MEDIOS COMISIVOS

El delito de trata de personas, cuando la víctima es mayor de 18 años, exige

determinados medios comisivos para su configuración.

Los medios enumerados son: engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier

medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun
cuando existiere asentimiento de ésta.

Cuando la víctima del delito de trata de personas, se trate de un menor de 18

años, los medios comisivos no se exigen para la configuración del delito, pero
sí funcionan como agravantes.

INDICE

1) Doctrina y jurisprudencia
a) Engaño o fraude
b) Violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción
c) Abuso de autoridad
d) Abuso de una situación de vulnerabilidad
e) Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima,
aun cuando existiere asentimiento de ésta

2) El consentimiento de la víctima
Jurisprudencia. Doctrina

a) Engaño o fraude

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
Entre los medios comisivos que conforman el segundo grupo delineado, es decir,
que vician el consentimiento sin anularlo completamente, se presenta en primer
término el "engaño" que es una falta de verdad en lo que se dice o hace. En otras
palabras, "engaña" quien por cualquier medio da a lo falso una apariencia verdad
o disimula lo verdadero para que parezca contrario a la realidad, induciendo a un
tercero a creer en ello, a tenerlo por cierto (40). Pero, a poco que nos detengamos
en su concepto, arribamos a la conclusión que, una vez más, el legislador ha
optado por ser repetitivo al enunciar seguidamente al "fraude" como una forma
específica de comisión del delito estudiado: "fraude" y "engaño" son sinónimos
(41) que no permiten vislumbrar una aplicación diferenciada en el caso concreto.
En ambos casos, el sujeto activo genera en la víctima una falsa percepción de la
realidad que determina una manifestación de voluntad tendiente a la concreción
del delito del art. 145 bis.

Cilleruelo, Alejandro. “Trata de personas para su explotación”, LL 2008-D,

781
“La utilización de las diferentes estrategias de coerción y control, aplicadas solas
o combinadas tienden a crear en la víctima un encarcelamiento real o psicológico.
Esos métodos son:
a. Servidumbre por deuda: generalmente como las víctimas carecen de recursos
para el traslado al supuesto lugar de destino en donde tendrá el trabajo prometido
inicialmente, el costo que genera eso lo solventa inicialmente el tratante. Cuando
la víctima llega al lugar de destino, se encuentra con que el trabajo prometido no
está y el tratante le exige la devolución del dinero, cuyos costos fueron
convenientemente exagerados para tornarlo imposible a corto plazo.

D´Alessio Andrés José, Director; Divito Mauro, Coordinador, “Código Penal

comentado y anotado. Parte Especial, artículos 79 a 306”, p.193, Ed.La Ley,
BsAs, 2004 (Comentario sobre el artículo 125 del CP)
“Engaño: se da cuando se induce a la víctima a error a través de simulaciones del
objetivo del autor, que la lleva a intervenir en ellos”

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b) Violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
Por "violencia" habrá de entenderse el despliegue de energía física humana,
animal, mecánica, química o de cualquier tipo, tendiente a impedir una acción
contraria a los designios del agente por parte de la víctima, incluyéndose los
medios hipnóticos y narcóticos previstos en el art. 78 del Digesto penal de fondo.
En cambio, el legislador resultó redundante en la regulación de los medios
psíquicos, enumerando entre ellos a la "amenaza", y la no taxativa mención de
"cualquier otro medio de intimidación o coerción".
La "amenaza" es la tipificada en el art. 149 bis, primera parte, del Código penal
argentino, y se trata de un anuncio de un mal futuro, grave e idóneo, para
atemorizar a la víctima, dependiente de la voluntad del sujeto activo o de un
tercero relacionado con éste. Aún cuando el mal se anuncia a la víctima de la
amenaza, no necesariamente ésta será la destinataria del mismo, ya que puedo
serlo un tercero (un familiar, amigo, etc.). En el caso en análisis, la amenaza
tiende a influir sobre la psiquis del ofendido, anulando cualquier manifestación de
voluntad contraria a la actividad propia de la Trata de personas. De allí que
funciona más bien como un caso de coacción o amenaza coactiva del segundo
párrafo del mismo artículo, ya que se busca que alguien haga, omita o tolere algo
en contra de su voluntad.
De allí que bien pudo el legislador circunscribir los medios psíquicos en la
"intimidación" (35), que se corresponde con la coacción antes citada, como lo ha
puesto de manifiesto nuestra doctrina al tratar el delito de extorsión (36). Si ello
puede predicarse del delito del art. 168 CP, no vemos impedimento para sostener
lo mismo respecto al art. 145 bis. Como medio psicológico de anular la voluntad
del sujeto, la "intimidación" es también un anuncio de un mal futuro que se lleva a
cabo para lograr algo determinado. Expuesto lo anterior, la mención de la
"coerción" aparece como sobreabundante (37).

