Artículo 2.

Toda persona tiene derecho:

10. AL SECRETO Y A LA INVIOLABILIDAD DE SUS COMUNICACIONES Y

DOCUMENTOS PRIVADOS.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están

sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

ANALISIS Y COMENTARIO

En primer lugar, antes de empezar a analizar específicamente el inciso 10 del artículo

2 de la Constitución Política del Estado, es importante hacer algunas precisiones.
Tenemos que el artículo segundo consagra un conjunto de derechos que “toda
persona tiene.” Adviértase que aquí menciona sólo a la “persona” y ya no a la “persona
humana” lo que evidencia que para la Carta Magna –al igual que para otras
disposiciones de distinta jerarquía normativa- obviamente la “persona jurídica” también
es sujeto de derechos, cuando menos de aquellos que le puedan ser aplicables.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas se encuentra

igualmente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”) y
en el artículo 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación”).
En ese sentido, desde mi perspectiva, cuando la Constitución utiliza el adjetivo
“privados” para referirse al derecho al secreto y a la inviolabilidad de dichos
documentos y comunicaciones, no está haciendo alusión al tipo de contenido o
mensaje comunicado, sino a la cualidad del medio técnico de comunicación empleado
para transmitir cualquier mensaje; a partir de cuya cualidad, surge la expectativa de
confidencialidad y la protección constitucional del secreto e inviolabilidad de la referida
comunicación. En dicha línea, el elemento crucial en la definición del derecho es el tipo
de medio empleado para la comunicación, el mismo que recibirá la cualidad de
“privado”, no por el hecho de ser propiedad de uno de los participantes en la
comunicación, sino por las características intrínsecas de dicho medio y por las
condiciones bajo las cuales se utiliza. Así por ejemplo, puede ser que se emplee una
cabina pública de teléfono para llevar a cabo una conversación y no por eso creer que
se carece de protección por el derecho al secreto de las comunicaciones privadas. Del
mismo modo, puede suceder que quien utiliza un teléfono propio, para realizar una
llamada a un programa de televisión en vivo, al ser grabada dicha comunicación, no se
pueda alegar afectación al derecho al secreto de las comunicaciones, pues por las
condiciones en que se efectuó dicha llamada era claro que la misma no podía ser
calificada de “privada”.

De lo expuesto, se concluye que para que un proceso comunicativo se encuentre

protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, no es suficiente con que
dicha comunicación se haya realizado a través de un medio físico o técnico, sino que
es preciso, que dicho medio haya sido utilizado con el objeto de efectuar una
comunicación destinada a una persona en particular o un grupo cerrado de
participantes y que, adicionalmente a ello, se realice por medios que objetivamente
hagan asumir a una persona que la comunicación se mantendrá en secreto. Estos dos
elementos son los que configuran una “expectativa de secreto o confidencialidad” en la
comunicación, como concepto clave para delimitar cuándo nos encontramos ante una
“comunicación privada” protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

Realizadas estas consideraciones, considero que el contenido constitucionalmente

protegido por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, está constituido por las siguientes posiciones fundamentales:

a) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) en ninguna

etapa del proceso comunicativo entablado entre dos o más personas naturales o
jurídicas, con una expectativa de secreto o confidencialidad. Esto quiere decir, como lo
precisa la propia Constitución en su artículo 2, inciso 10, que habrá afectación del
derecho cuando existe interceptación, intervención, incautación o apertura de una
comunicación. Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, “se transgrede
el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, como
cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para
ello” (STC 2863-2002-AA/TC, fundamento 3).

b) El derecho a que no se interfiera (por parte del Estado o particulares) ningún

aspecto de la comunicación, lo que incluye no sólo el mensaje o contenido de lo
comunicado, sino los datos externos del mensaje, como los nombres de los
participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de
destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros; los
mismos que pueden tener, como ya se dijo, carácter íntimo o no.

c) El derecho a que, en caso se presenten circunstancias que ameriten una

intervención en las comunicaciones, cuando se intenten proteger otros bienes
constitucionales, a través de una investigación penal o de la investigación de una
infracción laboral, por ejemplo, dicha intervención se realice con las garantías
contenidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, esto es, con previo mandato
judicial motivado, y con los requerimientos prescritos en la ley (definición precisa de
las comunicaciones a intervenirse, de la autoridad que estará a cargo de la
intervención, del plazo de la misma y del control efectuado por el juez de la
intervención, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 230 del Decreto Legislativo N°
957, Código Procesal Penal). Como lógica consecuencia de una limitación de
derechos fundamentales, sustentado en la protección de otros bienes constitucionales,
dicha limitación debe respetar igualmente el principio de proporcionalidad, como límite
de límites o límite último de los derechos fundamentales. De esta manera, la
intervención en las comunicaciones, además de tener un fin constitucionalmente
legítimo, debe ser idónea para el logro de dicho fin, necesaria, en tanto no debe existir
otro medio que logre la misma finalidad con un menor costo para el derecho al secreto
de las comunicaciones, y proporcional, en tanto el grado de importancia y beneficio
que se consiga con la intervención debe ser mayor que el grado de intensidad en la
afectación del derecho. De no suceder así, esto es, de realizarse una intervención en
las comunicaciones sin las garantías previstas en la Constitución y en la ley, o con
afectación del principio de proporcionalidad, se considerará igualmente lesionado el
derecho al secreto de las comunicaciones, con la necesaria consecuencia establecida
en el último párrafo del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, de tenerse por inválidas
las pruebas obtenidas producto de dicha afectación.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las
personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a
aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la
curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado,
sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las
diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las
grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas,
telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda
intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación. Este artículo
hace referencia a que nuestras relaciones habladas o escritas con otras personas, sea
cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas,
conocidas ni hechas públicas sin nuestro consentimiento, por terceros o autoridades,
salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez.

La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados,
cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las
cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no
pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter
confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso brinda una
protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que
estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que están dadas
por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos
que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho
debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con
autorización de la autoridad judicial (Juez), la autoridad de control policial o militar,
según sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las
comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislación
debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el interés de la persona
con el de la sociedad En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino
que este derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del
derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de interés
general las que deben ser señaladas por ley.

Para demostrar que el derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y

documentos privados no es absoluto, traigo a colación el recordado caso de las
investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando
meses antes de su captura, se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que
constaba de documentos y vídeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y
capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la protección a la
privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés
general, que adquirió prioridad, puesto que en estas situaciones se pondera con mayor
valor al interés general de la sociedad.

Por otro lado quiero precisar que la violación de la comunicación telefónica puede
tener diversas motivaciones, de orden político, económico, financiero, investigaciones
privadas, etc., pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés
superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona.