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Varios años han pasado desde entonces y en el ínterin el arbitraje ha seguido ganando
espacio. Es oportuno, entonces, trazar una nueva semblanza sobre su estado actual y
sus posibles desarrollos futuros. Para ello, analizaremos, en primer lugar, cuáles son
los presupuestos de los cuales depende, en abstracto, que el avance del arbitraje sea
sólido y sustentable o, en otras palabras, cuáles son los aspectos que condicionan su
desarrollo. En segundo lugar, haremos una reseña de cuál es el estado de desarrollo
actual de cada uno de esos elementos en nuestro país.
1
"El arbitraje y la crisis de la justicia: causas y efectos de un fenómeno actual", Rev. La Ley 1994-A-868.
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especialmente en orden a la irrevisabilidad de las decisiones arbitrales y a la diferente
forma de juzgamiento que suele importar el arbitraje.
2
Sobre el tema remitimos a nuestro trabajo: "Recursos en el arbitraje”, publicado en Revista de Derecho
Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, N° 2, marzo de 1999.
3
Esta es también la tendencia legislativa que se va consolidando en el mundo: las leyes de arbitraje sancionadas
en las últimas décadas contienen, casi sin excepciones, la inapelabilidad de los laudos como norma. Algunas de
ellas, inclusive, ni siquiera admiten la posibilidad de pactar la existencia de un recurso de apelación.
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habilita al tribunal judicial a examinar los méritos de la sentencia arbitral (no se revisa
el acierto o desacierto de la decisión ni la apreciación de la prueba efectuada por los
árbitros). De manera que la inapelabilidad de los laudos arbitrales –ya sea que surja de
la voluntad de las partes que en el arbitraje de derecho renuncien a la apelación, o de la
ley que en el arbitraje de amigables componedores lo impone como principio general–
no atenta contra las garantías constitucionales.4
Es natural que la parte perdidosa en un pleito busque la forma de revertir una decisión
que resulta contraria a sus expectativas e intereses. La vía judicial generalmente
proporciona una doble instancia de juzgamiento y el ciudadano común tiene este
esquema culturalmente incorporado a su pensamiento, de tal modo que cree que en el
arbitraje también contará con esta tutela. La falta de conocimiento acerca del arbitraje
hace que las partes no siempre estén plenamente conscientes de antemano de la
irrevisabilidad de los laudos. A fuer de ser sinceros, debemos admitir que usualmente
tampoco son suficientemente prevenidas de ello por sus asesores.
Y, en ese estado de cosas, cuando la parte advierte que no existe este remedio y que
debe acatar la decisión arbitral sin poder controvertirla judicialmente, aparecen los
primeros signos de descontento hacia el arbitraje. Si bien, como queda demostrado,
esta situación era conocible (y debió haber sido conocida) por las partes previamente,
en los hechos se vive como una desagradable sorpresa de la que toma conciencia
cuando ya es demasiado tarde.
En otro orden, la sentencia judicial tiene un importante elemento psicológico que juega
a su favor en la consideración pública. Todo el mundo sabe que un juez del Estado es
una autoridad. Aunque su fallo no le guste, la gente está más predispuesta a aceptarlo
porque proviene de alguien que es identificado nítidamente con los atributos del poder
y la autoridad. En los últimos tiempos, inclusive, se reivindica públicamente el respeto
4
CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2da. edición actualizada y ampliada, 2000.
5
Fallos 237-392, 289-158, 302-1280.
6
Fallos 187-458.
7
Fallos 250-61, Rev. JA 1962-II-515.
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a las decisiones de los jueces como una exteriorización del sentido democrático de la
sociedad.
Como se sabe, el laudo arbitral es una verdadera sentencia, para cuya ejecución
forzada se habilita la vía de ejecución de sentencias judiciales (art. 499, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). El arbitraje presupone que mediante un
acuerdo de voluntades las partes han otorgado jurisdicción a los árbitros, excluyendo
la de los jueces del Estado. En consecuencia, es un sistema de resolución de conflictos
en el que la decisión que pone fin a la controversia emana de particulares que no
revisten la calidad de jueces del Estado. El ordenamiento jurídico reconoce esta
justicia administrada por particulares, al admitir expresamente que mediante un
acuerdo de voluntades se pueda excluir -respecto de ciertos casos que no afectan el
orden público- la jurisdicción judicial. Pero las normas van más allá de reconocer el
arbitraje: le atribuyen a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada, habilitando
para su ejecución los procedimientos de ejecución de sentencias judiciales.8
Los árbitros carecen del imperium propio de los magistrados estatales, pero ello no
significa un menoscabo a su jurisdicción, desde que se establece la obligación de los
jueces de prestarles auxilio. Si bien no se concede a los árbitros la potestad de ejercer
por sí la coerción necesaria para hacer cumplir sus decisiones, se pone a su disposición
el aparato jurisdiccional público a través del cual podrán obtenerla. La falta de
imperium de los árbitros no perjudica la obligatoriedad del laudo, ya que esta
diferencia con los poderes de los tribunales judiciales no incide en lo esencial de la
jurisdicción, que radica en la fuerza vinculante e inmutabilidad de las decisiones
arbitrales.9
En suma: el público en general desconoce que la mayoría de los laudos arbitrales son
irrevisables judicialmente y que su grado de obligatoriedad es idéntico al de una
sentencia emanada de un órgano del Poder Judicial. Y este desconocimiento, aunque
muchas veces resulte jurídicamente atribuible a la propia parte a título de culpa (dado
que la ignorancia no es excusable) afecta la imagen del arbitraje.
8
CAIVANO, Roque J.: "La ejecución de los laudos arbitrales", Rev. JA 1998-II-30.
9
Laudo del Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Rev. La Ley, 1987-E-172.
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utilicen a sabiendas de lo que significa. El arbitraje es una forma de resolver los
conflictos que tiene algunas particularidades. Es conveniente, por ello, que quienes
tomen la decisión de optar por esta herramienta tengan la información básica que les
permita entender el significado, los alcances, los límites y los riesgos que supone.
