CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN AL DERECHO

A) UNA MIRADA HISTÓRICA A LA IDEA DE JUSTICIA

1. Buscando cómo evaluar las conductas sociales

Límites metafísicos: Hace 4500 años se sostenía que quienes gobiernan, los que juzgan, los que
tienen poder, están limitados por factores que no son humanos, que están más allá de la
naturaleza. Estos límites permiten valorar, son parámetros que se extendieron a todas las
conductas sociales (contratos, relaciones familiares, etc.). Iusnaturalismo antiguo: Línea de
pensamiento que cree en los parámetros metafísicos, aparece en la vieja Mesopotamia. Los
parámetros son “naturales” porque surgen de la naturaleza”.

2. Mesopotamia y Egipto

Se conoce como Mesopotamia a la región ubicada en los valles del Éufrates y del Tigris, actual
Irak). 2500 a.C. - Florecía la cultura súmero-acadía con ciudades autónomas gobernadas por reyes.
En ese contexto aparece la Epopeya de Gilgamesh: Gilgamesh es rey de Uruk, es muy arrogante e
irrespetuoso. En una de sus aventuras, junto a su amigo Enkidu derrotan al monstruo Humbaba.
Humbaba implora perdón, el rey se apiada pero su amigo no y le dice que lo mate. Ambos lo
matan y por lo tanto los dioses iracundos los castigan.

De este escrito surge la creencia de un orden superior: Impuesto o cuidado por los Dioses, Enlil en
la Mesopotamia; Sirve como parámetro de lo que es bueno o malo en materia de conductas
sociales; No están exentos los gobernantes aunque su poder sea legítimo. Los principios cósmicos
no pueden ser derogados ni por los hombres ni por los dioses mismos. A ellos deben adecuarse las
normas terrestres y las conductas de las personas entre sí, si no desean acarrearse la cólera divina;
Impone actuar moderadamente, no abusar del poder, de la fuerza, respetar la vida y la dignidad
de los demás; Su trasgresión puede no traer un castigo físico, sino solo el remordimiento, aunque
suelen aparecer sanciones como la muerte o terribles desgracias.

1700 a.C. Código Hamurabí: Piedra negra con preceptos del rey Hamurabí de Babilonia. Estos
preceptos se ajustan a la palaba del dios Marduk, su señor. Él mismo se proclama sujeto al orden
de los dioses de quienes consideraba derivado su poder real. No se creía un rey absoluto sino
limitado por los principios metafísicos.

En el antiguo Egipto, en 1350 a.C., los parámetros metafísicos aparecen en la revolución religiosa
y cultural del faraón Amenofis IV. Se abandonó el politeísmo, se cerraron los templos y se adoptó
el culto de un dios solar único. Se cree que los premios y castigos por las conductas se dan en el
más allá: Juicio posmortal.

3. La Biblia

1000 a.C. - Formación de la civilización hebrea: Inmigrantes del proletariado egipcio e influjo
cultural de la Mesopotamia. S.VII o VIII a.C. - La Biblia: Primeros cinco libros que contiene
numerosas normas de conducta social (de carácter sagrado): Pentateuco. Segundo libro: Éxodo:
Contiene los diez mandamientos que incluye receptos de gran aplicación jurídica. En el

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ordenamiento normativo israelita, la Biblia, era visto como obra de Dios ya hecha por él y
completa.

Al hombre solo le cabía interpretar los preceptos divinos, en estricta medida y cuidando no alterar
nunca su sentido. El derecho no era tomado como una tarea creativa sino explicativa de lo
dispuesto por Dios. Las leyes solo podían ser correctas porque eran obra divina. Las sentencias
judiciales y las conductas sociales serían buenas en virtud de que se cumpla lo que estaba en la
Biblia. Al estar escritos los parámetros se tornan FÍSICOS y no metafísicos. No se trata de bucear
en los principios cósmicos sino de conocer las concretas normas vigentes legisladas por Dios
mismo.

4. Grecia

S. VII a.C. - Aparecen los parámetros metafísicos. Dike es la diosa encargada de resguardarlos. Son
mencionados en diversos campos. Literatura: Primero en las obras de Homero y Hesíodo. Se
profundiza en el S. V a.C. Teatro: Tragedias como Antígona de Sófocles: Antígona corrompe una
proclama del rey Creón que prohibía enterrar a su hermano Polinices y surge una disputa entre las
normas de los mortales y las divinas. Antígona se defiende al decir que Zeus no era el que
establecía esa proclama. Sin embargo Creón la condena, cumpliendo con las normas mortales.
Otra fue Las troyanas de Eurípides.

Los filósofos debaten acerca de su contenido o esencia, no de su existencia (para un griego

rechazar esas normas importa una impiedad).

- Platón: República 380 a.C.: Más allá del mundo que percibimos mediante nuestros sentidos hay
otro permanente, compuesto por las ideas, inmutables y perfectas. Los principios superiores se
identifican con esas ideas. El comportamiento humano es mejor cuanto más se aproxime a ellas.
Obrar según las normas superiores es hacer el bien a los demás, incluso a los enemigos.

- Aristóteles: La política: Critica la teoría de las ideas. Las comunidades no pueden construirse a
partir de ideas sino desde un estudio de la naturaleza humana y la realidad. No se aparta de la
consideración de la realidad, de la experiencia, como base para hallar el contenido de los
principios superiores. A esa “realidad” Aristóteles la busca comparando diferentes sistemas
jurídico-políticos y comparando al comportamiento humano con el de los demás animales:
hombre como animal político.

