Informe de jurisprudencia

Acción rescisoria
por fraude de acreedores
Ramón García Gómez
Profesor Colaborador de Derecho Civil
Universidad de Salamanca

SUMARIO:
I. Introducción.
II. Ámbito del análisis
III. Concepto y naturaleza de la acción revocatoria por fraude de acreedores
1.- Idea básica
2.- Distinción entre las acciones revocatorias y las acciones de nulidad:
La simulación absoluta y el negocio fiduciario.
3.- Relación entre las acciones rescisorias y la tercería de dominio en los ámbitos
reconvencionales.
IV. Requisitos de ejercicio de la acción pauliana
1.- Preexistencia del crédito
2.- Concurrencia de un acto de enajenación
A.- Contenido patrimonial del acto de enajenación del deudor
B.- Minoración o reducción de la capacidad económica del deudor en perjuicio del
acreedor: la cuestión de la insolvencia de hecho
C.- Atribución de ventaja patrimonial a tercero
3.- El fraude causado al acreedor a consecuencia del acto de disposición del deudor
A.- Consideraciones generales
B.- El denominado “consilium fraudis”
C.- Las presunciones de fraude
4.- La subsidiariedad de la acción revocatoria
5.- El plazo de ejercicio de la acción pauliana como requisito adicional
V.- Cuestiones procesales de legitimación
VI. Algunas estadísticas
Cuadro de sentencias estudiadas

I. INTRODUCCIÓN

Ante un incumplimiento por causa imputable al deudor, el ordenamiento jurídico

contempla como medida genérica de protección del derecho de crédito, el denominado
principio de responsabilidad patrimonial universal, reconocido en el art. 1911 CC. Bajo
la égida de este pilar, basilar de todo el Derecho de Obligaciones, intrínsecamente
ligado al concepto de débito, queda afectada la totalidad del conjunto patrimonial del
deudor constituyéndose así la medida tuitiva más eficaz en orden a la satisfacción del
interés crediticio. La efectividad de este principio requiere, inexorablemente, no sólo de
la existencia de una obligación exigible (de cualquier clase y derivada de cualquier tipo

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de fuente o causa), sino también de un incumplimiento imputable al deudor que haya
causado un daño en el derecho de crédito que debe ser reparado. Concurriendo tales
extremos, el acreedor dispone de mecanismos para dirigirse contra el patrimonio del
deudor y destinarlos a la cobertura del crédito. Dichos instrumentos tienen como objeto
realizar el valor de los bienes del deudor y dedicarlo a la satisfacción del interés
crediticio (vid. arts. 584 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Como venimos indicando, el principio del art. 1911 CC., en cuanto medida de garantía
general, se completa con una serie de medidas conservativas del patrimonio de deudor
cuyo objeto es que aquél permanezca íntegro, es decir, no disminuya o devengue
insuficiente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. Mediante
estas medidas, el acreedor ejerce determinadas acciones cuyo fin es evitar que dicho
patrimonio se reduzca de cualquier forma, ya evitando que salgan valores del mismo o
reintegrando los que no debieron salir, de manera que siempre existan bienes suficientes
para poder garantizar las obligaciones contraídas. Tales vías conservativas son,
fundamentalmente, las reguladas en el art. 1111 CC., es decir, la acción subrogatoria (y
la denominada acción directa) y la acción revocatoria o pauliana, objeto de análisis en el
presente informe. En ambas, su función económico-social las convierte en eficaces
instrumentos de la protección crediticia.
Dejando a un lado la subrogatoria y la directa, por caer fuera de los límites de este
estudio, respecto de la acción paulina, el art. 1111 CC., in fine, afirma que “Los
acreedores (…) pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en
fraude de su derecho”. Por ello el acreedor puede impugnar cuantos actos haya
realizado el deudor en fraude del derecho de crédito, impidiendo que el deudor enajene
o se desprenda de bienes con el objeto de quedar insolvente y no poder hacer frente al
cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que su efecto es reintegrar al patrimonio del
deudor los bienes que fraudulentamente fueron enajenados. La regulación de esta acción
hay que encontrarla en los arts. 1290 a 1299 CC., dedicados a la “rescisión de los
contratos”, puesto que el art. 1291 CC., señala, en su párrafo 3º, que son rescindibles
“Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan cobrar los
que se les deba”. De esta forma, la acción pauliana es considerada como una especie del
fraude de ley, que requiere, para su prosperabilidad (SSTS. 8 Julio 1988, 7 Diciembre
1989, 30 Abril 1990, 6 Abril 1992 y 28 Octubre 1993, entre otras), de la concurrencia de
una serie de requisitos:
1º.- La existencia de una relación obligatoria, es decir, de un crédito anterior que no se
halle especialmente garantizado, se encuentre o no vencido, o de un crédito posterior
donde se demuestre que el deudor realizó el acto impugnado con la finalidad de privar
al acreedor de las garantías para hacerlo efectivo.
2º.- La realización de un acto, contrato o enajenación efectuado por el deudor en
beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de
tratarse de transmisión onerosa, se justifique la complicidad del tercero. En otras
palabras, que dicho acto sea realizado en fraude de acreedores (“consilium fraudis”).
Este fraude al derecho de crédito no precisa un animus nocendi sino la mera conciencia
del perjuicio (sciencia fraudis), aunque en los actos a título gratuito se presume. En este
sentido, son también revocables aquellos pagos actos hechos en estado de insolvencia
por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al
tiempo de hacerlos (art. 1293 CC).
3º.- Que la enajenación haya provocado un perjuicio a los acreedores, es decir, un daño
al acreedor, que queda sin posibilidad de percibir su crédito. Dada la dificultad de la
probanza del ánimo fraudulento del deudor, la ley presume que existe dicha intención en
toda enajenación a título gratuito (art. 1297. 1º CC) y en la enajenación a título oneroso,

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cuando el deudor-transmitente hubiese sido condenado por quiebra, insolvencia o
suspensión de pagos o estuviese sujeto a un procedimiento de embargo de bienes (art.
1297. 2º CC).
4º.- El ejercicio de la pauliana es un recurso subsidiario, ex art. 1294 CC y, a diferencia
de la subrogatoria, sujeto a un plazo de caducidad de cuatro años (art. 1299. 1º CC),
cómputo que ha de comenzar desde que se produjo la enajenación. Para las personas
que estén sujetas a tutela y para los ausentes los cuatro años no empezarán a contarse
hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o hasta que sea conocido el
domicilio de los segundos (art. 1299. 2º CC.).
Dado que la revocación tiene por objeto el reintegro al patrimonio del deudor de los
bienes que fueron fraudulentamente enajenados, el art. 1295. 1º CC. indica que obliga
“…a la devolución de las cosas que fueron objeto de contrato con sus frutos y el precio
con sus intereses”. Ello lógicamente afecta a los terceros que adquirieron bienes del
deudor y contra los cuales se dirige la revocación, si bien los efectos son distintos,
según hubieren adquirido a título oneroso o gratuito, y si actuaron de buena o de mala
fe. Así, el tercer adquirente a título gratuito debe reintegrar los bienes adquiridos en todo
caso ex art. 1295. 1º CC; el tercer adquirente a título oneroso que haya actuado de buena
fe, queda consolidado en su adquisición ex art. 1295. 2º CC., de manera que el acreedor
sólo podrá dirigirse contra el deudor fraudulento; y, finalmente, si el tercer adquirente lo
es a título oneroso, pero actuó de mala fe, no sólo habrá de reintegrar los bienes
adquiridos ex art. 1295. 1º CC., sino además “… indemnizar a (los acreedores) de los
daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por
cualquier causa, le fuere imposible devolverlas” (art. 1298 CC.).

II. ÁMBITO DEL ANÁLISIS

Para el estudio de la jurisprudencia recaída en litigios civiles en los que la temática

enjuiciada ha sido el ejercicio y efectos de la acción rescisoria en fraude de acreedores,
se ha partido de la Base de Datos de Actualidad Civil en Internet (LA LEY JURIS).
Tomando como posición de partida el dato cronológico de las Sentencias del Tribunal
Supremo (en algún caso concreto, Auto) y de las Audiencias Provinciales, dictadas a lo
largo del año 2005 y finales de 2004, el número de las mismas —un total de 24—
resulta suficiente para poder determinar algunos de los rasgos comunes que los
Tribunales han ido estableciendo en este tipo de asuntos.

III. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA

ACCIÓN REVOCATORIA POR FRAUDE DE ACREEDORES

1.- Idea básica

Si en algo es coincidente la jurisprudencia a la hora de pronunciarse en materia de
rescisión por fraude de acreedores es en el punto de describir los caracteres intrínsecos
de la misma, si bien se centran indiscutiblemente en determinar sus requisitos a efectos
de prosperabilidad de la acción. Aún así, baste citar, a título de ejemplo, el fundamento
jurídico 4º de la STS (Sala 1ª, de lo Civil), de 20 de octubre de 2005, que indica su
fundamento o ratio, al decir que:
“… La acción tiende a hacer efectivo éste derecho para proteger el crédito,
desde el momento en que se produce, configurándose como una acción de tipo

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 rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente
fueron válidos…” (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de octubre de 2005)

Algún pronunciamiento la considera como una categoría o especie del fraude de ley:
“Por lo que respecta a la acción pauliana o rescisoria, la misma es
considerada por la mejor doctrina como una "species facti" del fraude de Ley,
requiere para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia” (SAP
Girona, Secc. 1ª, de 3 de mayo de 2005).

Como ya se ha indicado, la rescisión por fraude de acreedores está regulada por el

Código Civil dentro del grupo de las normas referentes a la rescisión de los contratos
(artículo 1291. 4º CC.). El artículo 1111 del citado cuerpo legal únicamente enuncia con
carácter general que los acreedores podrán "impugnar los actos que el deudor haya
realizado en fraude de sus derechos". De ahí que la acción pauliana es recurso
subsidiario (artículo 1.294 del Código Civil) al que únicamente es posible acudir por los
acreedores "cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe", ejercitando una
acción propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del
deudor que le coloquen en una situación de insolvencia patrimonial para pagar sus
deudas o cumplir sus obligaciones (AP Madrid, Secc, 13ª, de 28 de febrero de 2005).

2.- Distinción entre las acciones revocatorias y las acciones de nulidad:

La simulación absoluta y el negocio fiduciario
Los Tribunales, en orden a determinar la naturaleza jurídica de la acción pauliana, han
venido a establecer unas líneas maestras de distinción con las acciones de nulidad.
Mientras que las primeras presuponen la existencia de un contrato válidamente
celebrado, que en cuanto supone un perjuicio para un tercero puede ser rescindido, las
segundas implican apariencias contractuales, que ante la carencia de los requisitos
mínimos exigibles para la existencia del contrato (art. 1261 CC), necesitan que su
nulidad sea declarada judicialmente, como sucede con los contratos carentes de causa
alguna por simulación absoluta. En definitiva, la nulidad contractual por simulación
absoluta implica que no existe contrato alguno, por faltar cualquiera de los requisitos
esenciales inherentes a todo contrato previstos en el artículo indicado. Por el contrario,
la rescisión por fraude de acreedores, contemplada en los artículos 1.111 y 1.291.3º del
Código Civil, supone la existencia de un contrato válido que, en tanto que perjudique a
los derechos de los acreedores de los contratantes, podrá ser rescindido a instancias de
estos:
“De lo dicho se desprende que las dos acciones son incompatibles en cuanto
parten de presupuestos totalmente diferentes: La inexistencia del contrato en el
primer caso y su existencia en el segundo. No obstante, es reiterada y pacífica
la interpretación judicial que permite su uso en forma alternativa o subsidiaria,
solución esta última que ha sido la empleada por la demandante y que ni
siquiera han cuestionado, con buen criterio, los demandados” (SAP Girona,
Sección 2ª, 8 de Junio de 2005).

