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Sancinetti
Cd. Penal detrs del art. 18 de la Const. Nacional, le dio a es-
te principio el alcance tradicional que le corresponde en nuestra
doctrina 92.
Por ello, para fijar en suma el alcance del fallo anotado, est
claro que, en su recta interpretacin, en esta sentencia no cumple
ningn papel el hecho de que la accin hubiera estado prescripta
al momento de ser sancionada la ley que ampli la suspensin de
la prescripcin para casos de delitos como el que se imputaba en
esta causa. Lo decisivo, en cambio conforme a la "invariable
doctrina" de la Corte Suprema, es que la ley que incorpor la
causal de suspensin del plazo de prescripcin, fue sancionada
con posterioridad al hecho investigado, lo cual era suficiente pa-
ra quedar fuera del derecho aplicable al caso.
4 El "caso premonitorio": "La hostera del sur". Durante los
arios '80, en la ctedra a cargo del autor de esta obra en la Univer-
sidad de Buenos Aires, se discuti un caso que haba sido elabo-
rado como "caso del futuro", en la segunda edicin de este libro 93.
Se hablaba all, en 1986, de una ley que se sancionara en 1987
(jley 42.000!) en pos de la Imprescriptibilidad de los Crmenes de
Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, a propuestas de
la Asociacin Madres de Plaza de Mayo. Se trataba por entonces
de un caso hipottico, destinado a discutir la posibilidad de modi-
ficar retroactivamente las reglas atinentes al plazo de la pres-
cripcin a un punto que, para ciertos delitos, la prescripcin de
la accin decaa como tal (djese ahora de lado la cuestin de que
para la visin del Derecho penal internacional, por va del llama-
do ius cogens, esa fuera la regla pretendidamente vigente ya con
antelacin al hecho).
32 Incluso la reciente aceptacin de la imprescriptibilidad de los crmenes de
guerra y lesa humanidad, viene a ser presentada no propiamente como una "excep-
cin" a la prohibicin de la retroactividad, sino como efecto del hecho de que estaba
consagrada consuetudinariamente por el ius cogens ya al momento de los hechos;
es decir, poniendo en crisis la lex scripta, no la lex praevia.A1 respecto, vase el caso
4, El "caso premonitorio": "La hostera del sur".
33 Vase Sancinetti, Casos de derecho penal,
2." ed., 1986, p. 15 (en las reim-
presiones ulteriores, p. 47).
Casos de Derecho penal
167
Al poco tiempo fueron sancionadas en la Argentina, en cir-
cunstancias muy oscuras, las as llamadas leyes de "Punto Final"
(ley 23.492 [B.O. 29/12/1986], esp. art. 1) y de "Obediencia Debi-
da" (ley 23.521 [B.O. 9/6/1987], esp. art. 1), a las que el autor de
este libro dedic ms de una publicacin94, demostrando que eran
leyes que violaban la Constitucin Nacional y que lo eran tam-
bin conforme ala jurisprudencia que la Corte Suprema de la Na-
cin haba formulado en tiempos en que convalid la ley 23.040
(B.O. 19/12/1983), que haba anulado, por ser "insanablemente
nula", la ley 22.924 del gobierno militar (la llamada Ley de Au-
toamnista) y las sentencias absolutorias fiilidadas en sta; uno
de los argumentos capitales de la Corte de entonces giraba en tor-
no a la inamnistiabilidad de los hechos cometidos como ejercicio
de la "suma del poder pblico" (art. 29, Const. Nacional), lo que
presupona que tal "anulacin" podra volver a ocurrir despus,
en mi concepto, respecto de las leyes de impunidad del gobierno
de Alfonsn95. De aqu deriv que, para las clases universitarias,
34 Sancinetti, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial, Buenos Ai-
res, 1988, esp. pp. 61 ss. y pp. 91 ss.; dem, en Sancinettifferrante,Proteccinpenal
de los derechos humanos - La proteccin de los derechos humanos mediante el Dere-
cho penal en las transiciones democrticas (Argentina), Buenos Aires, 1999, esp.
