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Compendio de Derecho Constitucional - German J. Bidart Campos - Completo PDF
Compendio de Derecho Constitucional - German J. Bidart Campos - Completo PDF
BIDART CAMPOS
COMPENDIO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Capítulo I
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitución
Las fuentes
8.— Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican así:
a) Fuentes formales:
a’) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957
y 1994;
a’‘) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las
que por su materia o contenido cabe calificar como leyes “constitucionales”; por ej.: la ley
de partidos políticos, de ministerios, de ciudadanía, de habeas corpus, de amparo, etc.
a’”) tratados internacionales, algunos con jerarquía igual a la de la constitución, y otros
solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la
constitución; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados, etc.
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensión sociológica del
derecho constitucional, o sea: en la constitución material);
b’) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congreso
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley);
b”) el derecho espontáneo, que surge rápidamente de conductas que quedan
propuestas como “modelo” para ser imitadas por otras similares en casos análogos y en
poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se
requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y
muchas conductas similares; el derecho espontáneo no, y ello porque siempre hay una
interconexión con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen
el derecho espontáneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violación al excepcional supuesto
que habilita el art. 99 inc. 3º de la constitución;
b’”) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontáneamente a las
sentencias más allá del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentencias
provienen de la Corte Suprema; por ej., la creación del amparo desde 1957 hasta la
legislación de I966 y 1967; la formulación de los contenidos del derecho de propiedad, o
de la categoría de sentencias arbitrarías;
b”") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da
origen, después, a su formulación por escrito en tratados internacionales.
c) Fuentes históricas, que se dividen así:
c’) fuentes doctrinarias o ideológicas, que son todas las que se relacionan con el
complejo cultural de la constitución;
c”) fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente
del articulado de la constitución;
c’") fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso político jurídico que
funciona como génesis de la constitución.
El preámbulo
14. — El preámbulo de la constitución contiene y condensa las decisiones políticas
fundamentales. En él se comprimen las pautas del régimen, los fines y objetivos, los
valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente.
El preámbulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitución. Por eso,
hay que conferirle aplicación.
Podemos desglosarlo así:
- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la
sociedad es el titular del poder constituyente originario:
- b) cuando añade “por voluntad y elección de las provincias…” reconoce la
preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la
constitución;
c) cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido
base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como
antecedentes, la formación y el nacimiento del estado federal argentino:
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el
lineamiento del proyecto político; esos seis fines son:
_ constituir la unión nacional;
_ afianzar la justicia:
_ consolidar la paz interior;
_ proveer a la defensa común;
_ promover el bienestar general;
_ asegurar los beneficios de la libertad,
15.— Todo lo que inicialmente había de hacerse de conformidad con los verbos y los
fines recién citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, día a día,
necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen
necesarias para que el preámbulo se cumpla.
17. — La interpretación puede tener un fin de puro conocimiento por ej., cuando se
estudia derecho constitucional, o un fin aplicativo práctico por ej., cuando los jueces han
de resolver un caso dictando una sentencia en virtud de normas de la constitución.
19. — Cuando falta una norma en la constitución o en los planos que se sitúan por
debajo de ella, hay que cubrir ese vacío, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o
ausencia de norma, y para salvar la omisión de norma hay que hacer una operación de
relleno o cobertura, que se llama integración.
En tanto la interpretación presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la
integración da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado,
hay que integrar el vacío elaborando, para ese caso, una norma.
20. — Aun así, la integración siempre exige también respetar la constitución, de modo
que para elaborar la norma faltante y dar solución a un caso, esa norma que se fabrica
como cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitución. Esto
implica que hay que -a la vez- interpretar la constitución para ver si la norma fabricada
como supletoria de la que falta está o no de acuerdo con la constitución. De no respetarse
la constitución, la norma sustitutiva de la norma que falta haría incurrir en
inconstitucionalidad a la decisión que para el caso se adoptara mediante integración.
22. — Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitución -o
los simples principios- y también los valores, son aplicables no solamente cuando por
integración hay que cubrir un vacío normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas
a las que dar interpretación. Es así porque principios y valores del sistema axiológico de la
constitución dan luz para entender y saber cuál es el sentido de las normas existentes.
Capítulo II
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
4. — Para defensa de la constitución suprema, hace falta que exista y funcione algún
sistema de control. El control constitucional sirve de garantía para declarar que las normas
y los actos violatorios de la constitución son inconstitucionales. El efecto de tal
declaración, según cómo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma
o el acto inconstitucionales en el caso donde así se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.
5. — A la fecha, la doctrina de la supremacía de la constitución necesita asimilar
algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho
internacional y con el derecho de la integración supraestatal o comunitaria, Son
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos
humanos.
8. — Pero más allá del arduo debate interpretativo que este párrafo tan inocuo ha
provocado, la referencia a la primera parte de la constitución no nos impide,
personalmente, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
no forman parte del texto de la constitución; pero
b) se sitúan a su mismo nivel, y en común con la constitución encabezan el vértice del
ordenamiento jurídico argentino;
c) esto significa que, también en paridad con la constitución, forman parte de lo que
cabe denominar el “bloque de constitucionalidad federal”,
El control constitucional
10. — Cuando indagamos qué es lo que dentro del funcionamiento operativo del
control de constitucionalidad queda sometido a él, surge un listado de materias en el que
se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados internacionales que no tienen jerarquía constitucional;
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;
e) los actos administrativos individuales;
f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.
15. — La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho público provincial, así
como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con el
orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad
(para el caso, con jurisdicción concentrada en el superior tribunal), así como el efecto
erga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
18. — A la fecha hay que recordar que cuando se alega violación a derechos,
libertades y garantías del Pacto de San José de Costa Rica, es viable que después de agotar
las instancias judiciales en nuestra jurisdicción interna se lleve la queja o denuncia a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el
caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Esto es así porque la República Argentina ha acatado la jurisdicción supraestatal al
momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
Capítulo III
EL PODER CONSTITUYENTE
4. — El poder constituyente derivado tiene límites, por dos razones como mínimo: a)
porque para su reforma, la constitución señala quién tiene competencia para introducir
modificaciones y qué procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma,
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
7. — Mucho más tarde, a raíz de la reforma de 1994, y aunque la "letra” del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitución.
Fundamentalmente, la afirmación de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a
nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.
Para mitigar -no para suprimir— la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la
reforma de 1994 incluyó varias cláusulas muy “abiertas” o incompletas que deben ser
"cerradas” mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -según algunas
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte” una dosis de poder constituyente con
el que ejerció la convención de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la
constitución y que dan amplitud al plexo axiológico de derechos no forman parte de la
constitución ni están “dentro” de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del
vértice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal.
9. — Haciendo entonces una retrospección, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos pétreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
surgen del temario que el congreso le propone a la convención constituyente para que
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convención, si es que el congreso
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
10. — Estos límites derivan de la propia constitución, pero hay además límites
heterónomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. Así, desde que el Pacto de
San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raíz de su ratificación en
1984,su prohibición para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no
tenían la pena de muerte queden impedidos de adoptarla después, configura un límite:
ninguna reforma constitucional podría incluir la pena de muerte en la constitución, ni
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos.
13. — Una vez que la llamada “reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.
La de 1949 dejo un producto que quedó sin efecto después de la Revolución
Libertadora del año 1955 contra el régimen peronista. La de 1972, en una época de facto,
se autoatribuyó transitoriedad y rigió solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectuó en un período de facto y, por ende, no
hubo declaración del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificación en los 35 primeros artículos de la
constitución, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceñidas a: a) los nuevos derechos y
garantías que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgánica de la
constitución.
15. — A partir del año 1985, sin que se hubiera reformado la constitución federal,
tomó curso un ciclo de novísimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Después de reformada en 1994 la constitución federal, muchas
provincias también han realizado las suyas.
16. — También a raíz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categoría de
autonomía local para la ciudad de Buenos Aires, se reunió en ésta un cuerpo con calidad
de “Estatuyente”, que dictó el llamado “Estatuto Organizativo”, al que muchos confieren
la naturaleza de una constitución.
Capítulo IV
11. — En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad “de
origen” y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al título del
gobernante, según haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han
llegado al poder según las vías o los procedimientos preestablecidos, se les niega
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien común
público, y se pierde cuando hay apartamiento o violación de ese fin.
15. — La república es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres: a) división de poderes (o sea. de órganos y funciones); b) elección
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovación
periódica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
17. — La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado,
implica relación entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sitúa a las personas
que forman parte de él en un régimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con
efectiva vigencia de los derechos.
Habíamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitución, no
obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados al
sistema político (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
24. — La nacionalidad por opción y por naturalización son voluntarias y quedan sujetas
a eventual pérdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de que
la nacionalidad nativa no admite pérdida y si acaso una ley establece lo contrario, hay que
decir que esa ley es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa está automática y
directamente atribuida por la constitución a quienes nacen en territorio argentino.
28. — Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarquía constitucional que contienen
normas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San José de Costa Rica,
consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles
y Políticos, y la Convención sobre Derechos del Niño, contienen normas similares. La na-
cionalidad está prevista, asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas Las
Formas de Discriminación Racial y de Discriminación contra la Mujer.
33. — El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencionó el derecho de
entrar. Hay que ver, entonces, un mínimo de tres supuestos, que son: a) el de los
residentes “ilegales”, que ingresaron eludiendo o no sometiéndose al control y a las
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,
permanecen una vez vencida la autorización para permanecer; b) los residentes
“temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo término
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes “permanentes ", que son
habitantes de permanencia regular.
35. —Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, está en territorio
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no
pueden ser ejercidos por quienes, según su calidad de residencia o permanencia, quedan
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situación
de residencia que, con suficiente razonabilidad. esté exigida por la ley).
38. — Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o
no jerarquía constitucional, y que habilitan la expulsión de extranjeros, no deben
aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la
aplicación de normas -internas o internacionales- que son más favorables para la persona.
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretación, la constitución impide la expulsión
de extranjeros.
39. — Es útil también recordar que "salir” del país es un derecho y no una obligación,
lo que vale para respaldar la noción de que en los casos que a juicio nuestro configuran
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el
“derecho” a salir en el “deber” de irse.
41. — La constitución emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una
expresión o con otra, no dejan duda de que se está refiriendo a obligaciones o deberes del
estado, del gobierno, de los órganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio viene
impuesto también imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligación de
atenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en sí misma de ejercicio obligatorio.
Capítulo V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonomía y origen
1. — Nuestra constitución adopta la forma federal de estado. Ella importa una relación
del poder con el territorio: el poder se descentraliza políticamente con base física,
geográfica o territorial.
Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Además, combina una fuerza centrífuga en
cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrípeta en cuanto la pluralidad y
autonomía de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe
haber, municipios con autonomía conforme a los arts. 5º y 123; y a las provincias se suma
un nuevo sujeto de la relación federal, que es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El derecho “federal”
6- — Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En
sentido amplio, esta denominación alude al derecho emanado del estado federal a través
del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del
sentido amplío del derecho federal para dar lugar al llamado “derecho común". El derecho
común queda librado para su interpretación y aplicación a los tribunales locales (art. 75
inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho “intra-federal” y se
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.
El reparto de competencias
8. — Hay que empezar por el art. 121, según el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitución al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.
En primer lugar, la delegación ha sido efectuada por las provincias a través de la
constitución; o sea, mediante la constitución.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexistió al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegación que ellas le hicieron a través de la
constitución. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
10. — Las competencias compartidas integran una categoría que no ha sido habitual
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que
tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas
requieren una doble decisión integratoria –por ej., cuando debe intervenir el estado
federal y una o más provincias participantes en la fijación de la capital federal (art. 3º), o
en la creación de nuevas provincias (art. 13)-.
11. —-Así como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas
a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal.
12. — Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitución, porque las hay implícitas
en los tres órganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75
inc. 32 las contempla.
Las provincias
14. — Las provincias son las unidades políticas que, con calidad de estados, integran
nuestra federación. No son soberanas pero si son autónomas (para ambas cosas
remitimos a los arts. 5º, 31, 122 y 123). Históricamente, son preexistentes al estado
federal, aunque solamente las catorce que existían al ejercerse en 1853-1860 el poder
constituyente originario.
Al estar prevista en la constitución la incorporación y creación de nuevas provincias
(ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idéntico status que las
preexistentes.
Las catorce provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su
realidad e identidad cuentan con raíz histórica, de modo que el federalismo en cuanto
contenido pétreo impide su desaparición.
15. — Los límites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal
delimitación, respecto de las provincias históricamente preexistentes, dejamos aclarado
que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar la dimensión
que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus antecedentes históricos.
Los conflictos entre provincias están previstos en el art. 127, que prohíbe la guerra
entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema “dirimir" las “quejas” entre
provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por la
interprovincialidad del río Atuel es ejemplo de un caso relevante en el tema).
Según el art. 7º los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las demás. La jurisprudencia de la Corte añade que se les debe asignar el
mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen.
El art. 8º prescribe que los “ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes a ese título de ciudadano en las demás. Asimismo, la
extradición de criminales es obligación recíproca de todas las provincias.
16. — La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar
el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas (por
aplicación de los arts. 3º y 13).
Los municipios
18. — Hemos ya recordado que el viejo art. 5º de la constitución obligaba -y sigue
obligando- a las provincias a asegurar su régimen municipal. Siempre descubrimos allí,
implícitamente, la autonomía municipal, pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -hasta
1989- que sólo eran descentralizaciones administrativas con cualidad de autarquía.
El cambio de ese criterio en el citado año 1989, y el constitucionalismo provincial entre
1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nuestra estructura federal hay una
trinidad: provincias, municipios, estado federal.
Desde 1994, la reforma constitucional especificó la autonomía municipal en los
términos del art. 123, y añadió un nuevo sujeto de la relación federal con la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (art. 129).
La regionalización
19. — La misma reforma de 1994 formalizó el reconocimiento de la regionalización. El
art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas) la
posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, y para establecer
órganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura política y que
viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recién citados
órganos regionales son niveles de decisión política.
Como síntesis diremos: a) sólo las provincias pueden crear regiones; b) el estado
federal no tiene esa facultad pero: b’) puede participar en tratados entre él y las
provincias con fines de regionalización; c) el congreso debe promover políticas
diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, según
la letra del art. 75 inc. 19 segundo párrafo; aun así, tal política de promoción regional no
importa, una atribución para crear regiones; más bien, equivale a una especie de
demarcación territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre
provincias y regiones.
23. — En cuanto a la legislación en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras
la capital esté ubicada en la ciudad autónoma de Buenos Aires, tal legislación no es
“exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislación, y la
cláusula transitoria 15ª reservó la legislación exclusiva sólo hasta que se constituyeran los
poderes locales propios de la autonomía; b) a partir de tal momento, la competencia
legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre
mientras ella sea capital federal.
La intervención federal
27. — Nuestra constitución prevé la garantía federal. Ella significa que el estado
federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las
provincias dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen.
La propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que
se depara como garantía federal.
Esta garantía federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas que las
provincias tienen obligación de respetar y cumplir, dentro de la relación de subordinación
que es típica de los estados federales.
b’) sostenerlas
b) con pedido de las
“para" b”) restablecerlas cuando hay sedición o
autoridades provinciales
invasión de otra provincia.
30. — Según cada situación, la intervención que dispone el gobierno federal por su
propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligación, así como también
puede operar como sancionatoria o como restauradora.
También resulta viable que a una causal de intervención por iniciativa del gobierno
federal se le sume otra causal para intervenir a requisición de las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como el
art. 6º fija las condiciones y causales para la intervención, el gobierno federal no puede ni
debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6º es fácil sostener
que se incurre en inconstitucionalidad.
32. — El art. 6º no individualiza cuál es el órgano del gobierno federal que tiene
competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del
congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso está en receso puede
intervenir el presidente de la república, quien simultáneamente debe convocarlo;
finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la
intervención que durante su receso decretó el poder ejecutivo.
34. — La designación del interventor federal es siempre y en todos los casos una
facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º). El interventor es un funcionario federal que
representa al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto
concreto de intervención, de la finalidad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y
de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo.
El federalismo concertado
38. — Si de contrapesos cupiera hablar acá, habríamos de apelar a lo que se ha dado
en denominar, por Pedro J. Frías en el ámbito de la dinámica federal, el “federalismo
concertado”. Lo difícil de su definición se suple con una noción simple; se trata de
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la
constitución, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperación -recíproca
entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad
federal o buena fe federal, que preste atención a los intereses del conjunto federativo.
EL SISTEMA DE DERECHOS
5. — Que los derechos se “declaran” equivale a decir que la constitución a cuyo texto
se incorpora tal declaración, los reconoce, con todos los efectos que según cada momento
histórico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos;
después, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -además- protegerlos.
8. — Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normas
haya ausencia de derechos. Las cláusulas de los derechos no enumerados que muchas
constituciones contienen, da prueba de que hay derechos implícitos. O sea, que en un
estado democrático el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sin
normas.
11. — Alcanzada tal visión integral, y comprobado que entre la parte dogmática (arts.
1º a 43) y la parte orgánica, con más el preámbulo y las disposiciones transitorias, hay
ahora una muy fuerte realimentación, vale agregar que es posible atribuir raigambre
constitucional a algunos principios de muy útil aplicación, entre los que, sintéticamente,
citamos tres:
a) el principio “pro homine” (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se
utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso
concretó la fuente y la norma que proveen la solución más favorable para la persona y
para el sistema de derechos institucionalmente considerado;
b) el principio “pro actione” (a favor de la acción), que con enfoque garantista le
señala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la vía que mejor
favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del “favor debilis”, para que en cada situación en que aparecen derechos
controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte más
débil.
17. — Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir daño, sean de dar o de hacer-
son obligaciones de naturaleza constitucional, y así como se pone énfasis a favor de los
derechos, también hay que tener muy en claro que, por la correspondencia entre
derechos y obligaciones, las obligaciones que son recíprocas de derechos revisten igual
valor que éstos.
18. — Si acaso todavía encontramos ciertas situaciones jurídicas subjetivas a las que
no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantías necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clásicamente apodados como
difusos o colectivos no se los incluye en la categoría de "derechos de incidencia colectiva"
aludidos en el art. 43.
La fuente internacional
19. — El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia
vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan como característica diferencial con los
tratados clásicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y
darles efectividad en sus jurisdicciones internas, además de adjudicar directamente a las
personas físicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene.
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujeto
investido de personalidad internacional; b) la cuestión de los derechos humanos ya no se
recluye en la jurisdicción exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sido
sustraída pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdicción internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los
anteriores incisos a) y b).
20. — El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que los
tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y que
conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar
las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.
21. — Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
interno también obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art.
31 de la constitución.
El derecho provincial
22. — El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, según lo
prescribe el art. 5º. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derecho
federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, así
como en el área del garantismo puede mejorar y ampliar las vías procesales (amparo,
habeas data, habeas corpus, control constitucional).
23. — En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indígenas -que, sin
duda, integra el orbe del sistema de derechos— la constitución habilita competencias
concurrentes o complementarias a favor de las provincias.
El principio de legalidad
25. — Cuando se echa mano del aforismo “gobierno de la ley en vez de gobierno de
los hombres” se está apelando al principio de legalidad: lo que se manda y lo que se
prohíbe necesita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y lo que tenemos que omitir.
O sea, no se descarta a los gobernantes, pero se los somete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado así: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
La dualidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual y damos
previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, así, evitar
las decisiones sorpresivas.
Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no sólo la ley obliga y prohíhe: toda
otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, también dispone de competencia, en la
medida que provenga de un órgano habilitado por la constitución. Asimismo, fuentes no
estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.
27. — El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurídica según la
cual, para la persona humana, lo que no le está prohibido le está permitido.
El principio de razonabilidad
28. — Ahora bien, cuando la ley manda o prohíbe, nuestro sentido de justicia agrega
que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucional-
“razonable" en lo que manda y en lo que prohíbe.
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de
legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensión sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios:
el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley “justa” (razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no
prohíbe.
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios,
derechos y garantías no podrán ser “alterados” por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa “alteración” equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a
inconstitucionalidad.
29. — Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garantía del debido
proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los
actos del poder, y también de los particulares.
Capítulo VII
13. — Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y 19, hemos de
añadir:
a) las cláusulas sobre la igualdad, las minorías y la no discriminación en varios tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por acciones positivas en la
regulación de los partidos políticos y del régimen electoral;
c) la disposición transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los
habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur.
16. — Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinión muy
personal hemos de añadir:
a) al día de hoy sería arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimoniales
y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivan
de la filiación;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia de
sentencias que en aplicación de la misma normativa en situaciones similares, interpretan
de distinta manera dicha normativa);
c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrático el que surge de establecer una
forma única de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado de
familia (porque no deja opción razonable para que cada pareja pueda elegir la forma
matrimonial según su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial no
pueda remover judicialmente (por falta de legitimación) la paternidad que la ley le
adjudica al marido respecto a aquel hijo que biológicamente no es de él; la discriminación
proviene, entre otras razones, de que la ley sí depara legitimación para tal fin a otras
personas.
Capítulo VIII
LA LIBERTAD RELIGIOSA
2. — Más allá de las réplicas de que pueda ser objeto nuestro punto de vista,
reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la “letra” del art. 2º cuando habla de “sostener” el culto católico por parte del
gobierno federal no equivale a un sostenimiento económico obligatorio, sino a la
diferente naturaleza en la relación de tal culto con el -citado gobierno, cuando a esa
relación se la compara con la mantenida con los otros cultos;
b) el catolicismo no es “religión de estado” ni “religión oficial”;
c) el art. 2º de la constitución, junto con el art. 33 del código civil, dan curso a la noción
que, entre las personas jurídicas, confiere a la Iglesia Católica la condición de ser de
“existencia necesaria"';
d) el “sostenimiento” aludido en el art. 2º define la unión “moral ” entre el estado y la
Iglesia Católica.
3. — En 1966 la República Argentina celebró un “Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo
naturaleza de concordato mínimo. Implicó el “arreglo” del patronato a que entonces
aludía el texto de la constitución antes de su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2º, fueron eliminados del texto constitucional todos los
anteriores artículos con referencias confesionales -entre éstos, el que confería al congreso
el deber de promover la conversión de los indios al catolicismo-.
7. — Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la objeción
de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso “Portillo” del año 1989, admitió la objeción de conciencia
alegada por un católico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la constitución, fue
eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. — Desde nuestro personal concepto, una única forma de matrimonio impuesta por
el estado para adquirir el estado civil de familia derivado, de las nupcias, es violatoria de la
libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su culto requiere que quien
contrae un matrimonio religioso a su elección obtenga el reconocimiento de sus efectos
civiles, una vez que ese matrimonio se inscribe en el registro público correspondiente.
10. — Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevén en los
tratados de derechos humanos, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen
jerarquía constitucional.
Capítulo IX
LA LIBERTAD DE EXPRESION
5. — Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratificación del Pacto de
San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, era lógico
entender que cuando se extendía a los medios de expresión distintos de la “prensa” una
tutela “análoga” -pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tenía
asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la
reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresión las
mismas prohibiciones emergentes de la constitución en relación con la censura previa.
Con mayor razón, la jerarquía constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994
vino a afianzar la equiparación de todos los medios y formas de expresión para eximirlos
de censura previa.
6. — La libertad de expresión presenta, por lo menos, tres caras:
a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyección social e institucional a través de los medios de comunicación
masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televisión, publicaciones de toda índole,
medios informáticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresario y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.
*
7. — Noticias, ideas, consensos, disensos, críticas, imágenes, opiniones públicas,
entran en circulación y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar de
incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho “al silencio”;
b) la cláusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de información;
e) la libertad de creación artística;
f) la expresión cinematográfica;
g) la expresión por radio y televisión;
h) los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento que se vierten a través de
los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de rectificación y respuesta;
k) la llamada expresión “simbólica”, o lenguaje simbólico a través de gestos,
conductas, etc.;
l) la expresión oral;
m) la expresión teatral;
n) todo cuanto surge de los añadidos incorporados por la reforma constitucional de
1994 que mencionamos en el parágrafo 3.
La censura
10. — El art. 14 de la constitución prohíbe la censura previa. También la prohíbe el
Pacto de San José de Costa Rica.
Entendemos que, según lo dijimos en el parágrafo 5, los tratados de derechos
humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los medios de expresión, de
forma que a partir de allí no se pudo diferenciar a la prensa o imprenta de los arts. 14 y 32
de la constitución respecto de la expresión vertida a través de otros medios. Por eso,
todos ellos quedan cubiertos en pie de igualdad con la prohibición de censura previa.
Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, ante
cualquier situación, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objeto
de expresión o información. Esta prohibición va dirigida a todos los órganos de poder,
incluidos los jueces.
11. — El Pacto de San José de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de la
palabra “censura” cuando dice que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por
ley o “censura previa” con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
protección moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una forma
razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pública, que tengan acceso a
tales espectáculos los menores de edad.
El artículo 14
14. —Cuando el art. 14 de la constitución reconoce el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que
"hay” prensa, y que "debe haber” prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas
a través de esa misma prensa.
15. — El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente:
a) Para el autor:
a’) frente al estado: inmunidad de censura;
a”) frente al periódico: la pretensión de publicación, sin que el diario quede obligado a
publicar;
a’”) si el periódico decide publicar: inmunidad de alteración en lo que publique, o sea
que si el periódico no tiene obligación de publicar pero publica, debe atenerse a
reproducir el texto del autor;
b) Para el periódico (en la persona de su propietario o editor):
b’) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor;
b”) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligación de
mantener la fidelidad del texto.
21. — La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdicción federal hace pensar que la
legislación sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por tribunales
federales, ni siquiera si se trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que
hasta el año 1932 fue jurisprudencia firme, con la sola excepción del caso “Calvete” que
en 1864 falló la Corte, y en el que aceptó la jurisdicción de los tribunales federales para
juzgar injurias contra un senador, porque interpretó que estaban en juego inmunidades
parlamentarias.
23. — En 1970 la Corte falla el caso “Batalla, Eduardo J.”, e imprime un giro total a su
jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fue incluido en la constitución en 1860 para evitar que la libertad de
imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedara
sometida a la jurisdicción de los tribunales federales;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el código penal puede
legislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos
(por ende, también cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento
corresponde a los jueces federales o locales según la jurisdicción que en cada caso es
procedente.
Capítulo X
LA EDUCACION Y LA CULTURA
4. — Las áreas de libertad así encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal
de diseñar el lineamiento de los planes de enseñanza y estudio con carácter obligatorio;
asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad
públicas, y que se respeten los valores democráticos. La educación pública a cargo del
estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseñanza que se imparte en
establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados a la
educación.
5. — El ya citado inc. 19 del art. 75 asume como eje muchas de las pautas que
acabamos de ejemplificar, y combina una triada importante cuando remarca la
responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, y el
respeto de las particularidades provinciales y locales.
El derecho “a” la educación
6. — Habíamos adelantado que la expresión “derecho de enseñar y aprender"
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresión -hoy muy usada-
“derecho ‘a’ la educación”.
El derecho elemental a educarse tiene un mínimo y un máximo que están dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios individuales y
sociales disponibles, y las políticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que el
estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, a
la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el ámbito de un pluralismo
educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres,
tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, así como las propias de los
empleadores que en la relación laboral tienen a sus órdenes a analfabetos.
La libertad de enseñanza
7. — La libertad de enseñanza se exhibe también como un derecho, consistente en la
opción posible por un tipo de enseñanza preferido, por su orientación ideológica o
espiritual, por un establecimiento determinado, con más -finalmente- el reconocimiento
de esa enseñanza por parte del estado.
Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable para
seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objeción de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
estudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o
sentimientos que no comparten, etc.
La libertad de cátedra
8. — La libertad de cátedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseñanza
no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideológico determinado,
o una orientación obligatoria, que lesionen la libre investigación científica y el juicio
personal de quien enseña y de quien aprende.
El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así como los
planes y contenidos dé estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de cátedra
quede exenta de orientaciones oficiales o políticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de
enseñanza que tiene asumida una orientación o ideología determinada no pueden invocar
la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación.
La reforma de 1994
9. — La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al
derecho de enseñar y aprender del art. 14, así como a la vieja atribución del congreso para
dictar planes de instrucción general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en
el actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley -marco -o varias- de organización y de base que en materia educativa; a’)
consoliden la "unidad nacional”; a”) respeten las particularidades provinciales y locales: y
que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y
de la sociedad, la promoción de los valores democráticos, y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminación alguna; y que
c) respecto de la enseñanza pública estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
10. — Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamen que a las
leyes federales de educación las obliga a garantizar a favor de los pueblos indígenas el
respeto a su identidad, y una educación bilingüe e intercultural.
11. — Como añadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando consagra el
derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a la información y la
educación ambientales, lo que apunta a un rol educativo en la materia. De modo similar,
el art. 42, cuando reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, asigna a las autoridades un análogo deber para proveer a la educación para el
consumo.
13. — Es fácil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art. 75 fija para las
leyes de organización y de base de la educación obligan a las provincias en todo cuanto les
compete en materia de enseñanza.
El derecho a la cultura
14. — Una vez que el derecho de enseñar y aprender, la libertad de enseñanza, el
derecho a la educación, y todo cuanto les es afín ya no se recluyen en la categoría de los
clásicos derechos ‘'individuales'’, sino que se explayan hacia los derechos sociales, aparece
la conexión con el derecho “a la cultura”, de muy vastos contenidos.
Para limitamos al texto de la constitución, digamos que el art. 75 inc. 19 los
individualiza así en su párrafo cuarto:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenvía a la cultura de los pueblos indígenas que, en el
inc. 17, alude a la interculturalidad. Y en cuanto al patrimonio artístico -comprensivo del
histórico, cultural, arqueológico, etc.- bien podemos ligarlo con el ambiente, porque
integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vida
humana y social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace mención
del patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben proteger, y a cuya
protección tienen derecho los habitantes.
Capítulo XI
EL DERECHO DE ASOCIARSE
5. — Así como para la persona física todo lo que no le está prohibido le queda
permitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, según la cual tienen
capacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propios. Tal lo que surge
del código civil, bien que por encima de él tal principio deriva implícitamente de la
constitución.
6. — La asociación como sujeto activo de la libertad jurídica que titulariza dispone de:
a) un status jurídico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga
personalidad jurídica;
b) un poder de disposición para realizar actos jurídicamente relevantes para el fin
propio;
c) un área de libertad jurídica inofensiva para regir con autonomía su propia órbita;
d) un espacio en el que lo que no le está prohibido dentro del siempre mencionado fin
propio, le está permitido a tenor de la regla de la especialidad;
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.
