INTRODUCCION

La patria potestad tal como la conocemos actualmente es fruto de una larga

evolución en donde a través del tiempo adoptó una existencia coyuntural,
consuetudinaria , características que van transformando la institución durante el
curso de la historia, una concepción tradicional la tenemos en J.M. Castán
Vásquez al señalar que “la patria potestad es el conjunto de derechos y
deberes que corresponden a los padres sobre la persona y el patrimonio de
cada uno de sus hijos no emancipados, como medio de realizar la función
natural que les incumbe de proteger y educar a la prole”.

Sin embargo a fin de no adoptar una posición única cabe acotar que son
distintas las líneas conceptuales, existentes, básicamente tenemos las
siguientes:
Aquella que la describe como un conjunto de deberes y derechos de los padres
sobre la persona y bienes de los hijos, expresivas de los ámbitos de actuación
de los sujetos de esa relación.
Aquella que a la conjunción de deberes y derechos, agregan la finalidad de la
institución, reconociéndose|:
-El cumplimiento de los deberes paternos (Planiol-Ripert)
-El sostenimiento y la educación (Colin-Capitant)
-Satisfacción del interés social (Fassi)
-Protección, educación, instrucción, cuidado de intereses patrimoniales
(Messineo)
-Protección y educación dela prole (Castán Vasquez)
-Realización total del hijo (Llambías)
-Protección de menores (Borda)
-Formación integral (Zannoni)
-Educación integral de la descendencia (Barrio y Andrada)

Aquella que otorga prioridad a la naturaleza protectora de la patria potestad.

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 CAPITULO I
GENERALIDADES

1.1 CONCEPTO DE PATRIA POTESTAD

Concepto: La patria potestad ha evolucionado de un derecho absoluto del
padre varón ha un derecho-deber cuya titularidad y ejercicio le corresponden a
ambos padres. En esta medida, se caracteriza de acuerdo a la tendencia actual
como un “conjunto complejo de derechos y deberes y obligaciones.
Constituye una relación paterno-filial que consiste en un régimen de
protección de los menores no emancipados, donde se encomienda la
protección de éstos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de
matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por
la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales
paterno filiales, independientemente de que éstas nazcan dentro del
matrimonio o fuera de él.
El artículo 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y
derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la
mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de
los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda,
representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a
ella (Art. 348 eiusdem).
Se podría decir que los derechos que la patria potestad les otorga a los
padres se constituyen propiamente en poderes sobre los hijos, porque las
facultades que la ley les confiere a los padres no son en beneficio de éstos sino
de los hijos.
La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, esto es, ambos
tienen iguales derechos para ese ejercicio; mas esto no significa que siempre
deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de modo que si falta de
hecho uno de los dos, el que quede está capacitado para ejercer la patria
potestad.

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 Cabe destacar que la patria potestad constituye una relación paterno-
filial, pero ésta no es la única relación de este tipo, aunque es la más
importante. Entre otras relaciones paterno-filial se puede mencionar:
- Nombre Civil: que queda determinado en principio por sus padres al
darle un nombre de pila, y los apellidos son transmitidos al menor.
- Obligación Alimentaria: el Código Civil y la Ley Orgánica para la
protección del niño y del adolescente establecen la obligación de los
padres de mantener, educar e instruir a sus hijos menores así como
también a los mayores que se encuentran impedidos de atender por
sí mismos a la satisfacción de sus necesidades (Art. 282 C.C. y Art.
30 y 365 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño
y del Adolescente).
- Honra y respeto por parte de los hijos a sus padres (Art. 261 C.C.).
- Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus hijos, inclusive si
no ejercen la patria potestad (Art. 385 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente).
- Funerales y Sepultura: de los padres acerca de los hijos, en la
medida en que éstos no lo hayan hecho, ni exista otra persona con
derecho preferente, como es el caso del cónyuge.
- Patria potestad.

El ejercicio conjunto de la patria potestad, tanto matrimonial como

extramatrimonial
El Art. 419 del Código Civil, señala que la patria potestad se ejerce en forma
conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo. Parecería que detrás de esta norma no
hay ningún problema constitucional, pues sería concordante con el principio de
igualdad del varón y la mujer apuntalado constitucionalmente.
Sin embargo, si tenemos en cuenta el subrayado, en concordancia con el inciso
g del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, de acuerdo a nuestro
ordenamiento legal, dicho ejercicio conjunto únicamente se daría durante la
vigencia del matrimonio.

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Por otro lado, en el caso de la filiación extramatrimonial, el artículo 421 del
Código Civil señala que la patria potestad se ejerce por el padre o madre que
los ha reconocido. No obstante, el segundo párrafo de ese mismo artículo
cuando ambos lo han reconocido establece que el juez determina a quien
corresponde la patria potestad, lo cual significaría que el otro quedaría
suspendido en su ejercicio.
En tal sentido, nuestra legislación Civil tanto frente al régimen de la filiación
matrimonial como en el caso de la extramatrimonial, en el caso de la patria
potestad, si bien regula que esta surge cuando el hijo nace dentro del
matrimonio, o cuando es reconocido, confunde la patria potestad con la
tenencia, pues identifica el hecho de vivir juntos o separados con la suspensión
de la patria potestad, En este sentido, como ya lo hemos señalado
anteriormente3, haciendo una aplicación sistemática de las normas y desde
una lectura constitucional de las mismas, podemos concluir que en nuestra
legislación la patria potestad en la filiación matrimonial se ejerce por ambos
padres y en la extramatrimonial se ejerce por los padres que han reconocido al
hijo, manteniéndose en tanto no se incurra en alguna de las causales “numerus
clausus” del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que no
se podría suspender su ejercicio por el hecho de que los padres no vivan
juntos. Debiéndose tener en cuenta además que al existir una sola filiación con
prescindencia del origen4, existe también un único sistema de suspensión y
extinción.
En este orden de ideas, si tenemos en cuenta que el Código de los Niños y
Adolescentes tampoco suspende el ejercicio de la patria potestad en el caso de
la separación convencional y divorcio ulterior (Art. 76), y que esta regulación es
coherente con el ejercicio conjunto proyectado por los principios
constitucionales de igualdad de los hijos y de igualdad del varón y la mujer en
el ejercicio de la patria potestad, así como con la normatividad internacional.
(Art. 18.1 CIND). Consideramos, por ello, inconstitucional el Art. 75 inciso g,
que en casos de separación, divorcio o invalidez, suspende la patria potestad,
pues al tener dicha suspensión como causa fuente el incumplimiento de los
deberes conyugales, más no los vinculados con su ejercicio, vulnera el principio

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de igualdad de los hijos al generar una regulación distinta, (de acuerdo al tipo
de separación), que los coloca como un trofeo para el ganador del divorcio por
culpa, sancionándolos por hechos cometidos por sus padres y dificultando el
ejercicio de sus derechos humanos específicos, concretamente el derecho de
comunicación y relación, además de constituir una injerencia arbitraria que
imposibilita que ambos padres ejerzan sus responsabilidades, derechos y
deberes de padres luego del divorcio, ahondando los efectos perjudiciales del
mismo sobre sus hijos. Por otro lado, en un caso de divorcio por causal, al
resolverse automáticamente o por voluntad unilateral del juez en la sentencia
sobre la suspensión de la patria potestad, se vulnera el principio de
congruencia procesal, pues se termina fallando sobre un aspecto no
controvertido, que no ha formado parte del debate probatorio al interior del
proceso judicial. Distinta sería la situación, en la demanda se acumula la
suspensión como una pretensión accesoria la cual tiene que estar
fundamentada como lo hemos señalado anteriormente la alegación y prueba de
la comisión de hechos vinculados con el ejercicio del rol paterno o materno filial
en discusión.

1.2 FUNCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.-

La función de la patria potestad se encuentra señalada en el inciso a del Art. 74
del Código de los Niños y Adolescentes, donde se señala que es deber y
derecho de los padres velar por el desarrollo integral de los hijos. En esta
finalidad se integran en el ejercicio conjunto de ambos padres, tanto los
contenidos personales como los patrimoniales de la patria potestad, vinculados
con los principios centrales de la Convención de los Derechos del Niño:
Principio de no discriminación, en tanto todos los hijos tienen los mismos
derechos (Art. 6 C93 y Art. 2 CDN), la provisión de lo necesario para el
desarrollo del niño (Art. 6 CDN) mediante el ejercicio concreto de los derechos
y obligaciones expresados en decisiones, en las que se debe tener en cuenta
su interés superior. (Art 3 CDN) y el respeto a sus propias opiniones, en la
determinación de dicho interés (Art. 12 CDN)

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1.3 CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD.-
Siguiendo a Cornejo5 y para efectos metodológicos, podemos dividir los
atributos que conforman la patria potestad en dos grupos: los atributos de
deberes y derechos relativos a la persona de los hijos (derechos y deberes
personales) y los atributos relativos a sus bienes (derechos y deberes
patrimoniales). Como vemos no somos los primeros en hacer esta distinción ni
seremos los últimos. Para este efecto y teniendo en cuenta que este material
es básicamente de estudio, hemos considerado como contenido a los
enunciados en el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes,
procediendo a explicar en forma breve sus alcances en cada caso.