5. Roma

Nacen las ideas del ius y de justicia (lo que caracteriza al ius). Ius-definiciones: Conjunto de reglas
de conducta social, antiguas y nuevas, que podían estar o no escritas, y que eran dichas, en caso
de conflicto entre las personas, por quienes estaban a cargo de esa función (juris-dicción). Tarea
de interpretar y construir soluciones para la convivencia. La realizaban los juristas.
- Cuando alguien tenía derecho a algo (tenes el ius de…) Cuando alguien o algo era acorde al ius se
lo trataba de justo, sino de injusto. Lo contrario al ius era una injusticia o injuria.

Ulpiano: Sostiene al ius como arte: Proceso creativo en busca de lo bueno y lo equitativo. Ser un
jurista era ser un artista creador, un filósofo, un sacerdote en busca del bien y la equidad. División
del ius en dos categorías: Ius Natural: Es aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, este
ius no es propio del género humano, sino común a todos los animales (matrimonio, educación).
Esta postura permite atribuir el rótulo de “natural” a ciertas actitudes humanas, y en consecuencia

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fulminar como “anti-natural” a todo lo que se les oponga o restrinja a estas. Derecho inherente,
propio de la persona. Ius de gentes: Es aquel que usan todos los pueblos, éste es común a los
hombres entre sí. Surge la comparación entre los seres humanos. Su base está en la unicidad de la
razón si ésta es la misma para todo el género humano, y los principios cósmicos son racionales,
deben ser también compartidos por toda la humanidad. Derecho que regula las personas.

Surge el concepto de humanidad como cualidad de lo que es humano. El principio de que “todo
hombre es persona” (Digesto de Justiniano) y la extensión de la ciudadanía a todos los habitantes
del imperio pueden considerarse derivaciones de la humanidad.

6. El cristianismo

La idea de que las leyes vigentes son obra de Dios pasa de la cultura hebrea al cristianismo
antiguo. Muchos estoicos y neoplatónicos se fueron convirtiendo. El ordenamiento y la doctrina
jurídica se transforman: los criterios de amor al prójimo, igualdad de todos los hombres,
eliminación de la esclavitud, dulcificación y moralización de las costumbres venían de las filosofías
estoica y neoplatónica paganas.

Referentes: San Agustín S. IV-V. San Pablo S.I: “Cuando los pueblos no tienen la ley divina hacen
naturalmente lo que está en ella… manifiestan en el contenido de la ley escrita en sus corazones,
sirviéndole de testimonio infalible su propia conciencia”

7. La negación de los parámetros en Grecia

Hubo quienes al identificar a Dike con el cumplimiento de las leyes humanas la despojaron de toda
connotación cósmica o llegaron a exhibirla como una mentira. Platón: “Sostengo que lo acorde a
Dike no es más que la conveniencia del más fuerte” “Establecidas las leyes los gobernantes
demuestran que para los gobernados es acorde a Dike lo que a ellos les conviene”

8. El positivismo

S.XIX: Comte, bases empiristas (Hume). Nada de aspectos metafísicos, la ciencia debe
concentrarse en los hechos concretos que pueden percibirse y verificarse a través de los sentidos.
Nada de causas, estas son subjetivas al ojo del observador. Busca las leyes naturales invariables a
las que se hallan sujetos los fenómenos, su objetivo es el descubrimiento preciso de estas y su
reducción al menor número posible.

En lo jurídico: Lo reduce a una particular faceta, solo allí está lo fenoménico. Pueden ser factores
internos del derecho (normas, leyes) o externos (raza, idioma). Por eso se adjetiviza cada
positivismo según esa porción de la realidad que privilegia como el único verdadero fenómeno
(positivismo legal, económico, normativo). Paralelamente los positivistas toman facetas -
metafísicas o no- y las atacan considerándolas engaños o mentiras o algo imposible de conocer. Ej:
la justicia, la moral, el espíritu legislador, las leyes, el derecho natural, etc.

Positivismo legal

Tras la sanción del Código Napoleón (1804) nace la Escuela de la Exégesis: Línea de juristas que
sostienen que el derecho es el código (la ley). Con el código el derecho ha echado un cable a tierra,
se ha vuelto concreto, exacto, objetivo. El espíritu de la ley es invisible, subjetivo, incierto y por
ende no puede ser considerado por un científico serio. Laurent: Crítica a la devoción frente al

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código. “Los intérpretes del código descuidan el texto de la ley para buscar lo que ellos llaman el
espíritu de la ley”.

Positivismo económico

Carl Marx y Federico Engels: Para ellos lo “fenoménico” son las relaciones económicas,
particularmente el control de los medios de producción. Las normas jurídicas son simples
mecanismos de defensa de un sistema de producción. El Estado, el orden político es lo secundario,
la sociedad civil, el reino de las relaciones económicas es el elemento decisivo. La función del
Estado es generar leyes que satisfagan las necesidades de la clase dominante. El derecho es un
subproducto de la economía (economía=ciencia que debe ser estudiada). La justicia es un mito.

Positivismo jurídico

Kelsen: Teoría pura del derecho: Pretende que las normas que regulen la conducta de los
hombres pueden ser halladas analizando a realidad natural, dado que serían creadas
conjuntamente por la naturaleza y la voluntad de Dios. Pero no es posible probar la existencia del
acto por el cual fueron creadas. El acto creador y en consecuencia esas normas no serían
fenoménicos. Por lo tanto, el jurista no ha de perder tiempo en ellas, pues carecen de la
objetividad que requiere la ciencia.

En realidad las normas que el derecho considera puestas por la voluntad divina son normas
impuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores que ellos declaran objetivos son
subjetivos y relativos.

B) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

9. Principios que están fuera del ordenamiento

Principio: Factores que constituyen las bases de alguna cosa. Las leyes, sentencias y libros jurídicos
no son los principios del derecho de una comunidad, sino que lo son aquellos criterios que
fundamentan esas expresiones. Principios fuera del ordenamiento pueden ser Metafísicos:
Factores que no se pueden percibir por medio de los sentidos. Por ej: justicia, respeto, solidaridad.
Plantean problema de subjetividad; Religiosos: Inciden sobre el ordenamiento jurídico desde
afuera, por la supremacía o predominio de un determinado credo. Están en el límite con los
extrajurídicos, porque muchas veces son percibidos por las comunidades respectivas como
integrantes del derecho. Plantean problemas de subjetividad; Jurídicos: Derivan de una
determinada tradición. A veces acontece que un sistema que era predominante oral pasa a
escribirse, sin embargo no todas sus normas se escriben y entonces quedan como principios
incidiendo desde fuera del ordenamiento. O pasa que ciertas opiniones de autores son durante
mucho tiempo obedecidas por los juristas con valor de normas, y luego se les termina quitando la
obligatoriedad. Son residuales: quedan como restos de un estado anterior del sistema y cambian
de naturaleza porque su entorno ha mudado.

10. Principios que están dentro del ordenamiento

Principios que están dentro del ordenamiento: La ley misma, todo lo que está dentro de ella.

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11. Principios extrajurídicos

El positivismo al provocar la reducción de lo jurídico a un determinado aspecto, considerado

“fenoménico”, y muchas veces externo al derecho generó que se propugnase la vigencia de
principios para el derecho inherentes a estas áreas.

Ejemplo: Positivismo biológico. La eugenesia que es una ciencia que surge a partir de las ideas de
Darwin (lucha por la existencia del más apto) y de Galton (El estado debe intervenir para mejorar
las razas humanas fomentando la reproducción de los mejores y frenando o impidiendo la de los
demás) pretende “criar hombres” con criterios semejantes a los empleados para el ganado y así
contrarrestar los efectos “negativos” de la falta de una real “lucha por la existencia” que hubiera
ocasionado la muerte de muchos humanos débiles, en “beneficio” de la especie. Para llevarla a
cabo requiere de normas jurídicas: durante el S.XIX nacen leyes en Europa y América influidas por
estas ideas (Nazis). Así surge el derecho biológico, cuyos principios no había que buscarlos en el
terreno jurídico sino en el de la biología.

12. El racionalismo jurídico y el ordenamiento geométrico

El Humanismo del S.XIII (movimiento que reivindica el uso de la razón, aplicada sobre la
experiencia para analizar y criticar cosas) desplaza al criterio de autoridad (respeto ciego de ciertos
autores en el que se fundaba la ciencia), entonces los filósofos buscan recuperar la seguridad
buscando una forma objetiva de conocimiento científico.

Descartes: Racionalismo: La razón como único instrumento que puede traer la verdad al
investigador. Mediante la duda metódica como herramienta y la geometría como referencia llega
a un axioma (principio incuestionable): “Yo pienso por lo tanto soy”. Los juristas siguiendo los
pasos de Descartes buscan construir sistemas normativos racionales basados en axiomas, estos
nuevos ordenamientos independientes de toda realidad histórica y social serían “perfectos”. Por
ser acordes con la razón humana deberían resultar insuperables para todos los pueblos y en todas
las épocas.

Nace: Iusnaturalismo racionalista: Iluminismo. Pufendorf (iusnaturalista racionalista): Su axioma

era la sociabilidad natural del hombre: “La ley fundamental del derecho natural es que cada uno
debe ser llevado a formar y conservar, en cuanto depende de él, una sociedad pacífica con todos
los otros, conformada a la constitución y al objeto de todo el género humano”. Rechaza la
experiencia como conocimiento. Considera que no hace falta ser sabio, la experiencia más común
de la vida y un poco de reflexión sobre sí mismo y sobre los objetos que nos rodean son suficientes
para procurar a las personas más simples las ideas generales de la ley natural. La ley natural está
fundada sobre las máximas de la recta razón.

13. Principios axiomáticos y derechos existenciales

En el S.XVIII los racionalistas liberales buscaron terminar con la monarquía despótica y construir
nuevos sistemas político-jurídicos y para ello se necesitan axiomas más concretos, menos amplios
que el de la sociabilidad humana de Pufendor. Esos axiomas pasaron a ser ciertos derechos, que se
consideraron esenciales e inherentes al ser humano.

Para reafirmar el carácter de verdades autoevidentes estos derechos se sistematizaron, ordenaron

y transformaron en axiomas geométricos del ordenamiento por medio de declaraciones.
Revolución que instituyó la monarquía parlamentaria de Reino Unido: “Declaración de derechos

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inglesa” (1688). - Las colonias de América del Norte se separan de Inglaterra: “Declaración de
Filadelfia” (1776). Revolución Francesa: “Declaración de los derechos del hombre” (1789).
Naciones Unidas (basándose en la de arriba): “Declaración de los derechos humanos” (1948)

14. La codificación

S. XVIII: Bajo la influencia del racionalismo: Redacción de códigos: Libros de tamaño manuable que
contienen una ley que, ordenada y sistemáticamente, en lengua clara y comprensible, reúne todos
los preceptos referentes a un aspecto del derecho (civil, penal, etc).