Capítulo XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
10. — No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recae
sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teoría de la
imprevisión admite que íes jueces revisen los contratos cuando se producen cambios
sustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento de
contratar. Se llama teoría de la imprevisión porque el acontecimiento que altera el
cumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto"
verosímilmente por adelantado.
Capítulo XIII
El derecho de reunión
1. — No obstante la importancia institucional del derecho de reunión, y los enfoques que
siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestra
constitución no lo integró al catálogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda de
que forma parte de los implícitos.
Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunión de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar
que la reunión pacífica queda reconocida.
El derecho de petición
7. — El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero “toda fuerza armada o
reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete delito de sedición” conforme al art. 22.
8. — El sujeto activo del derecho de petición es la persona humana y las asociaciones, por
lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a
través de sus órganos gubernamentales.
9. —Cuando el órgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el tema
como derecho a la jurisdicción, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo que
se le peticiona como pretensión.
10. — Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al órgano requerido a dar
una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero no
implica un derecho a obtener lo peticionado.
El derecho de circular
12. — El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio, que es equivalente a la libertad de locomoción o circulación o movimiento, y
que deriva de la libertad corporal o física, en cuanto ésta apareja el desplazamiento y
traslado de la persona, así como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elige.
13. — El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos. Así lo sostuvo
la Corte en 1985, en el caso “O. A, c/Estado Nacional”.
18. — Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las
personas físicas, es posible argumentar que, analógicamente, las personas jurídicas o
asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el país o a actuar en él como
sujetos de derecho.
19. — La “ley de tránsito” abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene
competencia para dictarla en cuanto abarca el tránsito interjurisdiccional, ya que: a) por
un lado, se le hace aplicable analógicamente la cláusula comercial del art. 75 inc. 13; b)
por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser
reglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir más allá de lo
conveniente y necesario para proteger y asegurar el tránsito interjurisdiccional, dejando a
las entidades locales todo lo no abarcado por ése objetivo.
El derecho de casarse
21. — El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse
conforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que
estamos ante un derecho de todos los habitantes.
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado,
pero a la vez los demás hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case,
ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son ilícitas o
ilegales, sí se trata de personas hábiles para contraer matrimonio que eligen convivir sin
casarse entre sí.
El matrimonio
22. — La regulación estatal del matrimonio da lugar a las siguientes pautas:
a) hay una libertad jurídica para casarse y para que, de ese modo, quede emplazado el
estado civil de familia; ello implica que la unión que contraen ha de ser reconocida por el
estado en sus efectos civiles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal para obtener el
resultado expuesto en el inc. a);
c) asimismo, es menester reglamentar un régimen pluralista de múltiples formas
matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su preferencia, también con los
efectos del inc. a);
d) no basta -por ej., - que el estado reconozca libertad para contraer un matrimonio
religioso, porque si el único matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil
(obligatorio para emplazar el estado de familia), la libertad jurídica de casarse de acuerdo
a la propia opción resulta innecesariamente lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condicionar el
reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscriba en un registro público.
23. — El matrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957
para otorgar derecho a pensión a la viuda que estuvo unida al causante sólo mediante
nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
25. — En el caso “Sejean" fallado en 1986, la Corte declaró, por mayoría que la
indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nuestro derecho civil de familia- era
inconstitucional. Poco después, la ley introdujo el divorcio vincular.
26. — En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un régimen que
deja librada a los esposos una vía y una forma procesales para resguardar el secreto y la
intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia no puede, entonces, dar
razón de los hechos que motivan la decisión judicial (porque no queda constancia de
ellos), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema del
acuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. — Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que ponerse de acuerdo en
definir qué es “familia". Familia no es una entidad diferente de las personas físicas que
forman parte de ella, sino la denominación acordada al conjunto de quienes tienen un
vínculo parental. Por ende, la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurídica,
de lo que se desprende que cuando se habla de “derechos de la familia” ha de entenderse
que se alude a “derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia”.
28. —Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de la
familia) sino también a los que, en virtud de una relación de familia, se reconocen a sus
miembros en relación con terceros ajenos a la familia (por ej. frente a un empleador para
que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. — El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecerá “la protección integral
de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el
acceso a una vivienda digna".
31. — La reforma constitucional de 1994 ha incluido en el inc. 23. párrafo segundo, del art.
75 una referencia al niño y a la madre en materia de seguridad social. El inc. 19 prevé la
participación de la familia en la educación.
32. — El Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional, obliga a igualar las
filiaciones.
Cláusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiación, la mujer, el -niño, más un plexo de
derechos y deberes conexos, aparecen en normas de los tratados de derechos humanos
con jerarquía constitucional.
33. — De cuanto hasta acá traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la
igualdad entre varón y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiaciones
biológicas; b) no se puede discriminar a los homosexuales con el argumento (falso) de
que carecen de inclinación o aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) la
abstención sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con la
norma constitucional de protección a la familia.
36. — Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan dirección hacia la libertad
económica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para la
legislación y las políticas de estado.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social;
c) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo.
e) al crecimiento armónico de todo el territorio;
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art, 75 incs., 19 y 23,
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular la coparticipación federal
en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2° párrafo tercero suministra parámetros
imperativos para llevar a cabo esa distribución; dice que;
a) será equitativa, solidaria, y
b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio.
38. — En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a la
distribución razonablemente igualitaria de la libertad, que es un principio implícito, de
forma que el mercado no se tome irrestricto ni la competencia se absolutice. Asimismo,
muchas “des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989 han reñido con la reforma
constitucional de 1994.
39. — En líneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte, desde una
vieja sentencia de L887 en el caso de los Saladeros de Barracas (“Podestá, Santiago José y
Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”) dejó sentado el criterio de que La actividad
industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos como -
por ej.,- la salud pública. En otras palabras la salubridad, la moralidad, el orden público, y
los misinos intereses económicos legitiman la intervención reglamentaria del estado, aun
cuando -a la inversa- no puede prohibir determinados negocios por considerarlos
ruinosos, ni imponer otros que repule de conveniencia pública.
En 1967, el caso “Empresa Mate Larangéira Méndez S,A. y otros” dio lugar a que la Corte
declarara que la prohibición para cosechar la yerba mate para el año 1966 según lo
estableció un decreto, cuando ya la cosecha se había realizado y había originado gastos y
obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar de la propiedad adquirida.
CAPITULO XIV
El derecho ambiental
1. — Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener
que:
a) La referencia al “derecho de todos los habitantes” a un ambiente sano y con todas las
calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como
lo hace el texto del art. 14, pero: a’) ha de tomarse en cuenta que la alusión del art. 43 a
los derechos “de incidencia colectiva" (cuando depara la vía del amparo para proteger al
ambiente) asume además la dimensión colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relación con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que
atañe al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
generaciones futuras, se echa mano de la expresión “desarrollo sustentable”, con la que
se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los
seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hábitat; o sea, las
políticas ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad
social:
e) El vocablo “ambiente” merece a nuestro juicio un contenido plúrimo y amplio que no se
agota en el entorno físico y sus elementos naturales (agua, atmósfera, biosfera, tierra,
subsuelo), sino que abarca todo cuanto atañe a la vida, subsistencia y desarrollo de los
seres vivos (ecosistema y ecología) y, además, el patrimonio histórico, cultural, artístico,
natural, etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
4. — "Los derechos que protegen al ambiente” cuentan, según el art. 43 con la vía del
amparo para esa protección. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo
ecológico.
10. — No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el derecho interno,
nuestro estado está habilitado para afrontar cuestiones ambientales mediante tratados
internacionales. Dada la supralegalidad de éstos, y su prelación también sobre el derecho
provincial, creemos que los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el
derecho interno, es propio de la ley de presupuestos mínimos.
11. —Dentro de las competencias provinciales los convenios de regionalización del art.
124 pueden prever la protección del ambiente que se vincula con el desarrollo económico
y social. Asimismo los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125, y los
convenios internacionales de las provincias en el área del citado art. 125.
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. —El nuevo art. 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el
mercado de consuma y usa de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistema
económico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, al
control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero
ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la
libertad y de la competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura
abstencionista del estado.
15. —En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme al art. 42, gira en
torno de los "derechos” de consumidores y usuarios, tanto cuando tienen perfil de
derechos personales (o individuales) como si ofrecen el de derechos de incidencia
colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
17. —El segundo párrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado, al decir -de modo análogo al art. 41 en materia ambiental- que “las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos” (los enunciados en el primer párrafo). Y a
renglón seguido la norma extiende igual obligación de proveer a;
a) la educación para el consumo,
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios.
19. —En síntesis a cada uno de los aspectos a cuya protección deben proveer las
autoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso “ante quién” –como sujeto pasivo— existen o se hacen valer
esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa
ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios,
Así -por ej. — el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione en
desmedro de la competencia. En el párrafo primero del art. 42 hay también supuestos de
similar ambivalencia que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (las
autoridades) como a los proveedores de bienes y servicios.
20. —No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo y
uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el ambiente. Así los
prestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se polucione; las industrias
que procesan productos para la alimentación y la bebida no deben contaminar el
ambiente: los proveedores de carnes y vegetales no han de incurrir en depredación, ni los
cultivos han de arrasar el suelo volviéndolo improductivo a cierto plazo, etc.
21. —El párrafo final del art. 42 remite a la legislación para que establezca procedimientos
eficaces en orden aprevenir y solucionar conflictos en la triple relación de “consumidores
y usuarios-prestadores de bienes y servicios-estado”. La ley ha de discernir también los
marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia “nacional”. Para lodo ello la
ley tiene que prever la participación necesaria (en los organismos de control) de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.
23. —No obstante el deber estatal de legislar en la materia, decimos que si no lo hace
queda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad operativa a la norma bajo análisis
porque, no en vano, él art. 43 prevé directamente la acción do amparo en orden a tos
derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.
CAPITULO XV
3. —Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que añade derechos “nuevos” -por
ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitución reformada menciona el
desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificándolo como humano, o como
socioeconómico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente
internacional y no figuran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por
alojados en la cláusula de los derechos implícitos de nuestro art. 33.
Un listado abierto
5. —Cuando rastreamos lo que al día de hoy puede y debe incorporarse a la nómina de
derechos implícitos, todo con base en lo que decimos en los parágrafos antecedentes,
hemos además de citar;
a) el derecho a la propia dignidad personal,
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el ámbito específico de
consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la intimidad,
e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidad
sexual);
f) el derecho a la reparación o al resarcimiento del daño;
g) el derecho al honor,
h) el derecho a la integridad física, síquica y moral;
i) el derecho a tener una nacionalidad,
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida
k) el derecho a la objeción de conciencia que es inofensiva para terceros;
l) el derecho a la información y la comunicación.
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación,
m) el derecho de reunión;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva;
ñ) el derecho de contratar,
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura
q) el derecho a la paz,
r) el derecho a la legitimación procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
t) el derecho de rectificación y respuesta (réplica);
u) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica,
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son “gremios”;
x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de
incidencia colectiva, o de pertenencia difusa.
6. —Desde el caso “Sejean” -resuelto por la Corle en 1986- cabe añadir que de acuerdo a
su jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implícito el de recuperar la aptitud
nupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio.
7. —En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas
que tienen que entenderse como reenviando a derechos implícitos -por ej., cuando
establecen que los derechos del tratado no limitan el goce y ejercicio de otros que surgen
de distinta fuente (intenta o internacional).
CAPITULO XVI
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
1. —El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos “individuales” que con más
intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada una
función social con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo
XX (la propiedad "obliga”, secón la constitución alemana de Weimarde 1919).
3. —El sujeto activo abarca a la persona física y a toda entidad o persona de existencia
ideal o colectiva (persona jurídica, asociación con calidad de sujeto de derecho). Ello sin
distinción de nacionalidad o extranjería.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirige
la prohibición de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos
pasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende
adquirirla legítimamente.
Los contenidos
6. — La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fue
estereotipada en la pauta que, conformé a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes
susceptibles de valor económico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos
patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. No hay
duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho o libertad “preferidos”
dentro del plexo de los derechos personales.
La depreciación monetaria
8. —Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en períodos de
inflación se produce una depreciación monetaria que implica la pérdida o disminución de
su real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar una
deuda,, tanto si ésta fue originariamente contraída en dinero -por ej., un alquiler, o un
seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej., La indemnización de un daño, o
por una expropiación-.
Con ley que lo prevea, sin ley y hasta contra una ley que sea prohibitiva, estamos ciertos
de que cuando hay depreciación monetaria toda deuda tiene que ser objeto de indexación
para conservar o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario
del acreedor o de ambas panes.
Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso “Yacimientos Petrolíferos Fiscales
c/Provincia de Corrientes” no prestó acogida a dicho criterio, y estimó que la prohibición
de la indexación en la ley 23.928-de 1991- no era inconstitucional.
Inviolabilidad
9. —Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea
absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual
la constitución establece que;
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley:
b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal (y si es así en
cuanto pena, con igual o mayor razón la prohibición de confiscar rige para situaciones que
se hallan al margen del derecho penal);
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie.
10. —Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de
expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que
un derecho patrimonial cede por razón de interés público o social frente al estado, o sufre
daño por actividad estatal o de los particulares, el daño debe ser indemnizado. Y ello tanto
si la actividad que produce ese daño es ilícita o ilegítima como si es lícita o legítima.
Limitaciones
11. —Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en interés privado, o las de interés
público -como restricciones administrativas, servidumbres administrativas, ocupación
temporánea-conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitución se
reconocen limitaciones "sociales " en diversos ámbitos, tales como: a) en el derecho al
ambiente sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo
que viene diagramado como orden social y económico justo. Y ya con antelación a 1994,
hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo
y la seguridad social (art. 14 bis).
CAPITULO XVII
LA EXPROPIACION
3. —No hay que confundir la "ley” de expropiación (federal o local) que reglamenta el
instituto de la expropiación, con “cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada
para proceder a realizar “una" expropiación concreta y actual.
4. —La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que: a) el
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad
pública de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pública funciona como
una garantía para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esencia
de lo que es "utilidad pública” divide las interpretaciones doctrinarías, porque algunas
entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio
público, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo ‘‘pública" alude
a “social" o “general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del “público", es
decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio público.
10. —Asimismo, hemos de considerar otros aspectos, a) La valuación o tasación del bien
se realiza en un momento determinado; pero: b) esa valuación se puede remitir a una
fecha anterior (por ej., la valuación realizada en el año 1989 puede tomar en cuenta lo que
el bien valía en 1983 cuando se produjo la desposesión). No obstante, desde 1967, la
jurisprudencia que la Corte sentó en el caso “Nicchi” ha dejado establecido que si entre el
momento en que se hace la tasación y la fecha anterior a la que la tasación reenvía se ha
operado un proceso de depreciación monetaria, hay que actualizar la valuación hasta el
momento en que se abone la indemnización.
14. —La expropiación “indirecta” es una expropiación por delegación: quiere decir que
hay algunos sujetos activos de expropiación a los cuales un sujeto directo y originario les
delega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegación
es imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia,
ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pública, en mérito a la cual
el sujeto indirecto lleve a cabo después la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios., las entidades
autárquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409.
16. —Sí son expropiables, a título de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles y
semovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinaría de una
fábrica); los lugares históricos; el espacio aéreo; el subsuelo (sólido o fluido); los bienes
inmateriales (derechos de autor, energía hidráulica); las iglesias; los bienes de una
embajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadáveres de
seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio público provincial (que
parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiación) creemos personalmente que la
expropiación por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No así si los
bienes son de dominio privado provincial.
El procedimiento expropiatorio
17. —El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles: a) una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial.
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiación debe
promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pública
(porque lo reputa una cuestión política irrevisable), la causa de utilidad pública no hace
parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo más común, entonces, es que tal objeto se
limite al monto de la indemnización y, acaso, a la determinación administrativa del bien.
La expropiación inversa
19. —Una forma especial de expropiación es la expropiación "inversa", a la que algunos
apodan expropiación "indirecta” o "irregular”.
El adjetivo que califica a una expropiación como "inversa” significa que el procedimiento
expropiatorio opera al revés: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto
expropiante cuando concurren las situaciones siguientes: a) hay ley declarativa de utilidad
pública respecto del bien, pero b) el expropiante no inicia la acción judicial expropiatoria,
y c) hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado, u ocupar
el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre
el bien sujeto a la expropiación que no se efectiviza.
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponibilidad en el goce de
su derecho.
20. —La expropiación inversa tiene por objeto, entonces, obligar al expropiante a
consumar la expropiación y a pagar la indemnización, lo que vuelve a dejar en claro que el
adjetivo “inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: acá es el
expropiado, y no el expropiante.
La retrocesión
21. —Hay otro instituto que en el ámbito de la expropiación tiende a hacer efectivos los
requisitos que la constitución tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesión,
cuyo diseño lineal exige que:
a) La ley declarativa de utilidad pública de un bien haya dado lugar a la consumación de la
expropiación mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnización;
pero b) “después" de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se
lo había declarado afectado a la utilidad pública, o se ha destinado a otro fin para el cual
no se había dictado la ley calificatoria de la utilidad pública.
Es lógico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesión tiene que
reintegrar el monto de la indemnización que cobró.
22. —La misma palabra “retrocesión” enuncia que todo vuelve para atrás, o sea que se
retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pública no se ha cumplido, la expropiación
debe quedar sin efecto.
La retrocesión surge implícitamente de la constitución, de forma que aun si no estuviera
prevista y regulada en la ley, habría de recibir operatividad y aplicación por parte de los
jueces.
El abandono
23. —Queda todavía otro instituto, que es el abandono de la expropiación. Se parece a la
retrocesión, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, después de dictada la ley que califica a un bien o a
varios como afectados a la utilidad pública, el expropiante deja transcurrir cierto tiempo
durante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo la expropiación. Vencido este
plazo, la potestad ex propietaria incumplida se extingue.
25. —También la comparación con la expropiación inversa nos recuerda que en ésta ha
debido haber algún acto turbatorio del expropiante respecto de la propiedad declarada de
utilidad pública, cosa que está ausente en el supuesto del abandono.
26. —Asimismo, una cosa es el abandono en que incurre el expropiante inerte, y otra el
desistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que en el abandono ni siquiera se
ha iniciado dicho juicio.
27. —Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar el bien, debería dictar
una nueva ley declaratoria de su utilidad pública.
Capítulo XVIII
LA TRIBUTACION
2. —En esa línea, la política del estado debe guiar su actividad financiera a tenor de
pautas como:
a) el desarrollo humano: el desarrollo económico-social: el equilibrio en el desigual
desarrollo de provincias y regiones:
b) la solidaridad:
c) la igualdad de oportunidades y de trato;
d) el progreso económico con justicia social;
e) la generación de empleo;
f) la productividad de la economía;
g) la defensa del valor de la moneda:
h) el pleno goce de los derechos, con la consideración especial de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
Tal repertorio surge del art. 75 de la constitución en diversos incisos (2º, 17, 19,23), y de
los arts. 41,124 y 125.
3. —Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de
coparticipación federal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversión. En suma, todo
lo que además consigna el art. 4º sobre el “tesoro nacional” debe subsumirse en ese
marco.
4. —La tributación fiscal acusa muchas conexiones. Así, con el derecho de propiedad, con
la política social, con la política económica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los
ingresos públicos, con el presupuesto, etc.
En sentido amplio la tribulación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones, y se apoya en lo que comúnmente se llama “poder impositivo” (o
tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias.
5. — Hay “cargas” que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por ej., los
aportes a un régimen jubilatorio), por lo que suele denominárselas contribuciones para
fiscales”.
7. — El carácter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las tasas debe cumplir
determinados recaudos constitucionales, como el principio de legalidad, el de igualdad
fiscal, el de no confiscatoriedad, y el de finalidad.
8. — Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley: nullum
tributum sine lege. Esa ley debe comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, en
tanto la de coparticipación federal ha de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2º).
Asimismo, el principio de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que sólo el
congreso impone las contribuciones que menciona el art. 4º al referirse al tesoro nacional.
También hace falla ley para establecer exenciones fiscales.
La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecutivo tiene prohibido
recaer en materia tributaria (inc. 3°). Tampoco puede incluirse en la iniciativa popular (art.
39).
La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los sujetos obligados al
pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago, etc.
11. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La
tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio
colectivo, común o público.
En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio alguno; en la tasa, hay
una prestación estatal que beneficia al contribuyente; en la contribución especial o de
mejoras el contribuyente retribuye un beneficio o plusvalía que ha obtenido en una
propiedad a causa de una obra pública o actividad estatal.
13. — Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o grupo social (parcialidad)
en beneficio de otro sector o grupo (parcialidad), porque cuando se afirma que los
tributos deben ser generales y uniformes se está señalando que la ley que los establece, o
que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando
determina quiénes son los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de hacerlo, ni al fijar de
antemano el destino específico, o los beneficiarios de la recaudación.
18. — El juzgamiento de los ilícitos fiscales de naturaleza penal necesita que, previamente
al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucionalmente exigibles haya
predeterminado la obligación fiscal.
20. — Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retroactivas, por la sencilla
razón de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho
no es imponible porque no hay ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de
admitir que hay derecho “adquirido" a quedar libre de obligación fiscal respecto de ese
mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a
las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el ejercicio (por ej.. el 31
de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciación del período,
pudiendo dictarse durante su transcurso.
21. — El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto
liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. — La creación y aplicación de tributos queda sometida, como todos los actos estatales,
a control judicial de constitucionalidad. Tal control puede recaer en: a) la imposición de
contribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas. Por ende, el poder
judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes cuando
son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad,
la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su política fiscal, ni los
efectos sociales, económicos, fiscales o políticos.
23. — El principio conocido como “solve et repete” establece que para alegar
judicialmente la inconstitucionalidad de un tríbulo hay que cumplir previamente con la
obligación de pagarlo. La aplicación rígida y severa del “solve et repete” llega a ser
inconstitucional por privación de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse para
poder iniciar el juicio excede la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la
justicia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo protesta, según el
cual para demandar judicialmente el reintegro de un tributo se lo ha de haber oblado
“bajo protesta”.
24. — Hay doctrina que a la luz del Pacto de San José de Costa Rica, que desde 1994 tiene
jerarquía constitucional sostiene que el “solve et repete” está derogado o se ha vuelto
improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un proceso razonablemente
rápido para determinar derechos y obligaciones del justiciable incluidos los de índole
fiscal.
25. — La Corte Suprema abandonó en 1977 un principio que había establecido entre 1973
y 1976 conforma al cual la acción judicial por reintegro de impuestos necesitaba que quien
los había pagado acreditara que, a causa de ello, había sufrido un empobrecimiento.
27. — La constitución siempre previo en su art. 4º cuáles son los fondos del tesoro
nacional, y citó entre ellos a los derechos de importación y exportación (impuestos
aduaneros) y las demás contribuciones que imponga el congreso.
La coparticipación
29. — La reforma de 1994 ha previsto explícitamente en el art. 75 inc. 2 la denominada
coparticipación federal más la ley-convenio basada en acuerdos entre el estado federal y
las provincias; y la distribución de las contribuciones coparticipables.
Desde antes de 1994, la constitución material ya conocía el régimen de coparticipación
mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio).
Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipación, en tanto
son coparticipables los indirectos internos, y los directos (pero estos últimos mantienen
los requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2º del art. 75: por
tiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad común y el bien general lo exijan).
La cláusula comercial
31. — Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo, no ha de confundir
dicho poder con la competencia del congreso para reglar el comercio interprovincial e
internacional (art. 15 inc. 13). Vimos que el poder impositivo cuenta con su propia
normativa, conforme a la cual no todas las competencias son federales, como sí lo es la
llamada cláusula comercial recién citada. Sin entrar a detalles, la distinción conduce a
afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial e
internacional, pero no necesariamente les está inhibido el poder impositivo local que
grava actividades relacionadas con dicho comercio. (Por ej. las provincias no pueden
convertir en “hecho imponible” a la actividad comercial interjurisdiccional, pero sí el
ingreso o la ganancia que ella reporta.)
33. - Todo esto se interconecta con la circulación “territorial” que, por estar prohibidas las
aduanas interiores, implica libertad de circulación y de transito por todo el territorio, para
las personas, los bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Está en juego la
libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar, de forma que no se puede
convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a
12, más el 26 sobre libre navegación de los ríos interiores, que es materia de
reglamentación por el congreso según el art. 75 inc. 10.
34. — Pero hay que diferenciar muy bien la circulación territorial de la circulación
económica. Esta última no goza de la exoneración impositiva que tiene la primera, porque
según la jurisprudencia de la Corte la circulación territorial no impide que las provincias
graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación
económica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que
computar ciertas prohibiciones. Así, las provincias no pueden imponer gravámenes más
fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia.
35. — El peaje que debe pagar el usuario de una obra pública vial (camino, puente, ruta)
no vulnera la circulación territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sino
por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la
construcción y el mantenimiento de una vía de tránsito. Cuando, conforme a cierta
doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardar
proporción razonable con el costo, el uso y la conservación de la obra, y ser uniforme para
todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.
CAPITULO XIX
El constitucionalismo social
1. — Desde la primera postguerra del siglo XX cobró nacimiento y auge progresivo el
llamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. Así:
a) incluye en las constituciones escritas una declaración de derechos sociales y
económicos, abarcando la educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación
profesional o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
social, etc.;
b) asume regulaciones de la “cuestión social” que atiende a la relación entre capital y
trabajo, los factores de producción, los sindicatos y el estado, la situación del hombre en
función del trabajo, etc.;
c) acusa una tendencia a remarcar la función social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un orden social y económico en el que se remuevan los
obstáculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivo
de las libertades y los derechos.
3. — Para satisfacer sus fines, tal estado despliega políticas sociales activas y queda
gravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad
social, en la liberación, y en el desarrollo tanto humano como socioeconómico.
Aunque ya no está de moda, hemos de recordar que expresiones como “estado de
bienestar” (o estado de la procura existencial) han significado que el clásico bien común
público, o bienestar general de nuestro preámbulo, tiene y precisa contenidos que
superan el simple “libre goce” de los derechos, y que acogen como pauta una distribución
razonablemente igualitaria de la libertad„ con numerosos equilibrios de añadidura para lo
que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitucionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. — Nuestra constitución histórica no omitió consignar en el catálogo de derechos, a
favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (arts. 14 y 20).
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de ser una mercancía, es
una conducta humana valiosa, en la que se comprometen la vida, la salud, la energía, la
subsistencia y la seguridad de la persona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debe
esclavizar, denigrar, expoliar ni enajenar a la persona.
El derecho judicial
8. — Un somero esquema de la jurisprudencia de la Corte ha dado las siguientes pautas:
a) En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes
contratantes:
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresión del
empleado u obrero, ha de prevalecer esta última porque así lo requiere la serie de
principios de un orden social justo:
c) el empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer sus
atribuciones de dirección en la relación laboral no le origine a aquél ningún perjuicio
material o moral;
d) los créditos salariales tienen naturaleza alimentaría, y se relacionan con el derecho de
propiedad y el de la retribución justa, por lo cual, si hay inflación, es menester indexar o
actualizar su monto;
e) el derecho a la remuneración se extiende a los honorarios de los profesionales, dentro
de las modalidades propias de la relación del profesional con su cliente.
El artículo 14 bis
9. — El art. 14 bis, añadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente
resumen; a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y
operativamente de la constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe “asegurar” todo
lo que el citado artículo enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de
ejercicio obligatorio; e) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferiría, salvo en su
zona de potestad reglamentaria de la legislación: f) el deber de legislar que tiene el
congreso es inmediato, o sea, no deja opción para elegir en qué momento se legisla; g) la
demora o la omisión son inconstitucionales, y los jueces deben remediarla en cada causa
judicial que es de su competencia.
Aunque el deber primario que surge del art. 14 bis se dirige al congreso, la Corte ha
entendido que también, y a su modo, alcanza a todos los otros órganos del gobierno
federal que, en la órbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al espíritu
protector de la normativa en juego.
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5°.
El plexo de derechos
10. — Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse así:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas:
b) Remuneración justa, comprensiva del salario mínimo vital y móvil; de igual
remuneración por igual tarea, y de participación en las ganancias de la empresa (este
aspecto juega -por un lado- frente al empleador que debe satisfacer todo lo acá
involucrado, y frente al estado que debe protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
c) Duración del trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descanso y las vacaciones
pagados, y la protección contra el despido arbitrario:
d) Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa.
La estabilidad
11. — El empleo público cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del
empleo privado. Es la que atañe a la estabilidad.
Vimos que en el lineamiento recién sintetizado figura la protección contra el despido
arbitrario. En cambio, para el empleo público la ley debe asegurar la estabilidad del
empleado. ¿Qué alcance tiene la aludida diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o
formas: la propia o absoluta, y la impropia o relativa: la primera apareja prohibición para
el empleador de despedir (sin justa causa), y obligación de reincorporar si despide,
mientras la segunda no prohíbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay
deber de indemnizar.
Trasladada la cuestión al art. 14 bis, parece que para el empleado privado la ley no está
obligada a establecer la estabilidad propia, pero tampoco impedida de acogerla
razonablemente para determinados tipos, clases o casos de empleo privado. Para el
empleo público, advertimos que en lugar de figurar en el art. 14 bis el vocablo “protección
contra...”, se consigna la palabra “estabilidad", lo que lleva a suponer con suficiente
certeza que acá se la utiliza como equivalente a estabilidad propia; o sea, para que no se
pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo hace haya que reintegrarle su
empleo al cesante, de modo que estaríamos ante un “derecho a no ser privado del
empleo (público)".
12. — La Corte registra jurisprudencia en la que; a) ha reputado que, como principio, la ley
no puede establecer la estabilidad propia en el empleo privado; b) el art. 14 bis no
consagra la estabilidad propia en el empleo público.
13. — La estabilidad del empleado público aludida en el art. 14 bis obliga a las provincias a
asegurarla a favor de quienes integran la planta de su personal.
El desarrollo infraconstitucional
14. — Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el
congreso tiene competencia para dictar el código de trabajo y segundad social en el
ámbito de lo que se califica como derecho "común”, y puede hacerlo en forma codificada
o mediante legislación dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provincias
para sus empleados públicos, tanto en la órbita laboral como en la de la seguridad social).
15. — La legislación que desarrolla el contenido esencial de los derechos surgidos del art.
14 bis tiene carácter de orden público, por lo que la voluntad de las partes puede
mejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato colectivo puede
rebajarla.
La fuente internacional
17. — En varios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay cláusulas
que versan sobre temas y aspectos vinculados con el trabajo: cabe citar, especialmente, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Aunque sin jerarquía constitucional, nuestro derecho del trabajo se halla vinculado
asimismo por los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que para
un sector de la doctrina, sobre todo después de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienen
naturaleza de tratados internacionales.