"Estrategias de impunidad posteriores al juicio a los ex - comandantes", pp. 326 ss.
(hay trad. alemana de Norbert Lsing, publicada por el Instituto Max Planck para
el Derecho Penal Extranjero e Internacional, bajo el ttulo: Strafrecht in Realition
au f Systemunrecht - Vergleichende Einbliche in Dansitionsprozesse - 3, Argenti-
nien bajo el nombre de los directores del proyecto: Eser/Arnold pp.275
ss.). Vase tambin Sancinetti, Evolucin de los derechos humanos en la Argentina
postdictatorial, en Cuadernos de la Crcel, Buenos Aires, 1991, pp. 63 y ss.; asimis-
mo, dem, Las leyes argentinas de impunidad y el artculo 29 de la Constitucin de
la Nacin Argentina, en Dogmtica y ley penal (Homenaje a Bacigalupo), Madrid,
2004, pp. 811 ss.
35 Una visin superficial de las cosas, hace creer que la "anulacin" (declara-
cin de "insanablemente nula") de la llamada Ley deAutoamnista del gobierno mi-
litar (ley 22.924), resuelta tambin entonces por una ley sancionada no bien se ins-
tal el gobierno del presidenteAlfonsin (ley 23.040), se justificaba en el vicio de ori-
gen de la ley (que estaba sancionada por el gobierno de facto). Pero la jurispruden-
cia de la Corte que convalid esa primera "declaracin de nulidad" por parte del
Congreso, se asentaba, muy por encima de aquello, en el viciode contenido: tales ac-
tos no podan ser amnistiados (es decir, ni por el gobierno militar, ni por el Congre-
168 Marcelo A. Sancinetti
el autor ideara otro "caso del futuro" visto por l en su inicio
prcticamente como irnico, que, sin embargo, devino en pre-
monitorio, porque las leyes mencionadas fueron "declaradas in-
sanablemente nulas" arios ms tarde, por el art. 1 de la ley 25.779
(B.O. 3/9/2003).
A efectos de recordar y documentar tal "premonicin", se in-
cluye aqu la situacin de hecho del caso que discutamos como
"imaginario" a mediados de los aos '90, con estudiantes de la
Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Torcuato Di Te-
11a, para pasar despus a la transcripcin de una sentencia judi-
cial atinente a la materia y su anotacin.
Adems de la cuestin de fondo de la alteracin retroactiva de,
plazo de la prescripcin y de la "anulacin" de leyes por parte del
Congreso Nacional, el caso que sigue es til, asimismo, para pre-
guntarse sobre problemas de legitimacin del castigo estatal. Por
lo dems, no es preciso que el estudiante agote todos los proble-
mas implicados en el caso; sera alentador, con todo, que pudiera
identificarlos.
Seguidamente se transcribe el caso "La hostera del sur: la ley
50.000", tal como fue ideado en esa segunda versin:
"La hostera del sur: la ley 50.000. El general Malaparte resulta im-
putado en 1984, por haber cometido graves violaciones a los derechos
humanos durante los aos de la dictadura militar. Entre otros he-
chos, sera responsable, concretamente, de diversos homicidios cali-
ficados, torturas, violaciones, secuestros y robos, ocurridos entre abril
de 1976 y mayo de 1977. El mismo da en que haba prestado decla-
racin indagatoria, el 15/8/1984, logra huir del instituto donde se ha-
so de la Nacin); al respecto, en particular, v. Sancinetti, en SancinettifFerrante,
Proteccin penal de los derechos humanos - La proteccin de los derechos humanos
mediante el derecho penal en las transiciones democrticas (Argentina), esp. "La
llamada autoamnista", pp. 256 SS.; ms especfico aun, dentro de esto: "La doble ar-
gumentacin fundada en vicios de origen",.pp. 266 ss., 283 ss., con anlisis y trans-
cripcin parcial de los fallos atinentes. Por lo dems, la ley 23.040 tambin anulaba
las decisiones judiciales que haban sido dictadas en razn de la ley 22.924, de ma-
nera que atacaba incluso la "cosa juzgada". Esto slo puede considerarse posible si
actos de esa naturaleza no pueden ser declarados amnistiables por ningn rgano
del Estado de Derecho.