Características:
- Debe satisfacer las características cartesianas de: totalidad (nada queda fuera de él), sistema
(ordenado racionalmente) y reducción a la menor unidad (artículos, incisos).
- En el S.XX pasaron a ser un requisito de la soberanía nacional: Todo estado debe tener uno.
- Fueron un eslabón entre el iusnaturalismo racionalista y el positivismo de la exégis que se genera
a consecuencia de ellos, y de la veneración que despiertan en los juristas como supuestos
resultados de la construcción de un ordenamiento lógico y, por tanto, perfecto.
- “Perfección”: Ésta la convertiría en productos abstractos, libres de las coordenadas de tiempo y
espacio, buenos para toso los pueblos y para siempre.

Thibaut:
Un código moderno debía ser perfecto formal y materialmente; es decir, que formule sus
preceptos de una manera clara, inequívoca y exhaustiva, y que ordene las instituciones civiles de
una manera sabia y conveniente, de completa conformidad con las necesidades de los súbditos.
También se esperaban efectos políticos de los códigos (ej: que unificase a territorios dispersos) y
que brindara seguridad a la gente y ventajas en la enseñanza del derecho y donde, podrían
relacionarse íntimamente la teoría con la práctica.

Martínez Marina:

Un código legislativo debe ser una obra original fruto de meditaciones filosóficas sobre los deberes
y mutuas relaciones de los miembros de la sociedad civil y sobre los principios de la moral pública,
acomodados a la índole, genio, costumbres y circunstancias de la nación: Es una obra nueva, única
y autónoma; no un rejunte de normas anteriores ordenadas.

Contrarios

Savigny:
“Escuela histórica del derecho”: movimiento influido por el romanticismo> “la voluntad libre de las
personas y el pueblo como centro en vez de la razón”. Codificación: Afán ciego por la organización.
El racionalismo hizo perder el sentimiento y el amor por la grandeza y la peculiaridad de otras
épocas, así como por la evolución natural de los pueblos y de las constituciones y lo ha remplazado
por una confianza a la época actual a la que se cree destinada a la manifestación de una perfección
absoluta. Para él son los pueblos mediante su espíritu los que van generando las respuestas
jurídicas que deben ser estudiadas para lograr cuerpos de normas que respondan a la realidad
histórica y social de cada comunidad.

Portalis:
Las leyes son actos de sabiduría, de justicia, de raciocinio, son hechas por y para el hombre, por
ello deben adecuarse al carácter, a los usos, a la realidad humana e histórica del pueblo para el

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cual son dictadas. No cree en la perfección: Las leyes una vez redactadas permanecen escritas, en
tanto los hombres no reposan jamás, por el contrario, estos viven en constante actividad y ese
movimiento produce a cada instante algún hecho nuevo. Infinidad de cosas deben quedar a la
discusión de los hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los jueces.

15. La pirámide de Kelsen

Kelsen : “Escuela de Viena”: Nueva visión de los principios jurídicos

Lo fenoménico del derecho son las normas jurídicas las cuales deben ser estudiadas por el
científico y se caracterizan por su fuerza coercitiva: van recibiendo el “poder” de sancionar a quien
incumple las conductas prohibidas, unas de otras, partiendo de una norma amplia, general, básica
y pasando hacia normas cada vez más específicas y particulares, que se derivan de aquellas>
resultado: pirámide invertida.

Hay una piedra fundamental que sostiene a todas las otras, y que es, a la vez, norma y principio de
todo el ordenamiento.

C) LAS “RAMAS” JURÍDICAS

16. Sobre el uso de las metáforas

Las metáforas jamás definen, solo transmiten ideas. En la ciencia jurídica se emplean muchas
metáforas y de forma reiterada. Por ej: “el espíritu de la ley”.

17. La lamentable metáfora de las “ramas” del derecho

Metáfora de las “ramas” del derecho: Considera a la ciencia jurídica como un tronco en
crecimiento al que le van saliendo ramas. Cada una de ellas sería una de las especialidades
científicas dentro del saber jurídico. Generalmente se asume como tronco al derecho civil.

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Críticas. “Ningún tronco verdadero cambia de sustancia a lo largo de su vida”: El concepto de
“civil” ha cambiado a lo largo del tiempo: del S.III hacia el S.VIII a.C. en Roma lo civil abarcó todas
las cuestiones, en cambio, en el S.XIX en Latinoamérica el “derecho civil” comprende solo a aquella
parte de la ciencia jurídica que se ocupa de determinados temas: la persona en sí, sus atributos,
las obligaciones de contenido patrimonial, los derechos “reales”, las sucesiones, etc.

“Toda rama de un árbol participa de la sustancia del tronco del que ha surgido, no trae elementos
nuevos”: Las ramas del derecho contienen elementos muy diferentes e incluso incompatibles
entre sí. “Las ramas traen elementos que no provienen del tronco de este árbol sino de árboles
distintos”: Ciertas ramas de un determinado país toman elementos del derecho de otros países.
“Los troncos no dan frutos si no es por medio de sus ramas”: El derecho civil sigue creciendo y
floreciendo, y dando lugar a nuevas teorías, soluciones y debates.

18. Derecho “público” y “privado”

Alrededor del 500 a.C. Roma era un conjunto de grupos que conservaban gran autonomía: gentes,
estos obedecían a su jefe y lo apoyaban políticamente: paterfamilias, éste ejercía un poder
absoluto, juzgaba a los miembros del grupo y para resolver los casos empleaba las antiguas
tradiciones y los principios de conducta (ius). Las “gentes” representadas por sus paterfamilias
formaban la “cosa-pública” romana. Existía un Senado deliberativo perteneciente a los
paterfamilias y un ejército común integrado por todos los hombres libres de las “gentes”, estos
últimos también tuvieron el derecho de elegir a las autoridades y de ser elegidos, esas elecciones
se llevaban a cabo en un comicio que tiempo después comenzó a votar también leyes. Empieza
150 a.C. un avance de las leyes y de los magistrados sobre la esfera de las “gentes”, este proceso
se incentiva al establecerse con Augusto el Principado (sistema de gobierno) y se completa con el
Dominado (régimen monárquico). Una de sus consecuencias fue la particular fuerza de la familia y
otra, la concepción de una diferencia entre esas dos posiciones de que habla Ulpiano:

Ulpiano : Considera a lo público y a lo privado como dos posiciones, no dos ramas.