La “flexibilización” laboral
19. — El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que desde la llamada
‘'globalización” de la economía proyecta "‘flexibilizaciones” laborales que riñen con todo
cuanto la constitución ordena en el ámbito del derecho del trabajo.
Capítulo XX
2. — Indagar qué son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resulta
sencillo, porque tanto cabe entender que “gremio" puede ser una pluralidad o un
conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, de
los bancarios, etc.) como una asociación de trabajadores (por ej., un sindicato).
Pues bien, si optamos por lo último, los gremios a los que alude la fórmula constitucional
de “organización sindical libre y democrática” encuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo, se hizo común en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar
asociaciones con “personería gremial", adjudicándoles la representación de los intereses
gremiales de una categoría de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizaciones
de trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: ¿se compadece este
sistema con la organización “libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en
un registró especial"?
3. — La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es ésta: la ley que
reglamenta la organización sindical puede deparar a una sola entidad gremial por
categoría de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere la
representación de esa categoría, pero a condición de que la titularidad de los derechos
gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidad
gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
4. — Así, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo, parece
necesario que para poder darles la proyección obligatoria que abarca a todos los
trabajadores de una determinada actividad, ha de haber “unidad de representación” de
ellos por parte de una única asociación: la que posee personalidad gremial. En cambio, sin
perjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho de
huelga, creemos que también tal derecho puede ser ejercido por una entidad sin
personalidad gremial en el ámbito de un sector de trabajadores en relación con uno o más
empleadores.
La huelga
7. — La huelga no puede entenderse como el derecho “individual” de no trabajar porque
el sentido con que la constitución lo consagra es el de una abstención colectiva de trabajo,
o sea un “no trabajar" plural.
10. — Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificaría para determinar si
es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ahí,
en más, la repercusión de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, por
ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos
judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificación administrativa que se
hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esa
revisión el juez está obligado a hacer su propia calificación, de modo que no está obligado
a reproducir la calificación administrativa; y si no hubo calificación administrativa,
igualmente el juez tiene que hacer la suya.
La sentencia que omite calificar la huelga -según lo ha dicho la Corte- está viciada de
arbitrariedad.
11. — Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:
a) La huelga no produce automáticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo
suspende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimar
a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa;
c) mientras la relación laboral está suspendida por la huelga, el empleador no se halla
obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestación del trabajador); tal es el
principio general, que deja espacio a numerosos pormenores;
d) el derecho de huelga no convierte en lícitas a cualesquiera conductas de acción directa,
pudiéndose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisión de delitos.
12. — Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal del
trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho de
huelga comprende también algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, o
el paro de brazos caídos, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo.
Personalmente creemos que quien puede lo más puede lo menos, por lo que medidas de
fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el
molde típico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucional
de huelga.
La contratación colectiva
13. — Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el art. 14
bis da recepción al llamado "poder normativo" de las asociaciones profesionales. Tal
poder normativo significa que mediante la contratación colectiva se crean normas de
carácter general y obligatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad sindical y a un
empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociación patronal
similar a las sindicales). Para ser típicamente tal, el convenio colectivo requiere la
homologación por la autoridad administrativa del estado y, a partir de allí, su aplicación se
extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebración sino a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categoría o zona comprendidas en el
convenio; tal es el efecto “erga omnes”, o la generalidad normativa.
15. — Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial)
la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esa
entidad la totalidad de los demás derechos gremiales.
17. — Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una ley
posterior a su celebración no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La
jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, un
nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir
beneficios concedidos por este último, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia
del convenio.
18. — Los topes constitucionales que es fácil inferir del art. 14 bis y del principio
protectorio mínimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ninguna
política de la llamada “flexibilización" laboral, como tampoco admiten la preponderancia
unilateral de la voluntad patronal.
La conciliación y el arbitraje
20. — Una clasificación de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadores
los divide en individuales y colectivos, según que estén en juego intereses concretos de
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categoría profesional. También
hay conflictos de derecho y de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar el
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14
bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliación y al arbitraje, nos
está dando a entender que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de la
órbita del poder judicial mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una ley
reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del arbitraje,
cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La Corte lo ha
reconocido.
La representación sindical
21. — El art. 14 bis dispensa, además, garantías necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestión sindical. Tales garantías se
extienden a la estabilidad en sus empleos. Es una tutela al trabajador en mérito a la
función gremial que desempeña.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna representación
gremial, sea por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en
organismos que requieren representación gremial, sea por actuar como delegados del
personal, o por ser miembros de comisiones internas, o por ocupar cargos similares de
naturaleza gremial.
La estabilidad en el empleo dura el tiempo de la gestión sindical, o un breve plazo
razonable posterior, y para nuestro punto de vista equivale a la estabilidad "propia” que,
en caso de despido, obliga al empleador a reincorporar.
22. — La ley tiene que ser moderada y razonable en el alcance y los efectos que asigna a la
estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta que el marco completo de la
garantía sindical tiene no sólo carácter subjetivo o personal para el trabajador
representante, sino además carácter sindical, por el cual su violación incurre en lo que se
reputa "'práctica desleal”.
Pero no es constitucionalmente razonable que en caso de tener que promoverse un
proceso penal al representante gremial haya que tramitarse una especie de “ante juicio”
ante un organismo administrativo.
Capítulo XXI
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad social.
La expresión “seguridad social”, muy en boga en el vocabulario jurídico, tiene varias
acepciones. Una, demasiado elástica, la hace coincidir con el bienestar general de la
sociedad y hay que descartarla; las otras dos apuntan a riesgos, contingencias o
necesidades de: a) todas las personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto,
como la protección y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma protección y cobertura con respecto a los trabajadores. Además,
si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo o infortunio, enfoques más
amplios incorporan eventos (como la maternidad y las cargas de familia) y situaciones que
provocan necesidades (como los gastos de vacaciones o de estudios).
6. — El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgará los beneficios de la seguridad
social, que tendrá carácter integral e irrenunciable y luego añade que la ley establecerá el
seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la
familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar (que es el
llamado salario familiar), y el acceso a una vivienda digna.
10. —Los vericuetos del tema jubilatorio no concluyen acá. Hay que analizar varios
aspectos del monto de la jubilación, que llevan al siguiente deslinde:
a) cuando al otorgarse el beneficio se fija cuál es su monto, tal cantidad debe guardar
cierta proporción razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en
actividad; de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia
de la jubilación, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el
haber de pasividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la época de concederse la jubilación cuenta con adaptaciones
posteriores, todas las cuales vienen presididas por la única pauta constitucional explícita,
cual es la de la movilidad, durante el lapso de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene
que aumentar pero no disminuir, y cuando el art. 14 bis no establece ningún sistema
específico de movilidad, la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el monto
móvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporción razonable con lo que
ganaría el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) Las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran mantener el nivel de
vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos excepciones; c’) el congelamiento del
haber jubilatorio por plazo incierto ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de
modo que si en situaciones de emergencia el haber no se moviliza, tal congelamiento
exige ser de duración transitoria breve; c”) la rebaja del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendría a configurar una movilidad al revés -o sea para atrás en vez de para
adelante- requiere también causa de grave emergencia y, además, que la disminución no
sea confiscatoria.
11. — Muchas de las pautas expuestas son útiles en su aplicación durante épocas de
inflación. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de la
indexación no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tiene
elaborado en tomo del monto móvil y reajustable de las jubilaciones.
12. — Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposición de aportes,
hemos de entender -según la Corte- que la prohibición se dirige a impedir que por una
misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o más sistemas de seguridad
social; pero nada obsta que quien cumple más de una actividad pague aportes jubilatorios
a cada uno y por cada uno de los regímenes correspondientes a tales actividades
diferentes. O sea que lo vedado es la “superposición” pero no la “multiplicidad” de
aportes.
14. — Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislación local en materia
de seguridad social para sus empleados públicos y para los que ejercen actividades
profesionales en su jurisdicción. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantes
de los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constitución
reformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden “conservar” organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados públicos parece indicar que pueden “mantener” los existentes pero no crear
otros, lo cual conduce a una interpretación equivocada, desde que las provincias
“conservan” todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, también
“conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la
indicada área de la seguridad social Local.
16. — Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de “el estado”, o
cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la
jurisprudencia de la Corte, sin saltear la división de poderes, tiene señalado que el art. 14
bis vincula a todos los órganos gubernamentales, cada uno en el área de sus competencias
propias, como asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regímenes
locales.
2. — Nuestro punto de vista no califica como derechos políticos a los derechos que son
susceptibles de ejercerse con fines políticos. Reduciendo la categoría, entendemos que los
derechos políticos son tales únicamente, cuando: a) los sujetos que los titularizan son
ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades políticas reconocidas como tales
(por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener otra finalidad qué la política.
3. — La mejor ubicación actual de los derechos políticos y del régimen electoral la brinda
la democracia participativa. La participación convoca al protagonismo activo de personas y
agrupaciones, que dinamiza al sistema democrático desde su base popular. Tal
participación no se reduce a los actos electorales, sino que alcanza a vías informales que
dan presencia a múltiples intereses a través del ejercicio de derechos que no son políticos
pero que pueden revestir finalidad política (petición, reunión, expresión, asociación, etc.).
De esta manera se logra, entre otras cosas, que la sociedad conozca y controle las ofertas
y los programas electorales.
4. — Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar porque, además del
sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secuela y desarrollo para exigirle e
imprimirle legitimidad.
10. — Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturalizados
argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el país deben merecer
la titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forman parte estable de
nuestra sociedad poseen interés en cuanto se refiere al gobierno del estado.
A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porque no viven acá,
no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razón de que si
la constitución afirma en su art. 45 que son elegidas por el “pueblo”, hay que formar parte
de ese pueblo, y no de la población de otro estado. Discrepamos, por eso, con la solución
que en 1991 adoptó la ley 24.007.
12. — Habíamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral implica la
función del sufragio. El sufragio es, para nosotros, una “función " política de naturaleza
electoral y de carácter individual.
Por ende, no es una función “estatal” o del poder, todo lo que traducimos calificándola
como función pública no estatal, que da origen a derechos y obligaciones, y que opera
como una técnica que se utiliza para que las personas expresen su voluntad política a
efectos de la nominación de los titulares de poder. También para la adopción de
decisiones que no se relacionan con la designación de gobernantes, lo que ocurre en las
formas semidirectas (referéndum, iniciativa, consulta popular, etc.).
13. — Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el art. 16 como única
condición para el acceso a los empleos alcanza también a los cargos públicos electivos. En
el caso, esta idoneidad se bifurca en idoneidad ética e idoneidad técnica (o sea, la exigida
para la función específica).
14. — Aunque un candidato a cargo electivo sólo posee un derecho “en expectativa” (que
recién se convierte en “adquirido” una vez que la elección y la admisión a la función se
han operado), hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias
son inconstitucionales porque bloquean la postulación y el acceso al cargo. El Pacto de San
José de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmación.
15. — Incumbe a los partidos que hacen oferta de candidaturas asumir el deber de
efectuar una buena selección con base en la idoneidad a que recién hicimos referencia.
18. — A la fecha, el art. 39 concede derecho para que “los ciudadanos” presenten
proyectos de ley en la cámara de diputados, a los que el congreso tiene que darles
tratamiento expreso dentro de los doce meses. Quedan fuera los proyectos sobre reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal.
El congreso debe dictar la correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa popular, lo
que hizo en 1996 mediante la nº 24.747.
Entendemos que esta iniciativa ha de ser “formulada", o sea, el proyecto de ley que se
propone debe estar articulado o redactado.
19. — Por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de la
cámara de diputados el congreso podrá someter a consulta un proyecto de ley; la ley de
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda
convertido en ley y su promulgación será automática.
Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante, para la cual el voto no
es obligatorio; la consulta no vinculante puede ser convocada por el congreso o por el
presidente de la república dentro de las competencias de cada uno.
El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las materias, los
procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lógica, a nuestro criterio,
suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustraídas a la consulta, le alcanzan
las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular consigna el art. 39.
La reglamentación se hizo en 2001 por ley 25.432.
20. — Si partimos del principio de que los derechos políticos hacen parte de los derechos
humanos, hay que enfocar la legitimación procesal para su tutela por los jueces. Esta
legitimación ha de depararse, como mínimo a dos sujetos: a) los ciudadanos que
titularizan derechos políticos: b) los partidos políticos.
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal postulando su
legitimación y sus derechos políticos, hay que aceptar como presupuesto que, con
amplitud, los temas que se enlazan a los derechos políticos, al derecho electoral y a los
partidos se definan como cuestiones judiciables, y no como cuestiones “políticas" que
evaden la judiciabilidad. Asimismo, la ya aludida legitimación procesal debe ser amplia y
elástica, para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
CAPITULO XXIII
Su encuadre
1. — La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al texto un articulo -el
38- sobre los partidos políticos. En La constitución material existieron desde mucho antes,
y la jurisprudencia de la Corte había dado base en el art. 1º a la existencia y pluralidad de
los partidos.
2. — El partido político es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que
posee naturaleza de persona jurídica de derecho público "no estatal “. En la estructura del
partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideología política que
plasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin político genérico que consiste en
gravitar políticamente conforme al proyecto recién mencionado, y que de modo
inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retención del poder.
3. — En la dinámica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con órganos
gubernamentales componen la categoría de relaciones “extraórganos", que podemos
dividir así:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder, que se advierte en la oferta de
candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composición partidaria de dichos
órganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los
partidos), etc.
6. —Los partidos, de modo análogo a la que acontece en las demás asociaciones, tienen
poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar
sanciones y hasta disponer la expulsión, medidas éstas que siempre han de quedar sujetas
a eventual revisión y control judiciales.
El artículo 38
8. — Mucho de, lo recién dicho ha encontrado asilo normativo en el art. 38 de la
constitución, que define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema
democrático y, desde tal plataforma, añade que:
a) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres.
b) se les garantiza la organización y funcionamiento democrático, la representación de las
minorías, la competencia para postular candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a
la información pública y la difusión de sus ideas;
c) el estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus dirigentes:
d) los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que según nuestro punto de vista
obliga a los partidos a sustentar una ideología democrática en subordinación a las
instituciones de la constitución y a su sistema axiológico integral
10. —Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso “Ríos Antonio J.” del año
1987, sostuvo que no era inconstitucional el sistema legal que otorgaba a los partidos en
forma exclusiva la nominación de candidaturas para cargos públicos electivos.
11. —Hay que dejar aclarado que, además de las interpretaciones en tomo de la
nominación de candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consagra expresamente que
para la composición del senado con tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires, dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor número de votos
y la restante al que le sigue en número de votos. De esta forma, para la formación del
senado parece claro que la constitución depara a los partidos el monopolio de las
candidaturas.
13. — Del panorama expuesto se desprende, con carácter de principio constitucional, que
debe haber partidos, y que es la sociedad la que depara el ámbito de su creación y
funcionamiento libre y democrático.
CAPITULO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
1. —Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clásico procuró desde su
inicio organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que
equivale a decir que ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje
constitucional se armó para proporcionar seguridad y garantías, tal como lo testimonian
las dos partes tradicionales en que se divide la constitución: la parte dogmática con su
declaración de derechos, y la parte orgánica con la llamada división de poderes.
El baluarte último de la seguridad jurídica es, sin duda, el poder judicial.
2. —Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurídico garantiza las libertades y los
derechos, la acepción más restringida de lo que es “garantía” apunta a la disponibilidad
que tiene la persona para movilizar al estado en protección suya, tanto para evitar
ataques como para restablecer la situación anterior al ataque, o para compensarle el daño
sufrido, sin dejar de lado la sanción al transgresor.
El derecho de la jurisdicción
3. Nuestra Corte elaboró el derecho a la jurisdicción como lo que ahora se denomina
derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de
justicia. Este derecho de la persona calificada como “justiciable” es recíproco de la función
del poder que consiste en administrar justicia, y que está a cargo de los órganos del poder
judicial. Lo que en rigor se busca es que mediante ese primer paso de acceso a un tribunal
seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso), el justiciable disponga de
tutela judicial electiva.
4. —Queda claro que acudir u un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida
las etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la
pretensión del justiciable.
5. —La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene derecho a que no
se excluya compulsivamente la intervención suficiente de un órgano del poder judicial,
6. —La defensa en juicio exige, entonces, una instancia judicial como mínimo cuando se
trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha de
ser doble, porque así lo exigen tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional; esto significa que ha de existir recurso ante un juez o tribunal superior.
9. —El derecho a la jurisdicción exige que la persona que, con suficiente razonabilidad,
pretende acceder a una vía procesal para el reconocimiento y la tutela de sus derechos,
disponga de lo que se denomina legitimación procesal activa, como capacidad para
provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en él con eficacia.
10. —El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia cuenta con
reconocimiento en varios tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional.
14. —La garantía del juez natural obliga también a las provincias en su organización
judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunales
locales.
15. —El Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos contienen cláusulas afines con la garantía del juez natural.
La sustracción prohibida
16. — Cuando el art. 18 prohíbe “sacar” a un justiciable de sus jueces naturales
(“designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a)
“después” del “hecho” que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha
dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel
“hecho” para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia “después” del hecho.
17. —Si este es el alcance que atribuimos a la prohibición de “sacar”, resta añadir que la
prohibición de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica
impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (después del hecho) o especiales
para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y
permanencia que son propias de los tribunales judiciales.
19. —Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de ser creados con
jurisdicción y competencia por ley anterior al “hecho” que dio origen al proceso en la
instancia inferior. (Por excepción, admitimos que por ley posterior se añada una instancia
de alzada que antes no existía, porque así se mejora la justiciabilidad.)
20. — Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son inconstitucionales ni
vulneran la garantía del juez natural. El más importante de tales fueros es la jurisdicción
militar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que sus sentencias sean susceptibles
de revisión por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaración
21. —El art.18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Según la
Corte, esta garantía rige solamente en materia penal, pero -discrepando con tal
interpretación- nosotros afirmamos que el art. 18 no contiene tal limitación y que, por
ende, la prohibición debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo
rigor. Por eso creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolución de
posiciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenérselas por absueltas
en rebeldía.
Por supuesto que la no autoinculpación significa también destituir de valor probatorio a la
declaración prestada bajo coacción, apremios, uso de drogas para indagar la conciencia,
etc. Protege asimismo la relación confidencial entre el cliente y el profesional,
22. —La exención de declarar contra sí mismo da base para deparar al periodista o
comunicador social la garantía del secreto de las fuentes de información.
23. —En posición muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar a nadie a prestar el
propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la extracción compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. —Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Esta cláusula del art. 18 no define cuál es la autoridad competente, pero se interpreta
que, como principio, solamente lo es la autoridad judicial, y únicamente -por excepción- la
que no lo es.
Nuestra Corte tiene dicho que las dos únicas figuras que en la constitución dan base a la
privación de libertad son el proceso penal y el estado de sitio (ver, para ése. el art. 23).
En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las cámaras del congreso y las
legislaturas locales impongan arrestos a terceros invocando ofensa o lesión a privilegios
parlamentarios.
25. —Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir a la autoridad policial la
facultad excepcional de detener personas en casos muy especiales de urgencia (delitos
infraganti, indicio vehemente de delito) con la obligación de ponerlas de inmediato a
disposición de juez competente.
Los organismos de la administración carecen de facultad jurisdiccional para imponer
sanciones privativas de libertad que, por su duración, equivalen a penas y que carecen de
posible revisión judicial.
Desde el fallo de la Corte del año 1957 en el caso “Mouviet”, los edictos policiales no
pueden establecer sanciones privativas de libertad.
El debido proceso
27. —El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art.18: es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condensa el núcleo y
contenido esencial del debido proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdicción y a
la tutela judicial efectiva.
28. —El esquema seria éste: a) todo justiciable tiene derecho a un procedimiento que no
es cualquiera, sino el “debido”; b) si no hay ley razonable que lo tenga establecido, el juez
de la causa debe arbitrarlo; c) en la tramitación del proceso, el justiciable ha de disponer
de oportunidad para su participación útil y suficiente: d) cuando hay disputa entre partes
que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido proceso exige la bilateralidad o
contradicción, para que cada una de aquellas partes tenga derecho de defensa y de
control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia prescribe
que la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas
por las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objeto
del proceso.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebeldía del demandado, siempre
que se hayan cumplido las formas legales de la notificación de la demanda; en cambio, en
el proceso penal la rebeldía obsta a la tramitación.
29. —La duración del proceso tiene que ser razonable a tenor de cuál sea la naturaleza de
la pretensión que, como siempre, requiere gozar de tutela judicial eficaz; en consonancia,
la sentencia se ha de dictar en tiempo también oportuno para que sea capaz de rendir
utilidad y eficacia al justiciable.
Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr una decisión judicial
(sentencia) rápida y eficaz. Tal derecho se viola cuando los tribunales dilatan sin término la
decisión de cuestiones planteadas ante ellos.
30. —La “formalidad” (o “formas”) del proceso no ha de incurrir, por exceso, en lo que la
Corte descalifica como exceso ritual manifiesto. Ello porque la verdad material u objetiva
tiene que prevalecer sobre la verdad formal.
31. —Las formas regulares y básicas del debido proceso son condición indispensable para
que la sentencia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efecto de la cosa
juzgada, que se convierte así en un contenido del derecho de propiedad inviolable.
32. —Para dictar La sentencia, los jueces tienen obligación de suplir el derecho que las
partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque así lo establece el principio del “iura
novit curia”. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y
probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. —El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Se
considera segunda instancia la etapa procesal que, a continuación de la primera, se
propone revisar lo resuelto en ella; si la ley abre una tercera instancia, hay que
involucrarla latamente en lo que llamamos la instancia múltiple.
En el proceso no penal, no es inconstitucional la instancia única; en el proceso penal, hay
tratados con jerarquía constitucional que obligan a que haya doble instancia.
Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organismos o tribunales
administrativos, al igual que a cargo de tribunales militares, es indispensable que de lo
que en esas instancias se resuelve haya una alzada judicial de revisión.
Cuando la doble instancia no es exigible, pero está establecida en la ley, resulta
inconstitucional impedir el acceso a ella.
Este argumento concurre para decir que el "per saltum” o salto de instancias para llegar
de esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitucional, a menos que este previsto y
reglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional.
34. —Aunque los derechos y garantías están conferidos a los particulares frente al estado,
hay que tener muy en claro que cuando el estada litiga en un proceso como un justiciable
equiparable a cualquier otro, se le ha de respetar y garantizar el debido proceso y la
defensa enjuicio.
La irretroactividad de la ley
35. —La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales, y aun cuando la
constitución no contiene -salvo en materia penal- norma alguna que resuelva
expresamente cuándo la retroactividad queda prohibida, contamos con una pauta en la
jurisprudencia de la Corte, conforme a la cual el principio de que las leyes no son
retroactivas sólo emana de la ley, pero adquiere rango constitucional cuando una ley
nueva viene a privar a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en
ese caso transgrede la garantía de inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
Este standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada
administrativa: actos procesales válidamente cumplidos en un juicio conforme a la ley en
vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergentes de contratos
válidamente celebrados entre particulares (salvo la excepción ante legislaciones de
emergencia), así como de los derivados de convenios colectivos de trabajo.
38. —Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien pretende la tutela
judicial de sus derechos disponga de legitimación procesal para hacerlos valer.
39. —La jurisdicción constitucional cuenta hoy con un último espacio en la jurisdicción
supraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudir
después de agotar las vías internas. En el sistema interamericano existe lo Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CAPITULO XXV
2. —Hasta que se dicta sentencia y ésta queda firme, toda persona tiene derecho a la
presunción de inocencia. Es éste un derecho implícito en la constitución, que Consta en
algunos tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a menos que el
procesado lo consienta o lo solicite.
3. —Los delitos del derecho internacional que se denominan “de lesa humanidad" o
“contra el derecho de gentes” plantean el requisito de la ley previa de la siguiente
manera: a) si el tratado describe claramente una conducta típica como delictuosa, la “ley
previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta la
ley interna también previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar
tal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. —El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino
“para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción penal con la que delimite el objeto del
proceso. En los delitos de acción pública (que titulariza el ministerio público) se debe
reconocer a la víctima la legitimación procesal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradicción o congruencia requiere que en el proceso penal
se legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervención
del fiscal, y que se dé cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio.
7. —El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarquía
constitucional.
8. —Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implica
que la responsabilidad penal presupone como condición que el sujeto condenado haya
ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se
transmite a terceros (ver art. 119).
9. —El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarquía constitucional para
reparar el daño sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso.
Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial sólo es
viable una vez que el acto judicial originante del daño es declarado ilegitimo y dejado sin
efecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada.
El artículo 118
10. —El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarán por “jurados",
luego que se establezca en I a república esta institución. Hacen también alusión al juicio
por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que está redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la
constitución ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elástico para decidir
en qué momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados, lo que
de ser así no permitiría afirmar que la inexistencia del jurado equivale a una omisión
inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de hasta cuándo es razonable
suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor del congreso, porque en algún
momento se habría de reputar extinguido y, por ende, configurada la inconstitucionalidad
por omisión.
11. —El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustanciar en la misma
provincia donde se cometió el delito. Tal regla se conoce como “forum delicti commissi", o
sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el
delito fue perpetrado.
La regla requiero una interpretación clástica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatez
geográfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto para
los tribunales provinciales como para los federales. En relación con estos últimos, sería
inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el país.
12. —Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorio
argentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el
lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razón de sentido común tenemos dicho, a la inversa, que analógicamente debe
aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino,
puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestos
no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes,
equiparables a los de lesa humanidad.
14. —En el proceso penal rige asimismo el principio que prohíbe la llamada “reformatio in
pejus” (o reforma en perjuicio), y se enuncia así: el tribunal de segunda instancia (o de
alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situación penal, no
puede empeorar o agravar su situación; esto último sólo es viable si concurre recurso
acusatorio del fiscal.
15. —Una de las más patentes lesiones a las garantías propias del proceso penal se
consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusación y
prueba.
17. —El principio de la ley penal más benigna, que la Corte consideraba de rango
solamente legal (art. 2º del código penal), tiene desde 1994 jerarquía constitucional por
emanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la '‘nueva” ley penal más benigna es retroactiva, b) la ley
"anterior” más benigna es ultraactiva.
18. —El principio del “non bis in idem” también es tomado en cuenta por tratados con
jerarquía constitucional, aunque con distinto alcance; en efecto, según el Pacto de San
José de Costa Rica el inculpado “absuelto” no puede ser procesado nuevamente por el
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impide el
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el “non bis in idem” abarca
la doble hipótesis de una anterior absolución y una anterior condena.
19. —En materia de política criminal, a menos que se trate de delitos que están previstos y
tipificados en la constitución, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que
escoge razonablemente cuáles son los bienes jurídicos a los que va a dar cobertura penal
mediante la incriminación y sanción de conductas que los lesionan. Incriminar o no
incriminar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa selección hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir
en inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo
penal, y el de la sanción penal. En el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que
pertenecen al ámbito de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio,
convirtiendo en delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mínimas); y
en el segundo cuando la pena no guarda proporción razonable con la conducta delictuosa.
20. —La pena de muerte siempre es inconstitucional en, nuestro derecho. Hay tratados de
jerarquía constitucional que prohíben restablecerla en los estados que la han abolido, o
que impiden extenderla a delitos a los que la ley interna no les adjudica actualmente tal
sanción.
24. —Hay tratados de jerarquía constitucional que prohíben la tortura, y las penas o los
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
CAPITULO XXVI
2. —Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otras
son excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre
con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva.
4. —Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado a
secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresión “poder de policía". Si
se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominación específica,
porque nos hallamos ante una porción o un segmento del poder estatal.
6. —Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de policía significa toda clase de
limitación a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio,
la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma
partido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad públicas incumben, en
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que si
bien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumir
excepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad públicas guardan
relación con el bien común de toda la población y repercuten en él.
8. —En los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional existen previsiones
limitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San José de Costa
Rica contiene una cláusula genérica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien común en una sociedad democrática. Las restricciones que autoriza el
Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de interés
general y con el propósito para el que han sido establecidas (art. 30).
10. —Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucional, encontramos en
la constitución formal la mención de dos emergencias; a) la guerra (ataque exterior) y la
conmoción interna: y b) un instituto de emergencia común a ambas, que es el estado de
sitio. El “estado de guerra” como instituto habilitado para una emergencia bélica no
consta expresamente ni tiene denominación, pero surge implícitamente de las
competencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
12. —Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locución
“emergencia pública" para calificar una situación excepcional en materia de delegación
legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo, el art. 99 inc. 3º prevé las circunstancias
también excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de ‘'necesidad y
urgencia".
13. —El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se bifurca así; a)
acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de un órgano o de varios; b)
originan limitaciones más severas que las habituales para los derechos, libertades y
garantías.
15. —Hay, según la Corte, condiciones mínimas para la validez constitucional de los
institutos y las medidas de emergencia; a) una situación real de emergencia, declarada o
comprobada; b) un fin real de interés social y público; c) transitoriedad en la regulación
excepcional: d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporción y adecuación entre la
medida dispuesta, el fin buscado, y los motivos y causas que han dado origen a la medida
de emergencia.
La guerra y la paz
16. —Respecto de la guerra, podemos afirmar sintéticamente que los arts. 6º y 23 en sus
alusiones al ataque o la invasión exterior limitan el marco constitucional de la guerra a la
que tiene carácter defensivo. Es la única que parece quedar legitimada. La guerra “civil"
está prohibida en el art. 127.
18. —Si avanzamos al derecho internacional de nuestros días, acaso tenga asidero
coincidir con quienes sostienen que la guerra es un crimen de lesa humanidad.
El estado de sitio
20. —El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitución tiene arbitrado
para dos situaciones; a) ataque exterior, b) conmoción interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseño de los casos, que quedan condicionados dentro de un
marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada una de las dos situaciones recién
citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas
por ella: y b) debe producir perturbación del orden. 0 sea que no es suficiente que haya
ataque exterior o conmoción interna, porque además han de concurrir los requisitos que
acabamos de enunciar.
21. —De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de ejercicio
discrecional si no todo lo contrario: el órgano que va a disponer la declaración del estado
de sitio se encuentra ceñido al encuadre que para su procedencia consigna la constitución.
Por ende, aunque es innegable la naturaleza “política" del acto declarativo, y aunque por
ello se postule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto declarativo debe caer
bajo control judicial de constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos
habilitantes; además: a’) coincidimos con la Corte cuando considera revisables
judicialmente los requisitos de competencia y de forma que prescribe la constitución; más
a") la exigencia de fijación del plazo de vigencia del estado de sitio y del tugar donde ha de
regir;
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecución del estado de sitio, a
electos de controlar su razonabilidad;
c) la duración o subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el control judicial, porque
si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que antes de su vencimiento hayan
desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor
del estado de sitio.