Cilleruelo, Alejandro. “Trata de personas para su explotación”, LL 2008-D,

781
“La utilización de las diferentes estrategias de coerción y control, aplicadas solas
o combinadas tienden a crear en la víctima un encarcelamiento real o psicológico.
Esos métodos son:
a. Servidumbre por deuda: generalmente como las víctimas carecen de recursos
para el traslado al supuesto lugar de destino en donde tendrá el trabajo prometido
inicialmente, el costo que genera eso lo solventa inicialmente el tratante. Cuando
la víctima llega al lugar de destino, se encuentra con que el trabajo prometido no
está y el tratante le exige la devolución del dinero, cuyos costos fueron
convenientemente exagerados para tornarlo imposible a corto plazo. También se
le suele exigir que costee los gastos de propaganda y vivienda del local en el que
se ejerce la prostitución, de manera tal de mantener siempre una deuda creciente.
En ciertas ocasiones cuando la víctima está cercana a pagar esa deuda, la red de
tratantes que la tenía en "posesión" la "vende" a otra, la que le exige para darle su
libertad que le "pague" el monto de dinero que erogó por su "adquisición", y así la
rueda vuelve a comenzar.
b. Aislamiento y confiscación de sus documentos: desde el momento en que parte
la víctima del lugar de origen, el tratante ya se ocupó de sacarle sus documentos
con la excusa de poder pasar más rápidamente los controles. En el lugar de
destino continúa esta situación, y se le indica a la víctima que si quiere acudir a las
autoridades policiales que lo haga pues al estar en condición irregular será
deportada inmediatamente.
Esto lo combinan con temor a la policía y fuerzas de seguridad que se le inculca a
la víctima a fin de que no intente escapar y buscar ayuda.
c. Aislamiento lingüístico: los tratantes intentan que las víctimas no puedan utilizar
su idioma natal o tener contacto con personas de su mismo origen, cuando se
trata de extranjeros o etnias determinadas dentro de un mismo territorio.
d. Violencia propiamente dicha: la violencia tiene lugar de manera generalizada
para la víctima y las amenazas de extenderla a sus seres queridos. Entre ella se
encuentra frecuentes golpizas en lugares que no dejen marcas, encierros,
privaciones de agua y comida, violaciones singulares o grupales reiteradas.
Obligación a consumir drogas y alcohol. Esta violencia puede tener lugar como
consecuencia de una trasgresión a alguna regla, por ejemplo queja de algún
cliente por no haber accedido a su requerimiento, o como simple advertencia.
Si las víctimas quedan embarazadas, son obligadas a practicar abortos, o bien a
tener sus hijos y dárselos al explotador para que los "venda".
e. Vergüenza: en muchas oportunidades al desconocer los familiares y allegados
la situación de la víctima, se les obtienen fotos o filman en situaciones de
intimidad, amenazándola con enviar el material a sus seres queridos para que se
enteren que ejerce la prostitución. La vergüenza porque se sepa lo que está
ocurriendo es un inhibidor para tomar una decisión de escape (9)”

D´Alessio Andrés José, Director; Divito Mauro, Coordinador, “Código Penal

comentado y anotado. Parte Especial, artículos 79 a 306”, p.193, Ed.La Ley,
BsAs, 2004 (Comentario sobre el artículo 119 del CP)
“Violencia: Teniendo en cuenta que la norma que nos ocupa menciona a la
amenaza y a la coacción o intimidación derivadas de ciertas relaciones, como
modalidades comisivas distintas a las que estamos analizando, resulta obvio que
en este caso, el concepto de violencia se relaciona con el empleo de fuerza o
energía física suficiente sobre la víctima, tendiente a anular, vencer o evitar su
resistencia.”

