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Los jueces como custodios de los derechos a la salud de las

personas con discapacidad.

Agostina Taverna

I. El contexto

En el presente caso, los señores Sebastián Gustavo Binci y Bibiana Selene Piquard en
representación de su hijo menor de edad con certificado de discapacidad– Pedro-, inician
una acción de amparo contra la Obra Social para el Personal de la Dirección de la Industria
Privada del Petróleo (OSDIPP), la empresa Swiss Medical S.A. y el Ministerio de Salud
de la Nación, solicitando se arbitren los medios necesarios para proveer al niño de la
medicación que le ha sido prescripta – SPINRAZA (NR) NUSINERSEN (12mg) – para
tratar la enfermedad que padece, atrofia espinal tipo I o enfermedad de Werdnig-
Hoffmann.

En ese estado de cosas, el juez de primera instancia hizo lugar a la medida precautoria
solicitada en el escrito de inicio y ordenó a OSPICC y a Swiss Medical S.A. proveerle al
niño el fármaco indicado por la médica neuróloga que lleva adelante su tratamiento.
Llegan los autos referidos a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal, a raíz de la apelación ejercida por Swiss Medical S.A., a los fines
de la revisión de la sentencia de instancia precedente.

En el caso que nos ocupa, cabe puntualizar que, el decisorio de Alzada, confirma el
pronunciamiento apelado con relación a la provisión precautoria del fármaco indicado al
niño, por considerar la opinión de la médica pediatra especialista en neurología, que lo
atiende desde los 2 meses y basando su decisión en el conocimiento que tiene del paciente
y la evolución del cuadro. De la misma forma, los jueces consideraron el dictamen
concordante del cuerpo médico forense, quienes afirman que el tratamiento con dicho
medicamento no es de carácter experimental y fue aprobado por la FDA (“Food and Drug
Administration” – Administración de alimentos y medicamentos) y la EMA (Agencia

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Europea de Medicamentos), además de considerar que la falta de autorización por parte

de la ANMAT no determina, por si sola, la improcedencia de la protección cautelar
requerida cuando ésta se basó en la experiencia y conocimiento que tiene la médica para
con su paciente.

II. Regulación sobre las personas con discapacidad.

En nuestro país la regulación en materia de discapacidad se ve alcanzada por un

sinnúmero de normas internacionales, nacionales y provinciales cuya jerarquía en el
derecho interno varía, ya que nos podemos encontrar con leyes, decretos y resoluciones,
además de dos convenciones internacionales, una de las cuales tiene jerarquía
constitucional, que configuran un avance en materia del derecho de las personas con
discapacidad. A continuación, analizaremos algunas de las normas que son relevantes
para el caso bajo análisis.

La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra las Personas con Discapacidad de la OEA fue el primer
instrumento internacional en ser acogido por la Argentina en el año 2000, mientras que
la Convención Internacional sobre Derechos de la Persona con Discapacidad de la ONU
formó parte del derecho interno al ser ratificada en el 2008, para luego obtener jerarquía
constitucional desde el 2014 por la ley 27.044. En adhesión a ésto, hay un amplio espectro
normativo a nivel nacional que se encuentra vigente y regula la cuestión de la
discapacidad y los derechos que le corresponden actualmente, tales como las leyes 23.661
(1989), 23.849 (2000), 24.901 (1997), 25.280 (2000), 25.504 (2001) y la 26.689 (2011)
entre otras.

En el año 1989 se promulgó la ley 23.661, la cual constituye un Sistema Nacional del
Seguro de Salud, donde los agentes del seguro debían establecer las prestaciones a otorgar
obligatoriamente a favor de la rehabilitación de las personas con discapacidad, así como
asegurar la cobertura de medicamentos que dichos pacientes requieran (art. 28) con el
objetivo de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del
país.

Un año más tarde, la Argentina ratificó la Convención Internacional de los Derechos del
Niño (ley 23.849), la cual hace especial referencia a los niños con enfermedades que

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generan discapacidad. Asimismo, la norma retoma la Declaración de los Derechos del

Niño de 1954 al afirmar que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento” (tercer párrafo del preámbulo). En su artículo sexto, la
Convención Internacional de los Derechos del Niño reconoce “que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible
la supervivencia y el desarrollo del niño” y, en el artículo 23, hace especial referencia a
las necesidades, derechos e integración de los niños con enfermedades que generen
discapacidad, al manifestar que “el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar
de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar
a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”. En el
artículo 24, destaca las atenciones relacionadas con el “derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud”.

Por otro lado, la ley 24.901 promulgada en 1997, hace referencia al Sistema de
Protecciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas
con Discapacidad y contempla, entre otras cosas: “[…] acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección [de las personas con discapacidad] con el objeto de
brindarles una cobertura integral de sus necesidades y requerimientos” (artículo 1). En
dicha norma es importante destacar el artículo 38, el cual establece que las obras sociales
se encuentran obligadas a reconocer el costo total de los medicamentos específicos que
no se produzcan en el país, en función de la patología de la persona con discapacidad.

Es en julio del 2000, que se sanciona y promulga la ley que aprueba la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, la cual fue suscripta en Guatemala en junio de 1999,
incorporándola a nuestro derecho interno como la ley 25.280. Es a través de esta norma
que se acepta la definición de la discapacidad prevista en su artículo primero, punto 1 el
cual sostiene que “El término discapacidad significa una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer
una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por
el entorno económico y social”. Esto permite afirmar, como lo establece la Dra. Agustina
Palacios, que “la aceptación del concepto mencionado anteriormente significa reconocer
la responsabilidad que le cabe al Estado, con relación a actos que, por acción o por

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omisión, conlleven a la causa, no-mejoramiento o agravamiento de la discapacidad; como

así también a la no integración de las personas que requieren un tratamiento especial para
gozar de los derechos básicos que le son reconocidos por el solo hecho de ser seres
humanos”1. Lo dicho recientemente puede verse reflejado en el artículo III de la ley, el
cual obliga a los Estados a realizar una serie de medidas a favor de la eliminación y
prevención de la discriminación y sus formas; así como otras medidas en torno a la
integración y facilitación en materia estructural de las personas con discapacidad. Es a
través de este instrumento que se pretende garantizar, a las personas con discapacidad, el
goce de sus derechos mediante la disminución de las barreras que le impiden, a este sector
vulnerable, integrarse a la sociedad. La introducción de la Convención Interamericana en
nuestro derecho demuestra que el Estado es, en parte, responsable de asegurar a las
personas con discapacidad el goce de sus derechos básicos y son los jueces quienes deben
contar con las herramientas suficientes para aplicar las normas vigentes y proteger los
derechos de las personas con discapacidad, obrando siempre a favor de su integración a
la sociedad y su supervivencia.

Además, es la ley 25.504 sancionada y promulgada en el 2001, conocida como la Ley de

Certificado Único de Discapacidad, la cual establece la manera de autenticar la
discapacidad de la persona, siendo esto un avance significativo en materia legislativa ya
que implica la posibilidad de identificar al sujeto y, por ende, darle una protección que le
permita acceder a una igualdad en todos los ámbitos de la vida. Acorde a esta norma es
el Ministerio de Salud de la Nación quien certifica la existencia, naturaleza y grado de la
discapacidad, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado entre otras cosas.
El certificado que se expide se denomina “Certificado Único de Discapacidad” y acredita
plenamente dicha discapacidad en todo el territorio nacional y es requerido para
“cualquier trámite relacionado con la salud, el transporte, el cobro de pensiones, o la
exención impositiva, solo por mencionar algunos aspectos relacionados con la calidad de
vida del discapacitado […]”2, lo cual fue posible a partir de dicha ley.

1
PALACIOS, Agustina, Derecho a la igualdad y medidas de acción positiva. Buenos Aires: Revista Quorum
Revista del Colegio de Abogados de Mar del Plata, diciembre 2000. Pág. 1.
2
Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones ordinarias 2002 – Orden del día n°1654: Comisiones de
Discapacidad y de Acción Social y Salud Pública, 2002. URL:
http://www4.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-120/120-1654.pdf consultado
14/02/2015.