22. —Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso
está en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la conmoción interna, el
estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el
congreso está en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 inc. 16,
correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 inc. 29-; pero además
pensamos que cuando el congreso está en receso, el ejecutivo que declara el estado de
sitio debe convocarlo inmediatamente),
24. —En la constitución material, es uno de los institutos que en sus aplicaciones sucesivas
ha acusado mayor apartamiento, y hasta violación, de la constitución.
25. —En tratados con jerarquía constitucional están previstas las emergencias y sus
posibles institutos, con suspensión de algunas garantías.
28. —El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos
que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformes-
un ámbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de
arbitrariedad en las medidas restrictivas.
29. —Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podría reglamentar
por ley el estado de sitio, pero con parámetros globales y muy flexibles, ya que cada
estado de sitio tiene una fisonomía muy concreta que es difícil captar anticipadamente y
de modo global hacia el futuro.
En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podría (para ese caso
particular) establecerse qué derechos quedarían afectados; pero en ningún caso el
congreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar o
trasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad.
30. —Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos
tienen naturaleza de medidas de seguridad y jamás de penas, por lo que si acaso un
arresto o un traslado revisten duración exagerada equiparable a la de una pena, han de
ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Además, para satisfacer la
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso
concreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar un
peligro real y actual para el fin específico que ese estado de sitio tiene en vista.
34. —En líneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el daño
causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o más medidas que
la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser así, surge el
deber indemnizatorio del estado.
CAPITULO XXVII
EL AMPARO
3. —En 1957, el leading-case “Siri” acogió un amparo contra un acto de autoridad pública.
A la Corte le bastó afirmar que las garantías existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la constitución, independientemente de las leyes
reglamentarias.
Esta aseveración no significó que la garantía del amparo constaba como tal en la
constitución, sino que, aun sin mención ni, denominación, surgía como vía defensiva de
los derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto.
O sea que el garantismo constitucional lo daba por implícitamente incluido.
4. —En 1958, el leading-case “Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y
explayó más el fundamento que un año antes había expuesto en el caso “Siri". Así dijo:
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción
cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e
irreparable que se causaría remitiendo la cuestión a los procedimientos ordinarios
(administrativos o judiciales), les corresponderá a los jueces restablecer de inmediato el
derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo.
5. —A partir de allí; en 1966 se dictó la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, y
en 1968 se incorporó al código procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contra
actos de particulares, regulándoselo como proceso sumarísimo.
6.— En esta etapa brevemente descripta se entendió que el amparo debía funcionar
contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas
generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante tal
exclusión, tanto en el caso “Outón”, fallado en 1967, como en el caso “Peralta", fallado en
1990 (para no citar otros) la Corte admitió la procedencia del amparo para controlar
judicialmente si una supuesta lesión a un derecho por aplicación de una ley significaba
que esa ley causante de tal lesión era contraria a la constitución -o no-.
8. —En seguida aparece un segundo párrafo, que se suele considerar como propio del
amparo “colectivo". Allí se añade que la acción de amparo se podrá interponer contra
cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, así como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, están legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, así como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado, hay casos en los que también este
tipo de amparo puede ser interpuesto por el ministerio público.)
9. —En el amparo clásico del primer párrafo se esboza un lineamiento amplio, del que se
infiere que para interponer la acción no es menester agotar ninguna vía previa. Asimismo,
si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general -por ej., una ley- el juez está habilitado
para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesión deriva directamente de una
ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, creemos que también
procede el amparo y la declaración de inconstitucionalidad. En lo que, en cambio, hay
duda es en la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos
estatales, pueden reputarse comprendidas en la mención que de ellos hace la norma
cuando describe los supuestos de la acción: personalmente no nos merece objeción la
respuesta afirmativa, a condición de que tal tipo de amparo no funcione como un medio
de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez
natural, está interviniendo en él.
10. —La franja de mayor debate se abre en torno de la locución que se inserta en el art. 43
cuando alude a la interposición del amparo “siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo”. No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualquier caso el
amparo se vuelve una vía procesal sustitutiva de todas las demás, y que cada persona se
halla en condición de elegir la de su preferencia. A la inversa tampoco cabe imaginar que
el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra vía procesal
disponible. En un punto medio de equilibrio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza de
la pretensión que se articula judicialmente, la solución más prudente y objetiva viene a ser
ésta: si una vía procesal, o todas las posibles, no resultan “más idóneas”, hay que admitir
el amparo en reemplazo de cualquiera otra vía “menos idónea”. En suma, la mayor
idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz de
rendir para tutelar el derecho que se supone agredido por un acto arbitrario o
manifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea necesario aportar y producir prueba,
o, que la cuestión merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy— entidad
suficiente para rechazar a priorí la procedencia del amparo.
12. —En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el caso en que la
lesión proviene de una omisión inconstitucional', o sea, de “no hacer” lo que la
constitución "manda que se haga" (por e., omitir el dictado de, una ley o un decreto cuya
ausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta lesión a uno o más
derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponibles).
13. —Cuando ingresamos al párrafo segundo del art. 43 que, según dijimos, describe al
amparo “colectivo”, ya no se alude a que “toda persona" puede interponer la acción, sino
que se menciona una triple legitimación a favor de: “el afectado”, el defensor del pueblo,
y “las asociaciones...”. De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera; a) contra toda forma de discriminación: b) en lo relativo a derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, c) en lo relativo a
“derechos de incidencia colectiva en general".
14. —No es dudoso, que aquí han hallado recepción expresa los intereses difusos o
colectivos, y que la “afectación” personal no requiere que el daño o perjuicio recaiga
solamente en “el afectado”, porque también si es común a muchos (afectación grupal o
colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de
esos “varios” o “muchos”. Por ende rechazamos toda interpretación que, añadiendo a la
norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto
promotor haya de ser afectado “personal y directo”.
15. —Cuando la norma triplica la legitimación del modo ya explicado, hay que entender
que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la acción.
16. —También en este amparo del párrafo segundo hemos de dar por cierto que procede
el control de constitucionalidad: que los bienes, derechos e intereses protegidos tanto
pueden derivar de la constitución como de un tratado o de una ley; y que es menester la
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede
consumarse a través de una amenaza.
17. —El art. 43 en sus dos primeros párrafos hasta aquí explicados es directamente
operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser aplicado por los
jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir o
negar la garantía amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art.
43 funciona como un piso mínimo.
18. —Aunque sin perfilar los rasgos típicos del amparo que es propio del derecho interno,
hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente un
proceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo.
CAPITULO XXVIII
EL HABEAS DATA
2. —“Esta acción” (a tenor de lo que dice el art. 43) podrá interponerse por “toda
persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de esos datos que
c) consten en registros o bancos de datos públicos, o privados si éstos están destinados a
proveer informes.
La norma añade que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística.
3. —A nuestro criterio, aun cuando los registros privados sólo pueden ser materia de
habeas data si están destinados a proveer datos, creemos que sí no poseen esa finalidad
pero suministran información a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad
del habeas data.
5. —La variedad de fisonomías que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a’) qué datos personales están registrados;
a") con qué finalidad se han obtenido y registrado;
a’”) de qué fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes periodísticas u otras
resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rectificador para:
b’) corregir datos que son falsos o inexactos;
b”) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) Hay un habeas data de preservación para:
c’) excluir dalos archivados que contienen información personal llamada “sensible” (por
ej.. los referidos a orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas
enfermedades, ideas políticas, etc.);
c”) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han sido legalmente
acumulados, pero resultan innecesarios y sustraídos para el acceso de terceros, o son
susceptibles de causar daño a la persona si son conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una de las finalidades
expuestas en los anteriores incisos.
8. —El secreto periodístico al que alude la parte final de este tercer párrafo del art. 43
tiene el siguiente alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qué datos personales figuran registrados
periodísticamente:
b) impide conocer de dónde fueron obtenidos;
c) incita a considerar como fuente periodística a la que es propia de todos los medios
audiovisuales y escritos de comunicación social, comprendidos los informatizados.
CAPITULO XXIX
EL HABEAS CORPUS
2. —Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus se hallaba en la
norma del art. 18 según la cual nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. En 1984, la ley 23,098 dio desarrollo reglamentario al habeas
corpus. Ahora, el párrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla específicamente.
6. —En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de contradicción que
asegura la bilateralidad, a linde que pueda participar el autor del acto lesivo.
7. —El llamado “auto” de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causa
requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca del
mismo, conminándola-incluso- a presentar a la persona detenida. Queda claro, entonces,
que el “auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efecto
suspensivo: o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus
mantiene recuperada su libertad.
8. —La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso del habeas Corpus para revisar
sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
9. —Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal, el habeas corpus contra actos
de particulares, consideramos que tampoco niega su procedencia, de forma que si en tal
supuesto un juez recibe una acción de habeas corpus, debe imprimirle trámite sumario (al
modo como lo hizo la Corte en 1957-1958 en materia de amparo a falta de ley que lo
reglara).
10. —En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organismos no
judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una vía
judicial de revisión ulterior “suficiente”. Si acaso tal control no abastece en un caso
determinado ese recaudo de “suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus.
11. —De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una
conclusión, que es ésta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 último
párrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994,
induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son útiles y convenientes para
colmar omisiones o silencios normativos.
12. —Asimismo, el art. 43 último párrafo es operativo, y obliga a las provincias como piso
mínimo.
13. —En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional hay normas que, sin
usar la denominación del habeas corpus, prevén la procedencia de acciones de naturaleza
análoga para resguardar la libertad corporal.
CAPITULO XXX
3. —Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede “adherir” a un tratado sin
haberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevén su vigencia y obligatoriedad
solamente con su firma, sin ratificación.
6. —El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobación
es de naturaleza política y no legislativa. La "ley” aprobatoria no incorpora el tratado a
nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporación recién se produce con
la ratificación en sede internacional a cargo del poder ejecutivo.
7. —Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratado
que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe aprobarlo antes de
que el ejecutivo lo firme. Análogamente, es menester la aprobación del congreso cuando
nuestro estado “adhiere” a un tratado que no ha sido objeto de firma.
10. —Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self- executing y precisan que,
una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darle
desarrollo, la ley que así lo hace no produce la "incorporación” del tratado (que ya está
incorporado por la ratificación) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado,
por sí solo es incompleto) (por ej.. la norma del Pacto de San José de Costa Rica según la
cual la “ley” “debe igualar” las filiaciones, no produce por sí mismo tal igualdad, sino que
“obliga” al derecho interno a hacerla electiva).
11. — Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicación en el Boletín Oficial. En
tal sentido cabe citar la ley 24.080 del año 1992.
12. —Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede otorgar jerarquía
constitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hipótesis ; a) si el
tratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional del
congreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el tratado todavía no está
incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarquía constitucional antes de ser
ratificado por el ejecutivo, la decisión del congreso no le da recepción, por lo que la
jerarquía constitucional se posterga hasta que se lo ratifique.
14. —Cuando el congreso rechaza un tratado, lo lógico es dar por cierto que el ejecutivo
no puede ratificarlo: y si pretende renegociarlo debe retroceder a la etapa inicial de
celebración.
15. —En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacionalmente previstas) y
de denuncia de los tratados (también prevista), se multiplica la serie de situaciones
posibles en cuanto a la intervención del ejecutivo y del congreso.
La constitución enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional dando participación a los dos órganos. Los
de integración supraestatal también requieren aprobación del congreso para ser
denunciados por el ejecutivo.
16. —Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando un tratado de derechos
humanos con jerarquía constitucional es denunciado y extingue su vigencia de acuerdo
con el derecho internacional, se debe considerar que los derechos emergentes de ese
tratado mantienen su vigencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de
irreversibilidad, conforme al cual una vez que uno o más derechos ingresan a nuestro
ordenamiento, no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la fuente que
les dio origen haya desaparecido.
17. —Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dio
aprobación a un tratado que luego ratificó el poder ejecutivo y que, por ende, entró a
formar parte del derecho interno.
La reforma de 1994
18. —La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. El
inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarquía
constitucional, y prevé la facultad del congreso para añadir posteriormente otros.
Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24
se refiere a los tratados de integración supraestatal.
La lectura de estas cláusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entrañable que
actualmente cobra el régimen de los tratados con la parte dogmática y con el sistema
axiológico de la constitución. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la
primera parte del texto de 1853.
19. —Aun cuando al explicar la supremacía constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosa
en torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos.
Los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional no están incorporados a la
constitución, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal.
Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarquía constitucional, alude a “las condiciones
de su vigencia”, lo que tiene el siguiente significado. “Condiciones de su vigencia" quiere
decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgían del previo
reconocimiento o ratificación que a dichos instrumentos les había conferido nuestro país;
b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la
reforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el ámbito del derecho
internacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cuál es la interpretación que a los
mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.
21. —En síntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y la
internacional.
22. —Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que después de la
reforma de 1994 el congreso les otorga jerarquía constitucional, hay que dar por cierto
que aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos es
posible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarquía constitucional. O sea,
no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
24. —Cuando un tratado supralegal entra en colisión con la constitución, nuestro sistema
habilita el control y la declaración de inconstitucionalidad de la norma internacional
contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno, porque el
estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra,
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitución. Además, ya vimos que el
derecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventual
oposición a la constitución.
26. — Conviene recordar que el llamado "ius cogens” como núcleo del derecho
internacional que no admite derogación ni disponibilidad por normas opuestas o distintas
de, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derecho
internacional de los derechos humanos se refiere a la protección de esos derechos.
27. — A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tanto
orgánicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que un
tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho común en nuestro derecho interno (por
ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derecho
federal. Se trata de una cuestión que, más allá de su interés doctrinario, surte efectos en
materia de recurso extraordinario.
29.— Todo incumplimiento y toda violación de un tratado, sea por acción o por
omisión, compromete la responsabilidad internacional del estado. Para tenerlo bien claro,
de cara al derecho internacional, vale repetir insistentemente que el estado que Incumple
o viola un tratado, o que descarta su aplicación por contrariar a la constitución, no queda
excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello
en virtud de que según ya dijimos antes, en el ámbito del derecho internacional éste tiene
primacía respecto del derecho interno de los estados. También sobre su constitución.
30.— También hay que traer a colación otro recordatorio: el derecho internacional
humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos bélicos para proteger personas y
bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esa
calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.
La integración supraestatal
33. — Es fácil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitario
derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervención de
ningún órgano de poder interno.
34.— Además, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitución tiene señalado
respecto de los mecanismos de celebración y denuncia de los tratados de integración.
36. — El art. 124 habilita a las provincias a celebrar “convenios internacionales" que no
sean incompatibles con la política exterior del estado y que no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o al crédito público. Ello “con conocimiento'” del congreso.
La ley 24.588 habilitó a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a concertar el tipo de
convenios mencionados en el art, 124, Y la constitución de la ciudad ha dado desarrollo a
dicha competencia en su art- 104 inc. 3°.
37. — Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar
sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estado
federal.
38. — Si bien decimos que acá no se trata de tratados internacionales, creemos que a
los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables supletoriamente las
disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta integrar alguna
laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado provincial en su
naturaleza de tal.
CAPITULO XXXI
El poder
1 — La aparte orgánica de la constitución, a la que asignamos el nombre de “derecho
constitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y
componer los órganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgánico-funcional
que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos
sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada,
en la irreductible realidad dicotómica del mando y la obediencia.
3. — el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea
se les llama órganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los órganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el “órgano-Individuo”, que es
la persona física (una o varias) que realiza la función o actividad del poder:
b) el “órgano-institución”, como repartición con una determinada esfera de competencia.
Así, el “congreso", el “poder ejecutivo” y el "poder judicial" son órganos-institución,
que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los
órganos-individuo del congreso: el presidente de la república es el órgano-individuo del
poder ejecutivo; y los jueces son los órganos-individuo del poder judicial.
4. — El poder del estado como capacidad o energía para cumplir su fin es "uno" solo,
con “pluralidad” de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los órganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de
“poderes” -en plural- quiere mentar los “órganos institución” con sus respectivas
competencias.
16. — Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que son
propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en acción fuentes
estatales de producción jurídica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que también existe una serie de fuentes "no-
estatales”, o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a título de ejemplo:
a) los tratados internacionales; b) los contratos; c) los convenios colectivos de trabajo; d)
las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; ej los laudos arbítrales.
17. —Al trasladar las nociones expuestas a la gradación o escala jerárquica de las
funciones del poder, la consecuencia es ésta: en esa serie de planos del ordenamiento
jurídico interno, la supraordenación y la subordinación tienen que limitarse dentro de la
pirámide jurídica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones
específicas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la
legislación, en el siguiente a la administración, y en el tercero a la administración de
justicia. Expresado en otros términos, se dice que la legislación solamente tiene por
encima a la constitución; la administración a la legislación; y la administración de justicia a
la legislación y la administración, de modo que administración y administración de justicia
son “sub-legales”.
24.— Con la reforma constitucional de 1994 hay cláusulas severas que prohíben la
delegación legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que
pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3°); pero a renglón seguido se prevén excepciones.
26, — Cuando las competencias de ejercicio obligatorio están impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el órgano obligado escoja y decida la
oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean
derechos personales, estamos ante una omisión inconstitucional o inconstitucionalidad
por omisión.
31. — Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implícitas (por ej., la
que pesa sobre un órgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias
arbitrarias, etc.).
34. — Una característica nueva que atañe a la división de poderes radica en que ahora
hay órganos de poder de la tríada originaria que tienen intervención en otros, que
componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
Así, los “órganos políticos" resultantes de elección popular participan, conforme al art.
114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura,
incluido en el capítulo que la constitución destina al poder judicial. Ello porque tienen
representación en la integración de aquel Consejo. Asimismo, según el art. 115, el jurado
de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema está
parcialmente integrado por legisladores.
35.— Sin que sea totalmente análogo al caso recién señalado, la Comisión Bicameral
Permanente institucionaliza dentro del congreso un órgano compuesto por legisladores de
cada cámara, que ha de integrarse respetando la proporción de las representaciones
políticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisión tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta
decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate
el congreso (art, 99 inc. 3°párrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegación del
congreso (art, 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder
ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art 80, a efectos de considerar el
decreto de promulgación parcial (art. 100 inc. 13).
El poder ejecutivo
36. — Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enfáticamente expresas se atenúan en las mismas normas que las
contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carácter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3" párrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la
delegación legislativa en el ejecutivo salvo en la hipótesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la “titularidad” de la administración general del país y es
responsable político de ella, pero es el jefe de gabinete quien “ejerce” esa administración
(arts. 99 inc. 1° y 100 art. I°).
d) el nombramiento de jueces federales queda modificado; d’) los miembros de la
Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero éste
requiere un quorum de decisión agravado y la sesión en que se presta el acuerdo tiene
que ser pública (art. 99 inc. 4°); d”) los jueces de tribunales inferiores son designados
previa intervención del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4° párrafo segundo, y art.
114).
e) El art. 100 inc. 2", al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hace
referencia a posible “delegación” de facultades que le haga el presidente; similar
“delegación” aparece en el inc. 4°.
f) Hay nombramientos de empleados de la administración que están a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal (por
supresión del inc. 3“del que era art. 86, hoy art. 99).
El poder judicial
38. — En el poder judicial, además de las modificaciones para la designación y la
remoción de los jueces federales (con el régimen especial que rige para los de la Corte)
que surgen de la creación del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se
ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la
acumulación vigente antes de la reforma.
Los controles
40, — Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles
controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad.
Podemos mencionar, además de los citados en el n° 37:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecución de las pautas que
rigen la coparticipación federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc., 2° (conforme a su
párrafo sexto),
b) Se prevé la existencia de organismos de control con participación de las provincias y
de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los últimos obliga a discernir
el art, 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art, 39) y la consulta popular (art, 40)
abren espacio a la democracia participativa.
d) La acción de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art, 43 párrafo segundo, y la triple legitimación procesal que
reconoce, significan una ampliación favorable en el control judicial lo mismo cabe decir
del habeos data (párrafo tercero del citado artículo) y del habeas corpus (párrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditoría General de la
Nación sobre el sector público nacional y la actividad de la administración pública
respectivamente
La descentralización política
41.- En orden a la descentralización política, la reforma presenta dos matices; a)
explícitamente reconoce La autonomía de los municipios de provincia (art. 123), y h)
establece el gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, erigiéndola en un sujeto de
la relación federal (art. 129).
El artículo 36 y el poder
42 — Consideramos que en la introducción al estudio del poder halla ubicación el
nuevo art 36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque
tiende a resguardar la transmisión legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del
poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en acción, así como la defensa en la
constitución.
Es sugestiva la ubicación del art. 36 que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantías. Por eso, también lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fácil entender que el orden institucional y el sistema democrático hallan
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional
democrático proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 también viene encapsulado, con definición expresa, el derecho de
resistencia dentro del marco genérico que incrimina las conductas que lesionan al bien
jurídico penalmente tutelado en forma directa por la constitución, para evitar la ruptura
en la transmisión legal del poder,
45. — Qué es este derecho de resistencia, no viene definido tal vez cabe ensamblarlo
con el art. 21 que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitución.
46. — El penúltimo párrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrático al
grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.
47. — El art. 36 añade que el congreso “sancionará una ley sobre ética pública para el
ejercicio de la función".
49. — No obstante la autonomía de las provincias, y la que surge del art. 129 para la
ciudad de Buenos Aires, la constitución les traza algunos parámetros; por ejemplo, la
tripartición del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; sí para las
provincias así se entendió siempre con base en el art. 5°, también el nuevo art. 129 lo
señala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mención de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislación y de jurisdicción: el sistema de derechos obliga,
como piso mínimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su
esencia, el sistema democrático.
55, — De una admisión muy estricta que en torno de la validez y la duración de las
normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto
efectuó la Corte entre 1930 y 1947, se pasó a convalidaciones más amplias a partir de
1947, pudiendo separarse después diferentes etapas jurisprudenciales con variantes: así,
entre 1973 y 1976 y luego de 1990 en adelante,
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso “Herráiz, Héctor Eduardo
c/universidad de Buenos Aires”, la Corte sostuvo que las leyes de facto son válidas
mientras no se las deroga.
56, — En un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la, doctrina de facto y de su reiterada
aplicación en la constitución material nunca nos llevó a admitir una supuesta
“supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los períodos 1966-1973
y 1976-1983 como extraconstitucionales o superiores a la constitución o de su misma
jerarquía;
c) la acumulación de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto máximo entre 1976 y 1983;
d) las épocas de tacto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema
político, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron
proclamados como justificación inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al
poder;
e) en la constitución material se ejemplarizó desde 1930 la competencia de los
gobernantes defactos para remover a los jueces de sus cargos, llegándose a destituir a los
de la Corte Suprema en 1955,1966 y 1976:
f) aunque no fue pacífica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron
los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoció intangibilidad a las
sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los periodos de facto.
59.— Asimismo» no hay que olvidar que además de las presiones que provienen desde
la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubernamentales por ej., cuando un
ministro presiona al presidente de la república, o éste a legisladores, etc. También hemos
de recordar que sujetos que se encuentran constitucionalmente institucionalizados
pueden actuar como factores de presión o de poder por ej. La Iglesia Católica, los partidos
políticos las entidades sindicales.
60. — En la medida en que el fin y los medios que empleen los factores de presión y
los factores de poder sean lícitos, las presiones significan un medio de gravitación o
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativo
de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar
siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su función;
b) la excesiva concentración o acumulación de poder (social) en un determinado
sector o grupo;
c) la corporativización que pulveriza a la sociedad con una atomización o
fragmentación de grupos que, sin solidaridad convergente al bien común público, pugnan
por su propio interés sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensión o proclividad que por parte de los mismos operadores
gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presión o
de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las
decisiones del poder un contenido satisfactorio para aquéllos y para sus intereses.
CAPITULO XXXII
EL CONGRESO
El “poder legislativo”
1 — Nuestra constitución formal comienza el articulado dedicado a la parte orgánica o
derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la
sección primera del título primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de
la Nación) con el rótulo "Del Poder legislativo''.
La palabra “poder" aquí y así empleada, más que connotar una "función” del poder
está mentando a un “órgano”. Es órgano colegiado, porque se compone de varios
individuos (diputados y senadores), y es órgano complejo porque cada una de sus cámaras
tiene naturaleza de órgano.
2. —Aceptando esta categoría, decimos que: a) los actos del congreso que exigen
competencia compartida de ambas cámaras, son actos complejos (el acto de cada cámara
compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la competencia en cuyo
ejercicio se cumplen, los llamamos congresiónales; b) los actos de cada cámara que no
requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cámara que los
cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza
compleja.
La reforma de 1994
3. — los arts., 44,45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas
cámaras, y el art. 54 incorpora además un cambio importante en el número y la elección
de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a) añaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su régimen
autonómico -art. 129- ); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de
la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita: a)
diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por
la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
a) Añade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejará de tenerlos si se traslada
fuera de la ciudad de Buenos Aíres.
La composición del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores
por la ciudad de Buenos Aires.
Además:
a) eleva de dos a tres el número de senadores:
b) reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores
por las provincias (que era el de designación por las legislaturas) y por la capital federal
(que era el de elección indirecta por colegia electoral);
c) Reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo: c’) dos senadores al
partido que obtiene el mayor número de votos: c”) un senador al partido que le sigue en
número de votos.
El bicamarismo
4.-— La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del órgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se
apoya en una mera división interna del órgano y del trabajo que la constitución le
encomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el
estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitución de los Esta-
dos Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes (diputados)
representa al “pueblo”, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
5 — Nuestro art, 45 establece que “un congreso compuesto de dos cámaras, una de
diputados de la nación, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de buenos
aires será investido del poder legislativo de la nación La cámara de diputados, según la
norma escrita, representa al ''pueblo" (o a la nación), Es la dogmática representación
política en la teoría de la democracia popular.
La norma no tiene ni puedo tener vigencia sociológica, porque no hay representación
de todo el pueblo ni de la nación, De la norma sólo tiene vigencia sociológica existencia de
una cámara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la
constitución materia), los diputados -pero no la cámara- representan a sus partidos
políticos). La cámara de senadores representa, según la misma norma, a las provincias
respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
La cámara de diputados
10 — Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espíritu de la constitución formal
representantes de la "nación” (art, 44) y del "pueblo” (art, 45), Son elegidos por el pueblo;
"pueblo” es a este fin el electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el número de
diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la
población "argentina” porque la norma habla de “habitantes” y habitantes son tanto los
ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de población de la que surge el número de diputados se reajusta
periódicamente de acuerdo con el censo general. Este censo --conforme al art 47-"sólo
podrá renovarse cada diez años el censo "debe” realizarse cada diez años y “no pude"
efectuarse con periodicidad menor. Esta obligación responde al propósito de que el
número de diputados refleje la cantidad de población de cada distrito electoral
La cámara de senadores
15. — el senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cámara, la representación no se
unifica, como pudiera pensarse en razón de que los tres representan a un mismo ente,
sino que cada senador tiene un voto (art. 54).
17. — los requisitos para ser “elegido" senador (que deben reunirse, por eso, en el
momento en que la elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara)
son: edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos Fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia
que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella. Así lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve años en el ejercicio de su
mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la
cláusula de reelección de los diputados del art. 50). El senado se renueva a razón de una
tercera parte de los distritos electorales cada dos años.
Cuando vaca una plazo senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que
corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en
la norma análoga para la cámara de diputados, del art. 51) a la elección de un nuevo
miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a
partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo
senador antes de dicha aceptación, porque la banca no está vacante. En caso de realizarse
tal elección anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su período, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar
dicho lapso, porque la constitución asigna a cada senador y a todo un tiempo de
desempeño de seis años que no es viable de reducción.
20— Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración el art. 74 de la
constitución. Esa dotación debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nacion.
La retribución de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta- no es para
nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en Ia materia
propia del derecho parlamentarlo. Se trata de una mera compensación por los servicios
prestados.
CAPITULO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
1— El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se
refiere a la constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios
-en nuestro caso, del congreso y sus cámaras-.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la
validez de la '‘elección-derecho-título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el
juramento, y la constitución de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades -individuales y colectivos-;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión,
carácter de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quorum,
mayoría de votos, etcétera.
Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; Otros
mediante el reglamento interna de cada cámara, que ambas dictan por expresa
competencia acordada por la constitución (art. 66); muchos surgen dé la práctica o
costumbre (derecho espontáneo), especialmente por la intercalación de los partidos
políticos en la dinámica del derecho constitucional del poder.
3. — Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cámara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitución, y se
presta en el acto de la incorporación.
4.— También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de
cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios"
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cámara. Es la que el art. 64 contiene en la fórmula de que "cada cámara es juez de las
elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez
Cabe observar que el texto dice que cada cámara “es juez” pero no dice que sea juez
“exclusivo”. Esta acotación debe tenerse presente para analizar si es una facultad que
admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy gráfico la norma del art. 64;
De elecciones
Derechos de sus miembros
Títulos
en cuanto a su validez
5.— Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se
limita a conferir el “privilegio” de examinar la validez de “título-derecho-elección”, y nada
más (por ej., si el electo reúne las condiciones que la constitución exige, y si las reúne en el
momento que la constitución determina); b) pero no significa que las cámaras juzguen los
aspectos “contenciosos” del proceso electoral ( por ej.: la validez de los votos, su
anulación u observación, los votos en blanco, la validez de las actas inicio o aprobación de
listas, la personería de los partidos políticos, (etcétera) todo ello es competencia extra
parlamentaria, y propia de estos órganos -especialmente de los órganos judiciales en
materia electoral-; c) en lo que hace al juicio sobre la valides de “título-derecho-elección”
de los legisladores por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas
cabría el control judicial (y ello porque cada cámara es juez, pero no juez “exclusivo”); por
ej.: si una cámara, después de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y
revocara la incorporación del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etcétera.
(La Corte cadera que es una facultad “privativa” de cada cámara.)
6.-- En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cámaras pueden -y juzgar si el
electo reúne el requisito de la “idoneidad” para ser diputado o senador (conforme al art.
16), Inclusive, cuando el art, 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para remover a
sus miembros por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación (y la cámara la
conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.
10. —en la prórroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual,
y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus
facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria
depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un "‘grave interés de
orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de La plenitud de su
competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realización de las
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la república.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no
puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo.
Trabajo parlamentario
12. — La fijación del período de sesiones ordinarias más la práctica que el congreso no las
prorroga por sí mismo ha conducido a reducir el rol del congreso y a que ensuma, acrezca
la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitución formal, no faltan opiniones que para el
ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implícitamente habilitada el
auto convocatorio del congreso o de alguna de sus cámaras (por ej. para promover juicio
político al presidente durante el receso parlamentario).