No obstante, en los pedimentos de las demandas, se suele solicitar en numerosas

ocasiones, la nulidad de los contratos por simulación absoluta (por falta o ilicitud de la
causa contractual) y, subsidiariamente, la rescisión. Pero, como acabamos de indicar,
ambas cuestiones son diversas. El negocio simulado tiene una apariencia contraria a la
realidad, sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de aquél que aparece

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en el exterior. El art. 1.276 CC declara que la expresión de una causa falsa en los
contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que están fundados en otra verdadera
y lícita. La simulación es absoluta cuando se finge un negocio aunque en realidad no se
esté realizando ninguno. El negocio jurídico inexistente no produce efecto jurídico
alguno como tal, si bien cuando se hubiera procedido a su ejecución se hace necesaria la
restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato, o bien, cuando esto no
sea posible, su valor. Mientras que la simulación es relativa cuando se finge un negocio
para enmascarar otro que es el que realmente se quiere realizar, es decir, se crea un
negocio aparente con el fin de ocultar la verdadera relación existente. Presupone un
acuerdo simulatorio y produce como consecuencia que el negocio aparente o simulado
devenga nulo y que el negocio disimulado u oculto sea válido si reúne los requisitos
necesarios:
“En este sentido, en orden a la simulación se requiere: a) Una divergencia
querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación. b)
Un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario
de la declaración en los negocios unilaterales receptivos. c) Un fin de engaño a
los terceros al acto. Careciendo de regulación específica, tanto la moderna
doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que las cuestiones
relativas a la simulación deben contemplarse a través de la causa,
considerando que ésta es un vicio de la causa, y que por tanto es de aplicación
el art. 1276 del Código Civil según el cual «la expresión de una causa falsa en
los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en
otra verdadera y lícita». Por otra parte debe tenerse presente que con arreglo
al precitado artículo 1276 del Código Civil, los contratos pueden ser
absolutamente simulados, en cuyo caso frente a la apariencia negocial no se
quiso dar vida a tal negocio, o relativamente simulado, en cuyo caso, bajo la
apariencia de un negocio (simulado) se quiso y se llevó a cabo otro distinto
(disimulado). Asimismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que
«la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación de los
órganos jurisdiccionales inferiores (Sentencia del Tribunal Superior Justicia de
Cataluña de 16 de julio de 1992 y del TS de 10 de julio de 1984 y de 17 de
diciembre de 1992) por lo que, si no se revela ilógico el criterio de los mismos,
no es revisable en casación» (SAP Barcelona, Sección 4ª, de 17 de diciembre de
2004)
Para ello será preciso que se justifique la causa verdadera y lícita en que se funda el acto
que las partes han pretendido ocultar y el cumplimiento de las formalidades requeridas
en la norma:
“… Para poder dar respuesta a tal petición, se ha de tener en cuenta que, entre
otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 pone de
manifiesto que la simulación contractual "se produce cuando no existe la causa
que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad
jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el
contrato haya sido documentado ante fedatario público". En el presente caso, el
motivo alegado no puede prosperar por cuanto el citado negocio es válido ya
que existió causa para el otorgamiento de las capitulaciones, que era la de
establecer un régimen de separación de bienes entre los cónyuges para
repartirse los bienes de su sociedad, entre ellos la vivienda familiar. Por tanto,
no pudiendo considerarse que el contrato respondiera a otra finalidad jurídica
distinta a la pretendida, no adolece de defecto de causa. Cuestión distinta es la
relativa al análisis de los actos de liquidación de la sociedad que se realizaron

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 con posterioridad y en la misma fecha, tras la citada disolución” (SAP Madrid,
Secc. 13ª, de 28 de febrero de 2005)

Resulta conveniente recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que

el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes,
llamado fiduciante, realiza a favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la
cosa o el derecho adquirido mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos
pactaron (STS de 2 de diciembre del 1.996) y que un contrato fiduciario aparece
definido jurisprudencialmente como aquel convenio anómalo en el que concurren dos
contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz erga
omnes y otro, obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a
actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto
obligacional pactado (STS de 19 de junio de 1997). Habiendo explicitado el Alto
Tribunal, en lo atinente a la validez y eficacia del negocio fiduciario, que su validez y
eficacia está reconocida y proclamada, cuando no envuelve fraude de ley, (SSTS de 6 de
abril de 1987 y 2 de diciembre de 1996). Como señalaba la STS de 7 de mayo de 2004,
el art. 1261 CC requiere, como elementos necesarios para la existencia de los contratos,
la concurrencia de consentimiento, objeto y causa. La existencia o no de estos requisitos
y su constatación es una facultad o cuestión de hecho que corresponde a Jueces y
Tribunales. La causa, pues, se configura como elemento esencial de un contrato,
entendiéndose como la prestación o promesa de una cosa o servicio a la otra parte
(artículo 1.274 del Código civil), es decir, hay que estar al fin concreto que se pretende
con su celebración (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.983, y 17 de
noviembre de 1.983), por lo que se quiere conseguir o el propósito práctico buscado;
lógicamente, en el contrato de compraventa la causa de la obligación de entrega del
vendedor sería la obligación del pago del precio por el comprador. Y ello, teniendo en
cuenta que todo contrato que carezca de causa, o cuya causa sea ilícita, no produce
efecto alguno, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.275 del referido Código
Civil; sin embargo, también hay que dejar constancia en este punto que la existencia de
causa se presume siempre, correspondiendo la prueba de su falta o ilicitud al deudor,
conforme al artículo 1.277, pudiendo deducirse dicha situación incluso de los actos y
manifestaciones de la partes en sus escritos (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de
mayo de 1.969, 12 de diciembre de 1.983 y 2 de febrero de 1.984). De lo que se sigue la
necesidad de probar la simulación contractual por parte de quien la invoca como causa
de nulidad del contrato, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia:
“…Así, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.964 se
afirmó que la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real ha de
ser probada por quien la afirma pues en otro caso el derecho considera la
voluntad declarada como coincidente con la voluntad real. La "simulatio nuda",
mera apariencia engañosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al
negocio que se finge, habrá de probarse ordinariamente acudiendo a indicios o
presunciones hasta alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato
impugnado, pues en otro caso, y aunque pudiera caber alguna duda, habrá de
prevalecer la voluntad externamente manifestada (Sentencias del Tribunal
Supremo de 10 de julio de 1.984 y de 21 de septiembre de 1.999)” (SAP Les Illes
Balears, Sección 3ª, de 4 de Febrero de 2005).
De esta forma, la importante SAP Girona de 8 de junio de 2005 expone sucintamente
toda esta línea doctrinal cuando se ejercitan de manera subsidiaria las acciones de
nulidad y rescisorias:

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 “… Se ejercitan de manera subsidiaria dos acciones distintas: con carácter
principal, se pretende la nulidad por simulación absoluta de los contratos… al
entender que no ha existido voluntad negocial alguna, pretendiéndose crear una
simple apariencia sin substrato ninguno. De manera subsidiaria… se ejercita la
denominada acción pauliana o de rescisión contractual por fraude de
acreedores. Respecto a la acción de nulidad por simulación…, debe decirse que
la misma fue ejercitada por el ahora recurrente, desde dos puntos de vista en
cuanto a sus efectos: a) respecto del peligro que existe para el cobro de su
crédito reconocido en sentencia todavía no firme y b) respecto a sus derechos
expectantes de legitimario de su madre. La declaración de nulidad de los
contratos impone que quien la inste esté asistido del necesario interés jurídico
en ello (SSTS 12-12-1960; 8-2-1972 y 26-5-1997), o lo que es lo mismo se hace
preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por
el contrato y la falta de todo interés evidentemente priva al tercero para el
ejercicio de la acción (Sentencias de 14 y 15-12-1993 y 21-11-1997)”. (SAP
Girona, Sección 2ª, 8 de Junio de 2005).

En el caso planteado en la mencionada SAP Gerona de 8 de junio de 2005, el recurrente

basaba su legitimación en que la donación de la nuda propiedad de su madre a favor de
sus hermanos van dirigidas, en primer lugar a imposibilitar el cobro de su derecho de
crédito reconocido por sentencia, estando en presencia de un supuesto de ausencia de
causa o "animus donandi". Dicho planteamiento fue rechazado por el Tribunal, pues los
derechos que hace valer el actor no se ven perjudicados por aquella donación y ello,
tanto porque la sentencia que se lo reconoce no es firme, además de que no acredita que
haya pedido su ejecución provisional, cuanto porque el art. 1302 del CC otorga
legitimación para pedir la nulidad a quien haya sido parte en el contrato y en el presente
caso ello no ha sido así, no habiéndose acreditado, además, que su madre, haya quedado
en la más absoluta insolvencia por la donación de la nuda propiedad de ciertas fincas
urbanas y rústicas:
“… Lo expuesto conduce a la conclusión decisoria en esta alzada de que al
recurrente no le asiste de momento interés alguno acreditado para instar la
nulidad de las donaciones del pleito y no procede entrar a resolver tal cuestión,
ya que en todo caso se trata de actos jurídicos correspondientes a la libre
disponibilidad de la madre, todavía viva, por lo que la excepción de falta de
legitimación activa resulta correctamente apreciada por el Juzgado de Instancia
y el motivo perece. (STS 28-02-2004)”. (SAP Girona, Sección 2ª, 8 de Junio de
2005).

La distinción explícita entre nulidad y rescisión la expone también claramente la SAP

Madrid de 18 de marzo de 2005, al decir que, descartada la acción de nulidad por
simulación, se ha versado sobre la rescisoria que fue la ejercitada por la demandante con
carácter subsidiario, al entender que la transmisión no había sido realizada en fraude y
en perjuicio del derecho de crédito de la actora que no existiría y que, en todo caso,
dicho contrato era verdadero y obedecía a los legítimos intereses de las partes
adquirente y transmitente:
“Al respecto y como también se alude en la sentencia apelada y cual es de todos
sabido los presupuestos que configuran la acción rescisoria, que ha sido como
se decía la esgrimida por la actora en esta litis y no por ello la de nulidad por
simulación, y en consecuencia los requisitos que deben de concurrir para que la

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 misma sea estimada, presupuestos a los que alude en reiteradas resoluciones la
doctrina jurisprudencial…” (SAP Madrid, Secc. 9ª, de 18 de marzo de 2005)
“Así planteado, cualquiera que sea la opinión que se tenga acerca de si la
rescisión por fraude de acreedores es o no excluyente de la nulidad por causa
ilícita cuando la ilicitud consista precisamente en la finalidad fraudulenta del
negocio traslativo, lo cierto y verdad es que ni el fallo impugnado es
incongruente, puesto que se ajustó de un modo prácticamente literal a lo pedido
en la reconvención, ni, lo que es más importante, la parte hoy recurrente puso
reparo alguno en su contestación a la reconvención a esa aparente acumulación
de acciones incompatibles entre sí que ahora quiere presentar como un
problema de congruencia o incongruencia pero que en realidad es una cuestión
nueva y como tal inadmisible en casación”(STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4
de Febrero de 2005).

3.- Relación entre las acciones rescisorias y la tercería de dominio

en los ámbitos reconvencionales
Baste mencionar que es reiterada y consolidada la doctrina jurisprudencial sobre los
requisitos necesarios para que prospere la acción de tercería de dominio y que
básicamente son cuatro, como reitera la SAP Barcelona, de 17 de diciembre de 2005:
a) Que en un procedimiento de ejecución o de apremio se constituya un embargo
sobre un bien cuya titularidad se atribuya al deudor sin ostentarla.
b) Que quien ejercite la acción de dominio acredite el dominio exclusivo y
excluyente sobre aquel con anterioridad a la constitución de la traba.
c) Que no esté vinculado de algún modo, como sujeto pasivo, al pago del crédito
para cuya efectividad se realizó el embargo, es decir, que por su ajeneidad a la deuda
reclamada ostente respecto a ella la condición de tercero.
d) Que la acción de liberación se ejercite antes de la transmisión del bien al
acreedor o al tercero que lo adquiera en publica subasta, como exige el artículo 596 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Numerosos pronunciamientos ligan ambas instituciones indicando sus caminos

diversos, si bien ciertamente paralelos:
“… la petición de rescisión por fraude contradice la doctrina de esta Sala según
la cual la pretensión de rescisión por fraude de acreedores no puede ser
ejercitada en vía reconvencional en los incidentes de tercería de dominio, por
poseer unas exigencias peculiares, de acuerdo con el artículo 1111 del Código
Civil, así como un marco propio de probanzas, en atención a su naturaleza
subsidiaria, requiriendo, en suma un proceso independiente, fuera de la
tercería” (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de abril de 2005)

En cuanto al aspecto jurídico, es doctrina consolidada (para el régimen procesal de la

LEC) que la simulación puede ser planteada en la tercería de dominio como excepción o
como reconvención. Por consiguiente, es suficiente su alegación opositora, en cuya
perspectiva actúa con la simple finalidad de enervar la acción, y sin introducir una
ampliación del objeto procesal, como sí habría ocurrido con la reconvención; por lo que,
en caso de estimación de la excepción,
“… el juzgador se debe limitar a apreciar la inexistencia de un título válido en
el tercerista con el único efecto desestimatorio de la demanda. En tal sentido,
favorable al planteamiento de la simulación como excepción, cabe citar, entre
otras, las sentencias de 24 julio 1992; 29 octubre 1993; 20 julio 1994; 25

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 febrero 1999; 16 abril 2002; 8 abril, 8 julio y 18 noviembre 2003. Y como la
resolución recurrida no tuvo en cuenta el planteamiento de la codemandada
aquí recurrente, y se atuvo únicamente a la formulación reconvencional, es por
ello que debe estimarse el recurso de casación” (STS, Sala Primera, de lo Civil,
de 11 de Febrero de 2005)

Finalmente, la doctrina jurisprudencial sobre los límites del objeto de la reconvención

en las tercerías de dominio, dista de ser pacífica desde el momento en que recientes
sentencias como las de 2 de octubre de 2000 (recurso nº 3082/95) y 10 de abril de 2003
(recurso nº 2575/97)
“… admiten la posibilidad de plantear la rescisión del negocio traslativo por
fraude de acreedores al reconvenir en tercería de dominio” (STS, Sala Primera,
de lo Civil, de 4 de Febrero de 2005).