Los abogados, por ser los receptores naturales de las inquietudes de nuestros clientes,
tenemos el deber de orientar a éstos acerca de los caminos que deben seguirse frente a
un conflicto actual o potencial. Se requiere para ello un cambio de actitud: es necesario
evolucionar del arquetípico abogado "tradicional" -que sólo puede ofrecer a su cliente
el pleito judicial como forma de satisfacer sus intereses- a un modelo de profesional
que esté en condiciones de plantear una estrategia de gestión del conflicto. En esa
tarea, es esencial analizar las causas y elementos del conflicto e identificar los
intereses del cliente, para luego determinar de qué forma esos intereses podrán verse
mejor satisfechos (a través de qué métodos el cliente tiene mayores posibilidades de
lograr lo que pretende).
El primer paso es comprender que litigar en sede judicial no es la única vía posible y,
en muchos casos, ni siquiera la mejor. "Ser abogado" y pensar como tal no es
sinónimo de litigio, tribunales, pleito, formalismos, argucias y picardías. El abogado
moderno debe conocer todos los sistemas de resolución de conflictos, de manera de
poder recomendar la utilización de aquel que resulte, para las circunstancias del caso,
más apropiado.10
10
PADILLA, Roberto E. y CAIVANO, Roque J.; "Abogacía moderna vs. Abogacía tradicional, o los sistemas
alternativos de solución de disputas como forma de ser mas eficientes", Rev. La Ley, 1994-E-885.
11
Conforme las normas disciplinarias en vigencia, el abogado tiene el deber de "no anteponer su propio interés al
de su cliente" (art. 19 inc. h), Código de Etica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal). Sin
perjuicio de ello, hemos señalado que en otras partes del mundo ya está tipificado como una falta ética
específica, la conducta del abogado que omite informar suficientemente al cliente sobre la existencia de
alternativas al litigio judicial. En este sentido, puede verse CAIVANO, Roque J.: "Un desafío (y una necesidad)
para los abogados: los medios alternativos de resolución de disputas", Rev. JA 1994-II-793.
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cliente terminará advirtiendo que el conflicto pudo haber sido mejor gestionado y
fatalmente cambiará de abogado para sus próximos asuntos. Lo segundo expone al
abogado a tener que compartir el cliente con otro colega, con la pérdida inmediata de
los honorarios y el riesgo implícito de perder al cliente a mediano plazo. La solución
frente a ese dilema es, como se ha dicho, que el abogado se prepare técnicamente para
actuar, en interés de su cliente, en cualquiera de los métodos no judiciales de
resolución de conflictos.
El primer aspecto sobre el que debe trabajarse en este campo es la formación de los
abogados en las Universidades. Elaborados sobre la suposición de que todos los
conflictos deben y pueden ser efectivamente resueltos mediante la aplicación de las
normas legales, y que el ámbito natural para dirimir las divergencias son los tribunales
judiciales, los planes de estudio se han enfocado, tradicionalmente, hacia el
conocimiento del derecho positivo y el adiestramiento como abogado litigante ante los
tribunales estatales.12 En nuestra opinión, la preparación de los abogados en materia de
arbitraje no puede hacerse aislada ni desvinculada de los demás métodos de resolución
de conflictos. Es conveniente que, con carácter general, se haga ver a los estudiantes
que el objetivo de la tarea profesional del abogado no es el reconocimiento de los
derechos del cliente en sede judicial, sino la satisfacción de sus intereses, y que, para
ello tiene a su disposición diversas herramientas. El paso siguiente será enseñarles a
seleccionar de entre todos ellos, aquellos que resulten más eficientes para lograr su
cometido. Con este propósito, debe brindarse una explicación completa y detallada de
cada uno de los principales métodos -de sus características fundamentales, sus ventajas
y desventajas- de modo que cuenten con fundamentos técnicos para decidir cuál de
ellos es el más apropiado para el caso.
12
CUETO RUA, Julio César: "Sobre el proyecto de plan de estudios para la Facultad de derecho y Ciencias
Sociales de la U.B.A.", Rev. La Ley, 1985-A-1093.
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que domine los principios esenciales del procedimiento arbitral y que esté advertido de
los efectos del laudo y de los recursos admisibles contra el mismo. La capacitación
profesional, en suma, debe preparar a los abogados para:
− Aconsejar el arbitraje cuando éste sea realmente el método más apropiado; 13
− Elegir, de todas las modalidades y variantes de arbitraje posibles, la que mejor
atienda las características del caso;
− Pactarlo de manera tal que, de ser necesario, pueda rápidamente ser puesto en
funcionamiento;
− Representar o patrocinar con solvencia al cliente en un procedimiento arbitral;
− Deducir las acciones necesarias para lograr el cumplimiento efectivo del laudo, si
el resultado fuese favorable, y los recursos legales para el caso de un resultado
adverso.
Una ley de arbitraje debe ser el marco que establezca las condiciones bajo las cuales el
Estado admite la instauración de una justicia administrada por particulares, y reconoce
a sus decisiones el valor de la cosa juzgada, asimilándolas a las sentencias judiciales.
Debido a su condición de justicia privada, el arbitraje requiere de un marco normativo
claro y sencillo, que defina de manera incuestionable el reparto de atribuciones entre
los árbitros y los jueces y que proporcione soluciones prácticas a innumerables
situaciones dudosas que a diario se plantean.