13 - Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que
establezca de qué modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias
congresionales (o sea las que requieren el concurso de ambas cámaras).
Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas pero al lado de
esta serie, otras normas no reseñan el modo de trabajo (por ej. el art. 30). Por fin, en
alguna ocasión la constitución exige expresamente la reunión de ambas cámaras en sesión
conjunta -que se llama asamblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8).
14. — Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las "leyes", no cabe duda de que
la constitución ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberación
y aprobación) por cada cámara separadamente una es cámara de origen, y otra es cámara
revisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso
tienen naturaleza de ley, y que aquéllos que no lo son no, deben emanarse con “forma dé
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado está ordenado solamente para
las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitución no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al
congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Para el trabajo de cada cámara por separado, existe la opción de aplicar, por analogía,
el procedimiento de sanción que la constitución establece para las leyes.
17— Ambas cámaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones
simultáneamente: ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá suspender sus
sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra.
La coordinación del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y,
dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicación; a) a todo tipo de sesiones
constitucionales (ordinarias, de prórroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del
congreso como a los privativos de cada cámara.
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente.
18, — Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las
sesiones deben públicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben,
como el art. 59 para el juicio político en el senado, el art. 99 inc 4 para el acuerdo del
senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales interiores y, según nuestra
interpretación, también el art. 83 para la insistencia de las cámaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cámaras sí prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los
actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son
inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que realmente
son tales objetivamente.
El quórum
19. — Quórum significa el número de miembros que se necesita para que un órgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice
que ninguna de las cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
Mayoría absoluta no es como vulgarmente se sostiene, la “mitad más uno”; sino “más
de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187
legisladores, más de la mitad son 94, mientras la mitad más uno son 95.
23. — Si están dadas para el buen funcionamiento del órgano parece que debe
interpretárselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
24. — Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso “Alem'' -del año 1893- sostuvo que
la constitución no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad
que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace
inmune: son altos fines políticos -agregaba- los que se ha propuesto, y si ha considerado
esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no sólo la independencia de los
poderes públicos entre sí sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
constitución.
25. — Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos
y personales; los primeros atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-
institución” para facilitar el ejercicio de su función: los segundos se refieren a la situación
o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en
protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. — Entre los privilegios colectivos se incluyen; a) el juzgamiento por cada cámara de
la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros: b) la competencia de cada
cámara para hacer su reglamento; e) el poder disciplinario de cada cámara sobre sus
propios miembros, y aun sobre terceros extraños; d) el derecho de cada cámara de hacer
comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye también como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
28. — Las cámaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art 66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o
removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, o hasta
excluirle de su seno.
Cualesquiera de las hipótesis de sanción disciplinaría parecen exigir que se resguarden
el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
30. —Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre”, reconoció a
las cámaras La facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como delitos
en, el código penal.
En un fallo mucho más reciente recaído en el caso "Peláez, Víctor", del 15 de octubre
de 1995 la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consideró justiciable el arresto que había
dispuesto el senado contra quien había efectuado una publicación periodística que la
cámara reputó ofensiva para sus miembros, La Corte sentó doctrina que compartimos,
conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros sólo procede cuando se
entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cámara.
34. — Para otros hechos distintas de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
El art. 69 dice que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de
su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido, “in fraganti” en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo
que se dará cuenta a la cámara respectiva con la información sumaria del hecho.
Es fácil comprender que el autor de la constitución apuntó con esas expresiones a
incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislación penal del
momento.
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la elección (y no desde la
incorporación, comto interpretamos implícitamente para el art. 68) hasta el cese.
Concluido el período de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detención o privación de la libertad corporal. El artículo
abarca dos su puestos: a) uno, que es el genérico, y se refiere a la imposibilidad de
detención,' b) otro, que es su excepción, y que prevé la unica hipótesis en que la
detención es posible.
La inmunidad de arresto no es, por ende, "inmunidad de proceso”. Puede iniciarse la
causa penal y tramitarse mientras no se afecte la libertad corporal ni se dispongan
medidas de coerción personal.
42. — Loa privilegios parlamentarios, aun las individuales, por estar acordados por la
constitución a favor del congreso como órgano del poder independiente y autónomo, no
quedan suspendidos durante el estado de sitio. Así lo declaró la Corte Suprema en el caso
de Alem de 1893.
43. — hemos de preguntamos qué ocurre con los privilegios de los legisladores cuando
éstos -si son abogados- actúan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en
1912 en el caso “Manuel Gascón (h) en el sentido de que tales privilegios no obstan a la
imposición de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando un
legislador que actúa enjuicio incurre en inconductas lesivas del decoro y la buena
administración de justicia.
44. — Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de provincia
confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinión anterior, ahora sostenemos
que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país antes la jurisdicción
federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena le
aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
45. — a) el art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a
los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denominó interpelación a
este llamado que efectúan las cámaras para hacer comparecer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la
concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar sobre la marcha del
gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado según la misma norma a efectos
de tratar una moción de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayorías
previstas para el caso.
c) finalmente el art 100 inc 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir
los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al
poder ejecutivo.
CAPITULO XXXIV
6. — Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación
provincial a la “fijación” de límites interprovinciales, que es una competencia prevista en
el inc. 15 del art, 75. No parece que pueda generalizarse esta interpretación.
10—Sí se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda fuera del
art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplificativamente citamos en
seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de
la ley” (y latamente, ‘"principio de legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio
la constitución exige "ley” del congreso.
El art 4 regula la formación del llamado “tesoro nacional” cuyos recursos enumera. Si
bien sólo menciona al congreso cuando le asigna específicamente la competencia para
imponer “contribuciones” y decretar “empréstitos y operaciones de crédito”, todos los
otros ingresos del tesoro que prevé el mismo artículo implican ejercicios de facultades
que, sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art.
75.
El art 7° otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la
forma probatoria de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los
efectos legales que producirán (atento que la misma norma dispone que gozan de entera
fe en las demás provincias).
El art. 9° asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio. El carácter relativa de tales derechos los somete a limitaciones
(razonables, a tenor del art. 28, que el congreso puede establecer a través de la
legislación. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros
por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
El art 15 estipula que una ley especial reglará las indemnizaciones a que da lugar la
abolición de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar por ley
la utilidad pública en caso de expropiación.
También se requiere ley para exigir servicios personajes e imponer contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por La ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar
conductas que constituyen delitos del código penal, y para establecer La organización
estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer expresamente en el
art 75 inc. 12 -que prevé la sanción del código penal- y lo segundo en el art. 108 y en el
art. 75 inc. 20 que ordenan al congreso establecer Los tribunales inferiores.
Asimismo, el art, 18 determina que una ley establecerá en qué casos y con qué
justificativas podrá precederse al allanamiento y ocupación del domicilio, la corres-
pondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de La patria y la
constitución conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y además, a los decretos
del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promoverá la reforma de la actual legislación en
todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto último es insistido en él,
art 75 inc. 12 (in fine) y en el art 118.
El art. 26 prevé la libre navegación de los ríos, con sujeción única a los “reglamentos"
de autoridad federal, que implican una posible legislación.
El art 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitación para ocupar cargos o
empleos públicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento:
b) reglamentar La ética pública para el ejercicio de la función
El art 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos políticos.
El art 39 se refiere a la ley reglamentarla del derecho de iniciativa legislativa popular, y
a la competencia (obligatoria)del congreso para dar trámite y tratamiento expreso a los
proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art 40 sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art 41, sobre derecho ambiental alude a la ley que establezca la obligación de
recomponer el daño ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos mínimos
de protección del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevé la existencia de las
asociaciones de consumidores y usuarios y su registración, requisitos y formas de
organización.
El art. 45 menciona la fijación por el congreso de la representación que, después de
cada censo, compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población El art. 49
remite al congreso la expedición de una ley electoral para proveer a elección de diputados
después de la instalación del primer congreso.
El art 74 prevé la remuneración de los diputados y senadores de acuerdo con la
dotación que señale La ley.
El art 85 prevé una ley para La Auditoría General de la Nación,
El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que “la organización y él funcionamiento
de esta institución serán regulados por una ley especial.
El art 88 asigna al congreso La facultad de determinar qué funcionario público a de
desempeñar la presidencia en caso de destitución, muerte dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente.
El art 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
implícitamente su fijación por el congreso.
El art 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidentente
y vicepresidente de La república presten juramento constitucional en manos del
presidente del senado.
El art 100 menciona a la ley que con relación al jefe de gabinete de ministros los
demás ministros secretarios, debe establecer su número y competencia.
El art. 110 sé refiere a la determinación por ley del sueldo de Los jueces federales
El art. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el
jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la corte.
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdicción
apelada de la Corte; en general tanto del citado artículo como del 116 se prende la
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales con excepción
de la originaria y exclusiva de la Corte que no puede ser ampliada ni disminuida por ley).
El art 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Público.
El art 127 contempla La represión por ley de las hostilidades entre provincias,
El art 129 prevé una ley para garantizar los Intereses del estado federal mientras la
ciudad autónoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar al
electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el Estatuto
Organizativo.
Los artículos que contienen incriminaciones (15, 22,29, 36 y 119) no fijan las penas
correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentro
de la legislación penal. El art 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de
gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para
la remoción del jefe de gabinete.
11 — Sí siempre fue común destacar que el congreso cumple una función de control
después de la reforma de 1994 el nuevo art, 85 ha incorporado fuera del art 75 una
competencia explícita. Dice el primer párrafo del art 85: “El control externo del sector
público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será
una atribución propia del poder legislativo”.
El congreso cuenta para ello con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que
es la Auditoría General de la Nación.
CAPITULO XXXV
EL ARTICULO 75
4. — El inc. 2° del art. 75, mucho más extenso y objeto de sustancial reforma en el
texto de 1994 tiene como núcleo importante la coparticipación federal impositiva.
6. — Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a las
provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, según sus presupuestos
(art. 75 inc. 9°).
7. — Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7° del art. 75 “arreglar" el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribución se ha desplazado
sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decaído en el ámbito congresiónal.
La cláusula comercial
12. — En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce Incompetencia
congresiónal para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre
sí. O sea el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional).
En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el régimen aduanero de
carácter federal, también a cargo del congreso.
Comercio no es sólo tráfico o intercambio, sino también comunicación; o sea,
comprende el tránsito de personas, el transporte, la transmisión de mensajes, la
navegación, la energía eléctrica e hidroeléctrica, los servicios telefónicos, telegráficos etc…
alcanzando acosas, productos, mercaderías, personas, pensamientos, imágenes, noticias,
etcétera.
Aparece acá, conectado con la cláusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,
otorgando al congreso La reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores y la
habilitación de puertos que considere convenientes, con la Limitación del art 26, que
declara libre para todas las banderas la navegación de los ríos interiores, com sujeción
únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele también vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de
pesos y medidas (art . 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con la transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema métrico decimal.
15. — Además, hemos de enfatizar que el nuevo inc., 17 se hace cargo del derecho a la
diferencia, que es una expresión del derecho a la identidad personal y que se relaciona
íntimamente con él.
Esta nueva cláusula revestida del alcance recién aludido para nada riñe ni pugna con la
abolición y prohibición de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el
viejo art. 16. Acá no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresión del pluralismo democrático y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrático.
20. — Vale repetir que los ejes lineales de las políticas públicas hallan acá un núcleo de
naturaleza operativa al que debe dársele desarrollo congruente, y que nuevamente nos
revela fuertes reenvíos hacia la parte dogmática dé la constitución. Así, una manera
especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17
sobre los pueblos indígenas. Otros sectores de población son objeto también de
protección especial en el inc. 23 párrafo primero in fine (niños, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el régimen de seguridad social en el mismo inc. 23
párrafo segundo (a favor del niño y de su madre).
22,— El inc. 23 condensa políticas específicas. Su texto es uno de los más sugestivos e
innovadores, al menos respecto de la “letra” de la constitución documental. Dice así:
“Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en
situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
Emplea dos verbos para señalar la competencia del congreso: legislar y promover.
Promoción es movimiento hacia adelante: se ‘'promueven” los derechos cuando se
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige
una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto óbice de toda
naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad
real y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y España, por
ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover
obstáculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participación
de todos en la comunidad.
El inciso 20
23. _ El art. 20 del art. 75 se refiere a la organización del poder judicial. En el breve
enunciado que concede al congreso la competencia de establecer tribunales inferiores a la
Corte Suprema de Justicia correlativo del art. 108 se prevén tres aspectos implícitos: a)
establecer los órganos de administración de justicia; b) distribuir la competencia entre los
mismos, con sujeción al art, 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con ello se
cumple la obligación estatal de proveer a los justiciables del derecho de la jurisdicción.
24._El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos y fijar
sus atribuciones.
Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autárquicas dentro de
la administración pública dependiente del poder ejecutivo, ya que a éste le pertenece en
forma privativa.
La amnistía
27. — “Conceder amnistías generales" es disponer el olvido o perdón de delitos; el
adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado,
sino en muchos genéricamente, teniendo más en cuenta los hechos cometidos que Las
personas que los cometieron.
Tiene más amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo)
ya que la amnistía extingue la acción y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,
pudiendo asimismo disponerse antes del proceso pendiente el mismo o después de
concluido por sentencia firme.
La amnistía es una competencia paralela a la de “incriminar" y “discriminar”; por ende,
como ésta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad
delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ahí que las amnistías provinciales
sean para nosotros inconstitucionales (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
El estado de sitio
30, — El inc. 29 del art 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la república en caso de conmoción interior. También aprueba o suspende
a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo.
32. — También en relación con los límites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la
seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución, y si bien tal facultad
se ejerce en el ámbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexión con política
internacional.
Las represalias
33. — El inc. 26 sufrió modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se
eliminó la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redacción
actual alude a "facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias”, y mantiene la
atribución de establecer reglamentos para las presas.
La intervención federal
34. — El nuevo inc. 31 vino a aclarar explícitamente la competencia del congreso en
materia de intervención federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires,
atribuyéndosela con una norma nueva, y añadiendo que aprueba o revoca la decretada
durante su receso por el poder ejecutivo.
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6°, que globalmente sigue
consignando que el "gobierno federal” interviene en el territorio de las provincias.
36, — es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implícitos para poner
en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y “todos los otros concedidos" por
la constitución al gobierno federal, la constitución no cercena la autonomía e
independencia de los demás poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que
permita lesionar la división de poderos ni intervenir en el área propia de competencia o en
la zona de reserva de los otros.
37. — Como el inc. 32 otorga los poderes implícitos al Congreso para poner en
ejercicio los otros concedidos por la constitución al gobierno de la Nación Argentina",
queda algo por añadir porque, según las divisiones que efectúa y menciona el texto
constitucional, “Autoridades de la Nación son también (además del gobierno federal) los
gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que la
constitución reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el
congreso federal también inviste poderes implícitos.
Otras competencias
38, — La guerra cuenta con la norma del inc. 25; los límites interprovinciales, con la del
inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sometidos a jurisdicción federal, con la
del inc., 30; tos poderes militares, con las de los inc., 27 y 28.
Artículo 67 Artículo 75
Inc. 1° Reformado
Inc. 2° Reformado
Inc. 3° Rasa a ser 4°, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3°. Reformado Inc.
4° Pasa a ser 5° sin reforma
Inc. 5° Pasa a ser 6°. reformado
Inc.6° Pasa a ser 7°, sin reforma
Inc. 7° Pasa a ser 8°. Reformado
Inc. 8° Pasa a ser 9°. Sin reformar
Inc. 9° Pasa a ser 10°. Reformado
Inc. 10° Pasa a ser 11°, sin reformar
Inc. 11° Pasa a ser 12°, reformado
Inc. 12° Pasa a ser 13°, sin reformar
Inc. 13° Pasa a ser 14°, reformado
Inc., 14° Pasa a ser 15°, sin reforma
Inc. 15° Pasa parcialmente a ser 16°, reformado
Inc. 17°: nuevo
Inc. 16° Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
Inc. 17 pasa a ser 20 reformado
Inc. 18° Pasa a ser 21°, reformado
Inc. 19° Pasa parcialmente, y con reforma
Integrar el 22 nuevo
Inc. 20° Suprimido
Inc. 22: nuevo Inc.
23: nuevo Inc.
24: nuevo
Inc. 21 Pasa a ser 25, sin reforma
Inc. 22 Pasa a ser 26, reformado
Inc. 23 Pasa a ser 27, reformado
Inc. 24 Suprimido
Inc. 25 Pasa a ser 28, sin reforma
Inc. 26 Pasa a ser 29. Sin reforma
Inc. 27 Pasa a ser 30. Reformado
Inc. 31: nuevo
Inc. 28 pasa a ser 32 sin reforma
Articulo 75 actual
Inc. 1 reformado
Inc. 2 reformado corresponde al anterior inc.
Inc. 3 nuevo
Inc. 4 mantiene el anterior inc. 3 del art 67
Inc. 5 mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
Inc. 6 reformado corresponde al anterior inc. 5 del art 67
Inc. 7 mantiene el anterior inc. 6 del art.7
Inc. 8 reformado corresponde al inc. 7 del art 67
Inc. 9 mantiene el anterior inc. 8 del art 67
Inc. 10 reformado corresponde al anterior inc. 9 del art 67
Inc. 11 mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
Inc. 12 reformado corresponde al anterior inc. 11
Inc. 13 mantiene el anterior inc. 12 del 67
Inc. 14 reformado corresponde al anterior inc. 13 del art. 67
Inc. 15 mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
Inc. 16 reformado corresponde al anterior inc. 15 del art 67
Inc. 17 Nuevo
Inc. 18 mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Inc. 19 nuevo
Inc. 20 Reformado corresponde al anterior inc. 17 del art 67
Inc. 21 Reformado corresponde at anterior inc. 18 del art 67
Inc. 22 Nuevo corresponde parcialmente y con reforma al
Anterior inc. 19
Inc. 23 Nuevo
Inc. 24 Nuevo
Inc. 25 Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Inc. 26 Reformado corresponde al anterior inc. 22
Del art. 67
Inc. 27 Reformado corresponde al anterior inc. 23
Del art. 67
Inc. 28 Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Inc. 29 Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Inc. 30 Reformado corresponde al anterior inc. 27
Del art, 67)
Inc. 31 Nuevo
Inc. 32 Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67
CAPITULO XXXVI
LA LEY
12. — Cada cámara aprueba por sí el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en
los art. 78 a 84. Lograda tal aprobación en las dos, el proyecto queda sancionado.
Usándose para la sanción la fórmula establecida en el art. 84: “El Senado y Cámara de
Diputados de la Nación Argentina, reunidos en congreso decretan o sancionan con fuerza
de ley”.
13.- La sanción del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso
de dos órganos, que son cada una de las cámaras. Acto complejo interno o intraórgano
porque concurren a formarlo las voluntades de órganos -cámaras- que pertenecen a un
mismo órgano -congreso-, a este acto complejo de la sanción de la ley se le añade en la
etapa de eficacia, lo voluntad de otro órgano -poder ejecutivo con refrendo ministerial-
que promulga la ley, con lo que la ley también es un acto complejo interórganos o externo
ya que concurren Las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
SANCION + PROMULGACION
CAMARA DE PODER EJECUTIVO CON
SENADO
DIPUTADOS REFRENDO MINISTERIAL
ACTO COMPLEJO INTERNO ACTO COMPLEJO EXTERNO
15, — En el procedimiento de formación y sanción de las leyes que ahora regulan los
arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitución antes de su reforma.
Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales arts. 78 y 83 no han
modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el señalamiento de la cámara de origen, hasta el derrotero
del proyecto en su tránsito por las dos cámaras, y su promulgación o su veto más el veto
parcial y la promulgación parcial.
Sin entrar al detalle en la explicación de las distintas etapas del procedimiento, cabe
señalar que el art. 81 imprime un trámite más acelerado que el que antes estaba en vigor;
el 79 introduce la novedad de la aprobación en particular del proyecto por comisiones de
las cámaras; se prohíbe la sanción tácita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible
promulgación parcial en el art. 80.
23. — Las leyes federales, de difícil conceptualización genérica, pueden serlo por razón
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos políticos, nacionalidad, administración de
justicia, etc.): de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y
excepcionalmente de lugar fronteras).
Guastavino define así a) derecho federal: "es el sancionado por el legislador nacional
tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al
congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la constitución.”
Por concomitancia, son también federales los decretos que reglamentan leyes Federales.
24. — Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales
federales.
25. — Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el
congreso cuando, en el art, 75 inc. 12, se alude a los códigos llamados “de fondo”, que
pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minería, y
de trabajo y seguridad social),
Con la reforma de 1994 quedó superada la controversia acerca de si los "códigos” que
mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 -ahora art. 75 inc. 12- exigían ineludiblemente la
codificación, o admitían una legislación dispersa o adicional.
26. — Las leyes de derecho común son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra
(art. 75 inc. 12).
28. —El derecho judicial permite elaborar la categoría de ‘"leyes de derecho común
federalizados. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho común decide; con
razón suficiente, ‘"apartar" la materia regulada del ámbito del derecho común, con lo que
sustrae su aplicación a los tribunales provinciales,
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti, Pedro c-Panzínaghi,
Santiago", Tallado en 1960.
CAPITULO XXXVII
Su noción y ejemplos
1—El congreso es un órgano complejo formado por dos cámaras que tienen,
asimismo, cada una separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cada
cámara, en sesión separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cámara" (en
forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso,
4; — No es errado considerar que cada vez que la constitución señala cuál debe ser la
cámara de origen para determinados proyectos de ley la competencia de esa cámara para
la iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privativa (no obstante que
a partir de ahí prosiga el trámite legislativo en el que toman intervención las dos cámaras).
Podemos citar en el tema el art. 52, 39, 40 y 75 inc. 2 párrafo 4 inc., 19 párrafo 2
El juicio político
6. — el juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los
funcionarios pasibles de él no continúen en el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio “político” porque no es un juicio penal que persiga castigar
(aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso su
trámite se agota y concluye con la remoción, de donde inferimos que carece de objetivo y
finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
13. — El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha
de rodeársela de las garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Si el periodo de sesiones concluye antes de la terminación del juicio el senado debe
continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalización del juicio
político.
17. — El art, 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte
“condenada” quedará sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Esto significa claramente que “antes" de la destitución por juicio
político, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que
“mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadas
condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un
impedimento que posterga el proceso común hasta que se hayan producido ciertos actos -
en el caso, destitución per juicio político-. No es una inmunidad penal que derive de la
persona, sino una garantía de funcionamiento a favor del Órgano, como inmunidad de
proceso.
19— Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio
político, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cámara del congreso,
“acusar" y “destituir”.
Nos estamos preguntando si después es posible algún recurso ante el poder judicial:
en principio parece que no, porque es el senado a quien incumbe ponderar la acusación
de la cántara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el '‘'fondo del asunto " -que
parece irrevisable- se incurre en algún vicio grave deforma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de
preservar la garantía del debido proceso, y el derecho de defensa.
20. — Masía 1986 la Corte inhibía -con diversidad de argumentos- el control judicial
sobre las decisiones recaídas en los enjuiciamientos políticos.
El 19 de diciembre de 1986 admitió la procedencia del recurso extraordinario federal
en el juicio político a miembros de la Corle de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de
1987 dejó sentado el criterio de justiciabilidad cuando media disputa sobre violación de
garantías constitucionales (caso “Magín Suárez”).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento político de funcionarios provinciales
(no solamente jueces) consolidó el nuevo sesgo de la justiciabilidad, basta que en 1993
ratifica esta pauta por vez primera en el juicio político a un juez federal (caso “Nicosia").
CAPITULO XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
El presidencialismo
1._ el “órgano– institución” que la constitución formal denominada poder ejecutivo se
individualiza en el presidente de la nación argentina.
2. — El art. 87 enuncia que “el poder ejecutivo de la nación será desempeñado por un
ciudadano con el título de «Presidente de la Nación Argentina»'’. Una interpretación
puramente gramatical de esta norma no dejaría a lugar a dudas acerca del carácter
unipersonal o monocrático de nuestro poder ejecutivo. “Poder ejecutivo” es solamente
“el presidente" de la república.
Pero lo que decide la toma de posición acerca de la unipersonal del ejecutivo es la
interpretación del art. 100, que exige el refrendo y legalización ministerial de los actos del
presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia, esto
nos lleva a interpretar que el ministerio es un órgano constitucional auxiliar, al margen del
ejecutivo y por ende, también de la trinidad de poderes que la constitución institucionaliza
(extrapoderes).
9._ Existe otra serie de paliativos posibles, en conexión con diferentes órganos de
poder y extrapoderes. Así:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisión que presenta modiaciones respecto
del régimen anterior: a’) los magistrados de-la Corte suprema mantienen el mismo
mecanismo de designación -por el poder ejecutivo con acuerdo del senado-pero el
acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesión debe
ser pública; a”) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
efectúan con intervención mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a
través de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los órganos de control -como la Auditoría General de la Nación y el Defensor del
Pueblo- pueden ser valorados como elementos de equilibrios fiscalización y contralor.
Algo similar cabe predicar del Ministerio Público, que ha logrado cortar amarras con el
poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relación interórganos “poder ejecutiva-congreso ", aparece la
facultad de cada cámara para interpelar (a efectos de tratar una moción de censura) al
jefe de gabinete, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cámaras; y para removerlo con el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
El art., 101 obliga también al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes
alternativamente, a cada una de las cámaras, para informar de la marcha del gobierno.
d) El período de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1° de marzo al
30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar si más que el
congreso se halle en condición de fortificar sus competencias y de ese modo, atemperar
las presidenciales.
e) la competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda
ahora explícitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31). Así como la de aprobar o
revocar la que de acuerdo con el art. 99 inc. 20. dispone durante su receso el poder
ejecutivo.
f) la ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser
vetada: el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgación
automática (art. 40).
12. — El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta “para ser elegido presidente o
vicepresidente”. El art. 94 dice que ambos “serán elegidos directamente por el pueblo...",
de donde surge que el momento de la elección del presidente y vice es el del acto
electoral en el que el dorado vota por la fórmula. Es entonces cuando deben estar
reunidos requisitos de elegibilidad.
14. —El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro
nacional. Su monto no puede “alterarse” en el período de sus nombramientos, o sea, ni
aumentarse ni disminuirse.
Durante el período de desempeño, agregan el art. 92, ni el presidente ni el vice
pueden ejercer otro empleo ni recibir ningún otro emolumento nacional ni provincial.
15. — El art. 93 contiene la nueva fórmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesión de sus cargos ante el congreso reunido
en asamblea, respetando sus creencias religiosas.
El juramento es un requisito que hace a la validez del título de jure del presidente. Si
se negara a prestarlo, o si hiciera asunción del cargo antes de prestarlo, el título
presidencial quedaría viciado y, por ende, sería de facto.
17, —el art. 88 -que mantiene el texto del anterior art. 75-enfocados supuestos: a) que
una causal de acefalía afecte únicamente al presidente de la república, en cuyo caso el
poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la “sucesión” del
vicepresidente); b) que tanto el presidente coma el vice estén afectados por una causal de
acefalía en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario público que ha de
desempeñar la presidencia.
La primera parte del art. 88 dice: “en caso de enfermedad, ausencia de la capital,
muerte, renuncia o destitución del presidente, el poder ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente de la nación”.
Si se Ice detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere
al presidente de la república, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”, “muerte”,
“renuncia” o “destitución” {cinco causales), en cambio, en la segunda parte, cuando se
refiere al presidente y al vicepresidente. Habla de “destitución”, “muerte”, “dimisión” o
“inhabilidad” {cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: “muerte” y
“destitución”; se cambia la palabra de otra causal: “dimisión” en vez de “renuncia”;
desaparece una causal; la “ausencia" de la capital; y es dudoso si la palabra “inhabilidad”
equivale a “enfermedad", lo que también convierte en dudoso si la causal “enfermedad"
se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre
diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dos
supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco causales, de forma,
que las “cuatro” mentadas A segunda parte son iguales (o equivalen) a las “cinco” del
vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como
equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más razón del país), c) muerte d) renuncia o
dimisión, e) destitución.
La ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como ausencia del país.)
La remoción por golpe de estado o revolución, o cualquier hecho de fuerza, es una
causal extra constitucional; poroso, quien asume la presidencia es un presidente defacto y
no de jure (aun cuando asuma la presidencia aquél que señala la ley de acefalia.
18. — Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el poder ejecutivo será
ejercido por el vicepresidente", según reza la primera parle del art. 89. Hay acefalía, pero
hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente. El vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del período presidencial
pendiente y asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente; no es el vice "en
ejercicio del poder ejecutivo” sino “el presidente”: con eso. desaparece la acefalía porque
definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Con la transformación del vicepresidente en presidente, el órgano vicepresidencial queda
a su vez acéfalo; de allí en adelante, habrá presidente y no habrá vice.
b) Sí la acefalía no es definitiva -por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente- el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así como
una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es
sólo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutiva: no sucede al presidente en el cargo,
sino sólo lo remplaza en las funciones del cargo.
19., —el art. 88 prevé que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el
vicepresidente están incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que la
sucesión constitucional del vicepresidente queda impedida.
El art. 88 dice entonces que en caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del
presidente y vicepresidente, el congreso determinará qué funcionaría público ha de
desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
El artículo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente válidas, la
determinación puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una
ley que para los casos futuros ordene la sucesión al poder (y así se hizo dictando las leyes
de acefalía 252 y 20.972):
b) en cada caso particular, una vez producida la acefalía presidencial e impedida la
sucesión del vicepresidente.
20. — La primera ley de acefalia fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la
ley 252 y sustituida por la ley 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefalía; una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el
congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no
se cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al
presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los
siguientes funcionarios, en este orden: 1) el presidente provisorio del senado: 2) el
presidente de la cámara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. el
que asume, ejerce el poder ejecutivo hasta que reasuma su titular".
b) Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: b´) en La primera, el poder
ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que
prevé el art. 1 de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la segunda, el congreso
reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores
federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
La vacancia de la vicepresidencia
21. — Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo
presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 -enfermedad o
inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitución-; b) porque afectado el presidente
por una causal de acefalía, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En
cualquiera de ambas hipótesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o
temporaria.
Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el órgano-institución queda sin órgano o –
individuo que lo porte. ¿Qué cabe hacer ante ese vacío?:
a) la constitución no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente b) la constitución
no prohíbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitución prevé la existencia y la
función del vicepresidente; a parte la falta de vice desarticula las previsiones
constitucionales sobre la eventual sucesión en el poder ejecutivo: y, además, conviene
advertir que la constitución supone y regula como situación normal la existencia conjunta
del binomio presidente- vice., O sea, que debe haber un vicepresidente.