1.4 DERECHOS Y DEBERES PERSONALES

Sostenimiento (Art. 74 inc. b CNA) Es otra manera de referirse a los
alimentos, los cuales incluyen la provisión de la educación7.
Dirección del proceso educativo, conforme a su capacidad y aptitudes.
(Art. 74 inc. c CNA), el cual pude implicar distintas situaciones de disentimiento
las cuales pueden resolverse judicialmente (Segundo Párrafo del Art. 419 del
CC) o mediante conciliación.
Formación personal, corrección moderada y ayuda de los hijos a los
padres. - (Art 74 inc.d) La formación personal de los niños se encuentra
dirigida principalmente a su entrenamiento en el ejercicio progresivo de sus
derechos en concordancia con la evolución de sus facultades. Se trata pues de
una preparación para el ejercicio de una libertad, por medio del ejercicio
progresivo de dicha libertad.
Dar buenos ejemplos a sus hijos es deber de ambos padres, lo que significa
implica que el padre al ser un modelo de comportamiento para su hijos debe
comportarse con estricta observancia de las normas y dentro del marco legal.
La corrección llamada moderada por el código implica que tiene que se ejercida
como derecho y como deber con la estricta observancia del principio de
dignidad humana de sus hijos no afectando su integridad ni física ni
psicológica, en tal sentido no solo se excluye el maltrato como medio de
corrección; sino, que es sancionado con la suspensión (inciso e del Art. 75

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CNA.) y ante su reiterancia con la suspensión. (inciso e del Art. 77 CNA)
Consideramos inconstitucional, la última parte del inciso d, pues implica la
posibilidad de que el padre recurra a la autoridad judicial para solicitar una
sanción, la cual no podría ser otra que la privación de la libertad, hecho que
atenta contra su condición de sujeto de derechos.
Por otro lado, respecto al derecho de los padres de recibir la ayuda de sus hijos
de acuerdo a su edad y condición sin perjudicar su atención, (inciso g del Art.
74 del CNA, el cual implica un desarrollo del deber de los hijos regulado en el
inciso d del artículo 24 del mismo cuerpo normativo que señala que es deber
de los hijos colaborar en la casa de acuerdo a la edad, que debemos concordar
incluso con las normas referidas al trabajo de los niños, el cual no puede
afectar su normal desarrollo. Cfr Art 22, 51 y 63 del CNA.

Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para

recuperarlos Se enuncia el derecho deber de los padres de vivir con sus hijos
o tener los en su compañía, nuestra legislación ha optado por el término
tenencia desechando el de custodia o guarda, términos que tienen mas
relación con la idea de cuidado y protección que la sola tenencia (tener), no
obstante el concepto de tenencia implica tanto tener como cuidar y vigilar,
respondiendo por ello por los daños que pudiera causar el hijo sin
discernimiento (Art 1976 del CC) y solidariamente cuando sus hijos tienen
discernimiento ( Art. 458 y 1975 del CC).
El derecho de recurrir a la autoridad para recuperarlos en caso de que sean
arrebatados de su lado, puede ser uno de los casos de solicitud de tenencia
(Art. 83 del CNA) lo que incluye la retención ilícita y el traslado ilícito al
extranjero, que da lugar al procedimiento de restitución internacional, regulado
mediante convenios internacionales

Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la

capacidad de ejercicio y responsabilidad civil Los representantes de los
hijos son los padres, tanto en los actos civiles como ante lo procesos judiciales.
(representación procesal) en tanto no adquieran responsabilidad civil, esto es a

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los 12 años, de acuerdo a nuestra legislación pues a partir de dicha edad
pueden ser pasibles de ser sancionados con medidas socieducativas.
Asimismo, existen situaciones previstas en la ley (Art. 46 del CC) en el que
cesa la representación únicamente en los siguientes casos: cuando un
adolescente mayor de catorce años, tiene un hijo, desde el nacimiento tiene
capacidad para reconocerlo, demandar por gastos de embarazo y parto.
Asimismo, para demandar y ser parte en procesos de tenencia y alimentos.

1.4 DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES

Administración de los padres
Del Diccionario de la Real Academia, consideramos que las acepciones más
adecuadas a lo que significa la administración paterna de los bienes de los
hijos, señalada en el inciso h del Código de los Niños y Adolescentes y el
término “cuidar… de los bienes de sus hijos menores” del Art. 418 del Código
Civil es “ordenar, organizar, los bienes y graduar o dosificar el uso de algo,
para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto.
Todo ello, claro está con la finalidad del logro del desarrollo integral del niño
(Art. 6 de CIDN), para cuyo efecto, tiene que tomar decisiones por sí mismo en
el caso de los actos ordinarios de administración y otras con autorización
judicial en el caso de actos extraordinarios, el las cuales se verificará el logro
de la máxima tutela de sus derechos en cada momento. (Interés Superior del
Niño, consagrado en el Art. 3 de la CIND)
Nuestra legislación señala únicamente qué actos requieren autorización
judicial, entre ellos para enajenar o gravar (Arts. 109 y 110 del Código del Niño
y el adolescente, que modifican el Art. 447 del Código Civil.) Asimismo, se
encuentran otros actos para los cuales se requiere autorización en el Art. 448
del Código Civil:
1. Arrendar bienes por más de tres años, por lo que se entiende que un
arriendo de menor plazo es un acto de administración ordinaria.
2. Hacer particición extrajudicial.
3. Transigir, estipular clausulas compromisorias o sometimiento a arbitraje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.

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5. Celebrar contratos de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forma parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en préstamo.
8. Edificar excediéndose las necesidades de la administración.
9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, es decir
con pagos que tienen que hacerse.
10. Convenir en la demanda.
Existen bienes que se encuentran exceptuados de la administración de los
padres (Art. 425 del Código Civil) entre los que se encuentra aquellos que los
hijos han adquirido por el producto de su trabajo y los donados y dejados en
testamento a los hijos con la condición de que sus padres no los administren,
en cuyo caso serán administrados por un curador de bienes conforme lo señala
el inciso 7 del Art. 306 del Código Civil. Del mismo modo, este artículo señala
algunos casos donde es pertinente nombrar curador de bienes: los padres
pierdan la administración de los bienes de sus hijos (inciso 3), cuando se
encuentren impedidos de ejercer sus funciones (inciso 8) o cuando los
intereses de los padres se encuentren en oposición de los de sus hijos. (inciso
1) Como vemos, la administración puede ser confiada a un curador en todo o
en parte, judicialmente e incluso o a pedido del propio padre, cuando el
causante lo ha señalado en su testamento. El nombramiento puede recaer en
una persona jurídica. (Art. 435 del Código Civil) En todos los casos, los padres
no necesitan dar garantía para el ejercicio de la administración legal (Art. 426)
salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva que lo constituyan
por el interés del hijo. Asimismo, se encuentra exonerado de rendir cuentas de
la administración salvo al terminar, salvo que el juez a solicitud del consejo de
familia se lo pidan. (Art. 427 Código Civil)

Frutos y productos, usufructo de los padres.

Los padres tienen el derecho-deber de usufructuar los bienes de sus hijos, uso
y disfrute temporal de loa bienes de sus hijos. Salvo de los bienes exceptuados
de usufructo, que se encuentran señalados en el Art. 436 del Código Civil:

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1, Los dejados en testamento con la condición de no estar en usufructo a favor
de los padres.
2. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres.
3. Los bienes que les son entregados por sus padres para que ejerzan un
trabajo y los que los hijos adquieran por su trabajo.
4. Las sumas depositadas por terceros a nombre de sus hijos.
Por otro lado, el inciso i del Art. 74 del Código de los Niños y Adolescentes
señala que tratándose de los productos (provechos no renovables que se
obtienen de un bien), los padres restituirán la mitad de los ingresos netos
obtenidos conforme lo señala el artículo 1004 del Código Civil.

1.5 FIN DEL USUFRUCTO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PATERNA

Lo normal es que la administración y el usufructo paterno terminen al alcanzar
la mayoría de edad los hijos. Sin embargo, existen casos en los cuales el
usufructo y la administración terminan, como por ejemplo cuando son
declarados en quiebra (Art. 443 del Código Civil) al casarse sin convocarse al
consejo de familia para que decida si sigue o no en administración de los hijos
del matrimonio anterior, recobrando la administración al disolverse el
matrimonio, por divorcio o nulidad. Asimismo se pierde la administración y el
usufructo cuando se pone en peligro los bienes de los hijos. (Art. 446 del
Código Civil) El usufructo legal de los padres tiene las cargas normales que
pesan sobre todo usufructuario, donde destacan los alimentos de los hijos. No
es una carga que pese sobre el usufructuario, las de prestar garantía. (Art. 437
Código Civil). Debe tenerse en cuenta, que incluso al embargarse el usufructo,
no puede tocarse lo concerniente a los alimentos. (Art. 439 del Código Civil).

1.6 SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

Debemos tener en cuenta que el Código de los Niños y Adolescentes, modifica
lo señalado en el Código Civil regulando la forma de suspensión y de extinción
de la patria potestad, mezclando ente sus causales aquellas que se producen
por hechos imputables a los padres con aquellas eventualidades. Así de
acuerdo a lo señalado en el Art. 75 del Código de los Niños y Adolescentes en

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sede judicial se suspenderá la patria potestad en los siguientes casos a
solicitud de los padres, ascendientes, hermanos y cualquier persona con
legítimo interés y personas legitimadas en el Art .79 del señalado Cuerpo de
leyes. Los casos de eventualidades que no tienen relación directa con las
acciones de los padres en perjuicio de sus hijos y que no ameritan la
declaración judicial y operan automáticamente son:
a) Por interdicción civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada.
Las limitaciones o restricciones al ejercicio de la patria potestad, motivadas en
las acciones de los padres son:
c) Por dar órdenes, consejos y ejemplos que corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos física o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos.
g) Por separación o divorcio o por invalidez matrimonial, excepto en los casos
de separación de hecho y separación convencional, conforme a lo señalado en
el Art. 76 del Código de los Niños y Adolescentes.14 En este último caso es
discutible, como lo hemos señalado anteriormente, si el divorcio por causal
puede ser considerado para el padre que culpable del divorcio, como un hecho
suficientemente grave para la suspensión, Nos hemos inclinado, en opinión
vertida con anterioridad, que es inconstitucional la suspensión de la patria
potestad acreditada cualquiera de las causales de divorcio en forma
automática, pues ella debe ser motivada por hechos imputables al
comportamiento de los padres en perjuicio de los intereses de sus hijos.
Cabe señalar que los padres en el caso de la suspensión tienen la posibilidad
de la restitución de la patria potestad contemplada en el artículo 78 del Código
de los Niños y Adolescentes, que modifica el Artículo 471 del Código Civil,
mediante proceso judicial en el que se evaluará su conveniencia a la luz del
interés superior del niño.

1.7 EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

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Se mezcla extinción con la pérdida. La característica básica es que no existe
restitución. No obstante la diferencia radica en que la extinción tiene una causa
natural que no necesita ser declarada judicialmente y la pérdida en un hecho
imputado al padre que amerita ser probado y declarado en juicio. Entre los
casos de extinción contemplados en el artículo 77 del Código de los Niños y
Adolescentes se encuentran:
• Muerte.
• Mayoría de edad.
• Art. 46 CC matrimonio o título oficial.
Los casos de pérdida propiamente dichos son:
• Declaración Judicial de abandono. Lo sería que nuestra legislación asigne a la
adopción, como la causal de extinción de la patria potestad.
• Condena por delito doloso.
• Reincidencia Ejemplos, vagancia, maltrato, alimentos.

1.8 COLOCACIÓN FAMILIAR EN PROCESOS JUDICIALES DE

SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.
El artículo 80 del Código de los Niños y Adolescentes posibilita que el juez en
cualquier estado del proceso ponga al niño o adolescente en poder de algún
miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de
idoneidad. Al no haberse señalado cuáles son las condiciones que el juez debe
tener en cuenta a fin de considerar que un apersona es idónea, es pertinente
considerar como principio básico el interés superior del niño y la necesidad de
escuchar su opinión a fin de determinar su verdadero interés. Escuchando al
niño y teniendo en cuenta la opinión del adolescente. Por otro lado es
pertinente recurrir al equipo multidisciplinario, asistente social y psicólogo en la
determinación de lo más conveniente.

Subsistencia de la obligación alimentaria en caso de suspensión de la

patria potestad y determinación de curador de bienes.
Cuando la patria potestad se extingue se terminan también las obligaciones de
los padres. En cambio la suspensión no elimina estas obligaciones, las cuales

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subsisten conforme lo señala el Artículo 470, que incluso hace permanecer las
obligaciones en los casos de pérdida, en los cuales si bien no existe restitución,
eso no significa que el padre que perjudica a sus hijos se deshaga de sus
obligaciones. El CNA, señala en forma imperativa en cuanto a los alimentos la
obligación del juez de fijarlos en el proceso, lo que se entiende pese a no haber
sido invocados. Ahora bien, en el caso de que haya una suspensión de la patria
potestad, el otro de los padres asume en forma exclusiva la administración de
los bines de los hijos. En caso de que no hayan ambos padres se confiará
dicha administración al curado de bienes al que hemos hecho referencia
anteriormente.

De la tenencia del Niño y el Adolescente

La tenencia es uno de los atributos de la patria potestad que integra el cuidado
personal del hijo, que implica la custodia, o el cuidado personal del hijo, lo que
incluye la satisfacción de sus necesidades inmediatas y las pautas sobre su
dirección y formación personal. La tenencia de hecho se determina de común
acuerdo por los padres, teniendo en cuenta la opinión del niño y el adolescente,
recurriendo a la vía judicial para su determinación en el caso de que el acuerdo
sea perjudicial para los hijos. Ejem: Se acuerda una tenencia en una
separación convencional por la cual, desde el mes de nacido hasta la edad de
los doce años el niño estará con la madre y a partir de los 12 estará con el
padre. En este caso, es claro que el acuerdo divide en dos la vida del niño y le
es perjudicial. En estos casos o cuando se haya suscitado un hecho que les
afecte o se esté cuestionando la que se detenta de hecho: Ejemplo Violencia,
disputas de tenencia, etc. Pueden las partes recurrir al Fiscal de Familia por
medio de la aplicación de la Ley 28494, a una Defensoría del Niño o Centro de
Conciliación autorizado, y al mismo tiempo o en definitiva al órgano
jurisdiccional, especializado, Juez de
Familia.

Legitimidad para solicitar la tenencia y requisitos

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La tenencia es un atributo único de los padres, no corresponde por lo tanto
solicitarlo a terceros: abuelos, tíos, quienes deben solicitar la suspensión de la
patria potestad y acumulativamente la tutela, en el caso de que quieran
legalmente asumir la custodia de sus familiares. En este sentido, únicamente
los pares pueden solicitar la tenencia de sus hijos, para recuperarlos por el
arrebato de sus hijos o para solicitar el reconocimiento de la tenencia que de
hecho detentan. Para tal efecto deben acompañar, Su DNI, la partida de
nacimiento donde consta el reconocimiento en el caso de los hijos
extramatrimoniales y la partid de matrimonio y partida de nacimiento en el caso
de los hijos matrimoniales, junto con las pruebas pertinentes. (Art. 83 del CNA)

Impedimento de los padres para solicitar la tenencia

El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso judicial por tenencia
salvo causa debidamente justificada. (Art. 97 del CNA) No hayan trascurrido los
seis meses de la resolución originaria, salvo que se encuentre en peligro la
integridad del niño y el adolescente. (Art. 86 del CNA)
Circunstancias que deben ser tomadas en cuenta al momento de la
determinación de la tenencia judicial
Como veremos el interés superior es el telón de fondo de la determinación de
la tenencia. Así conforme lo señal el Art. 84 del Código de los Niños y
Adolescentes:
a) La tenencia judicial debe evitar el cambio del ambiente natural del niño o
adolescente, respetando la tenencia del padre con el que el adolescente vivió
más tiempo siempre que le sea favorable. No obstante, si es que se determina
la variación del la tenencia detentada de hecho, debe ordenarse con la
asesoría del equipo técnico que la variación se efectúe en forma progresiva,
debiendo ordenarse la variación inmediata únicamente mediante decisión
motivada, cuando la situación lo amerita por encontrarse en peligro su
integridad (inciso a del Art. 84 y Art. 82 del CNA)
b) El hijo menor de tres años debe permanecer con la madre. No se coloca
pero se sobreentiende, siempre que le sea favorable.

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c) Debe asegurarse el derecho de comunicación y relación para quien no ha
obtenido la tenencia, fijándose un régimen de visitas aunque no haya siso
solicitado.
d) Debe escuchar la opinión del niño y tener en cuenta la del adolescente (Art.
85 del CNA) esta será mejor manera de determinar el interés del niño.