IV. REQUISITOS DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN PAULIANA

Hemos indicado que la Jurisprudencia estudiada prefiere no tanto establecer una

conceptuación específica de la acción revocatoria, sino cuanto determinar los requisitos
exigidos para su ejercicio y prosperabilidad ante los Tribunales, que, en definitiva,
determinan los caracteres estructurales de aquélla. En resumen, son básicamente los
cuatro siguientes:
1º.- Existencia de uno o varios créditos entre el enajenante o deudor y el demandante o
acreedor, es decir, preexistencia de una relación obligatoria.
2º.- Concurrencia de un acto de enajenación celebrado por el deudor.
3º.- Fraude causado a los acreedores por el acto dispositivo del deudor.
4º.- Ejercicio de la acción como recurso subsidiario.
Los cuatro requisitos, unidos al del plazo de ejercicio de cuatro años, son
milimétricamente exigidos por los Tribunales que, además, se cuidan mucho en
determinar su contenido y eficacia.

1.- Preexistencia del crédito

Para que la acción revocatoria pueda prosperar se exige, en primer lugar, la existencia
de un crédito a favor del acreedor. De hecho, la jurisprudencia, desde antiguo, viene
indicando que la acción pauliana exige no solo demostrar la existencia un crédito
vencido, exigible y de fecha anterior al acto fraudulento, sino que el deudor haya
transmitido el bien a tercero, que ha de ser cómplice, y que se acredite el fraude, es
decir, el perjuicio al acreedor, siendo todo ello una cuestión de hecho (STS 12-7- 1940,
27-4-1962, 9-11-1966 y 21-10-1998, entre otras):
“Son requisitos de la acción pauliana o rescisoria por fraude de acreedores
ejercitada, no sólo la existencia de un crédito contra el dueño de la cosa
enajenada” (SAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 31 de mayo de 2005).
“… La existencia de un crédito indiscutido y recogido en sentencia firme;
crédito preexistente y de inminente ejecución a los actos dispositivos…” (SAP
Barcelona, Secc. 16ª, de 24 de noviembre de 2004).

Es decir, se requiere la existencia de un crédito contra el propietario de la cosa

enajenada, crédito que incluso puede no ser exigible:

9
 “… bastando con que exista para que pueda ser objeto de fraudulento impago,
cual indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 1997 o la
de 11 de noviembre de 1993” (SAP Madrid, Secc. 9ª, de 18 de marzo de 2005)

A priori, el crédito ha de ser preexistente al acto defraudatorio y, de hecho, esta cuestión

ha suscitado numerosos pronunciamientos judiciales que, no obstante, condicionan el
carácter previo a las peculiaridades que aquél posea:
“En cuanto a la preexistencia del crédito, como señaló la sentencia de 11 de
noviembre de 1993 y repitió la de 28 de noviembre de 1997, si bien la doctrina
jurisprudencial exige que el crédito en que se funda la acción rescisoria sea
anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en términos generales, siendo
preciso que cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades
que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intención
defraudatoria viene determinada por la próxima y segura exigencia posterior
del crédito” (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)

La aplicación de esta doctrina, como indica entre otras la STS de 28 de junio de 1994,
ha de hacerse, pues, mediante un estudio concreto o en términos generales; pues existe
ya una clara línea jurisprudencial, con precedente en las STSS de 18 de marzo de 1929
y de 7 de enero de 1958, y que se desarrolla a partir de la Sentencia de 14 de junio de
1958, siendo de destacar la SSTS de 2 marzo 1981, 17 febrero 1986, 24 noviembre
1988, 11 noviembre 1993, 28 junio 1994, 5 mayo y 28 noviembre 1997, 16 junio 1999,
29 marzo y 11 octubre 2001, de la que cabe resumir:
“…la aplicación de la acción pauliana a créditos existentes pero no exigibles al
tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o
muy probable existencia, constituyen este previsible futuro el determinante de la
actuación torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en
situación de insolvencia en perjuicio de su acreedor" (SAP Madrid, Secc. 13ª,
de 28 de febrero 2005 y SAP Castellón, Secc. 3ª, de 2 de diciembre de 2004).

Y, como añaden otras resoluciones, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial,

dictada en interpretación y aplicación de los artículos 1111 y 1291. 3º CC, es requisito
de la revocatoria la existencia de uno o varios créditos entre el enajenante o deudor y el
demandante o acreedor. No obstante, debe señalarse a este respecto que,
“… si bien inicialmente se requería por la jurisprudencia la anterioridad del
crédito respecto del negocio jurídico cuya rescisión se interesaba, como
elemento necesario para la aplicación rescisoria por fraude de acreedores
(SSTS de 14 de julio de 1.958 y de 13 de mayo de 1.974), en el momento
presente viene proclamando que si bien la doctrina jurisprudencial exige que el
crédito en que se funde la acción rescisoria sea anterior al acto rescindible, ello
ha de entenderse en términos generales, siendo preciso que cada caso se estudie
en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en
aquellos supuestos en que la intención defraudatoria viene determinada por la
próxima y segura existencia posterior del crédito” (SAP Salamanca, de 20 enero
2005).

Siguiendo pues dicha línea de interpretación “en términos generales”, respecto a la

existencia de créditos anteriores, presupuesto inicial de la acción pauliana, es
esclarecedora la STS de 28 de diciembre de 2001 cuando precisa que, si bien es cierto
que la doctrina exige para que pueda prosperar la acción pauliana, encaminada a la

10
rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores, que el crédito a favor del
actor, que le legitima para entablarla, sea anterior o preexistente a la fecha de los actos
de disposición patrimonial tildados de fraudulentos (STSS, entre otras, 13 octubre de
1911, 27 enero 1962, 15 noviembre 1995, 15 septiembre 1997 y 30 de julio 1999), en
algunas resoluciones se hace referencia explícita a la necesidad de liquidez y
exigibilidad del crédito (SSTS 10 diciembre 1948 y 13 febrero 1992) (Vid. SAP Madrid,
Secc. 13ª, de 28 de febrero 2005 y SAP Castellón, Secc. 3ª, de 2 de diciembre de 2004).

En todo caso, la exigencia de crédito anterior o preexistente es actualmente una suerte

de requisito general, pero no universal, como bien recuerda la mentada STS de 28 de
diciembre de 2001 haciendo elenco de otras anteriores (SSTS 14 junio 1958, 11
noviembre 1993, 28 junio 1994, 28 noviembre 1997, 29 marzo y 11 octubre 2001). Es
decir, la preexistencia es la hipótesis ordinaria (vid. STS 17 febrero 1986), pues, por
excepción, cabe la posibilidad de abarcar créditos cuya exigibilidad, e incluso
nacimiento, sea posterior a la enajenación. Este supuesto, no obstante, es tratado con
ciertas cautelas, por cuanto si bien se admite su posibilidad, debe ser de evidente
previsión con anterioridad al acto dispositivo, y de ahí el propósito fraudulento que
generó su realización (Vid. SAP. Madrid, Secc. 13ª, de 28 de febrero 2005). Así, sobre
dichas consideraciones, se pronuncia, respecto a las características del crédito, el
contenido de la SAP Gerona de 3 de mayo de 2005 al decir que:
“El crédito anterior en favor del actor, requiere que no se halle especialmente
garantizado, se encuentre o no vencido, o bien se trate de un crédito posterior y
se demuestre que el deudor realizó el acto impugnado con la finalidad de privar
al acreedor de las garantías para hacerlo efectivo”. (SAP Girona, Secc. 1ª, de 3
de mayo de 2005).

Por su parte, otras resoluciones, ahondando en la línea argumental expuesta, indican que
es posible aplicar la acción revocatoria a créditos existentes pero no exigibles al tiempo
de la enajenación fraudulenta, e incluso a los de próxima y segura o muy probable
existencia,
“… pues constituyen este previsible futuro el determinante de la actuación
torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en situación
de insolvencia en perjuicio de su acreedor” (SAP Castellón, Secc. 3ª, de 2 de
diciembre de 2004).

La probanza de la existencia del crédito corre a cargo de los acreedores, quienes

deberán demostrar la existencia del crédito vencido, exigible y de fecha anterior al acto
fraudulento, así como también que el deudor ha transmitido el bien a tercero y que se
acredite el fraude, es decir, el perjuicio al acreedor; por otro lado, la jurisprudencia ha
dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que
causa, o lo que es lo mismo, ha de conocer que después de realizado el acto no le
quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos (STS 7 de enero de 1958). Por
ello, los acreedores habrán de probar que existe un crédito, que el mismo es anterior al
acto fraudulento, que existe fraude, o sea, que el deudor tiene conciencia de dañar,
obrando a sabiendas y de mala fe y que no pueda el acreedor cobrar de otro modo lo que
se le deba (vid. (SAP Castellón, Secc. 3ª, de 2 de diciembre de 2004).

2.- Concurrencia de un acto de enajenación

11
El segundo de los requisitos que la Jurisprudencia exige para que la acción pauliana
tenga éxito y prospere es la existencia de un acto de enajenación de bienes, realizado
por el deudor, a favor de terceros con el ánimo o intención de perjudicar a sus
acreedores, de modo que le convierta en insolvente. Es decir, la realización de un acto
(art. 1111 CC), contrato (art. 1291 CC) o enajenación (art. 1297 CC) efectuado por el
deudor-demandado, en beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del
primero, y que caso de tratarse de transmisión onerosa, se justifique la complicidad del
tercero. En otras palabras:
“… Un acto de contenido patrimonial, ya sea de enajenación, gravamen o
renuncia en cuya virtud se produzca un menoscabo económico al deudor” (SAP
Madrid, Sección 9ª, de 18 de Marzo de 2005).

O como señalan otras resoluciones.

“… Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a
un tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial” (SAP Barcelona, Secc.
15ª, de 9 de Marzo de 2005)

Debe recordarse que ya la STS de 6 de abril de 1992 y la más reciente de 7 de abril de

2000, sienta que la jurisprudencia, interpretando los arts. 1111, 1291. 3º y 1294 y ss.
CC., viene declarando que se dé la realidad de una efectiva transmisión de bienes a
cargo del deudor a terceros. El ejercicio eficaz de la acción pauliana
“… precisa de la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del
patrimonio del que la enajena; el propósito defraudatorio, tanto del que
enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación y la ausencia
de otro medio que no sea la rescisión de ésta para obtener la reparación del
perjuicio inferido al acreedor (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
diciembre de 1993)” (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)
En su consecuencia, el acto de enajenación de bienes a terceros debe cumplir, según
reiterada jurisprudencia, tres requisitos iniciales:
- Contenido patrimonial
- Minoración o reducción de la capacidad económica del deudor en perjuicio del
acreedor.
- Atribución de ventajas patrimoniales a terceros.

A.- Contenido patrimonial del acto de enajenación del deudor

En cuanto al primero de los mismos, las resoluciones aplican una interpretación extensa:
enajenaciones stricto sensu (compraventa, permutas y donaciones, en la inmensa mayor
parte de los casos), constitución de gravámenes, aportaciones a sociedades,
modificación de capítulos matrimoniales, arrendamiento gravoso. Es decir, precisa la
celebración por el deudor de un acto de disposición de sus bienes a título oneroso o
gratuito o de un contrato realizado en fraude del acreedor y que comprende
“… cualesquiera actos o negocios de contenido patrimonial en cuya virtud se
produzca un menoscabo económico, que trata de ser remediado por el ejercicio
de la acción para dejarlos sin efecto, lo que se apoya en el artículo 1297. 2º del
Código Civil, que habla de enajenaciones y en el propio fundamento de la
acción; y entre los que pueden señalarse, aparte de las enajenaciones
propiamente dichas, los actos de gravamen, como la constitución graciosa de
una hipoteca (SSTS de 14 de enero de 1.935 y 28 de marzo de 1.988), las
renuncias, y, en general, todos aquellos actos que reducen la capacidad

12
 económica del deudor, como la aportación a una sociedad (STS. de 9 de marzo
de 1.961), la modificación de capitulaciones matrimoniales (STS. de 8 de julio
de 1.988) y un arrendamiento excesivamente beneficioso para el arrendatario,
productor de una real desvalorización de la finca arrendada (STS. de 3 de junio
de 1.967);
En otras palabras, la realización de un acto (art. 1111 CC), contrato (art. 1291 CC) o
enajenación (art. 1297 CC) efectuado por el deudor-demandado, en beneficio de un
tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de
transmisión onerosa, se justifique la complicidad del tercero (SAP Girona, Sección 1ª,
de 3 de mayo de 2005).