4
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Posteriormente, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su

Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las
Naciones Unidas en Nueva York, como resultado de un largo proceso compuesto por
varios actores. Se convirtió en el primer instrumento y la primera Convención sobre
Derechos Humanos que se ve aprobada en el siglo XXI y cuya base es el modelo social3.
Su redacción y posterior aprobación implicó un avance valioso en materia de derechos
humanos, ya que con anterioridad a ella se protegía a las personas con discapacidad
mediante normas no vinculantes (soft law) o resoluciones como, por ejemplo, la
Declaración de los Derechos del Retrasado Mental. En la actualidad, esta convención
refleja una protección efectiva del derecho de las personas con discapacidad y el
resguardo de este sector vulnerable de la población mediante normas específicas.
Partiendo de esta base me encuentro en la posición de comentar que, a mi parecer, la
aprobación y ratificación de esta convención implica un progreso importante al
establecer, de manera clara, los derechos y garantías de las personas con discapacidad y
algunas de las medidas a realizar por el Estado.

Finalmente, en el 2011 se promulga la ley 26.689 titulada “Cuidado Integral de la Salud

de las Personas con Enfermedades Poco Frecuentes”, la cual tiene como objeto “[…]
promover el cuidado integral de la salud de las personas afectadas con enfermedades poco
frecuentes (EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas y sus familias” (Artículo 1). Define
a las enfermedades poco frecuentes como “aquellas cuya prevalencia en la población es
igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas” (artículo 2) y promueve la
asistencia integral de estas personas a través de “[…] la detección precoz, diagnóstico,
tratamiento y recuperación…” (art. 3).

En el caso bajo análisis, el tutelado se encuentra amparado por las normas analizadas
precedentemente, ya que tiene el Certificado de Discapacidad que le permite acceder a

3
“Los presupuestos fundamentales del modelo social son dos. En primer lugar, se alega que las causas que
originan la discapacidad no son ni religiosas ni científicas, sino sociales o al menos, preponderantemente
sociales. Según los defensores de este modelo, no son las limitaciones individuales las raíces del problema,
sino las limitaciones de la propia sociedad, para prestar servicios apropiados y para asegurar
adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la
organización social. En cuanto al segundo presupuesto —que se refiere a la utilidad para la comunidad—
se considera que las personas con discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad, o que, al menos,
la contribución será en la misma medida que el resto de personas —sin discapacidad—.” PALACIOS,
Agustina; “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Colección Cermi.es, 2008. Pág. 103-
104.

5
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los derechos que toda persona con discapacidad tiene en la Argentina. Estos derechos
pueden resumirse en: acciones de prevención, asistencia, promoción y protección para
con estos sujetos; cobertura del costo total de los medicamentos recetados, acorde a la
patología por parte de la obra social y, finalmente, tiene derecho a la detección precoz,
diagnóstico, tratamiento y recuperación de las personas con enfermedades poco
frecuentes. Asimismo, estas normas clarifican la responsabilidad que tiene el Estado de
no solo garantizar los derechos de Pedro, sino también con relación a actos que por acción
u omisión conlleven a la causa, no mejoramiento o agravamiento de la discapacidad y la
responsabilidad que le cabe al Estado de realizar medidas a favor de la eliminación y
prevención de la discapacidad. Asimismo, y considerando que Pedro es menor de edad,
se encuentra favorecido y resguardado por la ley 23.849 la cual obliga al Estado a
garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y el desarrollo del niño además
de destacar que Pedro tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud.

III. Derecho a la salud y el derecho a la preservación de la salud

“El derecho a la vida […] asume un papel central en la sistemática de los derechos
humanos, pues tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto…”4 y es
uno de los derechos irrenunciables del ser humano, ya que resulta necesario proteger la
vida y garantizarla para gozar del resto de los derechos. El derecho a la vida implica no
solo una buena calidad de vida, sino también una adecuada atención medica como
herramienta que ampara el derecho a la vida, lo cual nos permite afirmar que la salud se
encuentra comprendida dentro del derecho a la vida. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación entiende “[…] que en el preámbulo de la Constitución ya se encuentran
expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha
de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud (cfr. CSJN, Fallos:
302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340, entre otros).”5

El derecho al grado máximo de salud que se pueda lograr (denominado «derecho a la

salud») se consagró por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la

4
CFAMDP, “López Andrea I. c/ Osecac s/ amparo”, de fecha 14/7/2000, reg. 5646 de la Secretaría Civil de
este Tribunal.
5
CHESA JOSE LUIS c/ OBRA SOCIAL UNION PERSONAL s/ AMPARO” EXPTE. N° 087/12 (Juzgado Federal de
Salta N° 1.

6
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Salud (OMS, 1946). Fue en dicho documento donde la OMS da un concepto que
comprende a la persona humana en su integralidad y afirma que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y que el goce del grado máximo de salud que
se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social.”