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c) Abuso de autoridad

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. “El delito de trata de personas”,

LL2008-C, 1053
También procederá el encuadre típico cuando el autor obre en razón al ejercicio
abusivo de la autoridad que ostenta sobre el sujeto pasivo. Este abuso de
autoridad tiene que ser el que proviene de alguien distinto a los sujetos
enunciados en el inciso 1° de esta misma norma, ya que si no, todos los
supuestos en los que existiera esa clase de abuso de autoridad se verían
agravados por esta última disposición.
En consecuencia, a los efectos de la aplicabilidad de la figura básica mediando
abuso de autoridad, éste debe provenir de un tercero ajeno a las relaciones
personales o familiares contenidas en el inciso primero de esta misma disposición
(por ejemplo, un tío de la víctima —parentesco colateral no previsto— u otro
pariente no contemplado en la agravación especial).
Otro tanto puede señalarse cuando el sujeto activo es un funcionario público, ya
que si actúa abusando de su autoridad derivada del cargo el hecho siempre se
vería agravado. Por ende, la formulación básica cuando deriva de abuso de
autoridad sólo debería provenir de otros sujetos distintos a los enunciados en el
inciso primero de esta normativa.

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
Un supuesto particular de violencia psíquica es el "abuso de autoridad", donde el
agente se aprovecha de una situación de poder que posee respecto de la víctima,
que le infunde temor a ésta respecto de las consecuencias que una conducta
contraria a los intereses o deseos del autor, le puede traer. Existe una restricción
absoluta de la voluntad a causa del temor por parte de quien se halla ubicado en
un plano superior respecto del sujeto pasivo, ya sea en el ámbito laboral,
jerárquico, religioso, etc., excluyéndose las hipótesis especialmente contempladas
como agravantes en el primer inciso del art. 145 bis. Ya nuestra doctrina había
señalado al respecto que el abuso de autoridad se halla contemplado en la
intimidación o violencia (38), lo que es a todas luces correcto incluso para el
ámbito civil donde el artículo 940 del Código Civil dispone que "el temor
reverencial,…, o el de los subordinados para con su superior, no es causa
suficiente para anular los actos", por lo cual se ha exigido un plus de violencia
psíquica dirigida contra la víctima (39).

D´Alessio Andrés José, Director; Divito Mauro, Coordinador, “Código Penal

comentado y anotado. Parte Especial, artículos 79 a 306”, p.193, Ed.La Ley,
BsAs, 2004 (Comentario sobre el artículo 119 del CP)
“Pretende involucrar casos derivados de relaciones de autoridad o jerárquicas, que
colocan al autor en una privilegiada posición respecto de la víctima.
Quedarían comprendidos aquellos casos en los que el autor, aprovechando una
especial posición de superioridad sobre la víctima, logra su consentimiento. Pese
a la inexistencia de violencia o amenazas – casos que quedarían abarcados por
las modalidades ya analizadas- es la propia posición de preeminencia que ,
explotada con fines sexuales, permite la realización del acto de significado sexual
al que la víctima accede por virtud de ese empleo coactivo de la relación. De ahí
que ese supuesto consentimiento carezca de toda validez.”

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d) Abuso de una situación de vulnerabilidad

Definición de vulnerabilidad. “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de

las personas en condición de vulnerabilidad”, adoptadas en la XIV edición de
la Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en la ciudad de Brasilia,
República de Brasil, los días 4,5y 6 de marzo.

Resolución PGN nro.58/09

“Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón

de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la
victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la
privación de libertad.
La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada
país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de
desarrollo social y económico”.

