El derecho como órdenes coercitivas

HART sostiene que: “El Control Jurídico, en forma primaria aunque no exclusiva, es un
Control mediante directivas que en este doble sentido son generales”.
Estas formas particularizadas de control social, o bien son excepcionales, o bien constituyen
refuerzos de normas generales de directivas que no nombran a individuos particulares…no
están dirigidas hacia ellos, no indican un acto particular a ser realizado. De ahí, que la forma
típica, incluso una ley criminal es GENERAL de dos maneras:
a) indica un tipo de conducta general
b) se aplica a una clase general de individuos de quienes se esperan que cumplan
con lo prescripto.

Además de introducir esta característica de GENERALIDAD, es menester introducir un

cambio más fundamental en la situación de quien ordena realizar una conducta determinada a
determinada persona, si es que queremos tener un modelo plausible de la situación en que
hay derecho. Es verdad que en cierto sentido, quien ordena (el policía o el asaltante) tiene un
ascendiente de superioridad sobre el individuo común, pero el mismo radica en su temporaria
posibilidad de formular una AMENAZA, que puede muy bien ser suficiente para hacer que
esa persona común realice ese acto particular que se le ordena. No hay otra forma de relación
de superioridad e inferioridad entre los hombres, salvo esta brevísima relación coercitiva
(amenaza). Las normas coercitivas, en cambio, son permanentes y persistentes en el tiempo,
porque es menester suponer, que aquellos a las cuales están destinadas las órdenes
generales, sustentan la creencia general de que probablemente a la desobediencia, seguirá la
ejecución de la amenaza, no solo en la promulgación de la orden , sino continuamente hasta
que la orden sea revocada o cancelada.

Y concluye HART, en esta visión personal sobre el ordenamiento coercitivo, que

“dondequiera que exista un ordenamiento jurídico, es menester que exista alguna
persona o cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por
amenazas, y que esas órdenes sean generalmente obedecidas. Esa persona debe ser
internamente suprema y externamente independiente”. Siguiendo a AUSTIN, a tal persona
o cuerpo de personas supremo e independiente, las normas de cualquier país serán órdenes
generales respaldadas por amenazas dictadas por el soberano o por los subordinados que
obedecen a aquel.

SOBRE LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS

Nos ilustra HART, que si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurídicas que
aparecen en un sistema moderno (sociedad grande y compleja), brota una multitud de
objeciones.
Objeciones que se refieren al CONTENIDO: existen normas donde no cabe la analogía
existente entre nuestro modelo (órdenes generales respaldadas por amenazas) y el derecho
penal/civil (infracción/deberes –sanción) como por ejemplo, aquellas reglas que regulan la
manera de realizar contratos, celebrar matrimonio u otorgar testamentos válidos, porque
estas normas no imponen deberes u obligaciones, solamente, otorgan facilidades para llevar
adelante esos actos o llevar a cabo sus deseos; el incumplimiento de esas maneras de
ejecutar dichos actos no lleva consigo una sanción, o una pena, sino, la NULIDAD de los
mismos.
Para ser claros: estas normas que acuerdan facilidades expresan: “si uds. desean hacer
esto, ésta es la manera de hacerlo” En cambio, en nuestro modelo, a semejanza de las
leyes penales, expresan: “haga esto, le guste o no, pero debe hacerlo”.-

Objeciones que se refieren a su AMBITO DE APLICACIÓN: el ámbito de aplicación de una

norma jurídica es siempre una cuestión de interpretación del precepto. Al interpretarlo puede
incluirse o excluirse a aquellos que lo dictaron y, por supuesto, hoy se aprueban leyes que
imponen obligaciones jurídicas a sus autores. La legislación, a diferencia del mero ordenar a
otros hacer cosas bajo amenazas, puede perfectamente bien, tener tal fuerza auto-obligatoria.
Nada hay en ella que puede excluir esta posibilidad.