Además del reconocimiento del derecho a la salud, los ciudadanos tienen derecho a su
protección en el plano nacional, así como en el ámbito internacional. Es así como los
fundamentos e importancia del derecho a la salud se encuentran presentes en la
Constitución Nacional, en los tratados y convenciones internacionales de derechos
humanos (incorporados en nuestra Constitución Nacional en 1994) y en las normas del
derecho interno, así como en la jurisprudencia desarrollada a lo largo de los años. En
efecto, Jorge Mario Galdós afirma que “la protección de la vida y de la integridad
psicofísica de la persona humana, desplazada de la órbita de los derechos individuales y
en el marco de los derechos sociales y colectivos, se enfatizó a partir justamente de la
referida reforma del texto constitucional, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, afianzando la supremacía de la persona”6 .

Algunos de los Tratados Internacionales que reconoce, protege y garantiza el derecho a

la salud son: el artículo primero y el artículo 11 de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (1948), el artículo tercero y el primer párrafo del artículo
25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el artículo quinto de la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial (1965), el artículo sexto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966) y el artículo cuarto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto
San José de Costa Rica (1969). Asimismo, y no menos trascendente es la Convención de
los Derechos del Niño (1989) donde se reconoce al niño el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud y al servicio para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud (art. 24) analizada precedentemente.

Jurisprudencialmente es menester aclarar que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(CSJN) ha sostenido reiteradamente que, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarquía constitucional, la autoridad pública tiene la

6
GALDÓS, Jorge Mario; “La salud y los bienes constitucionales”, LA LEY 19/03/2008, 19/03/2008, 7 - LA
LEY2008-B, 301.

7
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obligación impostergable de garantizar con acciones [positivas] el derecho a la vida –ello

sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales y las entidades de medicina prepaga [de conformidad
con lo dispuesto en las leyes 23.660, 23.661 y 24.754, 26.682]“7. Es decir que el derecho
a la salud no es una simple declaración de derechos, sino que las normas que giran en
torno a este derecho deben interpretarse como un compromiso del Estado a su tutela
mediante, no solo el dictado de normas, sino también ejerciendo y velando por el
cumplimiento, con el objetivo de que se asegure la real vigencia de dicho derecho. Es
necesario afirmar que el derecho a la salud “[…] genera tanto deberes estatales de
abstención (de no hacer) como deberes de hacer positivo”8. Es a través de esta actuación
positiva que el Estado le garantiza a la población el acceso a los servicios médicos
suficientes a favor de un adecuado amparo y preservación de la salud además de “[…]
involucrar la implementación de políticas de extensión de la cobertura de los sistemas y
aumento de la accesibilidad a los servicios”9.

IV. Análisis del caso en particular

En el caso bajo análisis, nos encontramos frente a la apelación de una obra social (Swiss
Medical) cuyo principal objetivo es desligarse de la responsabilidad de hacerse cargo
económicamente de los gastos que representan la importación del medicamento
SPINRAZA (NR) NUSINERSEN (12mg) para tratar a un menor de edad con certificado
de discapacidad y la enfermedad de Atrofia Espinal tipo 1 o enfermedad de Werdnig-
Hoffmann.

La empresa apelante tuvo como principal argumento la falta de aprobación de dicho

medicamento por parte de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y

7
DONATO, Nora Adela; “Derecho a la Salud”, Ministerio de Salud-Presidencia de la Nación, Organización
Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud. Publicado 03/17. URL:
http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/derecho-la-salud.
8
CLÉRICO, Laura; “¿El argumento del federalismo vs. el argumento de igualdad?: El derecho a la salud de
las personas con discapacidad”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. URL:
http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-11/11Juridica05.pdf.
9
TOBAR, Federico, "Políticas de salud", en GARAY, O. E., "Responsabilidad Profesional...", cit., p. 1323.

8
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Tecnología Médica (ANMAT) a pesar de encontrarse aprobada por la Food and Drug
Administration (FDA) y por la Agencia Europea de Medicamentos (AME).