Tenencia Provisional
La tenencia provisional es una medida cautelar anticipada sobre el fondo que
no procede como medida cautelar fuera de proceso, por mandato expreso del
Art. 87 del CNA y que tiene que ser solicitada por el padre o madre que no
tiene al hijo en su poder pues de lo contrario carecería de interés para obrar.
Existen dos situaciones características:
a) Cuando el niño (a) tenga menos de tres años y se encuentre en peligro su
integridad física en cuyo caso el juez debe resolver en el plazo de 24 horas.
b) Cuando el niño tenga más de tres años, en cuyo caso debe tener en cuenta
el informe multidisciplinario y el dictamen fiscal.

Variación de la Tenencia
La variación debe ser iniciada mediante una nueva demanda (acción) y debe
estar fundamentada en circunstancias debidamente comprobadas. (Art. 86
CNA) Para poder solicitarse la variación de la tenencia debe haber trascurrido
por lo menos seis meses de la resolución anterior, salvo que se encuentre en
peligro la integridad del niño o adolescente.

1.9 NATURALEZA
Respecto a la naturaleza de esta institución tenemos:
La que dice ver en el PRINCIPIO DE AUTORIDAD la esencia de las relaciones
entre padres e hijos.
La que identifica su esencia como un PODER FAMILIAR.
La que lo asimila a PODERES FUNCIONES.
La que lo entiende como un DERECHO SUBJETIVO FAMILIAR.
La que encuentra en él la esencia de un DERECHO NATURAL.

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La que centra su atención en su FINALIDAD PROTECTORA.
Así entendido veamos lo que nuestro ordenamiento civil advierte sobre el tema:
El artículo 463 del Código Civil Peruano establece que los padres pueden ser
privados de la patria potestad:
Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicare a la
mendicidad a sus hijos.
Es decir el proyectar una imagen de comportamiento negativo a sus vástagos,
como dedicarse a la bebida, el no respetar a su esposa protagonizando hechos
bochornosos con féminas ajenas al hogar, o sobornar a un policía todo esto
captado por los menores al margen claro del caso de la mendicidad haciendo
que sus hijos salgan a las calles a pedir limosna.

Por trabajos con dureza excesiva.

Nótese que la norma utiliza el término “dureza excesiva” debiéndose entender
este aspecto como dureza excesiva para un menor no la dureza excesiva para
un adulto que tendrían valoraciones distintas, como el cargar una bolsa de
cemento que no es lo mismo que ayudar a la limpieza de la vivienda, hay que
también tener en cuenta que lo que es dureza excesiva para un niño citadino
no lo es tanto para un menor que se crió en el campo desde la óptica de sus
propios pobladores, ya que si para el primero puede ser excesivo pastorear y
controlar ganado ovino o vacuno, esto no lo es así para un chico del campo
siendo para él lo más natural y sencillo del mundo.

Por negarse a prestarles alimentos.

Tal negación debe o mejor dicho puede ser expresa o tácita, no debiéndonos
limitar a apreciarlo sólo como adecuada a la primera, sino también a la
segunda puesto que ante un proceso judicial reclamando estos derechos
ningún padre admitirá que efectivamente niega los alimentos a sus hijos, sino
que esgrimirá razones como que no tiene medios económicos pero que no
niega su intención de prestar los alimentos. Complementariamente a ello el
artículo 75 del Código del Niño y del Adolescente incluye dentro de las

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causales para la suspensión de la patria potestad estos hechos, así pues
dice: “La patria potestad se suspende en los siguientes casos:
1.-Por la interdicción del padre o de la madre originada en causa de naturaleza
civil; (aspecto que debe estar resuelto judicialmente).
2.-Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
3.-Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
4.-Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad
5.-Por maltratarlos física o mentalmente;
6.-Por negarse a prestarles alimentos;
7.-Por separación o divorcio de los padres o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los artículo 282 y 340 del Código Civil.”

Asimismo el artículo 77 del C.N.A. establece que

“La patria potestad se extingue:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos
o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c),d), e) y f) del artículo
75 y;
f) Por cesar la incapacidad de hijo conforme al artículo 46 del Código Civil.”
Siendo la patria potestad una institución del derecho de familia, cuya finalidad
justifica y orienta su vigencia, es natural que la misma cese por la concurrencia
de determinados hechos biológicos (muerte de los padres o de los hijos), por el
cumplimiento “normal” de su objeto (mayoría de edad o emancipación legal de
los hijos), por mediar situaciones especiales que imponen otras relaciones de
autoridad (profesión religiosa de los padres o de los hijos) o por la creación de
un nuevo vínculo de familia (adopción). Entendamos que la extinción de la
patria potestad responde a realidades jurídicas fuera del control de los
progenitores como el inevitable transcurso del tiempo que apareja tanto la
adquisición de la mayoría de edad como la llegada de la muerte misma y el fin

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de la persona. Mientras que la pérdida de la patria potestad está ligada al
incumplimiento grave de los deberes paternos, resultando concebida como una
sanción ante la conducta negativa de los padres. Aunque inicialmente se
comprendía la suspensión del ejercicio de la patria potestad en los casos
de ausencia e incapacidad mental de los padres, posteriormente se especificó
en ésta las situaciones en que por disposición legal o resolución judicial fuese
suspendido el ejercicio de la autoridad de los padres.

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 CAPITULO II
PATRIA POTESTAD – DERECHO COMPARADO

2.1 CARACTERÍSTICAS DE LA PATRIA POTESTAD.

- La patria potestad se aplica exclusivamente como un régimen de
protección a menores no emancipados.
- Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que
la misma ley los prive de la patria potestad o los excluya de su
ejercicio.
- Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán
ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio.
- La patria potestad es un régimen de protección que ofrece las
mayores garantías de protección de los menores no emancipados
porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos.
- Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser
atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad
privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. Es
importante señalar que los cónyuges pueden disponer sobre la
guarda del hijo en el escrito de separación de cuerpos por mutuo
consentimiento, pero este es un caso en que la ley lo permite (Art.
560 LOPNA). La patria potestad es irrenunciable y en todas las
cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho de familia,
sólo son válidas las convenciones expresamente autorizadas por la
ley, de manera que las que no se amparan en las normas jurídicas
conducentes, adolecen de nulidad. Esto significa que en tales casos,
no existe ni funciona el principio de la autonomía de la voluntad, que
opera en el derecho patrimonial.
- Constituye una labor gratuita, porque es un deber natural de los
padres.
- La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o
por la madre.

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2.2 TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD
Según lo dispone el artículo 261 del Código Civil, la titularidad de la
patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre. En el caso de que
el menor haya sido adoptado le corresponderá al adoptante o adoptantes.
La nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
plantea que la titularidad de la patria potestad durante el matrimonio sobre los
hijos comunes corresponde al padre y a la madre (Art. 349). Con respecto a la
titularidad fuera del matrimonio, establece la mencionada ley que en los casos
de hijos comunes fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde
conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece
simultáneamente respecto de ambos, porque si la filiación se establece de
manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad,
compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce
dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. Además,
esta ley determina que en todos los demás casos, la titularidad de la patria
potestad corresponde sólo a aquel de los padres respecto al cual se haya
establecido primero la filiación, a pesar de que el juez competente puede
conferir patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a
él mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba
que este último goza, en relación a él, de posesión de estado, oída la opinión
del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal
conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se
debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto (Art. 350).
Siendo la regla general, que los padres ejerzan la patria potestad sobre
los hijos, la excepción a esa regla, consiste en la pérdida de ese derecho, por
parte de alguno de ellos, o de ambos, sólo puede tener lugar en los casos en
que la ley determina expresamente. La ley es clara y determinante sobre este
asunto.
En caso de divorcio, separación de cuerpos o nulidad del
matrimonio, el juez competente debe dictar las medidas provisionales que se
aplicarán hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la
patria potestad y a su contenido, así como en lo que concierne al régimen de

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visitas y de alimentos; igualmente, en el caso cuando el divorcio se solicita de
conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, es
decir, cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de
cinco años. Si el divorcio o la separación de cuerpos se declara con lugar, con
fundamento en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 4o. (el conato de uno
de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge o sus hijos, así
como la connivencia en su corrupción o prostitución) y 6o. (la adicción
alcohólica u otras formas graves del fármaco-dependencia que hagan
imposible la vida común), se declarará privado de la patria potestad al cónyuge
que haya incurrido en ellas, entonces la patria potestad la ejercerá
exclusivamente el otro cónyuge, y en el caso de que éste también estuviese
impedido por alguna circunstancia, el juez abrirá la tutela. (Art. 351, parágrafo
primero y segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente).
La sola iniciación y prosecución de un juicio de separación de cuerpos o
de divorcio, no afecta a la patria potestad, pero permite al juez decidir sobre la
guarda de los hijos menores (Art. 191, 1o, C.C.), y la separación de cuerpos
por mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su conjunto
aunque sí afecte la guarda del menor.
Si bien es cierto que la patria potestad no es renunciable, al disolverse el
matrimonio, bien pueden los divorciados establecer la forma en que
respectivamente habrán de ejercitar los derechos de patria potestad,
compaginando de algún modo las dificultades que forzosamente tiene que
acarrear la separación, por lo que si establecen que los hijos quedaran
confiados a la custodia de la madre, es indudable que el padre no tiene facultad
de poder conservar el también a su lado a aquellos, por tiempo indefinido.