La elección presidencial
22.- En los artículos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designacion del presidente
y vicepresidente de la república.
El texto normativo dispone que el presidente y el vicepresidente serán idos directamente
por el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
La asegunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las 2 fórmulas " de
candidatos más votadas (art. 96).
23 — La doble vuelta no se realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la fórmula más votada supera el 45% de ;votos
“afirmativos válidamente emitidos”:
b) en ese primer acto electoral la fórmula más votada alcanza el40% al menos de los
votos afirmativos válidamente emitidos, y además hay una diferencia mayor del 10%
respecto del total de votos “afirmativos emitidos válidamente” a favor de la fórmula que
le sigue en número de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hipótesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos fórmulas más votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta días de realizada la anterior.
A de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por formula", es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia.
No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por
formulas y no por personas.
24 — Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98 al fijar los porcentajes de
sufragios en relación con la primera y la segunda vuelta, empican la expresión "votos
afirmativos válidamente emitidos" Qué significa "afirmativos" y qué significa
"válidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
también es "afirmar" una abstención o un rechazo respecto de todas las fórmulas y de
cualquiera, como expresión de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable preferimos interpretar que la expresión "votos afirmativos
válidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positivamente para
una fórmula. De este modo, no sé, han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los válidamente emitidos.
CAPITULO XXXIX
Su carácter
1—El conjunto de facultades que integran las competencias del poder ejecutivo no es la
mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la constitución y en el
rosto del articulado que confiere otras no incluidas en aquel. Al modo norteamericano e
incluso al estilo expresamente adoptado en la constitución francesa de 1958, creemos que
la competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y amplia de facultades y
atribuciones, que no requiere asignación expresa. Diríamos que todo el remanente de las
competencias pertenecientes al congreso y a la judicatura (expresa o implícita) se entrega
a favor del poder ejecutivo.
Lo que debe quedar claro es que las competencias implícitas y las residuales no llegan
a alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia que los órganos del
poder estatal la incompetencia es el principio, y La competencia es la excepción".
Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desarrollar el
análisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las del jefe de
gabinete de ministros Por tal razón, los arts., 99 -con las atribuciones del presidente- y 100
-con las del jefe de gabinete- aconsejan acumular él estudio de ambas normas-
La administración pública
5, — Sentado que administrar excede en mucho a ejecutar, porque implica iniciativa -y
a veces discrecionalidad-, y recordado que la administración se sitúa en un plano sublegal
o sea, subordinado a la ley, haremos una breve clasificación diferentes tipos o clases de
administración.
a) Administración activa, que es la que ejecuta, decide y obra;
b) administración consultiva, que es la que asesora, preparando generalmente
contenido del acto de la administración activa:
c) Administración interna, es la que despliega su actividad sin entrar en relación con
terceros;
d) Administración externa, es la que en su actividad se vincula con terceros;
e) administración jurisdiccional es la que decide cuestiones en forma similar a como
los jueces ejercen La administración justicia, pudiendo distinguirse, como lo hace
marienhof, entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional, los tribunales u
organismos administrativos que ejercen función jurisdiccional;
f) Administración de contralor, es la que se ejerce para verificar la legitimidad
conveniencia u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscalización no es
exclusivamente financiera):
g) Administración reglada, es la que se cumple de acuerdo con normas establecidas,
que señalan cuándo y cómo debe actuar la administración;
h) Administración discrecional, es La que, sin escapar la sumisión a la ley Impone de
arbitrio más elástico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el mérito o la
conveniencia del acto:
i) Administración burocrática, es la que asigna la función a personas físicas que actúan
individualmente;
j) Administración colegiada, es la que asigna la función a varias personas físicas que
actúan en conjunto;
k) Administración autárquica, es la que actúa a través de órganos con personalidad
jurídica en forma tal que se trata de una administración indirecta del estado.
12. — Con respecto a los reglamentos de ejecución, o decretos del poder ejecutivo
dictados en reglamentación de las leyes, la constitución establece, en su art. 99 inc. 2, que
el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
19. — los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias
propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia súbita exige emitir las normas
que el congreso no ha dictad, o suplirlo lisa y llanamente. La necesidad y la urgencia son
las razones justificantes para consentir que se margine la división de poderes, y que el eje-
cutivo ejerza una función del congreso.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (art. 99 inc. 3°).
Lo el art. 99 los párrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y ordenan así el trámite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento
legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero:
a’) están absolutamente prohibidos en materia penal, tributaría, electoral, y en el
régimen de partidos políticos;
b) deben emanar del presidente de la república, por decisión adoptada en acuerdo
general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de
ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los
diez días, el decreto a consideración de la Comisión bicameral Permanente del congreso;
d) dicha Comisión debe elevar su despacho en el plazo de otros diez días al plenario de
cada una de las cámaras para su expreso tratamiento;
e) las cámaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Acá se interrumpe la previsión constitucional sobre el destino final que le cabe al
decreto en el congreso, y ésta es la apertura que debe cerrar una ley especial que, por
prescripción del inciso, necesita sancionarse con la mayoría absoluta de la totalidad de
miembros de cada cámara, y que ha de regular el trámite y los alcances de la intervención
congresional.
20. — Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del
trámite y los alcances de la intervención final del congreso nunca puede establecer que el
silencio del mismo significa aprobación tácita del decreto de necesidad y urgencia, ya que
el art. 82 contiene una norma, que reputamos general a lodos los casos y para cualquiera,
conforme a la cual la voluntad de cada cámara debe manifestarse expresamente,
agregando para disipar cualquier duda que "se excluya, en todos los casos, la sanción
tácita o ficta ".
25. — El art. 99 inc. 3º primer párrafo consigna que el presidente “participa de la formación de las
leyes con arreglo a la constitución, las promulga y hace publicar".
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a`) se trata de la iniciativa popular, porque
son “los ciudadanos” quienes lo hacen en la cámara de diputados (art. 39); a”) se trata de someter
a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a
iniciad va de la cámara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar
dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cámaras cuando b’) se trata
de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la
cámara de diputados (art. 52); h") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de
coparticipación federal (art. 75 inc. 2o) y de leyes para proveer al crecimiento armónico de la
nación, al poblamiento de su territorio, y a políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentaren
el senado.
La fase de eficacia
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; según sea el criterio
presidencial, el proyecto sancionado será promulgado o vetado.
b) -Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b`) promulgarlo expresamente,
o b”) dejar transcurrir el plazo de diez días hábiles para que se opere la promulgación tácita : en
cualesquiera de ambas hipótesis , ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en ley.
27. — La publicación de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitución formal por el
art, 99, inc. 3º primer párrafo; y no dudamos de que también las leyes promulgadas tácitamente
exigen el requisito de un publicación.
Con la publicación la ley "es puesta” en el orden normológico con vigencia normológica, y el
instante y el acto de "ponerla” puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que
se aplique a partir ´´de allí ´´ b) que se aplique retroactivamente : c) que se aplique después de su
cierto lapso.
29. — La vigencia sociológica como fenómeno del orden de conductas, no depende de lo que la
norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.
El veto
30. — Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el congreso; Regula dicha facultad en la parte
dedicada a la formación y sanción de las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitución formal ignora la palabra veto que sin embargo, es común en el lenguaje
constitucional.
31. — Hay otra previsión conectada con la promulgación parcial de la parte no vetada en el art. 80.
Es ésta: el veto parcial que conforme al art. 80, va acompañado por la promulgación parcial de la
parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto,
el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los demás ministros, y el sometimiento a la Comisión
Bicameral Permanente (para esto, el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3º
prevé para los decretos de necesidad y urgencia).
Dice también el art. 80 que los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la
parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si
tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sentó la Corte en el caso “Colella e/Fevre y Basset
S.Á.”, del año 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hipótesis del
art. 80 al fallar la causa “Bustos, Julio O. d Servicios Especiales San Antonio S. A.”, el 20 de agosto
de 1996.
a) Es clásica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque después de un veto se
logra la insistencia de ambas cámaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al
art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72:
b) Es nueva la prohibición explícita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide
someter a consulta, popular vinculante un proyecto determinado.
Los nombramientos
33. — El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con cuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo
del senado, y de efectuar designaciones “en comisión’`.
Según el inc. 4° del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.
Nombra los demás jueces dé los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesión pública, en la que se
tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrado cuya edad sea
la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrá ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trámite.”
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a jueces federales se ha
limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte
Suprema: pero:
b) ese acuerdo necesita ahora un quórum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de
los miembros presentes de la cámara, debiendo la sesión ser pública y convocarse a ese efecto;
c) para los demás jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designación nación
con acuerdo del senado viene precedido por la intervención del Consejo de la Magistratura
(previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante:
d) la norma añade -con carácter obligatorio- que se tendrá en cuenta la idoneidad del candidato,
y esta indicación imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente
para seleccionar dicho candidato entre los tres puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte sólo pueden ser removidos por juicio
político y los demás por un jurado de enjuiciamiento. O sea la voluntad de los órganos
designantes no puede revocarles el nombramiento.
34. — Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo
judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeñando
un juez necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder
ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
35. — Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no está
desempeñándose, o que lo está en un cargo distinto a aquél para el cual el acuerdo se solicita,
entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento
presidencial para integrar el título completo.
36. — El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senada a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomático, observamos que el
acuerdo senatorial es requisito de designación y de remoción con forme al inc. 7º del art. 99.
37. — El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos
militares en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Por sí solo -es decir, sin acuerdo del senado, y también sin refrendo de un ministro- lo puede hacer
en campo de batalla.
38. — El inc. 7º del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por si sólo al jefe de
gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es
un acto personalísimo.
39. — También el inc. 7º otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de
sus secretarías, a los agentes consulares, y a los demás empleados de la administración cuyo
nombramiento no está reglado de otra manera por esta constitución.
40. — Es confusa la distribución que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitución entre el
presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aquí analizados, fin efecto, el
art. 100 inc. 3º dice que al jefe de gabinete le corresponde “efectuar los nombramientos de los
empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente``.
¿Cuáles le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al
presidente?
Parecería que solamente los del personal (jerarquizado y común) del elenco administrativo que,
no obstante estar reglados en el inc. 7º del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el
presidente.
41. — La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitución no exigen ese
requisito es inconstitucional.
42.- No obstante la cláusula del inc. 7° que atribuye al presidente la facultad de nombrar y
“remover”, creemos que ni ésta ni la del art. 100 inc.3º "permiten prescindir de la garantía de
“estabilidad del empleado público” que contiene el art. 14 bis.
43.- El inc. 19 del art. 99 prevé los nombramientos “en comisión”, que la propia constitución
denomina de esa manera; dice que el presidente tendrá facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
‘'nombramientos en comisión" que expirarán al fin de la próxima legislatura.
44. — Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula también el caso de nombramientos
para cargos ‘'nuevos´´ que, por ser de creación reciente, se han de reputar vacantes.
Juzgamos inviable, porque implica bloquear la participación del senado so pretexto de ejercer la
facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisión, el poder ejecutivo deje vencer el
período legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar
otro para la misma persona. No hay dudo de que, de darse este procedimiento, el designado
permanecería en su cargo a través de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con
marginamiento de la intervención senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o
permanencia en la función.
46. — Acá vamos a ocupamos solamente de las relaciones con el congreso que son puramente
¨formales¨ y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realización
de actos del congreso.
47. — el inc. 8º del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
sesiones del congreso.
48. — El inc. 9º otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congreso-
que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por sí mismo (o sea se trata de
un facultad concurrente)-.
49. — Según el inc. 18 el presidente puede ausentarse del país con permiso del congreso.
50. — El art, 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prevé entre las
facultades del congreso, la de admitir o desechar los “motivos" de su dimisión (y de la del
vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalísimo e indelegable, que se cumple
sin refrendo ministerial -aunque la constitución tampoco dice nada al respecto— Pero como la
norma consigna que el congreso admite o desecha los “motivos" de la dimisión, parece que la
renuncia debe ser fundada.
SÍ el congreso está en receso, creemos que la renuncia del presidente configura uno de los casos
de grave interés que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.
El indulto
51. —- El inc. 5° del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. Dice la norma que
el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la cámara de
diputados. El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutación, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión del
delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito; es menester no sólo la existencia de un
proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez
ha individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada- a la
presunción de su inocencia hacia ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.
52. — El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política, y no -como algunos sostienen
jurisdiccional.
53. — El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no
alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
54. — Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecutivo debe actuar
éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
55. — El presidente como jefe del estado asume la representación del estado como persona
jurídica en el ámbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones
exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos
extranjeros.
56. —El inc.11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los
desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos
en sede internacional.
La intervención federal
57. — El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervención federal a una provincia o
a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultáneamente.
El estado de sitio
58. — El inc. 16 del art. 99 prevé la declaración del estado de sitio por el presidente de la
república, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un término limitado. En caso
de conmoción interior, añade la norma, solo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando
el congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo.
59. —-Así como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de
la función administrativa como diferente de la actividad política en sentido estricto, ahora
debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente política, que da lugar a los ``actos
políticos", denominados -cuando los cumple el presidente de la república- “actos de gobierno``.
El acto `'institucional"
60. — No obstante que, por ahora, mantenemos como categoría genérica la del “acto político" y
dentro de él la del “acto de gobierno`` nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo
específico de acto que se vincula directamente con la organización y subsistencia del estado, o sea,
que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones
interórganos o intraórganos sin ninguna relación directa e inmediata con los particulares. A este
tipo de acto le deparamos la denominación asignada por Marienhoff, ‘'de acto institucional"; pero
lo seguimos considerando como una clase de acto público -el más elevado, por cierto, como que
afecta a la organización estatal misma-.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaración de guerra; b) celebración
de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales: c) intervención federal:
d) declaración de estado de sitio: e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia: f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citación para iniciar
el período ordinario de sesiones, prórroga, convocatoria a extraordinarias, promulgación y veto de
proyectos de leyes-, etc.
CAPITULO XXXIX
Y EL ARTÍCULO 99 ACTUAL
Artículo 86 Artículo 99
Inc. 1º Reformado
Inc. 3° Suprimido
Inc. 8° Suprimido
Inc. 9º Suprimido
ARTÍCULO 99 ACTUAL
Inc. 20 Nuevo
CAPITULO XL
Su fisonomía general
1.— Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretación-un órgano unipersonal que es
portado únicamente por el presidente de la república, todo el vasto tejido de competencias,
funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de él extiende
una serie de órganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorporó a esa estructura auxiliar del
poder ejecutivo un ministerio, que es órgano extrapoderes porque no integra ninguno de los
poderes de la clásica tríada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de él.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorporó
al jefe de gabinete de ministros.
2. — Existe, asimismo, un funcionario -el Procurador del Tesoro- que tiene a su cargo el
asesoramiento jurídico del presidente.
El jefe de gabinete
3. — Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art.-100, podemos intentar
una rápida clasificación:
a”) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2º;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, según el inc. 4º;
c) Resolución, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
c’) resolución por decisión propia en las materias que estime necesario por su importancia en el
ámbito de su competencia: todo ello conforme al inc. 4º;
e’) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5º;
f) Remisión al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez, que se
han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello
conforme al inc. 6°;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, según el inc. 7º;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, según el inc. 9º, y
h’) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de
las cámaras al poder ejecutivo según el inc. 11.
h”) presentar junto a los demás ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una
memoria detallada del estado de “la nación” en cuanto a los negocios de los respectivos
departamentos, según el inc. 10;
h’”) concurrir como mínimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cámara, para
informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art . 101;
j”) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3º;
j’”") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, según el inc. ,13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, según el inc. 8º.
El objetivo de esa asistencia consiste en “informar" a los legisladores sobre la marcha del
gobierno.
16. — Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un alcance diferente:
b) Por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las cámaras (o sea. de
ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aquí hace falta la coincidencia de las
dos cámaras en la remoción, con el quórum de votos indicado.
El ministerio
8. — Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los
ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el término mentamos las
dos cosas: el "conjunto" y "cada uno” de sus componentes. El ministerio es un órgano de rango
constitucional, colegiado y complejo.
Como órgano colegiado y complejo, el ministerio actúa junto al poder ejecutivo-presidente de la
república- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser múltiple o no; hay ahora normas que prevén el del jefe de
gabinete (por ej. art. 100, inc. 8º y 12) y otras el de éste en conjunto con los demás ministros (art.
100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora también previstas en el art. 100 inc. 4º, que fueron
práctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y
que también se han denominado “acuerdo de ministros” o “acuerdo de gabinete".
También cada ministro por sí tiene calidad de órgano, tanto como jefe de su ministerio como en su
relación personal con el poder ejecutivo.
9. — La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el número y la competencia de los ministros
serán establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carácter materialmente
constitucional.
10. — Tanto el jefe de gabinete como los demás ministros son nombrados y removidos por el
presidente (art, 99 inc. 7º). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediantes Juicio
político (acusación por la cámara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los art. 53
y 59).
El jefe de gabinete, además, puede ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los
miembros de cada una de las cámaras del congreso (art. 101).
11. -“Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acentúa el carácter político de los
ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo.
El art. 103 dispone que no pueden por si solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. De
todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglar las leyes, tampoco
pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
12. — El presidente puede hacer ‘‘imputación de funciones" propias del poder ejecutivo a favor de
los ministros, siempre que no transfiera las que son de carácter por personalísimo.
13. — El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza: y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.
14- — El jefe de gabinete no puede desempeñar a la vez otro ministerio (art. 100 in fine) Los
ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus cargos (art. 105).
15. — Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitución prevé tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cámara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontánea
de los ministros a las sesiones del congreso, con participación en los debates pero sin voto (art.
106): c) presentación obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del país
en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus
sesiones art. 104).
16. — a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cámara del
congreso, sea por asistencia espontánea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitución depara a los diputados
y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio político significa que mientras no quedan
destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
c) Según el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
17 — El art. 100 habla de “ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitución formal
permite que a los ministros se les llame también “secretarios``. No obstante, el vocabulario se ha
habituado, más bien, a reservar el nombre de “secretario " de estado para a los funcionarios que
están a cargo de una “secretaría de estado``, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarias y sub-secretarías no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitución.
18. — Discrepa la doctrina acerca de la relación entre el jefe de gabinete y el resto de los
ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerárquica sobre el otro, en tanto
otro sector la niega.
Otros organismos
19. — Con jerarquía distinta a los ministerios, puede haber y hay otros órganos dependientes del
poder ejecutivo, de creación y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear órganos dependientes con fines de asistencia o
asesoramiento técnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o
afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administración pública de la
que es titular, inclusive erigiendo entidades antárquicas.
CAPITULO XLI
3. — A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura
presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a
ellas y disponer su intervención razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional
cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbación de ambas, imposible de superar
por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley ó sin ley, y ninguna ley puede Impedir
su ejercicio, porque proviene directamente de la constitución.
5. — En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia
para autorizar al poder ejecutivo a declarar guerra o hacer la paz,
6. — El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y
de guerra y dictar las normas para su organización y gobierno.
La jurisdicción militar
7. — Una ardua cuestión se plantea en tomo de la llamada jurisdicción militar como fuero real o de
causa.
En línea general se ha dicho siempre que la abolición y la prohibición constitucional de los fueros
personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", “de materia", o
“de causa” (que no ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no
de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
La jurisdicción militar “no disciplinaria” -o sea, la penal-a cargo de tribunales militares, y emana de
la facultad congresional -y no presidencial- de dictar normas para la organización y el gobierno de
las Fuerzas armadas; es una jurisdicción creada por ley, en cumplimiento de competencias
constitucionales, para establecer la constitución, organización, competencia y procedimiento de
los tribunales militares.
9.-- El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas “para” la organización y el
gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada “código de justicia militar”.
El “para” da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que
solamente puede instituir el fuero militar como fuero real “para” tutelar bienes jurídicos de
específica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdicción militar más allá de esa finalidad precisa, el "plus" configura un fuero
personal" opuesto a la constitución, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carácter constitucional de fuero real a la jurisdicción militar no basta que
los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo
esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categoría
únicamente a los hechos que real y estrictamente dañan a la organización castrense, límite que no
se guarda cuando – por ej.— se califican como infracciones militares a delitos comunes que,
aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho
penal común. Para nosotros, delitos militares son los que dañan bienes jurídicos de la institución
armada, y nada más.
10. — A nuestro criterio, el código de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de
crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al
poder judicial, tendría que asignarla a tribunales federales.
11. — En suma, cabe decir que los tribunales militares son órganos “extrapoderes”, que no
integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.
Con tal característica, no hallamos óbice en decir que son tribunales de la constitución y “jueces
naturales” (bien que fuera del poder judicial).
12. — A partir de la reforma al código militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la
Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses
depende de la existencia de revisión judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.
13. — El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99).
Dispone de ellas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la nación, dice
el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del congreso (art.
99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes
militares y poderes de guerra.
14. — Además conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente
para ejercer el poder disciplinario en el ámbito del órgano castrense.
Las sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisión judicial, pero sólo han de
“descalificarse judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta
15. — No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra,
traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son -como principio- de
naturaleza política.
16. — El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de
civiles a los tribunales militares.
Una fórmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que,
suscitada una situación de emergencia, no se muestra incompatible con la constitución la regla
excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
17. — Nosotros entendemos que la sujeción de civiles a los tribunales militares siempre es
inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdicción
castrense como fuero real es de excepción, y jamás puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles): implica una “comisión especial" prohibida por el art. 18, y una
sustracción de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
significa violar la división de poderes, precisamente por inhibir la jurisdicción y competencia de los
tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdicción militan se agravia el
derecho a la jurisdicción del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le
cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.
18. — El art. 21 de la constitución dice que “todo ciudadano” está obligado a armarse en defensa
de la patria y de la misma constitución conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder
ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso esté obligado a implantar el servicio militar coactivo.
De hecho durante un período suficientemente largo a partir de la constitución no existió ley en tal
sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el
servicio obligatorio.
CAPITULO XLII
Introducción
La Auditoría es definida como órgano de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional.
La locución "autonomía funcional" se emplea también para caracterizar al Defensor del Pueblo en
el art. 86, y al Ministerio Público en el art. 120.
3. — El art. 85 dice:
“El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos,
financieros y operativos, será una atribución del poder legislativo.
Este organismo de asistencia técnica del congreso, con autonomía funcional, se integrará del
modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser
aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. El presidente del organismo será
designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el
congreso.
4. — Si se presta debida atención al art. 85 queda la impresión cierta de que divide en dos el
ámbito de competencias de la Auditoría:
b) por el otro, el control de legalidad, gestión y auditoría en el ámbito demarcado por el párrafo
tercero del art. 85.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede añadir otros, porque el art. 85 así lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinión en los
dictámenes de la Auditoría surge imperativa y operativamente de la constitución, al igual que la
función de control que le imputa a la Auditoría como competencia propia.
5. — El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las áreas a las que coloca bajo control del
congreso y de la Auditoría; el vocabulario utilizado en los distintos párrafos de la norma apunta al
“sector público nacional y a la “administración pública” (centralizada y descentraliza- cualquiera
sea su modalidad organizativa).
De ser así, no queda para nada claro si el control se ha de explayar a todos esos ámbitos con el
alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
Un parámetro bastante razonable sería el que diera por cierto que en todo órgano de poder, en
todo órgano extrapoderes, en toda entidad -aun no-estatal ni federal- que recibe o maneja fondos
públicos, el control del congreso y el de la Auditoría tendría materia suficiente para su ejercicio.
6. — Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio poder
legislativo y al poder judicial de los controles en él previstos.
No obstante, cuando el ámbito de control loma en cuenta tanto el ‘'‘sector público” como la
“administración pública", la doctrina viene enseñando que el control por la Auditoría recae con
amplitud sobre la administración pública en su totalidad, así como respecto de entes autárquicos
empresas y entidades en las que hay participación estatal significativa o a las que el estado aporta
fondos públicos.
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa de la desregulación,
prestan servicios al público.
7. — Eu cuanto a las universidades nacionales (autónomas por el art. 75 inc. 19) el control de la
Auditoría solamente queda habilitado en orden a la administración que efectúan de los recursos
que derivan del tesoro nacional.
Por analogía de razonamiento, el control posible de la Auditoría en relación con Las provincias
parece también limitarse a la porción que coparticipan en la distribución de contribuciones
conforme al art, 75 inc. 2º
El Defensor del Pueblo
“El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del congreso de la
nación, que actuará con plena autonomía funcional. Sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en esta constitución, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cámaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de tos legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de órgano extrapoderes. El art. 86 lo ha creado como
órgano independiente, con plena autonomía funcional, y exento de recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Por ende, la ubicación normativa congresional no implica que forme parte del
congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de él.
10. — Si hubiéramos de agrupar sintéticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una
sola función, dinamos que ésta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda
incluido en el ámbito que el art. 86 coloca bajo su órbita. En todo este conjunto de posibilidades
damos por cierto que su acción no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino
que ha de tener a la vez carácter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisión con naturaleza vinculante y efectos
obligatorios.
11. — Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimación procesal en todo cuanto
hace a las cuestiones de su competencia.
a) la legitimación del Defensor del Pueblo se entienda como extendida a toda clase de procesos
judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestión constitucional a
efectos de su resolución por la Corte Suprema;
c) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que: c') actúe por denuncia o
requerimiento de parte interesada: c”) si actúa en virtud de una denuncia o un requerimiento de
particulares, tampoco éstos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del interés por
los que se recaba la intervención del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la acción pública en materia penal, pensamos que tiene legitimación suficiente para
incoarla, sin necesidad de hacerlo a través del Ministerio Público.
12. — El control en sentido lato que el art. 86 confía al Defensor del Pueblo para la protección de
los derechos y sobre el ejercicio de las funciones administrativas públicas” abre un espacio amplio.
13. — Quizás el mayor punto de conflicto radica en relación con el poder judicial, porque sabemos
que aun cuando su función central es administrar justicia. También despliega función
administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecería inhibir todo control del Defensor del
Pueblo en el área de administración de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por
otro lado, si a la expresión “funciones administrativas públicas” que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objeción alcanzaría a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la
duda.
En el caso ``Frías Molina, Nélida c/Instituto Nacional de Previsión Social", del 12 de setiembre de
1996, la Corte Suprema negó legitimación al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en
los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualización de haberes de
jubilación y pensión.
14. — Fuera de la estricta función defensiva de los derechos, la institución del Defensor del Pueblo
tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de funciones
administrativas ilustrativas públicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones
administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violación a los derechos o
no se proyecten a ellos.
15. — Por ultimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como órgano federal de control,
circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autoría
federal y a la fiscalización de las funciones administrativas públicas de alcance federal. Si lo
enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las
provincias.
CAPITULO XLIII
EL PODER JUDICIAL
Su estructura y carácter
1. — El llamado “poder judicial" se compone de una serie de órganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una fundón del poder de estado, cual es la denominada
“administración de justicia”, “jurisdicción” o “función jurisdiccional”. A ello se añade ahora el
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los órganos del poder judicial que genéricamente llamamos “tribunales de justicia'’, son los jueces
naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitución. Así como desde la parte
orgánica visualizamos a la administración de justicia en cuanto función del poder, desde la parte
dogmática descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa
administración de justicia configura el derecho a la jurisdicción. Las personas y entes colectivos en
cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan “justiciables”.
2. — En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios órganos. Jueces
y tribunales de múltiples instancias, más el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el órgano máximo y supremo,
que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos órganos, bien que componen el
gobierno y tienen a su cargo una función del poder, se los considera “no políticos”, por la
diferencia que acusan en relación con el órgano ejecutivo y con el congreso. Se habla también, por
eso, de independencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, también es un “poder político” porque
ejerce una función del estado.
3. — Sería difícil agotar en una enumeración todos los mecanismos de organización que,
sustrayendo a los órganos judiciales de ataduras a otros órganos y sujetos de la acción política,
asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los órganos judiciales en
forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminación de los
tribunales de excepción, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
“jueces naturales”.
Per justicia “privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a sí
mismo con sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de
no estar comprometido el orden público, son válidas cuando Las partes en conflicto resuelven, de
común acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo
del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje: la ley puede también,
razonablemente, implantar la etapa de mediación como previa al proceso judicial.
c) En tercer lugar, la función de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los órganos
judiciales, excluye también totalmente su arrogación y ejercicio por el órgano ejecutivo y por el
órgano legislativo.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la función. Sólo la constitución y las leyes imponen
obligaciones a los jueces.
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdicción federal como local- tiene estabilidad en su cargo;
ello quiere decir que es inamovible -si no siempre vitaliciamente, sí durante el período para el cual
ha sido designado-. De este modo, la destitución sólo procede a título de excepción y de acuerdo a
un procedimiento también especial -por ej.: enjuiciamiento-.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la función judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda
otra actividad.
4. — Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitución formal
sobre el poder judicial. Ellas son:
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitución -o por la ley conforme a ella- con
calidad de jueces naturales, y abolición de tribunales especiales, comisiones de la misma índole,
etc. (art. 18). También abolición de las fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado
según el status personal -eclesiástico, militar, universitario- por jueces especiales) (art. 16).
4) Fijación por la propia constitución de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia (art. 111), y previsión de su presidencia (arts. 59 y 112).
5) Previsión del sistema de designación de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, y de los demás jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado en base a una tema propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4º).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia (art. 34).
8) Competencia del poder judicial de la nación (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales
(art. 75 inc. 12).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus
empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remoción de los de la
Corte por juicio político (arts. 53,59 y 60), y de los demás por un jurado de enjuiciamiento (art.
115).
12) Remuneración de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna
mientras permanecen en sus funciones (art.110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.12) y conclusión (después de
establecida la institución) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administración de recursos y ejecución del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art.
114).
15) Previsión de la existencia de un poder judicial local en ciudad de. Buenos Aires (art.129).
6. — La Corte es el órgano supremo máximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder,
como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Sólo que mientras el ejecutivo
es unipersonal o monocrático, y el congreso es órgano complejo, la Corte es: a) órgano colegiado,
y b) órgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el poder judicial, porque existen
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, además
de órganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. —En el gobierno Tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
también gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se
exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administración de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capital
federal conforme a lo prescripto por el art. 3º de la constitución.
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para
resguardar la responsabilidad internacional del estado;
e) integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere
desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse
completando;
f) controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo de las
sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales-
10.- Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no
judiciales. La propia constitución le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la
de nombrar a sus empleados subalternos.
11. — La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art.96, que se mantiene
como art. 110.
Esta cláusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte Suprema en su sentencia del caso
“Fayt de 1999, por entender que la garantía de inamovilidad de los jueces no figuraba en el
temario que el congreso propuso para la reforma a la convención constituyente.