Ius público : Es el que se refiere al estado de la cosa romana, o sea, de todos, “del pueblo”, es
decir del ejercito común de las gentes. Es el heredero de aquel que se fue creando para las
cuestiones exteriores de las “gentes”, pero del interés general de la ciudad. Por eso consiste en las
cosas sagradas, en los sacerdotes, en los magistrados.

Ius privado : Es el que se refiere a la utilidad de los individuos, pues en efecto hay cosas útiles
públicamente y otras privadamente. Sería el lejano descendiente de las instituciones jurídicas
internas de cada una de las “gentes”. Es tripartito: está contenido en el ius naturales, el ius de las
gentes, y el ius civil. El ius civil es aquel que ni se aparta del todo del natural o del de las gentes, ni
se sirve de ellos por completo: y así, cuando añadimos o quitamos algo del ius común, hacemos un
ius propio, el ius civil. Los romanos lo irían haciendo, creando un ius propio de Roma.

19. La clasificación en las tradiciones romano-germánica y británica

Dos procesos político-jurídicos:

a) Sacro Imperio Romano Germánico: Reconstrucción del Imperio Romano actualizado: en cabeza
de reyes alemanes. Este proyecto requería de juristas que conocieran las instituciones imperiales
antiguas, porque se pretendía edificar el nuevo imperio sobre ellas. Este imperio constituyó una
realidad política y jurídica importante en la Europa de la Edad Media y Moderna ya que el deseo

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de establecer un nuevo imperio que se supusiera y declarase basado en el romano cruzó las
centurias: Rusia (S.XV “tercer Roma”), Imperio Austro-Húngaro, Imperio británico (símbolos
romanos y uso del latín), Napoleón Bonaparte (apariencia de emperador romano), Mussolini
(restauración del Imperio Romano y símbolos de magistrados latinos), Hitler (Tercer Reich).

Sin embargo mientras el Sacro Imperio intenta establecerse, varios reinos europeos trataron de
reafirmar su soberanía e independencia (inicia en S.XIII, se intensifica en S.XIV y se contera durante
los S.XV y XVI). Por un lado, los reyes van imponiéndose internamente por sobre los demás
hombres poderosos. Por otro, proclaman que “cada rey es emperador en su propio reino” y exigen
por sí los mismos derechos que tenían los emperadores romanos pero dentro de sus fronteras y
por parte de sus súbditos.

Se hace necesario elaborar las respuestas jurídicas inherentes al poder político:

Derecho público: Las decisiones se van volviendo cada vez más exclusivas de los reyes. Los jueces
se convierten en ejecutores de las leyes reales. Incluye las cuestiones políticas, administrativas,
tributarias y penales.

Derecho privado: Integrado por el derecho civil y el comercial.

Derecho canónico (países católicos): Matrimonio y derechos esenciales de las personas. En la

modernidad se incorpora al derecho privado cuando los estados solicitan su potestad, sin embargo
el derecho público está siempre comprometido en los temas de familia, aunque se los considere
privados.

b) Inglaterra: En los tiempos posteriores a la conquista de Normandía los reyes sólo ejercían la
jurisdicción en casos muy especiales y eran aconsejados por un cuerpo asesor llamado Curia Real.
Desde el S. XIII, esta Curia, se separó del rey. Los feudales limitaron su jurisdicción a tres temas: las
finanzas reales, la tenencia de tierras y los delitos contra la paz del reino, sin embargo, la Curia
recibía demandas sobre cualquier cosa. De esa manera se fue generando la idea de que todas las
materias eran de derecho público.

20. Sentido y problemática actual de las clasificaciones

Derecho constitucional: Al aparecer las modernas constituciones en el S.XIII hay quienes van
desarrollando reglas y criterios que se refieren en particular a ellas. Es netamente propio del
derecho público.

Derecho laboral: Nace a fines del S.XIX a partir de la aparición de las fábricas y las grandes
empresas se busca reconocer en las leyes y las decisiones judiciales mejores condiciones para las
masas operarias. Éste participa de muchos elementos del derecho privado pero al mismo tiempo,
tiene una faceta del derecho público al inferir el Estado.

Derecho procesal: Adquiere suma importancia en el S.XX, de nada sirven los derechos si no se los
puede reclamar en juicio. Presenta aspectos tanto privados como públicos, en una combinación
que cambia mucho según el tipo de procedimiento de que se trate.

En el S. XIX los juristas tendieron a irse especializando en las grandes divisiones del derecho
(civilistas, penalistas). Este cambio se nota por la aparición de los grandes “tratados” que,
realizados por un solo autor, abarcan todas las partes de esa especialidad amplia, o casi. Se asumía
que un jurista podía brindar el mismo nivel de profundidad en temas de familia, de obligaciones,

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de contratos, de derechos reales, entre otros y que éste sería científicamente elevado.
S. XX y XIX: Especialización en temas muy particulares y delimitados, incluso menores que las
divisiones de las “ramas” jurídicas. A menudo se produce tal grado de interés que se empieza a
pensar que se está en presencia de una “rama” nueva (derecho biomédico, derechos humanos)

D) LA NORMA JURÍDICA
21. Concepto

Norma jurídica: Frase, conjunto de palabras, que suele referirse a conductas humanas,
atribuyéndoles consecuencias. “El que A, será B” - “Dado A, será B”: A la primer conducta (A) la
norma le asigna una consecuencia, que es otra conducta (B). “A” puede ser también un fenómeno
no humano, un “hecho natural”. A menudo, parte de un presupuesto que está en otro sitio, que
está tácito.