Objeciones que se refieren a su ORIGEN: Tanto la sanción de una ley, como el dar una orden,
es un acto deliberado de origen cierto. Existe un procedimiento para ello. Pero el tipo de
normas que contradicen esta pretensión es la COSTUMBRE; y aquí, HART propone la
discusión de que si la costumbre es realmente fuente creadora de derecho, porque para
hacerlo, debería necesariamente tener el reconocimiento jurídico, y esto no siempre ocurre.
Concluyendo, que esta discusión no va a conducir a resolver el tema, y mucho menos, que
alguna vez se llegue a un acuerdo generalizado de los grandes pensadores que dedican su
vida a encontrar las respuestas justas para colaborar científicamente con el objeto del
conocimiento.

LA TEORIA DEL SOBERANO Y EL SUBDITO

Para HART, sin la relación soberano-súbdito, no podríamos hablar de sociedad, ni de Estado,

pues no existiría un derecho. Y destaca: a) el carácter continuo (la autoridad crea derecho
continuamente); y b) la persistencia de las normas independientes del soberano. Ambos
conforman el sistema jurídico. El Soberano establece derecho para los otros, él está por
encima de ello.

Sobre el hábito de Obediencia y la Continuidad del derecho: Obediencia sugiere respeto

y no solo el cumplimiento de las órdenes respaldadas por amenazas. El hábito de obediencia
hace a la continuidad del derecho; por eso, se presentan posibilidades de observar normas
jurídicas que responden a hábitos formados por la sociedad, pero esto no siempre ocurre,
porque puede ocurrir de que el acto prescripto por la regla no sea espontáneo y sólo se
efectuará mientras exista la regla o, en su defecto la amenaza que respalda a la última, luego,
no sería un hábito como tal. A pesar de ello, debemos considerar que muchos actos, dados
que son ejecutados por los sujetos durante un tiempo constante, podrían constituir
eventualmente un hábito, el cual, a pesar de la inexistencia de una norma, seguirá siendo
llevado a cabo por esa sociedad.
HART plantea que, refiriéndose a la situación imaginaria del Rex, la relación de
obediencia se da como una relación del individuo súbdito con el Rex soberano y
significará que el hábito es convergente, es decir, el pueblo está acostumbrado, tiene el
hábito de obedecer al Rex. Si la mayoría está de acuerdo con ello, no habrá mayores
inconvenientes en cuanto a la obediencia. Luego plantea el supuesto del sucesor del Rex.
(Éste, no tiene asegurada la obediencia, porque no existe un hábito para con éste Rex II).
Para entender mejor cómo se puede aceptar la regla según el cual el nuevo legislador tiene
título a suceder, se debe diferenciar entre Regla y Hábito.
Al establecerse una regla que es dictada por el soberano legitimado por la sucesión, ya no es
solamente un hábito de obediencia, sino que puede ser obediencia y además, se aceptará,
porque es correcto obedecerlo.

La aceptación de una regla por una sociedad en un determinado momento no garantiza su

existencia continuada, mas hasta que no exista un cambio radical en la sociedad y, por ende,
de soberanía; se acepta que la regla es vigente. Hoy en día se aceptan las reglas y la
continuidad del legislador, pues si el proceso del sistema jurídico posee la particularidad de
ser elegido y permitido por los ciudadanos que confieren facultades. Los actos oficiales dan
aceptación ciudadana de las regalas como tales y permiten rescatar el principio de obediencia
de AUSTIN, pero aún no se logra explicar la creación, identificación y aplicación del derecho
(según HART).-

Sobre la persistencia del derecho: Una norma se mantiene vigente por el principio de
obediencia y mientras el creador de ésta, sea obedecido; como la regla sigue siendo
aceptada, así mismo fue anteriormente aceptada para el caso de los legisladores
anteriores. HOBBES, luego BENTHAM y AUSTIN, plantean: “el legislador no es aquel bajo
cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya autoridad continúa
hoy siendo ley”.-

Hart a manera de resumen piensa:

1. I. Las limitaciones jurídicas hacia el legislador, no consisten en deberes

impuestos de obedecer aun legislador superior, sino en competencias establecidas en
reglas que lo habilitan para legislar.
2. II. Para determinar si una norma sancionada es derecho, no tenemos que
remontarnos a ella, sino demostrar que fue creada por un legislador acorde a la regla
existente.
3. III. Para demostrar que hay un sistema jurídico independiente, se debe
demostrar que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad superior a
quienes también tienen autoridad sobre otro territorio. A pesar de esto, no significa que
el legislador tenga autoridad ilimitada en su territorio.
4. IV. Se debe distinguir entre autoridad legislativa jurídicamente limitada y una
que, aunque limitada, es suprema en el sistema.
5. V. Los hábitos de obediencia constituyen un medio de prueba indirecto de
que el legislador, al no obedecer a otro, no está subordinada su autoridad para
legislar.

EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS

HART parte de la idea de que la raíz del fracaso con los cuales se construyó la Teoría del
Derecho, es que sus elementos constitutivos: ideas- órdenes – obediencia – hábitos y
amenazas, no incluyen, ni pueden producir mediante su combinación, la idea de REGLA, sin
la cual no podemos siquiera abrigar la esperanza de llegar a elucidar las formas más
elementales de Derecho. Dice HART, que para hacer justicia a la complejidad de un sistema
jurídico, es necesario distinguir entre las reglas consideradas primarias o de tipo
básico donde se prescribe u omite las acciones que deben hacerse (lo quieran o no); de las
secundarias que establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas
cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar las anteriores o controlar
los efectos de aquellas.
Las Primarias imponen una obligación, DEBERES, las secundarias, confieren
potestades públicas o privadas. Las del primer tipo se refieren a acciones o cambios físicos;
las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente al movimiento o cambios
físicos, sino a la creación o modificación de DEBERES u OBLIGACIONES. En la
combinación de estos dos tipos de reglas, se encuentra lo que AUSTIN, erróneamente, creía
haber hallado en la noción de órdenes coercitivas, a saber: “la clave de la ciencia de la
Jurisprudencia”.

LA IDEA DE OBLIGACIÓN Y LOS ELEMENTOS DEL DERECHO.-

Partiendo de los errores de la teoría del Derecho como órdenes coercitivas, donde las normas
jurídicas obligan a determinada conducta, y al construir una nueva explicación del derecho
en términos de la interacción de reglas primarias y secundarias; opina HART, que es en este
crucial paso, donde tenemos más que aprender de los errores de aquella teoría.
Dando el ejemplo del asaltante que “obliga” con un arma a que le entreguen el dinero”
HART marca una gran diferencia entre el enunciado de que una persona se ve obligada a
obedecer a otra, del enunciado de que alguien tenía la obligación de hacer algo. Sentirse
obligado y tener una obligación son cosas diferentes. Confundir esto es una manera errónea
de interpretar el importante aspecto interno de las reglas.

El siguiente contraste (referido al aspecto interno y externo de las reglas) lo marca cuando
un grupo social posee ciertas reglas de conducta. Este hecho abre la posibilidad de tipos de
aserción muy relacionados entre si, aunque esencialmente diferentes; porque es posible
ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta, o comportarse como un
miembro del grupo que las acepta y las usa como guías de conducta. Diríamos, dice HART,
que son los puntos de vista interno y externo de las REGLAS.-
Seguramente, entre quienes las aceptan y entre quienes las rechazan, se produce un estado
de tensión. Entre quienes las aceptan voluntariamente y cooperan en su mantenimiento; y
quienes, por otra parte las consideran únicamente desde el punto de vista del castigo (punto
de vista externo).
Cualquier Teoría Jurídica enfrentará siempre esta dificultad; ansiosa por hacer
justicia a la luz de la complejidad de los hechos, deberá tener en cuenta la presencia de
ambos puntos de vista y no decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe. Defecto
éste imputable a la teoría predictiva de la obligación, diciendo que ella hace exactamente eso
con respecto al aspecto interno de las Reglas Obligatorias.