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. “El delito de trata de personas”,

LL2008-C, 1053
También se comete el delito si el sujeto actúa sobre la víctima aprovechando su
situación de vulnerabilidad, esto es, respecto de quien puede ser fácilmente
sometido a los designios y voluntad del autor de la comisión delictiva en virtud de
las especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza, desamparo,
necesidad básicas, etc.), la que deberá ser juzgada en cada caso teniendo en
cuenta las particulares propias del nivel socio-cultural y de las condiciones de vida
de la víctima del delito.

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
Otra forma prevista en el art. 145 bis, es el abuso de una "situación de
vulnerabilidad", es decir, del estado de la víctima que la hace propensa a otorgar
el consentimiento para la finalidad de explotación que tiene en miras el autor con
su accionar. Dicho estado puede provenir de situaciones externas al damnificado,
como una necesidad de tipo económica o el desmembramiento del grupo familiar,
como internas, como una dolencia física o psíquica que lo afecte impidiendo
reconocer el aprovechamiento que hace el agente de su estado y que, de haberlo
reconocido, la decisión hubiera sido la contraria. Al respecto Donna destacaba, al
analizar el derogado art. 127 ter, que "en zonas de pobreza y marginación, como
es América del Sur, podría ser que la persona aceptara ser sacada o traída para el
ejercicio de la prostitución para salir de la miseria en que vive", situación que no
estaba prevista en la ley y que reclamaba su regulación por tratarse de un
"aprovechamiento de la situación" que merecía ser castigado (42). Estas
circunstancias habrán de ser juzgadas en cada caso en particular teniendo en
cuenta las particularidades propias de las condiciones socio-culturales y de vida
del ofendido (43). De allí la existencia de un vicio que mengua la validez del
consentimiento otorgado.

VULNERABILIDAD. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata,

c.16897/14 “M RBG y otros s/inf ley 26.364”, 14/05/2009
“Es que avanzando aún más en el análisis del encuadre jurídico de los hechos
objeto de imputación, si bien se advierte ,que alguna de las nombradas en autos,
'prima facie' víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la
actividad que iban a desarrollar en el país advertimos que el presunto
consentimiento prestado, oportunamente, se encontraría viciado, pues las
particulares circunstancias personales de las mujeres, su situación familiar y
económica evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal, que es
demostrativo 'prima facie' de que aquel se encontraba afectado de alguna u otra
manera por las características particulares de los sucesos previos o por la
desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes de su
reclutación, amén de las condiciones de sometimiento a las cuales se imponía a
las víctimas y sobre las que respecto de ello- no podría hablarse de un consenso
válido.
Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento
viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe
vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse
con el hecho de involucrarse o, permanecer en aquellas condiciones de
sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento
debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio
de alguna de las prácticas caracterizadas como 'explotación' por el mencionado
Protocolo de Palermo (cont. voto del Dr. Alejandro Tazza; Sen1. In1.de fecha 14
de enero de 2009, Causa nro. 5.157; Reg. 8.236; T. XXXVIII; f. 356).

VULNERABILIDAD. Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, c.5.950/3;

c.16897/09 del Juzgado Federal nro.1 de Mar del Plata.
“Si bien se advierte que alguna de las nombradas en autos, 'prima facie' víctimas
del delito de trata de personas, tenían conocimiento de la actividad que iba a
desarrollar en el país advertimos que el consentimiento prestado, oportunamente,
se encuentra viciado, pues las particulares circunstancias personales de las
mujeres, su situación familiar y económica evidencian un grado de debilidad y
vulnerabilidad que aquel se encuentra viciado de alguna u otra manera por las
características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación
en que se encontraban las víctimas antes de su reclutación.
Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento
violado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe
vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse
con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de
sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento
debe ligarse a esta especie de privación de la libertad y secundariamente al
ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como 'explotación' ´por el
mencionado Protocolo de Palermo ( conf. Voto del Dr. Alejandro Tazza, sent.int.
de fecha 14 de enero de 2009, causa nro.5.157, reg.8.236, T.XXXVIII, f.356)