Tipos de normas: jurídicas (La sanción o consecuencia suele ser impuesta por el Estado), morales y
religiosas.

22. Normas y objetivación

Puede ser que de un artículo se desprenda una norma. Puede ser que aparezcan dos normas
jurídicas en el mismo artículo. Puede ser que sea necesario tomar más de un artículo para formar
la norma. Pueden tener en vista conductas concretas o genéricas. Pueden estar escritas o no.
Pueden contemplar, incluso, conductas ya verificadas, pero siempre apuntan hacia el futuro.
Puede ser que la consecuencia no siga necesariamente a la hipótesis.

23. Normas jurídicas y realidad social

¿Cómo los fenómenos jurídicos se nos presentan en la realidad? Dos posiciones:

1- Se contempla la realidad social, se basa en estadísticas y datos. El jurista no debe dar la espalda
a esa realidad, sino tratar de solucionarla mediante normas. Para este punto de vista,
normalmente, la fuente jurídica es la costumbre, pues ella surge de la realidad social misma, como
respuesta espontánea de la comunidad a las circunstancias. (Inglaterra)

2- Se considera que la aceptación de la realidad no puede hacerse ciegamente, las mayorías

pueden equivocarse. Se considera que no se trata de aceptar “cualquier” realidad, sino sólo las
que no sean malas. Esta posición lleva al relativismo, en el sentido de que no tiene sentido
calificar las conductas, no hay bueno ni malo, justo ni injusto. Pone la mirada en parámetros
metafísicos que pueden o no apoyarse en estadísticas, se sostiene un sistema de principios para
calificar las conductas. Los que sostienen estos principios ideales suelen ser absolutistas, y
entender que su esquema de valores es el “bueno” y debe imponerse al “malo”. Cree en las
normas jurídicas como herramienta del cambio o la permanencia. La fuente jurídica suele ser la
ley, porque a ésta la elabora un grupo de personas, basándose en parámetros ideales, y se pone
luego en vigor para todos. (Latinoamérica)

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24. Preceptos orales

Durante miles de años las culturas humanas tuvieron normas jurídicas sin emplear escritura.
Se transmiten de generación en generación por tradición (los mayores los explican en el seno de
cada familia y en reuniones donde se relatan historias reales o ficticias, que contienen la aplicación
de normas) o experiencia (cada individuo, durante su vida, presencia aplicaciones del
ordenamiento vigente u oye hablar de ellas).

25. Precedentes

Sistema estadounidense. Muchos conflictos que llegan a los jueces son similares, estas semejanzas
lleva a los jueces a averiguar cómo se resolvieron los casos anteriores. Si coinciden con esas
resoluciones las reiteran. Al caso semejante anterior se lo denomina precedente. Estos pueden
usarse también sin escritura, transmitiéndose por tradición o experiencia, la experiencia se
obtiene asistiendo a juicios. Sin embargo es más eficaz con escritura porque se facilita el acceso al
fallo previo.

Se critican aquellos sistemas basados en precedentes por el gran poder que se les confiere a los
jueces, por la dificultad que puede traer encontrar fallos anteriores y por lo problemático que es
encuadrar un conflicto en el mismo casillero de otro anterior.

26. Preceptos escritos

Sistema latinoamericano. Predomina la formulación de preceptos por escrito, que se considera

más segura. Se limita el campo de jurisdicción de los jueces, ya que se les impide resolver según su
propia conveniencia. Como el cambio social prosigue, las leyes y la realidad entran en desfase. Sin
embargo en las modernas democracias la escritura no es un obstáculo para la actualización.

27. “Fuentes” de las normas jurídicas

Fuente formal: Donde nace la norma jurídica, no importan los motivos que hacen que surja sino de
dónde surge. Fuente material: Interesan las causas de porqué surge la norma jurídica. Las fuentes
materiales suelen aparecer antes que las formales. Generalmente son varias y coinciden al generar
la norma jurídica.

28. Ley

Dos concepciones:

- En sentido amplio: Se refiere a las fuentes formales de donde surgen normas de conducta
generales. Esta noción se acerca al concepto de ordenamiento, en expresiones como “estar fuera
de la ley” o “estar en contra de la ley”.

- En sentido restringido: Hace referencia a las disposiciones emanadas de los órganos legislativos,
de acuerdo con el procedimiento que la Constitución fija. En la Argentina son los textos
normativos sancionados por el Congreso Nacional o las legislaturas locales, una vez cumplida su
publicación oficial. Pueden abarcar casos individuales o generalidades.

La ley es una fuente formal porque de ella se extraen normas. Suele considerar cuestiones
específicas, o involucrar varios temas relacionados entre sí. Suelen dividirse en artículos, éstos
subdividirse en incisos, párrafos o numerales. En las leyes extensas, los artículos se agrupan en

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capítulos o títulos, y éstos en libros si la extensión es muy grande. Algunas cuentan con
preámbulos, otras con una exposición de motivos.

Para que haya una ley nacional debe verificarse el procedimiento que prescribe la Constitución
nacional. El proyecto se presenta en una de las dos cámaras del Congreso y ambas deben
aprobarlo. Así es sancionado, pero para ser obligatorio falta la promulgación (aprobación por el
presidente) y la posterior publicación en el boletín oficial. La Constitución Nacional la considera
único medio de manifestación de la voluntad del pueblo, por medio de sus representantes.