A mero título ejemplificativo, podemos señalar que una buena ley de arbitraje debe:
− Determinar cuáles son los casos en los que se permite la exclusión de la justicia
ordinaria y cuáles son los requisitos mínimos sin los cuales el arbitraje carecerá de
13
Un ejemplo -real- puede ilustrar lo que decimos. Un vendedor reclamó judicialmente por la falta de pago de
una mercadería que había entregado. El comprador demandado se defendió alegando que la mercadería recibida
era inservible como tal. Finalmente, la demanda prosperó, porque el comprador demandado no pudo probar la
inutilidad del material recibido. La pericia común realizada en autos, que no reunía los recaudos necesarios para
ser considerada una pericia arbitral, no fue concluyente. Sobre esa base la alzada tuvo por no probados los vicios
atribuidos por el comprador a la cosa comprada y rechazó la defensa del comprador, por lo que hubo de hacer
lugar al reclamo del vendedor. El caso se perdió, para el comprador demandado, por no haber recurrido a la
pericia arbitral como manda el Código de Comercio. El juez preopinante señala, en su voto, que: "lo que en el
caso define la cuestión es precisamente no haber aplicado el art. 476 del Código de Comercio". En ese caso era
obvio que la pericia arbitral era el método más apropiado, no sólo por la incidencia de cuestiones técnicas, sino
porque era la forma impuesta por la ley para resolver la controversia y, por lo tanto, para poder acreditar un
hecho del que dependió finalmente la suerte del juicio. El caso puede verse con nuestro comentario en Rev. JA,
14/03/01.
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validez. En este aspecto, es conveniente evitar la imposición de soluciones
instrumentales, las que deben ser previstas por las partes en el marco de la
autonomía de la voluntad.
− Prever normas supletorias para subsanar las lagunas o la falta de acuerdo entre las
partes sobre los aspectos operativos, de forma de evitar la necesidad de promover
una acción judicial para integrar el acuerdo.
− Delimitar claramente las facultades judiciales en cuestiones sometidas a arbitraje.
La tendencia es que el arbitraje tenga la mayor autonomía posible, limitando las
posibilidades de intervención judicial a aquellos casos en que sea imprescindible
para controlar la legalidad del procedimiento y del laudo o para cooperar con los
árbitros en la sustanciación del proceso arbitral.
− En los casos en que se admite la intervención judicial, las normas deben prever
procedimientos rápidos y acordes con la estructura del arbitraje.
− Reconocer la plena fuerza vinculante del acuerdo arbitral, sea como cláusula del
contrato o como pacto autónomo, surtiendo efecto sin necesidad de
complementación posterior.
− Establecer mínimos requisitos de forma para la celebración del acuerdo arbitral.
− Reglar la eficacia de la cláusula arbitral contenida en contratos por adhesión, para
evitar dudas en su interpretación o validez.
− Contemplar normas especiales para arbitrajes administrados o institucionales, que
reconozcan las funciones que habitualmente cumplen las entidades
administradoras.
− Sentar con claridad el principio de la separabilidad del acuerdo arbitral (en virtud
del cual la invalidez del contrato no implica necesariamente la invalidez del pacto
de arbitraje) y su principio conexo, conforme el cual los árbitros pueden resolver
los planteos que se efectúen a su propia competencia.
− Consagrar un régimen claro de responsabilidad civil y penal de los árbitros.
− Sin perjuicio del respeto a los principios del debido proceso, la ley debe abstenerse
de determinar reglas de procedimiento imperativas.
− Consagrar el respeto judicial a las medidas cautelares dispuestas por los árbitros y
la obligación de los jueces de prestar su auxilio para cuando sea necesario proveer
a la ejecución forzada de dichas medidas.
− Prever normas diferenciadas para arbitrajes internacionales.
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Cuando las partes deciden el sometimiento de ciertos conflictos a arbitraje, tienen, en
relación con la organización del arbitraje, la posibilidad de escoger entre dos
modalidades: arbitraje ad hoc (también denominado libre) o arbitraje institucional
(también denominado administrado).
14
Una cláusula modelo elaborada por entidades que prestan servicios de arbitraje, complementada con un
reglamento que otorgue facultades a la propia entidad o a los árbitros para suplir las eventuales faltas de acuerdo
entre las partes, simplifica la instalación del tribunal y reduce las probabilidades de tener que recurrir a la
autoridad judicial para poder iniciar el arbitraje.
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La presencia de instituciones de prestigio que ofrezcan servicios de arbitraje favorece
sustancialmente su expansión, desde que facilita la implementación y el desarrollo del
procedimiento y allana las dificultades que suelen presentarse en la práctica.
Adicionalmente, como tienen interés en captar casos, suelen realizar una importante
tarea de difusión, que al mismo tiempo que publicitan su propio sistema, divulgan
también el arbitraje mismo.15
Es por ello que resulta de fundamental importancia contar con profesionales que estén
en condiciones de conducir un arbitraje. Aunque es difícil establecer características
generales, un buen árbitro debe reunir una serie de cualidades para cumplir
eficazmente su cometido: idoneidad, imparcialidad, credibilidad, sentido común,
determinación, disposición, personalidad, equilibrio y competencia sobre la materia
que debe resolver.
Como se ve, el conocimiento o la especialización en el tema del conflicto, con ser una
condición necesaria, no es suficiente. Es preciso que se reúnan en el árbitro otras
aptitudes. Algunas de ellas podrán ser innatas, pero muchas otras se adquieren a través
del adiestramiento y la educación. Aun respecto de quienes tengan dotes naturales, la
capacitación resulta esencial para satisfacer las exigencias de un servicio profesional
que importa una enorme responsabilidad. En este sentido, la formación específica debe
apuntar a brindar al árbitro el conocimiento teórico de los principios que sustentan su
actividad, pero también una preparación práctica y funcional que le permita afrontar
con éxito los desafíos que suelen presentar los arbitrajes.
La jurisdicción arbitral tiene dos limitaciones sustanciales. Por un lado, las partes sólo
pueden convenir el sometimiento a arbitraje de aquellas cuestiones que involucran
derechos que, conforme la legislación civil, son susceptibles de transacción (arts. 736
15
Las entidades más reconocidas tienen publicaciones periódicas, organizan congresos y seminarios, realizan
cursos de capacitación, fomentan actividades de investigación, etc.