Casos de Derecho penal 169
liaba detenido durante el trmite de la causa penal y se refugia en
una localidad montaosa del sur argentino. All vive pacficamente
con su familia en una modesta cabaa, ocupndose del cuidado y
atencin de una hostera. Al da siguiente de su fuga, se haba librado
orden de captura contra l, mas no haba sido hallado.
"Ha cambiado su aspecto eXterior y no es fcilmente reconocible. Su
mujer y su nico hijo ayudan en la atencin de la hostera, por la que
el grupo familiar recibe una retribucin suficiente para el sustento.
Malaparte destina buena parte de sus ingresos a emitir giros anni-
mos en favor de instituciones defensoras de derechos humanos, como
modo de reparar la carga que siente por aquellos hechos horrorosos.
Al poco tiempo, su hijo se suicida. Ninguno de sus colegas militares, ni
sus amigos civiles, saben acerca de su paradero actual; slo su esposa.
Subsqueda resultainfructuosa. En la causa penal que se segua con- .
tra l no se ha realizado ningn trmite desde la orden de captura.
"Tras las elecciones de 1999, ganadas por la coalicin denominada
Frente Grande, el poder ejecutivo manda un proyecto al Congreso
Nacional, aprobado como ley n 50.000, con apretada mayora, que
establece la imprescriptibilidad de las acciones emergentes de los
crmenes de guerra y de lesa humanidad, califica especialmente de
crmenes de lesa humanidad a los cometidos durante la dictadura
militar con la finalidad alegada de combatir facciones subversivas, y
declara insanablemente nulas las leyes de punto final y obediencia
debida sancionadas durante el gobierno del ex - presidente Alfonsn
y los decretos de indulto dictados por el ex - presidente Menem; tam-
bin anula los autos de sobreseimiento o sentencias absolutorias que
se hubieran fundado en aquellas leyes. Ambos ex - presidentes, en
una declaracin conjunta suscripta en Olivos, apoyada en su recono-
cida solvenciajurdica, manifiestan que la ley 50.000 afecta derechos
adquiridos a la impunidad, ora por va de aquellas leyes, ora por va
de los decretos de indulto para quienes no haban sido beneficiados
por aqullas. La opinin pblica est muy dividida.
"Entretanto, el 1 de enero del ao 2000, Malaparte, profundamente
apesadumbrado por su pasado, se presenta ante el juez de instruc-
cin a cargo del juzgado en que haba tramitado antiguamente su
causa la cual, en razn de su rebelda, haba quedado traspapelada
en algn archivo y solicita que contine su procedimiento. Mala-
parte tiene ya 82 aos. El defensor oficial, Juan de Estacalle, plantea
la inconstitucionalidad de laley 50.000 ysolicita el sobreseimiento en
virtud de la ley de punto final y, subsidiariamente, por la de obedien-
cia debida; en un plano aun ms subsidiario, por prescripcin de la ac-
cin penal.
170 Marcelo A. Sancinetti
"Como ejercitacin, se pregunta:
"a) tiene razn el defensor oficial?, .
"b)cmo resolvera Ud. la peticin?,
"e) ms all de los aspectos normativos referidos a la validez o invali-
dez de la ley penal, qu consideraciones de teora de la pena le me-
rece el caso?
"Variante. Alas circunstancias del caso-base, agregue ahora la exis-
tencia de un sobreseimiento anterior en virtud de la llamada ley de
Obediencia debida.".
