de la irretroactividad de la ley penal (en este caso en perjuicio del reo), el de la cosa juzgada y
el de la prescriptibildiad de las acciones.
En abstracto: En este orden de pensamiento parece preciso acotar que el postulado de buena fe, impuesto por el
art.31 de la Convención de Viena, dispone que, si un Estado firma un Tratado Internacional, tiene la obligación de
realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes.
Empero, lo cierto es que ninguna norma del Pacto San José le da el carácter de vinculante, válido para todos los
asuntos decisorios de la Corte IDH, salvo obviamente para el caso concreto.
Por ello para resolver este desiderátum es preciso acudir a la interpretación de los principios y postulados que reinan
en el derecho internacional de los derechos humanos. Surge a nuestro modo de ver de tal análisis que en principio
existe por lo menos una vinculariedad moral y también jurídica de acatamiento ya que el cumplimiento de los
tratados y de las directivas del tribunal de San José impone la responsabilidad internacional de Estado en cualquiera
de sus tres poderes. Cuando la CSJN sostiene que los pronunciamiento de la Corte IDH y de la Comisión IDH deben
servir de Guía o que “constituyen una imprescriptible pauta de interpretación”, está diciendo, desde la perspectiva
del derecho interno, que los mismos tienen valor de doctrina legal.

5. LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTEXTO: LOS HECHOS Y SITUACIONES CONTINUAS Y COMPLEJOS

Y SUS EFECTOS SOBRE LOS LIMITES TEMPORALES DE LA COMPETENCIA DE LOS ORGANOS CONVENCIONALES. LA
DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Se acepta como pauta temporal básica del derecho de los tratados que las disposiciones de un tratado no obligaran a
“una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del
tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención
diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. Así, la norma citada admite excepciones al concepto de
irretroactividad de las cláusulas convencionales.

Así, las expresiones “hecho continuo” o “hecho de carácter continuo”, “hecho compuesto”, “hecho complejo” han
sido recogidos y regulados en el marco de la responsabilidad del estado. Las tres hipótesis previstas son las de un
hecho del estado que prosigue en el tiempo con un carácter continuo (hecho continuo), de un hecho del estado
formado por una serie de hechos individuales cometidos con relación a asuntos distintos (hecho compuesto), y de
un hecho del estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en relación con un mismo
asunto (hecho complejo)

Hecho de carácter Continuo: son las de un hecho del Estado que prosigue en el tiempo con carácter continuo. Efectos:
“La violación de una obligación internacional mediante un hecho de carácter continuo se producirá en el momento en
que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la obligación abarcara todo el periodo durante
el cual ese hecho continué y siga sin estar en conformidad con la obligación internacional”. Son ejemplos de delito
continuo: detención arbitraria, ocultar cosas robadas, etc.

Hecho compuesto: Un hecho del estado formado por una serie de hechos individuales cometidos con relación a
asuntos distintos. Efectos: “La violación de una obligación internacional mediante un hecho del estado compuesto de
una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se producirá en el momento en que se realice la acción u
omisión de la serie que determine la existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la
violación abarcara todo el periodo desde la primera de las acciones y omisiones que en conjunto constituyan el hecho
compuesto que no estén en conformidad con la obligación internacional y mientras se repitan esas acciones u
omisiones”. Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de actos estatales a través de los cuales se
arriba a una práctica discriminatoria que debe computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta por el
estado.

Hechos Complejos: un hecho del estado constituido por una sucesión de acciones u omisiones estatales en relación
con un mismo asunto. Efectos: “La violación de una obligación internacional mediante un hecho del estado de carácter
complejo, constituido por una sucesión de acciones y omisiones de los mismos órganos o de órganos diferentes del
estado que intervengan en un mismo asunto se producirá en el momento en que se realice el ultimo elemento
constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetración de la violación abarcara todo el periodo
comprendido entre el comportamiento que haya iniciado la violación y el que la haya perfeccionado”. Ejemplo de
esto lo constituye la denegación de justicia a un extranjero.

El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la pertenencia de las normas del ius cogns y las
obligaciones erga omnes constituyen temas centrales que deben servir de uia en materia de interpretación de
instrumentos internacionales.

LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS.

AMBITO UNIVERSAL. CDH (COMITE DE DERECHOS HUMANOS).

 El comité de derechos humanos (ONU) es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes.
El comité entendió desde un principio que tenía competencia para actuar no solo en aquellos casos cuyos hechos
denunciados, supuestamente violatorios de la convención, tuvieron lugar con posterioridad a la ratificación o
adhesión del tratado y al reconocimiento de la competencia del órgano especifico, SINO también con respecto a
aquellos que hubieran tenido lugar antes de la vigencia del tratado ,-presentación del instrumento de ratificación
o adhesión y el reconocimiento de competencia señalados- en tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas
violaciones a los derechos convencionales.
Dice el Comité, con referencia a los efectos continuados de las violaciones convencionales: “En cuanto al derecho
a la vida privada de x.v. y su abuela, es evidente que el secuestro de X,V, la falsificación de su partida de nacimiento
y su adopción por S.S. constituyen numerosos actos de injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida
familiar, en violación de lo dispuesto en el articulo 17 del Pacto. Sin embargo, esos actos se produjeron con
anterioridad a la entrada en vigor para la Argentina, el 8 de Noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo
Facultativo, por lo que el comité no esta en situación, ratione temporis, de dictar una decisión al respecto. Sin
embargo, el comité podría determinar que ha habido una violación del pacto si se considerase que los efectos
continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales, violaciones al Pacto…”
Con posterioridad, señala las omisiones del estado: “… el comité concluye medidas especiales no fueron aplicadas
con prontitud por la argentina y que el no reconocimiento del derecho de la Sra. M. a representar a su nieta en las
actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, así como la demora en establecer legalmente el
verdadero nombre de la Srta. V y en emitir documentos de identidad también constituyo una violación al pacto,
que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la personalidad legal del niño”.
El comité concluye de esta forma: “En relación con las violaciones del Pacto que tuvieron lugar antes del 8 de
noviembre de 1986, el comité insta al estado parte a que persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la
desaparición de niños, establecer su verdadera identidad, proveerlos de documentos de identidad y pasaportes a
su verdadero nombre, y conceder prontamente la debida reparación a ellos y a sus familias”.
Otro caso resuelto por el comité donde continúa la tendencia a reconocer su competencia para estudiar los efectos
originados en hechos anteriores a la entrada en vigencia del pacto, es el siguiente:
“El comité tomo nota que los autores hicieron denuncias y observo que su arresto y su detención habían tenido
lugar antes de la entrada en vigor del protocolo facultativo para el Togo. Observo además que las presuntas
violaciones habían seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor del protocolo facultativo para el Togo, dado
que se había negado a los autores su reintegración a sus puestos hasta el 27 de mayo y ello de julio de 1991,
respectivamente, y que no se les había pagado sus sueldos atrasados ni otras formas de indemnización. Llegando
a la conclusión de que no estaba excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estimo que podían
plantear cuestiones relativos y encuadrados en el Pacto.
También el comité emplea el concepto de “violación permanente” para justificar su competencia:
“El comité ha tomado nota del argumento del estado parte de que la cuestión de si el autor fue llevado, tras su
detención, rápidamente ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, es
inadmisible ratione temporis. La detención del autor en espera de juicio se prolongo hasta que fue llevado ante el
tribunal en mayo de 1989. El comité no esta por tanto incapacitado ratione temporis para examinar la cuestión (el
protocolo entro en vigor en 1988 y el denunciante fue detenido el 18 de agosto de 1988.

ÁMBITO REGIONAL. Sistema Americano de Derechos Humanos

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en virtud de denuncias vinculadas a

hechos producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Es preciso recordad que la Comisión tiene atribuciones para investigar denuncias que surgen de violaciones derivadas
de la Convención contra los Estados Partes, pero también para receptar denuncias contra los Estados miembros de la
OEA que no son parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo caso el derecho a aplicar lo
constituye la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

La Comisión Americana sostuvo que “no comparte la posible implicación del argumento de inadmisibilidad
rationi temporis según el cual los estados miembros de la organización (OEA) contraen obligaciones de respetar los
derechos humanos solo a partir de la ratificación de la Convención. Dicha premisa pareciera sugerir que antes de la
ratificación de la Convención los estados miembros no tenían obligación internacional alguna respecto de los derechos
humanos y contrariamente que esta comisión no tiene competencia para recibir otras denuncias que las del texto
convencional”.

A continuación, precisa el valor de la Declaración Americana (con jerarquía constitucional en nuestro país
desde 1994) para puntualizar “…la ratificación de la Convención por los Estados miembros, cuando menos
complementó, aumento o perfecciono la protección internacional de los derechos humanos en el sistema
interamericano, pero no significo su creación ex novo, ni extinguió la vigencia anterior y posterior de la declaración
americana”.

Posteriormente la Comisión rescata la opinión consultiva de la Corte Interamericana donde se señala que la
declaración americana es fuente de obligaciones para todos los estados miembros de la OEA.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenzó a ejercer su función contenciosa dictando sus
primeras sentencias a mediados de los años 80, no hay una doctrina arraigada en el tratamiento de las excepciones al
principio rationi temporis.

El debido proceso legal a través del concepto de “violaciones continuas”

Del análisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante los órganos internacionales, tanto
tribunal cuanto comisiones o comités, se desprende que la limitación de la competencia ratione temporis tiene varias
lecturas en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones de los órganos mencionados, respecto
de casos intemporales. En efecto, en los supuestos de hechos continuos y complejos, la duración de la violación de la
obligación se ha reputado prolongada más allá del momento inicial de su perpetración.

El Estado que provoca, por acción u omisión, la violación de derechos humanos y no investiga ni repara
oportunamente sus efectos, genera responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que
reconozca la competencia de los órganos internacionales que señalan dicha violación, porque subyace en toda
circunstancia además de la obligación que emana no solo de las normas, sino de los valores y de las conductas, la de
una situación que no dejo de existir a la fecha de entrada en vigor del tratado (art.28 Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados).

El concepto de violaciones continuas tiende a garantizar los requisitos del debido proceso legal, el derecho a
acceder a un tribunal, a obtener una sentencia justa y que pueda ser ejecutada. Refuerza y expande, de esta, el objeto
y fin de las Convenciones en materias de garantías judiciales. La doctrina elaborada por los órganos competentes
advierte a los Estados que el mero transcurso del tiempo no evita su responsabilidad por violaciones a los derechos
humanos.

Ello sin perjuicio de algunas sentencias que aparentarían acompañar más los problemas políticos-jurídicos de
los Estados, separándose de las corrientes doctrinarias que tienen en cuenta el objeto y fin de los derechos humanos.

Los obstáculos de hecho al igual que los obstáculos jurídicos creados artificialmente para evitar una
investigación o una reparación a tiempo encuentran un límite que tiene como base la continuidad del estado y la de
sus obligaciones internacionales, más allá de los fallos excedidos en ritualismos inútiles, de las políticas erróneas del
poder administrador y de las leyes anacrónicas del poder legislativos.

BOLILLA 3 La igualdad como principio central de los ddhh:

1. El principio de igualdad. Su importancia para los derechos humanos y el Estado constitucional del derecho. La
igualdad como igual valoración de las diferencias. La igualdad jurídica frente a las desigualdades sociales y a los
derechos patrimoniales. La igualdad como pauta para interpretar a los ddhh como las leyes de los más débiles:

El principio de igualdad: El principio de igualdad se consagra en todos los ordenamientos avanzados, como norma de
rango constitucional, fundamento del constitucionalismo democrático.

Son dos las razones:

1. La igualdad se establece porque somos diferentes (diversidad de identidades personales: sexo, nacionalidad,
religión).
2. Y porque somos desiguales (diversidad de condiciones de vida materiales y sociales, en la que tendría que
haber igualdad de oportunidades)

En definitiva, el principio de igualdad busca revalorizar y tutelar de las diferencias, y eliminar o reducir las
desigualdades.

Ferrajoli define principio de igualdad: “Igual valor asociado a todas las diferencias de identidad que hacen de cada
persona un individuo distinto de todos los demás y de cada individuo una persona como todos los demás”.

Como se hacen valer en el plano jurídico, el valor de las diferencias y el desvalor de las desigualdades? A través de dos
clases distintas de derechos fundamentales.

- Los derechos individuales de libertad y autonomía (sirven para tutelar y revalorizar diferencias de identidad).
- Los derechos sociales (sirven para eliminar o reducir las desigualdades materiales o sociales).

Tres implicaciones del ppio. De igualdad:

a. Igualdad y dignidad de la persona: Hay un nexo entre estos, se implican entre ellos, porque en la igualdad se
revalorizan las diferencias y el valor asociado a las diferencias no es más que la dignidad de las personas.
b. Igualdad y democracia: Hay un nexo entre igualdad, soberanía popular y democracia. La igualdad es
constitutiva de UNIDAD política de aquellos entre los que se predica y la unidad, y la identidad de un pueblo
merece ser perseguida por un ordenamiento democrático.
c. Igualdad y garantías: El principio de igualdad es una norma, es una prescripción y para su efectividad requiere
ser asegurada mediante garantías adecuadas.

Caracteres del ppio. de igualdad:

- Es un Valor.
- Prescriptivo.
- Normativo: establecido contra la realidad, porque se reconoce que en la realidad los seres humanos somos
desiguales y diferentes. La igualdad como norma busca la igualdad de las diferencias y niveles mínimos de
igualdad material.
- Sus violaciones se llaman DISCRIMINACIONES (cuando son de derechos individuales de libertad y autonomía)
y se llama DESIGUALDADES (cuando se afectan derechos sociales). Ello requiere de GARANTÍAS.

La igualdad jurídica frente a las desigualdades sociales y los derechos patrimoniales: Un argumento fundado
solamente en la posibilidad de goce igual de los derechos individuales no logra dar respuesta al objetivo central de las
cláusulas antidiscriminatorias, que consiste en la necesidad de inclusión de las minorías en el funcionamiento de un
sistema democrático.

Sin embargo, una vez reconocida la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de
implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes, resulta imposible eludir lo que Martha
Minow denomina el "dilema de la diferencia"

Cada individuo se distingue de una parte de sus semejantes por sus creencias religiosas, su género, sus prácticas
sexuales, el color de su piel, su pertenencia a determinado grupo cultural, las tradiciones a las que se halla ligado, sus
ideas políticas, etc. Frente a estas diferencias 6, que resulta prácticamente necio ocultar o desconocer, le corresponde
al derecho decidir si su obligación de impedir todo tipo de discriminación implica responder a ellas con un trato
similar o "neutro", incorporando la metáfora de un derecho "ciego" a las diferencias, o si, por el contrario, debe
hacerse cargo de éstas y reconocerlas como dato relevante al establecer políticas antidiscriminatorias.
Concretamente, el hecho de que una mujer sea biológicamente diferente del hombre, ¿es algo que debe resultar
completamente ajeno a la regulación estatal de las relaciones laborales o implica necesariamente que debe
otorgársele algún tipo de tratamiento especial? El trato diferente en este contexto, que conduce a otorgar, por
ejemplo, licencias por maternidad, ¿podría considerarse discriminatorio de la mujer respecto del hombre por resultar
menos buscada en el mercado laboral, o estaría tratándola de manera tal que, a través del reconocimiento de su
condición diferente, ella reciba la protección de la ley para poder ejercer su derecho a trabajar?.

2. El derecho a la igualdad en el art.16 CN: El principio de no discriminación. Discriminaciones legítimas e ilegítimas.

Categorías sospechosas: Concepto, alcance y jurisprudencia de la CSJN. Tratamiento jurídico de la igualdad y la
discriminación. La versión individualista y estructural de la igualdad: Alcance y diferencias. El principio de igualdad
y no discriminación en la jurisprudencia de la CIDH:

Principio de Igualdad: El art.16 de nuestra CN establece que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley,
y admisible en empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas”.
Este artículo se complementa con lo establecido por el preámbulo, cuando asegura los beneficios de la libertad para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar suelo argentino. Ambas
expresiones dan cuenta de un principio de igual libertad para todos los habitantes de la nación y en el cual reaparecen
una la cantidad de artículos citados anteriormente.

Esta visión de la igualdad es consistente con una tradición constitucional liberal igualitaria que se inicia en 1820, se
refleja en la Carta Magna de 1853 y se perfecciona en la reforma de 1994.

Sabba: Dos conceptos de igualdad están en debate: la igualdad como no discriminación y la igualdad como no
sometimiento. La idea de igualdad como no discriminación no está necesariamente en el completo error. Todo lo
contrario, ella responde al ideal básico de la igualdad de trato ante la ley libre de caprichos, tratos arbitrarios o
prejuiciosos. Ello es lo menos que exigimos como trato igualitario. Sin embargo, esta idea de igualdad parece olvidar
situaciones en las que la desigualdad de trato no se funda en la arbitrariedad o el prejuicio, sino que es la
consecuencia de situaciones de “desigualdad estructural” a la que se encuentran sometidos algunos grupos de
nuestra sociedad. Una idea de igualdad nos protege frente al capricho y la irrazonabilidad, la otra se dirige a revertir
prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones de inferioridad. Como sostiene Post, la razonabilidad
funcional puede, en ocasiones, por ser ciega al contexto, perpetuar prácticas sociales desigualitarias. La mampara
opaca es aparentemente neutral, sólo que opera desprejuiciadamente en una estructura social que impide tener un
real acceso a la audición de prueba para la orquesta a todos los grupos por igual. La mampara, sin embargo, resulta
altamente eficaz para impedir al jurado seleccionar al músico fundando la decisión en que es más elegante o que es el
amigo del mayor donante al teatro en el que funciona la orquesta, pero esa neutralidad sirve para evitar cierto tipo
de trato desigual pero no todos ellos.
La nuestra es una Constitución de raíz liberal igualitaria que incorpora una idea de igualdad relacionada con la idea
de no-sometimiento. Sin embargo, es verdad que el artículo 16 no ofrece muestras claras e irrefutables de reflejar ese
sentido. Su redacción es muy magra y la referencia a la .idoneidad. para ocupar cargos públicos puede inducirnos a
pensar que la idea de igualdad como no-discriminación subyace a esa norma. También podemos decir que expresiones
como las de Moreno confirman la intuición del ideal igualitario en el sentido de igualdad como no-sometimiento
presente en los debates constitucionales del siglo XIX. Sin embargo, las cosas se han aclarado un poco más a partir
de 1994. El reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas vino a confirmar que la concepción de igualdad
como no sometimiento debe complementar la idea de igualdad como no discriminación y, de este modo, esta versión
combinada de la igualdad ante la ley es la que debe guiar nuestra interpretación del artículo 16 de la Constitución
Nacional y la resolución de casos en los que esa igualdad se encuentra vulnerada por actos u omisiones del estado o
de los particulares. La introducción del artículo 75, inciso 23 y su implícito reconocimiento de la igualdad como no
sometimiento, sumada al camino que nuestra Corte ha empezado a transitar con la idea de no perpetuación de la
inferioridad de grupos por medio de los votos del Ministro Petracchi, deben guiar nuestra más moderna interpretación
del principio de igualdad ante la ley del artículo 16 de nuestra Constitución Nacional.
Resumiendo:
 Igualdad Formal Igualdad Real (Sustancial)

(Categorías sospechosas) (Acciones positivas o afirmativas)

Art.16, 20 y 14 CN Art.75 inc.23 y art.37 CN

Individual Estructural-Sociológica

No discriminación No sometimiento

CN histórica CN de 1994

Fallos: Freddo, Sisnero Fallo: Gonzalez delgado (voto Petracchi)

Igualdad Formal:

 Preámbulo: “para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”.

 Art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos”:

 Art. 16: “Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad.”

 Art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano”.

En estos artículos se refiere solamente a la igualdad considerada en términos individuales.

Igualdad Sustancial- REAL:

 Art. 75 inc. 23: Corresponde al Congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por
los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.”

 Art. 37: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”.

El principio de no discriminación:

La igualdad ante la ley establecida en la constitución fue identificada en la mayor parte de la jurisprudencia y por la
posición dominante en materia interpretativa, como la expresión del principio de igualdad entendido como no-
discriminación, que a su vez se corresponde con una idea de igualdad que implica la abstención por parte del estado
de realizar distinciones entre las personas de acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como tales
a aquellos criterios o requisitos que no guarden una relación de funcionalidad entre el fin buscado de la regulación
y el medio escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la distinción.

El estado no solo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables, sino que también debe evitar la cristalización
y perpetuación de situaciones en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemática e
históricamente excluidos o apartados como consecuencia de su pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por
parte del estado de la igualdad ante la ley no solo requiere de la omisión de acción (discriminación) del estado por
medio de diferencias basadas en criterios irrazonables, sino que también requiere de acciones estatales tendientes a
desmantelar situaciones de exclusión y segregación.

El artículo 16 de nuestra constitución nacional establece que “La nación argentina no admite prerrogativas de sangre,
ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas publicas”. Este artículo se complementa con lo establecido por el preámbulo cuando asegura los beneficios de
la libertad “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino”. Ambas expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para todos los habitantes de
la nación, el cual reaparece en el artículo 14 cuando establece que “todos los habitantes de la nación gozan de los
siguientes derechos…” y en el artículo 20, al reconocer a nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles.

Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes de nuestro país a que el
estado no realice ningún tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la ley. Las leyes que regulan el ejercicio de los
derechos, según lo establece el articulo 14 de la constitución nacional con los limites que al congreso le impone el
articulo 28, siempre establecen “tratos diferentes” de las personas.

El estado esta constitucionalmente facultado a tratar a las personas de modo diferente, siempre que ese trato
diferente se funde un criterio justificado.

De este modo, nuestra corte suprema de justicia de la nación ha interpretado en numerosas oportunidades que la
igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de tratar igual a aquellas personas que se encuentran
en igualdad de circunstancias. Así en el caso CAILLE (1928) ha sostenido que “la igualdad ante la ley establecida por
el articulo 16 de la constitución … no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra
inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social”.

Con la aspiración de perfeccionar el principio de “igualdad de trato en igualdad de circunstancias” hay que agregar un
segundo estándar el cual consiste en que deben ser razonables, entiendo esto a tales circunstancias guarden una
relación de “funcionalidad” o instrumentalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio o categoría escogido para
justificar el trato diferente.

Si bien ambos principios, el más abarcativo de racionalidad y el más específico de razonabilidad, se encuentran
relacionados, no son exactamente lo mismo. Mientras el primero se refiere a la proporcionalidad de medios afines, el
segundo indica la necesidad de no establecer clasificaciones arbitrarias.

Interpretación de la CSJN acerca del alcance de la igualdad prevista en el art 16 de la CN:

El principio de igualdad ante la ley consagrado en el art 16 CN no implica un derecho de los habitantes de nuestro país
a que el Estado no realice ningún tipo de distinción en cuanto a la aplicación de la ley. “tratar igual” no significa “tratar
a todos los individuos como si fueran los mismos”. Eso quiere decir, que el Estado está constitucionalmente facultado
para tratar a las personas de modo diferente, siempre que ese trato diferente se funde en un criterio justificado. El
problema consiste precisamente en determinar, que se entiende por “criterio justificado”.

Nuestra CSJN ha interpretado desde 1875 que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de tratar
igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circunstancias. En el caso Caller de 1928 ha sostenido
que la igualdad ante la ley del art 16 de la CN no es otra cosa al derecho que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que en igual circunstancias se conceden a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad
consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra
inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y el interes social.

En el caso “GARCIA MONTEVARO C/ AMOROSO Y PAGANO” La Corte sostuvo que “la garantía del art 16 de la CN no
impone una rígida igualdad, pues entrega a la discreción y sabiduría del Poder Legislativo una amplia latitud para
ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando objetos de la legislación, siempre que las distinciones o calificaciones
se basen en diferencias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas”(siguiendo
el criterio de la corte Suprema de Estados Unidos en caso F.S. Royster Guano Co. V Virginia / Reed v Reed) .

Si bien el principio de “igualdad en igualdad de circunstancias” parecería proveer un estándar interpretativo del
derecho constitucional a la igualdad, no encuentra solución definitiva, resulta relativamente “vacio”. Lo único que
parece dejar en claro es que es posible tratar de modo diferente a las personas siempre y cuando se lo haga en
forma homogénea, uniforme y no arbitraria. Por lo tanto, éste estándar debe ser completado con otro estándar que
prescriba, además, que esas “circunstancias” deben ser RAZONABLES, es decir, que guarden una relación de
“FUNCIONALIDAD” o “INSTRUMENTALIDAD” entre el FIN buscado por la norma y el CRITERIO o CATEGORIA escogido
para justificar el trato diferente.
En este sentido, en los casos “REPETTO INES” Y “GONZALEZ DE DELGADO CRISTINA (UNIVERSIDAD DE CBA)” La Corte
adhirió a la idea de “categorías no razonables por no funcionales” y comenzó a identificar categorías que, en
principio, nunca parecen ser razonables o son irrazonables a priori. Ellas son similares a lo que en la doctrina,
legislación y jurisprudencia norteamericana se denomina “categorías sospechosas”. La utilización de estas
categorías, lleva a los magistrados a establecer una presunción de inconstitucionalidad de la regulación, solo
superable si el Estado lograra demostrar “un interés estatal urgente o insoslayable”.

Así, en el caso Repetto la Corte a través del voto de los jueces PETRACCHI y BACQUE, sostuvo “ante los categóricos
términos del art. 20 de la CN, toda distinción entre nacionales y extranjeros en lo que respecta al goce de los derechos
reconocidos por la ley fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad”. Por otro lado, en
el caso González de Delgado, el juez Petracchi sostuvo que “… quienes intenten defender una acción gubernamental
que impone categorías basadas en el sexo, deben demostrar una justificación sumamente persuasiva… Quien
defienda una clasificación o exclusión basada en el gerero sexual deberá probar que aquella sirve a un importante
objetivo gubernamental y que los medios discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el
logro de aquellos objetivos..”

En síntesis, el principio de igualdad ante la ley, según esta interpretación que le ha dado la CSJN de nuestro país,
refleja lo que alguna doctrina a denominado “principio de no discriminación”, según el cual la igualdad de trato ante
la ley se encontrará violada siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categorías
(las sospechosas) se presume a priori, que no pueden superar. Esta visión individualista de la igualdad ante la ley que
establece la posibilidad de hacer distinciones basadas en criterios razonables, tiene por objeto impedir que las
decisiones estatales se realicen sobre la base de prejuicios y estigmatizaciones de grupos de personas.

Discriminaciones legítimas e ilegítimas:

Categorías sospechosas: (Sabba- lo ve desde los dos puntos, como no discriminación y como no sometimiento) La
adopción justificada de alguno de los dos conceptos de igualdad presentados en este ensayo tiene implicancias
relevantes para discernir la constitucionalidad de una variada gama de decisiones públicas. Según la jurisprudencia y
doctrina vigentes, las categorías sospechosas operan como límite al accionar del estado respecto de distinciones que
éste desee llevar a cabo entre las personas. Sin embargo, la identificación de esas categorías sospechosas estará
controlada por el concepto de igualdad que se adopte. La toma de posición respecto del concepto de igualdad como
no-discriminación o como no sometimiento, conduce a dos concepciones muy diferentes de categorías sospechosas.
Veamos qué sucede en cada caso.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-discriminación, las categorías sospechosas se referirían a aquellos
criterios utilizados para realizar diferencias entre las personas y que nunca parecerían justificarse como criterios
que puedan superar el test de razonabilidad funcional o instrumental. La edad (caso Salgado, Graciela Beatriz c.
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad), la estatura (caso Arenzon,Gabriel
c/ Gobierno Nacional (Ministerio de Educación), la nacionalidad (caso Repetto, Inés M. c/Pcia. de Buenos Aires74), o
incluso la apariencia exterior o look (Ordenanza del Municipio de Santa Cruz, California, de enero de 1992 prohibiendo
la discriminación en el empleo sobre la base de la apariencia), serían consideradas como categorías sospechosas desde
la perspectiva de la igualdad como no discriminación. La calificación de una categoría como sospechosa no es una
cuestión menor, desde que ella deposita en aquél que realiza la distinción, la carga de la demostración
argumentativa de que existe un interés estatal urgente, si se trata del ámbito estatal, o de una excepción basada en
lo que la jurisprudencia de los Estados Unidos a denominado calificación ocupacional de buena fe (bona fide
occupational qualification o BFOQ), si la distinción se realizara en la actividad privada, a fin de superar la presunción
de inconstitucionalidad. Según el principio de igualdad como no discriminación, estaría vedada la utilización de
cualquier tipo de categoría que no fuera estrictamente funcional o instrumental a los fines de la regulación. En este
sentido, resulta difícil identificar alguna actividad (laboral, política, deportiva, etc.) que pudiera estar condicionada por
la edad, el sexo, la raza, la religión o incluso la apariencia física. Estas categorías refuerzan la opacidad de la mampara
detrás de la cual se ubica el jurado (o el empleador) para tomar una decisión, por ejemplo, de contratación. Si lo que
deseo es contratar una persona para operar la caja de un banco, el jurado sólo necesitará saber si puede cumplir las
funciones que se espera realice (contar dinero, atender al público amablemente, etc.). Si esa persona es hombre o
mujer, alto o bajo, feo o bonita, resulta ser irrelevante y, por lo tanto, la elección de alguno de estos criterios o
categorías pondría en evidencia una decisión fundada en razones prohibidas por no ser de tipo funcional o
instrumental y, por lo tanto, inconstitucionales.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento, las categorías sospechosas sólo serían aquellas que se
refieran a una condición (ser mujer, por ejemplo) que se asocie con la caracterización de un grupo sistemáticamente
excluido, sometido o sojuzgado por otro u otros grupos dentro de una estructura social medianamente cristalizada.
Este principio no expande ni reduce el universo de las categorías sospechosas, sino que asocia las categorías
sospechosas con criterios divergentes o idénticos a los que identifica el principio de no-discriminación, pero por
razones diferentes. No cualquier categoría que no pueda superar el test de funcionalidad o instrumentalidad será
calificada de sospechosa, sino que sólo lo serán aquellas categorías que se correspondan con un grupo sojuzgado o
excluido. Ser bajo de estatura difícilmente pueda corresponderse con la categoría que identifica a un grupo sojuzgado.
Las personas de baja estatura no son, generalmente, un grupo sometido. En cambio, ser mujer, en la mayoría de los
países de América Latina y, por cierto en Argentina, es una categoría sospechosa desde la perspectiva de la igualdad
como no sometimiento. Esta distinción entre categorías sospechosas (que se corresponden con la igualdad como no
sometimiento) y categorías irrazonables (que se corresponden con la igualdad como no discriminación) impone en
cabeza de los agentes que llevan a cabo el trato diferente sobre la base de unas y otras, distintos niveles de exigencia
argumentativa justificadora del trato desigual, se trate del estado o de particulares, y un tipo de análisis diferente.
En el primer caso, deberá demostrarse la no existencia de una situación de sometimiento, sojuzgamiento, exclusión
o, en términos de Petracchi, de perpetuación de una relación de inferioridad. En el segundo caso, se deberá
demostrar la relación de funcionalidad o instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado por la regulación
(la estatura no parece ser funcional al buen desempeño como maestro), a menos que se redefinan los fines de la
regulación. Volviendo al caso González de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Córdoba, es
interesante observar de qué modo, la falta de claridad respecto de la concepción de igualdad adoptada, condujo a una
cierta ambigüedad en la decisión de Petracchi, quien por momentos parece adoptar un criterio de igualdad como no
sometimiento (de acuerdo al párrafo citado más arriba) y por momentos funda su opinión en una concepción de
igualdad como no discriminación. La versión de igualdad como no discriminación, contribuye a identificar al sexo
como categoría sospechosa y, por lo tanto, como sostiene Petracchi, pone en cabeza del estado la carga de la
argumentación necesaria para derribar la presunción de inconstitucionalidad por no ser un criterio funcional o
instrumental con el fin de selección a los mejores estudiantes. Sin embargo, desde la perspectiva de la igualdad como
no sometimiento, que parece subyacer a la aspiración de Petracchi de revertir una situación de perpetuación de la
inferioridad de un grupo respecto de otro, la categoría sospechosa no sería el sexo sino la condición de ser mujer.
No es el sexo el criterio sospechoso, sino ser de sexo femenino lo que resulta una categoría imposible de ser sostenida
como justificatoria de diferencias que se correspondan con el mandato constitucional. Además, desde la perspectiva
de la igualdad como no sometimiento, no se trata de demostrar que ser de sexo femenino o ser mujer no es una
categoría que supere el test de razonabilidad funcional o instrumental, sino que es una categoría que contribuye a
perpetuar la inferioridad del grupo de las mujeres. Una de las razones por la que esta distinción entre tipos de
categorías sospechosas es sumamente relevante, es justamente porque en algunos casos las categorías sospechosas
fundadas en el principio de igualdad como no sometimiento resultan contradictorias con las categorías sospechosas
que se fundan en la igualdad como no discriminación. Veamos un último caso hipotético. Asumamos que vivimos en
una sociedad en la que sistemáticamente se excluye a las mujeres de los cargos políticos, de las posiciones más
importantes en los órganos de decisión empresarial o de la actividad educativa. Supongamos que, fundados en la
concepción de igualdad como no sometimiento consideramos contraria al artículo 16 de la Constitución Nacional la
contratación de empleados públicos exclusivamente varones por perpetuar una situación de inferioridad de las
mujeres. Supongamos que, en este mismo contexto, una determinada agencia del gobierno sólo contrate mujeres. ¿Es
posible sostener que esta práctica de contratación es contraria a la igualdad ante la ley del artículo 16? Desde la
perspectiva de la igualdad como no discriminación, el sexo será la categoría vedada y la contratación deberá siempre
hacerse sin tener en cuenta esa característica de la persona (como en nuestro ejemplo de la mampara opaca para
seleccionar miembros de la orquesta). Sin embargo, desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento, ser
mujer será la categoría vedada, mientras que ser varón no sufriría la misma suerte.

La versión individualista y estructural de la igualdad: Alcance y diferencias: El principio de igualdad ante la ley
entendido como .no discriminación., tiene su raíz en una versión individualista de la igualdad. Esta versión se vincula,
por un lado, con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión
.sociológica. o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a
un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser de ese grupo. Por
otro parte, la versión individualista de la igualdad requiere de una supuesta intención de discriminación reconocida
a partir de la irrazonabilidad del criterio seleccionado. Vale la pena aclarar que la versión sociológica de la igualdad
no se asocia necesariamente con una perspectiva holista (y por ello, no liberal) que identifica la existencia de entes
superiores y diferentes a las partes que los componen. Esta visión no individualista de la igualdad continúa
reconociendo a las personas como fines en sí mismos y valiosos en términos individuales, sólo que incorpora,
además, el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su identidad, tanto a ella
misma, como a los terceros que comparten su condición y aquellos que no. Sostener que el grupo de las mujeres
resulta segregado de la actividad política, que el grupo de los discapacitados motrices resulta excluido de los espacios
públicos (y privados) o que los afectados del virus de HIV son segregados de los empleos, no implica necesariamente
presumir que estos grupos conforman entes diferentes de las partes que los conforman y, por lo tanto, .sacrificables.
por el bienestar del .todo., que sería lo criticable de una visión holista del grupo por un liberal. El reconocimiento de
la existencia de grupos, en este sentido, sólo se limita a reconocer que la identidad individual de las personas
autónomas se constituye, entre otras cosas, por su condición de ser mujer, ser discapacitado o ser afectado por una
enfermedad que tiene implicancias en las prácticas sociales dirigidas a tratar con aquellos que la han contraído.
También merece un comentario la relación entre la versión individualista de la igualdad y la requerida intención de
trato desigual irrazonable (y, por ello, discriminatorio). Si bien este rasgo parece ser fundamental al momento de
desplegar una estrategia que enfrente el prejuicio, ella no parece ser prácticamente posible o efectiva.
Teniendo en cuenta ambas críticas a la versión individualista de la igualdad, autores como Fiss50, Post51, Siegel52 o
MacKinnon53, entre muchos otros, proponen una visión diferente de la igualdad ante la ley. Una versión de la igualdad
que no es de tipo individualista y que, por lo tanto, tampoco se asocia necesaria o exclusivamente al principio de no-
discriminación, si bien no siempre debe percibirse como opuesto a él. Fiss denomina a esta versión .estructural., y
tiene fuertes parentescos con lo que Post denomina una versión sociológica de la igualdad.
En este sentido, Fiss sugiere que .el principio de no-discriminación encierra una concepción muy limitada de igualdad
... [y que por ese motivo propone] delinear otro principio intermedio . el principio del grupo desaventajado. que
tenga un buen, si no mejor, argumento para representar el ideal de la igualdad, un principio que dé mejor cuenta de
la realidad social, y que haga foco más claramente en las cuestiones sobre las que es preciso decidir en los casos de
igual protección de la ley.
Esta lectura estructural de la igualdad ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad (funcional o instrumental) del
criterio escogido para realizar la distinción, sino que entiende que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo
de evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos. Fiss llama
nuestra atención sobre la contradicción que existe entre el principio de igualdad y la cristalización de .castas. o grupos
considerados .parias., justamente como consecuencia de una práctica sistemática de exclusión social, económica y,
sobre todo, política. Según esta perspectiva, evitar la cristalización de un grupo excluido, sometido o sojuzgado es lo
que parece subyacer como fundamento del principio de igualdad ante la ley.
MacKinnon, siguiendo el marco conceptual ofrecido por Fiss en su angular artículo de 197666, sostiene en su libro de
1979 sobre el acoso sexual de las mujeres trabajadoras, que .la posición social de las mujeres tiene un lugar particular
en el análisis de la desigualdad, mientras que no lo tiene en el análisis de la diferenciación arbitraria. Desde esta
perspectiva, la prohibición de la discriminación por sexo aspira a eliminar la inferioridad social de un sexo respecto
del otro, y a desmantelar la estructura social que mantiene una serie de prácticas que se acumulan, en términos de
Owen Fiss, sobre las mujeres desaventajadas.
Fiss y MacKinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la idea de no discriminación por no incorporar el dato
sociológico de la situación social de las mujeres como grupo desplazado por otro grupo. La versión de la igualdad
estructural no adhiere sólo y exclusivamente a la idea de no discriminación (entendida como trato no arbitrario
fundado en prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo
marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no
arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o
incompleto.
En nuestro país, esta distinción entre las dos versiones del principio de igualdad ante la ley y su consiguiente tensión,
se ha puesto de manifiesto en unos pocos casos, siendo el más representativo González de Delgado, Cristina y otros
c/ Universidad Nacional de Córdoba. Es éste un caso un tanto extraño que llega a los estrados de la Corte Suprema
de Justicia a instancia de los padres de los alumnos varones de un prestigioso colegio público que luego de más de un
centenar de años de no admitir mujeres, comenzó a hacerlo. Los padres de los estudiantes alegaban un supuesto
derecho de sus hijos a continuar asistiendo alcolegio sin mujeres en las aulas. Más allá de la curiosidad del planteo y
la extrañeza de que caso hubiere sido admitido por la Corte para decidir sobre él, el debate de fondo se centró en la
constitucionalidad del criterio sexo para la admisión de estudiantes al colegio. La mayoría de los argumentos de los
Ministros de la Corte se articularon en torno al principio de no discriminación, identificando al sexo como criterio
irrazonable apoyado en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo, es
en el voto del Juez Enrique Petracchi que se reconocen rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad, más
cercana a la de no sometimiento: .Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba, al disponer
que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado
como órgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, más aún, ha removido un valladar
discriminatorio -que hoy resulta moral y jurídicamente abominable- que impedía la plena participación de las jóvenes
cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia. Y agrega: .las categorías fundadas en el sexo no deben
usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones
fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a
través de la historia.
Al afirmar Petracchi que el estado no puede perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la mujer., incorpora
al análisis sobre la igualdad de trato ante la ley mucho más que el limitado principio de razonabilidad funcional o
instrumental. La idea de .no perpetuación de la inferioridad. de un grupo, nos acerca a la aspiración de desmantelar
un sistema de castas, como dirían Fiss o MacKinnon, que coloca a ese grupo en condición permanente de exclusión e
inferioridad. Con este argumento, Petracchi pasó del campo de la igualdad como no discriminación, que domina la
interpretación histórica de la Corte del artículo 16, al de la igualdad como no sometimiento. Aquí Petracchi está más
cerca del Brennan de Plyer que de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Reed v. Reed.

Interpretación de la Corte Interamericana de DDHH. Criterios Generales: En una opinión solicitada por México en
relación con la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. “La noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que por considerar superior a un determinado grupo conduzca a tratarlo
con privilegio, o a la inversa por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del
goce de derechos que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica
naturaleza”.
También aclaró que la no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de
todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los
DDHH. El elemento de igualdad es difícil de desligar de la no discriminación”.
La CIDH realizaó la diferenciación entre las nociones de “distinción” y “discriminación”.
Distinción: se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo.
Discriminacion: se empleará para hacer referencia a lo inadmisible por violar DDHH. Se utilizará el término
discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo, razonable, que
redunde en detrimento de los DDHH.
Apartir de esta distinción es posible desarrollar “Acciones positivas” (art.37) “promover medidas de acción positiva”
destinadas al pleno goce y ejercicio de los DDHH. Estas distinciones también se encuentran en los tratados
internacionales de DDHH. No solo porque hay grupos vulnerables en particular, sino porque dentro de los tratados
con contenidos más generales hay distinciones destinadas a contemplar de una manera específica sitaciones
particulares. Ej. Art.17 Protección a la familia” párrafo 5: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de el.
Con relación a la no discriminación, la Corte IDH dejo sentado que “existen un vínculo indisoluble entre la oligación de
respetar y garantizar los DDHH y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna”. Esta obligación le genera al
Estado responsabilidad internacional.
El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguarda de los DDHH tanto en
el derecho internacional como en el derecho interno, por ende, los Estados tienen la obligación de no introducir en
sus ordenamientos las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias.
3. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES DEL ART 75,INC 22 CN. EL PRINCIPIO DEL NO
SOMETIMIENTO. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO. ORIGINES DE LAS MEDIDAS DE
ACCION AFIRMATIVA. OBJETIVOS. ELEMENTOS. CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ART 73,INC 23.
DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ART 75,INC 23.
El derecho a la igualdad en los tratados internacionales: Art.24 de la Convención Americana de DH. Igualdad ante la
ley “todas las personas son iguales ante la ley. Tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
Importancia de la igualdad: Después de 2 siglos de la publicación de la Democrácia en América, mucha cosas han
cambiado.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO.

No hay acuerdo doctrinal sobre el concepto, pero se la puede definir como: “Estrategia destinada a establecer la
igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que
son el resultado de prácticas o sistemas sociales”.
Otro concepto: “Programa público o privado, diseñado para igualar las oportunidades de admisión para los grupos
históricamente desventajosos, tomando como consideración aquellas mismas características que han sido usadas para
negarles un tratamiento igualitario”.
Otro concepto: “Medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad, sobre todo mediante
las desigualdades de hecho”.

ORIGENES DE LAS MEDIDAS DE ACCIONES AFIRMATIVAS.

Las acciones positivas se desarrollaron en el derecho internacional y en la legislación norteamericana a través de dos
ejes: la lucha por la eliminación de la discriminación racial, en especial el fenómeno del apartheid y la lucha de las
mujeres frente a la discriminación. Con relación al primero, el principio de igualdad fue incorporado a la constitución
norteamericana recién en 1868, tres años después de la guerra civil, a través de la Enmienda XIV. Pero la igualdad
declarada no basto y comenzaron a desarrollarse medidas de acción positiva a favor de los grupos étnicos menos
favorecidos socialmente. El primer decreto norteamericano de acción positiva en el acceso al trabajo a favor de
mujeres y ciertas minorías que estaban subrepresentadas o no representadas en determinados empleos y en puestos
altos de las empresas y establecimientos públicos fue firmado por el presidente Kennedy en 1961. Otros programas
incluían contratación del estado con proveedores pertenecientes a esas minorías. Los gobiernos republicanos se
opusieron a este tipo de programas y en la actualidad están seriamente cuestionados.

OBJETIVOS:
El objetivo de la acción positiva es, genéricamente, el establecimiento de una igualdad de hecho entre un grupo
dominante y un grupo discriminado.
La ley italiana declara los siguientes objetivos al respecto:
 Eliminar disparidades de hecho en materia de formación profesional, acceso al trabajo, promoción
profesional y condiciones de trabajo que repercuten negativamente en la mano de obra femenina.
 Incrementar la diversificación de la elección profesional de las mujeres, en particular a través de la
orientación educativa y profesional y de los instrumentos de formación.
 Favorecer el acceso al trabajo autónomo y a la formación empresarial; romper la segregación del mercado
de trabajo.
 Ayudar, mediante una diversa organización y tiempo del trabajo, al equilibrio entre las responsabilidades
familiares y profesionales y a una mejor repartición de tales responsabilidades entre los dos sexos.
 Promover la inserción de la mujer en las actividades, sectores profesionales y niveles en los que están
subrepresentadas y en particular, en los sectores tecnológicamente avanzados y en los niveles de
responsabilidad.

Distinción entre acciones positivas y políticas de diferenciación legal para la igualdad

Ejemplos:
1. Un intendente resuelve hacer rampas para minusvalidos en lugares públicos.
 2. El mismo funcionario reserva un porcentaje de los cargos municipales para los minuvalidos.
En el primer caso, simplemente ha tomado una resolución política de diferenciación para la igualdad; en el segundo,
en cambio, ha decidido un supuesto de acción positiva o discriminación inversa.

ELEMENTOS.
La acción positiva se caracteriza por los siguientes elementos:

a) La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos que, como el sexo, la raza o similares,
tienen una doble cualidad:
1) Son transparentes e inmodificables para los individuos que lo portan.
2) Son considerados por la sociedad –tendencial o generalmente- de forma negativa, despectiva y hasta
estigmatizadora.

b) Se produce en una situación de especial escasez, como sucede con los puestos de trabajo, plazas
universitarias, viviendas, etc., lo que provoca que el beneficio de ciertas personas tiene como contrapartida
un claro y visible perjuicio a otras.

CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.

Art 75 inc.23 “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia”.

La norma menciona “cuatro grupos cuantitativamente heterogéneos cuyas necesidades sociales no son idénticas”
(mujeres, niños, discapacitados y ancianos); lo único que comparten es “la desdicha de haber sido víctimas de
discriminación en el pasado y en el presente, razón por lo cual su situación existencial debe mejorar o progresar”. La
reunión de estas categorías ha sido criticada: “El artículo 75 inciso 23 equipara a la mitad más uno de la población, a
los niños, los ancianos y las persona discapacitadas. Si bien es cierto las mujeres deben luchar por su igualdad en el
trato social, ello no puede hacerse efectivo a partir de una equiparación con aquellos sectores que, por razones muy
distintas, necesitan del apoyo de la ley para superar la situación de inferioridad en que se encuentra”.
La enumeración de este artículo no es taxativa; la ley podría tener en cuenta otras personas que considere
desfavorecidas.
La norma constitucional no menciona a los trabajadores aun cuando “todo el derecho del trabajo surge
históricamente como una gigantesca medida de acción positiva. El orden público laboral tiene como finalidad esencial
equilibrar distintos niveles de negociación, diversas capacidades de dialogo entre los interlocutores sociales. Al
derecho laboral no le basto la proclamada igualdad ante la ley”.

DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ARTICULO 75 INCISO 23 DE LA CN.

¿Legislador o Juez?

Aunque la acción positiva es un mandato dirigido al congreso, “no sería la primera vez que la corte, frente a una norma
dirigidas al legislador, las ha tomado en cuenta como pautas que también deben influir y orientar en la interpretación
judicial de las causas sometidas a decisión de los tribunales”.
Algunos autores entienden que esta norma es operativa; por eso, si el legislador no legisla para promover la igualdad
real, la jurisdicción ordinaria está facultada a fin de asegurar un real ejercicio de los derechos individuales.
Para otros, el juez puede interpretar las normas existentes a la luz del principio de acción positiva para resolver un
conflicto particular, pero no puede cubrir la omisión legislativa frente a la carencia de toda norma.
BOLILLA 4 Algunos derechos civiles y políticos incluidos en los tratados internacionales:
1- LOS DERECHOS CIVILES Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. SU IMPORTANCIA EN LOS ORIGENES DE LOS
DERECHOS HUMANOS. LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS PERSONALISIMOS.

El Derecho civil habitualmente comprende:

1. El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales, la capacidad
jurídica, la administración de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la
personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica
con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de
personalísimos porque están íntimamente ligados a la persona desde su nacimiento y no pueden transmitirse
ni disponerse de manera distinta a la taxativa prevista en las leyes.
2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y negocios jurídicos, y sus
consecuencias y efectos vinculantes.
3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales y, en general, las
relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de adquirirla,
la posesión y la mera tenencia.
4. El Derecho de la responsabilidad civil
5. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de familia, provenientes del
matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama autónoma del
Derecho.
6. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el
fallecimiento de una persona física en cuanto a las formas de transmisión de sus bienes y derechos a terceros.
7. Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como la aplicación e
interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta última razón, el
Derecho civil recibe su denominación de "Derecho común".
Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además, el análisis de las diferentes acciones
judiciales que el ordenamiento jurídico otorga para la protección de las situaciones jurídicas antes descritas.
Derechos individuales es un concepto perteneciente al Derecho constitucional, nacido de la concepción liberal que
surgió de la Ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y
que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.
En 1688 en Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para reinar, dejó el trono sin violencia a Guillermo
de Orange. Así triunfó “La Revolución Gloriosa”, que estableció la Monarquía Parlamentaria sin dejar un solo muerto
y se institucionalizaron los Derechos Individuales que tuvieron como base la Carta de la Tolerancia, así como el
Primero y Segundo Tratado de Gobierno de John Locke, quien es considerado como el primero en hacer mención a
“The Individuals Rights”, anteriores y diferente a los Derechos Humanos.
Si bien el proceso comenzó en Inglaterra, quienes los llevaron a sus últimas consecuencias fueron los norteamericanos
cuando, cambiando la relación entre el gobierno y el ciudadano, determinaron el papel del gobierno en relación a la
protección de Los Derechos Individuales. Y quizá lo más específico de este cambio fue "el derecho a la búsqueda de la
felicidad", con el reconocimiento del valor ético de los intereses particulares como condición necesaria para el
reconocimiento jurídico y político de Los Derechos Individuales.
Aunque los derechos considerados como individuales o fundamentales varían en función de cada país, según lo
expresado por cada Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos ha tendido a consensuar
aquellos de mayor entidad, por ejemplo en la Declaración Universal de Derechos Humanos o el de las Convenciones
o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Bien por su evolución histórica o por estar recogidos en dos convenciones internacionales distintas es por lo que se
suelen clasificar los derechos individuales (o fundamentales) en dos grandes grupos:
 Derechos de Primera Generación, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad individual,
a la libertad de expresión, a la libertad de reunión, a la igualdad ante la ley, derecho a la Propiedad, etc.
 Derechos de Segunda Generación, así llamados porque reciben reconocimiento constitucional después de la
Primera Guerra Mundial y que se refieren sobre todo a los derechos sociales, como derecho al trabajo,
derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la seguridad social, etc.
Existe una incompatibilidad de naturaleza entre los derechos de primera y segunda generación. Así como los primeros
son derechos negativos, que obligan al resto de la sociedad (o a los gobernantes) a no atacar o coartar dichas
libertades, los de segunda generación son derechos positivos que imponen una carga y obligación sobre toda la
sociedad de proporcionar unos bienes materiales a sus beneficiarios. Esto se muestra patente a la hora de aplicarlos:
el derecho a la vida o a la propiedad obliga a no arrebatarlas, sin embargo el derecho al trabajo obliga a proporcionarlo.
La cuestión de los derechos personalísimos o derechos de la personalidad, que reconoce el derecho de la vida, la
libertad, aspectos referidos al honor, etc., insertada en la legislación y la doctrina universal en el siglo XIX, en la que
se tradujeron en un reconocimiento embrionario pero aislado y no metódico hasta que, en el siglo XX, se produce su
consagración sistemática, fundamentalmente a través de normas de carácter internacional como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948) o el Pacto de San José de Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados,
pactos y convenciones que redondean un verdadero derecho internacional tuitivo de los derechos de la personalidad,
que obliga a los adherentes a adecuar sus legislaciones locales.
En la Constitución de la Nación Argentina estos derechos son reflejados en la reforma de 1994.

Historia: La teoría contractualista. (Hobbes, Locke, Rousseau), con matices diversos, coincide en que hay que partir
de un análisis del estado de naturaleza del hombre, como condición originaria, ( Estado de naturaleza que es hipote-
tizado como de guerra perpetua en el caso de Hobbes, sintetizada en la conocida frase "el hombre lobo del hombre";
y como de plena libertad e igualdad, en el caso de Locke, pero donde aparece la necesidad de castigar o impedir la
invasión de derechos ajenos, y el hacerse daño unos a otros y hacer respetar la ley natural que quiere la paz y la
preservación de toda la humanidad) ello genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad, la que se ordena a través
de la formulación de un pacto social, que en los casos de Hobbes y Locke, es un pacto de sumisión (transferencia de
poder a una autoridad) y de asociación (decisión de individuos que quieren vivir juntos), y que parte de la idea de
que todos los hombres son iguales por naturaleza. La diferencia entre Hobbes y Locke, en relación con el pacto de
sumisión, es que, en el caso del primero, el mismo es definitivo e irrevocable, la delegación de derechos, por los
individuos, a favor de la autoridad así legitimada, se hacía a perpetuidad, con la obligación de esta última, de garantizar
el orden y la convivencia social; en el caso de Locke, este pacto de sumisión era revocable, en los casos en que, la
autoridad no cumpliera con la obligación de garantizar, principalmente, el ejercicio del derecho de propiedad.

Este pacto social da origen a la Sociedad Civil (o Sociedad Política en los términos de Locke), que como pueblo reunido
en Asamblea da origen al pacto social deciden vivir juntos, asociados y sus miembros (hombres libres) son titulares de
los derechos civiles y políticos.
Asimismo, otros pensadores, como Montesquieu (1689_1755), incorporaron a esta visión la idea de la división de
poderes, en el marco de la organización estatal. (Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial).

Esta primera aproximación al tema nos permite afirmar que la sociedad civil no es un hecho natural. (A diferencia de
la concepción de la "polis" aristotélica (comunidad de ciudadanos) que era producto del actuar de las leyes la
naturaleza y no resultado de un contrato o pacto). Es el fruto artificial de un acuerdo o pacto voluntario, de un cálculo
interesado, consistente en garantizar más efectivamente el ejercicio de interés particular.

El estado o gobierno legal también se basa en un contrato que pactan individuos que deciden darse un soberano
(Hobbes) o un gobierno legal (Locke). Ese contrato funda la soberanía. Y su función primordial es garantizar la paz, el
orden, y la salvaguarda de los derechos civiles y políticos de los hombres libres, y con ello, la libre iniciativa particular
de los miembros de la sociedad civil. Como, asimismo, la idea de limitación del Poder Político por normas jurídicas.

La evolución durante el siglo XX

Por una parte, desde la perspectiva de la evolución del Estado Liberal, se asiste al paso del Constitucionalismo Clásico,
consagratorio de los Derechos Civiles y Políticos, al Constitucionalismo Social, que incorpora los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Ello queda plasmado en la Constitución Mexicana de 1917 (art. 3° Derecho a la Educación; arto
5 Derecho de los trabajadores; Art. 27 Derecho de acceso a la propiedad; art. 28 Prohibición de toda forma de
monopolio, acaparamiento o concentración en una o pocas manos artículos de consumo necesario o que tengan por
objeto el aumento de los precios; art. 123 del Trabajo y la Previsión Social); y en la Constitución Alemana de Weimar
de 1919 (arts. 119 y sigtes. Protección de la Familia; arts. 142 y sigtes. Sobre Educación y enseñanza; y arts. 151 y
sigtes, sobre la vida económica).

PACTOS DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU DE 1966

Un paso adelante, o sea un mecanismo para establecer obligaciones jurídicas claramente definidas, cuyo
incumplimiento genera responsabilidad de los Estados fue instrumentado por los pactos de Derechos Humanos de la
ONU de 1966.
Tomando en cuenta las dificultades de la Declaración se encomendó a la Comisión de Derechos Humanos del Consejo
Económico Social la redacción de normas sobre derechos humanos con estructura de tratado internacional. La tarea
de la Comisión de Derechos Humanos se extendió desde 1948 a 1966 para cumplir con ese cometido.
La base de las normas está constituida por el derecho a la autodeterminación. No hay derechos humanos, ni Estado
sin autodeterminación. La autodeterminación es el presupuesto de los derechos humanos.
Una de las primeras cuestiones planteadas fue la de los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos
civiles y políticos. ¿Un solo tratado o dos?. Es evidente que los derechos humanos citados se encuentran ligados
mutuamente y ello fue fundamento suficiente para inclinarse por la redacción de un solo tratado con los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES y POLÍTICOS DE 1966

Este pacto fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976 (Resolución 2200 A).
Consta de un preámbulo y 53 artículos y a fines de 1982, 72 Estados lo habían ratificado.
¿Cuáles son los derechos civiles y políticos establecidos en el Pacto de la ONU de 1966?
 derecho a la igualdad de trato ante los tribunales y demás órganos de administración de justicia.
 derecho a la seguridad de la persona y a la protección por el Estado contra toda violencia o daño físico, tanto
infligidos por funcionarios del gobierno como por individuos, grupos o instituciones.
 derechos políticos, en especial los derechos a participar en elecciones, a votar y a ser candidato, en base al
sufragio universal e igual, a tomar parte en el gobierno, así como en la conducción de los asuntos públicos a
todo nivel, y a la igualdad de acceso a la administración pública.
 Otros derechos civiles, en particular: el derecho a la libertad de tránsito y de residencia dentro de las fronteras
del Estado; derecho a salir del país, incluido el propio, y a volver al propio país; derecho a la nacionalidad;
derecho al matrimonio y a la elección de cónyuge; derecho a la propiedad individual o en asociación con otros;
derecho a la herencia; derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión; derecho a la libertad de
opinión y expresión; derecho a la libertad de reunión y asociación pacíficas.

El pacto establece un órgano que supervisará las medidas que se fijen con sus normas. Ese órgano es el Comité de
Derechos Humanos.

2. Libertad de conciencia y de cultos. Ámbito de aplicación. El principio de autonomía personal y la libertad de cultos.
Distintos supuestos. Evolución jurisprudencial:
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su
religión o creencias, o a cambiar de religión o creencias, individual o colectivamente; tanto en público como en privado.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus
creencias o de cambiar de religión o creencias.
La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas
por la ley y que sean necesarias para la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos o libertades de
los demás.

LIBERTAD DE CULTO:
El artículo 14 de la constitución nacional reconoce el derecho de profesar libremente el culto al que se pertenece. Es
decir, en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje, veneración y
participación en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias
religiosas de cualquier credo y a la no pertenencia religiosa no genere algún efecto jurídico discriminatorio. Aun cuando
el derecho a profesar libremente el culto se reconoce a los habitantes, y entre estos se encuentran los extranjeros que
no ingresaron clandestinamente al país según la doctrina de la corte suprema.
La libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitución, se complementa y amplia con la libertad de conciencia
amparada por el principio de privacidad del art 19 cn. Sobre el tema esta norma impide la interferencia estatal en la
zona de reserva de la libertad personal y destila, además, el principio de intimidad que impide al estado y a terceros,
tomar conocimiento de las creencias filosóficas o religiosas que las personas prefieren no manifestar, pues nadie está
obligado a declarar el culto que profesa o que no profesa ningún culto.
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos asegura la más amplia libertad de conciencia y de
religión y distingue y protege la libertad de profesar –practicar en público o privado los ritos propios de cada creencia-
; de la libertad de divulgar la religión, relacionada esta última con la enseñanza y el proselitismo religioso o ideológico,
y sujetos a las limitaciones legales que tengan por objeto proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública o
los derechos o libertades de los demás.
Así el art. 12 de la C.A.D.H., explicita que la misma contiene:
El derecho de toda persona a conservar su religión o sus creencias o de poder cambiarlas (libertad de conciencia).
El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado. (Libertad de cultos). En art. 18 del PI.D.C.P, especifica ello, a través del ejercicio del culto,
la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza.
El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.
Debe destacarse aquí que, atento el reconocimiento que a favor de los niños, efectúa, de este derecho la C.D.N., y que
define el rol de los padres o representantes legales como guías en el ejercicio de los mismos, (art. 14.2), debe
aclararse que, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación acorde con su fe religiosa o creencias,
no puede anular, impedir o restringir irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos, en el marco de su propia
autonomía personal, y conforme su nivel de madurez, de optar por su propia fe religiosa o creencias, y a una
formación acorde con las mismas, y eventualmente llegar a oponerse a la de los propios padres o representantes
legales, limitándose así, la atribución conferida a estos por el referido art. 12.4 de la CA.D.H. y 13.3 del EI. D.E.S.C. y
18.4 del EI.D.C.P
Pero donde sí se advierte una tensión critica, de difícil dilucidación, es en lo referente a distinguir religión o culto de
secta, en la medida en que no partamos de una religión válida de carácter único, y por el otro, los límites, borrosos a
veces, entre práctica legítima de un culto religioso, y afectación de la autonomía de la voluntad y de la libertad
ambulatoria y explotación de la necesidad o la inexperiencia que transforman a las organizaciones religiosas en
verdaderos emporios económicos, o impulsan a sus integrantes a suicidios masivos o hasta llegar a atentar contra
la vida de terceras personas (Escuela de Yoda). Poner un límite a dichas prácticas resulta difícil, porque por una parte
el escudo de la libertad religiosa se blande frente a cualquier intento de reglamentación, y por otro porque muchas
veces, tan solo se puede actuar efectivamente frente al daño ya producido. Pero al menos, no podemos dejar de
señalar aquí que estas organizaciones y estos procederes, existen, abusando de la libertad de conciencia y de religión
que el país y nuestra constitución dispensan.

LIBERTAD DE CONCIENCIA
La corte suprema ha sentado acerca de que las creencias religiosas de las personas no deben ser tomadas en cuenta
para restringir el ejercicio de otros derechos, mientras no se manifiestan en actos prohibidos o perjudiciales a terceros.
En el caso, la manifestación de pertenecer a los Testigos de Jehová, consignada en un formulario requerido por la
administración, no debe ser tomada en cuenta para denegar la radicación definitiva en el país y ordenar la expulsión
del extranjero, pues la pertenencia a un culto constituye una acción privada.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LA LIBERTAD DE CULTOS. DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCIÓN

JURISPRUDENCIAL.
Art 19 : “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados…”
El artículo 19 de la constitución nacional establece en su primera parte el principio que se ha denominado también de
reserva o de autorreferencia y es el punto de partida de la protección del derecho a la intimidad y a la privacidad. Esto
ha sido abordado por muchos juristas y cerca de la década del 60 comienza la preocupación por delimitar que son las
“acciones privadas”, que debe entenderse por “orden y moral pública” y como ha de interpretarse que dichas
acciones “no perjudican a terceros”.
El principio de autonomía implica que cada persona adulta, mayor de edad (no se aplica a menores) con
consentimiento, que posea discernimiento, intención y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden comprender
sus actos) puede escoger el que considere mejor plan de vida para sí misma, aunque este implique un daño personal.
Solo el daño a terceras personas opera como propio limite a la elección del propio plan elegido.
El principio de autonomía de la voluntad: según Mill es “el único fin por el cual la humanidad tiene permitido, individual
o colectivamente, interferir en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros, es la auto protección. El único
motivo por el cual el poder puede ser ejercido sobre un miembro de la sociedad en contra de su voluntad es para
“Prevenir el daño a otro”. Su propio bien, ya sea físico o moral, no es justificación suficiente”.
La visión “perfeccionista” (Hitler) en oposición al principio de autonomía, sostiene que es misión del Estado hacer
que los individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia homologados y en consecuencia, el estado
interviene en gran cantidad de aspectos de la persona humana.
El paternalismo es entendido como las medidas que toma el estado, pero no pensando en modelos de vida a imponer,
o ideales de excelencia humana, sino basado, por ejemplo, en la preservación de la salud física y mental del individuo,
desalentando decisiones de ellos mismos que ponen en peligro a la persona.

Valiente Noalles afirma que: lo privado solo se refiere a la intangibilidad de la conciencia y el fuero intimo, de manera
que podríamos inferir que a su criterio lo único estrictamente privado es el pensamiento. Cuando este se exterioriza
en acción siempre justifica la intervención estatal, entendiendo como un deber implícito del estado –en el articulo 19-
el de defender la moral pública. Entiende que la moral pública a la que se refiere la constitución comprende: por un
lado, la necesidad de un código moral elevado y útil a la convivencia para el progreso espiritual; y por otro, la
adecuación de las conductas individuales con este código de las costumbres, vigencia de las virtudes. Para concluir
sugiriendo que a tales efectos bien podrían utilizarse los principios del credo católico.
En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Bahamondez Marcelo”, en los votos
disidentes de los Dres. Cavagna Martínez y- Boggiano, ha señalado que "La libertad religiosa es un derecho natural
inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a optar contra
su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en privado como el público, solo o asociado con otros,
dentro de los límites debidos" (Considerando 9~) y que "la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
llamada objeción de conciencia entendida como el derecho a no cumplir una norma o una orden de la autoridad
que violente las convicciones intimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no afecte significativamente
los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común". (Considerando 12~). Para concluir que: "(si) el daño serio
que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la objeción a una transfusión de sangre fundada en
convicciones íntimas de carácter religioso, debe admitirse la misma.
Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales condiciones, a aceptar un tratamiento, sobre la base de lo
dispuesto en el art. 19 de la C.N., es decir, la consagración del derecho a la intimidad de toda persona, conforme
precedente del caso "Ponzetti de Balbíd'.
Por supuesto que, como ya lo planteamos en el módulo anterior, la cuestión se complica cuando se trata de personas
incompetentes o menores de edad o personas con sufrimiento mental. Es de toda evidencia que, si la decisión
tomada en nombre o representación de la persona incompetente o incapaz, se basa en convicciones religiosas,
éticas o morales que el mismo no comparte, ello no resulta procedente, y es inconstitucional. Pero en caso contrario,
si es incapaz, pero comulga con determinada creencia religiosa, ética o moral, y ello motiva su decisión, aun a pesar
de tal condición, como principio general, debe ser respetada la misma, a tenor de que, como ya dijimos, por una
parte, la CDN (art. 14) reconoce este derecho a los niños y adolescentes, que tienen, asimismo, el derecho a ser
oídos, y sus puntos de vista, considerados, conforme su nivel de madurez, y ser específicamente resueltos, tanto en
trámites administrativos, como judiciales, que impliquen decisión sobre estos Cart. 12) y además conforme lo vimos
al dar tratamiento a los contenidos del Convenio sobre Derechos Humanos y Biotecnología, de la Unión Europea,
en los tratamientos de estos, como de quienes padecen sufrimiento mental, debe garantizarse, en el nivel de lo
posible, su participación en las decisiones terapéuticas que los afecten personalmente.
La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al derecho a la salud de niños y adolescentes,
el Estado tiene un grado de intervención mayor en protección de quien se ve en una situación de indefensión, frente
a la negativa de una transfusión por padres Testigos de Jehová, por ejemplo.
Por otra parte, a partir del fallo de la CSJN en el caso "Portillo ° de 1989. (Fallos-312-496), ésta reconoció, por primera
vez, al objetor de conciencia, como aquel que, por razones de sus convicciones religiosas, morales o éticas, queda
habilitado a no cumplir con determinadas órdenes o normas, que entiende contrarias a sus convicciones, en la
medida en que no afecte derecho de terceros o la moral o el orden público. En el caso de mención, la Corte exigió
que quien lo invoca debe probar la sinceridad y seriedad de sus creencias. Y que, tratándose del pedido de eximición
del cumplimiento del servicio militar obligatorio por violentar el mandamiento cristiano de no matarás, en principio,
debe buscarse una solución que concilie dicho derecho, con la obligación impuesta por el art. 21, de la C.N., para lo
cual ordenó que cumpliera el mismo, pero sin armas.

FALLOS:
BAZTERRICA GUSTAVO 1986:
La ley 20771 de estupefacientes, penalizaba en su art 6 la tenencia de drogas, aunque estuviesen destinadas al
consumo personal. Bazterrica fue condenado a 1 año de prisión en suspenso y $200 de multa, como autor del delito
de tenencia de estupefacientes. La cámara confirmo la condena. Contra tal sentencia, el interesado interpuso recurso
extraordinario impugnando la constitucionalidad de la mencionada disposición, por resultar a su criterio, violatoria del
derecho a la privacidad del art 19 cn.
La Corte revoco la sentencia apelada y declaro la inconstitucionalidad del art 6 de la ley 20771: no debe penalizarse el
consumo de drogas por constituir una accion privada exenta de la autoridad de los jueces.
- El art 19 ampara conductas desarrolladas dentro de la esfera privada (acciones realizadas en la intimidad y
actos realizados en publico que no perjudiquen a terceros)
- El estado no debe imponer ideales de vida, metiéndose en las acciones privadas de los hombres, sino darles
igualdad para que ellos elijan.
- El consumo de drogas es generalmente consecuencia de pesiones ejercidas por el traficante quien en su actuar
perjudica a terceros. Su conducta excede el ámbito de privacidad ejercido por el art 19.
Este fallo deja sentado luego del momento histórico que había atravesado el país, que es el momento de restablecer
definitivamente nuestro sistema democrático y republicano, del que sabemos que el principio de auto referencia
/reserva es la base fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Petrachi sostiene “ Que el reconocimiento de un
ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y solo ocupable por ello, que, con tal
clara visión de las tendencias en desarrollo de la sociedad…resulta esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado
cada vez mas omnipresente e individuos cada vez mas dependientes de las formas jurídicas de organización de la
sociedad que la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre
los regímenes democráticos que el individuo encuentre el especio para la constitución de su propio plan de vida según
se lo determine la autonomía de su propia conciencia y solo dentro de los limites en los que no afecte derechos de los
demás y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de la privacidad e impiden que las personas cuenten con la
posibilidad de construir una vida satisfactoria”
FALLO CASO COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA- CHA C/ INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA 1991” SOBRE
ELECCIÓN SEXUAL:
La CHA pidió a la inspección general de justicia que le otorgue personería jurídica pro esta le denegó el pedido porque:
- La homosexualidad es un trastorno de conducta (desviación del instinto sexual normal según la Academia
Nacional de Medicina).
- Hay razonabilidad en la decisión de no darle personería jurídica porque los fines de la C.H.A (defensa de la
homosexualidad) no se compadecen con los objetivos del bien común que exige la norma vigente para el
otorgamiento de la personería jurídica.
- La homosexualidad va en contra de los objetivos de la sexualidad (reproducción de la especie) y de los
principios de moral cristiana y de la protección integral de la familia (art 14 bis).
- La decisión impugnada no viola la ley sobe discriminación ya que esta no sanciona toda discriminación, sino
exclusivamente la que en forma arbitraria restrinja o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de
los derechos y garantías constitucionales.
 - No viola el derecho a la libre expresión ni a asociarse con con fines útiles porque como simple asociación civil
tiene plena capacidad para ejercer su derecho a expresarse libremente y a asociarse como lo ha venido
ejercitando hasta el momento.
CHA dijo que la sentencia era arbitraria:
- La sentencia se funda en opiniones carentes de sustento objetivo como decir que la finalidad de la Cha es la
defensa publica de la homosexualidad con vistas a su aceptación social. El objetivo de la cha es lograr que la
condición del homosexual no sea motivo de discriminación; generar ámbitos de reflexión y de estudios
multidisciplinarios sobre la problemática del homosexual y difundirlos
- Se violan derechos a asociarse con fines útiles y a la libre expresión (protegidos nacional e
internacionalmente). Hay conceptos cuestionados: moral media, la religión sustentada por la mayoría de la
población y “bien común”: desconoce el derecho de las minorías.
Encontramos entonces en el seno de la Corte las dos posturas claramente diferenciadas y opuestas, la visión
“perfeccionista” a nuestro criterio tiene su más alta expresión en el consid. 17 del voto del ministro Boggiano: “las
acciones privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden a la moral pública y perjudican a terceros cuando
producen un daño a sus familiares o a la sociedad en que tales acciones repercuten o a si mismos pues nadie puede
consentir válidamente que se infrinja un serio daños. Que la condición homosexual no resulta solamente materia
privada de los hombres lo demuestra con creces, los objetivos estatutarios de la recurrente que persigue precisamente
la personería jurídica al amparo del art.33 del Cod.Civ. y, un titulo de aprobación estatal…Toda defensa social de la
homosexualidad ofende la moral publica y el bien común, cuya tutela la CN impone a los poderes constituidos, y de
modo eminente a esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios,
fuente de toda razon y justicia”.
En las disidencias de los ministros Fayt y Petracchi se advierte la postura de defensa del principio de autonomía
de las personas, donde las notas sobresalientes del voto de Fayt son:…”la protección del ámbito de privacidad resulta
uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del ser humano y un rasgo de esencial diferenciación entre el
Estado de derecho y las formas autoritarias de gobierno…cualquiera sea el sentido y alcance que se asigne a lo que el
art.19 de la CN llama “moral publica” lleva a afirmar que las interpretaciones no pueden repugnar el respeto a
principios constitucionales superiores, los que no pueden ser postergados por discrepancias en las convicciones por
extensas que estas sean.
Nunca “el bien común”, la “moral publica” o el “orden publico” deben separarse del concepto de daños a
terceros en forma individual o en forma colectiva, puesto que los tres primeros en este caso quedan comprendidos en
el ultimo de los conceptos. Esta es la única posibilidad de adscribir a la idea de un Estado de derecho fundado en el
respeto a los derechos fundamentales de las mayorías y de las minorías, un Estado pluralista y no confesional, en el
que no se confunda democracia y “populismo moral” o sea, la doctrina de que la mayoría debe determinar no quienes
deben gobernar sino como deben vivir los demás.

3. Derecho a la privacidad y el principio de legalidad. La privacidad como principio de no interferencia. Evolución

jurisprudencial. Objeción de conciencia: Distintos supuestos. Evolución jurisprudencial. Derecho a la intimidad:
Distintos supuestos. Evolución jurisprudencial.

LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

El art 19 contiene dos principios básicos y sustantivos de la democracia liberal, “el de la privacidad” que incluye el
derecho a la intimidad y “el de la legalidad”. De los 2 principios, el de privacidad es el más importante y el que tiene
más controversias.
Lo importante de la primera parte de la norma es que solo con ella es posible diseñar un sistema de respeto a la
autonomía y a la libertad personal y establecer una frontera democrática ante las atribuciones estatales para limitar
los derechos.
La fuente de la disposición viene de la “Declaración de derechos de hombre y el ciudadano francés” pero delimita el
concepto de privacidad. El art 19 de la CN, introdujo la expresión “acciones privadas, reservadas a dios y las resguardo
de la intromisión estatal siempre que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, o perjudiquen a un tercero”
La disposición da dudas sobre el concepto de acción privada y moral publica y respecto del alcance de las limitaciones
razonables que la privacidad e intimidad admiten. No obstante, la doctrina amplia los horizontes de la libertad y del
respeto a las opiniones de las personas en la sociedad democrática “la libertad de elegir, el propio plan de vida, no
solo frente al mismo Estado sino también ante las preferencias y relaciones de terceros”.
El punto principal de la primera parte del art 19 es el principio de autonomía de la persona humana, tomada como
centro del sistema político que debe servir al desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus
propios objetivos.
--
La CADH reconoce expresamente que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia…”. En dicho párrafo se hace mención a dos derechos
diferentes: el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad (que contempla las injerencias en el domicilio y en
la correspondencia), ya que existe una diferencia conceptual y significativa entre ambos en la doctrina.
Nuestro derecho interno se refiere al derecho a la privacidad utilizando la frase acciones privadas de los hombres.
La CSJN, no obstante, en algunos casos, como Ponzetti de Balbin ha mezclado el concepto de privacidad con intimidad
al utilizar indistintamente la expresión acciones privadas de los hombres, para referirse a ambos derechos.
La privacidad implica la posibilidad irrestricta de los individuos de realizar acciones que no afectan a terceros, es decir
que no generan un daño directo e inmediato a terceros, y son privadas, aunque no haya limitaciones para el acceso
público a su conocimiento y solo penetrable por su libre voluntad, libre de toda injerencia estatal. Pero puede ser
interferida por los demás individuos como ocurre con toda crítica que se realiza a una conducta privada.
La CSJN determino que existen dos esferas de conducta, la de lo estrictamente privado (la ética privada, lo particular
y personal de cada uno) y la parcial o totalmente publica (que puede relacionarse con la moral pública). En razón de
ello, surge el derecho a no ser molestado cuando se trate de acciones privadas.
El artículo 19 de la CN menciona las acciones privadas de los hombres pero deja por completo de lado los actos
íntimos, no siendo equivalente ambos términos, y existiendo entre estos una relación de género (privacidad) o
especie (intimidad). De ello que, todas las acciones íntimas son acciones privadas, pero no todas las acciones privadas
son acciones íntimas (por ejemplo: expresión de creencias religiosas u opiniones políticas, hábitos, etc). (AUNQUE
NUESTRA CSJN EN BALBIN OPTA POR UNA POSTURA AMPLIA, QUE DICE QUE LA PRIVACIDAD TRASCIENDE AL
SUJETO QUE REALIZA EL ACTO Y NO OFENDE A TERCEROS, NI OFENDE LA MORAL O EL ORDEN PÚBLICO, EN CONTRA
DE LA OTRA DOCTRINA DE LA INTERIORIDAD QUE SOLO LO LLEVA A QUE PRIVADO ES SOLO EL ACTO EN EL FUERO
INTERNO DE LA PERSONA).
En un sentido amplio las normas que nos ocupan, reconocen un campo de libertad propio e infranqueable, de cada
persona, y en relación con su familia, garantizado por el límite efectivo a la intervención del Estado, el que tan solo
puede hacerlo en la situación que taxativamente describe el texto constitucional, (ofensa al orden o a la moral pública
- perjuicio a terceros) y en la medida en que tal injerencia no resulte ni arbitraria, ni ilegal ni abusiva. Y por ende,
constituye el fundamento constitucional de la autonomía de la voluntad de cada persona y un límite concreto al poder
de imposición del Estado, como también de los particulares, de sus propios criterios, modelos o puntos de vista, y
conforme ya lo he expresado al analizar el concepto de libertad, centran el obrar activo del Estado en la superación de
los múltiples obstáculos que entorpecen el efectivo goce de los derechos humanos amparados por nuestro texto
constitucional.
Asimismo la CSJN ha precisado el contenido del derecho a la intimidad afirmando: "El derecho a la intimidad protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física, y en suma, las acciones,
hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio
individuo y cuyo conocimiento y divulgación por extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad".
Las divergencias que surgen en tomo a lo dispuesto por la primera parte del att. 19 de la Constitución Nacional, se
central en: Qué se entiende por acciones privadas. Se ha entendido, en general, que están protegidos, no sólo los
comportamientos o conductas íntimas, sino también, aquellas que trascienden al sujeto que las realiza, pero que no
ofenden a la moral y el orden público ni generan perjuicios a terceros. (POSTURA AMPLIA)
Qué se entiende por orden público: En general, se ha vinculado el concepto de orden público con las exigencias
propias del bien común y el interés general, en una sociedad democrática. (art. 32 C.A.D.H.) (Jiménez-II-49), caracteri-
zado por la pluralidad, la participación y el derecho a optar, como valla infranqueable de toda injerencia de contenido
autoritario. Qué se entiende por moral pública: El criterio mayoritario, recogido por nuestra Corte Suprema de
Justicia, es la que impera, conforme las costumbres sociales, en un momento determinado. (Jiménez-II-49). Moral
pública que también debe verse desde la perspectiva de una sociedad democrática, y que como tal, no puede estar
sujeta a una concepción única y absoluta, como pretenden algunos autores. (Valiente Noailles). Finalmente. Qué se
entiende por perjuicio a terceros: Se ha sostenido, en general, que ello implica un perjuicio serio y concreto, y no las
meras molestias, (CSIN-211.565) o los desacuerdos de índole moral o ética. Que asimismo cabe señalar que, en la
situación de conflicto de derechos, cabrá analizar la conducta, en torno a los diversos daños implicados, conforme ya
lo explicitamos al analizar la relación entre el derecho a la privacidad y el derecho a la vida.
Luego establece la prohibición de las injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio y en su correspondencia. Esta
disposición complementa las previsiones del art. 18 de la C.N. sobre la materia, que dispone "El domicilio es inviolable,
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".
Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados. Se trata de salvaguardar la
privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de particulares, en la interceptación, secuestro y cono-
cimiento de su contenido. La importancia sustancial, al momento de la sanción de la constitución histórica, de la
correspondencia epistolar, como medio de comunicación, por excelencia, tornan absolutamente pertinente, la
extensión que formula Sagües (2-326) de dicha protección a las comunicaciones telefónicas, a los discos y registros de
computadoras, casetes, etc.

FALLO PONZETTI DE BALBIN 1984:

La revista “Gente y Actualidad” publico en su tapa una foto del Dr. Balbín en la sala de terapia intensiva de una clínica,
en estado agonizante. Fallecido Balbín, su viuda demando a la editorial por daños y perjuicios porque la foto, tomada
y publicada sin consentimiento alguno, había violado el derecho a la intimidad de su esposo.
1era instancia: hizo lugar a la demanda basándose en el art 1071 del CC, el que arbitrariamente se entrometa en la
vida ajena, publicando retratos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será
obligado a pagar una indemnización que fijara el juez.
La Cámara confirmo la condena: la editorial dedujo entonces recurso extraordinario contra esta sentencia diciendo
que se violaba la libertad de prensa (art 14 y 32 CN) y que con la foto se trató de informar sobre el estado de salud de
una figura pública, hecho de gran interés general.
La Corte confirma la sentencia recurrida porque:
- Una cosa es el derecho a informar y otra es que a través de ese derecho se cometan delitos que queden
impunes. La revista se excedió al informar lesionando la intimidad de Balbín, que aun siendo una persona
publica, gozaba del derecho a conservar cierta esfera íntima.
- La libertad de prensa implica la facultad de publicar ideas sin previo control del estado sobre lo que se va a
decir. Pero no asegurando la impunidad de quien utiliza este medio para perjudicar a otros, caso en que el
Estado podrá castigar tales conductas.
- El derecho a la privacidad ( art 19 y art 11,inc 2 y 3 CADH) protege acciones, hechos o datos que están
reservados al propio individuo o cuya divulgación por los extraños significa un peligro para la intimidad.
- El derecho a la privacidad comprende no solo la esfera domestica sino otros aspectos de la personalidad
(integridad corporal o la imagen) y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas
de su actividad no destinadas a ser difundidas. En las personas públicas como Balbín, por razones de interés
general, se justifica la intromisión de temas relacionados con su actividad pero no invadiendo su ámbito de
privacidad que debe ser respetado por la prensa
- La libertad de expresión (incluye el hecho de dar y recibir información) no es absoluta: deben castigarse sus
abusos que violen el derecho a la intimidad.
- El derecho a la privacidad tiene rango constitucional y abarca un área de exclusión solo reservada a cada
persona.

LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La CSJN ha atribuido distinto contenido al derecho a la privada. Ello dependió de los ámbitos que abarco. Así, se
formaron dos doctrinas.
 Doctrina de la Interioridad: la privacidad comprendería las conductas que se arraigan y permanecen
en la interioridad de la conciencia de la persona (libertad de pensamiento) y solo a ellas concierne sin
concretarse en actos exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones básicas
en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquellas para la adecuada consecución
del bien común temporal. Conforme esta doctrina las únicas acciones que no permiten la intromisión
estatal son aquellas que permanecen en el fuero interno de cada individuo (lo pensado y lo querido),
 sean buenas o malas son jurídicas, pero la simple exteriorización (ejecución) de las mismas las torna
pasible de la jurisdicción estatal. Las acciones privadas desde un punto de vista espacial, son aquellas
realizadas en un lugar privado, en cambio, las que tienen lugar en público son potencialmente
alcanzables por la potestad estatal.
 Doctrina Amplia: la privacidad abarcaría las acciones (efecto de hacer) a través de las cuales las
personas ejercen libremente su autonomía sobre cuestiones significativas, aun aquellas que se
realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público, porque se exteriorizan al público,
comprendiendo no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino laboral, social.
Cabe advertir que la CSJN ha analizado este principio de privacidad en diversas ocasiones, adhiriendo en algunos casos
al principio de autonomía personal como en los casos: Ponzetti de Balbín, Bazterrica, Portillo, Bahamondez,
Montalvo, Comunidad Homosexual Argentina.
De este modo puede verse que el orden y la moral pública operan como un límite indispensable de la libertad
individual, son de carácter residual y deben aplicarse una vez que se concluya que se ha causado un daño a un tercero.
En cuanto al contenido de la moralidad, este se debe desprender de la CN, más precisamente al establecer la forma
democrática y republicana de gobierno, el valor de la educación y la familia. Es decir que tanto el orden como la moral
pública protegen los bienes e intereses de terceros y la ética pública. A lo que cabe agregar que nuestro estado es
secular, no confesional ni teísta, por lo que la idea de bien común no puede ser construida conforme una religión, aun
si ella pertenece la mayoría de los habitantes de la nación.

OBJECION DE CONCIENCIA: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

Objeción de conciencia: es el derecho de los ciudadanos a no ser castigados por el incumplimiento de aquellas normas
que están en conflicto con los deberes morales que surgen de la doctrina comprensiva que cada uno sustenta. El
fundamento de este deber se encuentra en los principios que deben gobernar en toda sociedad democrática marcada
por el hecho del pluralismo razonable. Si una sociedad liberal ha de ser caracterizada de este modo, necesariamente
debe contemplar la objeción de conciencia entre sus reglas básicas.
La invalidez y la objeción de conciencia: Quien cuestiona la validez de la norma, a diferencia del objetor, no solicita
que el sistema se adecue para preservar sus intereses morales permitiéndole a la vez cumplir con su parte en un
esquema de cooperación social mas amplio que en general beneficia a todos. Quien impugna la validez de la norma
alega que el sistema tal como es no le impone la obligación. Por ello, no debe compensar ninguna carga ni las
instituciones deben adecuarse imponiéndole obligaciones alternativas.
¿La objeción de conciencia viola la reciprocidad?: la objeción de conciencia garantiza la reciprocidad y no la viola
porque en principio puede imponerse sobre el objetor la obligación de compensar la carga que elude cuando objeta.
Por otra parte, si por algún motivo no fuese posible compensar la carga, aun así, no se violaría la reciprocidad por dos
razones: a) porque los objetores y no objetores no están identificados ex ante y b) la objeción de conciencia
precisamente permite igualar para todos los costos de cumplir con las normas jurídicas, no imponiendo el castigo
correspondiente cuando del deber legal se contrapone con deberes morales del ciudadano.
Los límites de la objeción de conciencia: un primer limite endógeno esta dado por la seriedad del reclamo. La objeción
de conciencia no puede ser un instrumento por el cual los individuos evaden sus obligaciones jurídicas, alegando que
esta vulnera sus creencias más profundas. En este sentido, solo pueden objetar quienes enfrentan un genuino
conflicto entre los deberes jurídicos y los deberes morales de su doctrina comprehensiva razonable. El segundo limite
es exógeno, y las sentencias suelen formularlo con expresiones parecidas a la siguiente: “la libertad de conciencia en
su ejercicio halla su límite en las necesidades de la seguridad pública, del orden público, de la salud y la moralidad
pública”.
En tal sentido en el caso “Portillo, A” de 1989, se trataba de una infracción al articulo 44 de la ley 17.531, por la que
el actor debía cumplir con el servicio militar obligatorio y no se había presentado amparándose en la libertad de
conciencia y de religión sobre la base del articulo 14 de la constitución nacional (Mandamiento “no mataras”). La corte
dio un paso muy importante hacia el reconocimiento de la “objeción de conciencia”, acercándose con ello a las
posiciones más modernas del derecho comparado. En la parte esencial del fallo rescata el principio de autonomía de
la persona dando un viraje fundamental en relación a las concepciones anteriores que había sostenido que el derecho
de conciencia o libertad de creencias se limitaba al fuero interno (doctrina de la interioridad), y que al manifestarse
en el exterior, tal derecho debía ceder ante la obligación de cumplir con el servicio militar obligatorio.

DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La intimidad es una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás y se
materializa en el derecho a que otros no tengan información documentada sobre hechos, respecto de una persona,
que no esta no quiere que sean ampliamente conocidos.
Lo íntimo es más “intimo” que lo privado, aunque en ocasiones se lo utiliza como sinónimos.
Nuestra corte se ha preocupado por proteger el derecho a la intimidad y destacar que el derecho a la libre expresión
–dado que los medios son considerados el principal intromisor en este ámbito- no es absoluto, puesto que origina
ciertas responsabilidades establecidas por ley para casos de abusos. Así lo estableció en “Ponzetti de Balbín c/Editorial
Atlántida S.A” y en el caso “Campillay”.
En este ultimo expreso que “… el derecho a la libre expresión e información no es absoluta en cuanto a las
responsabilidades que el legislador pueda determinar a raíz de los abusos cometidos mediante su ejercicio… Si bien
en el régimen republicano la libertad de expresión… tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto
se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no traduce en
el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el
periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se
encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas”.

4. El derecho a la libertad de expresión: Importancia y fundamentos. La libertad de expresión como presupuesto del
sistema democrático. Alcance de la prohibición de censura previa: marco jurídico. El caso de los funcionarios
públicos: antecedentes. El derecho a réplica: marco legal. Evolución jurisprudencial. Las restricciones indirectas a la
libertad de expresión.
Originariamente la libertad de expresión hacía referencia a la facultad de comunicar ideas por medio de la prensa
escrita, pero actualmente comprende las facultades de Buscar, recibir y difundir ideas e informaciones por cualquier
medio que elija la persona. Esta definición fue recogida por la CSJN del art.13 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, que ampara la búsqueda y difusión de “informaciones e ideas de toda índole, SIN consideración de
fronteras, ya sea oralmente, o por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección. En nuestra CN este derecho está amparado por el art 14 y señala que “todos los habitantes gozan de poder
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa” y por el art 32 que dice “El congreso federal no dictara leyes que
restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Y por el art 75 inc.22 que da jerarquía
constitucional a los tratados DDHH que traen incluidos la protección de este derecho, como ser la Convención ADH.
Fundamentos: Es uno de los derechos civiles y políticos más importantes de los modernos estados democráticos,
entre sus fundamentos se destacan:
 Conlleva a la autorrealización personal: señala que la libertad de expresión debe ser valorada como un
fin en sí mismo, es una parte de la libertad del ser humano. Está vinculada con la autonomía y dignidad de
las personas.
La libertad de expresión es un derecho a expresar la opinión de un modo desafiante, firme e irreverente, solo
porque es la propia opinión, porque contribuye a la auto realización personal.
Critica: se cuestiona que la libertad de expresión sea acreedora de una protección juridicial mayor de la que
gozan otras formas de conductas que están orientadas a la realización personal.
 Autogobierno Democrático: este fundamento se justifica aduciendo que, si la soberanía reside en el
pueblo, éste debe ser libre para criticar a sus gobernantes y recibir información concerniente a las
funciones que desempeñan. La Corte Suprema de EEUU sostuvo “que hay prácticamente acuerdo en que
el propósito principal de la primera enmienda fue proteger la libre discusión sobre los asuntos del
gobierno”. Sigue expresando “la primera enmienda fue establecida a efectos de asegurar un libre
intercambio de ideas para el surgimiento de cambios políticos y sociales deseados por el pueblo”.
La relación entre la libertad de expresión y el sistema democrático es la principal justificación para tratar
a aquella de modo preferente. Evita el arraigo de gobiernos autoritarios, a través de la información pública
y control ciudadano.
Las críticas a la teoría son:
No puede sostenerse que un sin sinfín de asuntos que el ser humano toma como materia para su expresión
tenga un valor intrínsecamente menor que aquella opinión que versa sobre la política o los asuntos del
estado.
 Es casi imposible identificar tópicos que no tengan relación alguna con el autogobierno. Es necesario
proteger un amplio circulo de discurso, mas allá de lo que es estrictamente político, para proporcionar una
“zona de amortiguación” para la expresión que tiene ese carácter. Es difícil separar lo político de lo que no
lo es.

 Válvula De Seguridad: proponen que la senda de la seguridad reposa en la posibilidad de discutir libremente
supuestos agravios y de proponer soluciones. Se ha dicho que la libertad de expresión provee una estructura
en la cual el conflicto, necesario para el progreso de una sociedad, puede ocupar su lugar en ella sin
destruirla.

 Tolerancia de ideas: el valor de la libertad de expresión radica en su aptitud para promover y enseñar la
tolerancia. La adhesión a este valor fortalece la moderación aun frente a las ideas que odiamos.

Public Choice Theory: esta teoría consiste en apreciar que la información es un bien público, es probable que sea
infravaluada tanto por el mercado cuanto por el sistema político. La respuesta a esta infravaluación es proveer especial
protección constitucional a las actividades relacionadas con ella. Puesto que el mercado no tiene una inclinación
natural a promover ese tipo de expresión, es necesario dar motivaciones para que los individuos tomen parte en la
función, socialmente útil, de proveer información. El gobierno no debe obstaculizar ese proceso; es su responsabilidad
no sobre regular la expresión o suprimirla.

LA LIBERTAD DE EXPRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. DIMENSIONES. FINALIDAD

La CSJN expresa: que, entre las libertades de la CN, la de prensa es una de las que poseen más entidad, al extremo de
que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal.
Está claro que la CN, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática
contra toda posible desviación tiránica.
La dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre son valores preeminentes del orden
democrático.
La corte IDH también resalta el rol fundamental del derecho a la libre expresión para la subsistencia del sistema
democrático de gobierno. El tribunal sostiene:
La libertad de expresión, es indispensable para la formación de la opinión pública. Es conditio sine qua non para que
quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es una condición para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones este suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
sociedad que no esté bien informado no es plenamente libre.
Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo
y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana empiezan a tornar
inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la
sociedad.
Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática, el estado no solo debe minimizar las
restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida posible, la participación
de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la
equidad debe regir el flujo informativo.

Libertad de expresión:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedentemente no puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.
 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de
regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen
nacional. CADH.

La corte interamericana de derechos humanos ha expresado que “la libertad de expresión es una piedra angular en la
existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública y para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, este suficientemente informada. Es por eso que, es posible afirmar que
una sociedad que no esté bien informado, no es plenamente libre. La libertad de expresión es por lo tanto no solo un
derecho de los individuos sino de la sociedad misma”.
En los últimos tiempos se han sumado los aportes de la perspectiva económica del derecho, que observa en la garantía
de la libertad de expresión, la necesidad de asegurar el más amplio y competitivo mercado de ideas que favorezca no
solo al debate, la innovación y diseminación de ideas sino que también limite las posibilidades de instauración de
monopolios o restricciones políticas que afecten sensiblemente la estabilidad y transparencia democrática.

ALCANCE DE LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO.

La convención establece la prohibición de la censura previa por cualquier medio, ya sea en forma directa o indirecta,
solo a responsabilidades ulteriores. La única excepción prevista a la prohibición precedente se encuentra
contemplada en el mismo artículo y solo permite ser interpretada en un sentido muy limitado. Así, la norma de la
convención autoriza la regulación por parte del estado del acceso a los espectáculos públicos para la protección
moral de la infancia y adolescencia. En tal sentido, se sostiene que los entes estatales respectivos podrían realizar
una calificación previa de una película, obra o programa televisivo como apto para menores de determinada edad,
pero en ningún caso podrían sugerir ni imponer cortes o modificaciones bajo el pretexto de la mencionada excepción
a la censura previa.
Otra de las excepciones que plantea la CADH es la vinculada a la propaganda a favor de la guerra o apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyen incitación a la violencia o cualquier otra acción ilegal contra personas o
grupo de personas.
La condena a la censura previa fue puesta parcialmente de resalto por la corte interamericana en oportunidad de
resolver el caso “Olmedo Bustos”; en donde el Estado Chileno fue condenado por haber prohibido a través de su
censura la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”. En efecto, allí la corte resalto que en tanto la
libertad de expresión había sido lesionada, dicho estado había incumplido con sus obligaciones previstas en el artículo
2º de la convención.
En el ámbito de la jurisprudencia local, y en consonancia con lo recientemente expuesto, debe destacarse el fallo
“Verbitzky”, en el que la corte suprema dejo sin efecto la prohibición de publicar en un diario una solicitada de
contenido político, dejando a salvo el derecho de los afectados para obtener responsabilidades subsiguientes a la
publicación. El tribunal de primera instancia había hecho lugar a la demanda introducida con el fin de prohibir la
publicación presumiendo que, de hacerlo, se cometería el delito de apología del delito. La cámara de apelaciones
revoco la sentencia fundándose en que a los jueces les está vedado solicitar a los medios de prensa que les sea
sometido el material en publicación para su control en forma anticipada, ni expedir ordenes de no publicar
determinado material. Afirmo, asimismo, que la intervención judicial debe ser ex post facto (posterior al hecho) y
que debe permanecer a salvo el derecho de los afectados a reclamar la eventual responsabilidad siguiente a la
publicación. Al ser apelada esta decisión a través de un recurso extraordinario, la corte entendió que no existía un
agravio real y actual de los recurrentes (apelantes), razón por la cual lo rechazo (dejando firme así la sentencia de la
cámara citada).
Posteriormente, volvió a plantearse el tema de la censura judicial, en una acción de amparo iniciada por la jueza Maria
R. Servini de Cubría, en la que toco a la corte suprema de justicia de la nación pronunciarse en relación con una medida
cautelar decretada por la cámara federal en lo civil y comercial por la que se había resuelto provisoriamente la
suspensión de la transmisión en un programa televisivo de imágenes o conceptos que se relacionaban con la jueza y
que supuestamente afectaban su derecho al honor y su fama. Al ser recurrida tal decisión ante la corte, si bien todos
los magistrados intervinientes, a excepción del juez Barra, coincidieron en revocar la decisión de la cámara, es
interesante remarcar que los jueces Nazareno, Moline O’Connor y Fayt no se pronunciaron directamente sobre los
alcances de la protección de la censura previa, pues su decisión se basó fundamentalmente en la arbitrariedad
incurrida por la cámara al dictar la medida cautelar sin haber visto antes aquellas imágenes. Fueron cuatro de los
jueces los que consideraron que las medidas cautelares como la del caso configuraban un supuesto inaceptable de
censura previa.

Con respecto a la responsabilidad de los medios de difusión y los periodistas, podemos sintetizar las características
actuales de la jurisprudencia de la CSJN del modo que sigue:

El derecho a la libertad de expresión no es absoluto. Ello habilita la potestad legislativa del Estado, en sentido formal,
ejercido con razonabilidad, (Lo consuma el art. 13.2 de la C.A.D.H. y los arts. 14 y28dela C.N.). Por ende, la libertad
de expresión no ampara la impunidad de los mismos, frente a conductas calificadas como delictivas o dañosas
civilmente. (CS)N-Fallos-310-5D8; Fallos-257-308).

Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresión. En el caso "Campillay c/ La Razón” (Fallos- 30B-789)
la CSJN estableció que ello imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho
ilícito".(Considerando 7°). Ello implica, como principio que, a los fines de que propalación de una noticia no genere
responsabilidad para el medio y el periodista que la difunden debe haber atribuido la misma a una fuente pertinente,
o debe haber usado el tiempo potencial o debe haber mantenido en reserva la identidad de los implicados en ella.
Dichas pautas, fueron ratificadas por la Corte Suprema, aun después de la reforma de 1994, que establece el derecho
al secreto de las fuentes de información periodística. (art 43 C.N.). (Morales Solá-D1-1996-2-1229). Por otra parte la
CS ha sostenido que aun si las críticas formuladas lo son en términos vehementes, hirientes, excesivamente duros o
irritantes, si no ha existido una voluntad específica de denigrar o menoscabar, ello no genera responsabilidad.
(DOCTRINA REAL MALICIA).

EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: ANTECEDENTES.

A los efectos de determinar la responsabilidad de la prensa por la difusión de noticias inexactas, en el caso “Costa
c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires”, de 1987, la corte adopto expresamente el estándar que su par
norteamericana estableció para diferenciar entre personas públicas y privadas. La corte argentina explico allí que el
supremo tribunal estadounidense, “efectúa una distinción según la calidad del sujeto pasivo de la difamación,
funcionario publico” o “ciudadano no privado”, confiriendo una protección más amplia a este último.
En cuanto al fundamento de tal distinción, la corte explico que las personalidades públicas tienen un mayor acceso
a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones, y que ellas se han puesto voluntariamente a un
mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. De esta manera hizo suyos los argumentos vertidos por la
corte estadounidense en “Gertz vs Robert Welch Inc”. Agrego que tal estándar de responsabilidad “responden en
última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta”, que exige promover de manera prioritaria al
valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades
públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.
Concepto de carácter dinámico: a juicio de la suprema corte de los Estados Unidos de América, la definición de
funcionario público es “básicamente dinámica” y depende de cada caso concreto. En “Hutchinson vs Proxmire”, por
ejemplo, explico que cualquiera sea su nivel jerárquico “todo empleado público puede llegar a ser un funcionario
público cuando, en el caso concreto, dispone de un poder discrecional en materias de interés público, y sin que importe
si se trata o no de cargos electivos”.
La subdivisión de Laurence H. Tribe: en “Costa” la corte, sostuvo que dentro de lo que podría denominarse “la
protección débil del funcionario público” frente a la “protección fuerte del ciudadano común”, cabía efectuar una
segunda distinción fundada “en el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la
circulación de noticias referentes a su conducta”. La corte expreso que no es posible equiparar “la situación de un
ministro de gobierno con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente vinculado a un
asunto si solo se considera que las instancias de acceso a la opinión publica de este último son prácticamente escasas
o nulas, no así en el otro supuesto considerado, por lo que cabria acordarle al primero una mayor protección en esta
esfera”.
Quienes son funcionarios según la corte suprema: la corte considera funcionarios públicos, entre otros, a los
interventores federales en las provincias, al jefe de la Policía Federal, al presidente de la nación y a determinadas
personas vinculadas a su entorno público, como ser un secretario de estado, sus ministros y las fuerzas de seguridad,
o a un funcionario que realizaba tareas de importancia en la Secretaria de Energía de la Nación, al administrador de
una empresa del estado nacional, a la interventora de una empresa del estado nacional, a los magistrados y
funcionarios judiciales, a un intendente municipal, a un candidato a intendente municipal, al Rector de la universidad
de Buenos Aires, a un legislador provincial, el jefe de asesores legales de un banco provincial, a un ministro provincial,
a un senador nacional, y a un embajador extraordinario y plenipotenciario del Servicio Exterior de la Nación.
Grado de protección de la intimidad de los funcionarios públicos, pautas de la corte suprema:
 Como regla principal, la corte sostiene que los funcionarios públicos gozan de una esfera de intimidad
constitucionalmente protegida. La circunstancia de que alguien ostente aquel carácter “no implica que
carezca de un ámbito de privacidad protegido por la constitución”.
 Sin embargo, y tal como ocurre con su derecho al honor y reputación, la intimidad de los funcionarios goza
de resguardo más “débil” que el de las personas privadas. Para la corte, “las personas que ejercen la
administración del poder público cuentan con una esfera más reducida de intimidad”.
 De modo tal que, cuando las opiniones versen sobre materias de interés público o sobre la gestión de
quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego – el de buscar,
dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de las
personas- debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el
manejo de la cosa pública.
 Todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la responsabilidad civil
de los medios.
 También pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la vida privada de los funcionarios si ellas
pueden llegar “a determinar o influir en su conducta pública”.
 Deberá también tenerse en cuenta también el grado de notoriedad o jerarquía de la figura pública oficial
supuestamente vulnerada por la circulación de noticias referentes a su conducta. A mayor nivel o jerarquía
dentro de la estructura estatal, menor protección de la intimidad del funcionario.

Salud de los funcionarios públicos: la salud mental y física es considerada por la corte como un aspecto integrante de
la esfera intima de las personas. Sin embargo, en el caso de los funcionarios, su estado de salud puede transformare
en un dato de interés público que justifique su revelación por la prensa. Se trata, por supuesto, de un terreno en el
que caben matices y graduaciones: el interés público de tal información será directamente proporcional a la jerarquía
del funcionario dentro de la estructura estatal.
MIO: El derecho a la intimidad ya la privacidad. Relación de su nivel de protección conforme la calidad de los sujetos
involucrados. El caso de los funcionarios públicos: La CS ha distinguido, a los fines de graduar el grado de protección
del derecho a la privacidad y de la intimidad, en relación con el ejercicio de la libertad de expresión, tres tipos de
sujetos involucrados: a) las figuras públicas oficiales: b) las figuras públicas no oficiales y c) las personas privadas, Y a
dicho respecto establece un criterio de protección más débil de la privacidad e intimidad con relación a los dos
primeros sujetos implicados, y una protección más fuerte, con relación al último de los sujetos implicados. (Sagüés-II-
370). Sin perjuicio de lo cual, en el caso de los dos primeros, la CS ha sostenido que la actuación pública o privada
puede divulgarse en lo que se relaciones con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo
justifique el interés general y que se justifica en la necesidad de que tan solo con la más amplia libertad de prensa
puede conocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno y su mérito o responsabilidad de los poderes
públicos. Tiene en cuenta para la distinción de tratamiento entre los diversos sujetos, asimismo, el diverso nivel de
acceso a los medios de difusión, que diferencia a los personajes públicos oficiales y no oficiales de las personas
privadas. Además, en el caso de figuras públicas oficiales, cabe efectuar una graduación entre un ministro de gobierno
y un empleado de una repartición pública. (Fallos-310-508; Fallos-306-1904; LL,1992-B-267).
El Estándar de la Real Malicia. Frente a la información errónea, que la CS califica como aquella que se origina en una
concepción equivocada de la realidad, que induce de buena fe al error, es decir, no expuesta con mala fe o dolo, ha
sostenido que, con respecto a los personajes públicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar
que el obrar periodístico fue doloso o de mala fe o que actuó con notoria despreocupación sobre si era o no falsa la
noticia, a los fines de que prospere su reclamación penal o civil. Ello requiere que la noticia esté referida a temas de
relevancia institucional. (Morales Solá, D)-1996-2-1230).

EL DERECHO A REPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

La Convención fue suscripta en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. El instrumento de ratificación del gobierno argentino se firmó el 14 de
Agosto de 1984. Esta ratificación la incorporo al Derecho Interno. Por lo tanto, integra el orden jurídico y junto con la
Constitución Nacional y las leyes de la Nación son la Ley Suprema. A partir de la reforma constitucional de 1994 la
CADH tiene jerarquía constitucional conforme lo normado en el articulo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
El articulo 14 de dicha Convención recepta “el derecho de rectificación y respuesta”, comúnmente denominado
“derecho de replica”. Replica deriva del latín replicare y significa “argüir o instar contra el argumento o la respuesta”.
Por lo tanto, creemos que debe respetarse la denominación que en el ámbito del derecho argentino normativizo el
artículo 14 de la CADH: derecho de rectificación o respuesta. Rectificar “es reducir algo a la exactitud que debe tener,
enmendar, corregir uno los datos”. “Respuesta” es “satisfacción a una pregunta, dificultad o duda”.
Se estipula a favor de toda persona:

 La información debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en perjuicio de la persona que ejerce el
derecho.
 Debe ser emitida a través de medios de difusión legalmente reglamentados.
 Dicha información debe estar dirigida al público en general.
 En tales condiciones, la persona perjudica tiene derecho a efectuar la rectificación o respuesta en el mismo
órgano de difusión.
 Ello se efectuará en las condiciones que establezca la ley.
 Finalmente, la rectificación o respuesta no exime de otras responsabilidades legales emergentes de la
información inexacta o agraviante.
A pesar de la claridad de la norma la misma ha estado sujeta a interpretaciones, principalmente jurisprudenciales,
que vamos a desarrollar a continuación.
En primer lugar, hay que reconocer que el derecho de réplica integra el derecho positivo porque fue introducido en el
por un tratado internacional. Es por lo tanto un derecho vigente. Si bien la corte suprema en “ekmekdjian c/Neustad”
sostuvo que la ausencia de reglamentación del citado derecho impide que sea tenido por derecho positivo interno,
esta posición fue revertida en Ekmekdjian c/Sofovich, porque si la argentina ratifico la CADH se obligó a incorporar el
derecho de réplica a su ordenamiento interno y asumió un compromiso internacional. Apartarse de él podría originar
responsabilidad internacional para nuestro país.

La primera cuestión, y más trascendente, ha estado vinculada con el alcance que debía dársele a la frase "en las
condiciones que establezca la ley". Inicialmente la CSJN consideró que la misma significara la necesidad de un reenvío
a una ley interna previa (EKMEKDJIAN C/NEUSTAD), a los fines de que el derecho convencionalmente reconocido
tuviera efectividad. Ello se reforzó con la interpretación dada al art. 2 de la C.A.D.H., que establece la obligación de
adecuación de la legislación interna a los términos de la Convención, lo que se entendía como la necesidad previa de
adecuación a los fines de su efectividad. Y finalmente, que el derecho a réplica no podía ser de los considerados
implícitos, en los términos del art. 33 de la C.N. (CS)N-Fallos-310-508 "Costá'; Fallos-311-2553 "Sánchez Abelende";
JA-1989-II-383 "Edmedkjian cl Neustadt"). Posteriormente, la CSJN varió su punto de vista respecto a la operatividad,
sosteniendo que el referido derecho se corresponde con el techo ideológico constitucional y que, por aplicación de la
Convención de Viena sobre los Tratados que estipula la imposibilidad de un Estado Parte justifique el incumplimiento
de un tratado en razón de las carencias o insuficiencias de su legislación interna, y citando la Opinión Consultiva N°
7 de la Corte I.D.H. que reconoció el carácter operativo del Derecho a Réplica, por su sola consagración convencional,
interpretando la misma, en el contexto de la obligación del Estado Parte de respetar y garantizar los derechos
enumerados en la Convención (art. 1.1) y la obligación de adecuar la legislación interna (art. 2), lo que de no cumplir-
se, "per se" constituye una violación a los términos de la Convención. Criterio este último que, invariablemente aplica
la Corte I.D.H., tanto en sus opiniones consultivas como en la resolución de los casos contenciosos, hasta el presente.
Y que, por ende, su operatividad debe garantizarse, ante la ausencia y morosidad del órgano legislativo en dictar la
ley respectiva, en el caso concreto, a través de la respectiva sentencia judicial. (CS)N-Fallos-3151492 "Edmedkjian c/
Sofovich - 1992). Criterio éste que la CSJN ratificó con posterioridad (Fallos-321-885 "Petric"-1998).
La segunda cuestión interpretativa está vinculada con la interpretación de la frase "en su perjuicio”, vinculado con la
información inexacta o agraviante emitida.
La mayoría de la CSJN, tanto en "Sofovich" como en "Petric" sostuvo un criterio que podemos calificar de amplio o
extensivo, al afirmar que, si bien la información agraviante o inexacta no estuviera referida específicamente a la
persona del reclamante de la réplica, si esta ofende, con términos o expresiones insolentes e irrespetuosas, las
convicciones religiosas del peticionante o si están referidas a hechos o actividades de trascendencia política, la misma
es procedente. Excluyendo si, enfáticamente, las opiniones políticas, es decir, que la réplica no puede transformarse
en terreno apto para el debate ideológico.
La tesitura opuesta, radica fundamentalmente, en considerar que el perjuicio debe medirse con criterio estricto o
limitado, consistente en que la información agraviante o inexacta debe estar dirigida, en forma directa e inmediata,
mencionándolo o tornándolo identificable, a la persona que peticiona el ejercicio del derecho. Y que el término
informaciones, debe distinguirse del de "manifestaciones" siguiendo el razonamiento del voto del Dr. Levene en
"Sofovich". (Sagüés-II365-366). (También voto Dr. Petracchi en "Sofovich").
Por otra parte, en lo que respecta a la amplitud del término "perjuicio”, ello evidentemente se relaciona, con la doble
dimensión, individual y social, de la libertad de expresión y del derecho a réplica. Ubicados en el contorno individual,
se impone una interpretación restrictiva, en cambio, ubicado en un contorno social y sistémico democrático, una
posición más amplia del concepto, parece necesario se imponga. Considero que, en ese contexto, los criterios
elaborados por la CSJN tienden a una conciliación o integración de ambos enfoques, admitiendo un criterio amplio del
concepto "perjuicio”', sin transformar la réplica en un puro debate ideológico.
La tercera cuestión interpretativa está referida al concepto de “medios de difusión legalmente reglamentados". A
dicho respecto Sagüés (II-3631364) sostiene que no se alcanza advertir el porqué de los medios no legalmente
reglamentados, y si con ello, no se ha pretendido excluir a los medios de prensa escritos, no sujetos a reglamentación.
Creo que el sentido de la norma es claro, y es el de no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de
difusión, a través de la admisión del derecho a réplica en relación con los mismos. Es decir, que se trate de medios de
difusión legalmente reconocidos en su funcionamiento, más allá del grado o nivel reglamentario a que estén sometidos
para ello. Considero que esta interpretación se ajusta a las necesidades legítimas de una sociedad democrática. (art.
30.2 C.A.D.H.).

Evolución:
 En 1987 la corte fallo en la causa “Costa Héctor Rubén c/Municipalidad de Buenos Aires”. La demanda se
promovió con el objeto de lograr un resarcimiento por daño moral atento la difusión periodística de una
noticia en la cual se involucraba a Héctor Costa en la comisión de un delito inexistente. La Corte suprema
resolvió que “corresponde hacer lugar a la reparación de los daños causados por las publicaciones periodísticas
donde se atribuyera al actor vinculación con hechos delictivos inexistentes, toda vez que “el derecho de réplica
o rectificación” consagrado en la Convención sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica-
aprobada por ley 23.054 no ha sido objeto aun de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo
interno”.
 En Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustad Bernardo y otros S/Amparo”, el actor pretendía obtener un espacio
para replicar consideraciones emitidas por el ex presidente Dr. Frondizi, en un programa de televisión llamado
“Tiempo Nuevo”, conducido por Neustad y Grondona. Ese mismo espacio lo había solicitado en ejercicio del
derecho a réplica por carta a los conductores y productores del programa. Ante la no respuesta al pedido
decidió promover un juicio sumarísimo (amparo contra actos de particulares). Los demandados opusieron
excepción de falta de acción argumentando que el derecho de réplica no existía en el Derecho Positivo
argentino y que –aun cuando existiera- no era aplicable al caso de autos porque el actor no había sido
agraviado en su honor personal. En primera instancia la demanda fue rechaza y en cámara de apelación se
confirmo la sentencia. El actor interpuso y fundo recurso extraordinario. Entonces la corte recordó que ya
había sostenido en el caso Costa que el derecho de replica o respuesta no ha sido objeto de reglamentación
legal, para ser tenido por derecho positivo interno.
  En 1992 la corte dicta sentencia en autos: “Ekmekdjian Miguel Angel C/Sofovich Gerardo y otros s/Amparo”.
La corte afirmo y sienta precedentes dando un vuelco con lo decidido en ocasiones anteriores:
1) una norma es operativa “cuando está dirigida a una situación de la realidad, en la que se
puede operar inmediatamente, sin necesidad de reglamentación.
2) La redacción del articulo 14.1 de la convención “es clara y terminante…. En cuanto otorga,
en las situaciones que allí se describen los derechos de rectificación o respuesta aunque
remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentación”.
3) La interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a” aclara cualquier
duda sobre la operatividad.
4) Destaco la importancia de la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos
humanos en la interpretación de la convención. Cito la opinión consultiva OC 7/86,
“Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta” que fue unánime en el sentido que
el articulo 14.1 “reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente
exigible” y que la frase “en las condiciones que establezca la ley” se refiere a cuestiones
tales como “si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuando
debe publicarse la respuesta una vez recibida, en que lapso puede ejercerse el derecho,
que terminología es admisible, etc”, pero el hecho que los estados partes puedan fijar las
condiciones del ejercicio de rectificación o respuesta no impide la exigibilidad conforme al
derecho internacional de las obligaciones que aquellos han contraído.

LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESION.

Existen también formas más sutiles en que puede afectarse la libertad de los medios y la independencia editorial. Estas
se relacionan con abusos, por parte de las autoridades públicas, del poder financiero y regulatorio sobre los medios,
así como con otras interferencias basadas en contenidos, que equivalen a lo que generalmente se denomina CENSURA
INDIRECTA. Dichos abusos a menudo ejercen efectos intimidatorios muy serios y extendidos sobre la libertad de los
medios y el debate democrático en general, tanto en las provincias (mayormente) como en el ámbito nacional. Así en
varios casos, los políticos de turno pueden llegar a manipular la distribución de publicidad oficial en función de objetos
políticos y personales, en franca violación de las normas internacionales y regionales de libre expresión. Los efectos
de ello son especialmente insidiosos cuando la publicidad oficial es esencial para la supervivencia financiera de los
medios, por ejemplo. En otros casos, también han sido relevados numerosos relatos de periodistas, editores y
observadores de los medios que denunciaron que funcionarios de alto rango del poder ejecutivo, en forma energética
y regular, presionan e intimidan a los directores de medios respecto de la información publicada o a punto de serlo.
El articulo 13 de CADH dice: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como
el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencia radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la
comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.
La corte suprema en el caso “La Prensa S.A., frente a la pretensión del gobierno de aplicar la ley de Abastecimiento
20.680 y regular un precio de tapa para los periódicos, resolvió que dicha norma era inaplicable, porque ello sería
violatorio de los artículos 14 y 32 de la constitución nacional.

5.Los derechos políticos y el Estado constitucional de derecho. Fundamentos de la democracia formal y sustantiva.
La representación política. La división y separación de poderes. Garantías republicanas para las personas.
El artículo 36 de la constitución establece que las personas que lleguen a atentar contra el orden institucional y las que
asuman funciones previstas para las autoridades de la constitución o las de las provincias “como consecuencia” de
esos actos serán pasibles de ser inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos, sin perjuicio de las otras
sanciones que correspondieren”.
En su momento, la comisión interamericana interpreto la norma convencional que regula el ejercicio de los derechos
políticos, articulo 23 de la convención americana, frente a una denuncia de un funcionario de facto ante la negativa
de las autoridades locales de aceptar su candidatura a la presidencia de la república- de acuerdo con un artículo de la
constitución guatemalteca reformada similar al artículo 36 de la constitución argentina.
La comisión, en esa oportunidad, considero que como la pausa de inelegibilidad surgió de un acto de Asamblea
Constituyente elegida por votación democrática en la que el pueblo a través de sus representantes decidió que era
necesario mantener dicha causal declaro inadmisible la denuncia. Corresponde precisar que el peticionario no fue “…
acusado o sometido a proceso alguno por (…) alteración del orden constitucional y otros –delitos- derivados del
ejercicio de la presidencia de facto.
Análisis de condiciones para ser candidato a cargos legislativos, idioma, religión, profesión:
El dominio del idioma: suprimir de la lista de candidatos a las elecciones legislativas a una persona por conocimientos
insuficientes del idioma oficial constituye motivo de análisis a fin de determinar la razonabilidad de la decisión excluible
que apunta a la raíz de la representación del pueblo. Lo que lleva a considerar que Letonia ha violado el derecho a ser
elegido.
El juramento de ley: en las elecciones parlamentarias los actores, electos diputados, para integrarse al Parlamento de
la Republica de San Marino, debían jurar por los “Santos Evangelios” de acuerdo con la ley electoral de 1958, que
remitía a un decreto de 1909. Los actores demandaron prestar el juramento sin hacer mención a los textos religiosos
basándose en el articulo 4º de la Declaración de Derechos de 1974, que garantiza la libertad de religión y el articulo
9º de la convención europea. La petición fue rechazada, debiendo jurar en la forma establecida a fin de tener acceso
a las bancas respectivas. Frente a esa decisión, los diputados electos se vieron obligados a prestar juramento por los
santos evangelios y luego iniciaron las acciones respectivas. Posteriormente, la ley introdujo una opción entre aquellos
que querían seguir jurando en la forma establecida o quienes querían jurar por su “honor”. La corte manifiesta que en
el caso concreto, “la obligación de prestar juramento sobre los santos evangelios constituye una restricción a la
libertad de religión”.
Profesión: abogado: un abogado fue elegido diputado por un mandato de cuatro años. Una electora de esa
circunscripción, Atenas, inicia acciones judiciales ante el tribunal competente, la corte suprema especial, para lograr
su destitución por incompatibilidad parlamentaria invocando una norma constitucional establecida por primera vez
en el año 2001 que prohibía a los diputados el ejercicio de otras profesiones. El motivo estaba vinculado con la
necesidad de garantizar la independencia de los diputados del ejercicio de toda profesión a fin de permitir el
cumplimiento de sus funciones en las mejores condiciones posibles y sin distracciones.
MIO:
Ahora bien, cuál es el tratamiento que la Constitución Nacional reformada en 1994 hace de los Derechos Políticos,
en el Capítulo de los Nuevos Derechos y Garantías.
Ya hemos analizado (Módulo IV - Relación Democracia y Derechos Humanos) el tratamiento en la constitución (art.
36) de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, a lo cual nos remitimos.
El art. 37 de la Constitución Nacional, en primer término, asegura garantizar el pleno ejercicio (efectividad) de los
Derechos Políticos, en términos genéricos, lo que debe interpretarse en el sentido que abarca a todos ellos. Por otra
parte reafirma su carácter de derechos relativos al sostener que los mismos se ejercerán con arreglo a las leyes que
se dicten en consecuencia. Por supuesto que dichas leyes deben responder a los parámetros de proporcionalidad y
razonabilidad que emergen del art.28 de la Constitución Nacional. (Ver Módulo V). También, en primer párrafo del
artículo en análisis, remite tal ejercicio al principio de Soberanía Popular, es decir que tal ejercicio, debe garantizarse,
sea la voluntad, libremente expresada del pueblo. Ahora bien, la extensión de la misma es controvertida, es decir, su
ámbito de influencia específica, en el campo del ejercicio de tales derechos. No puede escapar a nuestra percepción
que, el concepto de soberanía del pueblo ya estaba presente en nuestra constitución histórica (art. 33 incorporado
por la reforma de 1860). Y que, evidentemente, ésta estaba circunscripta en el contexto de un sistema representativo
rígido (art. 22), que se manifestaba en el ejercicio de la soberanía popular en la elección de sus representantes. Ahora
bien, este criterio tradicional aparece, al menos menguado en su rigidez, con la incorporación de la iniciativa popular
(art 39) y de la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40), como nuevas formas de participación a través
del sufragio. Digo menguada, porque la convocatoria a tal consulta, queda en manos del Congreso de la Nación
(cuando es vinculante) y sólo para los proyectos de ley; y en el Congreso Nacional o el Presidente de la República
(cuando es no vinculante), en el ámbito de sus respectivas competencias, es decir con un criterio más amplio en
relación con la materia que puede ser sometida a consulta. Y con respecto a la iniciativa popular, porque el Congreso
Nacional tiene obligación de dar tratamiento al proyecto, exclusivamente. Es decir que prima o la voluntad inicial, en
el primer caso, o la voluntad final, en el segundo de los representantes. Ahora bien, cabe expresar aquí que, dentro
del marco de una conceptualización participativa de la democracia, dicha soberanía popular tiene un ámbito de
expresión mucho mayor Constituciones provinciales, el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Bs. As. y la Carta Orgánica
Municipal de la Ciudad de Ushuaia, por ejemplo, han incorporado otras formas de participación social, como es la
revocatoria de mandato, a fin de someter al cuerpo electoral la continuidad de un cargo electivo; o de formas de
participación del vecino en una gestión municipal descentralizada (arts. 256 y sigtes. de la Carta Orgánica de la
Municipal de la Ciudad de Ushuaia), o la implementación de la Audiencia Pública (arts.42 de la C:N.; Ordenanza
Municipal 2582 y art. 248 Carta Orgánica Municipal- de Ushuaia), la Banca del Vecino (Municipio de Ushuaia, art249
de la Carta Orgánica, y Municipio del Partido de General Pueyrredón (Bs. As.); La Comisión de Información y Debate
Ciudadano (art. 145 Carta Orgánica Municipal-Ushuaia); o la consagración de un amplio derecho de acceso a la
información (Ordenanza Municipal 2474 de Ushuaia); todo lo cual refleja, en la medida en que no se declare su
inconstitucionalidad, que la Constitución Nacional habilita un sentido de la participación ciudadana, mucho más amplio
que el de las instituciones que específicamente consagra. Con lo cual podemos ahumar que el criterio de Soberanía
Popular que en la actualidad dimana de nuestra Carta Magna es amplio. (No podemos dejar de recordar aquí lo ya
expresado en Módulo IV sobre las tensiones, contradicciones y limitaciones a que este proceso de participación está
sometido, en el contexto de una sociedad capitalista, y que aquí debe tenerse en cuenta y damos por reproducido).
Este criterio se consolida con lo dispuesto, por ejemplo, en el art. 23.a) de la C.A.D.H. que fija el derecho de todos los
ciudadanos de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente, o por medio de representantes
libremente elegidos.
A continuación, el constituyente caracteriza al sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio, entendiendo que
las mismas garantizan adecuadamente la efectividad del principio de soberanía popular y constituye una
caracterización razonable del mismo. Ello responde al precedente de la ley Sáenz Peña de 1912. Por supuesto que
estas características generales del sufragio pueden estar a la vez sometidas a reglamentación razonable y propor-
cional, a través de la ley electoral, cuya modificación requiere de la mayoría absoluta de miembros de cada Cámara
para su aprobación.
El carácter universal responde a la idea básica que desecha calificar al elector por su posición económica o su posición
social o su nivel cultural, por ejemplo, a los fines de habilitarlo para la emisión del voto. Aunque, como ya vimos.
(Módulo V Principio de no discriminación) no impedía inicialmente, que se circunscribiera exclusivamente a la
universalidad masculina, como tampoco impide actualmente su reglamentación razonable, p. ej. Que se reconozca el
ejercicio de dicho derecho a partir de los 18 años; o a las personas de nacionalidad argentina.
El carácter igual, responde al principio: de que el voto de cada ciudadano vale lo mismo. Ello genera algunas
cuestiones, como ser la planteada por Colautti (236) de que, estableciendo la legislación un mínimo de cinco diputados
por provincia, en la ciudad autónoma de Buenos Aires, cada habitante elige, en proporción, con relación a las
provincias de menor población, un número de diputados cuatro veces menor o como señala Gelli (292/293) que ello
no significa que sea único, pues la ley electoral podría establecer un sistema en que el ciudadano tuviera más de un
voto o que valiera en más de un sentido, con lo cual resultaría constitucional un sistema mixto que combinara la
proporcionalidad y por circunscripciones o el de lemas.
El carácter de secreto, protege la emisión del voto, a los fines de que el mismo se efectúe en un ámbito de soledad y
absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se divulgue, salvo voluntad expresa del emisor. Con ello se pretende
evitar coacciones externas sobre la voluntad individual del elector. Su reglamentación razonable está destinada a
generar el ámbito propicio, durante el acto electoral, que garantice esta soledad privada, al momento de emitir el
voto.
Estas tres características se vinculan con la caracterización que hace la C.A.D.H. en el art. 23.1.b) de "que garantice la
libre expresión de la voluntad de los electores", ya que se entiende que las mismas constituyen el requisito mínimo
indispensable para que ello pueda suceder.
El carácter obligatorio, cuya única excepción constitucional está contemplada en la Consulta Popular No Vinculante,
y legislativa con respecto a los mayores de 70 años, somete al emisor al cumplimiento de una obligación sujeta a
sanciones, tornándolo en lo que se denomina un derecho-deber. Es la característica más controvertida, ya que, en el
derecho comparado, muchos países tienen incorporado como regla, su carácter optativo, empezando por los EE.UU.,
p. ej, el que evidentemente se condice con el carácter de derecho del sufragio. Ello además se desprende del
enunciado del art. 23. 1. b) de la C.A.D.H., que no contiene la obligatoriedad, como una característica necesaria e
imprescindible del sufragio. En general para fundamentarla legitimidad de la obligatoriedad del sufragio se recurre, y
creo que con razón, a las particularidades de nuestra práctica institucional y a la evaluación de sus consecuencias
políticas. Si la evaluación del abstencionismo electoral, no se circunscribe al estrecho ámbito de potenciar quiénes
quieren y quiénes no quieren ejercer este derecho, expandiéndose al campo de la legitimidad política, del respaldo
social y de la viabilidad futura del gobierno (como sucede generalmente en la Argentina; el caso de la elección
reciente del actual el presidente de la república Néstor Kirchner, es un ejemplo) es claro que la obligatoriedad tiene
un cierto grado de razonabilidad, aunque, evidentemente, la tendencia hacia su optatividad, desde una visión
estrictamente jurídica, es lo más razonable.
Por otra parte, el art. 23.1.b) de la C.A.D.H., hace referencia a que se trate de "elecciones periódicas auténticas" Sobre
el tema de la periodicidad sólo recordaremos que, siendo la misma, una de las características de la República, y que
se encuentra reglamentado constitucionalmente en la parte orgánica de ésta, las elecciones deben ser realizadas
conforme al sistema de renovación previsto; y en un sentido más amplio, de necesaria renovación de autoridades,
podemos inferir que esta periodicidad nos está indicando que debe cumplirse o ejecutarse, en períodos temporales
razonables, que no constituyan formas encubiertas de perpetuación en el poder. Sobre el tema de la autenticidad
cabe expresar que ésta no sólo se refiere a la existencia de fraude, irregularidades del acto comicial o situaciones de
violencia individual o colectiva que puedan desvirtuar o desnaturalizar la libre expresión de la voluntad popular
(soberanía popular); sino también a la existencia de una situación general de normalidad institucional y
constitucional, por ejemplo, en nuestro caso, que no rija el Estado de Sitio, o que una Provincia no se encuentre
intervenida, al momento del acto eleccionario. (Así la Comisión I.D.H. ha dicho: "Por lo tanto, el acto de elegir
representantes debe ser auténtico, lo que significa que debe existir una correspondencia entre la voluntad de los
electores y el resultado de la elección. Y en sentido negativo, esta característica implica la ausencia de coerciones que
distorsionen la voluntad de los ciudadanos". (Informe Anual - 1988/89, pág. 200 - Nicaragua)). La autenticidad de las
elecciones se ha constituido en una cuestión que en general, los gobernantes actuales quieren demostrar ante la
comunidad internacional, razón por la cual, se recurre a la presencia de representantes de organizaciones del
hemisferio (Como la Comisión I.D.H.) o de personalidades políticas, a fin de que actúen como garantes de la
normalidad, del desarrollo de las elecciones y de su resultado. Además, el referido inciso garantiza tanto el derecho
de votar como el de ser elegido, es decir, el de elegir a nuestros representantes, como el poder aspirar a serlo.
El segundo párrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones positivas destinadas a garantizar la
participación equitativa de la mujer en la constitución de listas colectivas de candidatos para cargos elegibles.
FUNDAMENTOS DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA.
El fundamento de la teoría jurídica de la democracia constitucional, y más específicamente de sus garantías jurídicas,
es, por tanto, como se ha mostrado, la teoría de la validez de las normas. La democracia constitucional, en efecto, es
siempre un sistema normodinamico que incluye normas sobre la producción que, gracias a su colocación en el vértice
de la jerarquía de las fuentes y las normas, son idóneas para establecer los requisitos esenciales, tanto de forma
como de sustancia, de la vigencia y de la validez formal y sustancial de todas las normas producidas. Precisamente, la
teoría de la vigencia y de la validez formal está en la base de la teoría de la que se ha llamado democracia formal; la
teoría de la validez sustancial está en la base de la teoría de la que se ha llamado democracia sustancial.
Las dos dimensiones –formal y sustancial- de la validez de las normas corresponden por ello a otras tantas dimensiones
de la democracia. Y puesto que están aseguradas por la estipulación en las constituciones como normas sobre la
producción de otras tantas clases de derechos fundamentales- los derechos secundarios como normas formales, los
primarios como normas sustanciales, es en estas dos clases de derechos donde residen las dos dimensiones de la
democracia, una formal y la otra sustancial. Todos estos derechos, y no solo los políticos, sirven en realidad para
componer el “poder del pueblo”.
También la distinción entre derechos secundarios y derechos primarios viene así a coincidir con la distinción entre
dos diferentes fundamentos tanto de la democracia como del estado de derecho. Las reglas de la que he llamado
democracia formal, están en efecto, dirigidas a disciplinar los medios y las formas de las decisiones, que aquellas
reservan al poder y la voluntad de los particulares en la vida privada y al poder y la voluntad de la mayoría en la vida
pública, quedando indiferentes a sus fines y no preordenando su sustancia. Y por eso consisten en la atribución de los
derechos secundarios, instrumentales o de autonomía, individual o colectiva, a través de las normas formales que
condicionan la innovación y la transformación jurídica a su valido ejercicio. Las reglas de la que he llamado democracia
sustancial consisten en cambio en límites y vínculos a la autodeterminación individual y colectiva en tutela de intereses
o necesidades vitales de todos. Y consisten, pues, en la atribución de los derechos primarios, finales o sustanciales,
reflejo de aquellos intereses y necesidades, a través de las normas de las normas sustancias que disciplinan el ejercicio
de los poderes de autodeterminación, en otro caso absolutos, en los que consisten los derechos secundarios.

LA REPRESENTACION POLITICA.
En política, la representación es el acto mediante el cual un representante (sea este gobernante o legislador) actúa
en nombre de un representado (elector en el caso de las democracias) para la satisfacción de sus intereses. El
representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla con sus responsabilidades; exclusivamente, por
medio de mecanismos electorales institucionalizados podrá castigar a su partido político en las siguientes elecciones.
Así, el concepto de representación política describe cómo el poder político es alienado de un gran grupo y conferido a
manos de un subconjunto más pequeño de tal grupo por cierto período. La representación usualmente se refiere a
democracias representativas, donde los funcionarios electos (denominados representantes) hablan en nombre de sus
electores en la legislatura. En general, solo a los ciudadanos se les concede la representación en el gobierno en forma
de derechos de voto; sin embargo, algunas democracias han ampliado aún más este derecho.
La representación política consiste en hacer presentes las voces, opiniones y perspectivas de los ciudadanos en el
proceso de elaboración de políticas públicas. La representación política ocurre cuando los actores políticos hablan,
abogan y actúan en nombre de otros en la arena política. El concepto de representación política posee dimensiones
múltiples debido a que puede involucrar concepciones diferentes y conflictivas sobre cómo los representantes
políticos deben representar a sus electores.

LA DIVISION Y SEPARACION DE PODERES.

Cuando hablamos de estado, de poderes públicos o de instituciones políticas aludimos pues a un conjunto complejo,
multiforme y heterogéneo de funciones e instituciones públicas. La fragmentación y la articulación del poder en una
amplia serie de funciones públicas, distribuidas entre múltiples instituciones, órganos y funcionarios, no es solamente
el fruto de una división del trabajo requerida por obvias exigencias de eficiencia, organización y diferenciación de las
competencias. Corresponde además a una elemental garantía contra la acumulación del poder en formas absolutas.
Bajo este aspecto la distribución del poder y de los poderes no es otra cosa que un corolario del principio de legalidad,
es decir, de la sujeción de todas las funciones públicas a la ley, que de ellas establece taxativamente sus competencias
y formas de ejercicio.
LA DIVISION del (mismo) poder entre sujetos distintos, para garantizar y control y/o su reciproca cooperación, y la
SEPARACION de los (diversos) poderes atribuidos a sujetos diversos para garantizar su reciproca independencia. Donde
hay división, no hay separación y viceversa.
La división afecta a todas las funciones públicas, tanto de gobierno como de garantía, y responde a la exigencia de que
todo acto de poder este sujeto a cooperación y/o a control, a revisión, a revocación, impugnación o anulación pro
motivos de (i)legitimidad o de (in)oportunidad.
La división orgánica determina grados más o menos intensos de dependencia subjetiva según comporte o no, para
alguno de los funcionarios entre los que se divide la función, el poder de nombramiento y el de revocación de los
demás. La división funcional, a la que puede añadirse o no la orgánica, consiste a su vez en grados distintos de
interdependencia objetiva, según consista en el concurso de varias personas en el ejercicio del mismo poder o en el
poder de un funcionario de autorizar, instruir, aprobar o reformar la actuación de otro.

GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS.

República (del latín RES PVBLICA, «la cosa pública, lo público»), en sentido amplio, es un sistema político que se
fundamenta en el imperio de la ley (constitución) y la igualdad ante la ley como la forma de frenar los posibles abusos
de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las mayorías, con el objeto de proteger los derechos
fundamentales y las libertades civiles de los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca un gobierno legítimo.
A su vez la república escoge a quienes han de gobernar mediante la representación de toda su estructura con el
derecho a voto. El electorado constituye la raíz última de su legitimidad y soberanía. Muchas definiciones, como la
de Encyclopædia Britannica de 1922, resaltan también la importancia de la autonomía y del Derecho (incluyendo los
derechos humanos) como partes fundamentales para una república. No debe confundirse república con democracia,
pues aluden a principios distintos, la república es el gobierno de la ley mientras que democracia significa el gobierno
del pueblo, del griego, Dimokratía (Demos (Pueblo) y Kratos (Estado, refiriéndose a soberanía en este caso).
Son elementos comunes que participan del contenido de la definición tradicional que la cultura occidental ha
elaborado del concepto "República": 1.-la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad de los actos de gobierno, no es
posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de políticos y funcionarios públicos; 4.- la separación y control
entre los poderes; 5.- la soberanía de la ley; 6.- el ejercicio de la ciudadanía, quien pone y depone; 7.- la práctica del
respeto, y no la intolerancia, con las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley; 9.- la idoneidad como condición de
acceso a los cargos públicos.
Los tres pilares fundamentales de la República según Aristóteles son:
 La división de poderes y su control recíproco.
  La participación política activa por parte de los ciudadanos (esto supone la publicidad de los actos estatales y
la necesidad de instrucción en materias de ciencias jurídicas y política tanto teórica como "material" [aquella
ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).
 La representación de todas las clases sociales dentro de las instituciones de gobierno con iguales
atribuciones y prevalencia de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas necesariamente colegiadas en
razón de la materia debe ser restringida (el magistrado debe pertenecer a la clase que representa y ser elegido
con el voto solo de ésta).
Es necesario considerar que para Aristóteles los fines supremos de las formas de gobierno deben ser:
 La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideración griega de la época])
 La realización de la justicia y del bien común.
 La realización plena del desarrollo de las capacidades cognitivas humanas (para lo cual considera necesaria
la realización de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto fundamental de Sócrates [BIEN=VERDAD.
Según el cual el bien es igual a la verdad y el mal a la ignorancia. Sócrates explica esto de la siguiente manera:
-el humano busca la felicidad, llenar su vacío existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende lograr
dicho fin -la mayor parte de las veces utiliza medios que consiguen satisfacciones efímeras, etéreas,
superficiales, qué no van más allá de los "deseos pasionales" {como tener sexo, alimentarse, etc} -de ésta
manera concluye que busca un fin por medios que no pueden alcanzarlo; ya que éste sólo puede ser alcanzado
mediante la contemplación de la verdad, entendida como el conocimiento de la realidad])
De esto se advierte que si sólo somos libres entre iguales no puede haber una clase gobernante, deben gobernar
todas por igual.
Marx va más allá advirtiendo además que: habiendo elementos (individuos y/o clases) económicamente diferentes
unos intentan superponerse sobre otros, estando rota, bajo dicho supuesto, la relación de igualdad de unos
elementos para con los demás y por lo tanto la de libertad.

BOLILLA 5 DESC

1. ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. LOS DESC EN LOS INSTRUMENTOS DE
DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS SOCIALES Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SUSTANCIAL.

Antecedentes de los derechos, económicos, sociales y culturales

Actualmente el debate de los derechos económicos, sociales y culturales se ha pretendido construir desde
diferentes perspectivas una explicación plausible para lograr su efectividad a través de la reglamentación de estos
derechos en las políticas públicas del Estado o a través de la judicialización de los mismos. Frente a este último tema
se encuentra con un abrumador panorama surgido de la carencia de una acción judicial expresamente consagrada
en la Constitución que permita un claro amparo. Tales derechos carecen de protección por un asunto puramente
formal y que deberán ser considerados como derechos fundamentales de obligatorio cumplimiento y protección
por todos los poderes del Estado y protegidos judicialmente como derechos fundamentales.

El concepto y el alcance de los derechos en torno a la sociedad no han evolucionado con las necesidades del
mundo. Es así como antes de la universalización de los derechos humanos, las sociedades comenzaron a reaccionar
contra el poder absoluto del Estado y, en este sentido, frente a ese riesgo de poder del Estado centralizado y los
riesgos de opresión de un Estado centralizado, se reivindican durante las revoluciones burguesas todos los derechos
liberales. Luego, ligado a la consolidación de los Estados nacionales y a las revoluciones burguesas, surgen también
las aspiraciones democráticas y por eso la primera generación de derechos humanos está centrada en torno a la
noción de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y políticos.

Posteriormente, ante las terribles violaciones de los derechos fundamentales que se dieron en las dos
guerras mundiales, estos fueron objeto de protección internacionales, pero la misma comunidad de Estados
comenzó a comprender que para lograr la verdadera efectividad de los derechos civiles y políticos era necesario
garantizar a los ciudadanos, una vida digna, mediante el reconocimiento y promoción de los derechos económicos
sociales y culturales. Sin embargo, las dos categorías de derechos eran presentadas como independientes,
conservando los derechos civiles y políticos su posición de privilegio, pues se creía que el respecto y la efectividad
de estos traían como consecuencia ineluctable la eficacia de los otros.
 Así mismo, los dos grupos de derechos se separaban bajo dos argumentos fundamentales; los derechos civiles
y políticos implicaban un deber de abstención del Estado y eran de aplicación inmediata, y los derechos económicos,
sociales y culturales, suponían una participación activa del Estado y eran de aplicación progresiva. En cuanto a la
primera diferencia, esta ha sido claramente rebatida, pues frente a las dos generaciones de derechos los Estados
deben adoptar disposiciones positivas tales como expedición de leyes o formulación de políticas y medidas de
abstención que no impidan el libre ejercicio de los derechos, como sería el caso de la libertad de asociación sindical,
reconocida como un derecho de segunda generación. Por otro lado, si bien la progresividad marca una diferencia, no
por ello unos resultan independientes y más importantes que los otros.

Los derechos económicos, sociales y culturales nacen en las jóvenes democracias europeas y americanas del
siglo XIX, vinculados a la idea de igualdad que defendían los sectores sociales en el marco de los procesos de
industrialización. El movimiento obrero europeo, las innovaciones adoptadas en la republica de Weimar, las
reivindicaciones populares de las revoluciones Rusa y latinoamericana, el New Deal en los EE.UU., entre otros, fueron
el marco histórico perfecto.

La igualdad, derecho invocado por los sectores sociales oprimidos, entra en el nuevo contexto jurídico como
elemento determinante para la consolidación de los derechos sociales en las concepciones liberales de la época.

La inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales no llevo consigo el establecimiento de
mecanismo jurídico efectivos para su realización material. En la primera fase histórica de su consagración
constitucional estuvo mediada por la actuación del legislador, lo que impidió su reclamación directa por parte de la
sociedad (no lo legislaban). Más tarde, la realización efectiva de los derechos sociales estuvo supeditada a las grandes
crisis económicas de la primera mitad del siglo XX, obligando a los diferentes sectores sociales a reclamar políticas
públicas que permitieran una redistribución del ingreso y con esto la efectividad de los derechos sociales.

La principal dificultad que se ha presentado con relación a los derechos económicos, sociales y culturales es,
justamente, la carencia de una acción judicial expresamente consagrada para su protección. En tal sentido,
consideramos que esta carencia es puramente formal.

Proceso histórico de la formación de los derechos sociales. Los derechos sociales: pequeños pasos en el Estado liberal

Luego de la Revolución Francesa de 1789, el mundo bajo el poder totalitario cae para dar paso a una nueva forma de
soberanía nacional; el individuo trasciende a una categoría de ciudadano, que lo hace acreedor de un sinnúmero de
derechos como también de obligaciones. El poder estatal queda limitado por las amplias libertades otorgadas al
individuo; es asi como las posturas liberales posicionan una nueva realidad, el individuo como señor de las facultades
que el mismo poder publico reconocía como propias.

En este panorama surgen los derechos individuales como bienes preciados del individuo que exigen del Estado
una posición de mera abstención. El concepto clásico de derechos entendía la protección de las libertades como
imperio del individuo en oposición a una posible intervención estatal, cuyo papel solo se concebía en el estatus
negativus.

La función del Estado liberal y la garantía de los derechos

El reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del siglo XVIII la lucha ideológica por
establecerlos como bienes a los que las personas tenían titulo legítimo había sido ganada: sobre la base del
reconocimiento de estos derechos, llamados “civiles y políticos” fue que se estructuro el concepto de Estado de
derecho. En efecto, las dos notas centrales del Estado de derecho, el principio de distribución conforme al cual la
libertad de los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada, mientras que la facultad del Estado
para invalidarla es en principio limitada, y el principio de organización, conforme al cual el poder del Estado es
desmembrado en diversos órganos, se explican y justifican por la necesidad de crear estructuras institucionales que
aseguren el goce de esos derechos “naturales”.

Junto a estos derechos subjetivos que se presentan en la mayoría de las constituciones europeas y americanas
de finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX, se encuentran algunos textos constitucionales con referencias expresas
a derechos sociales, como el derecho al trabajo o a la asistencia en situaciones de necesidad, por ejemplo, en el caso
de la Constitución francesa de 1793 Así mismo, es posible hallar políticas gubernamentales aisladas que intentan
implementar, por medio de medidas legislativas, derechos sociales o restringir la ilimitada libertad individual, tal como
sucedió en los gobiernos de Von Bismarck, en Alemania; Theodore Roosevelt, en EEUU.

En Alemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad social y en EEUU se implementaron

medidas económicas que desestabilizaron los grandes monopolios de las colosales industrias.

El establecimiento de derechos sociales, ya sea en normas constitucionales o legales durante una época
fuertemente influenciada por las ideas liberales, sugiere que no existía en esta etapa histórica una concepción concreta
de tales derechos, puesto que la consagración de derechos sociales demanda una participación activa del estado en
el sentido de adoptar medidas que permitan el mejoramiento de los estándares de vida de los asociados,
contradiciendo por lo tanto el pensamiento liberal que pedía del Estado una abstención o un no hacer.

Los llamados derechos sociales establecidos a finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX en la constitución
francesa y en las políticas estatales de Alemania, EEUU no puede ser interpretados como derechos sociales a cabalidad
debido a que entrarían en contraposición con las ideas del pensamiento clásico liberal. Estos brotes de derechos
sociales se presentaron como criterios de la acción pública del Estado, totalmente residual respecto al valor otorgado
a la libertad del individuo.

En la época del Estado liberal la mayor parte de las prestaciones de que constan los modernos “derechos
sociales” se erogaba por instituciones no públicas, como la familia y otras organizaciones privadas (por lo general
religiosas) de caridad o de beneficencia, a tal punto que se ha hablado con razón, respecto de ese entonces de un
“sistema privado de asistencia social”, cuyo predominio no se veía de ninguna manera puesto en peligro por las
también existentes prestaciones asistenciales provenientes de entidades públicas o del Estado. En esta combinación
con predominio privado…faltaban todas las premisas sociales (además jurídicas) para que las prestaciones de
asistencia social pudieran configurarse como objeto de un “derecho”-precisamente de derechos sociales-por el hecho
de que el titulo para la erogación de esas prestaciones era en todo caso algo que no se podía construir como una
pretensión jurídica por tratarse ya de una relación fundamentalmente afectiva (familiar), ya de vocación espiritual o
ética hacia la caridad (instituciones religiosas o de voluntariado social), ya de una elección de políticas unilateral de los
gobiernos pro tempore (instituciones de asistencia pública).

Los derechos individuales se constituyeron como derechos contra la comunidad, pero no contra los demás
individuos, sino contra el Leviatán recién constituido. Los individuos, eran acreedores de la comunidad política por
ellos creada, puesto que su existencia se justificó por la protección de los derechos que ella misma aseguraba.

-Los sucesos históricos de principios del S.XX acontecidos tanto en Europa como en Latinoamérica cambiaron
la concepción de las ideas liberales clásicas frente a los derechos humanos. La deplorable situación social y económica
que afectó a los pueblos latinoamericanos, tal es el caso de México, y la situación de primera posguerra que debió
enfrentar Alemania tuvo como resultado la consagración expresa en las constituciones contemporáneas de un
significativo número de derechos sociales, que tenían por objeto remediar las grandes desigualdades heredadas del
siglo anterior.

Los derechos sociales en las constituciones contemporáneas: Querétaro y Weimar

Los derechos sociales encuentran su afirmación en las constituciones que se promulgaron en la época de la
primera posguerra mundial. Las constituciones mexicana de Querétaro de 1917 y alemana de Weimar de 1919,
aquellas en las cuales aparecen por primera vez enunciados ciertos derechos sociales; sin que por ello se establecieran
garantías.

La constitución mexicana de 1917 estatuyó un Estado demócrata, representativo y federal; reconoció el

derecho a la educación laica y gratuita, la jornada de trabajo máxima de ocho horas y las libertades de expresión y
asociación de los trabajadores.

Sin embargo, la instauración de amplios derechos sociales no estuvo acompañada de mecanismos efectivos
para su exigibilidad por el pueblo mexicano, debido a las condiciones históricas en que se proclamó la constitución de
1917.
 Por su parte, la constitución de Weimar promulgada en enero de 1919 por una Asamblea Nacional conformada
por tres partidos republicanos (socialdemócratas, partido democrático alemán y el centro), tuvo la tarea de enfrentar
la deplorable situación económica de la posguerra, instaurar un gobierno republicano y una serie de garantías sociales
que ayudaran a la población deprimida por la guerra a reconstruir la nación alemana.

Esta constitución proclamo generosos derechos sociales como el de la protección a la familia, la educación,
sistema de seguros de vejez y enfermedad, el derecho a la vivienda, al trabajo y al salario.

La Constitución de Weimar es considerada la primera carta en realizar un acercamiento a una definición

jurídica de los derechos sociales, en contraposición a las ideas liberales que veían en tales máximas un “desarrollo de
principio meramente políticos de justicia social”.

*El establecimiento de los derechos sociales en las constituciones del primer cuarto del siglo XX se constituyó
como un gran avance constitucional en los ordenamientos jurídicos, pero aun no lograba consolidarse su eficacia
material. Su realización en la práctica se alcanzaría a partir de la crisis de 1929 y como base de las políticas sociales y
económicas del Estado de bienestar.

-El carácter formal de los derechos fundamentales y las incidencias frente a los derechos económicos, sociales
y culturales exigen el estudio de tres elementos fundamentales: el Estado social de derecho como una estructura
constitucional, la positivización de los derechos en las constituciones y las formas de interpretación de los textos
constitucionales.

Estado social de derecho y derechos económicos, sociales y culturales

Los derechos económicos, sociales y culturales y su carácter fundamental se materializan en el Estado social
de derecho.

Norma definidora de fines del Estado, que obliga y justifica al legislador a actuar en términos de configuración
social. Su misión: asegurar el mínimo existencial de cada persona (libertad de vivir sin penuria). Perseguir unas
relaciones sociales justas y que definir cada día la relación entre individuos y grupos sociales e intereses de la
generalidad, sin que la norma constitucional ofrezca una definición material rígida.

La real vigencia de los derechos humanos como derechos individuales, económicos, sociales y culturales, solo
puede pensarse en un Estado democrático en el que confluyan dos ideales: a) el respeto a las libertades civiles y
políticas de los individuos y, b) la defensa de una idea de ciudadanía sustentada en la pretensión de disminuir y atenuar
las desigualdades económicas y sociales (…). Los derechos económicos, sociales y culturales y económicos convierten
al Estado en una instancia positiva encargada de satisfacer las demandas de bienes y dignidad humana, es decir, este
tipo de derechos se estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen deberes de hacer, obligaciones al
poder político.

Ubicación histórica y conceptual

El Estado de derecho es un Estado “bajo el régimen del derecho” que se diferencia totalmente del Estado
absoluto “bajo el régimen de la fuerza”. Este Estado nació como oposición a los regímenes autoritarios de poder y es
así como su valor es “la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos”.

Se espera de un Estado liberal el servicio absoluto al individuo.

*El Estado de derecho, fija los límites de su propia actividad así como la esfera de las libertades individuales,
gobernado por la voluntad general, orientando a la búsqueda de un mayor bien.

El Estado de derecho pretende garantizar la libertad de los individuos para que cada uno busque la felicidad a su
modo.

El ejercicio de las funciones del Estado, frente al tema de los derechos humanos, se entiende como la no
injerencia en las relaciones de los individuos, salvo para asegurar la perfecta y armoniosa coexistencia de las libertades
de todos ellos.
 El liberalismo no terminó siendo lo que se esperó por todos, la proclamación de los derechos humanos de
libertad, igualdad y fraternidad en la Revolución Francesa no cumplió con las expectativas esperadas.

*Dentro de las características más importantes del Estado social se encuentran las siguientes: 1-la realización
de la igualdad a través de la procura de un mínimo existencial; 2-igualdad de oportunidades; 3-procura del orden
económico; 4-procura del orden social.

Estado social y Estado de bienestar

En la doctrina constitucional los autores han identificado el Estado social de derecho con el Estado de
bienestar.

*Estado social: correspondería a las primeras experiencias de protección social iniciadas por Bismarck hacia
fines del siglo XIX y su orientación básica sería una integración social vertical; una manera de compensación a la falta
de libertades ciudadanas y a la exclusión de que era objeto en aquellos años el movimiento obrero organizado. Esta
experiencia correspondería a una reforma social autoritaria, de integración subordinada de las clases trabajadoras;
definitivas, una legislación de contención social en un contexto histórico político de ausencia de democracia y de fuerte
exclusión social.

*Estado de bienestar: de factura socialdemócrata, se distinguiría por la realización de los sistemas de

protección social en el marco de un desarrollo de la democracia y en donde la política social se concibe como
expansión de los derechos sociales o materialización de los derechos políticos democráticos.

-Algunos autores sitúan esta formación estatal inicia con las crisis mundial de 1929 hasta la crisis capitalistas
de los primeros años setenta. Otros autores ubican el origen en la segunda posguerra mundial.

La formación del Estado de bienes respondió ante todo a la crisis económicas y sociales del capitalismo que
influyeron en el cambio de una concepción liberal de un Estado “no intervencionista” a un Estado interventor en los
mecanismos del mercado. Este nuevo Estado se interesaría por la consecución de una plena ocupación, la
implementación de un sistema general de seguridad social, la generalización de un alto nivel de consumo y la
distribución de la renta.

Tres rasgos fundamentales caracterizan al estado de bienestar:

*el avance de la política sobre la economía;

*la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y el trabajo;

*el establecimiento de un sistema de seguridad social promovido por la política pública.

El concepto de Estado de bienestar cobra mayor importancia en la expansión social del Estado intervencionista
(se demanda mayor cantidad, mejor calidad y para una mayor parte de la sociedad), otorgando así mayor
preeminencia de las funciones y las tareas de la administración poder PE.

El Estado de bienestar logro encontrar soluciones a las crisis cíclicas del capitalismo, desde un modelo de
intervención que tuvo como resultado la financiación de los derechos sociales, frenando las fuerzas del mercado e
influyendo para conseguir la redistribución de la riqueza.

Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales

Basa la “fundamentalidad” de los derechos en la consolidación de ser humano en su ser y deber ser.

El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos

Los derechos humanos toman su carácter de fundamentales porque atienden al desarrollo y realización de la
dignidad humana, de la igualdad o de la libertad.

La importancia innegable de esta visión de los derechos fundamentales radica en la posibilidad de incluir
dentro de dicha categoría los derechos económicos, sociales y culturales, de forma que los Estados se proclaman como
“democráticos” y “sociales de derecho” no pueden desconocer sus obligaciones sociales con los ciudadanos, sobre
todo con los menos favorecidos, de manera que se logren los objetivos de dignidad humana, igualdad y libertad real,
no simplemente formal.

Parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es.

La dignidad humana implica el establecimiento y conservación de unas condiciones que hagan realidad las
posibilidades de libertad, elección e igualdad. “Todo hombre, en cualquier posición social en que se encuentre
inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de oportunidades de autorrealización y, por tanto,
igualdad de chances de gozar efectivamente de las libertades”.

Dentro del objeto de ampliar el “catálogo” de los derechos fundamentales desde la sociología, la economía y
la política se han planteado construcciones teóricas que tratan de “fundamentalizar” los derechos económicos, sociales
y culturales a través de la utilización de conceptos como el de “las necesidades” que tiene los individuos y que deben
ser satisfechas por el Estado, o el de la “igualdad y justicia social” para todos los ciudadanos. Los derechos económicos,
sociales y culturales indispensables para el ejercicio de las libertades clásicas.

La defensa de esta visión amplia de los derechos económicos, sociales y culturales no solo tiene implicaciones
para los ciudadanos individualmente considerados, sino que representa un elemento esencial en la legitimidad del
Estado.

Para tener realmente las mismas libertades no es suficiente que sea garantizada la protección de obstáculos a
la libertad, sino que deben ofrecerse, también, las mismas posibilidades para alcanzar el objeto de la libertad. Cuando
algunos tienen una igual libertad formal, pero por ignorancia, pobreza o falta de medios materiales, están impedidos
para ejercer sus derechos y obtener utilidades de ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se le ha
atribuido o que tienen para los otros hombres.

“La legitimidad del Estado desde la perspectiva de la justicia social requiere, entonces, el reconocimiento de un
conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, que aseguren las condiciones necesarias para la realización de
una vida humana digna”.

Los derechos económicos, sociales y culturales, en cuanto especificaciones de la igualdad y la solidaridad,

poseen un fundamento tan sólidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como puedan tener los derechos
derivados de la libertad. En el plano de la fundamentación no puede considerarse menos “natural” el derecho a la
salud, a la cultura y al trabajo que asegure un nivel económico de existencia conforme a la dignidad humana, que el
derecho a la libertad de opinión o de sufragio. Además, resulta evidente que de poco sirve proclamar determinadas
libertades para aquellos sectores de población que carecen de medios para disfrutarlas…

El objeto típico de los derechos económicos, sociales y culturales es el mínimo existencial, así como un mínimo
grado de educación y cubrimiento médico.

La universalidad de los derechos

Los derechos humanos deben verse desde su carácter universal, es decir, que solo son una realidad si todos
los seres humanos pueden desarrollarse dentro del principio de “dignidad humana”. Hablamos de universalidad como
fundamento de los derechos humanos en general y como apoyo a la fundamentación de los derechos económicos,
sociales y culturales. “El carácter de la universalidad se postula como condición deontológica de los derechos humanos,
pero no de los derechos fundamentales”.

La universalidad debe ser el punto de llegada de los derechos económicos, sociales y culturales y tiene estrecha
relación con el principio de igualdad, es decir, que solo se puede llegar a ella si partimos de la base de que las
desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento desigual a los desiguales, donde se proteja
especialmente a quienes son dignos de protección por sus condiciones particulares, de manera que los derechos se
conviertan en realmente universales.

La universalidad, representada en el principio de no discriminación, ha sido un argumento de peso para lograr

el reconocimiento y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en los niveles interno e
internacional.
 Los derechos económicos, sociales y culturales: “No son…expresión pura de la voluntad del poder, sino que
expresan desde un punto de vista diferente, el objetivo último de la ética pública de la modernidad que es favorecer
el desarrollo humano generalizado, desde su incorporación al derecho positivo y como criterio material de justicia del
mismo”.

Los derechos económicos, sociales y culturales, desde el punto de vista material, son fundamentales en la
medida en que representan una vía real y efectiva para hacer realidad la vida de los seres humanos en su condición
distintiva: la dignidad humana que implica autonomía, libertad real e igualdad. Este criterio material permite involucrar
los derechos económicos, sociales y culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la característica
de universalidad que se predica de los derechos humanos.

2. FALSA DICOTOMÍA ENTRE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES. OBLIGACIONES
COMUNES A AMBOS TIPOS DE DERECHOS.

Falsa Dicotomía entre derechos civiles y políticos y económicos y sociales. “Son derechos económicos, sociales y
Culturales totalmente diferente de los derechos civiles y políticos? Mónica Pinto.

Años atrás se consideraba que los derechos económicos, sociales y culturales eran totalmente diferente de los
derechos civiles y políticos. Esa categorización era artificial y estéril. Las razones por la cual eran categorías separadas
de derechos son:

1- La distinción al inicio fue por razones históricas. Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos no
hacia ninguna distinción de derechos, esta apareció en el contexto de la guerra fría entre el Este y el Oeste.
Las economías del Oeste hacían énfasis en los derechos civiles y políticos y las del Este en los derechos
económicos, sociales y Culturales. Eso dio lugar a la aprobación de pactos: uno de derechos civiles y políticos
y otro de derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo, se ha restablecido todo a la arquitectura
original de la Declaración Universal. En los últimos años los diversos tratados han integrado todos los derechos.
2- En segundo lugar, se considera que los derechos económicos, sociales y Culturales, requieren un mayor grado
de inversión, en tanto que los derechos civiles y políticos requieren que el Estado se abstenga de interferir
en las libertades individuales. No obstante, los derechos económicos, sociales y culturales también exigen que
el estado se abstenga de interferir en las libertades individuales “como las sindicales o el derecho a elegir el
trabajo que se desee. Paralelamente, los civiles y políticos, aunque abarcan libertades individuales, también
requieren inversiones para lograr su plena efectividad. Ej, un sistema judicial que funcione, un sistema
penitenciario, etc.
3- Tercer lugar, los dchos económicos, sociales y culturales en ocasiones se consideran vagos o poco claros en
comparación con los otros. Si bien no todos los económicos, sociales y culturales están claramente definidos
del mismo modo en los tratados de derechos humanos, esto también ocurre con los derechos civiles y
políticos. Ej.
Dchos económicos, sociales y culturales: participar en la vida cultural, derecho a estar protegido contra el
hambre
Dchos Civiles y Políticos: derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos. Derecho a no ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
4- Por último, en realidad todos los derechos humanos están relacionados entre sí. Ej , es más difícil para las
personas que no saben leer ni escribir poder tomar parte en actividades políticas o ejercer su derecho a la
libre expresión. Y del mismo modo, las hambrunas es difícil que se den cuando las personas pueden ejercer
sus derechos políticos, como el derecho al voto. Actualmente es más frecuente referirse a derechos civiles,
culturales, económicos, políticos y sociales.

Esta falsa dicotomía, no tiene sustento ya que los derechos humanos no son derechos individuales o sociales que las
constituciones nacionales trasladaron al ámbito internacional, sino que es un concepto cualitativamente distinto ( es
un consenso mundial que se apoya en la dignidad y libertad común a toda civilización y tortura).
También es necesario recordar, que los derechos sociales surgieron mucho antes que los derechos humanos. Sin
embargo, la abstención del estado para satisfacer derechos civiles y políticos no es suficiente, es necesario que se
realicen acciones positivas para dar cumplimiento a estos derechos.

En el sistema interamericano de derechos humanos, la noción de derechos humanos es abarcadora de los derechos
políticos, sociales, económicos, civiles y culturales, cabe hacer notar que la declaración americana los denomina
“derechos esenciales del hombre”, los cuales protegen derechos esenciales para el desarrollo de la vida del hombre.

La Convención Internacional de Derechos Humanos ha dicho que con el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo
la invisibilidad e interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los DESC. La violación de los DESC, trae
aparejada una violación de los derechos civiles y políticos. Es decir, que a menor disfrute de los DESC habrá un menor
disfrute de los derechos civiles y políticos.

Naturaleza de las obligaciones: respetar, proteger y realizar. Mónica pinto

Los estados que forman parte del pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, tienen la
obligación de respetar, garantizar y adoptar todas las medidas necesarias para realizar dichos derechos. Las
obligaciones responden a la naturaleza de cada derecho, es decir que va a respetar un derecho, por ejemplo
absteniéndose de realizar algún acto que lo menoscabe.

Los estados deben tomar medidas de orden interno, como también la asistencia y cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, con el fin de lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos.

Las obligaciones de los estados, tienen en cuenta los recursos disponibles y sus fuentes, incluida la cooperación
internacional.

El estado tiene la obligación de actuar expeditamente y con eficacia hacia la realización de los DESC, asignando
prioridad a los mismos y previendo recursos necesarios teniendo en cuenta las disponibilidades. El fin es incluir a los
DESC en las políticas nacionales, de avanzar inexorablemente y de evitar toda medida de regresión que, en su caso,
debe ser justificada. No hay dispensa ante el incumplimiento por razones de pobreza, carencia o desastre; para ello
hay previsiones respecto de asistencia y la cooperación internacional.

Una de las maneras de cumplir con las obligaciones es la creación de instituciones nacionales de derechos humanos.
Dedicadas a promover programas educativos e informativos, aumentando así la conciencia de esta clase de derechos
en la población. Hacer controles de la legislación vigente con los DESC, proponer nuevas normas, asesorar a los poderes
públicos, controlar al estado en el cumplimiento de estas normas y recibir denuncias sobre incumplimiento de los
DESC.

También, el estado debe cumplir con la sanción de leyes o adoptar medidas necesarias para dar cumplimiento a los
DESC. Esta obligación del estado es exigible a partir de un plazo razonable desde la entrada en vigor de un tratado.

3. RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS DESC: OBLIGACIÓN DE ADOPTAR
MEDIDAS INMEDIATAS: A) ADECUACIÓN DEL MARCO LEGAL. B) RELEVAMIENTO DE INFORMACIÓN, VIGILANCIA
EFECTIVA Y FORMULACIÓN DE PLAN. C) PROVISIÓN DE RECURSOS EFECTIVOS. ABRAMOVICH

De un análisis breve surgen algunas de las obligaciones genéricas de los Estados en relación a la totalidad de los
derechos económicos, sociales y culturales, y los aspectos de estas obligaciones que resultan más claramente
justiciables. Sin agotar todas las posibles obligaciones genéricas de los Estados, se encuentran las siguientes:

- Obligación de adoptar medidas inmediatas.

- Obligación de garantizar niveles esenciales de los derechos
- Obligación de progresividad y prohibición de regresividad.

 Obligación de adoptar medidas inmediatas: esta obligación surge del art 2 del PIDESC, donde establece que
los Estados “Se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr
 progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas,
la plena efectividad de los derechos reconocidos en el pacto”.

El Comité ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede ser realizado
progresivamente, existen obligaciones con “efecto Inmediato”, por ejemplo: “garantizar que los derechos
pertinentes se ejercerán sin discriminación (2.2 Pisidesc)”; “adoptar medidas (2.1), compromiso que no quedara
condicionado ni limitado por ninguna otra consideración”.

Cuando el Pacto habla de adoptar medidas, aun reconociendo que la implementación de estos derechos se hará
en forma paulatina, impone a los estados la obligación de implementar actos concretos, deliberados y orientados lo
más claramente posible hacia la satisfacción de la totalidad de las obligaciones. El principio no es Declamativo: significa
que el estado debe comenzar a dar pasos, y esos pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe llegar a la
meta lo más rápido posible. Si no puede cumplir, deberá dar una justificación. Los principios de Limburgo señalan que
el estado viola el pacto, cuando no logra remover rápidamente todos los obstáculos que impidan la realización
inmediata de un derecho; o cuando no logra intencionalmente satisfacer una norma internacional mínima de
realización, generalmente aceptada, y para cuya realización está capacitado; cuando adopta una limitación a un
derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias al mismo; cuando retrasa deliberadamente la realización
progresiva de un derecho, a menos que actué dentro de los límites permitidos por el Pacto o que dicha conducta
obedezca a falta de recursos justificada o fuerza mayor; cuando no logra presentar los informes exigidos por el pacto.

Las medidas adoptadas por los estados son a su propio arbitrio. Pues el Pacto establece expresamente la
utilización de “todos los medios apropiados”. Sin embargo, los Estados, en sus informes, están obligados a
fundamentar la elección de las medidas, y corresponde al Comité “determinar en definitiva si han adoptado o no todas
las medidas apropiadas. Algunas de las Medidas a adoptar son:

a- Adecuación del marco legal: Entre las medidas inmediatas que el Estado debe adoptar sin poder
justificar su omisión en la falta de recursos, se encuentra la derogación de aquellas normas jurídicas
que resultan manifiestamente contrarias a sus obligaciones. Ej: las que impoden la formación de
sindicatos, las que no consagran la obligatoriedad de la educación primaria o la condicionan a pago, o
permiten alguna forma de empleo a sueldo de mano de obra infantil. El estado debe derogar aquellas
normas contrarias a las obligaciones asumidas.

También debe eliminar cualquier discriminación de derecho, debiendo derogar sin demora cualquier norma,
regulación o práctica discriminatoria (inclueyendo acciones positivas y acciones por omisión) que afecten el goce de
los DESC. (pincipio 37 de Limburgo).

Otra forma de adecuar el marco legal, es proveer recursos judiciales efectivos contra cualquier forma de
discriminación a los DESC (principio 35). También adoptar normas que protejan a los grupos vulnerables o susceptibles
de ser discriminados, como los discapacitados (OG Nº5, punto 16).

b- Relevamiento de información, vigilancia efectiva y formulación del plan: En algunas materias como
el derecho a la vivienda adecuada, se reconoce expresamente la obligación del Estado de implementar
en forma inmediata una vigilancia eficaz de la situación de la vivienda en su jurisdicción, para lo cual
debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situación vulnerable
o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente, personas que
viven en asentamientos ilegales, etc.
En relación al derecho de educación primaria obligatoria y gratuita, aquellos Estado que no la
hubieran implementado al momento de la ratificación, asumen el compromiso de elaborar y adoptar,
dentro de un plazo de 2 años, un plan detallado de acción para su implementación progresiva (art 14.
PIDESC). Estas obligaciones de vigilancia, reunión de información, y preparación de un plan de acción
para la implementación progresiva, son extensibles, como medidas inmediatas, al resto de los
derechos consagrados en el Pacto.
c- Provisión de recursos efectivos: es la obligación del estado de brindar recursos judiciales y otros
recursos efectivos. Se trata de otra de las obligaciones que los Estados deben adoptar en forma
inmediata. Si bien el PIDESC no contiene una obligación expresa, a diferencia del art 2.3 del PIDCP, el
Comité considera que de todos modos surge del art 2.1 del PIDESC, y que se trata de una de las
 medidas apropiadas que el estado debe otorgar. Esta interpretación concuerda con los Principios de
Limburgo. Sin embargo, según el comité del DESC estos recursos solo se limitan a los derechos que
pueden ser justiciables. No obstante, parece irrazonable que siendo una de las obligaciones de los
estados proveer recursos judiciales, esta se restrinja a solo una gama de derechos, pues el PIDESC se
refiere a todos los derechos consagrados en el Pacto.

Existen algunas disposiciones del Pacto que el Comité entiende de aplicación inmediata por los órganos judiciales,
entre ellas (igualdad de hombres y mujeres), (salario equitativo e igual trabajo de igual valor), (libertad sindical y
derecho de huelga), (protección de niños y adolescentes sin discriminación contra la explotación comercial y social),
(obligatoriedad de la enseñanza primaria, derecho de los padres de escoger la educación de sus hijos y libertad de
enseñanza), (libertad de investigación científica y actividad creadora). Sobre ellas expresa que “parecería difícilmente
sostenible sugerir que son intrínsecamente no autoejecutables”. Sin embargo, es obvio que tal consideración significa
negar a priori la existencia de aspectos justiciables del resto de los derechos que no se encuentran expresamente
enumerados. Cabe aclarar que el comité ha extendido a otros derechos la obligación de brindar recursos judiciales.

Los estados deben brindar recursos judiciales idóneos para reparar violaciones de derechos consagrados en
el pacto. Esta idoneidad hace a que los recursos sean adecuados a los derechos a proteger, ya que los recursos que
existen están moldeados en base a los derechos civiles y políticos, y por lo tanto resultan insuficientes para proteger
a los DESC.

OBLIGACIÓN DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIÓN DE REGRESIVIDAD. ABRAMOVICH

El art 2.1 del PIDESC establece que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente
económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos
aquí reconocidos”.

La noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios: 1. El reconocimiento de que la satisfacción

plena de los DESC supone una cierta gradualidad, es decir que la plena realización de los DESC no podrá lograrse en
un periodo corto de tiempo, respetando las realidades de cada país, pero imponiendo la obligación de moverse tan
rápido y efectivamente como sea posible para el cumplimiento de estos derechos; de allí que la noción de
Progresividad implique un segundo sentido, el del progreso. 2. El progreso, consistente en la obligación de los estados
de ir mejorando las condiciones de goce y ejercicio de los DESC. El comité hace hincapié en que las medidas que el
estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos “debe ser Deliberadas, concretas y
orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el pacto. De esta obligación de progresividad,
pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a revisión judicial en caso de
incumplimiento. La obligación mínima asumida por el Estado es la de No regresividad, es decir, la prohibición de
adoptar políticas y medidas y de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de los DESC que gozaba la
población una vez adoptado el tratado internacional respectivo. Es evidente que el estado se obliga a mejorar la
situación de estos derechos y que asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes,
o, en su caso de derogar los derechos ya existentes.

La obligación de no regresividad constituye una limitación que la constitución y los tratados de derechos
humanos pertinentes que se imponen sobre los poderes legislativos y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación
de los DESC. La obligación veda al legislador y al poder reglamentario (ejecutivo) toda reglamentación que derogue o
reduzca el nivel de los DESC de los que gozaba la población. Es una garantía que tiende a proteger el contenido de los
derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que
el estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.

Teniendo en cuanta la razonabilidad en la reglamentación y disposición de las normas que tiene el poder
ejecutivo y el legislativo, el principio de no regresividad viene a adherirse al criterio de razonabilidad, no permitiendo
la sanción de normas irrazonable y a su vez que menoscaben o hagan retroceder la situación de goce que adquirieron
los DESC, es decir, que termina achicando el margen de discrecionalidad que tienen estos poderes al momento de
restringir o reglamentar un derecho.

Cuando se trata de determinar si una norma es o no regresiva en el goce de los DESC, únicamente toca al
demandante determinar prima facie que la norma es regresiva, lo que obliga al estado a probar, invirtiendo la carga
de la prueba, que la norma es razonable.

La prueba de que una norma es regresiva, determina la presunción de inconstitucionalidad de la misma. Al

momento de interpretar las pruebas, el juez debe aplicar el criterio de interpretación constitucional del escrutinio
estricto, que determina que la carga de demostración de la prueba por parte del estado es alta, y en caso de duda, el
juez deberá inclinarse por la inconstitucionalidad (es análogo a las categorías sospechosas).

La regresividad se determina, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido
de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse.

La aplicación del principio no solo abraca a los derechos enunciados en el PIDESC, sino también a todos los DESC
que tienen rango constitucional. Tiene su fundamento en el principio pro Homine, ya que, en caso de duda, debe
escogerse la interpretación que otorgue mayor extensión a los derechos. Por otro lado, el carácter complementario
que la CN otorga a los tratados con jerarquía constitucional, esto supone no contradecirse con la parte dogmática de
la CN. En este sentido, los derechos previstos en la primera parte de la CN o en un pacto no pueden ser interpretados
en el sentido de limitar, restringir o derogar los derechos establecidos por la restante fuente.

4. LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. EXIGIBILIDAD DIRECTA E INDIRECTA.

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN LA ARGENTINA. DERECHO AL ALIMENTACIÓN. DERECHO AL AGUA. DERECHO A LA
SALUD. DERECHO A LA VIVIENDA. DERECHOS LABORALES Y PREVISIONALES. DERECHO A LA EDUCACIÓN. DERECHO
A LA CULTURA. DERECHO A LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

LA EXIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

 En el PIDESC existen clausulas directamente operativas; los de DESC cuentan con un núcleo básico de
realización inmediata; los Estados tienen la obligación de efectivizar los mismos en el máximo de sus
posibilidades, no admitiéndose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los mismos, por parte de
este; el principio de efectividad exige al estado parte ir avanzando en el máximo de sus posibilidades, hacia la
realización plena de dichos derechos.
 Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas ante dichas, el mandato constitucional obrante en
el art.14 bis, que las “leyes asegurarán” los derechos allí enumerados, no puede interpretarse, por regla,
como de pura programatividad. En primer término, porque el vocablo “aseguraran”, implica un imperativo
legislativo claro, a través de un mandato constitucional que indudablemente impone una conducta univoca al
Congreso Nacional, respecto a los derechos allí enumerados.
 ¿Qué protege la CN en este capitulo? El derecho a la salud, el derecho a la edificación, el derecho a
alimentarse, el derecho de acceder a una vivienda digna, el derecho al trabajo y en el trabajo, el derecho a la
seguridad social; a la protección de la familia; a los derechos culturales.
 ¿Se puede pensar en un ser humano despojado de estos derechos? Ante un ser humano analfabeto,
desnutrido, enfermo, desocupado, sin asistencia estatal y viviendo en la vía publica, puede afirmarse que su
dignidad como persona esta vulnerada.
 ¿Dónde radica la hipocresía constitucional? En que la CN consagra derechos que, de estar ausentes,
vulnerarían la dignidad de la persona humana o en realidad, es hipócrita, ilusoria, utopista, porque consagra
derechos que el sistema liberal capitalista, como orden político-económico, no está dispuesta o no tiene
interés de satisfacer.

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: DIRECTA E INDIRECTA. ABRAMOVICH

 La exigibilidad de los derechos sociales, remite a la posibilidad de reclamar judicialmente el cumplimiento de
las obligaciones derivadas.

Exigibilidad y justiciabilidad son dos términos diferentes. La justiciabilidad es solo una, y la más potente, de las
vías para para exigir los derechos ante los poderes públicos.

La exigibilidad directa permite hablar de garantías normativas (relativas al reconocimiento del derecho a escala
nacional e internacional) y garantías jurisdiccionales, es decir la posibilidad de reclamación ante los tribunales.

La exigibilidad indirecta permite la defensa de los derechos sociales a través de la invocación de principios
generales que se predican de todos los derechos, como la igualdad y la no discriminación o el derecho a la tutela
judicial efectiva (debido proceso). Esto último se reconoce como “justiciabilidad por conexión”, esto es, la tutela de
los derechos sociales en virtud de su relación con otros derechos fundamentales.

Cuando se habla de exigibilidad, se refiere a los procedimientos de reclamación para que los poderes públicos
cumplan sus obligaciones de actuar.

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN LA ARGENTINA:

A- Derecho al Alimento

El art.11.1 PIDESC establece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado, para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua de las
condiciones de existencia. Y además obliga a los estados a tomar medidas propias para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo la importancia de la cooperación internacional, basada en el libre consentimiento.

Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar con una vivienda,
para sí y su familia. La disposición refiere a asegurar la efectividad, por lo cual, ello no puede interpretarse como un
mero programa de realización indefinida. Es demostrativa de que el Estado debe realizar medidas apropiadas, en el
más máximo de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad, como así mismo “una mejora continua de las
condiciones de existencia”.

Por otra parte, el art.11.2 del Pacto establece que los estados partes reconocen el derecho de toda persona a
ser protegida contra el hambre y obliga al estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas concretos,
a fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los niveles de indigencia y pobreza que no permiten el
acceso a la canasta básica alimentaria familiar, constituyen una violación a tal derecho, y por ende, implican una
obligan al estado a su restitución.

Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de los métodos de
producción, conservación y distribución de los alimentos de modo que se logren la explotación y utilización más
eficaces de las riquezas nacionales; y asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con
las necesidades, tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los países que importan, como los que
exportan alimentos.

En síntesis, representa el derecho de toda persona a ver satisfechas sus necesidades básicas, bajo las
condiciones de dignidad, y sin obstáculos irrazonables; y de que nadie está obligado a satisfacer las mismas
sacrificando sus libertades básicas a través de la mendicidad, la prostitución o el trabajo esclavo. En términos
puramente materiales, significa el derecho de toda persona a vivir por sobre el nivel de pobreza.

Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en la Convención de los Derechos del Niño, la que fija la
obligación del Estado parte de garantizar, en la máxima medida posible la supervivencia y desarrollo del niño. En la
misma se establece en otro artículo que el estado parte reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado
para su desarrollo, físico, mental, espiritual, moral y social.

Por su parte, el art.26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, remite a las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y técnica, que contiene la Carta de la OEA.

El art.12.1 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia
económica, social y cultural (Protocolo de San Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a una
adecuada alimentación, que garantiza las posibilidades de disfrutar en el mayor nivel de vida posible, el desarrollo
físico, emocional e intelectual.

Por último, el art.25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, así mismo como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, como así mismo, el
derecho a los seguros, en caso de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.

B- Derecho al Agua:

En la OG (Observación General -del Consejo económico y social de la ONU) nro. 15 sobre derecho al agua (art. 11 y 12
del PIDESC) son numerosos los elementos que vinculan el carácter “adecuado” de la vivienda al acceso razonable a
fuentes. Una obligación clara del Estado que figura en la OG nro 15 es la responsabilidad de asegurar que “no se
deniegue a ningún hogar el derecho al agua por razón de la clasificación de su vivienda o de la tierra en que ésta se
encuentre” y “que las zonas rurales y las zonas urbanas desfavorecidas incluso los asentamientos humanos
espontáneos y las personas sin hogar, tengan el acceso a servicios de suministros de agua potable en buen estado
de conservación”. Punto 16 c. del mismo modo, la OG también señala la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad
como tres componentes del carácter adecuado del derecho al agua, que a su vez, son fundamentales para
comprender las dimensiones globales del derecho a la vivienda. Punto 12

C- Derecho a la Salud:

El derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las condiciones que permitan a todas las personas vivir
lo más saludablemente posible. Esas condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de servicios de salud,
condiciones de trabajos, saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no
debe entenderse como el derecho a estar sano.

El derecho a la salud está consagrado en tratados internacionales y regionales de derechos humanos y en las
constituciones de países de todo el mundo.

-Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:

*Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966;

*Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979;

*Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

-Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:

Carta Social Europea, 1961;

Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988.

El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece que,
entre las medidas que se deberán adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarán las
necesarias para:

*la reducción de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de los niños;

*el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;

*la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole,
y la lucha contra ellas;

*la creación de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atención de la salud.

Observación general sobre el derecho a la salud

Para aclarar y hacer efectivas las medidas arriba enumeradas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, adoptó en 2000 una Observación general sobre el derecho a la salud.

En dicha Observación general se afirma que el derecho a la salud no sólo abarca la atención de salud oportuna,
sino también los factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la
salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

Según la Observación general, el derecho a la salud abarca cuatro elementos:

Disponibilidad. Se deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de
salud, así como de programas de salud.

Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. La accesibilidad
presenta cuatro dimensiones superpuestas:

*no discriminación;

*accesibilidad física;

*accesibilidad económica (asequibilidad);

*acceso a la información.

Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida.

Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser apropiados desde el punto de vista
científico y médico y ser de buena calidad.

Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a los Estados Partes tres tipos de
obligaciones:

Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a la salud (“no perjudicar”).
 Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores no estatales) interfieran en el disfrute
del derecho a la salud (por ejemplo, regulando la actividad de los actores no estatales).

Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad al derecho a la salud (por ejemplo,
adoptando leyes, políticas o medidas presupuestarias apropiadas).

Según la Observación general mencionada, el derecho a la salud también comprende «obligaciones básicas»
referentes al nivel mínimo esencial del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es
una tarea que corresponde a los países, para guiar el proceso de establecimiento de prioridades se enumeran los
siguientes elementos fundamentales:

Entre esas obligaciones básicas figuran las siguientes:

-servicios esenciales de atención primaria de la salud;

-alimentación esencial mínima que sea nutritiva;

-saneamiento; -agua potable; -medicamentos esenciales.

Otra obligación básica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública
en los que se tengan en cuenta las preocupaciones en materia de salud de toda la población. Esa estrategia y ese plan
deberán elaborarse y examinarse periódicamente a través de un proceso participativo y transparente; deberán incluir
indicadores y bases de referencia que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; y deberán prestar
especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.

Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la realización del derecho a la salud de
conformidad con el principio de realización progresiva. Esto significa que deberán adoptar medidas deliberadas,
concretas y específicas hasta el máximo de los recursos de que dispongan. Esos recursos incluyen aquellos
proporcionados por el propio Estado y los procedentes de la asistencia y la cooperación internacionales. En este
contexto, es importante establecer una distinción entre la incapacidad de un Estado Parte de cumplir sus obligaciones
contraídas en virtud del derecho a la salud y la renuencia a cumplirlas.

Respuesta de la OMS

Como parte del actual proceso de reforma, la OMS ha puesto en marcha una iniciativa para promover y facilitar
la incorporación de una perspectiva de género, equidad y derechos humanos, sobre la base de los progresos que ya
se han realizado en estas esferas en los tres niveles de la Organización. La OMS ha venido reforzando activamente su
liderazgo técnico, intelectual y político respecto del derecho a la salud. En general, esto conlleva:

-reforzar la capacidad de la OMS y de sus Estados Miembros para adoptar un enfoque de la salud basado en
los derechos humanos;

-promover el derecho a la salud en el derecho internacional y en los procesos de desarrollo internacionales;

-promover los derechos humanos relacionados con la salud, incluido el derecho a la salud.

El derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las personas y se relaciona directamente con
todos los derechos humanos.

En la Argentina, este derecho está garantizado por la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994,
que incluyó en el texto constitucional los pactos y convenciones que lo establecen en el nivel internacional.

El Estado nacional define políticas públicas que son desarrolladas y aplicadas por el Ministerio de Salud de la
Nación y el Consejo Federal de Salud, encargado de coordinar tales políticas con todas las provincias.

Fallos:

ACCESO A PRESTACIONES MÉDICAS

En el caso “CAMPODÓNICO DE BEVIACQUA” que trata sobre un reclamo de cobertura individual para un niño con
discapacidad, en el cual la Corte confirmo una sentencia de segunda instancia y ordenó al Estado nacional a mantener
la provisión de medicamentos al niño. Y el gobierno había entregado previamente la medicación, pero decidió
interrumpirla, y comunico a su madre que la provisión previa se había debido únicamente a “Razones humanitarias” y
que la interrupción no constituía una violación de obligaciones legales. La Corte suprema confirmo la decisión de la
cámara estableció un importante precedente al señalar:

* El derecho a la preservación a la salud tiene rango constitucional.

* Al dejar en claro al alcance de las obligaciones estatales en materia de provisión y de continuidad del tratamiento:
la autoridad pública tiene la obligación impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio
de las obligaciones sin que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades llamadas Medicas de Pagas.

* El pacto internacional del DESC: reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de
salud física y mental, así el deber de los Estados parte de procurar su satisfacción. Entre las médicas se encuentran
establecer un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles
ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad. “El gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la
aplicación del Pacto a pesar de que ha sido transferido o descentralizado a provincias o municipios.”

* La convención sobre los Derechos del niño: la convención incluye la obligación de los Estados de alentar o garantizar
a los menores con impedimentos físicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitación, de
esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realización del derecho a beneficiarse de la
seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislación nacional, los recursos y la situación de cada infante
y de las personas responsables de su mantenimiento.

FIJO LA CORTE: el Estado nacional ha asumido, compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y
facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes, so
pretexto de la inactividad de otras entidades públicas y privadas.

Los tribunales inferiores también han decidido casos de acceso a coberturas medicas a favor de los reclamantes. La
Corte Suprema de justicia también a fallado en favor de un reclamo colectivo, que involucraba el cumplimiento Estatal
de una Clausula de la denominada Ley de sida que obliga al Estado de proveer la medicación necesaria para el
tratamiento del VIH sida.

DERECHOS A LA SALUD DE GRUPOS VULNERABLES.

EL CASO RAMOS:

Una mujer indigente con ocho hijos alega que está desempleada, que sus hijos no pueden concurrir a la escuela por
carencia de recursos, que una de sus hijas sufre una cardiopatía y que requiere una intervención médica y que no tiene
a nadie a quien reclamar alimentos. Solicita, un subsidio mensual para cubrir sus necesidades básicas. Requiere
también cobertura médica para la cardiopatía de su hija, la garantía del derecho de sus hijos a concurrir a clases, y la
declaración de inconstitucionalidad y de invalides de la conducta de las autoridades públicas. La Corte rechazo el
amparo, sus argumentos principales fueron:

A)- que la actora no demostró la existencia de una conducta manifiestamente ilegal y arbitraria del Estado.

B)- Que los reclamos no deberían haber sido dirigidos a los tribunales, sino a la administración.

EN EL CASO EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Dispuso medidas cautelares ordenando al Estado nacional y a la provincia del chaco, el suministro de agua potable y
alimentos a las comunidades indígenas Tobas que habitan dos departamentos de esta Provincia. La corte dispuso la
medida en el marco de una acción de conocimiento promovida contra ambos Estados por el defensor del pueblo de
la Nación en representación de los derechos colectivos de las comunidades indígenas afectadas por una situación de
extrema pobreza. La corte suprema pidió información sobre los censos y registros de población y cito a la parte
demandante de ambos gobiernos a una audiencia pública en la sede tribunal. En la audiencia los jueces del máximo
tribunal efectúan preguntas sobre aspectos generales específicos de la implementación de las políticas sociales
destinada a la población afectada y requieren en su caso acciones y planes específicos. La corte avanzara en el asunto,
inclusive involucrando al Estado federal en materias que resultan sujetas al ámbito de las políticas públicas y provincial.

D- Derecho a la vivienda

El derecho de acceso a la vivienda está consagrado en nuestra CN en el artículo 14 bis, y además, en los instrumentos
de derechos humanos jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado, conforme lo
expusimos en los párrafos anteriores.

Son de aplicación, a su respecto, las reglas de que sobre progresividad del derecho ha formulado el Comité de
Derechos ESC, en su comentario general n°3. En dicho comentario general, el Comité expresa que: existe un núcleo
mínimo de obligaciones que el Estado debe cumplir con relación a este derecho y que, la existencia de un significativo
número de individuos privados del derecho básico a la vivienda, está reflejando el incumplimiento del Estado de las
obligaciones asumidas en el PIDESC y ha sostenido que el referido derecho consiste, en el derecho a vivir en un lugar,
con seguridad, paz y dignidad. Que las políticas y la legislación no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos
sociales aventajados a expensas de otros. Finalmente, el Comité sostiene que, una parte importante de los elementos
constitutivos del derecho a la vivienda son justiciables.

A ello debe sumarse la aplicación de los principios generales sobre no discriminación e igualdad de trato y
oportunidades.

Por otra parte se ha entendido, como interpretación de las obligaciones convencionales asumidas por el
estado, que este con relación al derecho a la vivienda, tiente tanto obligaciones de respeto, como de protección, de
promoción y de plena realización del derecho, y en este ultimo contexto, dicha obligación es comprensiva de medidas
activas del gobierno, necesarias para garantizar a cada persona en el ámbito de su jurisdicción, oportunidad de acceder
al derecho a la vivienda, en el caso de que su obtención o aseguramiento, no puede ser lograda por el esfuerzo
personal.

El Derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, como uno de los derechos humanos, aparece recogido
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 25, apartado 1 y en el artículo 11 de Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC):

Artículo 25.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.1 2

Artículo 11 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales: Toda persona tiene el
derecho a un nivel de vida adecuado para sí misma y para su familia, incluyendo alimentación, vestido y vivienda
adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de existencia, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados, sirvió como base para la creación de las
dos convenciones internacionales de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pactos que fueron adoptados por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada está consagrado en la Constitución Nacional (Argentina) en
otros en cambio se ha ido a más y se han realizado leyes específicas. En cualquiera de los casos es importante verificar
la posibilidad de que los ciudadanos puedan exigir jurídicamente y ante los tribunales pertinentes, el cumplimiento
de estos derechos por parte de las administraciones. El Derecho a la vivienda cuando no se recoge de manera
específica puede deducirse directamente del cumplimiento de derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales y por lo tanto de condiciones de vida digna.
Los Derechos a una vivienda se enmarca en la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina de 1980,
se vincula con la solidaridad para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos.

E- Derechos laborales y previsionales

El derecho a la seguridad social

El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el Estado en el art.14 bis de
la CN, a través de la reforma constitucional de 1957.

En primer término, el referido art., en general garantiza el otorgamiento del derecho, al que da el carácter
integral e irrenunciable.

Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser de orden público
no puede ser renunciado.

El concepto de seguridad social debe interpretarse que antes ciertos hechos o circunstancias capaces de
provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales
necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relación con su carácter solidario, de
participación de todos en la financiación en el sistema de prestaciones.

En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la CN enumera los siguientes: el seguro social
obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera o económica,
administradas por los intereses con participación del Estado, sin que pueda haber superposición de aportes. El que
debe distinguirse del sistema de jubilaciones y pensiones.

Jubilación y pensiones móviles

La jubilación es un beneficio que se otorga a una persona como consecuencia de la tarea desarrollada por
esta, ya sea en relación de dependencia o en su carácter de autónomo. La pensión es un derecho derivado de la
jubilación, a favor de la causa habiente de la persona jubilada o con derecho a la jubilación, fallecida.

La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la pérdida de su poder adquisitivo.

El derecho a trabajar y derechos en el trabajo

La Organización Internacional del Trabajo considera al trabajo en el contexto de libertad y dignidad personal,
el derecho de cada persona, a través del trabajo, de lograr su bienestar material y su desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, con seguridad económica e igualdad de oportunidades.

La reforma constitucional de 1957, la que incorporo el art.14 bis a nuestra CN vigente. En el referido artículo
enumera lo que vamos a denominar derechos en el trabajo.

En primer término, refiere a la protección, por las leyes, del trabajo en todas sus formas. Que se refiere a la
proyección social del trabajo, y que lo diferencia del trabajo individual a trabajar que garantiza el art.14 de la CN y que
afianza la libertad de elección de un trabajo y el de cambiar del mismo.

Conforme la CN debe asegurar al trabajador:

*condiciones dignas y equitativas de trabajo: consideramos que ello representa condiciones de labor que no
afecten la integridad psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la
prohibición de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados, como así mismo, la prohibición de la
explotación del hombre por el hombre y la prohibición de la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educación, sea nociva para la salud y para el desarrollo físico,
psíquico, espiritual, moral o social, etc.

*jornada limitada: la limitación de las horas de trabajo ha sido una ardua conquista de la lucha de los
trabajadores y trabajadoras. Justamente el 1° de mayo, recuerdo del sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras
que, en los EEUU fueron quemadas vivas en el interior de una fábrica por reclamar la reducción de las horas de trabajo.
Esta garantía está íntimamente vinculada con otras (como el salario mínimo, vital y móvil) a fin de obtener su plena
efectividad, ya que, como sucede en la práctica actual, los malos salarios tornan ilusoria la misma, ya que se hacen
necesarios dos trabajos por cumplimiento de “horas extras” para asegurar el sustento mínimo necesario, burlándose
así la prevención constitucional.

*descanso y vacaciones pagas: se refiere al disfrute del tiempo libre, con todo lo que ello implica y con la
remuneración de los días festivos. El descanso se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral,
que no sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un periodo continuo de relativa extensión que permita darle
tal carácter durante el año laboral.

*retribución justa y salario mínimo, vital y móvil: debe entenderse al menos, que el salario de referencia debe
permitir al trabajador percibir una remuneración que le permita vivir en condiciones mínimas por sobre el nivel de
pobreza. El carácter escrito de la remuneración está vinculado con la garantía de condiciones dignas de existencia,
para el trabajo y su familia.

*igual remuneración por igual tarea: corresponde que la norma, al menos, sea interpretada en dos sentidos.
En el primero de ellos, fundamentalmente está destinada a proteger la igual remuneración, correspondiente a
trabajadores que se encuentran en la misma categoría de la misma actividad laboral, sin que ello impida que, sobre
dicha base, se propongan adicionales por antigüedad, eficiencia o productividad.

En un segundo sentido, se prohíbe toda forma de discriminación, y en especial, de garantizar la igualdad

remunerativa, entre hombres y mujeres.

*participación en las ganancias de la empresa: podemos afirmar que, en el contexto liberal-capitalista, la

presente disposición refleja, en grado máximo, la voluntad del constituyente de conciliar los intereses obreros y
patronales, al hacerlos participes a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para ello autorizar a los
trabajadores a controlar al producción y a colaborar en la conducción de las empresas. Como es de prever, ello jamás
se materializo normativamente en Argentina.

*protección contra el despido arbitrario: en primer lugar, cabe expresar que se trata de la protección frente al
despido in causado, es decir, cuando no se configure ninguna de las razones, por las que la propia ley habilita al
empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal protección, la legislación argentina ha optado
por el de la estabilidad impropia, es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una indemnización,
consecuencia de ese obrar del empleador.

*la estabilidad en el empleo público: la CN garantiza la estabilidad propia o absoluta. Con lo cual, en el caso
de la relación de empleo público, exige que, a los fines de la exoneración o cesantía, ello solo sea posible previo
sumario administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido proceso.

*los derechos gremiales

*el derecho de huelga

*garantías de los representantes gremiales

El derecho a trabajar

Que conforme lo dispone el art.6.1 del PIDESC, los Estados partes reconocen el derecho a trabajar, que comprende el
derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o
aceptado, y el inc.2 obliga al estado parte a tomar medidas adecuadas para garantizar ese derecho, hasta el logro
progresivo del pleno empleo.
 El derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro ordenamiento jurídico constitucional
y corresponde al estado nacional, a los fines de ir progresivamente arribando a su plena efectividad, en los términos
del art.2 del PIDESC a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, técnicas, programáticas y/o de otra naturaleza,
tendientes a tal fin.

F- Derecho a la educación

Nuestra CN, en su art.14, consagra el derecho a enseñar y aprender, entendido como el derecho a poder elegir
que estudiar y donde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por una enseñanza alternativa a la
oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educación acorde a su orientación religiosa; y por
otro lado, el de enseñar que comprende el derecho a ejercer la actividad docente, la de crear, organizar, y dirigir
instituciones educativas conforme a las leyes; y de decidir aun dentro de marcos programáticos generales, sobre
sus contenidos, de lo cual es reflejo, en el ámbito universitario del derecho a la libertad de cátedra.

G- Derecho a la cultura

En la CN de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo referente al fomento y desarrollo de las

ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la función de formación post-grado de las academias, y a la
protección de las riquezas históricas, artísticas, e históricas, asi como el paisaje natural, como patrimonio cultural de
la nación, sujetándola a expropiación y a impedir su exportación o enajenación y asegurar su conservación.

Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra CN vigente de modos diversos.

Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural. Establecido ello en el art.41 de la
CN. Ello implica tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a través de la preservación del
patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar del patrimonio natural, tendiendo a su
preservación, a fin de impedir de su perdida, su destrucción, o su desnaturalización a partir de modificaciones
urbanísticas que alteren su entorno.

Como derecho de las minorías a través de disposiciones como el art.75 inc.17 de la CN que reconoce la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una educación bilingüe e intercultural, o como
el art.27 del PIDCP, al reconocimiento de las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a tener su propia vida cultural.

Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art.75 inc.19 “in fine” al Congreso de la Nacion a dictar
leyes que protejan la identidad y la pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc.19 primer párrafo, al establecer que el
Congreso Nacional debe proveer lo conducente a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.

Se coincide con las disposiciones del art.15 PIDESC. En la medida en que este garantiza el derecho de toda
persona a “participar en la vida cultural”, lo que significa poder gozar de los beneficios del progreso científico y sus
aplicaciones; y de la protección de sus intereses morales y materiales, a los autores de obras artísticas y científicas. Al
igual que respetar la indispensable libertad para la investigación científica y la actividad creadora. Así mismo, el
art.14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a la obligación estatal de adoptar las
medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y al difusión de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en
este ultimo caso, los derechos culturales con el derecho a la información.

Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben ser gozados sin discriminación alguna.

H- Derechos de los indígenas

Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento a la condición
específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos más básicos a la vida e
integridad, sino también los derechos sobre su territorio, al idioma, cultura, religión y otros elementos que forman
parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones
sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de
autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como
una protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados.

El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art.75 inc.17 de la CN, representa, por
una parte abordar el problema indigenista en la Argentina, pero por otro lado, y por remisión al art.27 del PIDCP fijar
pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías en general en el país. De allí que sostenemos la
importancia actual de tal previsión constitucional.

El art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad histórica, como es la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilización del término
“pueblos” de modo alguno pone en riesgo la integridad de la Argentina como nación. Ello se reafirma con la utilización
del término “comunidades” que formula en el párrafo siguiente.

Sobre los contenidos específicos, entendemos que guardan relación de coherencia con el reconocimiento
histórico que se formula en el primer párrafo, abordaremos estos derechos en particular:

*Educación bilingüe e intercultural: el presente derecho, tiene una finalidad conciliatoria, entre los intereses
estatales en materia de educación y de los intereses de las comunidades indígenas en mantener su educación tanto
cultural como idiomática, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido social y cultural, que censura de forma
de prevalencia de carácter absoluto. Por otra parte, constituye una obligación estatal garantizar que se imparta la
enseñanza en los términos aquí referidos.

*Reconocer las personerías jurídicas de las comunidades: ello representa, en primer lugar, un derecho de las
comunidades indígenas a requerir tales reconocimientos, y también, una obligación por parte del Estado de
concederla. Por ello, se entiende que no constituye una obligación o imperativo impuesto a las comunidades indígenas
para ejercer como tales sus legítimos derechos, tanto ante el estado como a particulares, como en su derecho a
participar de la vida social, cultural, económica, política o de otra índole del país.

*La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan: en primer lugar, el
constituyente protege tanto la posesión como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, hace referencia a las que
“ocupan”, es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y que su título de legitimidad esta dado por la
tradición y no por la inscripción registral de las mismas, en el caso particular de la propiedad. Es decir que las tierras
que actualmente ocupan con fundamento en su tradición son reivindicables por las comunidades indígenas, conforme
a la CN.

*Regula la entrega de otras actas y suficientes para el desarrollo humano: ello vincula, las tierras a ser
entregadas, con las previsiones de los art.41 y 75 inc.19 de la CN, lo que representa asegurar tanto su aptitud desde
el punto de vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad. Y censura una practica bastante
generalizada de reducir a las comunidades indígenas a territorios improductivos e inhóspitos.

*Ninguna de ellas será enajenable, trasmitible o suceptible de gravámenes o embargos: todas estas tierras,
a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario, aparecen rodeada de una serie de garantías tendientes a evitar su
desnaturalización, ya sea por su venta o transmisión a terceros, o por su destino como garantía de deudas o de otro
tipo de obligaciones.

*Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afectan: con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas, el derecho a participar activamente, en todo
aquello que tiene que ver, con las decisiones que han de adoptarse y de incidir efectivamente en ellas, y que, de algún
modo pueda afectar su medio natural y sus otros intereses. Y reafirma la orientación favorable a la participación
comunitaria de nuestro sistema constitucional.
BOLILLA 6 LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES:

1. Concepto y fundamento de los DDHH de las mujeres. Género y Perspectiva de Género como herramienta de
defensa de los DDHH.

El término “género” se refiere a grandes áreas de la conducta humana, que se relacionan con los sexos pero que no
tienen una base biológica.

A la identidad sexual suele asignársele un rol, con base generalmente, pero no siempre, en el sexo biológico, que se
lo llamó identidad de género para diferenciarla de la determinación sexual basada únicamente en la anatomía.

LA DISTINCIÓN ENTRE SEXO Y GÉNERO FUE USADA PARA PODER EXPLICAR LA SUBORDINACIÓN DE LAS MUJERES
COMO ALGO CONSTRUIDO SOCIALMENTE Y NO JUSTIFICADO EN LA BIOLOGÍA.

La mayoría coincide en que, a partir de darle importancia exagerada a las diferencias biológicas, se construyen
desigualdades constitutivas de cada sexo (hombres: fuertes, agresivo, racional – mujeres: dulces, emocionales,
hogareñas), y esas son las características que conforman el ideal de lo masculino y femenino, como algo creado
socialmente.

La cosa cambia para mal cuando se entiende que estas características y comportamientos, tienen elementos
descriptivos y normativos, diciendo que no solo los hombres son racionales, agresivos, fuertes; sino que deberían
ser así. Acá se esta yendo un paso más hacia la construcción social de las identidades de lo masculino y femenino.
Siendo que ninguna mujer y ningún hombre pueden identificarse cien por cien con estas atribuciones asignadas por
la cultura a cada sexo.

Género: “Es la definición cultural del comportamiento asignado como apropiado para cada uno de los sexos en una
sociedad determinada. Es un conjunto de roles culturales. Es un disfraz, una máscara con la que hombre y mujeres
bailan la danza de la desigualdad.

Es un concepto cultural que clasifica socialmente dos categorías: Masculino – Femenino, donde se agrupan todos
los aspectos psicológicos, sociales y culturales de femeneidad/masculinidad.

Es un conjunto de características y comportamientos, como roles, funciones y valoraciones impuestas

dicotómicamente a cada sexo a través de procesos de socialización, mantenido y reforzado por la ideología e
instituciones patriarcales.

La categoría masculina tiene más valoración individual y prestigio social, porque se lo toma como la “norma”, como
el estándar o modelo de lo humano, por ello es más valorado, respetado y apreciado que el género femenino.

La atribución de características, comportamientos y roles dicotómicos a cada sexo, es un problema de

discriminación contra las mujeres, porque, los de las mujeres gozan de menor o ningún valor.

Tomado lo masculino como modelo humano (androcentrismo) es más difícil todavía la eliminación de la
discriminación, porque ya no se trata de eliminar estereotipos y cambiar roles, sino de reconceptualizar al ser
humano.

Para explicar la subordinación de las mujeres debe partirse de lo social a lo biológico. Ya que la cultura no solo
atribuye y construye el género, sino que crea e inventa el sexo.

De esta manera el género es una categoría cambiante, y el sexo permanece estático.

Distinción entre sexo y género:

Sexo: es algo biológico, inmutable, algo determinado como biológicamente.

Género: Es construido social, cultural e históricamente. No es un término que venga a sustituir el término sexo, sino
un término para darle nombre a aquello que es construido socialmente sobre algo que se percibe como dado por la
naturaleza. Es el conjunto de características, roles, actitudes, valores y símbolos que son impuestos
dicotómicamente a cada sexo a través de la socialización y nos hace creer que los sexos son opuestos, pero en
definitiva es una construcción social.
Esta separación conceptual permite entender que ser mujer o ser hombre, está más allá de las características
anatómicas, hormonales o biológicas, es una construcción sexual y no una condición natural.

Perspectiva de género: Implica poner las relaciones históricas de poder entre hombre y mujer en el centro de
cualquier análisis e interpretación de la realidad. Para ello es imprescindible conocer y entender, como y que efectos
tiene en nuestras vidas la construcción social del género y la forma como esto nos hace ver la realidad.

Esta perspectiva busca examinar el impacto del género en las oportunidades de las personas, sus roles sociales y las
interacciones que llevan a cabo con otros. La perspectiva de género pretende desnaturalizar (el hombre por
naturaleza no es superior a la mujer), desde el punto de vista teórico y desde las intervenciones sociales, el
carácter jerárquico atribuido a la relación entre los géneros y mostrar que los modelos de varón o de mujer, así
como la idea de heterosexualidad obligatoria son construcciones sociales que establecen formas de interrelación y
especifican lo que cada persona, debe y puede hacer, de acuerdo al lugar que la sociedad atribuye a su género.

Entre las acciones que hay que realizar para incorporar la perspectiva de género:

 Tomar conciencia de que en toda descripción de la realidad hay una perspectiva presente y que lo más
probable es que sea androcéntrica.
 Para hacer una descripción género sensitiva, debe hacerse un esfuerzo para no caer en ninguna de las
manifestaciones del sexismo.
 Visibilizar a las mujeres de todas las edades, razas, clases, etc. De no ser posible, especificar que mujeres se
están visibilizando y desde quien se está mirando.
 Identificar barreras contra la participación y productividad de las mujeres en las esferas políticas,
económicas, cultural, religiosa, legal, artística, ideológica, etc.
 Tomar en cuenta lo que piensan y sienten las mujeres sobre el tema.
 Sugerir formas de superar la discriminación que sufren las mujeres.

Perspectiva androcéntrica y género sensitivas:

Androcentrismo: Una cultura androcéntrica es aquella en la que el hombre, sus intereses y sus experiencias son
centrales a la misma. El androcentrismo es la visión del mundo que sitúa al hombre como centro de todas las cosas.
Esta concepción de la realidad parte de la idea de que la mirada masculina es la única posible y universal, por lo que
se generaliza para toda la humanidad, sean hombres o mujeres.

En virtud del androcentrismo, los resultados de las observaciones, experiencias que tomaron al hombre como
central a la experiencia humana son tomadas como válidas para la generalidad de los seres humanos (hombres y
mujeres).

Estas perspectivas no han considerado los puntos de vista de las experiencias de las mujeres, invisibilizando y
violando sus derechos.

Género sensitivo o perspectiva de género: No pretende sustituir la centralidad del hombre por la centralidad de la
mujer. Pretenden poner las relaciones de poder entre hombre y mujeres en el centro de cualquier análisis e
interpretación de la realidad.

Son aquellas que visibilizan los distintos efectos de la construcción social de géneros. Ponen al descubierto cómo el
hombre y lo masculino son el referente de la mayoría de las desigualdades en detrimento de las mujeres y de los
valores asociados a lo femenino, y sugiere nuevas formas de construir los géneros que no estén basadas en la
discriminación.

2. Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación. El alcance de las obligaciones estatales: La
debida diligencia:

Violencia contra las mujeres como fenómeno estructural: No es un fenómeno aislado, sino un producto social. Es
necesario hablar de una “violencia sistemática”, porque se encuentra en todo el tejido social y en las diferentes
manifestaciones de la producción del saber humano: la medicina, la política, etc, y en toda cotidianeidad de las
relaciones humanas y de estas con su entorno social, natural. En todas estas manifestaciones se evidencia un sesgo
sexista que impacta sobre la vida de las mujeres en su derecho a la ciudadanía plena.
No basta condenar la violencia en sus múltiples formas, sino que es necesario que existan obligaciones concretas a
cargo del estado, para promover relaciones más democráticas entre hombres y mujeres, y remover las condiciones
que permitan la reproducción de distintas formas de violencia de genero contra las mujeres.

El art.5 de la Convención Belém Do Pará (CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y

ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER): “Los estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para:

- Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la
eliminación de perjuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole basados en la idea de la
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujer.

En este sentido la Convención en su prólogo señala la preocupación, porque “la violencia contra la mujer es una
ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre
hombres y mujeres”.

El decreto 1011/10 que reglamentó la ley 26.485 dice, debe entenderse por “Relación desigual de poder” a “la que
se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la
superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente
el reconocimiento o goce de los derechos de estas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones
interpersonales”.

La ley en su art.5 describe los diferentes tipos de violencia, vinculadas con patrones socioculturales y prácticas
discriminatorias contra las mujeres.

El tema de la violencia simbólica está muy vinculado al tema y es “la que, a través de patrones estereotipados,
mensajes, valores, iconos o signos, transmita y reproduzca discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.

La obligación del Estado en la remoción de los patrones socioculturales: Son amplias las obligaciones de las Estados
en este tema y los principales instrumentos que las dan son: CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS. DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER CEDAW (art.8) y la CONVENCIÓN BELEM DO PARÁ (art.8),
disponen las siguientes obligaciones:

Adoptar en forma “progresiva”, medidas específicas, inclusive programas para:

- Modificar patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, para contrarrestar perjuicios y

costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la “inferioridad” o “superioridad”
de cualquiera de los géneros, o en los papeles estereotipados para el hombre y mujer que legitimasen o
exacerban la violencia contra la mujer.
- Fomentar la educación y capacitación del personal de la ADM.PUB, la justicia, policía y demás funcionarios
encargados de aplicación de la ley.

La ley 26485 dispone: Los tres poderes del estado adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de
sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. El
cumplimiento de los fines de la presente ley deberá garantizar los siguientes preceptos rectores (art.7):

- La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres.

- La adopción de medidas tendientes a sensibilizar a las sociedades, promoviendo valores de igualdad y
deslegitimación de la violencia contra las mujeres.

También establece políticas públicas (art.11): El Estado Nacional implementará el desarrollo de las siguientes
acciones prioritaria, promoviendo su articulación y coordinación con distintos grados del estado.

- Articular en el marco del Consejo Federal de Educación, la inclusión en los contenidos mínimos curriculares
de la perspectiva de género, la tolerancia, el respeto y la libertad en las relaciones interpersonales, la
igualdad entre los sexos, la vigencia de los derechos humanos, etc.
- Promover la revisión y actualización de los libros de texto y materiales con la finalidad de eliminar los
estereotipos de género y criterios discriminatorios, fomentando la igualdad de derechos, oportunidades y
trato entre mujeres y varones.
 - Fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la gravedad y las consecuencias de la violencia
contra las mujeres, así como de la eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y reparar sus efectos,
difundiendo periódicamente los resultados.

El Alcance de las Obligaciones Estatales: La Debida Diligencia: La obligación de debida diligencia estatal puede ser
definida como “la actividad de prevención y de adecuado tratamiento que el Estado tiene el deber de procurar
en todas las situaciones que involucren un riesgo o daño para los derechos humanos de las personas, con
independencia de que las mimas hayan sido generadas por los actos de agentes del Estado o de particulares”.

Implica una suerte de cadena de cumplimiento, cuyos eslabones son las obligaciones concretas que asumen los
Estados para asegurar que protegerán los DDHH en forma adecuada:

- Prevenir: Razonablemente violaciones de DDHH.

- Investigar: Violaciones de DDHH para identificar responsables. (Campo Algodonero)
- Sancionar a los mismos de manera pertinente.
- Reparar: adecuadamente a las víctimas.

Los Estados deben respetar cada una de estas obligaciones, a riesgo de comprometer su responsabilidad
internacional, y deben cumplirlas de buena que, que informa el der. Internac. Pub.

Responsabilidad pública por actos privados: Al asumir que la discriminación y violencia tienen lugar tanto en el
ámbito público como el privado, los Estados están también asumiendo su responsabilidad por los actos que
provienen de sus agentes o que se producen con su consentimiento y también los perpetrados por individuos
particulares.

**La responsabilidad estatal por los actos privados que lesionen los derechos de las mujeres, no es sin embargo
directa, sino que se constata cada vez que el Estado no cumple adecuadamente con su obligación de observar la
debida diligencia en el respeto y garantía del derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación.

Para establecer su responsabilidad internacional por actos privados, habrá que analizar, si dicho estado ha hecho
todo lo necesario para prevenir, investigar, sancionar y reparar tales actos. Habrá que examinar la cadena de
responsabilidades estatales que constituye el deber de observar la debida diligencia.

3. Derechos humanos de las mujeres en Naciones Unidas y en la OEA: Convención para la Eliminación de todas las
formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW) y Convención Belém do Pará:

Desde el punto de vista normativo, la problemática de la violencia contra las mujeres recién en las últimas décadas se
ha transformado en un tema importante en la agenda de la comunidad internacional. En este sentido, se ha ido
desarrollando un proceso creciente de elaboración y redefinición de normas en la materia, hasta configurar un
interesante nivel de reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres.
En diciembre de, 1979, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la "Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer" (CEDAW), la cual entró en vigencia el 3 de septiembre de
1981.
Conforme surge de sus fundamentos, este importante documento internacional en materia de derechos humanos,
hunde sus raíces en dos antecedentes de enorme importancia. En primer lugar, la Carta de las Naciones Unidas, que
reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de los derechos del hombre y de la mujer. El segundo documento de enorme valor es la Declaración
Universal de Derechos Humanos, que reafirma el principio de la no discriminación y proclama que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que toda persona puede invocar todos los derechos y
libertades proclamados en esa declaración, sin distinción alguna y, por ende, sin distinción de sexo.
Nos parece importante en este punto mencionar la Recomendación General N.º 19 del Comité de la CEDAW, "La
violencia contra la mujer", aprobada en el año 1992, en la cual se llama la atención a los Estados sobre la relación
entre violencia y discriminación, debido a que el texto de la CEDAW no incluyó explícitamente en su articulado el
tema de la violencia.
Con posterioridad se suscribieron otros importantes documentos en la materia, como la Declaración y Plataforma
de Acción de Viena, adoptada en 1993, en el marco de la "II Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos", (5)
la cual fue el punto de partida para que en diciembre de ese mismo año se aprobara en la Asamblea General de las
Naciones Unidas, la "Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer" (Adla, XLV-B, 1088). Un año
después, en 1994, se aprueba la "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer" (Adla, LVI-B, 1722), denominada "Convención de Belém do Pará". (OEA)
Dentro de este proceso, no podemos soslayar la creación en el año 1994, por parte de la Comisión de Derechos
Humanos de la ONU, del cargo de Relator Especial sobre la violencia contra la mujer. Ese mismo año, también la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó este cargo y en 1998 hizo lo propio la Comisión Africana de
Derechos Humanos de los Pueblos.
También en esta breve reseña de los instrumentos suscriptos en la materia, debemos mencionar la Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing, de 1995 y la "Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer", (10) del año 2000.
En el ámbito latinoamericano, se destaca la realización de la "X Conferencia Regional sobre la Mujer de América
Latina y el Caribe", que se llevó a cabo en Quito, Ecuador, en la que suscribió un documento conocido como el
"Consenso de Quito" y que incluyó un importante número de medidas dirigidas a intensificar la participación pública
de las mujeres.
En lo que respecta estrictamente a nuestro derecho interno, debemos señalar que sin perjuicio de que la
"Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", adquirió a partir de la
reforma del año 1994 jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), nuestra carta magna
incorporó también una norma de suma importancia para la protección de los derechos de las mujeres. En efecto, el
artículo 75, inc. 23, establece que corresponde al Congreso: 23. Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

4. Derechos Humanos de las Mujeres y Protección Contra la Violencia en la Legislación Nacional: Ley 26.485 y
Decreto Reglamentario 1011/10. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer (OEA):

Ley 26.485: de "Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales", sancionada el 11 de marzo de 2009 y promulgada de
hecho el 1° de abril del mismo año.

El dictado de esta ley se corresponde con lo dispuesto por el artículo 7° Convención Americana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer en cuanto establece que los Estados Partes condenan todas las
formas de violencia contra la mujer y convienen …, inc. c., Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y
administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso.

Objetivos: Promover y garantizar:

- La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones.

- El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia.
- Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres.
- El desarrollo de políticas públicas interinstitucional sobre la violencia contra las mujeres.
- La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y relaciones
de poder.
- El acceso a la justicia de las mujeres.
- La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas.

Art.4: Define violencia: “es toda conducta, acción u omisión, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el estado por sus agentes.

Se considera Violencia Indirecta, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que
ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

Art.5: Tipos de violencia contra la mujer:

 1. Física: contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y que afecte su
integridad física.
2. Psicológica: Causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo
personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamiento, creencias y decisiones.
(culpibilización, hostigamiento, acoso, humillación, deshonra, manipulación aislamiento, sumisión,
persecución, insulto, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho
de circulación).
3. Sexual: Acción que implica la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho a la
mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual reproductiva. (incluye la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres).
4. Económica y patrimonial: Se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales
de la mujer, a través de: Perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes – Pérdida,
sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos patrimoniales – Limitación de los recursos económicos indispensables
para vivir una vida digna – Limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario mejor
por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
5. Simbólica: La que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.

Art.6: Modalidades (formas en que se manifiesta la violencia):

a. Violencia doméstica: Ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente
del espacio físico donde ésta ocurra. Se entiende grupo familiar, el originado en el parentesco por
consanguinidad o afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho, las parejas o noviazgos, no siendo requisito
la convivencia.
b. Violencia Institucional: Aquella realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes
a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga por fin retardar, obstaculizar o impedir que las
mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan sus derechos. (comprende partidos políticos,
sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y sociedad civil).
c. Violencia laboral: Aquella que discrimina en los ámbitos de trabajo público o privado y que obstaculiza su
acceso al empleo, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil,
maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. El derecho a igual remuneración por
igual tarea o función. El hostigamiento psicológico en forma sistemática para lograr su exclusión laboral.
d. Violencia contra la libertad reproductiva: Aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la ley
25.673.
e. Violencia Obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de
las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de la medicalización y patologización de los
procesos naturales, de conformidad con la ley 25.929 (ley de parto humanizado).
f. Violencia mediática: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de
cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de
mujeres o sus imágenes, injurie, discrimine, difame, humille, deshonre o atente contra su dignidad, como
también la utilización de imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales que reproduzcan la desigualdad o violencia.

Decreto 1011/10: Es una norma que rebasa las fronteras de la violencia doméstica para avanzar en la definitiva
superación del modelo de dominación masculina, proporcionando una respuesta sistemática a la problemática, con
una dimensión transversal que proyecta su influencia sobre todos los ámbitos de la vida.

Reglamenta la ley y entre otras cosas dice:

Se consideran patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género, las prácticas,
costumbres y modelos de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes, discursos,
símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión que aliente la violencia contra las mujeres o que tienda a:
• 1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros; • 2) Promover o mantener funciones
estereotipadas asignadas a varones y mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como reproductivas; • 3)
Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los géneros; • 4) Utilizar
imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter vejatorio o discriminatorio; • 5) Referirse a las mujeres como
objetos.

El acceso a la justicia a que hace referencia la ley que se reglamenta obliga a ofrecer a las mujeres víctimas de
violencia todos los recursos necesarios en todas las esferas de actuación del ESTADO NACIONAL, ya sean de orden
administrativo o judicial o de otra índole que garanticen el efectivo ejercicio de sus derechos. El acceso a la justicia
comprende el servicio de asistencia jurídica gratuita, las garantías del debido proceso, la adopción de medidas
positivas para asegurar la exención de los costos del proceso y el acceso efectivo al recurso judicial.

5. Ley 26.364 Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas:

La trata de personas configura un fenómeno delictivo de amplio calado, sus ramificaciones no se agotan en un solo
territorio, sino que por el contrario y cada vez en forma más creciente, traspasan las fronteras nacionales. Se trata
de un fenómeno transnacional que golpea fuertemente a las naciones del mundo. De aquí la preocupación de la
comunidad internacional por combatir este flagelo que ha pasado a ser considerado la nueva forma de esclavitud
del siglo XXI.

Diversos organismos internacionales (Unicef, Cruz Roja Internacional, OIT, ONU, etc.) afirman que la trata de
personas ocupa el tercer lugar como actividad lucrativa ilegal en el mundo. Por esta razón las organizaciones
internacionales de derechos humanos nos han introducido en sus agendas la problemática.

Convención contra la Delincuencia Organizada: La ley 26.364: De los numerosos instrumentos internacionales
destinados a combatir la trata de personas firmados por Argentina, creemos que el de mayor relevancia es la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus dos protocolos:

 Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.

 Para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas (especialmente mujeres y niños, adoptada en
Palermo Italia en diciembre del año 2000) (PROTOCOLO DE PALERMO).

La trata entra dentro de los delitos pluriofensivos ubicado en el título V, Libro II del Código Penal protege el bien
jurídico LIBERTAD.

También protege otros bienes jurídicos: dignidad humana, libre disposición del cuerpo, intangibilidad de la persona.

El Protocolo de Palermo la define como: “Por `trata de personas´ se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra,
con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos, o servicios forzados, la esclavitud o las practicas análogas a la
esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos”.

La Protección internacional:

 Declaración Universal de DD.HH (artículo 4).

 Convención Americana de DD.HH (artículo 6).

 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 8).

 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 6).

 Convención de los Derechos del Niño (artículos 34 y 35).

Los fines de su regulación: LEY 26364

 Prevenir y combatir la trata de personas.

  Proteger y ayudar a las víctimas de trata.

 Pleno respeto de los derechos humanos.

 Cooperación de los Estados partes para la consecución de tales fines.

El objeto de la ley es implementar medidas para prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus
víctimas.

La ley 26.364 principalmente lo que hacen es introducir el delito de trata de personas en el CP en los arts.145bis y
145ter.

Establece la TRATA DE MAYORES DE 18 Y LA TRATA DE MENORES DE 18:

 ARTICULO 2º — Trata de mayores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de mayores la captación,
el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—, la acogida o la recepción de
personas mayores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación, cuando mediare engaño,
fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta.

 ARTICULO 3º — Trata de menores de DIECIOCHO (18) años. Se entiende por trata de menores el
ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado —ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior—,
la acogida o la recepción de personas menores de DIECIOCHO (18) años de edad, con fines de explotación.

Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de
intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos
o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima.

El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto alguno.

Derecho de las víctimas: La ley en el título II establece los derechos de las víctimas: Recibir información sobre sus
derechos en su idioma y en forma accesible a la edad y madurez. Recibir alojamiento apropiado, manutención,
alimentación e higiene personal adecuada. Asistencia psicológica, médica y jurídica gratis. Prestar testimonio en
condiciones especiales de protección y cuidado (a ellas y su grupo familiar ante posibles represalias). Ser
informadas del estado de las actuaciones, medias y evolución del proceso. Ser oídas en todas las etapas del
proceso. Protección de su identidad e intimidad. Permanecer en el país y recibir la documentación o constancia
que acredite. Se facilite el retorno a su domicilio. Acceder de manera voluntaria y gratuita a los recursos de
asistencia.

Además se les reconoce el derecho a no ser alojadas en establecimientos carcelarios o policiales, el derecho a la
privacidad y reserva de identidad (que no haya ningún registro de ellas).

BOLILLA 7 LOS DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

1. PRINCIPIOS RECTORES PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO A NIÑAS, NIÑOS Y

ADOLESCENTES: EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y PROTECCIÓN INTEGRAL.
LOS DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

A- EL NIÑO COMO SUJETO DE DERECHO:

Todos los niños, las niñas, y los adolescentes, sin discriminación alguna, deben ser reconocidos como sujetos de
derecho.

Esto significa que les corresponden los mismos derechos, deberes y garantías que a los adultos, más otros
derechos especiales.
Desde su reforma en 1994, la Constitución Nacional reconocen a los niños todos los derechos dispuestos por: la
Convención sobre los Derechos del Niño, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -ratificados por la
República Argentina-, y los consagrados en la Constitución Nacional.

Por su particular condición de personas en proceso de desarrollo, los niños y adolescentes se encuentran en una
situación de especial vulnerabilidad ya que dependen de los adultos para poder crecer saludablemente, participar
de la vida en comunidad y desenvolver sus capacidades hasta alcanzar la adultez.

Por lo tanto, el Estado y la ciudadanía adulta en su conjunto son los responsables de garantizar y procurar la
máxima satisfacción de tales derechos que son:

- De orden público: (tanto el estado como la sociedad deben respetarlos y hacerlos cumplir en cualquier
ámbito).

- Irrenunciables: (las personas pueden no ejercerlos, pero jamás renunciar a ellos y les son reconocidos sin
excepción, bajo cualquier circunstancia).

- Interdependientes entre sí: (deben garantizarse el cumplimiento de cada uno de ellos ya que solo en su
conjunto permiten un bienestar y desarrollo integral).

- Indivisibles: deben cumplirse de manera simultánea.

La iniciativa de sancionar un tratado de derechos humanos que protegiera específicamente a la infancia fue
presentada a la Asamblea Gral. de la Naciones Unidas en 1978 por Polonia. El 20 de noviembre de 1989, la
Convención sobre los Dchos del Niño fue adoptada por dicha Asamblea. Entro en vigencia el 2 de septiembre de
1990.

El 17 de junio de 2011 adopto el Protocolo Opcional que está destinado a crear un mecanismo de comunicaciones
de las diferentes violaciones a los derechos de los niños tanto de particulares como de otros estados.

Fue ratificada por la Arg. mediante ley 23.849. Luego de la reforma constitucional de 1994 le otorgo jerarquía
constitucional.

ART. 1 CIDN: DEFINICION DE NIÑO: …. Todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”

La convención no define cuándo comienza a ser niño. Ntra. ley establece que será niño todo ser humano desde el
momento de su concepción hasta los 18 años de edad.

El comité de Dchos Humanos ha establecido que las edades de protección no deben ser irracionalmente cortas y
que, en ningún caso un Estado puede dejar de cumplir sus obligaciones de protección con los niños, las niñas y los
adolescentes aunque en el marco de su legislación domestica hayan alcanzado la mayoría de edad antes de los 18
años.-

ART. 2 CIDN: PROHIBICION DE DISCRIMINACION: Existen en el ámbito internacional de los derechos humanos,
diversos instrumentos que han reconocido la prohibición de discriminación. Esto implica que cuando un trato
desigual se funda en una categoría sospechosa se presume que afecta el derecho a la igualdad y debe argüirse un
interés estatal urgente para justificarlo.

En nuestro derecho argentino destacamos la prohibición de la discriminación de los niños dentro del ámbito familiar
destacando el pcio relevante como es el de la igualdad de las filiaciones: la ley debe reconocer iguales derechos
tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias
de sus padres, o sus tutores o de sus familias.

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO: ART. 3 CIDN:

Fue definido por la doctrina de muchas maneras diferentes. Esta vaguedad permite el ejercicio discrecional del
poder estatal que puede debilitar la tutela de los derechos que la propia CIDN consagra, lo cual ha provocado que
sea asimilado a un cheque en blanco.

Es por ello que se ha procurado precisar su significado y se lo considera un mandato al estado de privilegiar
determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deben restringir o limitar
derechos individuales o intereses colectivos.

El interés superior del niño no puede operar como regla general y garantizar la eficacia de todos los derechos de los
niños en las situaciones conflictivas.

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él
ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.

En el caso particular de Arg., la ley 26.061 introdujo una definición del interés superior del niño de modo similar a lo
establecido por las leyes de protección de la infancia. La ley dice que Interés Superior del Niño es “La máxima
satisfacción integral y simultanea de todos los derechos y garantías reconocidos por esta ley, debiéndose respetar
 a) Su condición de sujeto de derecho;
 b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
 c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
 d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
 e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del
bien común;
 f) Su centro de vida.
Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la
misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,
restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

La CSJN establece dos finalidades:

- La de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y

- La de ser un criterio para intervención institucional destinada a proteger al menor.

LEY 26.061 DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS NIÑOS Y ADOLESCENTES.
PROTECCIÓN INTEGRAL: Las finalidades de la convención son enunciadas en el preámbulo estable que la necesidad
de este instrumento surge de las condiciones excepcionalmente difíciles en que viven los niños, que justifica una
especial consideración y protección por parte de los estados. Procura generar una base jurídica que fundamente los
deberes de cooperación internacional para mejorar la situación de la infancia en los países en desarrollo. Se
consolida la idea del niño como persona y sujeto pleno de dchos humanos.

Existen en la actualidad dos protocolos que lo complementan:

- Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados: que establece los 18 años
como edad mínima para el reclutamiento obligatorio y exhorta a los estados que hagan todo lo posible para
evitar que personas menores de esa edad participen de manera directa en hostilidades.

- Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la
pornografía: focaliza la atención en la criminalización de estas violaciones a los derechos, de la infancia y
hace hincapié en la importancia de fomentar una mayor concientización pública y cooperación internacional
en las actividades necesarias para combatirlas.

Art 1 ley 26.061. protección integral: Objeto: Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Republica Argentina, para garantizar el ejercicio
y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales en los que la Nacion sea parte.

Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el “principio del
interés superior del niño”.

La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los “órganos gubernamentales del
Estado” habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el
ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

Este articulo sienta los pilares principales que son: La exigibilidad y el interés del niño y que a su vez acarrea el
concepto de “infancia” como reconocimiento de los niños como titulares de derecho y como reconocimiento de la
niñez como etapa especifica e indispensable del desarrollo humano.

2. Convención de los Derechos del niño. Análisis normativo y alcance practico. Ley 26061. Autoridad de aplicación.
Derecho a la identidad. Capacidad progresiva o competencia. Derecho del niño a ser Oído. Abogado del niño.

ART. 7 CIDN: DCHO A LA IDENTIDAD: ha sido reconocido en el ámbito internacional de protección de los derechos
humanos por la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.

Art 7: El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos entiende a la identidad “Como el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en la sociedad”.

Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro.

La identidad para la Convención está integrada por varios componentes: el nombre, la nacionalidad, la inscripción
de nacimiento, las relaciones familiares y el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.

a. Derecho a un nombre: existe la obligación de la inscripción inmediata del niño apenas nace y protege en
forma especial a los niños apátridas.

La importancia del derecho del nombre reside en ser uno de los componentes de dcho a la identidad y de permitir el
ejercicio de otros derechos fundamentales.
 b. Derecho a la Nacionalidad: no es un derecho natural sino una creación legal, no definida. Es considerada un
vínculo jurídico por el cual una persona integra la comunidad política de un estado. Es un vínculo creado por
el dcho interno cuya adquisición, perdida y readquisición son legisladas por cada país.

En el derecho argentino se introdujeron importantes cambios. La normativa nacional establece el derecho de todo
niño a ser reconocido por su padre como un derecho que no debe quedar sujeto a la voluntariedad de la madre.

Se introdujeron mayores facilidades para la inscripción de los niños en la ley que regula el Reg. Del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

Mediante ley 26061 se reconoció la gratuidad del DNI.

En nuestro país el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo particular pues se estableció la prueba del ADN
para conocer la verdad biológica de un hijo de padres desaparecidos durante el último gobierno de facto.

La CSJN estableció que la identidad es presentada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo
contenido está delimitado por tener el sujeto carácter propio, que lo hacen diverso a los otros e idéntico solo a si
mismo.

ART. 12 CIDN: DERECHO A SER OIDO: ha sido reconocido tanto por el sistema internacional cuanto el regional de
protección de derechos humanos. El art. 12 CIDN reconoce en forma general el derecho de todo niño a expresar su
opinión en asuntos públicos y privados. Este derecho puede ser ejercido en forma individual o grupal.

Algunas pautas en las que profundiza son:

a. Constituye uno de los derechos fundamentales de CIDN

b. Reconocimiento expreso que determinados grupos de niños, enfrentan obstáculos particulares en la

realización de estos derechos.

c. El derecho a no ejercerlo, considerando una opción y no una obligación y el deber de información y

asesoramiento de los Estados al niño.

El Comité de los Derechos del Niño sostuvo que el niño no debe probar su capacidad.

El niño puede actuar directamente o a través de un representante como pueden ser sus padres, su abogado u otra
persona.

En el derecho argentino la ley 26061 estableció las garantías mínimas en los procesos judiciales y administrativos de
niños, niñas y adolescentes.

Art. 27 de la ley 26061:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

El derecho de ser oído no implica solo ser escuchado, sino también tener conocimiento del proceso penal y de cada
uno de sus actos y etapas, poder ofrecer pruebas de cargo y estar presente como acusador privado en las audiencias.

Una problemática es la garantía de acceso a la justicia que requiere ciertas medidas específicas.
Al respecto, se incorporaron a la legislación nacional las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad. Estas reglas consideran que los niños son un grupo vulnerable y merecen
una protección especial por parte de los órganos estatales y de los abogados para garantizar el debido proceso.

Establecen que en los actos judiciales en que participen niños: se debe tener en cuenta su edad y desarrollo integral,
y en todo caso: se deberán celebrar en una sala adecuada; se deberá facilitar la comprensión, utilizando un lenguaje
sencillo; se deberán evitar todos los formalismos innecesarios, tales como la toga, la distancia física con el tribunal y
otros similares.

ART. 13 CIDN: Libertad de expresión e información. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; este derecho
incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier medio elegido por el niño.

ART. 17 CIDN: Acceso a la información y a los medios de comunicación social. Los Estados Partes reconocen la
importante función que desempeñan los medios de comunicación social y velarán porque el niño tenga acceso a
información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el
material que tenga por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral, su salud física y mental.

LEY 26.061

ARTICULO 1°— OBJETO. Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute
pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su
máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los
deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través
de medidas expeditas y eficaces.

El objetivo central y fundante de esta normativa: la protección integral de los derechos de niñas, niños y
adolescentes.

Varios fueron los antecedentes normativos que dieron lugar a la CDN. En 1924 la Liga de las Naciones avalo la
primera Declaración de los Derechos del Niño. Desde este año a 1989 se puede afirmar que se desarrollo,
perfecciono y dio forma a una determinada concepción sobre la infancia y la adolescencia fundada en el respeto por
sus derechos humanos, teniéndose presente su calidad de persona en desarrollo.

Esta normativa ha ingresado al derecho argentino, mediante la sanción de la ley 23.849 en 1990, y luego de la
reforma de 1994 adquirió jerarquía constitucional.

La doctrina de la protección integral se sustenta en dos pilares:

1. La exigibilidad

2. El interés superior del niño.

En consecuencia, con ello, la concepción de la infancia basada que aquí se adopta se funda en los siguientes
principios:

1. El reconocimiento de los niños como titulares de derecho- comunes a los adultos y propios.

2. El reconocimiento de la niñez como una etapa especifica e indispensable del desarrollo humano.

Autoridad de aplicación: La Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, organismo especializado en

materia de derechos de infancia y adolescencia, la que funcionará con representación interministerial y de las
organizaciones de la sociedad civil.

Capacidad progresiva o competencia.

La sanción de la Convención sobre los derechos del niño, significó dar vuelta la página sobre la concepción que se
poseía sobre la infancia y la adolescencia. La mirada tutelar y asistencialista que se tenía, llamada por la doctrina de
situación irregular, ha sido sustituida por el paradigma de la “protección integral”.1 Este sistema de protección
integral comprende la satisfacción o restitución de derechos mediante la implementación y ejecución de políticas
públicas como una de las variadas formas de proteger y garantizar derechos; pero, igualmente se refiere al modo de
ejercer esos derechos y es aquí donde podemos insertar el concepto de capacidad progresiva.

“La Convención incorpora –a través de la norma contenida en el artículo 5 – el principio de autonomía progresiva.
Este principio sumado al reconocimiento del niño como sujeto de derecho, ah resignificado tanto el tradicional
concepto de patria potestad de los padres, que se relaciona con la idea de dominio, poder o facultad que se tiene
sobre una cosa; como también el de capacidad de los niños”. (Acá vemos también el carácter indivisible e
interdependiente)

Por su parte, los arts. 12 y 13 de la citada Convención, en lo referente al Derecho del menor a ser oído y a su libertad
de expresión, introduce un gran sistema innovador cual es, el derecho a que el menor pueda formarse un juicio
propio, expresar su opinión, y ser escuchado. Hasta este momento no habían sido reconocidas la autonomía y
subjetividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos.

Estamos presenciando el paso de los niños como incapaces a los niños con capacidad progresiva.

“El tema que abordamos forma parte de un capítulo más amplio referido al derecho de los niños y adolescentes
de ejercer ciertos actos que hacen a su autodeterminación, en la medida que adquieren la madurez suficiente para
comprender las situaciones que los afectan. Este principio de capacidad progresiva implica su participación personal
en la realización de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento
alcanzado. Vemos, pues, que ha ingresado al campo jurídico la distinción que se observa y estudia en otras
disciplinas respecto de las distintas etapas de desarrollo cognitivo de los niños y adolescentes. Con este esquema
ideológico, en el derecho contemporáneo se ha reconocido a niños y adolescentes, de acuerdo con su fase
evolutiva, una serie de competencias como: el derecho a elegir su religión, cuidar de su salud, escoger la
orientación educativa, profesional o actividad laboral, expresar su consentimiento para la adopción o solicitar el
cambio de nombre. Se trata de actos que hasta hace un tiempo quedaban reservados a los padres como titulares
del “poder” sobre sus hijos. Así, las facultades de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental en la
actualidad están inmersas en un contexto donde se ha pasado de una concepción centrada en la protección de la
infancia –es decir, en la idea arraigada de los niños como objeto de cuidado por parte de los padres o en su defecto,
del Estado–, a la idea de los niños como sujetos plenos de derechos y participantes activos en la familia y la
comunidad, requiriéndose para ello el despliegue de políticas (acciones positivas en los términos delart. 75 inciso 23
de la Constitución Nacional) que no sólo persiguen su amparo, sino también la promoción de su autonomía.”

La capacidad en la ley 26061

La ley 26061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, sobre “Protección integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes”, viene a hacer efectivo lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, la que fuera
ratificada por nuestro país en el año 1990; adquiriendo esta última jerarquía constitucional a través de la reforma del
art. 75, inc. 22 de la CN en el año 1994.

El Estado Argentino se tomó 15 años para sancionar el ordenamiento interno, y lo hizo mediante el dictado de la
ley 26.061

Es esta última, de carácter federal, la que operativiza y garantiza la aplicación de las garantías constitucionales
previstas en la Convención de los Derechos del Niño y las previstas por la jurisprudencia desplegada por la Corte
Internacional de Derechos Humanos y el Comité de los Derechos del Niño.

El artículo 2 de esta ley expresa “La Convención de los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las
condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que
se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niñas o adolescentes tienen
derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”.

Esta norma plasma la calidad del niño de ser sujeto de derechos. El artículo 3 expresa que se debe respetar “su
condición de sujeto de derecho”, el artículo 9 establece que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
dignidad como sujetos de derecho”. “Antes de la sanción de la ley 26.061, algún pronunciamiento judicial, no ha
alcanzado a percibir la transformación fundamental que implica pasar de la concepción del Código Civil –de hace
más de un siglo– a los principios que emergen del espíritu y la letra de la Convención sobre de los Derechos del Niño,
otros tratados sobre Derechos Humanos, y el tenor de la propia ley del niño, en plena era postmoderna. Se trata,
insistimos, de un corrimiento medular: del niño como objeto de posesión de sus padres, al niño como sujeto de
derechos.”2

Esto ha modificado radicalmente el concepto de patria potestad, ya no son los niños objeto de dominio y poder
de sus padres sino sujetos a los cuales les deben ser reconocidos todos los derechos previstos en esta normativa,
como la salud, la libertad, la educación, la expresión, la integridad personal entre muchos otros más.

Esta ley ha implicado un giro histórico al derogar expresamente la ley 10.903 de Patronato de la Infancia, porque
si bien la Convención de los Derechos del Niño instituyó al mismo como sujeto y no objeto de derechos, en la
práctica al no estar derogada la ley 10903 se seguían aplicando las disposiciones de esta última ley.

Es por todo lo expuesto que la ley 26061 implicó la funcionalidad, la operatividad de todos los derechos y
garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes al incorporarlos mediante una ley nacional a nuestra
legislación y al derogar expresamente las disposiciones de la ley 10.903.

Reconocimiento de la capacidad progresiva en la Ley 26.061.

La sanción de esta ley federal no sólo implicó el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de
derechos, sino que también efectivizó la capacidad progresiva de los mismos prevista por el artículo 5 de la
Convención de los Derechos del Niño, al expresar que todos los derechos que se les reconocen serán en
consonancia con la evolución de sus facultades.

Con este párrafo se ha incorporado la noción de la capacidad progresiva, que es una capacidad no determinada,
sujeta a la evolución de las facultades y madurez de los menores.

Asimismo, el artículo 3 de la Ley 26061 específicamente expresa que se debe respetar …. “d) Su edad, grado de
madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales…”. Estas normas de última generación y de
vanguardia colisionan con el sistema de nuestro Código Civil.

La doctrina se encuentra dividida en cuanto al reconocimiento de la capacidad progresiva, hay opiniones en el

sentido de no reconocer dicha capacidad sino a partir de los 14 años y opiniones en el sentido de que debe ser el
Juez quien evalúe la madurez y evolución del niño para el ejercicio de dicha capacidad.

- En el primer sentido, en un fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala K del 28/9/2006 la defensora de menores,
ha dicho en su dictamen “… a los fines de compatibilizar la nueva figura del abogado del niño,,,,, su actuación
requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de 14 años tanto para elegir el
letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Por debajo de esa edad correspondería ,
en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor ad litem en la medida, que, de acuerdo a las
normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por eso se encuentra sujeto a la
doble representación legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.

- En el segundo sentido, ha dicho la Cámara Nacional Civil, Sala B: ”La capacidad y discernimiento de los
menores establecida en función de la edad (arts. 54, 55 y 921 del Cód. Civil) han sido complementados por
un criterio de capacidad y discernimiento reales es decir que en cada caso el juez de familia debe evaluarlas
 en atención a su capacidad progresiva, para saber si cuentan con suficiente madurez para llevar a cabo por sí
determinadas actuaciones , pues aunque el menor no llegue a los 14 años puede ser autorizado por el
magistrado a llevar a cabo personalmente un acto y considerarlo eficaz.

También en este sentido han dicho Nelly Minyerski y Marisa Herrera “ consideramos que tanto la CDN como la ley
26.061 receptan una capacidad indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio propio
(concepto que en nuestra ley de fondo no es otra cosa que el discernimiento previsto en el artículo 921) que opera
para el ejercicio de todos los derechos previstos en estas normativas... En otras palabras , para el ejercicio de tales
derechos (o ante la violación de ellos) no se necesita alcanzar ninguna edad previamente determinada.”

La doctrina en general es mayoritaria en el sentido de que la capacidad del menor púber es iuris tantum, o sea
puede el Juez al oír al menor evaluar su capacidad y madurez para el ejercicio de sus derechos y resolver atendiendo
a su superior interés que no tiene por qué coincidir con los deseos del menor .

La ley 26061 no distingue entre menores púberes o impúberes, solo se refiere a su capacidad y madurez para el
ejercicio de sus derechos de acuerdo a su edad.

Abogado del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño garantiza el derecho del niño a ser escuchado y que su opinión sea
debidamente tenida en cuenta. La Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes (Nº 26.061) consagra el derecho del niño a ser asistido por un letrado en todo procedimiento judicial
o administrativo que lo incluya. Por su parte, las normas sobre la capacidad civil disponen que los llamados
“menores impúberes” tienen incapacidad absoluta de hecho (artículo 54, Código Civil), mientras que los “menores
adultos” sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (artículo 55, Código Civil).

La ley 26.061 consagra el derecho del niño a intervenir activamente en todo procedimiento que lo afecte [artículo
27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este derecho se encuentra indefectiblemente relacionado con el derecho a ser oído,
el primero no se agota con este último. Entonces, ¿qué significa “intervenir activamente en el proceso”? Se ha
sostenido que el niño “deberá revestir la calidad de parte y, como tal, con derecho a plantear en el escrito
constitutivo del proceso una fórmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer pruebas y llevar a cabo todos los
demás actos que se estimen pertinentes”

Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del niño

La incorporación a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del niño por la ley 26.061 ha generado diversos
interrogantes doctrinarios en relación a su distinción con otras figuras legales, tales como el asesor de menores y el
tutor ad litem. Previamente debemos destacar que tanto el asesor de menores como el tutor ad litem nacieron bajo
el paradigma del niño en situación irregular, mientras que el abogado del niño fue receptado con el paradigma de la
protección integral de las niñas, niños y adolescentes.

El asesor de menores interviene como parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial en que las
personas menores de edad demanden o sean demandadas, o en que se trate de las personas o bienes de ellos
(artículo 59, Código Civil). La representación del asesor de menores es complementaria a la representación legal del
niño, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La doctrina ha sostenido que la actuación del Ministerio de Menores
que encuentra su basamento en la estimación del niño como objeto de protección parte de la premisa de su
incapacidad para todos los actos de su vida civil.

La intervención del asesor de menores vela por los intereses del Estado en su función tutelar (Beloff citada en
Rodríguez 2011:10) mientras que el abogado del niño protege a los intereses personales e individuales del niño.

En relación al tutor ad litem,el artículo 61 del Código Civil dispone que “cuando los intereses de los incapaces, en
cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de
intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”. El
artículo 397, inciso 1 del mismo cuerpo legal, dice que “los jueces darán a los menores tutores especiales cuando los
intereses de ellos estén en oposición con los de sus padres, bajo cuyo poder se encuentren”.

LEY 26.061:

Art. 27.- GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O

ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentinay en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vezque así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá
asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

FALLO WALTER BULACIO VS ARGENTINA. CORTE IDH

Walter David Bulacio (14 noviembre de 1973-Bs As- 26 de Abril de 1991) fue un joven argentino cuya muerte a
manos de agentes de la Policía Federal se convirtió en un caso emblemático de brutalidad policial, llegando a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Bulacio se encontraba en el recital de Patricio Rey y sus Redonditos de ricota el 19 de abril de 1991 en el estadio. Un
razzia (búsqueda e investigación por algún motivo) encomendada al personal de la seccional 35° a cargo del
comisario Miguel Ángel Esposito, lo detuvo a efectos de averiguación de antecedentes. Aunque la ley de Patronato
de Menores prohíbe la detención de menores sin intervención del Juez Competente, Bulacio fue retenido en la
comisaria; lo sacarían de allí recién a la mañana siguiente, rumbo al Hospital Pirovano. Le fue diagnosticado
traumatismo craneano, y dijo, con las pocas fuerzas que le restaban, al medico que lo atendió haber sido golpeado
por la policía. Murió 5 días mas tarde, tras haber sido trasladado a otro nosocomio; la autopsia encontró huellas
inequívocas de golpe con objetos contundentes en miembros, torso y cabeza.

La CIDH lleva el caso a la Corte IDH.

La Comisión ante la falta de cumplimiento por parte del Estado Argentino de las recomendaciones, la CIDH presento
la demanda de este caso ante la Corte IDH, con sede en San José de Costa Rica en 2001.

El 3 de marzo de 2003, la CIDH, los representantes de Walter Bulacio y de sus familiares y el Estado de la República
Argentina presentaron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos un acuerdo de “SOLUCION AMISTOSA” y
solicitaron a la Corte su pronunciamiento en la materia. La cláusula primera del referido acuerdo establece que a
través de un acuerdo del 26 de febrero de 2003 se “ha puesto fin a la controversia”. El 6 de marzo de 2003 la Corte
escucho en audiencia pública una interpretación del acuerdo de solución amistosa suscrito por las partes y emitió
una Resolución, en la cual resolvió continuar la audiencia pública del caso en lo que se refiere a las reparaciones.

El 18 de septiembre de 2003, la Corte emitió sentencia sobre el fondo y las reparaciones en el presente caso, en la
cual, por unanimidad decidió admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y
aprobar el acuerdo.

Además, la Corte ordeno que:

- El Estado debe proseguir y concluir la investigación del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los
responsables de los mismos; que los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de
 actuar, en todas las etapas e instancia de dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna y las
normas de la convención americana sobre derechos humanos y que los resultados de las investigaciones
deberán ser públicamente divulgados.

- El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del presente caso, adoptando las medidas
legislativas y de cualquier otra índole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurídico interno a
las normas internacionales de derechos humanos, y darles plena efectividad.

- El estado debe pagar la cantidad total de UD$124.000 o su equivalente en moneda argentina, por concepto
de indemnización de daño material ud$210.000 y ud$40.000 por daño inmaterial

CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS SERIE C NO. 242 - 27-4-2012:

El 16 de junio de 2000 nació M (maria), hija de Diana Elizabeth Enríquez y del señor Fornerón. Al día siguiente la
señora Enríquez entregó a su hija en guarda provisoria con fines de adopción al matrimonio B-Z, en presencia del
Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien dejó constancia de ello en un acta formal.

Fornerón no tuvo conocimiento del embarazo, sino hasta avanzado el mismo y, una vez enterado de ello, preguntó
varias veces a la señora Enríquez si él era el padre, lo cual fue negado por la madre en toda ocasión. Tras el
nacimiento de Maria, y ante las dudas sobre el paradero de la niña y sobre su paternidad, Fornerón acudió ante la
Defensoría de Pobres y Menores, manifestando que deseaba, si correspondía, hacerse cargo de la niña. Por su
parte, la señora Enríquez manifestó ante la Defensoría que Fornerón no era el padre de la niña. Un mes después del
nacimiento de Maria, Fornerón reconoció legalmente a su hija.

El 11 de julio de 2000, la Fiscalía solicitó al juez de instrucción la adopción de medidas previas ante la incertidumbre
sobre el destino de la niña y las contradicciones en que había incurrido la madre, señalando que no se podía
descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la supresión y a la suposición del estado civil y de la
identidad. Si bien el fiscal y el juez a cargo de la investigación establecieron la existencia de indicios de que Maria
habría sido entregada por su madre a cambio de dinero, el juez de instrucción ordenó en dos oportunidades el
archivo de la investigación penal, dado que a su criterio los hechos relativos a la alegada venta de la niña no
encuadraban en ninguna figura penal. Finalmente, la Cámara en lo Criminal de Gualeguay confirmó el archivo de la
causa.

Por otra parte, el 1° de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicitó la guarda judicial de Maria. En el procedimiento
judicial sobre la guarda, Fornerón fue llamado a comparecer ante el juez, manifestó en todo momento su oposición
a la guarda y requirió que la niña le fuera entregada. Asimismo, se practicó una prueba de ADN que confirmó su
paternidad. Posteriormente, el juez ordenó la práctica de una pericia psicológica, la cual concluyó que “el traspaso
de [la] familia a la que reconoce […] a otra a la que desconoce” sería sumamente dañino psicológicamente para la
niña.

El 17 de mayo de 2001, el juez de primera instancia otorgó la guarda judicial de la niña al matrimonio B-Z e indicó
que se podría instrumentar en un futuro un régimen de visitas para que el padre pudiera mantener contacto con la
niña. Recurrió la sentencia, y esta fue revocada en apelación dos años después de la interposición del recurso,
tras la práctica de medidas probatorias que habían sido omitidas en primera instancia.

El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de la ley contra esta decisión. El 20 de noviembre de
2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos declaró procedente el recurso, revocó la decisión de la cámara y,
en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. El Superior Tribunal provincial consideró,
primordialmente, el tiempo transcurrido, e indicó que la demora en el trámite del proceso de guarda judicial incidió
en la decisión de confirmar la guarda, en consideración del interés superior de Maria, quien había vivido desde su
nacimiento y por más de tres años con el matrimonio B-Z.

Finalmente, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de M al matrimonio B-Z.

Paralelamente, el 15 de noviembre de 2001 Fornerón promovió un juicio de derecho de visitas. Dos años y medio
después, el juez de primera instancia de Victoria se declaró competente. Fornerón, entre otras actuaciones, solicitó
una audiencia y en varias ocasiones requirió se acelerara el proceso y se dictara una sentencia. El 21 de octubre de
2005 se llevó a cabo el único encuentro entre Fornerón y su hija, por 45 minutos. En mayo de 2011 se celebró una
audiencia ante la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, en la que se escuchó a la
niña, así como a Fornerón y al matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros, establecer un régimen de visitas
de común acuerdo y en forma progresiva.

SE DECIDIÓ: por unanimidad, que el Estado de Argentina ES internacionalmente responsable por la violación de
los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia, y por el incumplimiento de su
obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, en perjuicio de Leonardo Aníbal Javier Fornerón y de su
hija Maria, así como DE los derechos del niño en perjuicio de esta última.

Previo a analizar los procesos mencionados, corresponde valorar las acciones del Estado para alcanzar una solución
amistosa en el presente caso y aquellas destinadas a lograr el establecimiento de vínculos entre el señor Fornerón y
su hija, las cuales incluyeron a diversas autoridades. Asimismo, el Tribunal toma nota de lo informado por el Estado
sobre pronunciamientos de diversas autoridades nacionales respecto del presente caso. Entre otros, el entonces
Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación sostuvo que el presente “se trata de un caso
paradigmáticamente grave, con una reprochable conducta de funcionarios judiciales quienes en vez de proteger y
reparar la violación de los derechos de una niña y su progenitor, optaron por dilatar el proceso y fabricar un
contexto fáctico irreversible que luego les sirvió de fundamento para su decisión”.

Igualmente, el actual Ministro de Justicia y Derechos Humanos suscribió la postura de su antecesor y señaló: “los
procesos judiciales que llevó adelante la provincia de Entre Ríos no garantizaron las normas constitucionales y los
tratados internacionales con jerarquía constitucional que otorgan derechos y garantías tanto al padre como a la
niña”.

Esta Corte ha examinado las alegadas violaciones a los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial, a
la protección a la familia y a los derechos del niño a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y
niñas, el cual debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado. Asimismo, recuerda los criterios establecidos en su jurisprudencia y, entre otras consideraciones, afirma
que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de
familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes,
en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe
ser excepcional y, preferentemente, temporal.

La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, se debe hacer
a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y
desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el
bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto de
ciertos conceptos tradicionales de la familia.
En vista de la importancia de los intereses en cuestión, los procedimientos administrativos y judiciales que
conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos
procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su
primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.

El mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la
creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos,
independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter
irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso,
de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto.
De acuerdo con lo alegado por la Comisión Interamericana y por las representantes, corresponde analizar si los
procedimientos internos de guarda judicial y de régimen de visitas cumplieron con el requisito de plazo razonable
de conformidad con el art. 8.1 de la Convención. El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación
de los derechos de la persona en un tiempo razonable, y la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en
principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. Corresponde analizar los siguientes elementos para
determinar la razonabilidad del plazo: a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta
de las autoridades judiciales, y d) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el
proceso. Diversas autoridades internas, como la Secretaría de la Niñez, Adolescencia y Familia y dos Ministros de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación se refirieron, entre otros aspectos, a la dilación en que incurrieron las
autoridades judiciales de la Provincia de Entre Ríos. Incluso, dos jueces del Superior Tribunal de Entre Ríos que
intervinieron en el proceso de guarda se pronunciaron sobre la dilación del proceso. Por lo tanto, esta Corte llega a
la conclusión de que la duración total de los procedimientos de guarda judicial y de régimen de visitas, de más de
tres y diez años, respectivamente, sobrepasaron excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en los
procedimientos analizados relativos a la guarda de la niña y al régimen de visitas con su padre.

Asimismo, debe examinarse si en el proceso de guarda que antecedió a la decisión de otorgar la adopción simple de
la niña al matrimonio adoptante, las autoridades judiciales internas actuaron con la debida diligencia que
correspondía, teniendo en cuenta la situación particular del caso, así como la obligación de proceder con especial
diligencia y celeridad en los procedimientos que involucran menores de edad. A este respecto, se llega a la
conclusión de que el proceso de guarda no fue llevado adelante con la debida diligencia debido a: a) la
inobservancia de requisitos legales; b) omisiones probatorias; c) utilización de estereotipos, y d) uso del retraso
judicial como fundamento de la decisión. Entre otras consideraciones, corresponde destacar que la observancia de
las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para
proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar
la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.
Adicionalmente, se ha violado el derecho a un recurso efectivo, dado que los recursos judiciales interpuestos por
Fornerón no cumplieron con dar una respuesta efectiva e idónea para proteger su derecho y el de su hija M a la
protección de la familia. Además, en cuanto a este último derecho, entre otros argumentos, se llega a la conclusión
de que el Estado no observó el requisito de legalidad de la restricción al derecho de protección de la familia ni el
requisito de excepcionalidad de la separación de padres e hijos, al no tener en cuenta el juez que otorgó la guarda
judicial y posterior adopción la voluntad de Fornerón de cuidar y no continuar separado de su hija, ni determinó la
existencia de algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en la Convención sobre los Derechos del
Niño que hubieran permitido, excepcionalmente, la separación del padre de su hija.
El derecho del niño a crecer con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta uno de los estándares
normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convención, así como de los arts. 8, 9, 18 y 21 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que el derecho a la familia de todo niño y niña es, principalmente,
a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su
vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de
los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares
biológicos.

Finalmente, esta Corte llega a la conclusión de que Argentina no cumplió con su obligación de adoptar
disposiciones de derecho interno al no tipificar la “venta” de un niño o niña. De la lectura conjunta del art. 19 de
la Convención y 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, surge que esta última norma precisa y determina
el contenido de algunas de las “medidas de protección” aludidas en el art. 19 de la Convención, entre otras, la
obligación de adoptar todas las medidas de carácter nacional necesarias para impedir la “venta” de niños
cualquiera sea su fin o forma. La sanción penal es una de las vías idóneas para proteger determinados bienes
jurídicos, y la entrega de un niño o niña a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución afecta
claramente bienes jurídicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su dignidad, resultando
uno de los ataques más graves contra un niño o niña, respecto de los cuales los adultos aprovechan su condición de
vulnerabilidad. Al momento de los hechos, el Estado no impedía penalmente la entrega de un niño o niña a cambio
de dinero. La “venta” de un niño o niña no estaba impedida o prohibida penalmente sino que se sancionaban otros
supuestos de hecho, como por ejemplo, el ocultamiento o supresión de la filiación. Dicha prohibición no satisface lo
establecido por el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño de adoptar todas las medidas necesarias
para impedir la “venta” de niños cualquiera sea su forma o fin. La obligación de adoptar todas las medidas para
impedir toda “venta”, incluyendo su prohibición penal, se encontraba vigente desde el momento en que Argentina
ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño en 1990.

Con base en lo anterior, se llega a la conclusión de que:

1. El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial
consagrados en los arts 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con los arts 1.1 y 17.1 de la misma, en perjuicio de
Fornerón y de su hija M, así como en relación con el art. 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta última.

2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la protección a la familia reconocido en el art. 17.1 de la
Convención, en relación con los arts. 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio de Fornerón y de su hija M, así como
en relación con el art. 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta última.

3. El Estado incumplió su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno, establecida en el art. 2 de la

Convención, en relación con los arts. 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de la niña M y de Fornerón.

En consecuencia, se dispone que esta sentencia constituye una forma de reparación y, adicionalmente, se ordena
como medidas de reparación que el Estado:

- a) establezca de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre Fornerón y

su hija M;

- b) verifique la conformidad a derecho de la conducta de determinados funcionarios que intervinieron en

los distintos procesos internos y, en su caso, establezca las responsabilidades que correspondan;

- c) adopte las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas;

- d) implemente un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales de la Provincia de Entre

Ríos vinculados a la administración de justicia respecto de niños y niñas que contemple, entre otros, los
estándares internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños
y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación;

- e) publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de este fallo, el resumen oficial de
la presente sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, tanto en el Boletín Oficial del Estado como
en el Boletín Oficial de la Provincia de Entre Ríos.

- f) pague determinadas cantidades por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el
reintegro de costas y gastos, así como por el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Víctimas.

Esta Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento íntegro de la sentencia y dará por
concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

BOLILLA 8 EL DERECHO A UNA JURISDICCIÓN EFICAZ. RECURSOS INTERNOS PARA EXIGIR DDHH

1. El acceso a la justicia como ddhh: Importancia de la reforma constitucional de 1994. Aspectos que contempla:

Las Garantías Constitucionales constituyen la contracara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no
tengan un mero valor enunciativo. Las garantías pueden ser entendidas como las características, requisitos e
instancias necesarias del proceso en sí mismo, es decir, intrínsecos a este para poder ser considerado
constitucionalmente valido.

Tipos:

- Garantías al proceso: “derecho de acceso a la jurisdicción”

- Garantías en el proceso: “debido proceso y defensa en juicio”.

Derecho de acceso a la justicia:

Este derecho, también conocido como derecho a la jurisdicción, que se entiende implícito en los términos del art.18
de la CN, se encuentra precisado en el art 8.1 de la CADH: “ el derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o cualquier otro carácter.

Ello se complementa con el art 25 de la CADH, que afirma que “toda persona a un derecho sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención. (AMPARO)

Con ello se suma el derecho a ser oído de conformidad con las reglas del debido proceso judicial (acceso a la
jurisdicción) con el medio procesal que se habilita para ello, que debe ser un recurso sencillo y rápido. La corte ha
sostenido que esos recursos deben ser eficaces y adecuados, frente a la violación de derechos fundamentales que se
denuncia, entendiendo que son adecuados, en la medida en que resulten idóneos para proteger la situación jurídica
infringida, y eficaces, cuando son capaces de producir el resultado para el cual han sido creados/concebidos.

**Frente a las grandes violaciones a los derechos humanos, la corte ha reafirmado el derecho de las víctimas y sus
familiares de acceder a la justicia, y conjuntamente con ellos a cargo del estado, la obligación de investigar los
hechos, individualizar a los responsables y sancionarlos, no siendo admisibles, ante ello, ni leyes de amnistía,
perdón, prescripción u otra índole que impidan cumplir con tal obligación, todo ello acorde a los estándares
internacionales.

La CSJN ha resuelto, que en los casos en que el tribunal interamericano ha condenado a la Argentina, a la obligación
de investigar judicialmente, individualizar a los responsables y sancionarlos, tal sentencia tiene CARÁCTER
VINCULANTE, y su incumplimiento podría generar una NUEVA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL a cargo del
estado, razón por la cual no resultan aplicables las disposiciones comunes en materia de prescripción de acción
penal.

El acceso a la justicia (jurisdicción) es una garantía constitucional. Tanto en la CN como en la CADH incorporada a la
CN por el 75 inc.22, reconocen a toda persona el derecho de accionar ante los jueces o tribunales competentes
frente a conflictos que puedan afectar sus derechos. También imponen que el mecanismo de protección opere de
modo tal que la respuesta judicial al conflicto sea adecuada y efectiva.

El acceso a la justicia puede entenderse como la posibilidad efectiva de todo ser humano de acceder, sin ningún
tipo de distinción, a cualquier jurisdicción ordinaria o extraordinaria para la resolución de un conflicto. Este
derecho implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser asistido y defendido por un (a) abogado (a) totalmente
independiente.

Es importante comprender el acceso a la justicia como un verdadero derecho humano y no como muchos proponen
simplemente como la prestación de un servicio, porque ello podría significar mercantilizar el mismo viendo a quien
lo necesita como un cliente o usuario y no como un sujeto de derechos. No obstante, en ambos casos el acceso a la
justicia es generador de obligaciones para el Estado.

Cuando hablamos de acceso a la justicia nos referimos a un conjunto de derechos y garantías, que los Estados
deben asegurar como:

Derecho a un recurso efectivo que debe garantizarse a la población la resolución de sus conflictos penales, civiles,
familiares, etc, tal como establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser eficaz, idóneo y
pertinente para la pretensión que exige quien accede al sistema.

Incorporación normativa de garantías judiciales tales como la presunción de inocencia, de irretroactividad de la ley,
de legalidad, etc.

Promoción de los derechos y la manera de ejercitarlos, para que todos (as) los (as) ciudadanos (as) tenga
conocimiento de ellos.

Deber del Estado de asumir la carga económica que derive de la asistencia de abogado (a) a las personas que
carecen de recursos para asegurar una defensa efectiva en materia penal.
El acceso a la justicia debe estar además garantizado por el cumplimiento de ciertos principios que aseguren su fin
último, tales como:

Principios:

- Continuidad, esto significa que la administración de justicia no puede suspenderse por ningún motivo ni
siquiera en situaciones de excepción, más aún ésta debe estar garantizada con mayor razón.

- Adaptación, el Estado debe incorporar los cambios, reformas o innovaciones a su legislación, prácticas y
mecanismos administrativos que sean necesarios para garantizar su efectividad.

- Celeridad, que implica que los plazos procesales sean cumplidos oportunamente.

- Gratuidad, se entiende en sentido de su disponibilidad orgánica y funcional, es decir, la posibilidad real de la

persona de acudir físicamente al sistema y defender sus derechos, sin embargo, existe un costo,
esencialmente de representación legal, que como veremos más adelante, es uno de los límites a un acceso
equitativo.

- Igualdad ante la ley, por la cual todas las personas, sin ningún tipo de distinción tienen que poder acceder al
sistema de administración de justicia.

Garantizar implica el deber del Estado de tomar todos los medios necesarios para remover los obstáculos que
puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos consagrados en la constitución Nacional.

Podemos clasificar a las garantías en: personales e institucionales.

El Art. 18 de nuestra constitución nacional hace referencia a las garantías personales y establece en él las
condiciones necesarias para poder defender los derechos personalísticos y de defensa, las formas de ejercicio de la
represión y del cumplimiento de las penas impuestas.

Dentro de estas garantías, podemos encontrar el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data.

2. Principio de convencionalidad. Los jueces y algunos caminos de control de convencionalidad. La conjunción de

los órganos institucionales y la división de poderes. Sentencias internacionales paradigmáticas y su proyección al
ámbito interno.

A partir del 2003 en los casos “Myrna Mack Chang”, “Almonacid Arellano” y “Trabajadores del Perú” comenzó a
usarse esta lexicografía de “control de convencionalidad”, que pronto se fue ampliando poniendo como sujetos
activos, primero a los jueces y en general a los órganos vinculados a la adm. De justicia, para finalmente extenderlo a
TODOS LOS PODERES DEL ESTADO.

El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que una ley, reglamento o acto de las
autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los principios y obligaciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte IDH.

Es una herramienta para el respeto, la garantía y la efectivización de los derechos descritos en la Convención
Americana de Derechos Humanos, asimismo es de utilidad para la práctica e inmediata elaboración de un ius
commune en la región. (Sagües 118-119, 2010)

El Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que cuando se hace referencia a este
término, se puede hablar de dos cosas que, aunque se conectan en cuanto al contenido y procedimiento del control,
son diferentes en cuanto a los órganos que los llevan a cabo. Así, el control de convencionalidad se parte en dos
tipos distintos, que son llevados a cabo por dos órganos distintos:

- el primero es el control concentrado de convencionalidad, que realiza únicamente la Corte Interamericana;

 - El segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan los Estados, en el ámbito de sus
competencias a través de todas sus autoridades.

La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus veredictos descarta normas locales,
incluso constitucionales, opuestas a la Convención. (Sagúes 120, 2010), incluso a las normas constitucionales las
descarta en sus veredictos.

Fue el 27 de marzo de 1984, con la entrada en vigencia de la ley 23.054 que la Argentina reconoció –en su art. 2– la
competencia de la Comisión por tiempo indefinido y de la Corte IDH sobre los casos relativos a la interpretación o
aplicación de la CADH.

Resulta necesario para poder analizar cómo el derecho internacional comenzó a insertarse dentro de nuestro
derecho interno, realizar un análisis jurisprudencial de las distintas posturas que a lo largo del tiempo nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nación (a partir de ahora, CSJN) ha ido adoptando.

El primer indicio de esta injerencia, se da antes de la reforma de 1994, más precisamente en 1992, cuando la CSJN en
oportunidad de expedirse en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich falló: “Que la interpretación de la CADH debe, además,
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En este fallo, además, la CSJN
reconoció la supremacía legal de los tratados por sobre las leyes nacionales.

El segundo indicio se da dos años más tarde y llegada la reforma constitucional del año 1994, donde se produjo el
reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a diez instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarquía en el futuro a otros "tratados y convenciones" sobre la misma
materia, consagran de esta manera, una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos.

Control de Convencionalidad y de Constitucionalidad: Sus diferencias

En una primera aproximación, podría afirmarse que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos diferentes:
uno intenta velar por la supremacía de la CN; el otro, por la CADH.

Antes de llevar a cabo el desarrollo comparativo de estos dos controles, considero oportuno realizar un breve
análisis de cada concepto en particular.

El control de constitucionalidad suele ser asociado al plano interno, como un sistema por el cual se efectiviza la
supremacía de la CN frente al resto de las normas escalonadamente jerarquizadas.

Dentro del control de constitucionalidad podemos identificar dos modelos: el concentrado y el difuso.

Control Concentrado (Secundario para Hitters): típico de algunas Constituciones Europeas, donde la revisión es
hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines. En este sistema concentrado, la declaración
de inconstitucionalidad produce efectos erga omnes, con la consiguiente anulación de la norma cuestionada que
pierde sus efectos en forma total y con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas concentrados es el
propio órgano de control ―La Corte Constitucional que recibe de la Constitución la competencia necesaria para
producir esa anulación con los efectos generales, ocupando así el lugar de los otros poderes (el legislativo o el
ejecutivo, según el caso) el conflicto queda diluido con la desaparición de la norma cuestionada.

Control difuso (Primario para Hitters: Porque la corte es subsidiaria, debido a que el estado es el principal garante
de los ddhh): corresponde a todos los jueces sin distinción de categorías o jurisdicciones, llevar a cabo el control de
constitucionalidad, sin perjuicio de llegar a la CSJN como tribunal último por vía de recurso extraordinario, ya que es
ella quien debe cumplir con el rol institucional de ser custodio de la supremacía de la Norma Fundamental.

La declaración de inconstitucionalidad produce efectos limitados. La sentencia declarativa de inconstitucionalidad

sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o inter-partes, dejando
subsistente la vigencia de la norma fuera de ese caso.

Este sistema judicial fue adoptado por la República Argentina a partir del precedente del caso Marbury v. Madison
siendo este el caso más importante de la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto específico tratado, que no
era menor, sino por los principios que estableció. La sentencia afirma la capacidad de los tribunales de juzgar la
conformidad de la ley con la Constitución y para abrogar, inaplicándolas, aquellas que pudieran contravenirla. Este
principio estatuye la atribución más importante de los tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros
tribunales constitucionales de la historia.

Llegado el momento de analizar el control de convencionalidad, como su nombre lo indica, procura hacer prevalecer
la CADH, sobre las reglas locales que se le oponen. Es importante advertir que la Corte IDH destaca que el material
controlante no consiste exclusivamente en las normas de la CADH, sino también en la interpretación dada a esas
reglas por la Corte IDH. Y según Hitters con la totalidad de lo que se llama el “corpus iuris interamericano”.

En otras palabras, el control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la CADH, más
las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones consultivas.

Control de Convencionalidad: Dr Néstor Sagües.

El control establecido por la Corte IDH en el fallo “Almonacid Arellano”, ordena a los jueces nacionales a reputar
invalidas a las normas internas (incluida la CN) opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y a la
interpretación dada por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para construir un iuris conmmune
interamericano en materia de derechos personales y constitucionales. Su éxito dependerá del acierto de las
sentencias de la Corte IDH, y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales.

Los art 1 y 2 de la CADH sientan deberes específicos para los Estados a ella adheridos.

El art 1 establece: A- Respetar los derechos de la convención. B Garantizarlos, sin discriminación alguna.

Art 2. Obliga a adoptar “disposiciones legislativas o de otro carácter” necesarias para efectivizar aquella garantía. Se
hace referencia al “efecto útil” que debe tener el Pacto.

En dicho fallo la Corte establece en el Considerando 124: “La Corte es consiente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la CADH, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de
la Convención NO se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de
Convencionalidad” entre las normas jurídicas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el poder
judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte IDH, interprete último de la CADH.

En el Considerando 125 establece que, en la misma línea de ideas, según el derecho internacional las obligaciones
que este impone deben ser cumplidas de Buena Fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.
Esta regla surge del art 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados.

La doctrina se repitió muchas veces, pero en el caso “trabajadores Cesados del Congreso VS Perú”, la corte formulo
especificaciones y agrego otras:

“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial
deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones”.

Fundamentos jurídicos del Control

Las razones dadas por la Corte Interamericana para sentar el control de convencionalidad son dos, y ambas de
derecho internacional: (i) las obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe; (ii) no es posible alegar
el derecho interno para incumplirlas, conforme el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los
tratados.

Aquí conviene recordar dos temas:

El primero es que, para muchos, estas reglas significan una seria restricción a la soberanía de los Estados.

El segundo comentario es que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados permite en su art. 47 al
Estado –como excepción– alegar su derecho interno para eximirse del cumplimiento de un tratado, si su
consentimiento al elaborarlo hubiera sido viciado por una violación manifiesta, en materia de competencia para
celebrar el tratado, y ello afectare a una norma fundamental de ese derecho interno.

¿Quién debe Practicar el “control de convencionalidad”?

Desde luego, la Corte Interamericana hace control de convencionalidad cuando en sus veredictos ella descarta
normas locales, incluso constitucionales, opuestas al Pacto de San José de Costa rica. A eso se lo ha denominado
“control de convencionalidad en sede internacional” (control concentrado), para diferenciarlo del que
imperativamente asigna a los jueces domésticos en “Almonacid Arellano” y los demás fallos posteriores que ya
mencionamos, que aluden al “control de convencionalidad en sede nacional” (Difuso).

El mensaje que deja la Corte en “Trabajadores cesados del Congreso”, parece indicar que el juez que está habilitado
para ejercer el control de constitucionalidad, debe asimismo practicar el control de convencionalidad. El fallo le
reclama, por cierto, tal doble control. El asunto puede no ofrecer problemas en una nación que posea un sistema de
control difuso o desconcentrado de constitucionalidad, como Argentina, en el que todo juez es competente para
ejercitar tal revisión.

Ahora bien, ¿qué ocurre si según el régimen vigente en un país determinado, hay jueces del Poder Judicial no
habilitados para ejercer el control de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su Corte
Suprema, o a una Sala Constitucional de la Corte Suprema? (control total o parcialmente concentrado: con ciertas
variantes, casos del Uruguay, México o Costa rica, v. gr.). Parte de la doctrina sienta la tesis del control de
convencionalidad a realizar por los jueces nacionales como control difuso, o desconcentrado, vale decir, que
resultaría obligatorio para todos ellos.

Cabría concluir, entonces, que en un Estado como el que aludimos, el juez del Poder Judicial incompetente para
realizar el control de constitucionalidad, que considere que puede haber en un caso sometido a su decisión un
problema de “convencionalidad”, deberá remitir los autos al tribunal habilitado para ejercer el control de
constitucionalidad, mediante el conducto procesal adecuado, a fin de que sea éste quien realice eventualmente la
simultánea revisión de convencionalidad.

Sin embargo, ocurre que en determinados países algunos jueces comunes no realizan control de constitucionalidad,
y no siempre hay una escalera para remontar el caso al organismo que sí puede hacerlo.

Éste siempre tendrá que practicarse, so pena de desobedecer las directivas de la Corte Interamericana de derechos
Humanos.

En definitiva, si en un Estado concreto hay jueces inhabilitados por el ordenamiento local para verificar el control de
constitucionalidad (y, por ende, en principio, el de convencionalidad), y no existen caminos procesales para remitir la
litis a quien sí está autorizado a practicarlo, caben estas alternativas:

- Como ruta más preferible, consumar una reforma, constitucional o legislativa según el caso, para resolver el
problema;

- Mientras ella no se practique, reconocer pretorianamente a todos los jueces aptitud para instrumentar el
control de convencionalidad (solución del “control difuso”).

- Diseñar –pretorianamente también un mecanismo de elevación del caso al órgano constitucionalmente

programado para operar el control de constitucionalidad. Estas vías pretorianas no resultan anómalas para
 asegurar el efecto útil (effet utile) de la Convención Americana sobre derechos Humanos, a tenor del art. 2º
de la misma y de ellas, personalmente nos parece preferible la última, que es la más respetuosa de la opción
hecha por el constituyente doméstico para erigir un sistema de control de constitucionalidad.

¿Cómo y cuándo se realiza el Control de Convencionalidad en el Ámbito Nacional?

El Control de convencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero también de oficio, esto es, por la propia
iniciativa del juez.

La directriz de la Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el control de convencionalidad,
en el sentido que ese oficio no necesita estar autorizado por la Constitución o por las autoridades domésticas, todo
ello sin perjuicio de lo que ya hemos apuntado sobre la competencia para hacerlo. Más todavía: si una norma local,
constitucional o subconstitucional, intentara impedir el control de convencionalidad al juez apto para realizar control
de constitucionalidad, esa regla concluiría necesariamente “inconvencional”, por oponerse, como veremos, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos.

Corresponde destacar que a partir de la aplicación del control de convencionalidad por los jueces nacionales, se
incrementa notoriamente su carga laboral, dado que tendrán que conocer en detalle la jurisprudencia sentada por
la Corte Interamericana de derechos Humanos, y proyectarla en los fallos que emitan, a fin de realizar dicho control.

En cuanto al momento para realizar el control de convencionalidad, va a depender de las reglas procesales
pertinentes en cada estado. Lo importante es que no puede realizarse en cualquier momento y de cualquier forma,
sino que debe hacerse dentro de un marco ya reglado. De cualquier manera, como el control tiene que consumarse
incluso de oficio, el juez podría articularlo al resolver en definitiva una Litis, aunque antes no se hubiese planteado.

Los efectos del Control.

El objetivo del “control de convencionalidad” es determinar si la norma nacional enjuiciada a través de la

Convención Americana sobre derechos humanos, es o no “convencional”, esto es, acorde con tal Convención (Corte
Interamericana de derechos Humanos, “boyce y otros vs. barbados”, considerando 78). Si lo es, el juez la aplica. Caso
contrario, no, por resultar “inconvencional”. Se trata, como se ha apuntado, de un análisis de confrontación
normativa

Aparentemente, el “control de convencionalidad” es asimilable en sus efectos al resultado del control de

constitucionalidad ceñido al caso concreto, con efectos inter partes, la norma repudiada es inaplicada, pero no
derogada. Por resultar incompatible con el derecho superior (en este caso, la Convención Americana), no se la
efectiviza.

Una duda emerge si el órgano que realiza el control de convencionalidad posee, según el derecho constitucional del
país del caso, y en materia de control de constitucionalidad, competencia para abolir o derogar a la norma
inconstitucional. ¿Podría en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo, una ley “inconvencional”?

La Corte Interamericana de derechos Humanos no ha aclarado este subtema. Formalmente, a ella le basta con que,
en el caso puntual, no se efectivice la norma local opuesta a la Convención Americana sobre derechos humanos,
reputada “inconvencional” por los jueces domésticos. Sin embargo, si el órgano control de constitucionalidad, por
semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el país del caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional,
desde luego que el sistema interamericano no se ofendería si también elimina, por analogía y con resultados erga
omnes, a la norma “inconvencional”.

Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad.

En una primera aproximación, se puede afirmar que se trata de dos dispositivos distintos, con objetivos diferentes:
uno intenta afirmar la supremacía de la constitución nacional; el otro, la del Pacto de San José de Costa rica.

Tienen en común manejar -en el fondo- un mismo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior.
En el caso de confrontación entre una ley y la constitución, ello es evidente. En el supuesto de oposición entre una
cláusula de la constitución y la Convención Americana (Pacto de San José de Costa rica), el asunto es más
discutido, pero, de todos modos, si el Estado debe cumplir con la convención a todo costo, y no puede alegar su
constitución para incumplir al Pacto, esto provoca, como resultado concreto final, que el pacto está jurídicamente
por encima de la Constitución. En efecto, la consecuencia del control de convencionalidad, es que la regla
constitucional que lesiona al Pacto debe quedar inaplicada, o si se prefiere, de aceptarse la expresión, “paralizada”
(lo mismo acaece, desde luego, con las normas subconstitucionales violatorias del pacto).

Si se desea ampliar el tema, desde otra perspectiva, puede constatarse que el Pacto puede lesionar jurídicamente a
la Constitución, en tanto que su derecho puede acarrear la inaplicación de la regla constitucional que se le oponga, o
exigir la modificación de ella (téngase presente, una vez más, el caso “la última tentación de Cristo”).20 Por el
contrario, según el control de convencionalidad, la Constitución no puede válidamente lesionar al Pacto. Si ello no
implica superioridad de la convención sobre la Constitución, francamente no sabemos cómo denominar de otro
modo a tal estado de cosas.

Por todo ello, también en principio, una norma subconstitucional nacional debe superar dos vallas: la del control de
constitucionalidad, y la del control de convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta inaplicable. No es
suficiente, entonces, con que una regla local sea constitucional. También debe ser “convencional”.

Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales. Supóngase que una ley que viole la Constitución
nacional, pero coincida con el Pacto de San José. Tómese, siempre como conjetura, el caso del derecho de réplica,
rectificación o respuesta, expresamente enunciado en el Pacto (art. 14), pero hipotéticamente negado por una
Constitución. Si se dictara allí una ley reglamentaria del mismo, ella resultaría inconstitucional, pero en cambio, sería
“convencional”. Como aquella cláusula constitucional negatoria de un derecho de fuente convencional padecería de
“inconvencionalidad”, la ley reglamentaria del derecho, en el caso presunto que comentamos, concluiría válida, por
la superioridad del Pacto sobre la Constitución, conforme la doctrina del “control de convencionalidad”.

De esto podría desprenderse la siguiente consecuencia: la norma nacional subconstitucional que efectivice un
derecho emergente del Pacto, es jurídicamente válida, aunque colisione con una regla constitucional local que
impida la vigencia del derecho emergente del Pacto.

En síntesis, el “control de convencionalidad” se perfila a la postre, en los veredictos que citamos, como un “control
de supraconstitucionalidad”, quiéraselo o no llamar así.

La Interpretación de la constitución, “conforme” con la convención americana de derechos Humanos

Hasta ahora, el control de convencionalidad parece operar como una suerte de rayo exterminador de normas
locales.

Consecuentemente, si una cláusula de una constitución nacional (o una norma subconstitucional) permite por
ejemplo dos o tres interpretaciones, el operador deberá preferir la que coincida, y no la que se oponga, a la
Convención Americana de derechos humanos. A contrario sensu, ello significa que deberá desechar las
interpretaciones de la norma constitucional o subconstitucional, que resulten incompatibles con la Convención
Americana, o con la interpretación dada a esta última por la Corte Interamericana de derechos Humanos.

Mediante el uso de la interpretación “conforme”, el operador puede a menudo evitar la declaración de invalidez,
por “inconvencionalidad”, de normas constitucionales o subconstitucionales prima facie colisionantés con el Pacto
de San José de Costa rica. Se trata de un dispositivo práctico de rescate de esas normas, que podrán permanecer
como válidas, en tanto y en cuanto se seleccione, para aplicarlas, sus interpretaciones posibles “conformes” con la
Convención Americana, y se descarten las interpretaciones conflictivas con la misma Convención, o con la
jurisprudencia de la Corte.

CONCLUSIONES:

La doctrina del “control de convencionalidad”, bien instrumentada, puede ser una herramienta provechosa para
asegurar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos, y edificar un “ius commune” en tal
materia, en el área interamericana.
Se trata de una innovación muy significativa, quizá copernicana, que:

a) provoca una interpretación mutativa por adición al Pacto de San José de Costa rica;

b) recorta el margen de acción de los jueces nacionales en materia de control de constitucionalidad y de

interpretación del Pacto y de las constituciones locales;

c) parte del supuesto de la primacía del Pacto sobre las constituciones domésticas, cuestión harto polémica pero que
es positivo que se defina de una vez;

d) posee una vertiente “destructiva” o “saneadora” (no aplicar las reglas locales opuestas al Pacto de San José de
Costa rica y a la interpretación de la Corte Interamericana), y otra “constructiva”, tan importante como la primera
(interpretar las normas domésticas en consonancia con el Pacto y con la Corte Interamericana);

e) no explicita claramente su aplicación con la vigencia de la doctrina del margen de apreciación nacional;

f ) tampoco delimita con cuidado si es obligatoria respecto de todos los tratados internacionales sobre derechos
humanos, y si todos ellos tienen primacía sobre las constituciones locales;

g) no ha explicado con nitidez qué ocurre con los jueces nacionales que no pueden ejercer control de
constitucionalidad, en el sentido de si también deberían, o no, practicar el de convencionalidad.

Para afirmarla en el futuro, y lograr que se fragüe como derecho consuetudinario, bueno es que la Corte
Interamericana de derechos Humanos la encuadre con mayor corrección y que cuide la calidad y prudencia de sus
veredictos. Solamente en la medida en que más se autoexija, podrá a su vez exigir más a las cortes nacionales.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRACTICADO POR LA PROPIA CORTE INTERAMERICANA.

Hasta el momento se ha discurrido acerca del “control de convencionalidad” como un deber de los jueces
nacionales, según las directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero ella también lo practica
materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica a ciertas cláusulas
constitucionales (recuérdese, v. gr., “ la última tentación de Cristo”),o leyes nacionales opuestas al Pacto.

Últimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos (“La Cantuta vs. Perú”, v. gr.), la Corte
Interamericana habría incluso nulificado normas nacionales, como leyes de amnistía, con efectos erga omnes,
comportándose así como un verdadero Tribunal Constitucional nacional. Aunque profundizaremos esta temática en
otro estudio, cabe anticipar que una competencia derogatoria de reglas domésticas no está contemplada por el
Pacto de San José de Costa rica, e importaría, de consolidarse en el futuro, otra interpretación mutativa por adición
del Pacto, por cierto que muy cuestionable. Una cosa es que la Corte Interamericana repute jurídicamente inválidos
a esos preceptos, y resuelva inaplicarlos por infringir el Pacto, y otra, que esté habilitada para abolirlos. Felizmente,
la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece inclinarse a sostener que, en general, los poderes
públicos del Perú no deben aplicar las normas de amnistía incompatibles con el Pacto de San José de Costa Rica.

Hitters: La decisión interamericana no implica una abrogación automática del precepto local, ni produce una
expulsión de la regla analizada (solo realiza un CONTROL), en el que el paíos es quien debe cumplir con el
pronunciamiento regional, para no caer en responsabilidad internacional.

Sin embargo se ha visto en casos de lesa humanidad como lo fue en “Barrios Altos”, que la Corte IDH se comporto
como un verdadero tribunal constitucional declarando “inaplicables” en todo el país y con efecto erga omnes las
leyes de amnistía en casos de lesa humanidad en el Perú.

3. La acción de amparo. Antecedentes y bases constitucionales de la acción de amparo. Regulación constitucional

y legal. Clases de amparo: individual y colectivo.

Las Garantías Constitucionales

 Este artículo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresamente las garantías específicas del
amparo, el habeas data (aunque a esta sin denominarla asi) y el habeas corpus.

El amparo nació en la Argentina por creación jurisprudencial y desarrollo legislativo, aunque se le

reconoció raíz constitucional en el derecho a la jurisdicción. El habeas corpus derivada del art.18 de la CN fue
regulado legalmente desde antiguo.

En cuanto al habeas data, los derechos protegidos por la garantía (con otro alcance y para otros ámbitos) se
aseguraban por disposiciones constitucionales (art.19) y legislativas (art.1071 bis C.Civ).

Estas garantías específicas no son las únicas del sistema constitucional argentino. Típicamente pueden
mencionarse los arts. 18 y 19 que protegen la libertad personal, la privacidad y la intimidad, y el art.17 que resguarda
la propiedad.

Las garantías se convierten en derechos subjetivos de las personas que las invocan. De alguna de ellas como
el habeas data puede predicarse que constituye una garantía de la que destilan derechos constitucionales.

La Acción de Amparo. Antecedentes.

La Convención Americana de Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica) prevé la aplicación del amparo
en su artículo 24 a los países signatarios del mismo. Dicha disposición establece que toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido, o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que los
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, aun cuando tal
violación sea cometida por persona que actúe en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta acción tuvo origen en
nuestro país en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los famosos casos leading cases Siri
y Kot que admitieron la existencia de una acción destinada a la protección de los derechos no alcanzados por el
Habeas Corpus.

El alto tribunal considera que la acción de amparo está reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que,
ante la ausencia de otras vías legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales del hombre.
La regulación legislativa recién aparcería una década más tarde (1966−68) con la sanción de la ley 16.986 que
reglamentó el amparo contra los actos de autoridad.

El amparo en la Argentina, si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y en la legislación, con la reforma

constitucional de 1994 se ha incorporado a la Constitución Nacional en el artículo 43, desarrollando sus clases más
típicas, es decir, la individual y la colectiva. Luego se fue expandiendo, y podemos observar que en nuestro país
existe una proliferación de amparos, tales como el sindical, el impositivo, por mora, el aduanero y el previsional,
haciendo de este modo una figura muy abarcadora y cuya efectividad hoy se pone en duda.

ANTECEDENTES:

El amparo, de antigua tradición en nuestro país fue incorporado de modo expreso a la CN en la reforma de
1994, junto con el habeas corpus y el nominado habeas data (en realidad un amparo especial).

En sus orígenes, la acción de amparo tuvo por principal efecto acelerar el dictado de las decisiones judiciales
enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta violación de sus derechos constitucionales, en ausencia de
remedios procesales adecuados para reparar aquella lesión.

En consecuencia, el amparo significo el no sometimiento del PJ al PL, ante la omisión de este en el

establecimiento de la norma tutelar, de la garantía procesal expresada para resguardar los derechos vulnerados. Y
ello así porque el PJ es el que tiene (conforme a la CN) la última palabra en materia de garantías constitucionales a
fin de guardar el debido proceso adjetivo.

Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdicción por parte de los afectados y, además, con
el dictado de una sentencia judicial útil. Ósea, se trata, de suministrar por parte del estado una respuesta
jurisdiccional eficiente y concreta.

No obstante, aquella similitud, en el precedente “Kot” la CSJN pareció circunscribir la procedencia del
amparo al caso de lesión a los derechos esenciales. En efecto, sostuvo el tribunal que cuando apareciera de modo
claro y manifiesta, la ilegitimidad de una restricción cualquiera alguno de los derechos esenciales de la persona, así
como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, correspondería que los jueces restablecieran de inmediato el derecho restringido por la
rápida vía del recurso de amparo.

FALLO SIRI ANGEL 1957. Sobre Acción de Amparo:

La policía de la provincia de Buenos Aires clausuro el diario “Mercedes” sin decir el motivo.

Siri (director del periódico) se presentó ante la justicia alegando la violación de su derecho a la libertad de imprenta
y de trabajo (art 14-17 y 18) y exigiendo que se retirara la custodia policial de la puerta de la imprenta y que se
levantara su clausura. Pidió al juez que averiguara quien había ordenado la clausura y por qué. La orden la dio la
“Dirección de Seguridad de la Policía” y que el motivo era desconocido.

1era y 2da instancia interpretando el pedido de Siri como un recurso de Habeas Corpus no hicieron lugar al mismo
porque no se había violado la libertad física de nadie (recordemos que hasta ese momento existía el Habeas Corpus
pero no el amparo).

Siri interpone recurso extraordinario aclarando que no había pedido un Habeas Corpus sino una petición a las
autoridades por la violación de garantías constitucionales.

La corte revoco la sentencia (ordenando cesar con la clausura) porque:

- Las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitución y las invocadas por Siri están restringidas sin orden de autoridad competente, ni causa
justificada.

- Se crea el recurso de Accion de amparo para “amparar” todos los derechos enumerados por la Constitución
a excepción de los ya protegidos por el recurso de Habeas Corpus.

- Se confirma la supremacía constitucional al proteger los derechos amparados por los art 14,17 y 18.