LOS ELEMENTOS DEL DERECHO

Acá HART nos introduce en la descripción de los defectos que posee una comunidad que solo
se rige por normas primarias; comunidades sin legislatura, muy pequeñas, muy primitivas,
donde es posible la vida sin normas textualizadas. Esa estructura social primitiva es una
estructura de Reglas Primarias de Obligación. Muchas de la verdades trilladas relativas a la
naturaleza humana tienden a estar satisfechas: no a la violencia, al robo, al engaño… pero
que tiene que reprimir para poder coexistir unos con otros.. En estas sociedades primitivas,
aunque existan disidentes y malhechores, la mayoría vive de acuerdo con las reglas desde el
punto de vista INTERNO.
Primer Defecto: como las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que
serán un conjunto de pautas de conducta separados, surgen dudas acerca del alcance de las
mismas; no existen procedimiento alguno para solucionar esta duda; no hay funcionario o
autoridad para aclararlas, y esto no marca su FALTA DE CERTEZA.
Segundo Defecto: es el carácter ESTATICO de las reglas.
Tercer Defecto: es la INEFICIENCIA DE LA DIFUSA PRESIÓN SOCIAL ejercida para que se
cumplan las reglas; siempre existirá discusiones si la regla ha sido violado o no, y estas
disputas pueden continuar indefinidamente sino existe un órgano especial con facultades para
determinar en forma definitiva y con autoridad, el hecho de la violación.-

Los REMEDIOS para tales defectos son:

1) Reglas de Reconocimiento para la falta de certeza

2) Reglas de cambio para el carácter estático
3) Reglas de adjudicación para la ineficiencia de la difusa presión social.

Definimos a las Reglas de reconocimiento como aquellas que utilizan el procedimiento de

la sistematización de las normas a través del criterio de Validez para identificarlas y la
jerarquizacion en las normas superiores e inferiores para completar esta sistematización.-

Definimos como Reglas de cambio a aquellas con las cuales se procederá a través de
autoridades específicas con poderes otorgados por las normas, estas autoridades se
encargarán de modificar, influir, eliminar…lo necesario en las normas primarias.

Definimos como reglas de Adjudicación a aquellas que emanan de autoridades con

poderes otorgados por ciertas normas y que se encargarán de aplicar las sanciones en las
circunstancias debidas con los procedimientos debidos, que conlleva a la identificación de la
violación o no de las normas.

Nos ilustra HART, diciéndonos que “si recapitulamos y consideramos la

estructura que ha resultado de la combinación de las reglas primarias de obligación con
las reglas secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación, es obvio, que
tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico, sino una herramienta muy
poderosa para el análisis de lo mucho que se ha desconcertado tanto al jurista como al
teórico de la política”.-

LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURIDICO

De acuerdo con la Teoría criticada, los fundamentos de u sistema jurídico consisten en la
situación que se da cuando la mayoría de un grupo social obedece habitualmente las órdenes
respaldas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez, no obedecen
a nadie. Para dicha teoría, esta situación social es, a la vez, condición necesaria y suficiente
de la existencia del derecho. Rescatando los aspectos verdaderos de dicha teoría, HART, se
refiere a que la utilización de reglas de reconocimiento para la identificación de reglas
primarias de obligación, consolidan la noción de que de esta manera, se dan los
fundamentos de un sistema jurídico. Y a continuación nos habla de la validez de una
REGLA, afirmando que el enunciado de una regla en particular será válida cuando satisfaga
los criterios establecidos por la Regla de reconocimiento.

LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO.-

En cualquier grupo social numeroso, el instrumento de control social tiene que consistir en
reglas, putas o criterios de conducta y principios generales, y no en directivas particulares
impartidas separadamente a cada individuo. Si no fuera posible comunicar pautas de conducta
que puedan ser comprendidas por la multitud de individuos exigiéndoles determinados
comportamientos en ocasiones determinadas, no podría existir nada de lo que hoy
reconocemos como Derecho.
De allí que éste tenga que referirse en forma predominante (aunque no exclusiva), a clases de
personas y a clases de actos, cosas y circunstancias.
Dos recursos principales han sido utilizados para comunicar tales pautas generales de
conducta con antelación a las situaciones en que han de ser aplicadas. Uno de ellos es
la LEGISLACION y el otro el PRECEDENTE.
Y a continuación nos aclara la importancia de ellos en un caso práctico (no jurídico) donde el
padre con su hijo concurren a una Iglesia y el padre le dice que allí se entra sin sombrero
(legislación) y en el mismo caso el padre al entrar se saca su sombrero y el hijo observa el
ejemplo de su padre haciendo lo mismo (precedente).
Cualquiera sea la técnica utilizada, precedente o legislación, para comunicar pautas o
criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultades respecto de la gran masa
de casos ordinarios, en algún punto en que se cuestione, las pautas resultarán ser
indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”.
Dice HART, “la indeterminación en la comunicación de pautas o criterios de conducta originan
lo que ha dado en llamar “Textura abierta del derecho”

FORMALISMO Y ESCEPTICISMO DE LAS REGLAS

Para HART, la TEXTURA ABIERTA del Derecho, se ubica entre el Formalismo y el
Escepticismo; como una postura intermedia entre ambos polos. Entre los Formalistas que
aseveran que las Reglas de derecho marcadas por la autoridad de los precedentes o de la
Legislación, deben aplicarse rígida y unívocamente, pues la regla ha previsto la solución
jurídica de todo conflicto sin espacio para la discreción judicial; y la Tesis de los Escépticos
“que tales reglas no existen realmente, lo que existe es la voluntad de sujetos reales de carne
y hueso que toman desiciones, con independencia de la supuesta fuerza vinculante de las
Reglas. La discreción es absoluta, tan grande que suele tornarse en arbitrariedad”.
HART se sitúa en el medio con su postura de la textura Abierta del derecho, opinando que
tanto las palabras del legislador o las palabras que formulan un regla en precedentes
judiciales, son generales y abstractas. En consecuencia, tienen una zona focal en donde nadie
discute el significado de esas palabras, pero también tiene una zona de penumbras, en donde
los juristas tienen interpretaciones diferentes de las mismas palabras. La distinción foco-
penumbra justifica la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, mientras en los
fáciles hay coincidencia interpretativa, en los difíciles la comunidad jurídica se
encuentra irreconciliablemente dividida.
Resumiendo, para HART, la interpretación es un acto mediante el cual el receptor (o el lector
de las palabras del legislador) atribuye significado a aquello que lee en la ley escrita.
DERECHO Y MORAL

Entre el derecho y la Moral hay una conexión en algún sentido “necesaria”, y esto es lo que
merece ser considerado como central en cualquier intento de analizar la noción de derecho.
La pretensión de que existe una conexión necesaria tiene muchas variantes de importancia,
no todas ellas conspicuas por su claridad. HART nos brinda elementos de reflexión para el
análisis personal sobre la verdad de tales teorías:
El primero de ellos, apunta a la distinción, dentro de la esfera general de la moral, de la idea
específica de justicia y de las notas especiales que dan cuenta de su conexión peculiarmente
íntima con el derecho.
El segundo se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no
solo de las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de
conducta.
El tercero se refiere a los muchos sentidos y maneras diferentes en que puede decirse que
las reglas jurídicas y la moral están relacionadas.

LA JUSTICIA COMO SEGMENTO DE LA MORAL

Los términos que tanto los juristas como el ciudadano común, se usan con frecuencia para
ensalzar u censurar el derecho o su administración, son las palabras “Justo e Injusto”, y muy
a menudo se razona como si la idea de Justicia y Moral fueran coextensivas. Es cierto que
existen buenas razones para que la Justicia ocupe un lugar de máxima prominencia en la
crítica de las estructuras jurídicas; sin embargo, es importante advertir que sólo se trata de un
aspecto de la Moral y que las normas jurídicas y su administración pueden tener cualidades de
tipos diferentes.
Los términos “Justo e Injusto” son formas más específicas de crítica moral de “bueno y
malo” o “correcto o incorrecto”; resulta obvio del hecho que podemos inteligentemente
sostener que una norma jurídica es buena porque es Justa o Mala porque es Injusta, pero
nunca que es justa porque es buena o injusta porque es mala.
Por las características propias de la justicia y su conexión especial con el derecho comienzan
a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso de palabras
“Justo e Injusto” podrían ser expresadas mas apropiadamente mediante las expresiones
“Equitativo e Inequitativo”. Naturalmente que el concepto de equidad no es coextensivo de la
moral en general.
Cuando aludimos a una sentencia de un Juez, como “Justa o Injusta” lo hacemos como
aplicaciones derivadas de los conceptos de compensación y distribución, es decir,
como la aplicación primaria de la noción de justicia.
Por ello la simbología de la balanza en la justicia, porque tradicionalmente es
concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción:”tratar los casos
semejantes de la misma manera” y “tratar los casos diferentes de diferente manera” son sus
preceptos principales. Pero acá HART nos advierte que debemos ser muy cuidadosos,
porque cualquier conjunto de personas se asemejan entre si en algunos aspectos y se
diferencian otros y, mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son
relevantes, “tratar los casos semejantes de la misma manera” será una fórmula vacía. Para
llenarla tenemos que saber cuando, a los fines que se tiene en mira, los casos han de
considerarse iguales y qué diferencias son relevantes. Sin este suplemento no podremos
criticar normas jurídicas u otras estructuras sociales como Justas e Injustas.

OBLIGACION MORAL Y JUSTICIA.

La Justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a la
conducta individual sino a las formas de cómo son tratados las clases de individuos. Esta es la
más pública y la más jurídica de las virtudes.
Pero los principios de justicia no se agotan en la idea de moral; y no toda la crítica
del derecho hecha sobre fundamentos morales es formulada en nombre de la justicia. Las
normas jurídicas pueden ser condenadas como moralmente malas simplemente porque
exigen de los hombres acciones particulares que la moral prohíbe, o porque les exigen
abstenerse de acciones que son moralmente obligatorias. Por lo tanto, es necesario
caracterizar, en términos generales, aquellos principios, reglas y criterios, relativos al
comportamiento individual, que pertenecen a la moral y que hacen que una conducta sea
moralmente obligatoria.

“Importancia”; “Inmunidad al cambio deliberado”; Carácter Voluntario de las

trasgresiones morales”, y “Formas de presión moral”, son los cuatro características
cardinales que Hart identifica como que aparecen constantemente juntos en los principios,
reglas y pautas o criterios de conducta comúnmente denominados “morales”.

Importancia: esta característica no puede ser omitida. Se manifiesta de muchas maneras:

1. las pautas o criterios morales son observados en contra del impulso de las fuertes
pasiones que ellos limitan;
2. en las formas de presión social para obtener conformidad de los casos individuales y
asegurar que las pautas o criterios morales sean transmitidos o enseñados como cosa
natural y corriente a todos los miembros de la sociedad;
3. en el reconocimiento general de que si las pautas o criterios morales no fueran
generalmente aceptados, ocurrirían cambios considerables y poco gratos, en la vida
de los individuos.