Numerosas resoluciones añaden que el acto de transmisión puede verificarse con

posterioridad al vencimiento del crédito:
“… no es imprescindible, aunque resulte lo normal, que se realicen con
posterioridad al vencimiento del crédito (SSTS. de 17 de marzo de 1.972, 13 de
mayo de 1.974 y 20 de diciembre de 1.978)” (SAP Salamanca de 20 de enero de
2005).

Eso sí, el hecho de que el acto se verifique con posterioridad sólo puede pretenderse si
se lleva a cabo en atención al crédito futuro,
“… tampoco se vería privado de virtualidad por el hecho de que el crédito fuera
anterior o posterior siempre que resultase acreditado que los negocios jurídicos
en cuestión se llevaron a cabo en consideración al crédito futuro (SSTS de 2 de
marzo de 1.981 y de 17 de febrero de 1.986)” (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 9
de Marzo de 2005)

Ahora bien, tales actos de enajenación han de ser perfectos y válidos ara que puedan ser
invocados,
“Al respecto, hemos de indicar que los actos objeto de la acción rescisoria
(artículo 1111 y 1291. 3º del CC.) son actos verdaderos y, en principio, válidos,
como ocurre aquí con respecto a la donaciones de inmuebles y a las
participaciones de la sociedad que se hace en favor de los hijos” (SAP Las
Palmas, Secc. 5ª, de 31 de mayo de 2005)
“… la rescisión por fraude de acreedores, contemplada en los artículos 1.111 y
1.291.3º del Código Civil, supone la existencia de un contrato válido que, en
tanto que perjudique a los derechos de los acreedores de los contratantes, podrá
ser rescindido a instancias de estos” (SAP Girona, Secc 2ª, de 8 de junio de
2005).

Sea como fuere, de la misma forma que es preciso demostrar la existencia del crédito,
es también necesario demostrar que el deudor ha transmitido el bien a un tercero y que
se acredite el fraude, es decir, el perjuicio al acreedor, siendo todo ello una cuestión de
hecho (STS 12-7- 1940,27-4-1962, 9-11-1966 y 21-10-1998); por otro lado, la
jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del
perjuicio que causa, o lo que es lo mismo, ha de conocer que después de realizado el
acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos (STS 7 de enero de
1958) (SAP Madrid, Secc. 13ª, de 28 de Febrero de 2005).

13
B.- Minoración o reducción de la capacidad económica del deudor en perjuicio del
acreedor: la cuestión de la insolvencia de hecho
Como ya se ha advertido con anterioridad, el acto de contenido patrimonial o de
enajenación realizado por el deudor ha de provocar, invariablemente, un menoscabo
económico en su patrimonio. Este requisito es reproducido incesantemente por las
resoluciones estudiadas (vid, por todas, SAP Madrid, Sección 9ª, de 18 de Marzo de
2005). Por tanto, la salida de bienes del patrimonio del deudor ha de ser la ratio de una
desventaja o reducción de su capacidad económica y este efecto se explica por la
presencia del principio de responsabilidad patrimonial del deudor frente a sus
acreedores,
“La jurisprudencia que interpreta la acción rescisoria o pauliana es muy
clara al respecto. El patrimonio del deudor es garantía común de los
acreedores, pero conservando este la facultad de disponer, esta disposición
puede hacerse en fraude de los legítimos intereses de sus acreedores. La
acción tiende a hacer efectivo éste derecho para proteger el crédito, desde el
momento en que se produce, configurándose como una acción de tipo
rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente
fueron válidos” (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de octubre de 2005).
“Son requisitos de la acción pauliana o rescisoria por fraude de acreedores
ejercitada, no sólo la existencia de un crédito contra el dueño de la cosa
enajenada y la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del
patrimonio del que la enajena” (SAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 31 de mayo de
2005).

En resumidas cuentas, es menester un acto por virtud del cual salgan bienes del
patrimonio del que enajena, como afirma la SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de
2005, que den lugar a una verdadera reducción sustancial de la capacidad económica del
deudor,
“… Parece evidente que la firma del convenio regulador en los términos
expuestos y con posterioridad al nacimiento de la deuda redujo de forma
sustancial la capacidad económica del deudor y tras la reconciliación
admitida por el demandado no se ha vuelto a la situación anterior a la crisis
matrimonial, perjudicándose claramente al acreedor. La esposa sigue
manteniendo la titularidad de los bienes enajenados en pago de la pensión
compensatoria. Debe destacarse también que la esposa del apelante tiene, y
tenía al tiempo de la firma del convenio regulador, un negocio propio (…) y
por ello independencia económica (…) por lo que no parece que concurrieran
al tiempo de la firma del convenio aquellas circunstancias de desequilibrio
patrimonial que la ley contempla como presupuesto para el pago de la
pensión convenida de mutuo acuerdo por los esposos” (SAP Barcelona, Secc.
17ª, de 11 Abr. 2005).

Ahora bien, las resoluciones estudiadas ponen un especial énfasis respecto a la posible
situación de insolvencia en la que puede quedar el deudor a consecuencia de la salida de
bienes de su patrimonio. Así, a título de ejemplo, la SAP Girona, de 3 de mayo de 2005,
considera, como requisito sine qua non para el ejercicio de la acción rescisoria que,
“…Se coloque el deudor en una situación de insolvencia desconociéndose
bienes sobre los cuales se pueda ejercitar el derecho de crédito, requisito que
ha siendo flexibilizado por la jurisprudencia; entendiendo que no se precisa
una precedente declaración judicial ni un previo juicio acerca de la existencia

14
 de la reseñada insolvencia, bastando se justifique que el "acto", en el sentido
más amplio (enajenación, contrato, donación...), se realizó con propósito de
menoscabar y minorar su patrimonio, careciéndose de otro medio legal para
cobrar lo que se le adeudada” (SAP Girona, Secc 1ª, de 3 de mayo de 2005).
“Para que prospere la acción pauliana, al amparo de los arts. 1111 y 1291 y
ss. CC, la jurisprudencia exige que … se coloque el deudor en una situación
de insolvencia desconociéndose bienes sobre los cuales se pueda ejercitar el
derecho de crédito, requisito que ha siendo flexibilizado por la
jurisprudencia; entendiendo que no se precisa una precedente declaración
judicial ni un previo juicio acerca de la existencia de la reseñada insolvencia,
bastando se justifique que el "acto", en el sentido más amplio (enajenación,
contrato, donación...), se realizó con propósito de menoscabar y minorar su
patrimonio, careciéndose de otro medio legal para cobrar lo que se le
adeudada” (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de junio de 2005)

En efecto, el deudor ha de colocarse “en situación de insolvencia”, pero no ha de

entenderse en sentido estricto, pues al no requerirse una declaración judicial de
insolvencia, basta que lo sea de facto (insolvencia de hecho),
“… El segundo de los requisitos tampoco se cumple ya que, como se dijo
anteriormente, la donante no ha quedado en la más absoluta indigencia como
consecuencia de la donación impugnada. La existencia de bienes en cantidad
suficiente para atender la efectividad del crédito hace improcedente la acción
de rescisión por lesión (STS 28-06-02 y 10-04-03 entre otras)” (SAP Girona,
Secc 1ª, de 3 de mayo de 2005).

Por tanto, el éxito de la acción pauliana está en que se produzca esa situación fáctica de
insolvencia, pues de no acreditarse, no prosperará,
“… no se da la situación de insolvencia como requisito necesario para el
éxito de la acción revocatoria por el hecho de encontrarse trabajando en
activo, cuando de los documentos aportados resulta que percibe por tal
trabajo una retribución mensual muy poco superior al salario mínimo
inembargable; y que ambas ventas se realizaron a favor de familiares… y si
además, a pesar de la referida venta, los primeros demandados continúan
incluso residiendo en la vivienda vendida, son datos todos ellos más que
suficientes para presumir la existencia de un "consilium fraudis" y que tales
transmisiones no tenían otra finalidad que la de detraer tales bienes de su
patrimonio a fin de defraudar los legítimos derechos de los acreedores, ante la
próxima y segura obligación de tener que hacer frente al pago de las deudas
frente a ellos contraídas por la sociedad de la que eran administradores”
(SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005).

Puesto que, en consecuencia, basta una mera situación de hecho, no se precisa entonces
ni la obtención de una declaración previa de insolvencia ni que ésta sea total o absoluta,
“… que no es necesario obtener la declaración previa de que el acreedor
carece de todo otro recurso legal, antes de ejercitar la acción rescisoria
(SSTS. de 25 de junio de 1.904, 21 de diciembre de 1.913 y 30 de enero de
1.986)” (SAP Salamanca, Sentencia de 20 de enero de 2005).

“… Y al respecto debemos manifestar que ha quedado que dicha concesión es

no es embargable, pero aunque lo fuese, incluso ha afirmado la

15
 jurisprudencia en reiteradas ocasiones que "no es preciso para el éxito de la
acción revocatoria que la insolvencia en que se sitúe el deudor con la
transmisión impugnada sea absoluta (SSTS 7-2-1991, 31-10-1994 y 31-12-
1998)" (STS 15 febrero 2000 (RJ 2000\678). Y en la presente litis está
acreditado que el apelado sólo contaba con la vivienda donada para hacer
frente al pago de su deuda, además de la referida concesión administrativa”
(SAP Castellón, Secc. 3ª, de 2 de diciembre de 2004)

Dice la SAP Barcelona de 20 de diciembre de 2004 que es doctrina del Tribunal

Supremo que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para
acreditar la insolvencia ni que esta haya de ser total, pues es suficiente la existencia de
una disminución patrimonial que impida al acreedor percibir su crédito o que el
reintegro del mismo sea sumamente dificultoso (insolvencia relativa),
“… que concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad
de la deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al
acreedor por la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y
esencial que del conjunto de la pruebas se llegue a conclusión de que no
pudiendo aquel cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para
obtener la reparación de los perjuicios económicos que le afecta (SSTS 28-6-
12, 7-1-58, 13-1-86, y 6-4, 12-5 y 25-11-1992, y 31-10,94) (SAP Barcelona,
Secc. 14ª, de 20 de diciembre de 2004).
“… La ausencia de medio distinto de la rescisión para conseguir la
reparación del perjuicio inferido ello dado el carácter subsidiario de la
referida acción, debiéndose puntualizar que, sin embargo, no es preciso que la
situación de insolvencia malévolamente creada por el deudor con la
enajenación de todo o parte de su patrimonio sea total o absoluta siendo por
el contrario suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial
que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo sea
sumamente dificultoso, esto se basa en una situación de insolvencia relativa,
una notable disminución patrimonial (Sentencias del Tribunal Supremo y
entre otras como las de fechas, 7 de febrero de 1991, 28 de octubre de 1993,
24 de junio de 1994, 31 de diciembre de 1998, 27 de abril del año 2.000)”
(SAP Madrid, Secc. 9ª, de 18 de marzo de 2005).
"… no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para
acreditar la insolvencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que
concurra minoración económica provocada para cubrir la integridad de la
deuda, causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por
la actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del
conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que, no pudiendo aquél
cobrar lo que se le debe, carece de todo otro recurso legal para obtener la
reparación de los perjuicios económicos que le afectan…”. (SAP Salamanca,
de 20 de enero de 2005).

Esta flexibilización del criterio de la insolvencia es una consecuencia derivada del

carácter subsidiario de la acción pauliana,
“ Para que prospere la acción pauliana, al amparo de los arts. 1111 y 1291 y
ss. CC, la jurisprudencia exige: "perjuicio del acreedor, que queda sin
posibilidad de percibir su crédito ("eventos damni") y sin ser precisa la previa
declaración de insolvencia, lo cual implica la subsidiariedad de la acción…”
(SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de junio de 2005).