De la ley 24.952 a la ley 25.779
1 Ahora bien, la historia real que sigui a las leyes de "Pun-
to Final" (1986) y de "Obediencia Debida" (1987), por un lado, y a
los indultos del ex - presidente Menem (1990), por otro, narra que
a comienzos de 1998, poco despus de formada la as llamada
"Alianza" entre el Partido Radical y el Frepaso, el diputado nacio-
nal Juan P. Cafiero y otros diputados, presentaron al Congreso
un proyecto de ley que pretenda la derogacin y declaracin de
nulidad de aquellas leyes (arts. 1 y 2 del Proyecto) 96. Este proyec-
to motiv una curiosa reaccin exculpatoria del ex-presidenteAl-
fonsn, as como tambin un temblor en la ficticia alianza que se
haba formado para afrontar las elecciones de 1999. En el medio
de tales discusiones, surgi un proyecto del diputado Bernardo P.
Quinzio (Partido Justicialista), inmediatamente apoyado por el
diputado Oraldo N. Britos (dem), que con mejor fundamentacin
y redaccin, emulaba el texto que otrora haba tenido la ley
23.040 (1983) al declarar insanablemente nula la Ley de Au-
toamnista del gobierno militar (ley 22.924) y las decisiones judi-
ciales que se hubieran fundado en ella, agregando en un art. 3,
que propona incorporar al mismo derecho interno (art. 63 bis,
Cd. Penal), una declaracin en favor de que seran "insuscepti-
bles de amnista, indulto o prescripcin, cualquiera que sea la fe-
cha en que hayan sido cometidos, los delitos que satisfagan la de-
96 Sobre este Proyecto, vase Sancinetti, en Sancinettiff errante, Proteccin
penal de los derechos humanos - La proteccin de los derechos humanos mediante el
derecho penal en las transiciones democrticas (Argentina), pp. 466 ss., esp. 469 ss.
Casos de Derecho pozal 171
finicin del Derecho de Gentes como crmenes de guerra y lesa
humanidad, conforme al artculo 1, incisos a y b, de la Convencin
sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad ..." (etc.)97.
Los polticos capitales de entonces, jefes del radicalismo y fre-
pasismo, prefirieron dejar de lado estos dos proyectos ("... un tema
que causa mucho dolor", dijo el diputado lvarez posteriormen-
te vicepresidente y por entonces responsable de la "Alianza" pa-
ra explicar que el proyecto de su partido no sera apoyado) y op-
tar por una ley de mera "derogacin" de las leyes en cuestin (ley
24.952, de 1998). Una derogacin que tena poco sentido, porque
los efectos principales de aquellas leyes ya haban operado y no se
entenda qu significaba "derogarlas", si no dejar en claro que no
se declaraba su nulidad.
2 Como se sabe, el gobierno de laAlianza, triunfante en las
elecciones de diciembre 1999, dur poco (golpe de Estado de di-
ciembre de 2001). Tras las sucesivas manipulaciones en la con-
formacin del nuevo poder, surgi finalmente el gobierno del pre-
sidente Kirchner. Al poco tiempo de la asuncin de su gobierno, se
gest lo que luego fue la ley 25.779 (B.O. 3/9/2003), que en un es-
cueto art. 1 dice: "Declranse insanablemente nulas las leyes
23.492 y 23.521" (art. 2, de forma), sin aludir en absoluto al efec-
to que esta ley y su declaracin pudiera tener sobre los sobresei-
mientos o absoluciones habidos en los respectivos procedimien-
tos por imperio de aquellas leyes nulas.
La declaracin de inconstitucionalidad de la ley 25.779,
por parte de la Cmara Federal de San Martn
La mencionada ley produjo, con todo, que fueran reabiertas di-
versas causas que haban sido cerradas por diversos medios sobre
la base de las leyes de Punto Final u Obediencia Debida; y es de
97 Sobre este segundo Proyecto de 1998, dem, en Sancinettiff errante, Protec-
cin penal de los derechos humanos -La proteccin de los derechos humanos me-
diante el derecho penal en las transiciones democrticas (Argentina), pp. 466 ss.,
esp. 469 ss.