2.3 Modificaciones que puede sufrir la patria potestad.

La ley contempla con relación a la modificación de la patria potestad lo
siguiente:
- Extinción de la patria potestad: cuando el menor de edad llega a su
mayoría de edad o por emanciparse; por su muerte, por ser adoptado o

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también por fallecimiento del que ejerce la patria potestad. La patria potestad
que se ejerce sobre los menores hijos no emancipados, termina una vez que
éstos cumplen la mayoría de edad por adquirir la capacidad de ejercicio, esto
es, a los dieciocho años cumplidos. Es a partir de tal acontecimiento en que
cesa automáticamente la representación de los padres sobre los hijos.
- Pérdida de la patria potestad: por causa grave que impida la
convivencia del menor bajo el amparo de su padre.
- Privación de la patria potestad: procede cuando hay maltrato habitual
a los hijos; cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de
peligro; cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en
su corrupción o prostitución; cuando los padres tengan malas costumbres,
ebriedad habitual u otros vicios, cuando pudiesen comprometer la salud,
seguridad o moralidad de los hijos; cuando sean condenados como autores o
cómplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo.
- Limitación de la patria potestad: en estos casos el juez sin privar a
los padres de la patria potestad, la limita en vista de las circunstancias para el
bien de los hijos.
- Suspensión de la Patria potestad: por incapacidad o ausencia de los
padres, por interdicción civil, si se prueba que los padres están impedidos de
hecho para ejercer la patria potestad.
Aun cuando la patria potestad concluye por la muerte del que la ejerce,
si no hay otra persona en quien recaiga aquella; por la mayor edad del hijo y
por la emancipación de este, y que se suspende por incapacidad o ausencia,
declaradas judicialmente, y por sentencia condenatoria que imponga como
pena tal suspensión, no debe perderse de vista que en estos casos se habla de
la falta de dicho ejercicio personalmente. Es innegable que esta puede ocurrir,
además de los casos de muerte, interdicción, ausencia y pena impuesta por
sentencia judicial, en otros muchos en que existe imposibilidad material y
notaria para ejercerla, como acontecería si el padre, en el momento preciso y
urgente de representar en juicio a sus hijos menores, se encontrara privado,
por causa de enfermedad del uso expedito de sus facultades mentales, que lo
colocara en situación de no poder desempeñar esa prerrogativa personalmente

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ni otorgar el mandato correspondiente. Pero cuando esta incapacidad es por
un motivo ilícito, como el hecho de que el padre se encuentre prófugo de la
justicia, es claro que esa circunstancia de ninguna manera incluye su
abstención para representar a sus menores, ya que tal abstención obedece a
un motivo ilícito.
Los efectos de la pérdida, privación, limitación y suspensión de la
patria potestad afectan los poderes que tienen los padres sobre los hijos, sin
alterar el vínculo filial que existe entre ellos.

2.4 PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

La privación de la patria potestad puede derivar:
- En primer término de sentencia dictada en juicio principal de
privación de la patria potestad.
- Sentencia firme de divorcio o separación de cuerpos de los
padres (Art. 278 C.C.), en este último caso cuando el juez determine
que alguno de los cónyuges está incurso en la causal 4, 5 o 6 del
artículo 185 del Código Civil.
- Sentencia penal, cuando se condena al padre o madre por la
comisión de ciertos delitos contra las buenas costumbres y el buen
orden de las familias o cuando se condena al padre o a la madre por
el delito de abuso en la corrección o disciplina o de sevicia en las
familias cometidos contra el hijo, siempre y cuando constituyan
hechos habituales.
La patria potestad se ejerce por los padres como un derecho fundado en
la naturaleza y confirmado por la ley, aunque por tiempo limitado y bajo ciertas
condiciones. La pérdida de tal derecho entraña graves consecuencias
perjudiciales tanto para los hijos, como para el progenitor condenado por ello,
para decretarla en los casos excepcionales previstos en la ley, se requiere de
pruebas plenas e indiscutibles, que sin ningún lugar a dudas hagan manifiesta
la justificación de la privación.
Según lo dispone el artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, el cual concuerda con el artículo 278 del Código

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Civil, el padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad
respecto de sus hijos cuando:
a) Los maltraten física, mental o moralmente.
b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los
derechos fundamentales del hijo.
c) Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
d) Traten de corromperlos a prostituirlos o fueren conniventes en su
corrupción o prostitución.
e) Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o
psicotrópicas u otras formas graves de fármaco-dependencia que
pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los
hijos, aún cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su
autor.
g) Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo.
h) Sean declarados entredichos.
i) Se nieguen a prestarle alimentos.
j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten
contra su integridad física, mental o moral.
No se viola garantía alguna del marido, por el hecho de declarar que
pierde la patria potestad de los hijos, si fue condenado al divorcio, por injurias y
abandono de hogar. Una reiteración por parte del padre, de las expresiones
injuriosas en contra de la madre, que se dicen proferidas en presencia de sus
hijos, sí es capaz de afectar profundamente la psicología de los niños, cuando
son de corta edad, exponiéndolos a deformaciones ulteriores de su
personalidad, conclusión esta que teniendo en cuenta los estudios de
psicología muy abundantemente divulgados constituye una máxima de
experiencia que resulta por ende, contraria a la obligación elemental que
incumbe a los padres de formar moralmente a sus hijos. Por otra parte, la patria
potestad debe ejercitarse en tal forma que prepare a los menores para cumplir
la obligación que les impone la Ley Civil de honrar y respetar a sus padres; mal
podrían cumplir tal obligación en relación con su progenitora si el padre les

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imbuye desde sus primeros años ideas que redunden en el mayor menosprecio
y deshonor para la madre. Sin embargo, es de estimarse que no se demuestra
la existencia de una conducta depravada propiamente tal del padre si las
declaraciones de los testigos sólo son eficaces para demostrar la existencia de
un acto aislado, más no la reiteración necesaria para que constituya una
conducta.

Quiénes pueden intentar una demanda de privación de la patria potestad?

Según lo dispone el artículo 278 del Código Civil, en concordancia con el
artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:
- El Ministerio Público, cuyo representante debe intentar la demanda
cuando tenga denuncia fundada de la existencia de las causales
previstas para la privación de la patria potestad.
- Los organismos públicos encargados de la protección del menor.
- El otro progenitor, que denuncie algunas de las causales previstas en
la privación de la patria potestad.
- Los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del 4o. grado, en
cualquier línea.
En el juicio principal de privación de patria potestad se sigue el
Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido
en los artículos 450 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño
y del Adolescente. El artículo 743 del Código de Procedimiento Civil plantea la
posibilidad de que el juez pueda decretar las medidas que considere
necesarias para garantizar la protección del menor, mientras dure el juicio y se
presentare en éste un medio de prueba que constituya presunción grave de la
causal invocada por el demandante.
La patria potestad puede ser readquirida a parte patris o a parte vel matris,
si el padre o madre una vez privados de ésta son restituidos, para lo cual el
juez requerirá pruebas de la corrección y regeneración del padre o madre,
después de dos años de la sentencia firme que decretó la privación. La
solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y, de ser el caso, a la persona

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que interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección. (Art. 355
eiusdem).

Competencia Jurisdiccional en materia de patria potestad.

La privación, extinción y restitución de la patria potestad deben ser
decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y
del Adolescente de la residencia del niño o adolescente, siguiéndose, para
ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y
453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 14 y
524 del Código Civil). Excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de
matrimonio, en los cuales el juez competente será el del domicilio conyugal.

Extinción de la titularidad de la patria potestad.

El artículo 356 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente determina:
“La patria potestad se extingue en los siguientes casos:
a) mayoridad del hijo;
b) emancipación del hijo;
c) muerte del padre, de la madre, o de ambos;
d) reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria
potestad, prevista en el artículo 352 de esta ley;
e) consentimiento legal para la adopción del hijo, excepto cuando se
trate de la adopción del hijo por el otro cónyuge.
En los casos previstos en las letras c), d) y e), la patria potestad puede
extinguirse respecto a uno sólo de los padres”.
La titularidad puede extinguirse por causa del hijo (a parte filii) o por
causa del padre o de la madre (a parte patris, a parte vel matris).
Por causa del hijo ( a parte filii):
- Muerte.
- Mayoridad.
- Emancipación del hijo.
Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris):

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 - Por muerte del padre o madre.
- Por extinción del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones,
impugnación de paternidad, entre otros).
- Por privación de la patria potestad, impuesta al padre o madre por
sentencia.

Causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad.

- La ausencia (Art. 420 C.C.).
- La no presencia (Art. 262 C.C.).
- La sujeción del padre o madre a tutela de entredichos (Art. 262 C.C.).
- Imposibilidad de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad
(Art. 262 C.C.), declarada por el juez competente.
- La falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

Ejercicio de la patria potestad sobre hijos adoptivos.

El artículo 407 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del
adolescente establece que la adopción en Venezuela sólo puede ser plena. Sin
embargo, en la doctrina comparada se encuentran la adopción plena o simple.
El ejercicio de la patria potestad corresponde individualmente al
adoptante en la adopción individual o a los adoptantes en la adopción conjunta.
En caso de separación de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio de los
adoptantes que ejercían la patria potestad, se deben aplicar las normas
contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente,
referentes a la separación de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio y su
influencia en la patria potestad, ya comentadas en este tema.
En el caso de adopción individual plena, si el adoptante queda privado
de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma total, se abre la tutela,
a no ser de que se trate de la adopción del hijo del otro cónyuge, por cuanto
excepto en este caso, la adopción plena extingue el parentesco entre el hijo y
sus padres de la sangre (Art. 59 C.C.). En este caso la patria potestad sería
ejercida en forma individual por el otro cónyuge.

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 En otros países, en los casos de adopción individual simple, si el
adoptante es privado de la patria potestad o excluido en forma total de su
ejercicio, la patria potestad será ejercida por los padres de sangre.
En el caso de la adopción conjunta si uno de los cónyuges queda
privado de la patria potestad o excluido totalmente de su ejercicio, el otro
cónyuge pasaría a ejercerla en forma individual, y en caso que ambos queden
privados o excluidos totalmente de la patria potestad se abrirá la tutela en caso
de adopción plena (caso de Venezuela), y en los casos de adopción simple
(otras legislaciones) se pasa el ejercicio de la patria potestad a los padres de
sangre.

2.5 GUARDA.
El artículo 264 del Código Civil dispone que “el padre y la madre que
ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo
acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación…”. Este es el mismo
sentido que contiene el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, pero éste agrega que el padre y la madre son
responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento
de su contenido.
La ley de Reforma Parcial incluyó el poder de corrección dentro de la
guarda, pues dice que la misma comprende la custodia, la vigilancia y
orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle
correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y moral (Art. 265 C.C.).
Este criterio también es recogido en la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del adolescente de la siguiente manera:
“Art. 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la
vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de
imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto,
facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”.
Las correcciones a que hace referencia el artículo anterior tiene sus
limitaciones, por cuanto quedaría prohibido que se castigue a los menores con

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crueldad e innecesariamente; en consecuencia, si el juez llega a probar que en
el ejercicio de la patria potestad, el que la tiene, se ha excedido en el castigo, o
ha empleado una crueldad innecesaria, puede aplicarle el castigo procedente.
El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la patria potestad,
por lo tanto tiene los caracteres de ésta relacionados al carácter obligatorio,
personal, instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privación
de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la
privación de la guarda no tiene un carácter deshonroso como la privación de la
patria potestad.
Una de las prerrogativas de la patria potestad es la custodia, cuidado y
vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada
de la posesión material de los hijos, porque tal posesión es un medio
insustituible para protegerlos, cultivarlos física y espiritualmente y procurarles la
satisfacción de sus necesidades.
Cuando en un juicio se hace declaración sobre la custodia de los hijos
menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que
concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no
la obtuvo, la pérdida de su derecho a ejercer la patria potestad, pues ésta es
materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente.
La guarda en el ámbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y
guarda jurídica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y
deberes sobre la persona física del hijo, mientras que la guarda jurídica
constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o
intelectual del hijo. Es importante destacar que la legislación venezolana no
especifica normas determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la
guarda en su sentido general abarcando a ambas indistintamente.

Facultades que comprende la guarda.

Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:
- Determinación del lugar de la educación, residencia o educación del
hijo.

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 - Decisiones relacionadas a la alimentación, salud física y psíquica,
vestidos y hábitos de vida en general.
- Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de sus hijos,
incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.
- Orientación de la educación, que comprende: determinar el género
de la educación, escogencia de educadores y planteles o escuelas.
La educación y vigilancia del menor por parte de los padres hacia los
hijos tiene la finalidad de evitar daños a terceros, es decir que es una
obligación de los padres frente a los terceros. Por esta razón se hace
responsable a los padres de los daños que sus hijos menores causen a
terceros, a menos que se pruebe que no pudo impedir el hecho que los originó
(Art. 1.190 C.C.).
Con respecto a las correcciones, está legalmente condicionado a que
éstas sean adecuadas a la edad y desarrollo físico y mental del menor (Art. 265
C.C.). Estas facultades tienen la finalidad de la protección del hijo. Cuando
estas facultades se extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a
derecho, van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto en contra de la
protección constitucional que se les brinda a éstos, además de la violación de
las normas contenidas en el Código Civil y Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente. Es importante destacar que debe considerarse ajena a
la guarda la facultad de celebrar actos jurídicos válidos en nombre del hijo,
aunque tengan por objeto la protección del mismo, porque esta facultad de los
padres forma parte del poder de representación de los hijos, el cual forma parte
de la patria potestad pero es diferente al de la guarda.

Ejercicio de la guarda.
Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que
ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil,
administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su
contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno
de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede

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acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación,
después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la
oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha
pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación
(Art. 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos,

nulidad de matrimonio o residencias separadas.
El artículo 360 de la Ley Orgánica antes mencionada determina que “en
los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o
nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas,
éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos
de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben
permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la
patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente
que se separen temporal o indefinidamente de ella”. Además agrega el
mencionado artículo que “de no existir acuerdo entre el padre y la madre
respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente
determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o
menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo
dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe
decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos
hace aconsejable la colocación familiar”.
No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho que tiene un padre
de ejercer la patria potestad sobre su hijo menor de edad, si teniendo en cuenta
la corta edad de éste, se limita a determinar que debe tenerlo en su poder la
madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo entre los
cónyuges, sobre la forma en que deben quedar los hijos, los menores de siete
años quedaran en poder de la madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio
o de conflictos de cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos
pequeños necesitan del cuidado y atención de la madre, y en tal virtud, deben
estar en poder de la misma.

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 De manera que los hijos menores de siete años deben permanecer bajo
el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condición física y
natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atención con la
eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, y sólo en los casos
excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este principio de
privársele a la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, según
proceda; por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carácter de
progenitor del menor, goce de una situación económica más holgada en
relación con la madre de éste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente
para separar a dicho menor de su citada progenitora.
Es necesario destacar que el juez podría tomar medidas provisionales
con respecto a la guarda en los casos de demanda de divorcio o de separación
de cuerpos, de manera que el juez puede confiar la guarda de los hijos
menores a uno sólo de los cónyuges y si lo creyere conveniente, poner los
menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o. C.C.). Cuando se
introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez también puede tomar
las medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores. En los
casos en que el divorcio o separación de cuerpos sea decretado por alguna de
las causales 4, 5 y 6 del artículo 185 del Código Civil, el cónyuge que esté
incurso en ellas quedará privado de la patria potestad, y como consecuencia
quedará también privado de la guarda y de todas las facultades inherentes a la
patria potestad. (Art. 192, encabezamiento, C.C.).

Revisión y modificación de la guarda:

El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a
solicitud de quien esté sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del
padre o de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión
anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el interés del hijo,
quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. También debe
oírse al Fiscal del Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).
Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el
cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado

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injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se
le concederá la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare
judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La
rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente,
durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362
L.O.P.N.A.).

Competencia Jurisdiccional respecto a la guarda.

Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda deben ser
decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y
del Adolescente de la residencia del niño o adolescente, siguiéndose para
ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y
453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del
Código Civil.).
Es importante destacar en este punto que según lo dispone el artículo 177
eiusdem, inclusive en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o
ambos cónyuges sean adolescentes, o cuando haya niños o adolescentes, el
juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de
la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del
domicilio conyugal, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el
Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente y 14 y 524 del Código Civil), porque
según la correcta interpretación del legislador la materia relacionada al niño y
adolescente arrastraría la civil.

2.6 REPRESENTACIÓN Y ADMINISTRACIÓN.

Con respecto a la representación y administración de los bienes del hijo,
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que
deben seguirse las normas contenidas en los artículos 267 y siguientes del
Código Civil.