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y 737, CPCCN). Es decir que los conflictos que versan sobre derechos indisponibles -
en general, aquellos que se ven afectados por el orden público- deben ser resueltos en
el ámbito judicial. Por el otro, si bien los árbitros ejercen una función de naturaleza
jurisdiccional, carecen del imperium necesario para hacer cumplir forzadamente sus
decisiones, facultad que sigue siendo privativa del Poder Judicial.
De resultas de ello, se atribuyen a los órganos del Poder Judicial tres funciones básicas
relacionadas con el arbitraje: integrar, cooperar y controlar.
16
En nuestro esquema legal, la intervención judicial es más amplia, habida cuenta que la falta de otorgamiento
voluntario del compromiso arbitral conduce a la necesidad de accionar ante los tribunales ordinarios, conforme
lo previsto en el art. 742 del CPCCN. Remitimos a nuestro trabajo: “La acción judicial para la celebración
forzada del compromiso arbitral”, Rev. JA, 14/07/99.
17
ANAYA, Jaime L.: “Recursos contra los laudos arbitrales”, Rev. ED 161-514; CAIVANO, Roque J.:
“Recursos en el arbitraje”, en Revista de Derecho Procesal, dirigida por Roland Arazi, N° 2, 1999.
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tolerante. Por un lado, los árbitros deben comprender las limitaciones que les impone
su origen convencional, la falta de imperium y el orden público. Pero, al mismo
tiempo, es necesario que los jueces ejerciten sus atribuciones con prudencia: evitando
interferir en cuestiones que legítimamente fueron sustraídos de su competencia y
atribuidas a los árbitros y prestando su apoyo cuando se deba recurrir a ellos en
procura del auxilio jurisdiccional.
Como apreciación general previa, debemos admitir que el ciudadano común todavía
está lejos de asumir con naturalidad la idea del arbitraje como instrumento de solución
de sus conflictos. Sin embargo, es perceptible un importante progreso en esta materia.
Unas décadas atrás, el arbitraje era mayoritariamente desconocido por los particulares.
Con excepción de algunas empresas que contrataban con compañías extranjeras y que,
por esa vía, recibían sugerencias o propuestas de incluir contractualmente cláusulas
arbitrales, para la generalidad de los argentinos, la idea del arbitraje era, cuanto menos,
difusa.
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juicio de árbitros. Tan así es, que los grandes centros de arbitraje internacional
comenzaron a mirar a Latinoamérica (y a la Argentina) como un mercado digno de
explorar para ofrecer sus servicios.18
Las acciones del Ministerio de Justicia tenían, por entonces, el propósito de apoyar los
esfuerzos privados en la difusión de los métodos alternativos de solución de conflictos
y propiciar el conocimiento general de estas "nuevas" herramientas. Desde el
Ministerio se realizó una importante campaña de esclarecimiento dirigida al público en
general y se abrieron cursos y talleres de capacitación, tanto en materia de mediación
como de arbitraje. Sin embargo, la decisión política de implementar una etapa
prejudicial de mediación como instancia obligatoria, hizo que los recursos disponibles
y los mayores esfuerzos fueran concentrados en este tema, relegando al arbitraje, sobre
el cual, durante varios años, no hubo actividades oficiales significativas.
Hacia fines de la década del '90, luego de encaminadas las políticas públicas en
materia de mediación, el Ministerio de Justicia puso su acento en el arbitraje. Además
de crear comisiones de expertos para la redacción de anteproyectos de ley de arbitraje
(1998 y 2001), la Dirección Nacional de Promoción de Métodos Participativos de
Justicia, definía sus políticas sobre arbitraje de la siguiente forma:
18
En la década del ´90, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(http://www.iccwbo.org) incrementó notablemente sus arbitrajes con partes Latinoamericanas. La American
Arbitration Association (http://www.adr.org) realizó actividades académicas y de divulgación en Argentina y
frecuentemente publicaba avisos en diarios argentinos, dándose a conocer. La London Court of International
Arbitration (http://www.lcia-arbitration.com) creó su Consejo Latinoamericano de usuarios.
19
Ver considerandos de los Decretos N° 958 del 21/5/91 (mediante el cual se crea una comisión con el objeto de
redactar y proponer al Poder Ejecutivo un proyecto de ley de arbitraje); N° 820 del 26/5/92 (mediante el cual se
declara de necesidad nacional la reforma de las normas que rigen los procesos no penales en la Justicia
Nacional); y N° 1480 del 19/8/92 (mediante el cual se declara de interés nacional la institucionalización y
desarrollo de la mediación como método no adversarial de solución de conflictos).
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1.- Apertura de la discusión iniciada en la reunión preliminar de Arbitraje y
exposición de políticas de esta Dirección.
2.- Incorporación del instituto en estatutos modelos de Sociedades Anónimas (no
comprendidas en las del art. 299 de LSC) y de Responsabilidad Limitada, para la
resolución de conflictos internos a través de la Resolución IGJ Nº 4/2001.
3.- Verificar el impacto de la promoción de la inclusión de cláusulas MEDARB en los
acuerdos a realizar por el centro de Mediación e Investigación en nuevos R.A.D.
4.- Difusión conjunta con Instituciones Privadas y/o Públicas.
5.- Acuerdos con el Poder Judicial e instituciones para la instauración de un Plan
Piloto para la derivación de casos para arbitraje en los fueros Civiles y Comerciales.
6.- Impulsar el dictado de la ley de arbitraje interno y externo redactado por la
comisión ad honorem formada por esta gestión que abarca entre sus objetivos la
proponer acciones para fomentar el arbitraje.
7.- Establecimiento de contactos institucionales con entidades privadas y/o públicas
extranjeras que permitan cotejar experiencias y políticas.
8.- Apertura de la discusión con organizaciones que agrupen potenciales usuarios del
sistema. 20
Este sistema ha venido funcionando desde entonces, con creciente cantidad de casos.