16
 “… De ahí que la acción pauliana es recurso subsidiario (artículo 1294 del
Código Civil) al que únicamente es posible acudir por los acreedores "cuando
no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe", ejercitando una acción
propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos
del deudor que le coloquen en una situación de insolvencia patrimonial para
pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones. La doctrina entiende que los
actos fraudulentos contra los que la acción pauliana reacciona son aquellos
actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda
de manera real y no fingida, siendo por ello que se requiera una previa
persecución de bienes del deudor que no ha podido prosperar, así como una
finalidad de pago, pues los acreedores ejercitan la acción pauliana a fin de
satisfacerse con lo que obtengan” (SAP Madrid, Secc. 13ª, de 28 de febrero de
2005).
Esta idea se advierte en numerosas resoluciones, pues en punto a la citada
subsidiariedad, es incuestionable que la acción pauliana se reviste de ese carácter no
sólo desde un punto de vista jurídico sino también económico. Y esa es la razón por la
que la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de esta exigencia
declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con
resultado infructuoso (STS 17/7/2000), ni obtener en un juicio previo la declaración de
insolvencia (SSTS 30/1/86 29/2001, 2/4/2002), como tampoco es preciso que el deudor
se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean
suficientes para satisfacer a sus acreedores, (SSTS 31/10/1994, 20/2 y 19/9 y 27/6 de
2002), o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor
percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SS
31/12/1998, 23/9/2002). Estas aseveraciones se reproducen en la STS de 30 de enero de
2004 y en la SAP Barcelona, Secc. 17ª de 11 de abril de 2005, en las que también se
indica que es el deudor quien ha de precisar y señalar otros bienes para excluir la
legitimación de la acción revocatoria y que no se puede gravar al acreedor con la prueba
del hecho negativo de la insolvencia del deudor,
“La Jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble faceta
de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del
perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la
satisfacción del crédito (S. 28 junio 2002) -imposibilidad, real y efectiva, de
cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1995 y 19 junio 2001-.
Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación
de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y
cada uno de los bienes con resultado infructuoso (SS. 17 julio 2000 y 17 julio
2002), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia (SS. 29
marzo 2001, 2 abril 2002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque
en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean
suficientes para satisfacer a sus acreedores (SS. 31 octubre 1994, 20 febrero y
19 septiembre 2001, 27 junio 2002), por haberse disminuido las posibilidades
económicas efectivas (S. 9 mayo 2001) o producido una notable disminución
patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del
mismo le sea sumamente dificultoso (SS. 31 diciembre 1998, 23 septiembre
2002). A propósito de la carencia de bienes no resulta admisible la mera
afirmación en sentido contrario cuando la doctrina de la Sala 1ª del T.S. tiene
declarado que es el deudor el que ha de precisar y señalar otros bienes para
excluir la legitimación de la acción revocatoria (S. 19 septiembre 2001)…”
SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

17
La doctrina jurisprudencial, como se puede comprobar, ha insistido mucho en el
carácter subsidiario de la revocatoria, considerando como premisa de la misma que los
acreedores no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba (vid. STS de 27 de marzo
de 1992), aunque ello no suponga ni la necesidad de tenerse que acreditar la insolvencia
en un procedimiento previo, ni que tal insolvencia haya de ser total (vid. SSTS de 24 de
diciembre de 1.996, citando anteriores de 28 de junio de 1912, 7 de enero de 1958, 13
de enero de 1986, 6 de abril, 12 de mayo y 25 de noviembre de 1992).

Por otro lado, no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la
insolvencia del deudor, como vienen advirtiendo numerosos pronunciamientos (SSTS
de 11 abril 2001 y 12 diciembre 2002) y reproduce la SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de
7 de abril de 2005), si bien tiene cierta repercusión en orden al cómputo de plazos de
ejercicio de la rescisoria (vid. infra).

Por otro lado, como más tarde analizaremos, dado que el acto de disposición del deudor
ha de causar, además, un perjuicio en los intereses del acreedor, será preciso analizar en
qué momento la situación de insolvencia fue creada,
“… Hay una efectiva transmisión de bienes por los deudores a terceros con
posterioridad a la existencia de la deuda y declaración de responsabilidad en
los supuestos de los actos realizados en el año 1997, y, en relación a las
donaciones efectuadas en el año 1995, un mes después de conocer el inicio
del expediente de derivación de responsabilidad, tampoco puede dudarse de
la posibilidad del ejercicio de la acción, ya que la jurisprudencia - cuya
muestra son las sentencias citadas en la resolución hoy apelada-, ha venido
admitiendo tal posibilidad si la insolvencia fue provocada anteriormente a la
vista de la obligación que se iba a contraer o, como en el presente caso, se le
iba a imputar, siendo que, al momento de presentarse la demanda, el Sr.
Francisco aparece como deudor de un crédito vencido y exigible” (SAP Les
Illes Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

Y a ello se liga la cuestión de lo que en alguna resolución denomina simulación de

insolvencia, cuyo problema más importante que plantea es la de su prueba, dificultad
acrecentada por el natural empeño que suelen ponen los contratantes en hacer
desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto
y efectivo reflejo de la realidad. Viejas sentencias plantearon esta cuestión, como las
SSTS de 13 de octubre 1987, 5 noviembre 1988, 27 noviembre 2000) las cuales admiten
como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto
de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso
cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias,
son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta
entre otros aspectos fácticos la existencia de causa simulandi (tratar de sustraer el bien a
una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación;
precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica
del adquirente, etc. Así lo reproduce la STS, aquí estudiada, de 11 de febrero de 2005.

C.- Atribución de ventaja patrimonial a tercero

Es requisito para que se produzca el éxito de la acción revocatoria que el deudor haya
celebrado un acto o contrato que beneficie a un tercero

18
 “… proporcionándole una ventaja patrimonial en tanto que el acreedor
resulta perjudicado por la disposición en favor del tercero y que su
declaración de ineficacia le favorezca, no teniendo otro medio para resarcirse
del daño…” (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 9 de marzo de 2005)

Como bien advierte la SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005, siguiendo los criterios
jurisprudenciales más recientes, es requisito de la acción revocatoria que el acto de
disposición de bienes a título oneroso o gratuito realizado por el deudor en cuya virtud
se produce un menoscabo económico provoque un perjuicio al acreedor o acreedores
que, de esa forma, no pueden cobrar de otro modo lo que se les debe; el perjuicio para
los acreedores viene determinado porque en virtud del referido acto no queden bienes
para cobrar lo que se les deba; y sobre ello ha establecido el Tribunal Supremo. De ahí
que sea precisa
“… una relación de causalidad inmediata entre uno y otro (SSTS. de 9 de
noviembre de 1.907 y de 1 de julio de 1.940) (…) que no se conozcan otros
bienes que los que son objeto del contrato, aunque puedan existir (STS. de 31
de diciembre de 1.907) y que no es necesario obtener la declaración previa de
que el acreedor carece de todo otro recurso legal, antes de ejercitar la acción
rescisoria (SSTS. de 25 de junio de 1.904, 21 de diciembre de 1.913 y 30 de
enero de 1.986)…” (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005).

El acto dispositivo otorgado por el deudor es realizado con la intención de sustraer los
bienes a la acción de los acreedores por lo que se otorga una ventaja patrimonial al
adquirente,
“El deudor ha celebrado un acto o contrato posterior que beneficia a un
tercero, proporcionándole una ventaja patrimonial por cuanto el Sr. Carlos
transmitió a su esposa la nuda propiedad de las fincas… reservándose solo el
derecho de usufructo sobre las viviendas citadas, y a la compañía… la plena
propiedad de la finca. Es más, a pesar de haber transmitido dicha finca, sigue
disfrutándola su esposa, que evidentemente ha obtenido una ventaja
patrimonial” (SAP Barcelona, Secc. 14ª, de 20 de diciembre de 2004).

En consecuencia, la realización de un acto, contrato o enajenación efectuado por el

deudor-demandado ha de realizarse en beneficio de un tercero, que produzca un
empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de transmisión onerosa, se
justifique la complicidad de ese tercero, como analizaremos seguidamente al hablar del
fraude, pues en los actos de disposición a título oneroso,
“… hay una cierta equivalencia entre el interés del acreedor y el interés del
tercero, cuyo patrimonio experimenta, como consecuencia de la adquisición no
un enriquecimiento sino un cambio. Recuérdese el art. 1295.2 del Código Civil
conforme al cual "tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del
contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen
procedido de mala fe". Resulta así, por lo dicho y según se desprende del citado
artículo que para proceder a la revocación del acto dispositivo del deudor a
título oneroso se requiere que el tercero actúe de mala fe, es decir, que sea
cómplice en el fraude. El consilium fraudis despoja de legitimidad a la
adquisición del tercero y por ello justifica que ésta quede sin efecto como
consecuencia de la revocación” (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005).

19
3.- El fraude causado al acreedor a consecuencia
del acto de disposición del deudor

A.- Consideraciones generales

Nos hallamos en el verdadero núcleo de la acción pauliana, en tanto que es requisito
ineludible para su prosperabilidad que el acto dispositivo haya sido otorgado por el
deudor con la intención de sustraer los bienes a la acción de los acreedores, lo que se
denomina consilium fraudis y, si la enajenación es onerosa, que el adquirente haya
tenido conocimiento del ánimo defraudatorio del enajenante (complicidad),
presumiéndose aquel ánimo defraudatorio en las enajenaciones a título gratuito (artículo
1297 CC) a menos que el donante se haya reservado bienes bastantes para pagar las
deudas anteriores a ellas (artículo 643. 2º CC).
Por tales razones es preciso que preciso,
“… Un perjuicio del acreedor, que queda sin posibilidad de percibir su crédito
("eventos damni") y sin ser precisa la previa declaración de insolvencia, lo cual
implica la subsidiariedad de la acción; y fraude al derecho de crédito de que es
titular el acreedor ("consilium fraudes") sin que sea preciso la intención de
dañar ("animus nocendi") sino que basta la conciencia del perjuicio ("sciencia
fraudis"), aunque en los actos a título gratuito se presume (artículo 1291 del
Código civil)" (doctrina recogida en la STS 19 septiembre de 2002, RJ
2002/7949) (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 23 de junio de 2005).

Por tanto, el acto dispositivo del deudor provoca la imposibilidad del acreedor de
percibir su crédito: el “eventos damni” y fraude al derecho de crédito: “consilium
fraudis”. Analizado el primero en el epígrafe anterior, interesa ahora analizar el
segundo, pues,
“…Son requisitos de la acción pauliana o rescisoria por fraude de acreedores
no sólo la existencia de un crédito contra el dueño de la cosa enajenada y la
realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la
enajena, sino también el propósito defraudatorio tanto del que enajena como
del que adquiera la cosa, además de la ausencia de otro medio que no sea la
rescisión para obtener la reparación del perjuicio” (SAP Las Palmas, Secc. 5ª,
de 31 de mayo de 2005).

B.- El denominado “consilium fraudis”

Derivado del carácter rescisorio de la acción, la jurisprudencia ha dotado de cierta
objetividad a la acción revocatoria a pesar de exigir un requisito tan subjetivo como es
el "consilium fraudis",
“… habiendo precisado éste Tribunal que la defraudación que comete el deudor
al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o
intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer
que con la enajenación no le quedan bienes bastantes para el pago de sus
acreedores (SSTS 23 octubre de 1990; 19 de septiembre y 31 de octubre de
2002) (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 de octubre 2005).

20
Por “consilium fraudis” ha de entenderse la simple previsión del daño, es decir, la
conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor; y
desde el punto de vista del adquirente que contrata con el deudor que opera con base
fraudulenta, tampoco se exige que aquél actúe con intención dañosa, sino que será
suficiente que el adquirente lo conozca o aprecie la malicia, que es como debe
entenderse la complicidad del adquirente en el fraude (SSTS. de 10 de julio de 1.928, 28
de enero de 1.966 y 16 de junio de 1.970). Por ello, el “consilium fraudis” implica la
celebración de un negocio dispositivo celebrado por el deudor en fraude de sus
acreedores,
“… con la complicidad o conocimiento de la persona con la que contrata y
hace suyos los bienes para dejarlos fuera de la acción de su acreedor, por lo
que no basta por si solo el perjuicio causado con el negocio en cuestión, sino
que es preciso que vaya acompañado de este propósito defraudatorio, tanto
del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación (SSTS
17 de Marzo de 1.972; 28 Octubre 1.993; 28 Nov 97, entre otras), puesto que
de otra forma se dejaría sin protección al adquirente, que es parte en el
negocio perjudicial pero que puede ser ajeno a la deuda, desde la idea de que
su interés es tan digno de tutela como el del acreedor defraudado y de que
goza de la protección de la apariencia…” (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20
Oct. 2005).