29. Costumbre

Costumbre : Conductas reiteradas. Lo primero que muestra su presencia es un elemento exterior,

observable: un comportamiento. Se debe considerar la conformación del grupo, puede ocurrir que
los miembros de un grupo también tengan costumbres que el resto de la comunidad no comparte
(subgrupos, etnias aborígenes).

Para que sea fuente jurídica no basta solo con la conducta reiterada, debe haber también un
factor interno, psicológico, los que ejecutan ese comportamiento deben estar convencidos de que
es obligatorio, sino es un “hábito” o “uso social” (se reiteran las conductas pero sin coerción, por
razones morales, de conveniencia o de educación). El elemento psicológico de la costumbre es
problemático, porque no hay manera de probar objetivamente su existencia. Otro elemento
problemático es la antigüedad, la cual también sería arbitraria y subjetiva, no existe una
determinada cifra que establezca que a esa antigüedad la costumbre se convierte en fuente.

Hay costumbres que están escritas como las Costumbres de Normandía que influyeron en el
Código Napoleón. La costumbre opera como fuente a través de la jurisprudencia. Por eso es tan
importante que el juez conozca las costumbres de la comunidad.

Clasificación según su relación con las leyes:

- “Ley según costumbre”: Cuando una costumbre es fuente de una norma que coincide con otra
que surge de una ley.

- “Costumbre más allá de la ley”: Cuando las leyes resultan insuficientes y entonces la comunidad
suele desarrollar costumbres que llenan ese vacío en concordancia con los criterios legales.

- “Costumbres en contra de la ley”: Cuando se da que una conducta es normada al mismo tiempo
por una ley y por una costumbre pero con diferente contenido en cada caso, diferentes e
incompatibles.

- Hay costumbres que dan contenido a ciertas prescripciones legales, es decir, que éstas no están
“completas” sin una referencia a aquellas.

Conflicto costumbre-ley : Puede resolverlo el legislador mismo. Al principio se aceptaba sólo como
fuente a las costumbres según la ley. La ley era considerada como la única fuente racional,
progresista y democrática, en la costumbre se veía el rechazo al progreso. Esto disminuyó por el
influjo de las ideas nacionalista en 1930 (romanticismo), se comenzó a ver las costumbres con
simpatía ya que se consideraba que el “espíritu de los pueblos” debía producir respuestas jurídicas
propias. No dejan de lado las leyes, ni renuncian a las políticas legislativas, pero su actitud ante las
costumbres es menos antipática.

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30. Jurisprudencia

Roma: la definía como la sabiduría de los juristas, ciencia del derecho. (Hoy: doctrina)

“Jurisprudencia de los tribunales”: era el saber emanado de los jueces al resolver los casos.

Actualmente sólo hace mención a las decisiones judiciales, aunque no expresen sabiduría. Es
siempre fuente formal, de cada sentencia se extraen normas concretas que se aplican a la
conducta de los interesados en el caso resuelto.

Escuela realista estadounidense

“El derecho dice lo que los jueces dicen que dice”. Las verdaderas normas estarían en la
jurisprudencia, sólo importa saber cómo ha de resolver cada caso, no sirve conocer las leyes o las
costumbres, ni siquiera los precedentes. Se ve al abogado como un “oráculo”, que conoce a los
jueces y sus fallos, y puede predecir el futuro. Esta escuela se olvida de lo que sucede fuera de los
tribunales. El derecho cumple una función preventiva, esa “prevención” no solo la realizan las
sentencias.

Inglaterra
Los fallos anteriores son muy buscados por los jueces que se sienten obligados a respetarlos.
Importancia del precedente.

Estados Unidos

S.XIII - Corte Suprema de Justicia y Congreso Federal: Facultades legislativas. Mantuvieron la

importancia del precedente, el juez suele atenerse a éste.

Latinoamérica
S. XVI - S. XVII: Los reyes españoles pretendían controlar todo, la ley (emanada por ellos) debía ser
la única fuente, por ello controlaron el uso del precedente.

S.XIX: se empezaron a desarrollar las corrientes de jurisprudencia por razones de comodidad y

orden, que llevaban al juez a buscar fallos previos. Pero el apego al precedente siempre fue
menor.

S. XX al dividirse las cámaras de apelaciones en salas, se plantea el problema de que éstas podrían
dar fallos contradictorios. Para resolverlos se crea el “fallo plenario”, sentencia dada por todos los
miembros de la cámara reunidos “en pleno”, obligatoria para las salas de esa cámara, y para los
jueces de primera instancia de esa repartición judicial (fuero).

Cada fallo suele ir precedido de un sumario donde se transcriben sus ideas centrales, pero
conviene leer el texto íntegro, allí aparecen los antecedentes, las posturas de las partes, y los
fundamentos de la decisión en extenso.

Para citar un fallo argentino se consignan los siguientes datos: el tribunal que dio la sentencia,
abreviado; la fecha; los nombres de las partes; y la referencia a la publicación.

31. Doctrina

Doctrina: Expresión de la ciencia jurídica, los desarrollos, opiniones, debates, investigaciones. Se

objetiva en libros, conferencias, congresos científico, paneles de discusión. Su finalidad puede ser

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normativa (si su autor busca influir sobre el ordenamiento para modificarlo) o didáctica o científica
(lo normal). En Latinoamérica no es fuente formal. Actualmente el desarrollo de las ciencias y el
respeto a la libertad de pensar y razonar chocan con la imposición dogmática de una opinión
científica, lo cual vulneraria las actuales ideas democráticas.