13. — El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley, y que no
puede ser disminuida “en manera alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder
disminuirla "en manera alguna” tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por "acto
del príncipe ", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales
reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
14. — La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garantía de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razón de la persona
de los magistrados, sitio en mira a La institución de dicho poder.
16. — Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
éstas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto
que, con generalidad, obliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola art. 110, y que los jueces están sujetos
a soportarlas como cualquier otra persona.
De ahí que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a
los réditos (o ganancias).
17. — El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas, que admiten diversidad de
visiones.
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los
profesionales que intervienen en él;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él
durante el proceso,
18. — Con este deslinde, el panorama puede ser éste:
b) respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales
de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco.
20.— En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la sentencia del 4 de
mayo de 1995 en el caso “Del Sel, Percy Ramón", la Corte deslindó las facultades disciplinarias de
los jueces y las del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, sosteniendo que “las
primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la
dirección del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo más amplio que
es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación
profesional".
La unidad de jurisdicción
21. — Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la “unidad de jurisdicción que consiste
en que: a) la administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables,
de los órganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdicción judicial única para todos; c)
por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y la
misma para todos); d) esa jurisdicción judicial “única" es ejercida por tribunales que deben revestir
el carácter de jueces naturales.
22. — No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o “ad personam”, pueden subsistir con
determinadas condiciones las llamadas “jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su
competencia a determinadas materias -por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.-.
Admitir jurisdicciones “especiales" fuera del poder judicial parecería desmentir el principio de
unidad de jurisdicción, desde que la jurisdicción judicial no sería la única. Sin embargo, la unidad
de jurisdicción se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las
jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisión (o control) judicial suficiente, lo
que en definitiva reenvía la última decisión posible a la jurisdicción judicial.
23. — Control “suficiente” quiere decir revisión que abarque no sólo el derecho aplicable, sino
también los “hechos” y la “prueba” del caso al que ese derecho se aplica.
24. — Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda
mención a los tribunales de la ciudad, la compatibilización coherente de dicho artículo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
b) el art, 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdicción, para cuyo ejercicio
debe tener tribunales propios;
c) si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales,
no concurre razón para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la
retenga (así se los siga llamando tribunales “nacionales” y no tribunales “federales’´);
e) no existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho común
en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro
de la jurisdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdicción
del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;
f) reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera
garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que debe tener el poder
judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimen de gobierno "autónomo "
definido en el art. 129, porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas
del poder, también de la judicial; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas
irrazonables.
25. —-La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (nº 23.548) estipuló en su
art. 8º que "La justicia nacional ordinaria de La ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual
jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación", y que "la ciudad
de Buenos Aires tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional
y de faltas, conteracioso-administrativa y tributaria locales´´.
EL MINISTERIO PUBLICO
Su encuadre
1. — Según el art. 120. el Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de
la República. Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
2. — El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y
del poder judicial, no aparece “dentro” del sector normativo dedicado en la constitución a cada
uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la
cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgánica o derecho
constitucional del poder).
De ahí que haya doctrina que, después de la re forma de 1994, hable de un "cuarto poder”, que se
agregaría a los otros tres sin insertarse en ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).
3. — Para nosotros, el Ministerio Público. si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano
auxiliar que se le adosa como órgano extra- poderes, de modo que después de reforma de 1994,
con sección y norma propias, mantiene la naturaleza que le habíamos atribuido desde antes de la
reforma, cuando la constitución no contenía norma alguna sobre el tema.
4. — El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación
y el Defensor General de la Nación. Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede Interpretarse
como definición de un órgano bicéfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el ámbito
propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Público es única y se sitúa en el
procurador General de la Nación. El Defensor General ha de depender de él, y tener a su cargo el
área que basta ahora conocíamos como propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores,
de incapaces y de ausentes.
5. — La autonomía funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier
injerencia de los otros poderes. En segundo término, implica internamente que las relaciones
dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura máxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vínculo que, en subordinación hacia él. Se da en
el Defensor General y el ministerio pupilar a su "cargo.
La autonomía funcional -interna y ex tema- implica independizar a Ministerio Público de toda
subordinación a cualquier otro poder u órgano del estado,
6. — La autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto) debe asignarle los recursos
en forma separada, y que el mismo Ministerito Público tiene a su entera disposición la
administración de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignación de fondos públicos está sujeto a los
controles que prevé el art. 85 de la constitución a cargo del congreso y de la Auditoría General de
la Nación.
7. — Del art. 120 cabe inferir una división en las funciones del Ministerio Público. Estas serían:
a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar la
persecución penal en los delitos de acción pública; a") para iniciar procesos no penales cuando -
usando el vocabulario que emplea la norma- es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de
los intereses generales de la sociedad;
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros (órganos del poder y a los del
poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los
procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de
dichos órganos o de los particulares; d’) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas
infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recién
descripto;
e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio papilar (defensa oficial de
pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y en su caso, representación de los mismos).
8. — En cuando a la titularidad del ejercicio de la acción pública en materia; penal, queda margen
para que el Ministerio Público actúe adoptando criterios razonables de oportunidad para la
promoción de dicha acción.
9. — El núcleo del art. 120 tiene carácter operativo, pero deja abierto un amplio espacio a la ley
para que ésta desarrolle todo cuanto no viene directamente establecido en la norma
constitucional. Así, lo referido a las inmunidades para equipararlas a las del Defensor del Pueblo
(que conforme al art. 86 son las mismas de los legisladores); al régimen de designación y
remoción, similar al de los jueces; a la permanencia en el cargo y su remuneración, de modo
análogo, etc. Como eje orientador, subsiste la manda constitucional que preserva la
independencia funcional.
CAPITULO XLV
1. — Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos órganos de poder judicial, que
non el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. La ley debe completar lo que no
viene especificado en dicha normativa constitucional.
De la Auditoría General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los Ministros hemos
sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la constitución, son órganos
extrapoderes.
Hay quienes han contestado que no forma parte del poder judicial, y para ello acuden al art. 108,
que en forma terminante dice que "el poder judicial de la nación será por una Corte Suprema de
Justicia y por los demás tribunales inferiores que el congreso estableciere en todo el territorio de
la nación".
Esta norma subsiste intacta después de la reforma de 1994, y tomada en su daría razón a
quienes niegan que el Consejo de la Magistratura integra el poder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el art. 108, alude a la "función´´ de administrar en las
causas que otros artículos atribuyen a la competencia del judicial. O sea, no se refiere a la
estructura de órganos que lo forman, por lo que al día de hoy no debe interpretarse como
negando que, dentro de esa estructura, por otros órganos que no cumplen función judicial (los
que los art. 114 y 115 ahora encuadran en el segmento de la constitución destinado al poder
judicial).
Por eso decimos que el Consejo de la Magistratura es un órgano integrado dentro del poder
judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la
reforma incumbían a los órganos judiciales.
5. — De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura” o cabeza del poder judicial, ella sigue a
cargo de la Corte Suprema.
El Consejo de la Magistratura
6. —El primer párrafo del art. 114 diseña la competencia del Consejo con una bifurcación: a)
seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendrá el desglose de las
atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
El párrafo segundo traza el lineamiento que la de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo
de la Magistratura en lo referido a su composición.
a) representantes de los órganos políticos resultantes de elección popular -o sea del congreso y
del poder ejecutivo-;
7. — Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias entre sí; tres se refieren
directamente a la formación de los cuadros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder
reglamentario; y otra a la administración de los recursos económicos.
a) En cuanto a Información de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones: a`) realizar los
concursos públicos para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y
seleccionar a los candidatos: a”) formular tenias vinculantes para proponer el nombramiento; a’”)
la tercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento
político de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los magistrados.
c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c’) para la organización judicial; c’') para
asegurar la independencia de los jueces; c”’) para lograr la eficaz prestación del servicio de justicia.
a) todo lo referente a la selección de candidatos para ser designados como jueces de tribunales
federales inferiores a la Corte, y a')a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado
de enjuiciamiento; más a”) la facultad disciplinaria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la jefatura que la Corte retiene
sobre el poder judicial al cual aquél integra, se abre un interrogante: ¿aquellas decisiones tienen
carácter final y definitivo no son recurribles?
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cuál tribunal ha de ser alzada
para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarquía que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte
Suprema. La vía de tránsito hacia ella habrá de ser recursiva.
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de
recurso judicial; a’) por analogía, también las decisiones sobre acusación para dar paso al
enjuiciamiento político:
b) también han de serlo las que recaen en la selección y confección de ternas de postulantes para
cargos judiciales a fin de remediar irregularidades grávese el mecanismo respectivo cuando causan
perjuicio a los eventuales candidatos—incluidos o excluidos-:
c) los reglamentos que interfieren en la tramitación de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros
les resulten aplicables en una o más causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podría ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
11. — El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores serán removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrícula federal.
12. — El juicio político arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora sólo se mantiene para
destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
14. — El art. 115 solamente esboza en su párrafo primero la integra don de los jurados de
enjuiciamiento con una triple composición: legisladores, magistrados y abogados de la matrícula
federal. El detalle queda derivado a la ley prevista en el art. 114.
El segundo párrafo asevera drásticamente que su fallo será irrecurrible, y no tendrá más efecto
que el destilatorio. Se ha suprimido la “accesoria” que estaba incorporada al anterior art. 52, y que
consistía en la posible imposición por el senado de la inhabilitación, declarando al juez removido
como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
En lo demás, la norma actual mantiene la previsión del anterior art. 52 para el sometimiento
eventual del destituido al proceso penal ordinario.
16. — El art. 115 contiene otra previsión institucionalmente importante. A contar desde la decisión
que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta días para
dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que
reponer al juez suspendido.
17. — Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma enuncia tajantemente, y hay
que aventurar una opinión sobre su alcance.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la
Corte Suprema, que aceptó la revisión judicial cuando el anterior art. 52 omitía definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisión por
la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos
hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni
siquiera una reforma de la constitución puede desconocer, so pena de violar un principio
fundamental del sistema axiológico de la misma constitución.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos
únicamente el mismo sentido que la Corte fijó en 1993 en el caso “Nicosia”: escapa a la
competencia judicial el encuadre y la valoración, que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remoción, y la decisión misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que
atañe a la competencia del órgano y formalidades de su ejercicio, así como a las garantías del
enjuiciado en orden al debido proceso y el, derecho de defensa.
CAPITULO XLVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
1. — Nunca hemos dudado de que la función de administrar justicia es una función '‘jurisdiccional"
el cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominación de
“administración de justicia”, si bien compartimos oirás denominaciones que -actualmente- alguna
doctrina reputa más acertada como, por ejemplo la de "impartición " de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya función nuclear en lo que hace a lo
estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia a lo que se suma -ahora— las otras
funciones “ No judiciales” a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento,
introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.
2. — La administración de justicia como función del poder que ejercen los órganos judiciales se
enmarca y transcurre a través de causas (o procesos) judiciales.
(Por supuesto que aquí encaramos solamente la función de “administrar justicia”, y no la función
“administrativa” que también tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para
ejercer la administración de justicia.)
a) Todo juez requiere que su jurisdicción sea incitada. Es decir, no actúa “de oficio” o motu proprio
(por propia iniciativa). Su función permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el
proceso se inicia a impulso de parte, mediante la acción. (Las excepciones son muy pocas.)
Las formas habituales de- incitar la jurisdicción son: a’) originariamente (en primera instancia) para
acceder al proceso mediante acción (o demanda); a") en instancia de revisión (sea ante la misma
instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una "causa" judiciable,
y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
4. — Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeración de casos que configuran la competencia
judicial federal, y habla de “causas”.
El “caso’’ o la “causa” judicial equivale a “juicio” o “proceso judicial” y para nada se limita o
identifica al “caso contencioso", O juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto
constitucional de "causa” la acción declarativa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de
certeza; el juicio llamado de jurisdicción voluntaria, etcétera.
5. — Si procuramos armar un repertorio de principios básicos que señala el derecho judicial
emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
g) la intervención del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines de
solucionar controversias individuales;
h) importa agravio a la garantía de la defensa la exclusión del poder judicial en causas donde la
tutela de un derecho subjetivo configura cuestión justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solución objetivamente justa del caso con arreglo
a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable.
La sentencia
6. — La sentencia recaída en causa judiciable como culminación del proceso, es el modo único y
normal de ejercer la (unción de administrar justicia.
La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreta. O sea, es una norma
individual. El juez, al dictarla, "crea" derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho "nuevo"
(como sí lo es el que crea la ley) porque en su creación el juez extrae la norma individual creada
por él, del ordenamiento jurídico vigente. O sea que la administración de justicia es una función
sub-legal.
7. — El juez actúa en ejercicio de una función de individuación de la norma general “en” y “para"
un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del
ordenamiento jurídico vigente; debe apoyarla en algún sector o parte del mismo. De ahí que sea
clásica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer
reconocimiento como acto jurisdiccional válido: derivación miañada del derecho vigente conforme
a las circunstancias de la Cansa.
De-todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivación; b) su fundamentación. Se
suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso, y se funda en el derecho aplicable.
La fundamentación y la-motivación -razonada y razonablemente expuestas por el juez- explican
por qué el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qué la decisión es la que es, y dónde halla
sustento.
8. —El derecho judicial de la Corle tiene señalado que la exigencia que las sentencias tengan
debido fundamento reconoce raíz constitucional.
Es importantísimo destacar que ningún tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni
dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare "inconstitucional".
10. — Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teoría acerca de los casos en que falla la
verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un pronunciamiento judicial Es la teoría de
la arbitrariedad de sentencia, o de la “sentencia arbitraria". Tal descalificación implica, para
nosotros, un vicio o defecto de inconstitucional, que nos permite hablar de sentencias
“inconstitucionales`'.
11. — Una rápida sistematización de la jurisprudencia sobre sentencia arbitraria permite señalar
los siguientes supuestos fundamentales:
a) sentencia que no se funda en ley (o más ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota
en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite lodo fundamento o cita legal:
c) sentencia que aplica normas no vigentes -porque han sido derogadas, o todavía no han entrado
en vigor, o son extrañas al caso-:
d) sentencia que omite decidir una cuestión esencial para la resolución del caso;
f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideración es esencial para resolver
el caso:
12. — En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco susceptible de recurso
extraordinario- porque sea errónea, o pueda discutirse en sus fundamentos.
Los requisitos de la sentencia
b) oportuna en et tiempo;
c) útil y eficaz;
d) justa;
f) imparcial. No debe:
e) incurrir en exceso ritual manifiesto (según se explicó en el tema del debido proceso).
14. — Hay también presupuestos necesarios de la sentencia. Así: a) que el tribunal que dicta la
sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del “hecho” del proceso, con
competencia para conocer de él (es decir, que sea “juez natural’’): b) que se haya sustanciado el
“debido proceso” en la causa que la sentencia resuelva.
15. — Del principio de celeridad razonable del proceso y de oportunidad de la sentencia, se extrae
(dentro del derecho a la jurisdicción) el derecho del justiciable obtener una decisión judicial
(sentencia) rápida y eficaz, o sea. “útil".
16. — El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin término o demorar arbitrariamente la
sentencia.
La intangibilidad de la cosa juzgada está condicionada por la regularidad del proceso en qué la
sentencia se ha dictado.
18. — La cosa juzgada irrita o nula proporciona ocasión para ser atacada por vía judicial,
cualquiera sea la solución que arbitren las leyes procesales.
19. — El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige también respecto de las
sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las
decisiones judiciales; que hay derecho a informarse respecto de ellas; y que los procedimientos
judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.
La jurisdicción, la acción y el proceso
20. — Se debe a Podetti la elaboración de lo que él mismo llamó la trilogía estructural del derecho
procesal: jurisdicción, acción y proceso.
a) La jurisdicción integra el poder estatal como una función del mismo. Se define como la
potestad conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia las
cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma más breve, se dice que es la
capacidad de administrar justicia.
b) Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de "acción" es la facultad de pedir
protección jurídica.
La pretensión de protección o ruleta jurídica no significa que el juez debe acoger favorablemente
el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia.
La acción no debe ya considerarse como el “mismo derecho subjetivo en ejercicio”, o como la faz
dinámica y procesal del derecho subjetivo. La autonomía de la acción hace decir que con su
ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un "derecho” que él alega o supone ser suyo,
pero que puede no existir, y cuyo eventual reconocimiento -o su denegatoria- sólo surgirán al
término del proceso con la sentencia.
c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a través del proceso tiene un fin público, que es,
precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino
un instituto publicístico con participación concurrente del juez y de las partes.
b) Después de establecidos los órganos, es menester que la ley les atribuya jurisdicción y
competencia.
c) Por fin, hay que dólar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes.
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias “eficaces" que rindan
utilidad.
23. — La responsabilidad del “estado-juez.” no necesita, en nuestra opinión, de ley alguna que le
preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la propia constitución, en cuanto ésta
prioriza el afianzamiento de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnización por error judicial en caso de condena penal, cuenta con norma
expresa en el derecho argentino, porque la prevén él Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.6) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarquía
constitucional.
24. — Parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía judicial, o sea,-por
la jurisprudencia con los tribunales. Si a esta creación le asignamos el tradicional título de
“fuente" la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
25. — En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una obligatoriedad intrínseca
emanada de la constitución o de la ley, debe ser acatada en el futuro porque surte efecto erga
ommes. Ello puede tener distintos grados:
a) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que en el futuro deberá ser
aplicada tal cual se la interpretó.
b) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada, que por esa misma
interpretación queda derogada o invalidada, o sea, que no se puede aplicar más;
c) significa una interpretación de derecho sobre la norma aplicada que, por esa misma
interpretación, obliga a otro órgano a derogar la norma, o a no promulgarla, o a no ponerla en
vigor, etc.
26. — En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el cual los jueces
deben fallar las causas ateniéndose a los precedentes en casos análogos.
27. — Por último, puede la jurisprudencia actuar espontáneamente como fuente del derecho para
casos generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la índole de la materia decidida, una
sentencia adquiera ejemplaridad como precedente más allá del caso resuello, y sea susceptible de
provocar seguimiento, imitación o reiteración en situaciones análogas del futuro.
La uniformidad de la jurisprudencia en su encuadre constitucional
29. — Actualmente, sin reforma legal alguna el recurso extraordinario puede y debe servir de
cauce procesal para lleva ante la Corte Suprema la revisión de sentencias que, por contradicción
de jurisprudencia, violan la igualdad jurídica. La "cuestión constitucional” que daría andamiento al
recurso extraordinario seria la invocación de esa igualdad jurídica, lesionada en cualquier
sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara
interpretación divergente simultánea de una misma norma (de cualquier naturaleza) en casos
semejantes.
30. — Por eso también creernos que los tribunales, inferiores (los federales y también los
provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos
regidos por la constitución. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinación responde al
esquema de la estructura federal de nuestro régimen, expresado en los arts. 5º y 31 de la
constitución, porque derecho federal (en el cual ubicamos a -la jurisprudencia de la Corte en
materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurídicos provinciales.
El derecho judicial
31. — Vale agregar que, aclarado el carácter creador de la jurisprudencia como fuente del
derecho, hay que analizar en qué orden de prelación se ubica la jurisprudencia constitucional
dentro del mundo jurídico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor análogo al de la ley, porque integra
con ella una realidad jurídica; no es una norma nueva sino la interpretada cumpliendo su función
rectora f en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaña,
como “fuente``, a la misma fuente (constitución formal) que interpreta y aplica; la creación por vía
de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha
pasado por la interpretación judicial. Y la interpretación jurisprudencial de la constitución integra
la propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal cuando aquella
interpretación emana de la Corte Suprema.
32. — Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicación
obligatoria con carácter general se suele decir que aquel efecto general viola la división de
poderes, porque solamente las leyes tienen carácter de normas “generales y obligatorias"; una
sentencia, por ende, no podría imitar la naturaleza material de la ley.
Como breve réplica decirnos que:
a) si acaso una sentencia reviste carácter de norma general y obligatoria, tal generalidad
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y que
no altera ni desvirtúa la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; por ende, tal
sentencia no implica ejercicio de la función legislativa, ni vulnera la división de poderes; no hay,
pues, inconstitucionalidad;
33. — Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre toque es el derecho judicial, sobre
la posible extensión de los efectos de las sentencias más allá del caso que resuelven, sobre La
uniformidad y unificación de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurídica, etc., no hemos
de omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nuestra Corte comparte el
aforismo de los Estados Unidos según el cual “la constitución es lo que los jueces dicen que es”. En
efecto, nuestra Corte afirma que los tribunales inferiores deben tomar en cuenta su
jurisprudencia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal supremo han de
controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios diferentes.
b) Con todo, ha afianzado la noción de que la constitución consagra la igualdad “ante la ley”, por
manera que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la garantía de la igualdad.
Como consecuencia, el recurso extraordinario no es, para la Corte, una vía hábil para lograr La
unificación de la jurisprudencia divergente.
Hay, como se advierte, un punto medio o una mixtura; por un lado, la Corte rescata el valor de su
jurisprudencia y el seguimiento que han de darle los demás tribunales. Por otro, al no acoger la
noción de que la jurisprudencia contradictoria aléela y vulnera la igualdad jurídica (que para la
Corte es solamente igualdad “ante la ley” según la constitución), declina erigir la desigualdad
emergente de fallos contradictorios en una cuestión constitucional susceptible de ser resuella
mediante el recurso extraordinario federal.
CAPITULO XLVII
Su concepto
3. — A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestión
constitucional hay en juego, en ese aspecto y en su recíproca medida, jurisdicción constitucional
proceso constitucional, y derecho procesal constitucional.
De la encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la “materia "
constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el
proceso es constitucional.
4. — No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucional federal argentino existe
jurisdicción constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial.
5. — La jurisdicción constitucional en Argentina dentro del ámbito federal admite diseñar sus
finalidades y su contenido de la siguiente manera:
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a
su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:
a’) la supremacía del bloque constitucional del art. 31 compuesto por “constitución federal-leyes
del congreso-tratados internacionales” por sobre el derecho provincial:
a”) la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional (constitución y tratados con
jerarquía constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y
actos administrativos de contenido individual, sentencias):
b’) en cualesquiera de ellas, la supremacía constitucional federal por sobre el derecho provincial;
la estructura jerárquicamente escalonada del orden constitucional: la tutela de los derechos
personales contenidos en el plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a través del recurso extraordinario, todo lo señalado en el
anterior inc. b’) más el ejercicio de la casación constitucional y federal.
b’”) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdicción dirimente del art. 127, la solución de los
conflictos y quejas entre provincias, para preservar la paz interior y la “unión nacional” aludidas en
el preámbulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseñado en los precedentes inc. a) y b), es posible
que, según el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c”) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las
provincias:
c”’) conflictos de competencia entre órganos del poder judicial que no tienen un superior común;
c”") controversias judiciales en las que la presunta lesión de derecho personales se imputa a
actividad de los particulares.
La cuestión constitucional
6. — La cuestión constitucional es siempre una cuestión de derecho, porque de ser así cuando y
porque en la misma cuestión constitucional se alojen eventual- mente cuestiones “de hecho” o
“de prueba”, ya que en este caso el análisis de los hechos y la prueba se hace a la Luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestión de
derecho.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales;
pero, a fin de resolver la cuestión constitucional federal, es menester que: b’) esa cuestión
obtenga en jurisdicción local una decisión del superior tribunal de la provincia, y b”) producida su
intervención, quede abierta la posibilidad última de acceso posterior a la jurisdicción federal (que
se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestión constitucional
provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el
ámbito de los tribunales locales.
8. — A partir de 1986 en el caso “Strada” el derecho judicial de la Corte ha establecido que para
acceder desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdicción federal en instancia extraordinaria
ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestión constitucional federal, es
inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la organización y legislación provinciales tengan o no
previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la intervención y la competencia
de dicho superior tribunal.
9. — Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben el control de
constitucionalidad, son constitucionales. Ello porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de
proceso, puede y debe resolver una cuestión constitucional vinculada con la causa.
10. — Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro régimen requiere como base un
proceso una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace necesario
efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma o de un
acto relacionados con la materia de la causa.
De acá en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: ¿es menester que en esa causa
exista “petición ’’ de parte impetrando el control mediante tacha de inconstitucionalidad?; o, al
contrario, ¿aunque falle esta petición, el juez puede declarar la inconstitucionalidad?; o, todavía
más, ¿aun sin petición debe declararla?
11. — La primera conclusión (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de este,
principio jurisprudente al es que el control de constitucionalidad por los jueces pende de la
voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros términos, que el juez no lo ejerce “de
oficio”; la segunda conclusión; que no pedir la declaración de inconstitucionalidad implica una
renuncia de parte; la tercera conclusión: que si el juez no puede conocer “de oficio” la
inconstitucionalidad en una causa, y si las partes pueden renunciar a pedir la declaración judicial,
la supremacía de la constitución no es de orden público. Todo esto es equivocado.
12. — En el viejo caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” (del año 1941), la Corte alegó que el
control constitucional sin pedido de porté vendría a significar que los jueces pueden controlar por
propia Iniciativa (de oficio) los actos legislativos o los decretos de la administración, lo que a su
criterio rompe el equilibrio de poderes por la absorción del poder judicial en desmedro de los
otros dos.
13 — En el año 2001, el fallo de la Corte en el caso "Mili de Pereyra c/Provincia de Corrientes”
pudo ser interpretado como un alivio a la necesidad de petitorio de parte para habilitar el control
de constitucionalidad.
En efecto, de los nueve jueces de la Corte cuatro avalaron el control de oficio, y dos lo hicieron
implícitamente, con lo que, a partir de allí, cabría decir-como mínimo-que la negatoria del control
oficio ha suavizado su rigidez.
14. — Para propugnar el control "de oficio” recordemos que el control de constitucionalidad hace
parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente
para cada proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte, porque
configura un aspecto del "iura novit curia”, que significa: “el juez suple el derecho que las partes
no le invocan o que le invocan mal”.
El juez depende de las partes en lo que "tiene " que fallar, pero no en ‘'cómo’' debe fallar. El
control aludido importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho
que las partes le invocan. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de
inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez
descubre la inconstitucionalidad.
15. — Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se denominan cuestiones
políticas aquéllas que no son judiciables.
El aspecto fundamental de las cuestiones políticas radica, entonces, en que la exención de control
judicial involucra exención de control de constitucionalidad.
16. — La retracción del control judicial en las cuestiones políticas importa, para nosotros, una
construcción defectuosa que tiene vigencia por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En
tomo del punto, afirmamos que:
c) Con ello se impide asimismo remediarla eventual inconstitucionalidad de las actividades que,
por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando, algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de
las cuestiones políticas, la “responsabilidad” estatal se esfuma, pese a la eventual infracción
constitucional en que incurra.
Posibles ampliaciones
a) dar holgura y añadiduras a las actuales acciones de constitucionalidad (o vías directas, como
amparo, habeas corpus, acción declarativa, etc.): h) prever para ciertos casos la acción popular c)
no apelar a la no judíciabilidad de determinadas cuestiones calificadas como “políticas” para
eximirlas de control: d) no usar abusivamente la categoría de facultades “privativas” con igual
finalidad; e) prever mediante ley el efecto erga omnes o derogatorio que, respecto de normas
declaradas inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valiosas en materia de
control.
18. — Mediante reforma constitucional, sigue expendí en te la opción para crear un Tribunal o
Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese sistema con modalidades
diversas.
CAPITULO XLVIII
1. – La jurisdicción federal es definida por Hugo Alsina como la facultad conferida al poder judicial
de la nación (dígase del estado federal) para administrar justicia en los casos, sobre las personas y
en los lugares especialmente determinados por la constitución.
Esta jurisdicción (judicial) federal es ejercida por óiganos que se llaman tribunales de justicia (o
judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o "de la nación”).
Además de la Corle Suprema como “cabeza” del poder judicial, hay por creación de la ley
tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cámaras de
apelaciones).
2. — A diferencia de los otros dos órganos del gobierno federal -poder ejecutivo y congreso- que
están radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el asiento (o la sede)
de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Además de tribunales federales en la ciudad
de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer jurisdicción en los casos que, por
razón de materia, personas o lugar, son de su competencia federal.
Sí en vez, de hablar de "poder judicial federar y “poder judicial provincial” apelamos a "poder
judicial federal” y "poder judicial local”, hay que hacer en el último un desdoblamiento en: a)
poder judicial provincial, y b) poder judicial de la ciudad autónoma de Buenos Aires.
de justicia federal
4. — La jurisdicción federal está atribuida a los órganos del poder judicial del estado federal por
los art. 116 y 117 de la constitución, y regulada en diversas leyes.
a) Es limitada y de excepción, lo que quiere decir que sólo se ejerce en los casos que la
constitución y las leyes reglamentarias señalan.
b) Es privativa y excluyen te, lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales
provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal.
En términos generales, cabe afirmar que: b’) La jurisdicción federal admite que la ley del congreso
regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los términos del art.
116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organización de los tribunales federales por ley
del congreso incluye la de atribuirles jurisdicción y competencia; b") además de esta regulación
legal, hay casos en que las “partes” a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden
prorrogaría a favor cíe tribunales no federales.
a) en primer término, "todas las causas" quiere decir que entre las allí incluidas no se exceptúa
ninguna:
b) en segundo término, “todas las causas” quiere decir que dichas causas deben necesariamente
atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia final), mientras las "demás” causas
que el art. 116 individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria
y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdicción federal por ley
del congreso, en caso de no existir el propósito que informa a dicha jurisdicción.
Quiere decir que la ley puede: a) “incluir” en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en
el art. 116; b) "excluir” algunas de Las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con
motivos de razonabilidad suficiente. En cambio, la ley no puede: c) “excluir" ninguna de las tres
causas precedidas en el art. 116 de la palabra “todas (que son las que versan sobre puntos regidos
por la constitución, las leyes federales, y los tratados).
7. — El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje constitucional y procesal han
sido asimilados también a caso proceso, juicio, pleito, cuestión, etc.
8. — Nuestra constitución alude a la Corte Suprema y a los demás tribunales inferiores cuya
creación es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica instancias. La única
adjudicación directa de competencia que efectúa es la originaria y exclusiva de la Corte en el art.