A fines de 2002, se habían recibido en el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo,
más de 10.000 solicitudes de arbitraje, de las cuales aproximadamente 3.600 fueron
resueltas: aproximadamente 1.000 por acuerdo de partes antes de la audiencia y
aproximadamente 2.600 mediante el dictado de un laudo.22 La creación y puesta en
marcha de este sistema arbitral permite a los consumidores y a las empresas disponer
de una vía idónea para hacer valer sus derechos y defensas: es un tribunal rápido y
ágil, que resuelve los conflictos en plazos que, en promedio, oscilan entre 40 y 70 días;
20
Información tomada al 25 de marzo de 2002, de la página web de la Dirección Nacional de Promoción de
Métodos Participativos de Justicia (Ministerio de Justicia): http://www.pmp.jus.gov.ar/arbitraje. Durante la
segunda mitad del año 2002, en el rubro arbitraje la página indicó estar "en construcción".
21
Una descripción de este Sistema puede verse en CAIVANO, Roque J.: "El arbitraje de consumo en
Argentina", a publicarse en Rev. JA.
22
En aproximadamente 6.000 casos, el arbitraje no fue aceptado por la empresa requerida.
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es gratuito para las partes y en el procedimiento se garantizan los principios esenciales
del debido proceso.
Desde el punto de vista que nos interesa destacar en este trabajo, la existencia de los
Tribunales Arbitrales de Consumo es un canal importante para la divulgación del
arbitraje. Miles de consumidores y empresas han participado en procesos arbitrales
ante estos tribunales. De esta forma, una importante cantidad de gente va comenzando
a familiarizarse con este tipo de procesos, fomentando la idea de que es posible
resolver los conflictos en una instancia jurisdiccional privada y adecuada a las
necesidades del caso.
Si bien no está específicamente orientado al arbitraje, este curso sirve, al menos, como
una introducción general que permitirá, con el tiempo, que las futuras generaciones de
abogados sean más propensas a examinar posibles métodos alternativos para la
solución de los conflictos que los clientes les planteen. En la oferta de cursos de la
carrera de abogacía de la UBA existen asignaturas del Ciclo Profesional Orientado,
destinadas directamente a profundizar el conocimiento del arbitraje, bajo diferentes
aspectos: arbitraje internacional, arbitraje de consumo, etc.
También se observa que, en materias de grado que por su contenido se relacionan con
el arbitraje, este tema -aun someramente- es tratado con relación al objeto de la
asignatura: Derecho Procesal, Contratos, Derecho Comercial, Sociedades, Derecho
Laboral, Derecho Internacional Privado, etc.
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En esta cuestión, en suma, vemos un significativo avance. La formación que se da en
este tema, aunque elemental, es suficiente para que los abogados, más familiarizados
con los métodos no judiciales de resolución de conflictos, estén más preparados para
recomendar, cuando sea conveniente, la utilización del arbitraje. Asimismo, habrán
obtenido de la Universidad los conocimientos básicos para tomar una decisión con
fundamento profesional y para que, al menos, el papel del abogado en el juicio arbitral
no le sea enteramente desconocido. A partir de la inclusión del arbitraje como materia
de estudio, es probable que los abogados comiencen a tener menos reparos para
aconsejar el arbitraje y a contar con mayores elementos para hacer, en el proceso
arbitral, una mejor defensa de los intereses de su cliente.
Sin embargo, dado el todavía incipiente nivel de difusión actual, la mayor parte de la
oferta educativa en este punto está centrada en cuestiones generales. Asumimos que el
paso siguiente será comenzar a incluir cursos de formación más avanzados, que
permitan a los abogados tener un entrenamiento más específico en los diferentes
aspectos del arbitraje.
23
Hemos anticipado estas ideas en: "Argentina necesita mejorar su legislación sobre arbitraje", Rev. La Ley
1994-A-994.
24
Sobre el tema, remitimos a lo dicho en nuestro trabajo: “El compromiso arbitral: una institución
inconveniente”, Rev. La Ley 1997-F-1177.
25
La exigencia de una convención posterior al conflicto ha resultado frustrante para el arbitraje, por cuanto
genera una de las fuentes más prolíficas de litigios y demoras previas a la iniciación del juicio arbitral. La natural
resistencia de la parte que habrá de ser demandada en el arbitraje a la celebración del compromiso, lleva a la
necesidad de recurrir a un juez para otorgar el acto (art. 742, CPCCN). Un ejemplo de ello puede verse en el
fallo que comentamos en Rev. ED 181-155.
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normas especiales que consagren los requisitos específicos del acuerdo arbitral en
esta categoría de contratos evitaría dudas y daría mayor seguridad jurídica a ambas
partes.26
− La falta de consagración expresa de los principios conocidos como la "autonomía"
o "separabilidad" del acuerdo arbitral y la "competencia de la competencia". El
primero de ellos impide que la validez del acuerdo arbitral instrumentado como
cláusula de un contrato se vea afectada por la invalidez del contrato a la cual se
encuentra incorporado. El segundo proporciona a los árbitros la facultad de decidir
sobre la existencia o extensión de su propia jurisdicción.27
− La omisión de prever la existencia de arbitrajes institucionales, que suponen reglas
diferentes respecto de los arbitrajes "ad hoc".
− La ambigüedad acerca de la facultad de los árbitros de dictar medidas cautelares. Si
bien una cabal interpretación del art. 753 del CPCCN lleva a admitirla, la falta de
precisión de la norma ha suscitado decisiones judiciales adversas.28
− Una inadecuada regulación del procedimiento arbitral supletorio. Por un lado, el
art. 751 del CPCCN remite, a falta de acuerdo entre las partes sobre el
procedimiento arbitral, a las normas del juicio ordinario o sumario, generalmente
incompatibles con los principios del arbitraje. Por el otro, no se contemplan
expresamente las facultades de los árbitros para resolver sobre la admisibilidad y
pertinencia de la prueba ni para dictar medidas para mejor proveer, atribuciones
que se consideran necesarias para el correcto desenvolvimiento del trámite arbitral.