Nace durante el S.XIX y conoce momentos de esplendor entre los fines de aquel y la primera mitad
del S.XX. En Argentina, el primer género importante son los comentarios del Código Civil, luego
aparecen los tratados e importantes obras monográficas. A mediados del S. XX, se desarrolla otro
decisivo factor: la reunión periódica de congresos.

32. Otras fuentes

Otros tipos de fuentes en tiempos pasados: fueros (ordenamientos típicos de la Reconquista

española), las “reales cédulas” del período hispanoamericano, los rescriptos romanos, fuentes
diversas emanadas por culturas diferentes (mitos) y actos administrativos. Respecto de estos
últimos, el desarrollo de la Administración pública generó fuentes que no entran en las tipologías
clásicas, no son leyes en sentido formal ni material pero generan normas coercitivas y provienen
de autoridades competentes.

Los contratos: Acuerdos entre varias personas con relevancia jurídica. S.XVIII y XIX: Importantes>
Rousseau los consideraba como la fuente por excelencia, en tanto que el derecho se basa en la
sociedad y a ésta la veía surgiendo de un contrato.

Con la llegada de los cuestionamientos socialistas a la idea de libertad el contrato fue perdiendo la
estima que gozaba con los juristas liberales. Se retoma la idea de lesión (un contrato se aprovecha
de otro). Retoma vigor la “teoría de la imprevisión” (los contratos pueden reformarse si aparecen
circunstancias que no pudieron preverse). El “abuso de derecho” también contribuye al deterioro
del vigor del contrato. Aparece el concepto de que el contrato no es en realidad la fuente, sino la
ley que lo contempla, al igual que con la jurisprudencia que es fuente derivada (las sentencias se
basan en algo) y no se discute que sea fuente. En Argentina se reconoce la libertad para crear
contratos lícitos, no hay derivación estricta de la ley, intervienen la imaginación y la voluntad y la
creación del contrato.

33. Interpretación de los preceptos jurídicos

Escuela de codificación: Preceptos jurídicos claros, comprensibles, redactados en lenguaje vulgar,

para que cumpliesen una función docente.

Positivismo (línea kelseniana): S.XX. Términos científicos, precisos, aunque fuesen

incomprensibles para la mayoría de la gente. Crítica : Franz Kafka (El proceso): “un acusado que no
comprende lo que le pasa, absorto y angustiado ante el ordenamiento, cae en una referencia
servil frente al omnipotente abogado que se jacta de entender lo que sucede.

Como los preceptos no son claros y hay conductas no exactamente normadas, es necesaria la
interpretación. Interpretar los preceptos es “decir qué es lo que dicen”, a qué conductas se
refieren, y qué disponen para ellas. Preguntándonos “quien” interpreta, obtendremos los sujetos
de la interpretación. Interrogándonos “para qué lo hacen”, estaremos frente al objeto de ella.

Tipos de interpretación

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- “Interpretación popular”: Interpretación cotidiana, espontánea. Es lo más importante para la
efectiva vigencia de un ordenamiento. Se caracteriza por un gran sentido común y coincide
bastante con la de los técnicos.

- “Interpretación como parte de una tarea específica”: Los legisladores y los asesores legislativos
(creación, estudio y aplicación de los preceptos) interpretan unos preceptos para crear otros
conceptos. Antes de agregar o derogar leyes es indispensable analizar las equivocadas. Si no, la
reforma puede resultar equivocada, o derogarse algo bueno.

- “Interpretación auténtica”: Interpretación del Poder Legislativo, mediante la creación de una ley
se aclara conceptos confusos de otra anterior.

- “Interpretación didáctica”: Los estudiantes y profesores de derecho realizan la interpretación de

los preceptos.

- “Interpretación profesional”: El abogado coloca sus conocimientos técnicos al servicio de quien lo

necesite. Su interpretación es interesada, parcial: interpretará el ordenamiento del modo que más
convenga a los intereses legítimos de sus clientes.

- “Interpretación judicial”: Es la que más permite conocer el orden vigente. Obliga de manera
directa porque pesa sobre las personas. Se supone que no es parcial porque el juez es
independiente del interés de las partes.

Métodos
Cuando aparecen los Códigos del S.XIX despiertan verdadera devoción. Los intérpretes trataron de
ser absolutamente fieles a sus preceptos, aplicándolos sin alteración alguna.

- Método histórico: A veces las palabras no sirven para interpretar un precepto, entonces, se
propuso acudir al “espíritu de la ley” o su “finalidad”, conceptos muy subjetivos. Este concepto de
“espíritu de la ley” se vinculó con otro, el de la “voluntad del legislador”. El intérprete, sin dejar de
respetar el precepto, busque más que su letra o sentido, el proyecto de quienes lo crearon. El
intérprete debe retrotraerse al momento en el que el precepto fue legislado, lo que genera un
efecto conservador que frena los cambios.

- Analogía: Al caso sin solución se le aplican las normas que contemplan supuestos semejantes
(análogos). Es un método eficaz ante las novedades culturales imprevistas.
- Método sociológico (reacción al histórico): Abandona el respeto al texto, e incluso a la voluntad
del legislador. Propone investigar los cambios sociales y culturales, y brindar soluciones acordes
con la realidad del momento. Es dinámico, acepta e incentiva el cambio. Consecuencia: Escuela de
la interpretación libre (Alemania).

- Método ecléctico (actual): Se considera que el juez debe echar mano de todos los métodos a su
alcance, si es realmente necesario. Se deja librado al criterio judicial el uso equilibrado de los
medios de interpretación, y se confía en qué, si el resultado es contrario a los principios
fundamentales del ordenamiento, contenidos en la Constitución nacional, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, a pedido de la parte interesada, la dejará sin efecto.

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