En todo caso, el consilium fraudis supone que el deudor ha de ser consciente del
perjuicio que causa, o lo que es lo mismo,
“… ha de conocer que después de realizado el acto no le quedan bienes
bastantes para satisfacer sus compromisos” (STS 7 de enero de 1958) (SAP
Madrid, Secc. 13ª, de 28 de febrero de 2005)

Como afirma la SAP Girona de 3 de mayo de 2005, es preciso que se justifique el

fraude, ya sea probando la existencia de un propósito de perjudicar a los acreedores
(animus nocendi) o bien demostrando, al menos, que conocía el resultado producido
(scientia fraudis) que le colocaba en una situación de insolvencia. Asimismo, el propio
Código Civil en determinados supuestos, presume su existencia e incluso la establece en
forma objetiva.
“… Al respecto, ha de precisarse que la jurisprudencia actual se inclina por
una tesis en que tienen cabida no solo las actitudes dolosas sino incluso las
culposas o las impremeditadas, afirmándose en la citada último lugar que la
acción revocatoria o pauliana contiene una firme respuesta a las garantías
necesarias que deben ser inherentes a las obligaciones, expresando un
principio de justicia para la efectividad de su funcionalidad no solo
económica, sino también decididamente social, por lo cual no precisa la
exigencia de animus nocendi en el sentido de perjudicar a los acreedores, sino
que el requisito objetivo del "consilium" se proyecta, incluso fuera del ámbito
doloso, por la conciencia de causarlo, llegándose a alcanzar cotas de
cuasiobjetividad cuando el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o
impremeditación, es decir, resulta suficiente demostrar la falta de diligencia
ligada a la imprevisión que debía haber tenido, especialmente, en las
denominadas relaciones de parentesco o amistad o cuando los precios son
notoriamente inferiores a sus valores de mercado” (SAP Girona, Secc. 1ª, de 3
de mayo de 2005).

21
 “… El fraude de acreedores al no quedar bienes bastantes para el pago de las
deudas teniendo en cuenta que para el surgimiento del mismo no se requiere o
exige una intención claramente dolosa o "animus nocendi" (Sentencia del
Tribunal Supremo y entre otras como la de fecha 17 de julio de 1990) sino que
basta con una "sciencia fraudis" o sea una conciencia o conocimiento de que
se puede producir perjuicio al acreedor (Sentencia del Tribunal Supremo y
entre otras de fecha 1 de diciembre de 1997 o 27 de abril del año 2.000)
bastando por ello a tal fin y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 4 de septiembre de 1995 con que el adquirente conozca la situación de
insolvencia en la que queda el deudor transmitente” (SAP Madrid, Secc. 9ª,
de 18 de marzo de 2005).

Por ello, las resoluciones se inclinan por un concepto amplio de consilium fraudis como
conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento de su patrimonio causa al
acreedor, bastando, para su apreciación esa simple conciencia, no una actividad dolosa o
intencional, lo que equivale a objetivizar el requisito,
“… como señala la STS de fecha 12/03/04 la prosperabilidad de la acción
pauliana o rescisoria exige la concurrencia de "un determinado propósito que
viene a configurar el llamado "consilium fraudis", entendido, de manera
amplia, como "conciencia" en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento
real o fingido causa al acreedor, e interpretado por la sentencia de 6 de abril
de 1992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como
simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cuotas de cuasi-
objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o
impremeditación" (sentencia de 31 de diciembre de 1998)… Además, la
existencia de fraude en los contratos a efectos de posibilitar su rescisión, no
está limitada a los casos de presunción que establece el art. 1297 del Código
Civil, si no que puede apreciarse medios y modos distintos de los que el
precepto señala, según resulte de la prueba que se practique” (SAP Asturias,
Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)
Por las razones argumentadas, básicamente por la dificultad en numerosas ocasiones, de
determinar la scientia fraudis, para valorar el fraude hay que atender al estado de los
negocios del deudor, su situación económica y las reclamaciones existentes contra él.
“… Además hay que examinar si con el negocio celebrado el deudor era
consciente de que con la enajenación no le quedarían bienes bastantes para el
pago de sus deudas, lo que implica conciencia del perjuicio que ocasiona
(STS 14/1/35, 7/1/58, 30/4/85) y en este caso la posición de administrador de
la empresa revela la necesidad de conocer el estado de sus cuentas, la
evolución del negocio y también la posible existencia de deudas con
proveedores…” (SAP Barcelona, Secc. 17ª, de 11 de abril de 2005).

De modo que, atendidos los criterios antes señalados, las resoluciones sitúan el
problema en una simple cuestión de prueba,
“… sobre la existencia del acuerdo, de la complicidad o del conocimiento
defraudatorio, sujeta al arbitrio judicial, cuyas apreciaciones deben
respetarse en casación (SSTS 28 de Junio de 1912; 16 de Marzo de 1989; 13
de Febrero de 1992; 14 de Abril de 1998) (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 Oct.
2005).

De forma que, no constada aquélla, la acción revocatoria no tendrá éxito,

22
 “… En cualquier caso tampoco se constata que exista ánimo de perjudicar a
la actora con la compraventa entre los codemandados puesto que la misma
obedece a solventar una situación de apuro económico del vendedor con la
venta de un bien de carácter privativo y se acredita que, a pesar de la venta se
han seguido atendiendo los pagos de las necesidades de la hija en la cuantía
en la que se venían realizando, ni puede dudarse de la adquisición como
tercera de buena fe de la Sra. Elvira por mucho que sea hermana del
vendedor, cuando se acredita que realiza los pagos por la adquisición de la
vivienda y tiene conocimiento del carácter privativo de la misma por constar
así en el Registro, sin que pueda serle achacado un conocimiento previo del
contenido de un convenio regulador entre los esposos por mucho que tenga
conocimiento de que su hermano le indique que el destino de parte del precio
se dedique a atender los pagos que se venían realizando. Por todo ello
entendemos no existe viabilidad para estimar la acción rescisoria formulada
por fraude de acreedores y en consecuencia debemos estimar los recursos
formulados en tal sentido” (SAP Madrid, Secc. 9ª, de 18 de Marzo de 2005).

Alguna de las resoluciones estudiadas repara, con precisión en error en la valoración de

la prueba respecto del requisito del “consilium fraudis”, estableciendo que, a la hora de
determinar la presencia de este elemento, la ausencia de fraude se justifica a partir de
unos hechos claramente constatados, sin que tal consideración pueda calificarse de
absurda, ilógica o inverosímil,
“…Estos hechos parten de la afirmación de que no existió relación entre
compradores y vendedores que haga pensar en un negocio jurídico simulado
urdido con la intención de sustraer el inmueble del patrimonio de los
deudores, y se sustenta no sólo en la equivocada conexión con el previo
contrato de opción de compra, sino en un precio aceptable en términos de
mercado y prueba comparativa y en la condición de acreedora de Caja
Madrid, a cuya deuda los vendedores aplicaron el precio obtenido.
Consideraciones que entiende válidas para los demás actos de disposición
que dice efectuados "ante una situación de grave crisis económica…” (STS,
Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 2005).

Reducido el asunto a una cuestión meramente probatoria, la materia se simplifica a

partir de la distinta consideración legal de las adquisiciones a titulo oneroso y a título
gratuito y por ello su apreciación es competencia exclusiva de la Sala de Instancia que
ha de atenerse no sólo a las presunciones del art. 1297 CC, sino a otros medios distintos
como el estado de los negocios del deudor, como antes se indicaba:
“…su apreciación, por ser cuestión de hecho, es competencia exclusiva de la
Sala de instancia (SSTS. de 14 de abril de 1.925, 9 de noviembre de 1.966, 30
de enero de 1.986 y 28 de octubre de 1.988), que ha de atenerse no sólo a las
presunciones del artículo 1297, sino a otros modos y medios distintos (SSTS.
de 29 de diciembre de 1.973, 2 de marzo de 1.981 y 25 de mayo de 1.985),
entre los que se han tenido en cuenta el público conocimiento de la precaria
situación del deudor, el estado de sus negocios, las reclamaciones judiciales
pendientes contra él y las circunstancias personales y relaciones con el
deudor de los que con él contratan, entre otros…” (SAP Salamanca, de 20 de
enero de 2005)

23
Y añade la resolución apuntada que, para su existencia en las enajenaciones onerosas
basta la mera conciencia del perjuicio y, en cuanto a terceros, su complicidad, en tanto
que, en las gratuitas basta la apreciación del perjuicio al acreedor,
“… que para su existencia en las enajenaciones onerosas basta con que el
deudor se percate de que con su enajenación no le quedarán bienes bastantes
para el pago de sus deudas, lo que implica conciencia del perjuicio que
ocasiona (SSTS. de 14 de enero de 1.935, 7 de enero de 1.958 y 30 de abril de
1.985), y en cuento al tercero, que lo conozca o aprecie la malicia, lo que
equivale a la complicidad en el fraude; y c) que en las gratuitas no es
exigible, bastando con el perjuicio al acreedor” (SAP Salamanca, de 20 de
enero de 2005)

Por esta razón, para que una adquisición a título oneroso pueda ser revocada por fraude
de acreedores mediante la pauliana es necesario que, además del fraude del deudor,
exista fraude del tercero, que consiste en
“… cooperar con el deudor al acto fraudulento o simplemente conocer el
fraude del deudor, la grave situación económica por la que éste atravesaba y
que ambos sean conscientes del perjuicio que causan al acreedor actual
recurrido, imposibilitándolo para hacer efectivo su crédito (Sentencia T.S. 17-
07-90)” (SAP Asturias, Secc 7ª, de 19 de abril de 2005).

La razón es bien sencilla, como expone la citada resolución:

“… En los actos de disposición a título oneroso hay una cierta equivalencia
entre el interés del acreedor y el interés del tercero, cuyo patrimonio
experimenta, como consecuencia de la adquisición no un enriquecimiento sino
un cambio. Recuérdese el art. 1295. 2º del Código Civil conforme al cual
"tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas objeto del contrato se
hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido
de mala fe" (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005).

Resulta así, por lo dicho y según se desprende del citado artículo que para proceder a la
revocación del acto dispositivo del deudor a título oneroso se requiere que el tercero
actúe de mala fe, es decir, que sea cómplice en el fraude. El consilium fraudis despoja
de legitimidad a la adquisición del tercero y por ello justifica que ésta quede sin efecto
como consecuencia de la revocación. Esta afirmación tiene una relevancia
insospechable a los efectos del art. 34 de la Ley Hipotecaria, pues,
“…demandadas las dos partes de un contrato de compraventa de inmueble
(contrato oneroso), esto es, vendedor y comprador, por supuesto "consilium
fraudis" a los fines de que se declare su rescisión por fraude de acreedores, el
adquirente comprador no puede beneficiarse, en principio, inscrita la
titularidad en el registro, de la protección que se dispensa al tercero, "ex"
artículo 34, pues, precisamente, su buena o mala fe resulta litigiosa” (SAP
Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)
De ahí que la demanda rescisoria no pueda prosperar, sin perjuicio de otras acciones
indemnizatorias, si se establece finalmente que el adquirente a título oneroso, actuó de
buena fe y, por ello, sin obligación de devolución de la cosa según los artículos 1295 y
1298 del Código Civil,
“… el subadquirente (o adquirente de quien adquirió del deudor) si es
adquirente de buena fe, se halla protegido por el párrafo segundo del artículo
1298 del Código Civil. El subadquirente, aún inscrita la adquisición del

24
 inmueble en el Registro de la Propiedad, no se halla protegido, como tercero,
conforme al artículo 37 de la Ley Hipotecaria en los supuestos previstos por
el número cuarto, letras a) y b), que son, precisamente, los afectados por el
segundo párrafo del número cuarto del artículo 37 de la Ley Hipotecaria”
(SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)
De otra parte, se recuerda que el artículo 1297 del Código Civil presume fraudulentas
“… las enajenaciones a título oneroso hechas por aquellas personas contra
las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier
instancia” (SAP Asturias, Secc. 7ª, de 19 de abril de 2005)

C.- Las presunciones de fraude

En orden a la apreciación del fraude, como indica la Audiencia Provincial de Las
Palmas, en su Sentencia de 31 de mayo de 2005, citando el tenor literal del art. 1297
CC, que establece que se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos
contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, dispone
que, a la hora de la apreciación del fraude,
“… En las enajenaciones realizadas a título oneroso, basta con que el deudor
tenga conciencia del perjuicio que ocasiona con su enajenación (SSTS. de 7
de enero de 1958 y 30 de abril de 1985) o que debería haberla tenido, y, en
cuanto al tercero, que lo conozca (complicidad en el fraude). En las
enajenaciones realizadas a título gratuito esta conciencia y complicidad no
son exigibles, bastando con el perjuicio al acreedor, el cual viene determinado
porque en virtud de aquellos actos no queden bienes para cobrar lo que se le
debe (aunque puedan existir otros que no se conozcan, S.T.S. 31.12.1907), y
sin que para ello haya de obtener el perjudicado la declaración previa de que
el deudor carece de otro recurso legal antes de ejercitar la acción, bastando
incluso la existencia de una notable disminución patrimonial (S.T.S. 23 y
24.9.2002)” (SAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 31 de mayo de 2005).