VULNERABILIDAD. Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de La

Plata, SIII, c.4957, “E.M.G. y otros s/inf ley 26364”, 30/10/08
“Todos estos elementos permiten tener por cierto que: a) mujeres menores y
mayores de edad, de escasos recursos económicos e indocumentadas recibían
ofertas de trabajo en su país –Paraguay- para trasladarse a Argentina; b)
ingresaban ilegítimamente al país; c) eran trasladadas desde la Provincia de
Misiones hasta la ciudad de La Plata; d) una vez aquí se les hacía saber que
debían prostituirse; e) vivían en el mismo local en que ejercían su actividad; f) las
condiciones de higiene del lugar eran deplorables; g) recibían alimentación una
vez al día; h) no manejaban su propio dinero; i) eran amenazadas para disuadirlas
de abandonar el sitio.
En este marco el argumento -implícito en la defensa de los imputados- de que las
mujeres ejercían por su propia voluntad la prostitución y que prueba categórica de
su libertad para permanecer o abandonar el lugar resultaba del hecho de que sólo
a metros del local donde vivían estaba la Estación Terminal de Ómnibus de la
ciudad, no tiene consistencia.
Indocumentadas, sin dinero, amenazadas y con conocimiento de que al local
concurría la policía, toda idea de libertad para decidir desaparece. La situación de
vulnerabilidad a que se refiere la ley encuentra en el caso de autos un ejemplo
paradigmático.”

VULNERABILIDAD. Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, expediente

11.024/08 “Arriola, Mario Francisco s/recurso de apelación”, 30 de marzo de
2009
“Del informe psicológico de la menor G así como del socio ambiental, se confirma
el grado de vulnerabilidad requerido por el tipo penal en estudio respecto de ella,
lo que aunado a las declaraciones de DL referidas, relacionada a que si bien
habían estado de acuerdo con G en ir a trabajar al denominado 'quincho' nunca
creyeron que las condiciones consistirían en no poder salir si no era con custodia,
ni que habría castigos en caso de incumplir con esas reglas, y que esos castigos
consistían en mayor desempeño en la prostitución o limpieza, etc”

VULNERABILIDAD. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, causa

16897, “R.E.N. y otros s/inf. Artículo 145 bis”, 13/02/2009
“En suma, tal como lo evidencian las constancias agregadas al legajo no
solamente se ha logrado acreditar “prima facie” que en los locales “El León
Tragos, “El Torreón” y en el inmueble denominado “1 y 30” se desarrollaban
actividades relacionadas con la explotación sexual de mujeres sino que también
se ha logrado acreditar “prima facie” que las nombradas fueron reclutadas y/o
mantenidas en cautiverio en forma coactiva, abusiva o fraudulentamente para un
único fin, perdiendo de modo considerable, la libertad de elección y de decisión
respecto de continuar, cesar o alejarse de aquella actividad.-
En este sentido, si bien se advierte que alguna de las nombradas en autos, “prima
facie” víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la actividad
que iban a desarrollar en el país advertimos que el consentimiento prestado,
oportunamente, se encuentra viciado, pues las particulares circunstancias
personales de las mujeres, su situación familiar y económica evidencian un grado
de debilidad y vulnerabilidad que aquel se encuentra viciado de alguna u otra
manera por las características particulares de los sucesos previos o por la
desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes de su
reclutación.
Debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento
viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe
vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse
con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de
sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento
debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio
de alguna de las prácticas caracterizadas como “explotación” por el mencionado
Protocolo de Palermo (conf. voto del Dr. Alejandro Tazza; Sent. Int. de fecha 14 de
enero de 2009; Causa nro. 5.157; Reg. 8.236; T. XXXVIII; f. 356).”

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e) Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun
cuando existiere asentimiento de ésta

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. “El delito de trata de personas”,

LL2008-C, 1053
“Por último, puede cometerse el injusto cuando el sujeto activo actúa efectuando
alguna concesión, pagos o beneficios para obtener el consentimiento del sujeto
pasivo.
Ello quiere decir, que si el consentimiento de la víctima se logra a través de un
beneficio económico (dación o entrega de objetos materiales), de un pago (dinero
de curso legal o moneda extranjera), o de cualquier otra concesión que se le
realice a ella (promesas o ventajas de cualquier naturaleza), el delito se verá
igualmente perfeccionado por el empleo de tales medios comisivos”.

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
Por último, el nuevo precepto prevé la "concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima", como modalidad típica ejecutiva. Equivocadamente Tazza y
Carreras han entendido que el sujeto activo destina la concesión de pagos u otros
beneficios para lograr el consentimiento del sujeto pasivo (44) cuando la ley habla,
en realidad, de conseguir "el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre la víctima", lo que es algo muy distinto. Quien se halla ubicado en esta
situación de dominación respecto del ofendido es quien manifiesta su voluntad
consentidora, no la víctima, lo que no interesa a la regla. El hecho de pagar a
quien va a ser explotado alguna suma de dinero o otorgarle algún beneficio, podrá
ser incluido en el aprovechamiento de la vulnerabilidad del beneficiario si se da un
supuesto de ellos, pero parece que no podría sostenerse lo mismo del modo en
que fue redactada la norma en atención a que el consentimiento válidamente
manifestado torna atípica la acción del agente. Esta razón justifica la exclusión del
tipo penal de la última parte del art. 2, que incluye este medio en la trata de
personas mayores de 18 años "aún cuando existiere asentimiento" de la víctima”.

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2) El consentimiento de la víctima
Jurisprudencia. Doctrina

El artículo 3, inciso b del Protocolo de Palermo niega todo valor al

consentimiento de la víctima cuando se hubieran utilizado medios comisivos.

El consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional descrita
en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados en dicho apartado

Como correlato, en el caso de menores, la realización de algunos de los verbos

típicos con alguna de las finalidades de explotación que prevé el delito de trata,
aun cuando no se hubieren empleado medios comisivos, también resulta
una conducta constitutiva del delito de trata de personas.

De este modo, el artículo 3ro. inciso c del Protocolo de Palermo prevé que

La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un niño con fines de explotación se

considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el
apartado a) del presente

Con el mismo criterio del Protocolo de Palermo, la ley 26.364 niega todo efecto al
consentimiento de un menor de dieciocho años, aun cuando se hubieren
empleado medios comisivos. En este caso, éstos funcionan como una agravante
de la pena.

Artículo 3 de la ley 26.364: “Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude,
violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de
vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre la víctima.
El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18) años no tendrá efecto
alguno”.

Por otra parte, un aparente primer consentimiento prestado por las víctimas,
puede resultar luego que estuvo viciado, si la víctima conocía la naturaleza del
trabajo pero no las condiciones de esclavitud en las que tendría que llevarlo a
cabo.

La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito,

(www.unodc.org/unodc/en/trafficking human beings.html) ejemplifica esta idea
con un caso

Sonia comenzó como prostituta en un país latinoamericano cuando a los 14 años fue expulsada de su hogar.
Aunque también intentó otros trabajos, siempre volvió a la prostitución. A los 17 años, un taxista la invitó a ir a
Europa. Por su belleza, afirmó el taxista, probablemente podría trabajar como modelo, y él mismo se
encargaría de todos los arreglos. Después de algún tiempo aceptó la oferta. El taxista necesitó un mes para
hacerle las gestiones. Otras tres chicas viajaron con ella. Cuando llegaron a Europa, otro taxista cogió sus
pasaportes diciendo que tenían que confiar en él porque la ciudad era muy peligrosa. Las chicas fueron
obligadas a trabajar todos los días como prostitutas de 6 de la tarde a 6 de la mañana, y se les dijo que no se
les devolverían los pasaportes hasta que el encargado de la casa hubiera recibido el pago de los gastos del
viaje. Sonia dice que preveía lo de la prostitución pero que nunca imaginó que sería una prisionera,
amenazada día y noche

• El hecho de que la víctima conociera por anticipado que iba a dedicarse a la prostitución no atenúa la
conducta delictiva del traficante: se han utilizado los medios de la trata y el elemento de explotación
permanece.
• La víctima conocía la naturaleza del trabajo pero no las condiciones en que tendría que realizarlo.
• No es solamente la trata de mujeres con fines de prostitución la que puede conducir del
consentimiento a la esclavitud. También hay casos de hombres que para trabajar en la construcción,
que dieron su consentimiento para lo que creían que sería un empleo temporal legítimo y acabaron
viéndose atrapados en el lugar de trabajo, sin pago alguno y siendo objeto de malos tratos físicos.”

Jurisprudencia
Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, Expediene 10991 “Silva Walter
José y otros s/recurso de apleación en expedente F712 NN s/inf. Artículo 145
bis”, del 30 de diciembre de 2008
“Existe un dato aportado por el declarante y de suma importancia en la valoración
de la prueba que hace al tipo penal bajo estudio se desprende cuando dice a
cómo era tratada G 'que en principio G estuvo de acuerdo en trabajar, pero
después nos tenían todo el tiempo encerrados solamente a disposición de sus
clientes, y limpiando, no le golpeaban pero siempre nos castigaban con más
limpieza, y con multas de trescientos pesos que tenemos que pagar con más
trabajo con clientes, que no nos pagaban por los servicios, nos rotaban
constantemente, y nos daban diez pesos que era para todos los gastos de comida
y lo que necesitemos en el día pero al comprar éramos acompañados por algún
encargado. Que como dije una vez, logramos escaparnos y nos fueron a buscar
en forma inmediata'”

Doctrina

Zaffaroni Eugenio Raúl, “Derecho Penal Parte General”, p.502,Ed. Ediar,

Buenos Aires, 2002.
“La voluntad de quien acuerda o consiente no debe estar viciada, es decir, que se
requiere en la persona una completa capacidad de comprensión de la situación y
que no haya engaño o violencia, ni coacción o error”

Jakobs Günter, “Derecho Penal Parte General”, p.299, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1995
“En la medida en que el facultado para disponer, sea por un engaño u otra causa,
yerra sobre la existencia y la importancia de la modificación perjudicial que tiene
lugar mediante la acción de injerencia en el bien, es decir yerra con referencia al
bien, falta ya por ausencia de conciencia del abandono (total), la voluntad para
éste. El facultado para disponer es 'indoloso' (total o parcialmente). En tanto que
coopera en la injerencia puede ser instrumento de su autolesión)”.

Roxin Claus, “Derecho Penal Parte General”, p.545, Ed.Civitas, Madrid, 1997.
“De la idea fundamental del consentimiento se desprende que éste sólo puede ser
eficaz en la medida en que el acontecimiento se presenta, según baremos
normativos, aún como expresión de la autonomía del portador del bien jurídico,
como realización de su libertad de acción. En los errores relativos al bien jurídico
falta esto, porque si el que consiente no es consciente de en qué medida renuncia
realmente al objeto de la acción.”

.
De Luca, Javier Augusto, “Artículos 145bis/145ter”, p.446, “Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” Tomo 6.
Artículos 162/171. Parte Especial” Marcela De Langhe (supervisión), Ed
Hammurabi, Buenos Aires, 2008

“Como ya se señalara 'trata' significa comercio de personas o tráfico bajo mutua

contraprestación (aunque no sea económica), la cual es jurídicamente inviable en
nuestra legislación por imperio constitucional (art.15, Const. Nacional), aun cuando
medie consentimiento. De nada importan los medios comisivos. El tráfico de
personas ya está previsto en la Ley de Migraciones y en las figuras de reducción a
la servidumbre, la de privación ilegal de la libertad y para todos aquellos que
hayan colaborado con estos sujetos (art.45 y ss, CP), quienes hayan comenzado
un tráfico de personas y no lo hayan culminado por razones ajenas a su voluntad
(tentativa, art. 42 y ss. CP) y todos aquellos que hayan ayudado de algún modo a
los autores o se hayan beneficiado de sus conductas con posterioridad a los
hechos (encubrimientos del artículo 277, CP). Quizás el problema de toda esta
discusión provenga de considerar que los supuestos punibles de trata de personas
se reducen a los artículos 145bis y 145ter del CP.
Si hablamos de mayores de dieciocho años, la captación, transporte, traslado y
acogida de seres humanos con fines de explotación sexual, laboral y venta de
órganos no configurarán estos delitos –quizás si otros-, sino sólo cuando se
vulnere el consentimiento del sujeto pasivo o, para decirlo al revés, cuando se
pruebe que la persona no consintió en ser traficada.”