− La ausencia de normas para arbitrajes internacionales. Si bien se legisla sobre el
reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, no existe
regulación para los arbitrajes originados en transacciones internacionales, respecto
de los cuales la legislación vigente -pensada para arbitrajes internos o domésticos-
no resulta apropiada, atento las particularidades que presentan los arbitrajes
internacionales.29
26
Ver CAIVANO, Roque J.: “La cláusula arbitral en contratos por adhesión”, Rev. La Ley 1996-E-1103.
27
El tema puede ampliarse en GRIGERA NAÓN, Horacio A.: "La autonomía del acuerdo arbitral", en Rev. La
Ley 1989-D-1107
28
Remitimos a nuestro trabajo: "Medidas cautelares en el arbitraje", Rev. JA 1998-IV-47.
29
Sobre el tema, ver: PIAGGI, Ana I.: “El arbitraje internacional y la realidad argentina”, Rev. La Ley 1983-B-
991; GRIGERA NAÓN, Horacio A.: “Arbitraje comercial internacional en el mundo actual”, Rev. JA 1996-III-
701.
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En este campo, se hicieron varios intentos, sin éxito hasta la fecha. En al menos tres
oportunidades en los últimos diez años se procuró modernizar la legislación arbitral. A
instancias del Ministerio de Justicia se crearon comisiones de juristas y expertos que
elaboraron sendos anteproyectos, elevados por el Poder Ejecutivo Nacional al
Congreso:
− El anteproyecto preparado por la Comisión reunida en 1991 fue puesto a
consideración del Congreso mediante Mensaje del Poder Ejecutivo N° 2278 del 31
de octubre de 1991. Sobre este mismo anteproyecto, se volvió a insistir años más
tarde mediante Mensaje N° 726 del 22 de mayo de 1995.
− El anteproyecto preparado por una Comisión que trabajó en la segunda mitad del
año 1998, fue presentado al Congreso mediante Mensaje del Poder Ejecutivo N°
577 del 28 de mayo de 1999.
− El anteproyecto preparado por una Comisión que trabajó durante el año 2001, fue
presentado al Congreso mediante Mensaje del Poder Ejecutivo N° 201/02.
Este es uno de los temas que deben ser urgentemente encarados para consolidar el
proceso de desarrollo del arbitraje interno e internacional. En cuanto al arbitraje
interno, si asumimos que los avances registrados en el cambio cultural de la sociedad y
la formación de los abogados incrementará su utilización, es imperioso contar sin más
dilaciones con un conjunto de normas que brinde el marco de certidumbre y
previsibilidad necesaria para que el arbitraje pueda desarrollarse con las mayores
garantías y las mínimas interferencias posibles. En materia de arbitraje internacional,
el atraso de nuestra legislación es un factor fundamental que hace que las partes
pacten, como sede del arbitraje, otros países de la región cuyas normas ofrecen
mayores seguridades, con la consiguiente pérdida de potenciales arbitrajes con sede en
Argentina.
30
Por citar sólo los de nuestra región, en los últimos años han reformado sus leyes de arbitraje: Brasil, Bolivia,
Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Paraguay, Perú, Venezuela y México.
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Algunos de ellos han sido establecidos como tribunales de arbitraje general, mientras
que otros ofrecen un servicio especializado en diferentes materias. Al sólo efecto
ejemplificativo, podemos mencionar, como tribunales de arbitraje general: Bolsa de
Comercio de Buenos Aires;31 Cámara Argentina de Comercio;32 Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal;33 Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires;34 Bolsa de Comercio de Rosario;35 Colegio de
Abogados de Mar del Plata;36 Colegio de Abogados de San Isidro.37 También existen
tribunales especializados: en cuestiones agropecuarias, Cámara Arbitral de la Bolsa de
Cereales;38 en cuestiones relacionadas con la actividades inmobiliarias Cámara
Argentina de la Propiedad Horizontal y Actividades Inmobiliarias;39 en cuestiones
vinculadas con contratos de obra pública, Tribunal Arbitral de Obras Públicas.
Como hemos dicho, esta capacitación es de vital importancia para el eficaz desarrollo
del arbitraje, desde que la idoneidad de un árbitro no se mide sólo por el conocimiento
jurídico o técnico en las áreas de conflicto que debe resolver, sino que debe incluir
también conocimientos y destreza en el manejo del procedimiento arbitral. El arbitraje,
ejercido desde el punto de vista del árbitro, plantea frecuentemente problemas
relacionados con el proceso, los que no pueden ser resueltos satisfactoriamente sin una
31
http://www.bcba.sba.com.ar
32
http://www.cac.com.ar
33
http://www.cpacf.org.ar
34
http://www.cpcecf.org.ar
35
http://www.bcr.com.ar
36
http://www.camdp.org.ar
37
http://www.casi.com.ar
38
http://www.cabcbue.com.ar
39
http://www.caphai.com.ar
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capacitación apropiada que ponga el acento en las facultades, responsabilidades y
límites de los árbitros.
Ya hemos mencionado la necesidad de capacitar a los árbitros, para evitar que, por
extralimitarse en el uso de sus potestades, pongan en riesgo la validez del laudo. Desde
el otro ángulo, las funciones de integración, cooperación o control que los magistrados
tienen con relación al arbitraje no les permiten una ilimitada injerencia en cuestiones
que fueron atribuidas a la jurisdicción de los árbitros. Los alcances de estas funciones
son precisos, en tanto las acciones judiciales habilitadas tienen objetos específicos que,
salvo el supuesto de apelación del laudo, en modo alguno autorizan al Poder Judicial a
sustituir a los árbitros en las materias que son de su exclusiva competencia. Estos
límites de la intervención judicial no siempre son adecuadamente interpretados y es
frecuente ver sentencias que denotan un profundo desconocimiento del reparto de
competencias que provoca el acuerdo arbitral, cuando no una cierta animadversión de
los jueces hacia el arbitraje.