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 Como se ha mencionado, la patria potestad comprende además de la
guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos
sometidos a ella (Art. 348 L.O.P.N.A.).
Concepto del poder de representación y administración.
El Código Civil establece que el padre y la madre que ejercen la patria
potestad representan en los actos civiles a sus hijos menores y aun
simplemente concebidos, y tienen además el poder de administración de los
bienes de estos menores (Art. 267, encabezamiento, C.C.). De manera que se
otorga a los padres dos tipos de poderes, uno que se refiere al de
representación y otro al de administración de los bienes.
La representación consiste en la facultad de celebrar actos jurídicos en
nombre de otra persona, para que los efectos activos y pasivos de dichos actos
recaigan en esa otra persona. En este sistema de representación, el
representante sustituye al menor de edad para la realización de estos actos.
La administración consiste en la facultad de dirigir, conducir o gestionar
los negocios o asuntos económicos de otra persona. Quienes ejercen la patria
potestad no pueden enajenar ni gravar los bienes que correspondan al hijo,
sino por causa de absoluta necesidad o de evidente beneficio y previa la
autorización de juez competente. Porque lo que se propone es proteger a los
menores de edad en cuanto a los bienes que tengan en propiedad, para que
quienes ejercen la patria potestad no dispongan a su antojo de tales bienes
Estos poderes tienen fines diferentes, es decir que son distintos, aun en
el caso de que recaigan en la misma persona.
La falta de capacidad debe ser substituida con la intervención de otra
persona capaz que es llamada en lugar del incapaz, y entonces surge la
representación. En virtud de ésta un sujeto (representante) está legitimado (con
legitimación indirecta) para realizar los actos que implican ejercicio de un
derecho o facultad cuya titularidad corresponde a otra persona (representado).
El fundamento de la legitimación del representante y la esencia de la
representación misma, es el poder suficiente para participar en un acto en
nombre del representado y con efectos únicamente para éste. Cuando este
poder falta, quien obra como tal representante sin poderes, o excediendo los

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límites de estos, no obliga al tercero interesado y es responsable hacia la otra
parte del daño que esta sufre. El poder de representación deriva de la ley
(representación legal) o de la voluntad del representado (representación
voluntaria) y supone siempre la previa legitimación de este, aunque no siempre
su capacidad. (El mandato -una forma de representación voluntaria- supone
legitimación y capacidad del representado; la patria potestad o la tutela -formas
de representación legal o necesaria- suponen incapacidad del representado;
las personas jurídicas son capaces y actúan mediante sus órganos o
representantes, estando esta actuación regulada en la ley o en los estatutos
respectivos). La representación de los incapaces tiene su fundamento en la
necesidad de suplir la incapacidad de obrar de las personas. El representante
esta legitimado para ejercitar los derechos y facultades del incapaz, en nombre
y beneficio de éste, dentro de los límites señalados por la ley, de la que deriva
el correspondiente poder. Atendiendo a esta necesidad, la ley designa a las
personas capaces que son llamadas en lugar de los incapaces, así, en
términos generales, puede decirse que la representación de los menores no
emancipados corresponde a las personas que ejercen la patria potestad; la de
los menores e incapacitados sometidos a tutela, al tutor. Pero es obvio que
cuando los intereses del representante son opuestos a los del representado,
entonces el representante legal debe ser sustituido, en cada caso, por otra
persona que ejercite en nombre y beneficio del incapaz, los derechos y
facultades de que éste es titular. Porque cuando los intereses de las personas
que ejercen la patria potestad y la tutela, respectivamente, sean opuestos a los
de sus respectivos representados, el juez nombrará a estos un tutor especial
que defienda sus intereses, en cada caso.

Representación del menor.

Corresponde a los padres que ejercen la patria potestad la labor de
representar a sus hijos menores, inclusive a aquellos que no han nacido o no
hayan sido concebidos
Este principio se encuentra contenido en el artículo 1.443 del Código
Civil al establecer que los hijos por nacer de una persona viva determinada

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pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido. Para la
aceptación, los hijos no concebidos serán representados por el padre o madre.
Sin embargo, a quien se le atribuye la representación de lo donado es al
donante y en su defecto a sus herederos, quienes pueden ser obligados a
prestar caución. Como lo afirma Aguilar Gorrondona, “igual norma debe
aplicarse por analogía cuando se trata de la aceptación de una herencia o
legado que se haya deferido por testamento a un concepturus”.
Excepciones al principio de administración de los padres.
- Cuando sean padres menores de edad que estén sometidos a
curatela de inhabilitados o que no sepan leer o escribir. En caso de
que uno de los progenitores se encuentre en uno de estos
supuestos, la representación la ejercerá el otro progenitor, con la
previa autorización judicial (Art. 277, encabezamiento C.C.). En el
caso de que ambos se encuentren en uno de esos supuestos, el juez
deberá nombrar un curador especial al efecto (Art. 277, ap. Único,
C.C. Estas reglas también se aplican al poder de administración.
- Es posible que el juez llegue a acordar la administración de todo o
parte de los bienes y la representación de todo o parte de los
intereses de los hijos a uno sólo de los progenitores. A solicitud de
éste, y oída la opinión del otro progenitor. Esto podrá ser posible
siempre y cuando convenga a los intereses del menor Art. 267,
último aparte, C.C.).
- En el caso de que se compruebe mala administración de los bienes
de los hijos, el juez podrá tomar las medidas necesarias y se podría
afectar este poder de representación y administración.
- En el caso de que el progenitor que ejerza la patria potestad no
acepte o no pueda aceptar una herencia, legado o donación que sea
a favor del hijo, deberá comunicarlo al juez competente, el cual a
solicitud del hijo, de algún pariente, del Ministerio Público o inclusive
de oficio, podrá autorizar la aceptación, para lo cual el juez nombrará
un curador especial que representará al hijo en lo relativo a dicha
aceptación (Art. 268 C.C.).

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 - El artículo 270 del Código Civil dispone que cuando haya oposición
de intereses (entiéndase como intereses contrarios) entre el hijo y el
padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de Menores
(hoy Juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y
del Adolescente de la residencia del niño o adolescente. (Art.177,
357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, y 524 del Código Civil.), nombrará a los hijos un
curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y
uno de los progenitores, el otro asumirá la representación. En el caso
de que la oposición de intereses ocurre entre los hijos de una misma
persona, se nombrará un curador especial a cada grupo que tenga
intereses semejantes.
- La representación se atribuye a la misma persona a la que se le
atribuyó la administración de los bienes del hijo que no administra el
padre, en los casos de realización de actos relacionados a dichos
bienes.

Extensión del poder de representación.

El poder de representación, como se ha explicado con anterioridad
constituye un régimen de incapacidad, a través del cual se subsana la
incapacidad de ejercicio o goce del menor de edad, que constituye una
incapacidad general o plena.
La representación legal por parte de los padres, en principio, se
extiende a toda clase de negocios jurídicos.
En ciertos casos el poder de representación legal no se extiende:
- A los actos que la ley no permite realizar por medio de representante,
como es el caso del matrimonio y capitulaciones matrimoniales. La
razón es que estos actos son de carácter íntimo y personal.
- Aquellos actos en los cuales el hijo tenga capacidad o esta esté
limitada, de manera que lo que se requerirá es la asistencia o
autorización y no la representación.

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Para la realización de estos actos, el padre o la madre en ejercicio de la patria
potestad deben estar expresamente autorizados por el juez competente, de lo
contrario dichos actos estarán viciados de nulidad. (Art. 271 C.C.).

Administración del patrimonio del menor sometido a patria potestad

Atribución del poder de administración del patrimonio del menor
sometido a patria potestad
Principio fundamental.
Al igual que el poder de representación, el poder de administración del
patrimonio del menor que está sometido a patria potestad corresponde a los
padres que la ejercen. El artículo 1.443 C.C. establece que los hijos por nacer
de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía
no se hayan concebido. Para la aceptación, los hijos no concebidos serán
representados por el padre o por la madre indicados por el donante, según el
caso. A menos que el donante disponga otra cosa, la administración de los
bienes donados la ejercerá él, y en su defecto, sus herederos, quienes pueden
ser obligados a prestar caución. El artículo 925 eiusdem determina que las
disposiciones de los tres artículos anteriores son aplicables también al caso en
que se llame a suceder una persona no concebida, hija inmediata de otra viva y
determinada, según el artículo 840. Si el heredero instituido está concebido, la
administración corresponde al padre, y, en su defecto, a la madre.