Inmunidad al Cambio Deliberado: es típico y característico de todo sistema jurídico el hecho

que puedan introducirse en él nuevas reglas, y modificarse o derogarse reglas anteriores,
mediante sanción deliberada, aun cuando algunas normas puedan ser colocadas a cubierto de
cambios por una constitución escrita que limita la competencia de la legislatura suprema. Por
contraste, los principios morales no pueden se implantados, modificados o eliminados de esa
manera. La Moral y la tradición no pueden ser cambiadas como pueden serlo las normas
jurídicas, mediante sanción legislativa. Solamente el decaimiento de pautas o
comportamientos sociales a través del paso del tiempo, pueden habilitar una norma que
prohíba una práctica tradicional. Si una práctica tradicional es prohibida por el derecho y
castigada, la práctica puede cesar y la tradición desaparece. Y a la inversa, la normas
jurídicas pueden imponer comportamientos que llegan a desarrollarse en ellos una tradición
que sobrevive al derecho (el servicio militar).-

Carácter Voluntario de las Transgresiones Morales: Si las buenas intenciones fueran una
justificación para hacer lo que las reglas morales prohíben, nada habría que lamentar en la
acción de un hombre que accidentalmente, y a pesar de haber tomado todas las
precauciones, ha matado a otro. Consideraríamos esto del mismo modo que consideramos la
muerte de un hombre por otro en legítima defensa. La última está justificada, porque matar
en tales circunstancias, es un tipo de conducta que el sistema no tiene interés en impedir y
hasta puede estimular, aunque por supuesto, es una excepción a la prohibición general de
matar.
Ese hombre está moral y jurídicamente excusado. Circunstancia, tiempo, forma y lugar. Es
que este aspecto del “carácter interno” de la moral no significa que ésta no es una forma de
control de la conducta externa; sino solamente que es condición necesaria de la
responsabilidad moral que el individuo tenga un cierto tipo de control sobre su conducta. Aun
en el campo moral, hay una diferencia entre “X no hizo nada malo” y “X no pudo evitar lo que
hizo”.

La Forma de Presión Moral: otra característica distintiva de la moral es la forma peculiar de

presión que se ejerce en su apoyo. Estrechamente vinculada con la característica anterior, ha
contribuido como ella, a la vaga idea de que la moral se refiere a lo “interno”. Es que en
verdad, bien se puede decir que la forma típica de presión consiste en apelar al respeto hacia
las reglas, que se presume compartido por aquellos a quienes se dirige la exhortación.
De tal modo, la presión moral es ejercida en forma característica, aunque no exclusiva, no
mediante amenazas o apelaciones al temor, sino mediante advertencias de la calificación
moral que merece la acción que se tiene a la vista y de las exigencias de las normas
morales: “esto es mentira” “esto sería violar una promesa”; en el trasfondo hay, por cierto,
elementos internos que corresponden al temor o el castigo, porque se presupone que las
protestas despertarán en sus destinatarios un sentimiento de vergüenza o culpa; ellos
pueden ser castigados por su propia conciencia.
Las Apelaciones a la Conciencia, la confianza en la eficacia de la Culpa y el
remordimiento, son la forma de presión características mas salientes usadas en apoyo de la
moral social.

DERECHO MORAL Y POSITIVISMO JURIDICO

Hay muchos tipos diferentes de relaciones entre el derecho y la Moral, y nada hay que pueda
estudiarse provechosamente, en forma separada, como la relación entre uno y otra. En
cambio, es importante distinguir algunas de las muchas cosas diferentes que se pueden decir
al afirmar o al negar que el derecho y la moral están relacionados. Hart hace hincapié en
examinar algunas cuestiones que se refieren a las relaciones entre el derecho y la moral, y
enfrenta el análisis del Conflicto entre el derecho natural y el Positivismo Jurídico. Con
respecto a esto, opina que se debe entender por “positivismo Jurídico” la afirmación simple de
que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o
satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así.
Pero precisamente porque quienes adoptaron este punto de vista han guardado silencio, o
discrepado agudamente, respecto de la naturaleza de la moral, es menester considerar dos
formas de rechazo del Positivismo Jurídico. Una de éstas se expresa con la mayor claridad en
las teorías del Derecho Natural: hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos
por la razón de los hombres, con los que el derecho elaborado por éstos debe concordar para
ser válido. La otra, adopta un punto de vista diferente sobre la moral, menos racionalista, y
ofrece una versión distinta de las maneras en que la validez jurídica se relaciona con el valor
moral.