En este aspecto, es necesario marcar una diferencia entre los tribunales de grado y la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
40
CNCom., sala D, junio 19 de 1992, autos “Carbodurum San Luis S.A. c. Waycam S.A.”, Rev. ED 150-290,
con comentario de COLERIO, Juan P., “Una solución disvaliosa que desnaturaliza las ventajas de la pericia
arbitral”. En otro caso, sin embargo, se hizo una correcta aplicación de la norma, determinando que al juez
compete sólo designar al perito árbitro: CNCom., sala E, 5/5/99, “Manipul S.A. c. Tega Aparejos, Grúas y
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− Deformando la interpretación del art. 1627 del Código Civil, se resolvió, sin
mayores explicaciones, que no obstante la remisión a arbitraje que dicha norma
ordena, los jueces están autorizados a determinar el precio o retribución de los
servicios.41
− Restringiendo el alcance del arbitraje obligatorio previsto en el art. 449 del Código
de Comercio (vigente hasta la sanción de la Ley 19.550), no se admitió esta vía
cuando se cuestionaba la existencia de la sociedad, cuando no se aplicaba el
contrato sino la ley (su validez, la calidad de socio, la remoción del administrador,
la disolución parcial, la rendición de cuentas), cuando existían cuestiones de
derecho, cuando la cuestión se planteaba entre la sociedad y el socio, cuando se
accionaba por daños y perjuicios, etc.42
Apiladoras S.A.”
41
CNCiv., sala E, “Grimolizzi, Miguel c. Armando, Alberto J.”, 5/8/61, rev. La Ley 104-554, fallo N° 47.203;
ídem, “L., M. c. T., A.A., suc.”, 17/7/62, Rev. La Ley 108-362, fallo N° 49.126 y ED 3-614, fallo N° 1.466;
ídem, “Coll Benegas, Eduardo c. Benegas Hnos. y Cía. Ltda. S.A.”, 27/6/63, Rev. La Ley 112-58, fallo N°
50.994. Esta línea jurisprudencial, justo es admitirlo, ha sido más recientemente cuestionada: CNCom., sala D,
8/6/94, autos “Magaldi, Jorge Luis c. COMETARSA Construcciones Metálicas Argentinas S.A.I.C.”, en
especial, voto del Dr. Edgardo M. Alberti; ídem, 28/2/95, “Haehnel, Luis c. Tomas Hnos. y Cía. S.A.C. y A.”;
ídem, 3/3/99, "Orta Díaz, Antonio v. Aseguradores Industriales S.A", Rev. JA 22/09/99.
42
ANAYA, Jaime L.: “El arbitraje en los conflictos societarios”, Rev. La Ley 1995-E-853.
43
CNCom., sala D, 22/12/97, “Atorrasagasti, María C. c. Atorrasagasti, Bargués, Piazza y Compañía S.R.L.”,
Rev. ED 181-155; CNCom, sala E, 28/4/00, “Nova Pharma Corporation S.A. c. 3M Argentina S.A.”, publicado
con comentario de Víctor Zamenfeld y nuestro en ED, 12/09/01.
44
CNCiv, sala F, 27/8/99, "Fernández Gallardo, Carlos c. Morales, Ana María", con nuestro comentario en Rev.
JA, 16/8/00.
45
Debemos admitir, empero, que en una ocasión, el vocal de la Cámara Comercial Dr. Alberti señaló: “en la
medida en que la ley autoriza a los sujetos de derecho a constituir su propio juez mediante la sujeción a árbitros y
que el tema del diferendo verse sobre materia patrimonial perteneciente a sujetos capaces, no se entiende por qué
la competencia de la llamada ´jurisdicción arbitral´ soporta la minusvalía de ser apreciada restrictivamente”. De
su voto en disidencia, CNCom., sala D, 7/9/76, Rev. ED 70-144, Rev. JA 1977-I-590.
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− El tribunal judicial se negó a prestar su imperium para hacer cumplir forzadamente
una medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral.46
− Se dejó de lado la jurisdicción arbitral en razón de que el árbitro designado por las
partes no tenía las condiciones de imparcialidad requeridas para cumplir esa
función.47
46
CCyCMdP, 7/7/98, "Sasso, Nicolás c. Neyra, Osbelia", con nuestro comentario en JA 1998-IV-47. Este
precedente, sin embargo, fue luego rectificado por el mismo tribunal: CCyCMdP, 2/12/99, "Pestaña, Odilio c.
Guerini, Oscar", publicado con nuestro comentario en ED, 15/5/00. Más recientemente, la Cámara Comercial de
la Capital sorprendió con una decisión contraria a la ejecución de una medida cautelar ordenada por un árbitro:
CNCom, sala B, 11/04/02, autos "Forever Living Products Argentina S.R.L. c. Beas, Juan".
47
CNCyC Necochea, 4/3/99 , “Santa Anita S.A. c. Gonzalo y Pablo Martínez S.A.” con nuestro comentario, ED,
27/10/99.
48
Rectificando el criterio prevaleciente a fines de los '70 (CS, 27/12/78, “Minieri, Francisco c. The River Plate
Supply Co. S.A.”, Rev. La Ley 1979-B-470, Rev. JA 1979-II-606) la Corte falló a favor de la competencia
arbitral: CS, 1°/11/88, “La Nación S.A. c. La Razón S.A.”, Rev. La Ley 1989-B-476, con nota de Ernesto
O’Farrell, “Un fuerte espaldarazo al arbitraje”; ídem, 11/7/96, “Energomachexport S.A. c. Establecimientos
Mirón S.A.”, Rev. La Ley 1997-A-6, con nuestro comentario: “Un nuevo respaldo de la Corte al arbitraje”.
49
CS, 7/7/93, “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, Rev. JA 1993-IV-472,
con comentario de Julio César Cueto Rúa: “Un paso adelante en el desarrollo de la justicia arbitral en la
Argentina”.
50
CS, 1°/4/97, autos “Ghiorzo, Juan J. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, Rev. JA 18/2/98, con
nuestro comentario: “La supremacía de los tratados y el arbitraje internacional en la jurisprudencia de la Corte”.