Macagno Mauricio Ernesto, “Algunas consideraciones sobre los nuevos

delitos de trata de personas con fines de explotación (artículos 145bis y 145
ter CP”, Suplemento LL 26 de noviembre de 2008, ps.74/76.
“En el contexto delineado por la ley 26.364 parece resurgir un debate que la
doctrina había dado en orden al bien jurídico afectado en el delito del art. 140 CP,
de Reducción a la servidumbre. Algunos, sostuvieron una concepción amplia del
bien jurídico que entroncaba directamente con la dignidad de la persona,
rechazando cualquier eficacia del consentimiento de la víctima por haber sido
cosificada por el autor (11); mientras que otros sostenían todo lo contrario,
otorgando preeminencia a la autodeterminación del sujeto (12). Empero, no es
posible considerar la dignidad de la persona como bien jurídico en los delitos
comentados, porque si así fuera, ninguna razón tendría el legislador en otorgarle
valor al consentimiento en los mayores de edad. Su situación de "cosa" no
admitiría ningún acuerdo con la conducta del sujeto activo que la torne atípica,
porque sólo sería válida si fuera concedida con intención, discernimiento y libertad
-como se dijo-, lo que es imposible en quien ha sido 'cosificado'".

Tazza, Alejandro O. Carreras, Eduardo Raúl. “El delito de trata de personas”,

LL2008-C, 1053
“Vemos así que la ley distingue del consentimiento viciado por el error o el
engaño, de aquél obtenido por coerción o intimidación, como también del que es
conseguido a cambio del ofrecimiento o entrega de ventajas personales o
económicas.
Por lo tanto podemos decir que el consentimiento de la víctima es irrelevante a los
efectos de la configuración punitiva de este delito.
En torno a esto consideramos que la preocupación manifestada por ciertas
organizaciones tutelares carece de asidero fáctico, ya que el tipo penal en
comentario ni invierte la carga probatoria en lo atinente al consentimiento, ni
tampoco despenaliza la conducta cuando éste exista, ya que en todos los casos
previstos por la norma hay un consentimiento que se encuentra viciado en su
origen y fundamentación. Un consentimiento viciado no es consentimiento válido.
Para que sí lo haya, este último tiene que ser libre y voluntario, otorgado por una
persona capaz y en pleno uso y libre ejercicio de sus facultades mentales (ver
arts. 900 a 921 del C. Civil), circunstancias que no se presentan en el tipo penal
analizado”

Hairabedián, Maximiliano. “La nueva ley de trata de personas”.

www.eldial.com
“En el caso de las víctimas menores de 18 años, es irrelevante que hayan
consentido el tráfico, la ley considera igualmente perfeccionado el delito aun
cuando medie asentimiento. En cambio, para los mayores de tal edad, es requisito
que la voluntad haya sido anulada o disminuida a través de alguna de las vías
enunciadas anteriormente (mediante engaño, fraude, violencia, amenaza,
intimidación, coerción, abuso de autoridad o de situación de vulnerabilidad, pagos
o beneficios para persona que tenga autoridad sobre la víctima -art. 2-). Esto ha
generado críticas por parte de algunas organizaciones de lucha contra la trata de
personas, que acusan a la nueva normativa de exigir a los mayores la prueba de
su falta de asentimiento. Sin embargo, creemos que los demás medios comisivos
enunciados son lo suficientemente amplios como para atrapar cualquier situación
que afecte la libertad de decisión.”

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