Efectivamente, la presencia de presunciones de ánimo defraudatorio son fundamentales

en orden a la apreciación de fraude y al éxito de la pauliana y, en este sentido, el
carácter de la presunción es polémico. Así, algunas resoluciones estiman que ostenta el
carácter de “iure et de iure”, con lo que no se admite prueba en contrario
“…A todo ello ha de señalarse que el párrafo primero del artículo 1297 del
CC. establece una presunción de fraude "iure et de iure" en las enajenaciones
a título gratuito y, siguiendo esta línea de razonamiento el T.S. en la sentencia
de 16 de febrero de 1993, y en la ulterior de marzo de 1997, declara que "la
presunción de fraude en la enajenación a título gratuito que establece el
artículo 1297 del CC. suele entenderse por la doctrina, relacionando el citado
precepto con el párrafo segundo del artículo 643, como una presunción no
"iuris tantum" sino "iure et de iure", es decir, que todo deudor que se
desprende a título gratuito de bienes, sin reservarse otros suficientes para
pagar deudas anteriores, se entiende por ministerio de la Ley que actúa
fraudulentamente en perjuicio de sus acreedores..." En la doctrina científica a
que se alude podemos citar a De Castro y Lacruz. (SAP Las Palmas, Secc.5ª,
de 31 de mayo de 2005).

25
En cambio, para otros pronunciamientos, dicho carácter no es tan transparente, por lo
que cabe que el deudor niegue el fraude (y lo pruebe) como causa en una enajenación a
título gratuito, con lo que la presunción sería “iuris tantum”,
“… se presumen celebrados en fraude de acreedores, todos aquellos contratos
por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, si bien no
comparte la Sala la afirmación de que se trata de una presunción "iuris et de
iure", sino de una presunción legal que admite prueba en contrario,
correspondiendo ésta al deudor que niega el fraude como causa de la
rescisión pretendida por el acreedor (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de
marzo y 11 de octubre de 2001, entre otras), prueba que en el presente caso no
se ha producido” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 4 de febrero de 2005).

Carácter pacífico tienen los pronunciamientos estudiados acerca de la concurrencia del

carácter fraudulento cuando se trata de una donación, la cual se presume fraudulenta,
“… de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo, “se
presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al
hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las
deudas anteriores a ella”, y 1.297, párrafo primero, “se presumen celebrados
en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del
deudor enajenare bienes a título gratuito”, ambos del Código Civil… Si a lo
anterior añadimos que el propósito fraudulento se presume, a tenor de lo
establecido no sólo en el ya citado artículo 1297 del Código Civil, sino
también en el párrafo segundo del artículo 643 del citado cuerpo legal,
presunción cuya rigurosidad no puede ser puesta e n duda, deberá
forzosamente concluirse que concurren en el presente caso todos y cada uno
de los requisitos exigidos por la doctrina para el éxito de la acción rescisoria
por la causa tercera del artículo 1291 del Código Civil, esto es por haberse
realizado la donación en fraude de acreedores, al no poder el acreedor cobrar
lo que se le adeuda” (SAP Les Illes Balears, Secc 3ª, de 7 de abril de 2005).

Y este carácter fraudulento de la donación es apreciado por la citada Resolución sin que
obste la polémica del carácter de la presunción (“iuris tantum”, como afirman las SSAP
de 7 marzo, 11 abril y 11 octubre 2001; o “iuris et de iure”, SSAP 18 enero 1991, 16
febrero 1993, 19 septiembre 2001 y 22 abril 2003),
“… porque no hay prueba alguna en contrario de tal apreciación; y, por otra
parte, en el caso de donación no es necesario demostrar ningún concierto del
donatario con los donantes (S. 11 abril 2001), tanto más si se tienen cuenta
las circunstancias del caso (parentesco paterno-filial entre donantes y
donatarios, y la naturaleza de los bienes donados)” (SAP Les Illes Balears,
Secc 3ª, de 7 de abril de 2005).

Pero también porque resulta acreditado el acto de disposición realizado, a título gratuito,
por el deudor, tal y como expone el pronunciamiento estudiado, dado que,
“… con la transmisión del único bien de su propiedad, se ha colocado
voluntariamente en situación de insolvencia, impidiendo al acreedor hacer
efectivo su crédito” (SAP Les Illes Balears, Secc 3ª, de 7 de abril de 2005).

Existen algunos supuestos en los que la enajenación se presume fraudulenta para ambas
partes siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que permitan la
destrucción de cualquier presunción de buena fe del adquirente,

26
 “… ya se hubiese dictado sentencia condenatoria para el deudor o
expedido mandamiento de embargo de bienes, flexibilizando de esa forma la
prueba que permita destruir la presunción de buena fe a partir de una suma
coordinada de indicios, que no se da en el presente caso con los datos que
tiene en cuenta y valora la sentencia, pues con anterioridad a la fecha del
título que se esgrime en apoyo de la demanda, ni se había dictado sentencia
alguna condenatoria ni expedido mandamiento de embargo de bienes a que se
refiere el indicado precepto…” (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 Oct. 2005).

De modo y manera que la presunción de fraude desaparece cuando se acredita que las
enajenaciones tuvieron por objeto satisfacer obligaciones anteriormente contraídas
(SSTS 2 de enero de 1912; 29 de diciembre de 1.993 y 28 de Octubre 1.988)
“… habiendo declarado asimismo que la constitución de hipoteca sobre
bienes propios del deudor no tiene su causa en la mera liberalidad del
bienhechor (artículo 1274 del Código Civil), por lo que tampoco cabe aplicar
en este caso la presunción de fraude del artículo 1297, párrafo primero, del
Código Civil (STS. 28 de Noviembre 1.997). En definitiva, lo verdaderamente
pretendido por la parte recurrente no es acreditar que la sentencia ha
incurrido en un error en la apreciación de la prueba de presunciones, como se
dice en el motivo, sino imponer su propia presunción con afirmaciones incluso
poco conformes con la realidad y lógica de las cosas, como es el conocimiento
por las entidades de crédito de la situación patrimonial de sus deudores, por
el simple hecho de serlo, cuando la parte actora no acreditó este
conocimiento, ni ello se deduce de los actos llevados a cabo por dichas
entidades financieras, que tampoco tenían que conocer la condición de
acreedora de quien recurre ni el carácter preferencial de sus créditos,
actuando en defensa del suyo” (STS, Sala 1ª, de lo Civil, de 20 Oct. 2005).

4.- La subsidiariedad de la acción revocatoria

El último de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y reiterado por los
pronunciamientos estudiados en el carácter subsidiario de la acción rescisoria, apoyado
en el tenor de los arts. 1111, 1291. 3º y 1294 del Código civil,
“… Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de
2004, "Resulta incuestionable que la acción rescisoria en fraude de
acreedores, revocatoria, o pauliana, tiene carácter subsidiario, de
conformidad con lo establecido en los arts. 1111, después de haber perseguido
los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe,
1.291. 3, cuando éstos (los acreedores) no puedan de otro modo cobrar lo que
se les deba- y 1.294, la acción de rescisión es subsidiaria…” (SAP Les Illes
Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

De modo que la acción sólo podrá ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro
recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, y, en consecuencia reviste un
doble carácter,
“…Se trata de una subsidiariedad económica y jurídica, con independencia…
del alcance que en la perspectiva jurídica quepa atribuir al precepto del art.
1294 CC.” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

27
La ratio de la dicha subsidiariedad económica y jurídica es explicada con certeza por
numerosas de las sentencias objeto de estudio y valga como muestra el dictado de la
citada SAP Les Illes Balears de 7 de abril de 2005, según la cual ha de girar en torno a
la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito, hoy ciertamente flexibilizada en
la medida que basta una insolvencia fáctica relativa del deudor,
“… La Jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble
faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación
del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de
obtener la satisfacción del crédito (S. 28 junio 2002) -imposibilidad, real y
efectiva, de cobrar, como señalan las Sentencias de 5 noviembre 1995 y 19
junio 2001-. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado
la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución
real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (SS. 17 julio
2000 y 17 julio 2002), ni obtener en un juicio previo la declaración de
insolvencia (SS. 29 marzo 2001, 2 abril 2002), como tampoco es preciso que
el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los
bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SS. 31 octubre
1994, 20 febrero y 19 septiembre 2001, 27 junio 2002), por haberse
disminuido las posibilidades económicas efectivas (S. 9 mayo 2001) o
producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor
percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso
(SS. 31 diciembre 1998, 23 septiembre 2002)…” (SAP Les Illes Balears, Secc.
3ª, de 7 de abril de 2005).

Como se puede observar, la subsidiariedad no implica ni la previa declaración de

insolvencia del deudor ni precisa que la insolvencia sea absoluta, pues es suficiente la
disminución del patrimonio de aquél que le impida afrontar la satisfacción del crédito,
“… la minoración económica que de forma importante impide al acreedor
satisfacer la integridad de su deuda (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de
junio de 1994, 14 de febrero de 2000 y 23 de septiembre de 2002, entre
otras)” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 4 de febrero de 2005)

“… En este sentido la STS. de 24 de diciembre de 1.996 (citando las

anteriores de 28 de junio de 1.912, 7 de enero de 1.958, 13 de enero de 1.986,
6 de abril, 12 de mayo y 25 de noviembre de 1.992, señaló que "no es
rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar
la insolvencia o que ésta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra
minoración económica provocada para cubrir la integridad de la deuda,
causándose de esta manera un real y persistente daño al acreedor por la
actuación fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del
conjunto de las pruebas se llegue a la conclusión de que, no pudiendo aquél
cobrar lo que se le debe, carece de todo otro recurso legal para obtener la
reparación de los perjuicios económicos que le afectan” (SAP Salamanca, de
20 de enero de 2005).

La ausencia de medio distinto de la rescisión para conseguir la reparación del perjuicio

inferido no precisa, tampoco, que la situación de insolvencia sea malévolamente creada
por el deudor con la enajenación de todo o parte de su patrimonio sea total o absoluta,
“… siendo por el contrario suficiente la existencia de una notable
disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el

28
 reintegro del mismo sea sumamente dificultoso…(Sentencias del Tribunal
Supremo y entre otras como las de fechas, 7 de febrero de 1991, 28 de octubre
de 1993, 24 de junio de 1994, 31 de diciembre de 1998, 27 de abril del año
2000)” (SAP Madrid, Secc. 9ª, de 18 de marzo de 2005).

En consecuencia, la pauliana es siempre un recurso subsidiario al que únicamente es

posible acudir por los acreedores cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les
debe, ejercitando una acción propia que la ley les otorga para lograr
“… la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una
situación de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus
obligaciones. La doctrina entiende que los actos fraudulentos contra los que
la acción pauliana reacciona son aquellos actos perjudiciales para los
acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida,
siendo por ello que se requiera una previa persecución de bienes del deudor
que no ha podido prosperar, así como una finalidad de pago, pues los
acreedores ejercitan la acción pauliana a fin de satisfacerse con lo que
obtengan” (SAP Madrid, Secc. 13ª, de 28 de febrero de 2005).

Claro está, que el éxito de la acción revocatoria exige, obviamente que también se
demuestre que el acreedor no puede obtener la satisfacción de sus créditos de ninguna
otra manera, si bien evitando convertir esa prueba en una probatio diabolica,
“…no puede exigírsele al demandante una prueba diabólica de la inexistencia
de bienes, sino que también se impone al deudor, conforme al principio de
facilidad probatoria, designar aquellos que permitan demostrar que su
patrimonio es suficiente para hacer frente a sus responsabilidades sin
necesidad de proceder a la rescisión de los negocios jurídicos que haya
podido concluir. Por consiguiente, el carácter de remedio excepcional y
subsidiario de esta acción queda plenamente justificado” (SAP Girona, Secc.
2ª, de 8 de junio de 2005).

Por ello, la falta de acreditación del citado presupuesto impide la estimación de la

acción,
“…debe recordarse que nunca se ha reclamado el crédito reconocido en la
sentencia por medio de su ejecución provisional u otro cauce adecuado,
situación ésta, ciertamente incompatible con el carácter de remedio
subsidiario propio de la acción pauliana que, por tanto, ha de ser desestimada
de acuerdo con lo resuelto en la sentencia apelada” (SAP Girona, Secc. 1ª, de
3 de mayo de 2005).
“… Respecto a la pretensión rescisoria indica la sentencia que, además de la
insuficiencia probatoria respecto al propósito defraudatorio, no concurre el
requisito de que el acreedor carezca de todo otro medio de obtener el pago de
la deuda, entendiendo que, habiendo sido contraída por el marido constante
la sociedad de gananciales, era una deuda ganancial, de manera que la
liquidación de dicho régimen matrimonial no podía perjudicar a la acreedora,
conforme a lo establecido en el artículo 1.317 del Código Civil” (SAP
Barcelona, Secc. 16ª, de 3 de junio de 2005).