Sin embargo, la ANMAT dispuso en un comunicado del 26 de enero del 2017 que “existe
una demanda real respecto a pacientes específicos, que plantea al Estado Nacional la
necesidad de brindar una respuesta en relación al uso de medicamentos que aún no
completaron su etapa de registro. Ello se denomina “uso compasivo”, entendiendo como
tal a la autorización para administrar un producto farmacéutico antes que haya recibido
su aprobación oficial.”10

Asimismo y a través de la Disposición n°10.874/2017 la ANMAT aprueba el Régimen

de Acceso a Excepción a Medicamentos No Registrados (RAEM-NR)11, el cual establece
el procedimiento para la aprobación de la importación de ciertos medicamentos que no se
encuentren registrados o disponibles, siempre y cuando se traten de productos destinados
al tratamiento de un paciente en particular para el que no exista una alternativa terapéutica
en el país o cuando se presente una intolerancia o contraindicación a los tratamientos
existentes y velando por “[…]el principio ético de beneficencia, consistente en el deber
primario de sanar, cuidar y satisfacer las necesidades vitales de una persona ante una
necesidad particular y extraordinaria, tales como la falta de tratamiento específico, la
intolerancia a todo tratamiento apropiado existente, la incompatibilidad o la presunción
fundamentada de perjuicio de un tratamiento con las drogas disponibles”.12 Esto mismo
nos permite resaltar la acertada solución de los jueces al afirmar que “la falta de
autorización por parte de la ANMAT no determina, por si sola, la improcedencia de la
protección cautelar requerida cuando la decisión del profesional médico que atiende al
menor se basó en el conocimiento que tiene de aquél y la evolución del cuadro”.

Por otro lado y considerando el argumento de Swiss Medical sobre la falta de prueba
sobre la efectividad científicamente demostrada de la medicación, es menester aclarar que
el SPINRAZA (NR) NUSINERSEN (12mg) es el único y primer tratamiento aprobado
para estabilizar, demorar los efectos y mejorar la salud del paciente que tiene Atrofia

10
ANMAT, “Acceso a medicamentos no registrados: las diferentes situaciones y sus particularidades”,
26/01/2017. URL: http://www.anmat.gov.ar/comunicados/Medicamentos_No_registrados_13-12-16.pdf.
Pág. 1.
11
Solicitud de importación de medicamentos bajo el régimen de acceso de excepción, URL:
http://www.anmat.gov.ar/boletin_anmat/BO/Disposicion_10874-E-2017.pdf.
12
ANMAT, “Acceso a medicamentos no registrados: las diferentes situaciones y sus particularidades”, pág.
2. URL: http://www.anmat.gov.ar/comunicados/Medicamentos_No_registrados_13-12-16.pdf.

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Espinal tipo 1, además de que la administración de dicho medicamento le permite tener

la posibilidad de obtener una mejora en la calidad de vida, materializada no sólo en las
funciones básicas del niño (como ser respirar o deglutir) sino también en la movilidad del
paciente incrementando la el bienestar general no solo del niño sino también de sus padres
y familiares. En el presente caso y a partir de lo señalado por la médica y el cuerpo médico
forense, se puede observar que el tratamiento podría resultar beneficioso en casos como
el de Pedro, y surge del fallo la necesidad de que no haya una demora en el inicio del
tratamiento médico por lo que el medicamento debiera ser cubierto económicamente por
la obra social de manera expeditiva.

Igualmente, y considerando lo establecido con anterioridad, Pedro, al ser menor de edad,

se encuentra efectivamente amparado por la Convención sobre Derechos del Niño, la
cual le confiere una protección integral desde el momento de la concepción, y es el Estado
quien debe garantizarle en la medida de lo posible la supervivencia y el desarrollo del
niño. De igual modo y considerando las dolencias que padece el tutelado, es indiscutible
que requiere de una acción positiva por parte del Estado, en este caso por parte de los
jueces, que le aseguren su derecho a la salud a través de una custodia judicial continua y
efectiva.

V. Conclusiones

Mediante esta valiosa sentencia, los jueces le conceden a Pedro la posibilidad y

oportunidad de sobrevivir con el único tratamiento médico reconocido a nivel mundial de
Atrofia Espinal tipo 1 al confirmar el pronunciamiento apelado y obligar a la obra social
a que se haga cargo de los costos de la importación del medicamento que mejoraría, o al
menos le daría la posibilidad de mejorar, la calidad de vida de Pedro salvaguardando los
derechos humanos del niño y de su familia. De lo contrario, sería evidente el daño a la
salud, a la integridad física y a la calidad de vida de la persona amparada y su núcleo más
cercano.

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