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juicio o criterio de los árbitros o la mayor o menor equidad de su pronunciamiento,
habida cuenta que las partes se sustrajeron por propia voluntad a la autoridad del
Poder Judicial. Se hizo notar que si los contratantes sacaron provecho de las
múltiples ventajas que el arbitraje supone -celeridad, economía, informalidad,
conocimientos técnicos de los juzgadores, entre otras- y libremente convinieron el
sometimiento de sus controversias a la autoridad de los árbitros que ellos mismos
seleccionaron, no pueden luego pretender que los tribunales judiciales revisen el
mérito de las decisiones arbitrales. Puntualizó que el juez debe respetar las
renuncias que implica el sometimiento a arbitraje a la jurisdicción judicial natural
en general, y a la posterior revisión por los jueces del Estado.51
51
CS, 17/11/94, autos “Color S.A. c. Max Factor Sucursal Argentina”, Rev. ED 161-514, con nota de Jaime Luis
Anaya: “Recursos contra los laudos arbitrales”.
52
CS, 29/4/97, autos “Blanco, Guillermo c. Petroquímica Bahía Blanca”, Rev. ED 174-286, con nota de
ANAYA, Jaime L. y PALACIO, Lino E.: “Arbitraje, jurisdicción y honorarios”; publicado asimismo en Rev. JA
1998-IV-14 con nuestro comentario: “Los honorarios de los abogados en el arbitraje”.
53
Corte Suprema, 11/11/97, “Yacimientos Carboníferos Fiscales”, Rev. ED, 29/6/98 con nuestro comentario:
“Honorarios en el arbitraje: una vuelta a la razonabilidad”.
54
CS, 23/12/92, “Cassagne, Juan Carlos c. Manliba”, Rev. Fallos 315-3011, Rev. ED 152-333, publicado
asimismo en Rev. JA 1993-IV-380 con nuestra nota: “Un ponderable criterio sobre honorarios en el arbitraje”.
55
Votos de los ministros Boggiano, Nazareno, Fayt, Belluscio y López en autos “Yacimientos Carboníferos
Fiscales” citado supra.
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− Ratificó la necesidad de armonizar las funciones jurisdiccionales de árbitros y
jueces, afirmando que “una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional
del Estado y la jurisdicción arbitral permite lograr la más adecuada tutela de los
intereses privados disponibles, respetando la voluntad de las partes para la solución
de las controversias con sujeción al orden jurídico que la Constitución Nacional y
sus normas derivadas establecen”.56
Se advierte de la reseña precedente que existe una clara discordancia entre la visión
que del arbitraje tienen los tribunales de grado y la Corte Suprema. Como ocurre
habitualmente,57 los tribunales inferiores exhiben una mayor apego a las
interpretaciones tradicionales y, ante la duda, resuelven restringiendo la jurisdicción de
los árbitros. Por naturaleza, los cambios se operan a partir de decisiones innovadoras
de los tribunales superiores, que perciben con mayor nitidez su rol pedagógico y
ejemplificador y comprenden que sus sentencias no sólo resuelven el caso concreto
sino que sientan un precedente que marcará el rumbo para la solución de los sucesivos
casos que se planteen sobre una determinada cuestión.58
Los fallos citados muestran, con claridad, la intención de la Corte de "hacer docencia"
para cambiar la tradicional resistencia judicial al arbitraje. Ello se advierte en algunos
párrafos en los que, so pretexto de fundamentar las decisiones en los casos
particulares, ha sentado premisas generales de indudable valor teórico y práctico.
Desde el punto de vista doctrinario, los fallos aportan valioso material para la difusión
y el estudio del arbitraje y contribuyen a mejorar el grado de información de jueces y
abogados sobre sus alcances. Desde una perspectiva práctica, los precedentes
comentados aparecen como diferentes eslabones de una cadena argumental coherente
y definida, que tiene el inocultable ánimo de construir un esquema que permita al
arbitraje defenderse frente a los intentos de generar intervenciones judiciales
indebidas, de cercenar la autonomía de la voluntad de las partes o de privar a los
laudos de sus efectos propios.
III.- CONCLUSIÓN
A modo de balance de lo expuesto, es posible aseverar que el arbitraje continúa
mostrando una interesante evolución. Aunque persisten algunas deficiencias, los
últimos años han sido ricos en experiencias, la mayoría de las cuales deben valorarse
como positivas.
56
Voto de los ministros Boggiano y Vázquez en autos “Energomachexport”, citado supra.
57
Puede verse, como ejemplo de lo dicho, la evolución de la jurisprudencia norteamericana que muestra
ASHMUS, Keith A.: “La Corte Suprema de los EE.UU. y el arbitraje para los conflictos laborales”, trad. por
José M. Videla del Mazo, Rev. La Ley 27/9/96. De la lectura de los precedentes "pro-arbitraje" de la Suprema
Corte norteamericana se desprende que siempre tocó al máximo Tribunal revocar las sentencias de los tribunales
inferiores.
58
CAIVANO, Roque J.: “El arbitraje en la Argentina: una visión a través de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia”, Revista de Derecho de la Universidad del Norte, Barranquilla, Colombia, N° 12, 1999.
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ofrecen servicios de arbitraje institucional y en la toma de conciencia, de una parte del
Poder Judicial, de la conveniencia de apuntalar al arbitraje. A pesar de los avances
logrados, es necesario reforzar la formación profesional de los abogados, de manera de
extender los cursos de grado y de post-grado tendientes a prepararlos para asesorar a
sus clientes en arbitraje y, asumiendo que se necesitarán árbitros cada vez más
idóneos, trabajar en el adiestramiento de profesionales capacitados en el manejo de un
proceso arbitral.
Como se ve, en este proceso existen "luces y sombras". Aunque los aspectos positivos
son muchos e influyentes, el atraso legislativo termina opacándolos y haciendo que el
desarrollo del arbitraje resulte mucho menos significativo de lo que podría ser, si
consideramos que nuestro país cuenta con la mayor parte de los factores necesarios
para ello.
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