Excepciones
Artículo 267 C.C.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos
civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus
bienes. Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales
como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias,
aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar
divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o
contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por
más de un (1) año, deberán obtener la autorización judicial del Juez de

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Menores. (Hoy Juez para la protección del niño y del adolescente). Igualmente
se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan
interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la
acción o de los recursos en la representación judicial de los menores.
Tampoco podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones,
convencimientos o desistimientos en Juicio en que aquellas se cobren, cuando
resulten afectados Intereses de menores, sin la autorización Judicial.
La autorización judicial sólo será concedida en caso de evidente necesidad o
utilidad para el menor, oída la opinión del Ministerio Público, y será especial
para cada caso. El Juez podrá, asimismo, acordar la administración de todos o
parte de los bienes y la representación de todos o parte de los intereses de los
hijos a uno solo de los padres, a solicitud de este, oída la opinión del otro
progenitor y siempre que así convenga a los intereses del menor, menor.

Artículo 268 C.C.

Cuando el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, no puedan o no
quieran aceptar una herencia, legado o donación para el hijo, deberán
manifestarlo al Tribunal competente, y éste, a solicitud del hijo, de alguno de
sus parientes, o del Ministerio Público, o aun de oficio, podrá autorizar la
aceptación nombrando un curador especial que represente al hijo.

Artículo 275 C.C.

Cuando se compruebe plenamente mala administración de los bienes de los
hijos por parte del padre y de la madre que ejerzan la patria potestad, o de uno
de ellos, el Juez competente, a solicitud de cualquiera de éstos, de los
ascendientes o parientes colaterales de dichos hijos dentro de tercer grado de
consanguinidad, y aun de oficio, puede conferir la administración exclusiva al
otro progenitor o nombrar un curador especial a los menores sin cuya
intervención no podrán los progenitores ejecutar ningún acto de administración.
Si las circunstancias lo exigieren, a juicio del Juez, éste podrá autorizar al
curador para ejercer la administración activa en la extensión que estime
necesaria, pero sin exceder las facultades que la Ley asigna a los padres en la

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administración. El procedimiento, en los casos previstos en este artículo, será
breve y sumario, y se limitará a acordar lo necesario para evacuar las pruebas
y diligencias dirigidas a la comprobación de los hechos invocados por el
solicitante o solicitantes, o las que el Juez considere pertinentes, si procede de
oficio. El Juez tiene facultad para solicitar las informaciones y datos adicionales
que estime conducentes para el mejor esclarecimiento de los hechos, así como
para ordenar la ampliación de las pruebas y de los recaudos producidos, si los
considera insuficientes.

Artículo 276 C.C.

El progenitor privado de la administración de los bienes del hijo podrá
oponerse, no obstante, a cualquier acto que estime contrario a los intereses de
este último, ocurriendo ante el Juez de Menores del domicilio del hijo. (Hoy
Juez para la protección del niño y del adolescente). El Juez adoptará su
decisión con conocimiento de causa y después de haber oído al otro progenitor
o al curador que tenga la administración de los bienes en cuestión. Contra esta
decisión se oirá apelación libremente.

Bienes del hijo sujetos a la administración paterna

Principio fundamental
Artículo 273 C.C.
Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así como las
rentas o frutos procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados
personalmente por él, si ha cumplido dieciséis (16) años, en las mismas
condiciones que un menor emancipado. Los bienes que el hijo adquiera con el
aporte patrimonial del padre o de la madre mientras, esté bajo su patria
potestad, pertenecen en propiedad a dichos progenitores, pero éstos deben
reconocer al hijo una justa participación en las utilidades o ganancias como
remuneración de su trabajo y sin imputación alguna.

Excepciones
Artículo 272 C.C.

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No están sometidos a la administración de los padres:
1º. Los bienes que adquiera el hijo por herencia, legado o donación, con la
condición de que los padres no los administren; pero esa condición no podrá
imponerse a los bienes que vengan al hijo por, Título de legítima.
2°. Los bienes que el hijo adquiera por donación, herencia o legado,
aceptados en su interés contra la voluntad del padre y la madre que ejerzan la
patria potestad; si hubo desacuerdo entre éstos, la administración de tales
bienes corresponderá al que hubiese querido aceptarlos.
Los bienes excluidos de la administración de los padres, serán
administrados por un curador especial que al efecto debe nombrar el Juez de
Menores, (hoy Juez para la protección del niño y del adolescente), siempre que
el donante o el testador no hayan designado un administrador.

Artículo 273 C.C.

Los bienes que el hijo adquiera con ocasión de su trabajo u oficio, así como las
rentas o frutos procedentes de los mismos, serán percibidos y administrados
personalmente por él, si ha cumplido dieciséis (16) años, en las mismas
condiciones que un menor emancipado…

Artículo 813 C.C.

La indignidad del padre, o de la madre, o de los descendientes, no daña a sus
hijos, o descendientes, ora sucedan por derecho propio, ora sucedan por
representación. En este caso ni el padre ni la madre tienen, sobre la parte de la
herencia que pasa a sus hijos, los derechos de administración que acuerda la
Ley a los padres de familia.

Extensión de las facultades paternas de administración

Artículo 267 C.C.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad representan en los actos
civiles a sus hijos menores y aun simplemente concebidos, y administran sus
bienes. Para realizar actos que exceden de la simple administración, tales
como hipotecar, gravar, enajenar muebles o inmuebles, renunciar a herencias,

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aceptar donaciones o legados sujetos a cargas o condiciones, concertar
divisiones, particiones, contratar préstamos, celebrar arrendamientos o
contratos de anticresis por más de tres (3) años, recibir la renta anticipada por
más de un (1) año, deberán obtener la autorización judicial del Juez de
Menores. (Hoy Juez para la protección del niño y del adolescente). Igualmente
se requerirá tal autorización para transigir, someter los asuntos en que tengan
interés los menores a compromisos arbitrales, desistir del procedimiento, de la
acción o de los recursos en la representación judicial de los menores. Tampoco
podrán reconocer obligaciones ni celebrar transacciones, convencimientos o
desistimientos en Juicio en que aquellas se cobren, cuando resulten afectados
Intereses de menores, sin la autorización Judicial. La autorización judicial sólo
será concedida en caso de evidente necesidad o utilidad para el menor, oída la
opinión del Ministerio Público, y será especial para cada caso. El Juez podrá,
asimismo, acordar la administración de todos o parte de los bienes y la
representación de todos o parte de los intereses de los hijos a uno solo de los
padres, a solicitud de este, oída la opinión del otro progenitor y siempre que así
convenga a los intereses del menor.

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 CONCLUSIONES

Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber
y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de
fallecimiento de uno de los padres, el supertiste concreta la patria potestad; en
caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quién corresponde su
ejercicio.

La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley

reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras éstos
son menores de edad o están incapacitados, con el objetivo de permitir el
cumplimiento a aquellos de los deberes que tienen de sostenimiento y
educación de éstos.

La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones,
pues la función de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los
hijos y su beneficio, quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad
de que, velando por los intereses del menor, priven de la patria potestad a los
progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a través de procedimientos
judiciales (juicios ordinarios civiles).

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 BIBLIOGRAFIA

CORNEJO CHAVEZ, Héctor, “Derecho Familiar Peruano” Décima Edición

Actualizada, Gaceta Jurídica 1999, p 520.

“La conciliación ante el Fiscal de Familia” Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica,

Tomo 138, mayo 2005, p 71 a 74 y en “La conciliación en materia familiar ante
el Fiscal de Familia en htpp//www.teleley.com.pe

AGUILAR GORRONDONA, Manual de Derecho Civil I. Personas. 13a.Edición.

Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 1998. Pág. 207.

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 ANEXOS

Derechos relacionados con la familia

Derechos y deberes de los padres

Patria potestad

Paraguay Código Penal

Artículo 228, inciso 1. El que sin tener la patria potestad
sustrajera un menor de la patria potestad de otro, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con
multa. Cuando además, el autor condujera al menor a un
paradero desconocido por tiempo prolongado, será castigado
con pena privativa de libertad de hasta seis años.
Inciso 2. El que mediante fuerza, amenaza o engaño grave
indujera a un menor de dieciséis años a alejarse de la tutela del
titular de la patria potestad, será castigado con pena privativa
de libertad de hasta un año o con multa.

Uruguay Código Penal

Artículo 279.A. Omisión de la asistencia económica
inherente a la patria potestad o a la guarda.
El que omitiere el cumplimiento de los deberes legales de
asistencia económico inherentes a la patria potestad, o a la
guarda judicialmente conferida, será castigado con pena de tres
meses de prisión a dos años de penitenciaría.
Constituye agravante especial de este delito el empleo de
estratagemas o pretextos para sustraerse al cumplimiento de los
deberes de asistencia económica inherentes a la patria
potestad.
Artículo 279.B. (Omisión de los deberes inherentes a la
patria potestad) El que omitiere el cumplimiento de los deberes

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de asistencia inherentes a la patria potestad poniendo en
peligro la salud moral o intelectual del hijo menor será castigado
con tres meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.

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