FALLO: KOT, SAMUEL S.R.L 1958 Sobre Acción de amparo.

Samuel Kot, dueño de una fábrica textil de la provincia de Buenos Aires, sufrió una huelga tras un conflicto con su
personal. Como la huelga fue declarada ilegal, Kot ordeno a sus obreros que vuelvan al trabajo, y a los que no
volvieron los despidió.

30 días después se declaró que la huelga no había sido ilegal y que Kot debía reincorporar a los despedidos. Kot se
negó y los obreros tomaron la fábrica. Aquel, los denuncio por usurpación y pidió la desocupación de la fábrica.

1era y 2da instancias: No hicieron lugar al pedido de Kot porque era un problema gremial en donde los obreros no
querían tomar la propiedad de la fábrica.

Kot interpone recurso extraordinario, pero se lo deniegan. Entonces inicia en forma paralela un juicio de amparo
basándose en lo resuelto en Siri y en derechos Constitucionales: libertad de trabajo (art 14); derecho a la propiedad
(art 17); derecho a la libre actividad, etc.

El juez lo desecho porque dijo que estaba planteando un habeas corpus.

Kot interpuso recurso extraordinario.

La Corte hizo lugar al amparo, ordeno la entrega de la fábrica a Kot, sin ocupantes, porque:

- El interesado interpuso una acción de amparo: garantía distinta a la que protege la libertad corporal (habeas
corpus). Se basó en Siri (actos de autoridad púbica), en este caso la restricción proviene de actos
particulares, pero no importa de quien viene, sino que se proteja a la CN.

- Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que protección de los
llamados derechos humanos este prescripta a los que provengan solo de la autoridad.
 - Si no se acepta este recurso el afectado tendría que recurrir a un procedimiento ordinario lento que lo
perjudicaría ya que la fábrica ocupada es su lugar de trabajo.

Aun en la hipótesis de que los obreros tuvieran toda la razón, la ocupación de la fábrica por aquellos es ilegítima.

Acción de Amparo:

El objetivo perseguido es que frente a una alteración o restricción arbitraria o ilegal de un derecho o libertad
constitucional (a excepción de la libertad ) por parte de la autoridad pública o de particulares, ya sea por acción u
omisión, que cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede judicial a reclamar el cese de dichas
violaciones o que se mande a ejecutar lo que corresponda.

Por ser una vía SUMARISIMA, debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad de la restricción de los derechos
aparezca de modo claro y manifiesto, así como el daño grave e irreparable que ocasionaría el intentar su revisión
por la vía ordinaria.

El perjuicio debe ser REAL, EFECTIVO, TANGIBLE, CONCRETO E INELUDIBLE, y se admite también ante la amenaza de
una lesión que sea precisa, concreta e inminente.

La ILEGALIDAD se refiere a los actos u omisiones de autoridad manifiestamente opuestos a la ley, notoriamente
ilícitos, mientras que la ARBITRARIEDAD, sería el caso en que el agente arremetiera contra la norma vigente y
actuara fundado en su propio criterio, careciendo el acto de justicia.

El amparo tutela los derechos públicos subjetivos y garantías constitucionales en sentido estricto, por lo tanto
quedaría fuera del campo de protección del mismo los derechos subjetivos privados.

Interpretación de la Norma. Art 43 CN.

- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, dice la norma: Cuando dice toda
persona se está haciendo una referencia general, válida tanto para las personas físicas como para las
jurídicas que vieran lesionados sus derechos, partiendo de la premisa de que persona es todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

- Cuando se habla de acción expedita: se está afirmando que la misma se encuentra abierta, sin obstáculos
procesales a la vista. Ello significa que la acción de amparo no puede ser interrumpida en su trámite con
incidentes de ninguna especie.

- En cambio, cuando se habla de acción rápida la idea es que la misma, debe tramitar en tiempo útil, sin
dilaciones, en relación con el objetivo que tiene la tutela: el pleno ejercicio del derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado.

- Además, la ley vigente omite establecer plazos fijos para la producción, por parte del juez, del pedido de
informes a la autoridad que corresponda, ni para su contestación; ello significa que dichos trámites deben
sustanciarse de inmediato. Este es el criterio que, con toda razón, ha mantenido la norma constitucional.
Pero ello no puede significar que si la ley reglamentaria fija un plazo para la producción de algún acto
procesal ello deba computarse como inconstitucional: la racionabilidad debe ser el criterio de medida
imperante en la materia. Amparo se entiende como una acción judicial para solicitar a la justicia la
protección urgente de cualquiera de sus derechos individuales

- siempre que no exista otro medio “judicial” más idóneo, lo que implica que el trámite procesal del amparo
no corresponde cuando existe otro previsto en la legislación procesal jurisdiccional más apropiado, de
acuerdo con la naturaleza de la pretensión interpuesta, para la mejor tutela del derecho subjetivo en juego.
Ya está dispuesto por la ley vigente cuando establece que el amparo no procede cuando existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional de que se trata (art.2º,inc. A , de la ley 16.986). Pero, la Constitución no ha incluido como
requisito de procedencia del amparo que no exista otro medio administrativo más idóneo. Se ha limitado a
restringir la improcedencia a los trámites judiciales, con lo cual se torna inconstitucional la exigencia citada
 de la Ley de Amparo, que no lo hace procedente cuando existiera un recurso o remedio administrativo que
permita obtener la reparación buscada. De este modo la reforma constitucional viene a producir una
trascendente innovación a favor del acceso a la justicia por parte de los administradores: en la Argentina ya
no será necesario agotar la reclamación administrativa como exigencia sine qua non para poder iniciar una
acción de amparo.

Dicha exigencia de agotar la reclamación administrativa previamente a la acción de amparo, sólo se deja de lado
cuando dicho agotamiento implica la virtual imposibilidad de ejercer el derecho en relación con el cual se reclama
tutela. Sin embargo, se han producido infinidad de casos donde el ritualismo de la exigencia de agotar la reclamación
administrativa ha impedido el ejercicio en debido tiempo de un derecho constitucional y además, imposibilidad de
que la supremacía constitucional sea la regla de oro del sistema jurídico.

Por otra parte, el sistema jurídico debe estar al servicio de la sociedad y no de la estructura del Poder del Estado. Si
se producen desconocimientos del sistema jurídico en el ámbito de la Administración, que ellas merezcan el
correspondiente control por parte de su jefatura, pero sin que ello implique un mayor agravio a los derechos
constitucionales de cada ciudadano.

Concluyendo, todo esto implica que, no obstante la amplitud con que ha sido constitucionalizado, no puede
sostenerse que se ha ordinarizado un trámite procesal tradicionalmente sumario y de excepción. Por lo que la regla
constitucional no ha cambiado en absoluto las prácticas judiciales que han regido hasta el presente.

- Contra todo acto u omisión de autoridades públicas o privadas, de lo que resulta que todas las autoridades
públicas y cualquier particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal modo, tanto el
Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la Administración del Estado, el Congreso y las
dependencias administrativas que están a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos niveles, deben ser
entendidos como autoridades públicas frente a cuyas determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del
amparo. Lo expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralización territorial del poder público: el
nacional, el provincial y el municipal, sin importar la jurisdicción territorial en la que se encuentran.

- Por otra parte la norma también establece que es contra todo acto u omisión de las referidas autoridades
públicas, significando esto que no sólo frente a actos de la administración pública sino también frente a
actos propios del Congreso (mediante violaciones producidas por medidas legislativas como expropiaciones,
subsidios, etc) o del Poder Judicial ( decisiones judiciales que afectaren derechos y ante las cuales las
apelaciones ordinarias no fueren idóneas) se podrá proceder la acción de amparo.

Sin embargo, esta posición interpretativa no fue sostenido por ningún constituyente.

Además, de la interpretación de la norma surge que el amparo también procede contra actos provenientes de otros
órganos del poder público , como el Defensor del Pueblo, Ministerio Público , la Auditoría General de la Nación y el
Concejo de la Magistratura por lo que sus actos deben ser meritados como factibles de lesionar, restringir , alterar o
amenazar un derecho .

Cuando la Constitución ordena a un órgano del poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a
ponerla en movimiento, o cuando el órgano omite ejercer la competencia, viola la Constitución por omisión, en
forma equivalente a cuando la viola por acción. Otro caso es cuando la abstención del poder produce un daño o
gravamen para alguien, éste debe estar legitimado para impulsar ante la justicia constitucional a controlar al órgano
remiso a cumplir la actividad debida, o para que el órgano judicial supla la actividad omitida.

Los órganos judiciales encargados de aplicar la Constitución deben realizar la interpretación integrativa de una regla
de enorme trascendencia, la cual impide que el Congreso y el Ejecutivo incumplan con su obligación institucional de
implementar las normas imperativas existentes en el texto constitucional o en las leyes. Por lo tanto, se dejará de
lado la doctrina de la Corta Suprema, según la cual en nuestro sistema jurídico no existe legitimación procesal para
que alguien pueda solicitar el dictado de una legislación determinada.

De este modo, esta parte del art.43 legisla sobre la potestad legislativa frente a la inacción del poder político.

- Por otra parte, la reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por actos de particulares, lo cual
en el precedente judicial del caso Kot, la Corte sostuvo que además de los individuos humanos y del Estado,
 hay ahora una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica que antes se desconocían como
tales; los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi
siempre un enorme poderío material o económico. Y a menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no
es discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso material de la sociedad, una
fuente de amenazas para el individuo y sus derechos esenciales (libertad de expresión, principio de igualdad,
etc.).

El objeto es impedir que los particulares actúan como si fueran el poder público, desconociendo derechos.

- Que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta: Significa, por una parte, que si una violación no es manifiesta para el juez interviniente, ella no
podrá ser reconocida ni declarada. Lo que no es manifiesto para el juez, no existe. La lesión al derecho existe
o no existe, y en caso de duda, cabe la máxima in dubio pro amparo.

Con respecto a las modalidades de la afectación al derecho, pasamos a desagregar los supuestos:

a) Lesión: comprende todo daño o perjuicio al derecho que se tutela. Se encuentra lesionado un derecho cuando el
mismo no se puede ejercer, cuando el acto de su titular, no se puede cumplir, con severa limitación a la libertad
humana. Ej, es la no emisión del pasaporte, en tiempo útil y sin causa que lo justifique, para poder salir del país.

B) Restricción: es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio de la acción materia del
respectivo derecho. Ej, impedir a manifestante que ejerzan el derecho de reunión o manifestación sin fundamento
suficiente.

c) Alteración: cambio o modificación en la naturaleza del derecho. Ej: el plan Bónex de 1990 alteró el derecho de
disposición de la propiedad privada, y sólo puede justificarse en situación de emergencia, siempre y cuando la
indisponibilidad del dinero no se derive en un daño irreparable a la propiedad del inversor.

d) Amenazar: comunicar medidas restrictivas del ejercicio de un derecho, es equivalente a haber producido la
restricción del derecho, siempre y cuando la amenaza sea cierta y/o grave. Ej: bastará con la amenaza por parte de
una autoridad pública de producir una censura a la libertad de prensa, para tener por cumplida la censura misma.

- Derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. De lo que se infiere que los
derechos y garantías protegidos son los reconocidos por la Constitución sean implícitos o explícitos, y los
reconocidos por los tratados y por las leyes; ya que tomar en cuenta exclusivamente los derechos
reconocidos en la Constitución como susceptibles de protección, genera una enorme dificultad, cuál es,
dónde termina el derecho constitucionalmente protegible y dónde empieza el no protegible.

Por lo tanto, el amparo protege los derechos tutelados por los tratados internacionales, los cuales tienen jerarquía
supralegal al igual que cualesquiera otros tratados, como por ejemplo los tratados interprovinciales; y los derechos
protegidos por las leyes, entendiéndose por leyes los decretos, ordenanzas y resoluciones.

- En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva.

La aún vigente Ley Nacional de Amparo 16986, en su art.2, inc.d, establece que la acción de amparo no será
admisible cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese (...)la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Esta absurda prohibición, que permitió que parte de la
doctrina nacional calificara a la ley de amparo como una ley de desamparo se tornó inconstitucional a partir de la
reforma de 1994. Por lo tanto, la tutela procesal de amparo actual no sólo logra la remoción del obstáculo de hecho
al ejercicio del derecho, sino la declaración de inconstitucionalidad de una norma que viene a impedir el pleno goce
de una derecho constitucional, legal o contenido en un tratado: por la simple razón de que el desconocimiento de un
tratado o de una ley ya implica un desconocimiento de la Constitución.

- Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines ,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
La C.N, por lo tanto, protege todos los derechos que se le reconocen a la sociedad como ente moral o colectivo.
Estos derechos, hasta la Reforma de 1994 se habían encontrado sin protección jurisdiccional, con la simple excusa
por parte de los tribunales de justicia de que, si no está suficientemente probada la lesión de un derecho individual,
ningún particular o asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o colectivos
que tiene la sociedad o los grupos o sectores que la integran.

Se debe destacar, además, que la protección de los derechos colectivos dispuesta en la Constitución Nacional es
notablemente más importante que la que registra el Derecho Público provincial. Por ejemplo, la de Córdoba tiene
una legitimación muy amplia.

- El texto legal cuando dice cualquier forma de discriminación hace referencia a la obligación de los Estados
de respetar los derechos y libertades reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica , nacimiento o cualquier otra condición social y en las
Convenciones Internacionales sobre toda forma de discriminación racial o contra la mujer; ya que dichos
tratados tienen jerarquía constitucional.

- También menciona los derechos que protegen al ambiente, haciendo referencia al art. 41 de la CN, el cual
dispone que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras, y tiene el deber de preservarlo. Por lo tanto, procederá el amparo cuando el Estado
o los particulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental, teniendo el Juez que requerir un informe al
Estado o particular causante del daño ambiental. , del que surgirá la existencia o no de un daño al ambiente .
Si existiere , entonces cabe la medida cautelar de no innovar , es decir de no continuar con los actos
causantes del daño. En tal caso se estudiarán las dimensiones del daño para poder determinar el tipo de
medidas a ser cumplidas.

El amparo se justifica para llegar en forma rápida a la medida precautoria, pues una acción ordinaria podría convertir
en irreparable el daño producido.

- También, el art. 41 de la CN establece que todo residuo radioactivo tiene vedada la entrada al país,
debiendo prosperar la acción de amparo en ese caso.

- La tutela constitucional del amparo alcanza a la competencia, al usuario y al consumidor, derechos de

incidencia colectiva, o sea relacionados con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los
particulares damnificados. La misma se basa en el art. 42 de la CN , el que establece que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad
e intereses económicos ; a una información adecuada y veraz; a la libertad d elección , y a condiciones de
trato equitativo y digo, por lo que en casos en los que las autoridades no controlen los monopolios o no
faciliten la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, etc, los jueces están facultados a actuar
o a disponer medidas que vengan a suplir la omisión legislativa . Sin embargo, dichos actos tendrán validez
solamente en relación con el caso.

La operatividad de los derechos de incidencia colectiva en general, depende de que la ley establezca los requisitos y
formas de organización de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses (las llamadas
organizaciones no gubernamentales), así como a su registro; ya que el Derecho no existe sin legitimación para
ejercerlo.

Con respecto a la legitimación procesal para interponer el amparo colectivo, los legitimados para presentar el
recurso de amparo, son el Defensor del Pueblo (el art.86 de la CN establece que el mismo está legitimado
procesalmente y que puede controlar a los entes privados concesionarios de servicios públicos); las asociaciones que
propendan esos fines, registradas conforme a la ley, y el afectado.

TIPOS DE AMPAROS Y LA AMPLITUD DE LA LEGITIMACIÓN

AMPARO INDIVIDUAL

La constitución argentina ha incorporado varios tipos de amparo, cuyo impulso corresponde a diferentes
categorías de sujetos legitimados.

En el primer párrafo, el art.43 regula el amparo individual, personal o clásico, de larga tradición en el país. La
norma dispone que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.

Según se sabe, para nuestro derecho es persona todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones. La definición comprende a las llamadas de existencia visible (persona humana) y las de existencia ideal
o jurídicas. En consecuencia, la Constitución, reconoce de modo expreso el derecho a interponer acción de amparo,
tanto a las personas físicas como a las jurídicas.

En consecuencia, toda persona, habitante o no, podrá interponer acción individual de amparo ante la lesión
de sus derechos subjetivos alegando un daño concreto.

AMPARO COLECTIVO

La reforma de 1994 incorporo a la CN el amparo colectivo, señalando, al mismo tiempo, los sujetos
legitimados para accionar. En efecto, el segundo párrafo del art.43 dispuso que “podrán interponer esta acción
contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor así como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara
los requisitos y formas de su organización”.

A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha creado la categoría de derechos de

incidencia colectiva en general. Ahora bien, lo ha hecho en la disposición que trata el amparo y en el párrafo en el
cual legitima, para accionar, a tres sujetos en particular: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones de
defensa de aquellos fines.

El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comparte la legitimación activa con el defensor
del pueblo y las organizaciones no gubernamentales. Estos pueden demandar, el primero de los nombrados, en
tutela de los derechos colectivos enumerados en el art.43, y las segundas, en resguardo de los derechos que atañen
como sector o grupo social. También el ministerio público, en virtud del art.120 de la CN tiene legitimación activa
para accionar en defensa de los intereses generales de la sociedad.

4. El habeas Data. El acceso a la información pública. Jurisprudencia orientadora de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.

Habeas Data

La preocupación por incorporar la garantía del habeas data a la CN, giro en torno a la necesidad de proteger a las
personas frente al contenido de los registros y asientos que de ellas pudieran efectuar los organismos de seguridad
del Estado.

La historia de la represión ilegitima en Argentina, en la década de 1970, gravitaba con el peso de la violación de las
garantías personales en el ánimo de los convencionales constituyentes, quienes procuraron poner remedio, en el
futuro, a eventuales quebramientos de los derechos humanos. La obtención de certeza acerca de lo que el Estado
conocía y asentaba sobre las personas, constituyo una prioridad para la seguridad de todos.

La preocupación por la libertad y seguridad personales, dio paso a la necesidad de establecer que había sucedido con
los familiares de quienes reclamaban saber el destino dado a sus parientes. La instrumentación del habeas data
como remedio a tales situaciones de desaparición forzada de personas, perfilaba un instituto jurídico sin dudas
singular (originariamente el habeas data fue pensado como mecanismo mediante el cual los ciudadanos pudieran
recurrir ante organismos públicos del Estado para indagar sobre su situación), un instrumento llamado a
acondicionar el secreto de estado sin por ello desproteger las necesidades sociales ni tampoco a la sociedad.

Pero, aunque la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional incluyo entre los temas habilitados para su
enmienda la consagración expresa del habeas corpus y el amparo, ignorando toda mención explicita a la expresión
habeas data, el debate en el seno de la Convención fue virando desde la protección de la libertad personal hasta el
control de la actividad desarrollada por otros operadores de datos, cuyos registros respondían a finalidades
publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales interferencias en la vida privada de las personas, que esa
actividad pudiera generar.

Así, de la protección y seguridad de las personas, afectadas por datos erróneos o falsos asentados en registros
públicos, la nueva institución pudo contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, la imagen, el buen
nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar a través de la regulación un amparo especial-el habeas
data-denominado nuevo derecho en algunas de las intervenciones de los convencionales constituyentes. En
consecuencia, de esta garantía fluyeron, a su vez, derechos sustantivos frente a las acciones de los operadores de
banco de datos públicos y privados, destinados a producir informes.

Cabe señalar-a fin de poner en quicio en alcance interpretativo del art.43 de la CN, en punto cuales registros podrán
examinarse por medio de la acción-que se llego a la norma finalmente sancionada, luego de desecharse dos
dictámenes en minoría. En uno de ellos se había dispuesto la procedencia de la acción para tomar conocimiento de
los datos y su finalidad, asentados en registros públicos, circunscribiendo con ello, la protección a la seguridad
personal. En el otro se había establecido el amparo de datos o habeas data para proporcionar el reconocimiento de
los datos relativos a la persona, que se hallaren en registro de datos oficiales o privados, extendiendo la garantía
frente cualquier banco de datos privados, pues la disposición no distinguía si estaban, o no, destinados a proveer
informes.

La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la garantía de habeas data en el art. 43. El primer párrafo del art. 43 CN
se refiere al amparo colectivo y en el tercer párrafo se incorporó la acción de habeas data sin mencionarlo en forma
expresa, como un sub tipo de amparo, aunque existen dudas de que esto sea así pero de la propia letra de la CN
surge que el habeas data es procesalmente una sub especie de la acción de amparo que procede cuando no hay un
medio judicial más idóneo.

La incorporación del concepto de habeas data dentro del amparo del art. Se debió a la limitación que encontró el
constituyente para incorporar esta garantía, al no haber sido mencionada dentro de los temas en la ley de
convocatoria.

La acción de habeas data es una acción de protección de los datos personales específicamente ordenada a la
defensa de la intimidad de los datos, el derecho a la autodeterminación informativa y a la propia imagen, aun
cuando no estén dadas las condiciones de arbitrariedad o ilegalidad del acto cuestionado.

Algunos autores la han titulado acción de amparo especial pero la ley 25.326 pone punto final a la discusión del tema
al crear una acción judicial de amparo especial que es la que toma el nombre de habeas data.

Su finalidad es impedir que en bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona titular
del derecho que interpone la acción, cuando dicha información este referida a aspectos de su personalidad que se
encuentren directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o
ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se
trata particularmente de información relativa a la filiación política, ideas religiosas, militancia gremial, desempeño
laboral, participación académica, etc.

La jurisprudencia estableció en autos “Farrel Desmond c/ B.C.R.E.A S/ AMPARO el habeas data tiene

Cinco objetivos principales:

a) Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos.

b) Que se actualicen datos atrasados

c) Que se rectifiquen datos inexactos

 d) Que se asegure la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida para evitar se conocimiento
por terceros.

e) Supresión del registro de la llamada información sensible- vida intima, ideas políticas, religiosas o gremiales.

Podemos dividir en fines inmediatos y mediatos relacionado a los objetivos concretos planteados:

Fines inmediatos:

1. Habeas data informativo que nos permitirá conocer:

a. Que datos se poseen acerca de mi persona- habeas datos exhibitorios.

b. Cuál va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a dar- habeas data finalista

c. Quien recopilo esos datos- habeas data autoral- lo que será importante para determinar la procedencia o no
de la acción, por ejemplo si los datos fueron adquiridos de fuentes de información periodísticas.

Fines mediatos, según el caso concreto:

2. Habeas data Aditivo: por medio de esta acción solicitamos que se agregue un dato que no esta en el registro
o banco ante el que iniciamos la misma. Es la actualización a que se refiere el art. 43 CN.

3. Habeas data Rectificador: se interpone para el caso que se trate de un dato falso en los términos
constitucionales, solicitamos se cambie por el dato verdadero.

4. Habeas data Reservador: está previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no hay obstáculos
a la conservación del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al banco de datos su
confidencialidad, para uso estrictamente personal o especifico.

5. Habeas data Cancelatorio: es decir supresión del dato, para evitar que sean usados con fines
discriminatorios o en forma abusiva, se refiere a los que hemos llamados datos sensibles.

Naturaleza Habeas Data:

Después de regular el amparo, el art.43 de la CN dispone que toda persona podrá interponer esa acción para
tomar conocimiento de los datos a ellas referidos. En la economía de la CN, pues, el habeas data es una especie de
amparo. Amparo especial que no se confunde con el género desde que tiene especificidad propia, por lo que no
constituye acción subsidiaria de otra. Además, por la peculiaridad de su finalidad, no requiere que quien haya
registrados los datos y los transfiera o someta a alguna forma de tratamiento, haya obrado con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta. Basta, por ejemplo, con que el dato sea erróneo y se transmita con negligencia para que la
acción quede expedita.

En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, considero como una especie de amparo, no se requiere el
agotamiento de la vía administrativa previa, aunque resulta conveniente que el peticionante solicite al registro
respectivo, la información necesaria, su finalidad y, en su caso, la rectificación, a fin de ser tomada en cuenta esa
conducta previa, al momento de imponer las costas.

Los sujetos protegidos

La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer sus datos y eventualmente a solicitar
medidas sobre el registro que de ellos se hubieren efectuado en bancos públicos o privados proveedores de
informes.

Tanto la persona humana como las personas jurídicas están amparada por la disposición constitucional Los
proyectos de ley reglamentaria expresamente se refieren a ambas, aunque acordaron la protección a las
domiciliadas en el país.

El acceso a los datos personales puede llevarse a cabo por:

1. Derecho del titular de los datos con los únicos requisitos de que acredite su identidad o quien se encuentren
legitimados.
 2. El responsable del banco o registro público o privado cuando este sea fehacientemente intimado, dentro de
los 10 días.

Derechos tutelados por el habeas data

La norma constitucional, más que proteger los datos personales, comerciales, patrimoniales, o sensibles, está
resguardando una multiplicidad de derechos sustantivos, tantos como pudieron verse afectados por la difusión,
falsedad o efecto discriminatorio del tratamiento de aquellos datos.

El derecho a ser dejado a solas; el derecho de miradas sobre lo que se registra de cada uno; el derecho a la
identidad; a la imagen; a la intimidad; a la seguridad personal y patrimonial; el derecho a la verdad, en fin, la lista
parece inalcanzable.

Desde luego que esos derechos pueden verse legítimamente limitados en su ejercicio por la necesidad o
convivencia social de registrar y tratar alguno de los datos de las personas. Existe un genuino interés estatal en
proteger y hasta en favorecer la diseminación de información crediticia y económica. Pero ese interés encuentra su
límite constitucional en los derechos personales consagrados expresa o implícitamente en la ley suprema.

La ley 25.326 de protección de datos personales y habeas data fue sancionada el 4 de octubre de 2000 y promulgada
el 30 de octubre de 2000. El antecedente más concreto fue la ley Española.

Disposiciones Generales:

Objeto: La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean estos públicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el
acceso a la información que sobre las mismas se registre. Las disposiciones de la presente también son aplicables a
personas ideales.

Definiciones:

Datos personales: información de cualquier tipo, referida a personas físicas o de existencia ideal.

Datos sensibles: datos personales que revelen: origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas,
filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud y a la vida sexual.

Archivo, registro, base o banco de datos: conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento
o procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de almacenamiento, organización y acceso.

Tratamiento de Datos: operaciones y procesamientos sistemáticos o electrónicos, que permitan la recolección,

conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción; así
como también su sesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.

Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona física o ideal, pública o privada, que es titular del
mismo.

Datos informatizados: datos personales sometidos al tratamiento electrónico o automatizado.

Titular de los datos: persona física o ideal con domicilio legal, delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean
objeto de tratamiento.

Usuario de datos: persona pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de los datos, ya sea en archivos
propios o a través de conexiones a los mismos.

Disociación de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la información obtenida no pueda asociarse
a persona determinada.

Principios Generales Relativos a la Protección de Datos:

La formación de archivo de datos será lícita cuando se encuentre debidamente inscripto.

Los archivos de datos no pueden tener finalidades diferentes a las leyes o a la moral pública.

Los datos personales, objeto de tratamientos, deben ser; ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos, exactos y
actualizados. Y no deben ser utilizados para finalidades distintas a las que motivaron su recolección.

Los datos inexactos o incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o completados por el responsable del archivo.

Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular.

Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios.

El tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su consentimiento libre y expreso.

No será necesario el consentimiento cuando:

 los datos se obtienen de fuentes públicas.

 Se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, documento nacional de identidad, identificación
tributaria, ocupación, fecha de nacimiento o domicilio.
 Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular y resulten necesarios para su
desarrollo o cumplimiento.

Cuando se recaben datos personales, se deberá informar a su titular en forma expresa y clara: la finalidad para la
que serán tratados, y quienes pueden ser sus destinatarios. Además se deberá informar la existencia del archivo
electrónico o de cualquier otro tipo y la identidad y domicilio de su responsable.

En el caso de que se propongan cuestionarios, se debe informar el carácter obligatorio o facultativo de las
respuestas. Como así también, las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa de hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.

Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. Los cuales solo pueden ser recolectados y
tratados cuando medien razones autorizadas por ley.

También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no es posible identificar a sus titulares.

El responsable o usuario del archivo de datos, debe adoptar todas las medidas técnicas y organizativas necesarias
para garantizar la confidencialidad y seguridad de los datos personales; para evitar su: adulteración, pérdida,
consulta o tratamiento no autorizado; y que permitan detectar desviaciones intencionales o no de información,
provenientes de la acción humana o el medio técnico utilizado.

Queda prohibido registrar datos personales en archivos, que no reúnan condiciones técnicas de seguridad y
confidencialidad.

El responsable y las personas que intervienen en cualquier fase del tratamiento de los datos personales, están
obligados al secreto profesional de los mismos. La obligación continúa aún después de finalizada la relación con el
titular de los datos.

Aunque podrán ser relevados del deber de secreto por: resolución judicial, o cuando medien razones de seguridad
pública o defensa nacional.

Los datos personales, objeto de tratamiento, solo podrán ser cedidos para el cumplimiento de los fines relacionados
con el interés legítimo del cedente y el cesionario y con el consentimiento del titular, al que se le debe informar
sobre la finalidad de la sesión, identificar al cesionario y los elementos que permitan hacerlo. Asimismo, el
consentimiento para la sesión es revocable.

El consentimiento no es exigido cuando: se hubiera aplicado un procedimiento de disociación de la información, de

modo que los titulares de los datos sean inidentificables.

Derechos de los titulares de datos:

Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativo a la existencia de archivos de datos
personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será de consulta
pública y gratuita.

El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus
datos personales, de archivos públicos o privados. El responsable debe proporcionar la información dentro de los 10
días posteriores, corridos. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara
insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de hábeas data prevista en esta ley.

La información debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada de una
explicación, de los términos que se utilicen, en un lenguaje accesible.

El responsable del banco de datos, debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los datos
personales del afectado, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de
recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad. Durante este proceso el responsable del
archivo deberá bloquearlo. La operación se deberá realzar en forma gratuita.

Los responsables de bases de datos públicas pueden, mediante decisión fundada, denegar el acceso a estas
operaciones, en función de la protección de la defensa de la nación o derechos de terceros.

FALLO. URTEAGA 1998:

El hermano de un desaparecido pidió los datos de este para saber si estaba vivo, donde había sido detenido, etc. La
Corte acepto la acción de Habeas Data, porque considero que el hermano estaba legitimado.

Acceso a la Información pública:

Principio de máxima divulgación:

La Corte Interamericana ha forjado una directiva preeminente y determinante, conocida como principio de "Máxima
Divulgación", por el cual se entiende que toda la información en poder del Estado es accesible. Ese acceso resulta
una condición esencial de validez de la actuación de las autoridades en una sociedad democrática, y por ende se
encuentra sólo sujeto a un sistema restringido de excepciones.

En primer término, en virtud de esta presunción de publicidad corresponde al Estado demostrar que al establecer
restricciones al acceso a la información bajo su control lo ha hecho de manera compatible con las normas
interamericanas sobre la materia.

La carga de demostración contiene un doble aspecto:

1) El Estado no sólo debe acreditar que la restricción se relaciona con uno de los objetivos legítimos que la habilitan
(prueba de legalidad).

2) También que la divulgación de datos que pretende impedirse ocasiona actual o potencialmente un perjuicio a
esos objetivos que es mayor al interés público comprometido en su disponibilidad (prueba de proporcionalidad).
Esta imposición en la carga probatoria es de vital importancia, dado que supone que en los casos "dudosos" debe
entenderse que la información es pública y por lo tanto accesible para el particular.

También se desprende del principio de máxima divulgación el hecho de que el particular no está obligado a justificar
su pedido de información ni a acreditar un interés directo o afectación personal para su obtención lo cual atiende -
precisamente- a la dimensión social con que se aborda el art. 13 de la Convención.

La entrega a una persona de información pública supone en principio la permisión para su circulación en la sociedad,
de manera que ésta pueda conocerla, acceder a ella y valorarla.
En definitiva, el principio de máxima divulgación trae aparejada la presunción de publicidad de toda información
estatal, el consecuente traslado de la carga argumentativa y probatoria de las restricciones hacia el Estado y la
disponibilidad efectiva y absoluta de todos sus registros y datos para cualquier ciudadano.

La tutela efectiva del derecho a la información pública: El derecho de acceso a la información pública en poder del
Estado en la medida que opera como un mecanismo que permite a la ciudadanía ejercer sus derechos
constitucionales de participación política, educación, entre otras, aparece como un requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia.

En efecto, la publicidad de la información posibilita que el ciudadano controle la gestión pública, ya sea a través de la
constatación del desempeño de los gobernantes en relación al cumplimiento de la ley, mediante la supervisión de la
eficacia, eficiencia y economía de la gestión de la cosa pública, o simplemente como mero ejercicio del derecho de
petición y rendición de cuentas de parte de la Administración.

En este marco, resulta imprescindible que el Estado garantice mecanismos eficientes para tutelar ese acceso frente a
posibles ataques.

5. EL HABEAS CORPUS: ANTECEDENTES Y BASES CONSTITUCIONALES DEL HABEAS CORPUS. REGULACIÓN

CONSTITUCIONAL Y LEGAL (23098). EL HABEAS CORPUS REPARADOR, PREVENTIVO Y CORRECTIVO.

Habeas Corpus. Origen e importancia

La acción del habeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la libertad personal, ambulatoria y de
desplazamiento de las personas, ante detenciones o arrestos ilegales. Sus remotos orígenes en la Carta Magna de
1215, denotan el enfrentamiento y la tensión entre el poder político y los individuos en el mantenimiento y goce de
la libertad de estos últimos.

El habeas corpus se ha constituido en el paradigma de la libertad. La constitución de los EEUU dispone como
medida excepcional, la suspensión del habeas corpus, cuando en caso de rebelión o invasión la seguridad publica lo
exija. El habeas corpus constituye la más importante salvaguardia de la libertad conocida en el derecho anglo-
norteamericano contra detenciones ilegales.

La garantía tiene antiguos antecedentes en la organización institucional argentina. Aunque no se la defina

expresamente, los documentos jurídicos dictados desde 1811, establecían los recaudos y exigencias que debían
cumplimentar el orden político para proceder a la detención de las personas.

La constitución histórica de 1853 consagra la libertad y la protección de la libertad. Desde el preámbulo,

donde uno de los objetivos constitucionales es asegurar la libertad, hasta el art.18, compendio de las garantías
personales por el cual se protege a los habitantes del país contra las detenciones ilegales. Esa norma, al prohibir los
arrestos sin orden escrita de autoridad competente, dio fundamento a la reglamentación legislativa del habeas
corpus materializada del en el art.20 de la temprana ley 48 de 1863.

Habeas Corpus Clásico

El habeas corpus clásico protege contra las detenciones o arrestos ilegales. Estas se producen por falta de
causa legítima o razonable en la detención, o porque la orden no parte de autoridad pública o esta es incompetente.

De acuerdo a la ley reglamentaria la garantía procede, ante la acción u omisión, pero siempre de autoridad
pública. La cuestión fue discutida cuando se debatió la ley en el senado. Y se optó por desestimar el empleo del
habeas corpus ante la detención de personas por parte de autoridad privada (por ejemplo, si la retención proviene
de un director de escuela o de clínica privada o del directivo de una empresa) pues, esas situaciones encuentran
remedio en otras disposiciones del ordenamiento jurídico, como el penal.

Habeas Corpus Preventivo

 El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art.3 inc.1 de la ley 23098. Según la norma, el
procedimiento corresponde ante acciones u omisiones de autoridad pública que impliquen una amenaza actual a la
libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.

La expresión amenaza actual, es una de las tantas locuciones indeterminadas que utiliza el derecho y a las
que da contenido, alcance y limite lo que aplican las normas, en última instancia, los tribunales de justicia.

Habeas Corpus Correctivo

El art.18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las cárceles de la Nación, para los detenidos,
así como la finalidad de la detención, para seguridad y no para castigo de las personas retenidas en aquellas cárceles.

La ley 23098 dispuso la procedencia del habeas corpus ante el agravamiento ilegitimo en que se cumple la
privación de la libertad. En 1994 tal criterio fue adoptado explícitamente por el art.43 de la ley suprema.

A partir de la reforma de 1994, la jerarquía constitucional otorgada, entre otros, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos proporciona una protección mayor a la libertad y seguridades de todas las personas. En
efecto, el art.5, en especial el inc.2 de ese tratado dice que “…toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad humana inherente al ser humano” e inc.6 “las penas privativas de libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la adaptación social de los condenados”.

El habeas corpus puede ser interpuesto por el afectado, o por cualquier persona en su favor, entre otras
causas por el agravamiento ilegitimo de las formas o condiciones de detención, la acción resulto procedente.

6. LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA. JURISPRUDENCIA.

En la defensa del afectado en derechos que le pertenecen pero que también atañen a otras muchas personas, suele
confluir intereses privados y públicos. En ocasiones, la entidad económica del derecho de un titular es mínima, pero
el conjunto del daño causado a todos los que vieron alterados sus derechos, resulta considerable. Para remediar
esta situación, las acciones de clase proporcionan soluciones posibles, aunque requieren la reglamentación de los
procedimientos y efectos de aquellas y generen problemas de difícil solución-pero no imposibles-. Estimo, pues, que
las acciones de clase constituyen alternativas posibles que brinda la CN en virtud de los arts.43, 41, 42 y 120.

El art.30 de la ley de política ambiental nacional 25675 estableció-y reglamento de modo mínimo una acción
de clase por daño ambiental colectivo. Esta, deducida por alguno de los legitimados por la norma no puede ser
interpuesta por los demás, aunque podrán intervenir como terceros interesados.

La consagración de la acción de clase requiere una reglamentación precisa para resolver los problemas que
implica.

Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dicho que la acción de clase es pertinente cuando: “la
acción requiere poca discusión” “la clase es suficientemente numerosa”, ”la cuestión sobre hechos y derechos de la
que depende la obligación, es común a todos los miembros”, “no existen razones para dudar de que el actor pueda
actuar como representante adecuado de la clase” y “sus abogados tienen registrada experiencia en litigios
comparables”. En el caso, se trataba de un sin números de reclamos por derechos subjetivos de orden patrimonial.

Las acciones populares

La forma representativa de gobierno y los límites con que se reconocen el derecho a peticionar a las
autoridades, así como las atribuciones del PJ en el actual sistema, vedan la legitimación de los ciudadanos o
habitantes, en calidad de tales, así como la de los legisladores o concejales, para impedir o detener la sanción de
normas generales o particulares.

En el orden federal la mayoría de la CSJN, por su parte, negó legitimación a quienes invocaron sus
respectivas condiciones de ciudadanos y diputados, para cuestionar el procedimiento por el que se había sancionado
la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional en el caso “Polino”. Mas tarde y después de producida la
enmienda constitucional de 1994, el tribunal mantuvo ese criterio en “Rodríguez”, la causa por la que se pretendió
detener el proceso de privatización de los aeropuertos, efectuada esta ultima por medio de un Decreto de Necesidad
y Urgencia. En la misma dirección, algunas jurisprudencias de tribunales inferiores, sostuvo que la pretensión del
actor invocando la calidad de ciudadano, ex diputado y concejal (intentando impedir un llamado a licitación para
instalar un casino en la ciudad de bs as) era de tal latitud que no llegaba a diferenciarse de los intereses generales o
comunitarios.

FALLO HALABI, ERNESTO C/P.E.N

En la causa Halabi Ernesto c/ P.E.N ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo. Los jueces de la Corte Suprema de
Justicia fallaron a favor de la protección de la privacidad en tanto que declararon inconstitucional la ley 25.873 y su
decreto 1563/04.

De la misma manera el fallo creo “la acción colectiva”, ya que “el tema planteado tiene repercusión institucional, en
la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por
haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio
no es ajeno al bienestar común”.

El pedido de inconstitucionalidad de las normas fue porque vulneraban “los derechos establecidos en los artículos 18
y 19 de la Carta constitucional en la medida en que autorizaban la intervención de las comunicaciones telefónicas y
por internet sin determinar en qué casos y con que justificativos.

Las normas mencionadas más arriba, afectan una de las facetas de la libertad individual que constituye el derecho a
la intimidad (protegidos por los arts. 18 y 19 primera parte de la Constitución).
El Máximo Tribunal creó la "acción colectiva" ya que consideró que a ese respecto hay un faltante legislativo, y que
hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la
clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma.

La acción resultará procedente en aquellos casos referidos a materias como el ambiente, al Consumo, o a la salud, o
afecten a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso débilmente protegidos.
Los integrantes de la Corte formularon algunas precisiones para que tengan en cuenta jueces que tratan acciones
similares:

- Resguardar el derecho de defensa en juicio

- La precisa identificación del grupo o Colectivo afectado

- La idoneidad de quien pretenda asumir su representación

- Garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que puedan tener un interés en el resultado del
litigio
- Implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos.

La sentencia por un lado crea la acción de clase que garantiza los derechos de dimensión colectiva, y por otro
protege la privacidad en el uso de Internet y telefonía, frente a posibles intromisiones de organismos del Estado.
El fallo se dio por mayoría donde todos los miembros del Tribunal coincidieron en confirmar la decisión de Cámara.
El voto de la mayoría (jueces Lorenzetti, Highton, Zaffaroni y Maqueda) desarrolla, los fundamentos para reconocer
la acción colectiva para casos futuros, mientras que el voto de la minoría (Fayt, Petracchi, Argibay) se limita a
confirmar declarando improcedente el recurso extraordinario interpuesto.

FALLO CANTOS C/ ARG. S/ EXCEPCIONES PRELIMINARES:

El tribunal admitió la legitimación del Sr. Cantos aun cuando había invocado perjuicios a sus empresas, el interpretar
que si bien las personas jurídicas no se encuentran amparadas por la convención, las personas físicas que la integran
pueden sufrir violaciones en sus derechos como consecuencia de tales daños, admitiendo su legitimación para
efectuar denuncias.

La comisión concluyo que la Argentina había violado los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial
amparados en los art. 8 y 25 de la Conv. Americana y el derecho a la propiedad privada establecido en el art. 21. La
conv. Considero que el estado había violado en perjuicio del Sr. Cantos el derecho a la Justicia y el derecho de
petición enunciados en el art. XVIII y XXIV de la Declaración Americana.