La imposibilidad de demostración de un hecho negativo, como es el de la ausencia de

patrimonio exige la indicación de bienes sobre los que hacer efectivo el crédito,

29
 “… como requiere algún texto del derecho comparado, caso del artículo 611
del Código portugués. Por otro lado, no cabe vincular la falta de
concurrencia de este requisito… al hecho de que la acreedora no haya instado
ningún mecanismo dirigido al cobro de la deuda, sino de que tenga,
efectivamente, otros medios de satisfacerla, cosa que no ocurre en el presente
supuesto en el que la demandada no ha acreditado, tal y como le correspondía
según lo dicho más arriba, que gozaba de otros bienes en su patrimonio para
atender el pago de la misma” (SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 9 de marzo de
2005).

5.- El plazo de ejercicio de la acción pauliana como requisito adicional

El último de los requisitos exigidos por las sentencias estudiadas es la del plazo de
ejercicio de cuatro años al que se refiere el art. 1299 CC, por cuanto éste es
determinante en la apreciación de la acción. Dicho plazo es pacíficamente reputado
como de caducidad y las únicas cuestiones planteadas se centran en problemas del
cómputo de dicho plazo en orden a establece el dies a quo, en la medida que no es
equivalente con el de la realización del acto impugnado,
“… Como ya se decía en la sentencia de esta misma Sala de 3 de julio de
1997, la más reciente jurisprudencia mantiene que el día inicial para el
cómputo del plazo de cuatro años del artículo 1299 del Código Civil no
necesariamente ha de coincidir con la celebración del acto jurídico
impugnado” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

La tesis de que el cómputo ha de iniciarse en el momento de la enajenación fraudulenta

fue defendido tradicionalmente en atención a su mayor certeza y carácter objetivo, y es
cierto que es el que previene el artículo 37 de la Ley Hipotecaria. No obstante, parece
incompatible con el carácter subsidiario de la acción pauliana,
“…tal postura choca con el grave inconveniente de que, siendo que la acción
tiene carácter subsidiario, el plazo fácilmente puede que haya transcurrido
por entero cuando el acreedor esté en condiciones de acreditar la insolvencia
del deudor y de percatarse de la condición fraudulenta del contrato y del
perjuicio que le ocasiona. Es por ello que el Tribunal Supremo, con apoyo de
la doctrina de la actio nata del artículo 1969 del Código Civil, viene
actualmente aceptando criterios más favorables para la efectividad de la
acción…” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

En tal sentido, las SSTS de 29 de octubre de 1990 y 1 de diciembre de 1997, citadas en

la SAP arriba mencionada, declaran que el plazo de cuatro años que establece el artículo
1299 del Código Civil ha de computarse a partir de la fecha en que se establezca la
carencia de bienes con que hacer efectivo el crédito por el deudor, momento que se
puede acreditar
“… la situación de insolvencia… mediante la diligencia de requerimiento de
pago y embargo, que resultó negativa” (SAP Les Illes Balears, Secc. 3ª, de 7
de abril de 2005).

Y dicha prueba es extraordinariamente relevante en orden al ejercicio de la acción, pues,

“…Ninguna prueba obra en autos acreditativa de que la parte actora, la
Hacienda Pública, conociese la existencia del negocio jurídico impugnado
previamente a la diligencia anteriormente mencionada, prueba que compete a

30
 la parte que alega la excepción, por lo que su falta de acreditación ha de
parar sobre la parte a quien incumbía su probanza, sin que la misma pueda
ser sustituida por insinuaciones o suposiciones que carecen de fundamento
fáctico. Por tanto, la decisión de la magistrada "a quo" de rechazar la
caducidad alegada por la parte demandada, en relación a las donaciones
otorgadas mediante escritura pública… debe ser mantenida por la Sala al
haberse interpuesta la demanda… sin haber transcurrido cuatro años desde el
día inicial del cómputo fijado en la sentencia apelada” (SAP Les Illes Balears,
Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005).

V. CUESTIONES PROCESALES DE LEGITIMACIÓN

Pocos de los pronunciamientos estudiados se centran en cuestiones de legitimación en

orden al ejercicio de la acción revocatoria. Tan sólo algunas de ellos insisten en que la
legitimación pasiva la tiene el deudor enajenante (y el adquirente cómplice). Respecto al
primero, la SAP Barcelona de 11 de abril de 2005 realiza una interesante puntualización
por cuanto precisa que
“… es el deudor, en este caso el recurrente, quien ha de precisar y señalar
otros bienes para excluir la legitimación de la acción revocatoria y que no se
puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia
del deudor (SSTS 11/4/2002,12/12/2002)” (SAP Barcelona, Secc. 17ª, de 11 de
abril de 2005).

Esta afirmación es reiterada por la SAP Les Illes Balears de 7 de abril de 2005, al
declarar que,
“… A propósito de la carencia de bienes no resulta admisible la mera
afirmación en sentido contrario cuando la doctrina de la Sala 1ª del T.S. tiene
declarado que es el deudor el que ha de precisar y señalar otros bienes para
excluir la legitimación de la acción revocatoria (S. 19 septiembre 2001), y que
no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la
insolvencia del deudor (SS. 11 abril 2001, 12 diciembre 2002)” (SAP Les Illes
Balears, Secc. 3ª, de 7 de abril de 2005)

Respecto al litisconsorcio pasivo necesario, la SAP Las Palmas, de 31 de mayo de 2005

afirma la necesidad de haber sido parte en el negocio jurídico impugnado por la
revocatoria,
“… Por cuanto ni la Comunidad Autónoma ni el BBVA han sido parte en los
negocios que se trata de rescindir y, por lo tanto no tienen que ser traídas al
pleito para que se haya constituido correctamente la relación jurídica
procesal. Aunque es abundantísima la jurisprudencia en torno a este instituto
jurídico, citamos las sentencias del T.S. de 22.01.1986, 2.02. y 5.11.1991 y
28.10.1993, sin olvidar la de la A.P. de Madrid de 12.05.1998, Sección 4ª.”
(SAP Las Palmas, Secc. 5ª, de 31 de mayo de 2005).

Añade la STS de 19 de abril de 2005 un razonamiento interesante en torno a la relación

de la rescisoria y de la tercería de dominio que reproducimos,
“… En el primer motivo, con fundamento en el apartado 3º del artículo 1692
de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción de los artículos

31
 1111 y 1291-3º del Código Civil, en relación con el artículo 359 del mismo
cuerpo legal (debe entenderse que en cuanto a este último precepto se sufre el
error de referirlo al Código Civil, en lugar de a la Ley de Enjuiciamiento Civil
de la que realmente forma parte). Se señala que la Audiencia Provincial, al
acoger la petición de rescisión por fraude del contrato de compraventa…
contradice la doctrina de esta Sala según la cual la pretensión de rescisión
por fraude de acreedores, no puede ser ejercitada en vía reconvencional en los
incidentes de tercería de dominio, por poseer unas exigencias peculiares, de
acuerdo con el artículo 1111 del Código Civil, así como un marco propio de
probanzas, en atención a su naturaleza subsidiaria, requiriendo, en suma un
proceso independiente, fuera de la tercería. Respecto a esta alegación ha de
tenerse en cuenta que la ahora recurrente nada había manifestado en su
escrito de contestación a la reconvención acerca del defecto que ahora
tardíamente denuncia. En consecuencia, se está tratando de introducir una
cuestión nueva, lo que está vedado en vía casacional ya que su admisión
generaría una evidente indefensión para la contraparte, al verse privada de
alegar y probar cuanto considerase conveniente al respecto…” (STS, Sala 1ª,
de lo civil, de 19 de abril de 2005).

V. ESTADÍSTICAS

 Sentido del fallo

— Sentencias desestimatorias: 4
— Sentencias estimatorias: 17
— Sentencias parcialmente estimatorias: 3

32
 CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

Tribunal y fecha Ponente Referencia * Resumen Fallo

TS. Seijas Quintana LA LEY JURIS: Requisitos de la Desestimación de

(Sala 1ª, 2090671/2005 acción rescisoria y de la demanda
de lo Civil) la condición de
20/10/2005 acreedor
TS. Villagómez LA LEY JURIS: Acción rescisoria en Estimación parcial
(Sala 1ª, Rodil 2043798/2005 partición hereditaria
de lo Civil)
13/07/2005
AP. Barcelona Sancho Gargallo LA LEY JURIS: Requisitos de la Estimación parcial
(Secc. 15.ª) 2076394/2005 acción rescisoria.
23/06/2005 Simulación absoluta

AP. Illes Balears Oliver Barceló LA LEY JURIS: Ejecución de títulos Estimación parcial
(Secc. 5.ª) Auto 2066893/2005 judiciales
20/06/2005

AP. Girona Fernández Font LA LEY JURIS: Requisitos de la Estimación de la

(Secc. 2.ª) 2077033/2005 acción rescisoria. demanda
08/06/2005 Simulación absoluta

AP. Barcelona Valdivieso LA LEY JURIS: Acción rescisoria Estimación de la

(Secc. 16.ª) Polaino 2076488/2005 en sociedad de demanda
03/06/2005 gananciales

AP. Las Palmas Montesdeoca LA LEY JURIS: Acción rescisoria, Estimación de la

(Secc. 5.ª) Acosta 2080768/2005 donaciones y demanda
31/05/2005 liquidaciones
tributarias
TS Auger Liñán LA LEY JURIS: Acción rescisoria. Estimación de la
(Sala 1.ª, 2016820/2005 Simulación absoluta demanda
de lo Civil) en compraventa
25/05/2005
AP. Girona Lacaba Sánchez LA LEY JURIS: Requisitos de la Desestimación de
(Secc. 1.ª) 2048613/2005 acción rescisoria. la demanda
03/05/2005 Simulación en
donación inmobiliaria
AP. Asturias Álvarez Llaneza LA LEY JURIS: Requisitos de la Estimación de la
(Secc. 7.ª) 1996326/2005 acción rescisoria. demanda
19/04/2005 Contrato de
compraventa
TS. Romero LA LEY JURIS: Acción rescisoria y Estimación de la
(Sala 1.ª, Lorenzo 1984720/2005 Tercería de dominio demanda
de lo Civil)
19/05/2005
AP. Barcelona Sambola Cabrer LA LEY JURIS: Acción rescisoria. Estimación de la
(Secc. 17ª.) 2076558/2005 Convenio Regulador demanda
11/04/2005 de separación
matrimonial

*
Número identificativo de la sentencia en la Base de Datos de Actualidad Civil en Internet.

33
AP. Illes Balears Moragues Vidal LA LEY JURIS: Acción rescisoria. Estimación
(Secc. 3.ª) 1961457/2005 Contratos de de la demanda
07/04/2005 compraventa,
donación y renuncia a
herencia
AP. Madrid Zarzuelo LA LEY JURIS: Requisitos de la Desestimación de
(Secc. 9.ª) Descalzo 1973324/2005 acción rescisoria. la demanda
18/03/2005 Contrato de
compraventa
AP. Barcelona Concepción LA LEY JURIS: Requisitos de la Estimación de la
(Secc. 15.ª) Rodríguez 1988120/2005 acción rescisoria. demanda
09/03/2005 Transmisiones
patrimoniales varias
AP. Madrid Alfaro Hoys LA LEY JURIS: Acción rescisoria Estimación de la
(Secc. 13.ª) 1982615/2005 en sociedad de demanda
28/02/2005 gananciales

TS. Corbal LA LEY JURIS: Acción rescisoria y Estimación de la

(Sala 1ª, Fernández 11134/2005 Tercería de dominio demanda
de lo Civil)
11/02/2005
TS. Marín Castán LA LEY JURIS: Acción rescisoria y Estimación de la
(Sala 1ª, 1925656/2005 Tercería de dominio demanda
de lo Civil)
04/02/2005
AP. Illes Balears Moragues Vidal LA LEY JURIS: Acción rescisoria en Estimación de la
(Secc. 3.ª) 1927271/2005 contrato de donación demanda
04/02/2005 inmobiliaria

AP. Salamanca García del Pozo LA LEY JURIS: Requisitos de la Estimación de la

(Secc. Única) 1932103/2005 acción rescisoria. demanda
20/01/2005 Compraventa,
gananciales y
responsabilidad de
administradores
AP. Barcelona Domingo Loren LA LEY JURIS: Acción rescisoria y Desestimación de
(Secc. 14.ª) 1921089/2004 contrato de préstamo la demanda
20/12/2004

AP. Barcelona Ríos Enrich LA LEY JURIS: Acción rescisoria. Estimación de la

(Secc. 4.ª) 1896170/2004 Tercería de dominio. demanda
17/12/2004 Venta entre cónyuges

AP. Castellón Petit Lavall LA LEY JURIS: Acción rescisoria en Estimación de la

(Secc. 3.ª) 1946047/2004 contrato de donación demanda
02/12/2004 hecho a un menor

AP. Barcelona Ferrer LA LEY JURIS: Acción rescisoria en Estimación de la

(Secc. 16.ª) Barriendos 1881756/2004 convenio regulador demanda
24/11/2004 de separación
matrimonial

34