117.
a) la coordinación de los arts. 116 y 117 de la constitución conduce a advenir que ella esboza
linealmente dos clases de causas: a’) Las que desde el art. 116 pueden llegar a la jurisdicción
apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que prescriba el congreso” (a tenor de la
fórmula que usa el art. 117): a”) las de jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente
señaladas en el art. 117;
b) tomado en cuenta tal diseño, las causas de jurisdicción federal pueden ser reguladas por ley con
instancia única o con instancia múltiple, pero
c) si el art. 117 prevé la jurisdicción apelada de la Corte “según las reglas y excepciones que
prescriba el congreso”, es indudable que entre las causas comprendidas en el art. 116, ‘'algunas”
han de disponer por ley de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdicción apelado de la
Corte, lo que nos demuestra que
Además:
9. — También es indispensable que exista una vía recursiva de acceso a la jurisdicción federal en
los siguientes casos:
c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tribunales provinciales deben dictar
los superiores tribunales de provincia para abrir la jurisdicción apelada de la Corte cuando tas
causas contienen una cuestión constitucional federal.
10. — En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 vienen precedidas por la
palabra “todas", y que son federales por razón de la "materia": las que versan sobre puntos
regidos por a) la constitución federal; b) las leyes federales; c) los tratados internacionales.
En la trilogía aludida no se agolan las causas federales por razón de "materia el propio art. 116 trae
expresamente a continuación las de almirantazgo y jurisdicción marítima, que también son
federales por su materia. Las leyes del congreso han podido asignar asimismo a la jurisdicción
federal otras causas por razón de su ‘'materia”, como por ej.; las regidas por el derecho
aeronáutico, por el derecho aduanero, etc.: pero, en rigor, los "añadidos" que por razón de
materia introduce el congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes, y se
subsumen en los casos regidos por ‘‘leyes federales”.
11. — Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso obligan a repasar las
categorías de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales o especiales: b) leyes nacionales
ordinarias o de derecho común: c) leyes locales. La parte del art. 116 que estamos examinando
excluye expresamente de la jurisdicción federal a las causas que versan sobre puntos regidos por
el derecho común (inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que
confiere a los tribunales provinciales la aplicación del derecho común (básicamente constituido
por los códigos de fondo -civil, penal, comercial, de minería, de trabajo y seguridad social).
12. — Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho común se inserta una
cuestión federal, la jurisdicción federal apelada debe quedar disponible para resolverla.
13. — Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados con los otros
estados y, genéricamente, por el derecho internacional. De ahí que este tipo de causas involucra
también las reguladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
Los tratados internacionales cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y
carácter de derecho federal, también cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno
son propias del "derecho común” (civil, penal, comercial, etc.).
14. — La competencia de los tribunales federales por razón de materia (federal) sólo es
inicialmente federal y sólo obliga a radicar el proceso ante un tribunal federal cuando la causa
queda “dilectamente” e “inmediatamente” regida por el derecho federa): cuando no queda
“directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal, pero guarda relación con él, la
causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia, y debe
tramitar (si así corresponde) ante un tribunal provincial; pero esto obliga a que en este caso haya
una instancia apelada en jurisdicción federal.
15. — Las causas que por ratón de ‘‘materia " (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal,
pueden llegara pertenecerá dicha jurisdicción por razón de "personas" (o por razón de "lugar",
pese a que su materia sea de derecho común, o de derecho provincial.
16. —Por razón de la “materia", son de competencia de los tribunales federales las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima.
La voz "almirantazgo” proviene del derecho inglés, y se refiere a los hechos que acontecen en el
mar, más allá de las líneas de alta y baja marca.
Genéricamente. La Corte Suprema ha conceptuado que la materia está dada por “la navegación y
el comercio marítimos”.
17. — Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima se incluyen no sólo las relativas
a actividad marítima, sino también a la aeronáutica, conforme al código aeronáutico.
18. — El art. 116 señala como competencia de la justicia federal los asuntos en que la “nación ”
sea parte.
19. — La jurisdicción federal en causas en que el estado es parte se discierne “ratione personae”
(por razón de parte) y, por lo tanto, no interesa la materia de la causa (o el derecho que la rige),
La jurisdicción federal procede tanto cuando el estado federal es parte aclara como cuando es
parte demandada. Además, por “nación`` no se entiende solamente el estado federal, sino
también algunas entidades autárquicas y empresas del estado que, autorizadas por las
disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden comprometer la eventual
responsabilidad del estado.
20. — En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso que el estado federal
es justiciable porque el art. 116 de la constitución incluye entre las “causas judiciales” que son de
competencia del poder judicial federal, aquellas en que la ''nación” (léase “el estado”) es parte.
Afirmar que el estado “es parte” en una causa judicial significa presuponer que es justiciable.
21. — Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos que no
es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya que
efectuaren determinados casos una reclamación administrativa previa.
Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a observar el
requisito de la reclamación administrativa previa ante él (ver doctrina del fallo de la Corte en el
caso “Provincia de Salta c/Estado Nacional”, del 25 de julio de 1985).
24. — Solamente razones inequívocas y fundadas de real emergencia permiten, por excepción,
considerar constitucionales a las leyes que, temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o
suspenden el cumplimiento parparte del estado de las sentencias de condena dictadas en su
contra.
25.— Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de Lo
jurisprudencia de la Corte en el caso ``Chiodetti, Remo J. y otros d Gobierno Nacional`` -del año
1967-; el carácter declarativo de las sentencias contra e) estado no significa, en modo alguno, una
suerte de autorización al estado para que no las cumpla, porque ello importaría tanto como
colocarlo fuera del orden jurídico, cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por
ello, el art. 7º de la ley 3952 no descarta una pertinente intervención judicial tendiente al
adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.
26. — El art. 116-entre las causas que incluye dentro de la jurisdicción federal de nuestros
tribunales- prevé algunas en que es "parte” un estado extranjero: o sea, admite como posible que
un estado extranjero litigue ante tribunales argentinos. De aquí inferimos que si los estados
extranjeros son justiciables por nuestra constitución en jurisdicción argentina la elemental regla de
igualdad, reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que a la inversa la constitución permite
implícitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales extranjeros.
27. — Analizadas las causas en que el estado es parte resta otro cúmulo en que también dicha
jurisdicción está dada por el art. 116 en virtud de (o en razón de) las personas o partes. Si se lo lee
atentamente se advierte una diferencia con el enunciado de las causas (o los asuntos) en que “la
nación (el estado) es parte, sin indicarse cuál es -o debe ser- la otra parte; es decir, basta que el
estado sea parte. En cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra
terminología, porque se habla de causas “que se susciten entre..." o "contra" tales y cuales partes;
es decir, aquí viene indicado cuál es -o debe ser- la parte adora y la parte demandada. La
terminología aludida sólo reviste -por ende-el alcance de señalar la bilateralidad de partes que han
de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116.
29. — Desglosando la serie de causas por razón de partes que aquí analizamos obtenemos las
siguientes:
30. — Si pretendiéramos alargar las causas por razón de partes, incluyendo aquéllas en que es
parte el estado federal, cabría añadir a los incisos a) a g) las causas entre:
31. — Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que aparece
una provincia como parte a tenor del art. 116, son:
Estos cuatro tipos de causas son, además, de competencia originaria y exclusiva de la Corte en
virtud del art. 117.
32. — Queda claro, entonces, que hay dos causas en que pese a ser parte una provincia, es
improcedente su agregación a las únicas cuatro antes citadas. Esas dos son;
a) Entre “una provincia y el estado federar (la “nación"), que son de jurisdicción federal porque es
parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia
originaria de la Corte);
b) Entre “una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdicción federal por razón de personas,
aunque puedan serlo por razón de materia) (y en caso de serlo por razón de materia, tampoco son
de competencia originaria de la Corte).
33. — Las provincias son personas jurídicas '‘estatales", o sea, son “estados ’’ con personalidad de
derecho público.
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales propios
(imponiendo, por ej., la reclamación administrativa previa en sede local para poder ser
demandadas judicialmente). Igualmente el procedimiento.
34. — El art. 116 establece la jurisdicción federal para las causas que se suscitan:
35. — Son también de jurisdicción federal las causas en que son parte una provincia o sus vecinos
con un ciudadano extranjero.
Se reputa tal no sólo al habitante extranjero, sino también a quien, sin ser habitante ni tener
domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales.
De la última parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un ciudadano
extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano extranjero: b) vecinos de una
provincia y un ciudadano extranjero (cualquiera sea la vecindad de éste). Podemos añadir: c) el
estado (federal) y una ciudadana extranjera (caso en el que la jurisdicción federal surge por ser
parte el estado).
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no tiene naturaleza de acto
del poder público (iure imperii), la judiciabilidad procede directamente.
a) para hacer justiciable a un estado extranjero por “actos de imperio`` hace falta que ese estado
consterna la jurisdicción de los tribunales argentinos: b) si se trata de actos que no son de imperio
(“iure gestionis”) ese con sentí miento no hace falto.
37. — El art. 116 prevé expresamente la jurisdicción federal cuando es parte un estado extranjero
para los casos que se susciten:
b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cuál de ambos es parte adora
o parte demandada. Implícitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la ‘'nación``) es
parte, también provocan la jurisdicción federal, podemos incluir como inciso c): los asuntos en que
es parte el estado argentino con un estado extranjero.
38. — Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben asimilarse a
los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdicción federal cuando litigan en nuestro
estado.
39. — Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en causas penales. Ella
puede surgir: a) en razón de materia (federal) por la naturaleza (federal) del hecho criminoso: b)
en razón del lagar donde se ha cometido; e) en razón de materia y de persona, por la naturaleza
del hecho y La calidad del autor.
40. — En el texto originario de 1853, el artículo que después de la reforma de 1860 llevó número
100 (y entonces era el 97) contenía algunos asuntos y causas como propios de la jurisdicción
federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.
a) los “recursos de fuerza`` (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de los
tribunales eclesiásticos):
b) los ‘'conflictos entre los diferentes poderes públicos de una misma provincia``;
c) las causas que se suscitaren “entre una provincia y sus propios vecinos”.
41. — La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los
asuntos que, en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir
instancias ni competencia.
La constitución sólo especifica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaría
y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el propio art. 117 aclara que salvo “estos casos", en
todos los demás el congreso puede establecer las “reglas y excepciones” que regirán la jurisdicción
“apelada " de la Corte.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la
que conoce como tribunal de instancia única; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de
un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en más de una instancia, e inclusive por
tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
42. — El art. 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados en el art. 116 la Corte
Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el
congreso; pero...” (y aquí aparece la jurisdicción originaria y exclusiva).
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdicción, de forma que: a’) no es
imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan acceder en apelación a la
Corte; pero a”) estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la
Corte, “algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del
congreso.
43. — El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal tiene,
cuanto órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del estado, poderes
implícitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la
administración de justicia.
El leading case del “per saltum" es el fallo de la Corte Suprema del 6 de setiembre de 1990 en el
caso “Dromi José R., ministro de Obras y Servicios Públicos de la Nación, s/avocación en autos:
Fontela Moisés E. c/ Estado Nacional", que versaba sobre el trámite de licitación para privatizar la
empresa Aerolíneas Argentinas.
45. — Estamos rotundamente convencidos de que el “per saltum” sin ley del congreso que lo
prevea es inconstitucional.
a) una primera, muy genérica, nos recuerda que la jurisdicción apelada de la Corte funciona según
las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en
último término a la Corte; sin habilitación legal, la Corte no puede abreviar los procesos con
salteamiento de esas instancias:
c) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable
del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que
aquél ejerza el derecho:
d) en la hipótesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un proceso los que resuelvan
saltear instancias para arribar “per saltum`' a la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el
derecho que tienen de provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias
inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden público, que no se halla a disposición
del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las
excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.
CAPITULO XLIX
Su encuadre
1. — Después de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente corresponden a
la jurisdicción federal, dice el 117: ``En estos casos, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores`` ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte la ejercerá originaria y exclusivamente.
2. — Si hiciéramos una especie de redacción aclaratoria del art. 117, diríamos que contiene la
siguiente formulación:
En los casos de jurisdicción federal que, de modo genérico, enuncia el art. 116, la Corte tendrá
competencia por apelación según lo que establezca el congreso, aumentándola o restringiéndola,
Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercerá competencia a título originaría y
exclusivo; a) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros; b) asuntos
en los que sea parte una provincia.
3. — El art. 117 es como una prolongación del 116, tanto que por su misma redacción se aprecia
que lo continua, en forma que casi podrían incluirse ambos en una sola y misma norma con
numeración única. De este modo, los asuntos de competencia originaria y exclusiva previstos en el
art. 117, no son asuntos nuevos, sino asuntos que la disposición extrae de entre los que el 116
encomendó a la jurisdicción federal de modo genérico.
Cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunció el anterior, y que
“pasa” al 117 porque en el 116 ya se le deparó la jurisdicción federal.
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitución, el congreso no puede ampliar
ni restringir esa competencia, añadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117;
c) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las
partes:
e) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin petición de parte) la integridad de su
Competencia originaria y exclusiva.
5. — Resulta para nosotros importantísimo reiterar que la jurisdicción originaría y exclusiva jamás
puede depender de la “materia" de la causa, sino únicamente de las “personas” (o partes) a las
que concierne la causa, o que como parles intervienen en ella; por eso es inconstitucional mezclar
en la jurisdicción originaria la “materia“ de la causa para ampliar o para disminuir esa jurisdicción.
La “materia” no sirve para hacer entrar o salir una causa que es “ratione personae" y que en el 117
se halla enumerada por extracción del 116.
e) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin petición de parte) cualquier norma o acto que
viole su competencia originaria y exclusiva.
9. — El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdicción originaria y exclusivamente
en los asuntos (causas) en los que fuese parte una provincia.
En nuestra interpretación, sólo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte
una provincia con alguna “otra parte” de las cuatro que menciona el art. 116, de forma que no
siempre que en un juicio “es parte una provincia " debe abrirse la competencia originaria de la
Corte, sino únicamente cuando, según cuál sea la "otra parte". La causa en que es parte una
provincia está asignada a la jurisdicción federal “por razón de personas" en el art. 116.
8. — Valga, entonces, repetir cuáles son las cuatro únicas causas del art. 116 a que nos venimos
refiriendo;
Y nada más.
Por eso, para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que
litigan; á) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provincia
con el estado federal (la “nación``)
9. — La jurisdicción originaria y .exclusiva de La Corte que prevé el art. 127 de la constitución con
carácter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura -pese a su naturaleza
peculiar- una hipótesis ajena a la de Las causas de una provincia con otra, tanto que las referidas
quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda judicial.
10. — A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda
ser tenida por “parte" en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte “nominal" y
“sustancia``.
11. — Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos en que es
parte una Provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio concurran otros litisconsorte o
terceros no aforados.
a) La ha ampliado cuando:
a') se trata de causas entre una provincia v sus propios vecinos, si la “materia” es federal (puntos
regidos por la constitución, o leyes federales, o tratados internacionales);
a”) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la “materia” es federal en iguales
condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parle una provincia en alguna de las cuatro causas que
provocarían su competencia originaria y exclusiva. La “materia” de esas causas versa sobre
cuestiones regidas por el derecho provincial.
13. — Los agentes diplomáticos -al igual que los estados extranjeros- están investidos por las
normas del derecho internacional público de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdicción del
estado en que actúan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdicción
de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su función. La violación del privilegio
origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.
Por la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es parte, se
reconoce a los cónsules una inmunidad de jurisdicción restringida.
14. — La inmunidad de jurisdicción de los diplomáticos depende en su alcance y en sus efectos del
derecho internacional público. Ni el art. 116 ni el 117 reenvían a él, pero desde siempre el
derecho argentino ha ajustado la intervención de la Corte Suprema al modo como le corresponde
de acuerdo al derecho de gentes".
15. — Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdicción, tenemos que afrontar el problema
de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los arts. 116 y 117 se limita a los supuestos
en que el derecho internacional otorga aquella inmunidad, o si abarca también a los exentos de
inmunidad.
c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional público, pueden
ampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en causas que realmente “conciernen” a
diplomáticos.
16. — La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con arreglo al derecho de
gentes. Norma tan antigua en nuestro régimen presupone que la causa no es judiciable por la
Corte sin previa renuncia al privilegio de exención de jurisdicción (si existe para el caso).
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro, sino que es
necesaria la del estado extranjero cuya representación diplomática ejercen. Ello viene impuesto,
además, por el art. 32 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.
Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el respectivo
estado no puede retractarse.
17. — La inmunidad de jurisdicción que nuestro derecho admite respecto de los diplomáticos ante
Los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicción que nuestra constitución acuerda a
los justiciables, porque queda abierto a favor de estos el acceso a la jurisdicción ante los tribunales
locales de estado extranjero al cual représenla d diplomático.
18. — Causas y asuntos “concernientes" a embajadores, etc., no son únicamente aquellos en que
procesalmente y formalmente es “parte" uno de los agentes mentados en el art, 117,
19.— Para saber que son “embajadores``, “ministros” y “cónsules" (a quienes debe “concernirles”
la causa), estamos ciertos de que la interpretación de la norma constitucional debe
necesariamente remitirse a las definiciones del derecho internacional público, de forma que a los
efectos del correspondiente texto de la constitución, son “embajadores”, “ministros”, y “cónsules”
extranjeros aquellos agentes diplomáticos y consulares a los que el derecho internacional
considera de ese rango.
20. — No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomáticos extranjeros, o
sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa que las causas concernientes a
agentes diplomáticos que nuestro estado acredita en otro, escapan a La previsión especial de
estas normas,
21. — Las demandas que se promueven contra “embajadas" extranjeras están mal enfocadas: una
embajada carece de personería y legitimación para estar en juicio y no es demandable. Las
demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el
respectivo estado extranjero, según proceda en cada caso.
22. — Con respecto a los cónsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts. 116
y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros públicos a efectos de
hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les
conciernen; b) pero según el derecho internacional público, no ostentan carácter de agentes
diplomáticos.
23. — Los cónsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad de jurisdicción que
tenga, igual alcance que la de los diplomáticos. El art. 43 de la Convención de Viena sobre
relaciones consulares la confiere sólo por actos ejecutados en ejercicio de la función consular. Y
aún así contempla algunas excepciones.
Sin embargo, "causa concerniente” a cónsules extranjeros tiene una amplitud que no discrimina
hipótesis diferentes para el caso de actos cumplidos en el desempeño de su función y para el de
negocios privados o personales. Por ende, ni la ley ni el derecho judicial pueden válidamente
regular la competencia originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las
normas constitucionales.
Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de La Corte que restringe su competencia originaria al caso
en que están afectados privilegios y exenciones de los cónsules en su carácter público.
24. — En la medida en que a través de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que
la ley o el derecho judicial amplían o disminuyen la jurisdicción originaria de la Corte interpretada
a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultáneamente que la extensión o la detracción en el
derecho constitucional material configuran una mutación constitucional par interpretación que
desfigura y viola a la citada norma de la constitución formal.
CAPITULO L
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
1. — Como primera descripción, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
vía de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En
este sentido, responde a la previsión constitucional de que haya una jurisdicción no originaria
(apelada) de la Corte según el art. 117.
De todos modos, sus características son especiales. Por algo se lo llama “extraordinario”, o sea,
“no ordinario".
No faltan opiniones que ven en la vía que analizamos una especio de "casación” constitucional o
federal.
2. — Los artículos clave del recurso extraordinario son el 14, el, 15 y el 16 de la ley 48.
3. — El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en última instancia ante
la Corte el control de la supremacía constitucional.
Se puede definir la cuestión constitucional como una cuestión “de derecho" en que, directa o
indirectamente, está comprometida la constitución federal (sea en su interpretación sea en su
supremacía).
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autónomos del poder ejecutivo, resoluciones o
instrucciones ministeriales, etc.);
b) compleja "indirecta ", cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales
que, dentro de su gradación jerárquica, infringen "indirectamente" a la constitución federal que
establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
a) la constitución federal más los tratados con jerarquía constitucional por un lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho común, o local);
b`) un tratado internacional sin jerarquía constitucional: b“) un acto de autoridad federal: b```) una
norma del derecho provincial (constitución provincial, ley, decreto, ordenanza municipal etc.,);
b````) un acto de autoridad provincial.
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales -por ej.: entre un decreto reglamentario y
la ley reglamentaria-;
b) conflicto entre normas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto
provincial-;
c) conflicto entre normas nacionales de derecho común y normas provinciales por ej.: entre una
norma del código civil y una constitución o ley provinciales-;
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su íntima conexión con puntos de derecho
federal no sea posible Separarlas dentro de la cuestión constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, también le son extrañas: c) Las cuestiones sobre
interpretación del derecho procesal federal.
d) las que omiten resolver una o más pretensiones articuladas por las partes;
e) las que resuelven pretensiones que no forman parle del objeto, del proceso porque no fueron
articuladas por las partes;
f) las que dan por probado algo que no está probado en el juicio;
g) las que omiten considerar y valorar pruebas conducentes a la solución del caso:
Este sencillo muestrario es suficiente para abarcar la serie de situaciones que, analógicamente,
pueden encuadrar en la hipótesis de la arbitrariedad de sentencia.
11. — La primera pregunta atiende a saber “contra qué” se recurre en instancia extraordinaria; o
dentro de que “marco” previo debe situarse, y ese “algo” contra lo que se recurre. Se recurre
“contra” una sentencia, y esa sentencia se sitúa "dentro” del “marco” de un juicio; la sentencia
debe provenir —como principio— de tribunales del poder judicial sean federales o provinciales.
Ordenando la exposición tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio: e) (por un) tribunal judicial.
VA UN CUADRO…
1) Requisitos “comunes”
e) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con interés personal en la cuestión;
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en d momento en que la Corte va a sentenciar la
causa.
2) Requisitos “propios”;
b) relación directa entre esa cuestión constitucional y la solución que la sentencia recurrida ha
dado al juicio:
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal invocado por
el proponente:
d) existencia de:
d”) el superior (último) tribunal competente de la causa (para resolver la cuestión constitucional).
3) Requisitos ''formales":
a) introducción oportuna y clara (o planteo “en tiempo ") de la cuestión constitucional en el juicio,
por parte de quien luego interpone el recurso (se llama también “reserva del caso federal" para el
recurso futuro).
c) Interposición por escrito del recurso contra la sentencia definitiva con debido fundamento y con
relación completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la cuestión constitucional
planteada.
14. — Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo se recurre ante la
Corte haya dictado sentencia en un “juicio", que podemos equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario, juicio es “todo asunto
susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos
establecidos a ese efecto".
15. —Tiene naturaleza de sentencia definitiva la decisión que pone fin a la cuestión debatida en el
juicio, de forma que tal cuestión no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.
Hay que agregar que la Corte considera también como sentencias definitivas a todas las decisiones
judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuación, o que causan un agravio de
imposible, difícil o deficiente reparación ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestión
constitucional anidada en el juicio so dicta una resolución que, sin ser sentencia definitiva, reviste
"gravedad institucional”.
16. — La conceptualización sobre el ‘‘tribunal superior de la causa" necesita aclararse desde una
subdivisión elemental que deriva de aplicar el sentido de “superior tribunal de la causa" (de cada
una) en jurisdicción federal, y en jurisdicción de las provincias.
a) En jurisdicción federal, cuya última instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que
"cada causa” tiene su “superior tribunal” según la índole de esa causa (o proceso) y las instancias
que para ella proceden de la ley; normalmente, será un tribunal federal de alzada (o cámara de
apelaciones), pero en algunos casos podrá ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que
de su decisión no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cámara de apelaciones).
17. — La conclusión es ésta: en "todos” los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en
los que existe una cuestión federal el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdicción y
competencia de ejercicio obligatorio (aunque el, derecho provincial lo prohíba, o no suministre
recursos) para decidir esa cuestión federal con carácter previo al recurso extraordinario ante la
Corte Suprema.
18. — Para hacer viable la jurisdicción federal en su última instancia, conforme al art. 116en
común con el 117, la regulación del acceso a la jurisdicción de la Corte Suprema desde las
jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cuál es el “superior tribunal de la causa " y
cuál la sentencia "definitiva " recurrible.
El recurso de queja
19. — Si la concesión del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe
interponer-que tiene que ser el "tribunal superior de la causa” en la que recayó la sentencia
“definitiva” que se apela y en las provincias, el superior tribunal de justicia local se puede acudir
en “queja " directamente ante la Corte Suprema.
El recuso de queja -que también se denominado recurso “de hecho”- debe reproducir el
fundamento de] recurso extraordinario denegado y, además, atacar el fundamento de la
resolución por tu cual lo denegó el tribunal inferior ("superior tribunal de la causa”).
El certiorari
20. — La ley 23.774, del año 1990, incorporó el certiorari en el art. 280 del código procesal civil y
comercial.
Según la nueva norma, la Corte puede, según su sana discreción y con la sola invocación del art,
280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que están tipificados así:
21. — No cabe duda de que, lanío si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir
el--acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos
de la Corte.
22. — La circunstancia de que el art. 116 de la constitución obligue a que “todas las causas” que
por razón de materia componen el bloque de “constitución, leyes (federales) y tratados” tengan
posibilidad de acceso último a la jurisdicción federal (en nuestro caso, a la extraordinaria de la
Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una válvula legal
para abrir o cerrar su intervención. Ello porque el art. 117 prevé su jurisdicción apelada de acuerdo
a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha hecho el congreso al dictar
la ley 23.774.
23. — Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio así:
b) tampoco Jo es la hábil ilación que, con razonabilidad suficiente, permite a la Corte rechazar el
recurso extraordinario con la sola cita del art. 280 mencionado, porque la remisión a su sana
discreción descarta la arbitrariedad.
CAPITULO LI
LA JURISDICCION SUPRAESTATAL
2. — Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitución hay jurisdicción federal
improrrogable de nuestros tribunales en “todas” las causas que versan sobre pinitos regidos por
los tratados. Ello plantea duda acerca de si el acatamiento prestado por nuestro estado a la
jurisdicción internacional de la Corte Interamericana configura un supuesto de “prórroga”
inconstitucional de la jurisdicción argentina.
a) la prórroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribunales argentinos lo es por
tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos. Hay que destacar que; a’) la Corte
interamericana es un tribunal internacional (supraestatal) y no un tribunal de un estado
extranjero: a”) además, no se sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el
acceso de un caso a la Corte Interamericana. Previa intervención de la Comisión, los particulares
denunciantes de violaciones al Pacto de San José deben agotar, como principio, las instancias
internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmación);
b) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto De San José de Costa
Rica tiene jerarquía constitucional por la reforma de 1994, y que en las "condiciones de su
vigencia” a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitución ha de darse por incluido -para
Argentina- el acatamiento a la jurisdicción supraestatal.
5. — Nuestra comprensión de la doble jurisdicción -una interna y otra internacional- nos lleva a
sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser “Suprema” y (última instancia en
nuestra jurisdicción interna) ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal que
revisa -o eventualmente “revoca”- sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas
que no intervienen en un mismo proceso.
CAPITULO LII
“GOBIERNOS DE PROVINCIA”
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido retoques con nuevas
competencias que ahora se agregan, y con la inserción de ese también nuevo sujeto de la relación
federal que es la ciudad autónoma de Buenos Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Buenos Aires no se equipara a una
provincia, la inclusión del art. 129 en este sector de la constitución reviste el alcance, a nuestro
criterio, de servir como presunción favorable a la autonomía de la ciudad cada vez que haya que
despejar dudas o interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias
normativas. Ello en todo cuanto hace a la situación de la dudad autónoma en relación con su
condición de capital federal y con las autoridades y competencias del gobierno federal.
2. — El tradicional dualismo de `` estado federal`` nos acostumbró a hablar de; gobierno federal y
gobiernos provinciales, y de las respectivas competencias calificadas con Los dos mismos
adjetivos.
La actual intercalación del gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre permite
darlo por incluido implícitamente con la mención de los gobiernos provinciales” y sus recíprocas
competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por naturaleza ni por
competencia.
De ahí que a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda
genéricamente hacerse referencia a gobiernos "locales " y a competencias "locales`` si es que una
cuestión determinada habilita a substituir en esa categoría común a lo provincial y a lo propio de
la ciudad.
3. — En rigor, el texto que va desde el art. 121 hasta el 129 obliga a hacer recapitulaciones y
reenvíos. De alguna manera, el desarrollo que procuramos dar a toda la constitución en este
Compendio contiene los lemas a los que acá hay que remitir.
El art. 121, cuya redacción no ha variado con la reforma de 1994, incita a repetir que con ella
aparecieron nuevas competencias concurrentes en los arts. 41 y 75 inc. 17, y que se plasmó la
figura de la “ley-convenio” en materia de coparticipación federal impositiva (art. 75 inc. 2o).
En cuanto al art. 122, también sin modificaciones, cabe decir que la norma describe, en
convergencia con la primera parte del art. 123, la expresión de las autonomías provinciales. Debe
relacionarse, además, con la garantía federal que depara el art. 5º y con el remedio excepcional de
la intervención federal.
El art. 123, reformado, apunta a la supremacía federal, e instala sin lugar a duda la autonomía de
los municipios.
El art. 124 es nuevo, y agrupa una trilogía: la regionalización los convenios internacionales que
pueden concertar las provincias, y el dominio provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su primer párrafo el texto del ex art. 107, y en el párrafo segundo
desdobla: por un lado, competencias locales en materia de seguridad social y, por el otro,
competencias concurrentes entre el estallo federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
El art. 126 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a poderes prohibidos a las provincias,
así como alusiones a temas varios (comercio, navegación, aduanas, bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforma, implícitamente, cabe ligarlo al tema de los límites
interprovinciales.
También sin reforma, el art. 128 se refiere al deber federal de los gobernadores de provincias.
El nuevo art. 129 está dedicado al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires.
4. — El art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al ordenamiento que debía dictar-
y que dictó en 1996-el órgano de origen electivo convocado al electo.
Arduo debate se suscitó en torno de esa denominación. ¿El Estatuto era o no era una
"constitución" para la ciudad autónoma?
Más allá de la discusión de vocabulario, recordemos que el preámbulo del Estatuto concluye
afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad sancionamos y promulgamos la
presente constitución como Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires".
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.
“Artículo 2º. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como “Ciudad Autónoma
de Buenos Aires”.
“Artículo 3º. - Mientras la Ciudad de Buenos Aíres sea Capital de la República su Gobierno coopera
con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y
funciones…. (La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El
contenido abarca principios generales; una detallada declaración de derechos y garantías; una
serie de políticas especiales que cubren un arco amplio de materias y cuestiones, pura luego
entrar al detalle de la estructura orgánica y funcional del poder
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, más allá nuevamente del nombre asignado al
Estatuto y hasta de su naturaleza antológica, damos por seguro que todo ordenamiento jurídico-
político destinado a una comunidad destinado a una comunidad territorialmente demarcada y
dotada de anatomía incluye y resuelve necesariamente en su contenido-sea breve o extenso- dos
cuestiones: a) la manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmática), y b) la
organización del poder (parte orgánica).
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un “Estatuto`` que organiza a la
ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo organiza "para” proveer at bienestar
de los convivientes.