Trabajadores absorbidos por

nueva empresa con distinto

convenio colectivo
ultraactividad
PLANTEAMIENTO ANALISIS
Una empresa en la que se aplica el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de
Consultoría es absorbida por otra con Convenio Colectivo de Empresa propio.
Los trabajadores de la empresa absorbida se han dado cuenta de que las
condiciones del convenio de empresa son peores que las del Convenio
Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría.
¿Tienen la posibilidad los trabajadores absorbidos por la nueva empresa de
mantener sus condiciones laborales a pesar de existir un nuevo convenio
aplicable? ¿Durante cuanto tiempo?
ANALISIS
El supuesto estudiado es un ejemplo de lo que se conoce como “ultraactividad de los
convenios”, una figura del derecho laboral que permite la continuidad de los acuerdos
firmados entre trabajadores y empresarios hasta que el nuevo convenio suscrito
sustituye al vencido. Para resolver esta cuestión conviene recordar la doctrina del
Tribunal Supremo en materia de sucesión de empresas puede resumirse de la
siguiente manera (STS de 10 de abril de 2002 (R. 987/2001), 22 de marzo de 2002
(R. 1170/2001) y de 27 de octubre de 2005 (R. 697/2004)): (1)

 a) la subrogación empresarial solo abarca aquellos derechos y obligaciones

realmente existentes en el momento de la integración, es decir, los que en ese
momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a
su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las
meras expectativas legales o futuras.

 b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador

de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas
en una nueva entidad

 c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta

congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al
fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de
integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores
  d) la subrogación "no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido
de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la
empresa trasmitiente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el
momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a
las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo
empleador"

 e) El Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta

que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o
entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa.

Conforme a lo expuesto y a la Sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Supremo de

12 de abril de 2011 (R. 132/2010 ) se entiende que la empresa adquirente esta
obligada a respetar para los trabajadores subrogados provenientes de la otra
empresa absorbida, el convenio colectivo que regia las relaciones de trabajo y
se encuentre en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisión. Esa
obligación debe subsistir, salvo pacto en contrario establecido tras la transmisión
mediante acuerdo de empresa alcanzado entre la cesionaria y los representantes de
los trabajadores, hasta que, después de producida la subrogación , entre en vigor o
sea aplicable a un nuevo convenio.
RESPUESTA
SI. La empresa adquirente esta obligada a respetar - para los trabajadores
subrogados provenientes de la otra empresa absorbida- el convenio colectivo por el
que se rijan las relaciones de trabajo y se encuentre en fase de ultraactividad en la
fecha de la transmisión.
La obligación debe subsistir hasta que, después de producida la subrogación, entre en
vigor o sea aplicable a un nuevo convenio.

RETROAACTIVIDAD
La norma penal aplicada por la sentencia cuestionada fue declarada
inconstitucional. Es evidente que –en atención al principio de favorabilidad
de la ley penal material en el tiempo– el hecho se enmarca en el tipo legal
del artículo 170 del Código Penal, pero vigente cuando se perpetró el
delito. La circunstancia agravante de vínculo laboral no puede servir para la
tipificación, pues se trata de un asunto relativo exclusivamente a la
tipicidad del hecho cometido y a la tipicidad por retroactividad benigna, que
no permite una tipificación independiente, al margen de lo planteado y
debatido en el juicio oral. FUNDAMENTOS

Primero. Que el encausado Torres Vela en su recurso formalizado de fojas

573, de 27 de junio de 2016, insta se ampare su solicitud de adecuación del
tipo legal y sustitución de la pena de 25 años de privación de libertad
impuesta. Alega que se vulneró el principio de igualdad ante la ley por no
aplicación de la ley más favorable al condenado; que no es correcto que se
diga que la Sentencia Constitucional N° 08- 2013-PI-TC no rige para los
procesos en trámite al momento de su expedición; que el agravante de
relación laboral no fue contemplado en la sentencia condenatoria.

Segundo. Que la sentencia de instancia de fojas 441 de 6 de julio de 2008,

ratificada por la Ejecutoria Suprema de fojas 476 de 28 de octubre de 2008,
declaró probado que el día 27 de abril de 2007 el imputado Torres Vela,
aprovechando que era Administrador del Hostal “Urcos” y que la menor
agraviada de iniciales L.M.T., de catorce años de edad, ingresó a trabajar a
ese establecimiento, le hizo sufrir el acto sexual anal contra su voluntad.

Como consecuencia de la Sentencia Constitucional N° 08-2013-PI-TC de 24

de enero de 2013, quedó sin efecto (artículo 204 de la Constitución) la
norma modificatoria del artículo 173 numeral 3 del Código Penal en que se
sustentó la sentencia cuestionada (Ley N° 28704, de 5 de abril de 2006), por
lo que correspondía reconducir el acceso carnal violento contra mayores de
catorce y menores de dieciocho años al artículo 170 del Código Penal,
según la norma legal vigente cuando el delito se cometió: abril de 2007.
Distinto es el caso, desde luego, cuando el legislador dictó una nueva norma
asumiendo la base constitucional correspondiente: no criminalizando como
violación de menores el supuesto de una agraviada mayor de catorce años
y menor de dieciocho años de edad–: Ley N° 30076, de 19 de agosto de
2013, de suerte que esa norma puede aplicarse solo a partir del día
siguiente de su publicación.
Tercero. Que si la norma penal, aplicada por la sentencia cuestionada, fue
declarada inconstitucional es evidente que el hecho se enmarca en el tipo
legal del artículo 170 del Código Penal, pero vigente cuando se perpetró el
delito (según la Ley número 28704, de 5 de abril de 2006). No puede
aplicarse el nuevo tipo penal por falta de vigencia cuando se perpetró el
delito, es decir, la Ley N° 30076, de 20 de agosto de 2013. El artículo 6 del
Código Penal, en función a su extensión y dado el principio que lo sustenta –
favorabilidad de la ley penal material en el tiempo–, reconocido por el
artículo 103 de la Constitución, impone que se reacomode la tipificación y la
pena, según la fecha de su comisión y acorde con las nuevas circunstancias
valorativas sancionadas por el Tribunal Constitucional, de
aplicación retroactiva en este último caso.

Cuarto. Que el artículo 170, numeral 2 del Código Penal, según la Ley N°
28963, de 24 de enero de 2007, estableció como circunstancia agravante
específica el prevalimiento por razón de una relación laboral o si la víctima
era empleada del hogar. Si bien el vínculo laboral entre imputado y agraviada
se incorporó en los hechos declarados probados, desde el principio
acusatorio el Fiscal no lo planteó como una circunstancia
agravante específica de tercer grado, pues de otra forma lo hubiera incluido
en el párrafo final del artículo 173 del Código Penal, que precisamente
comprende el supuesto de prevalimiento –en términos más generales pero
igualmente comprensivos de los hechos sub-materia–. Siendo así, tal
circunstancia no puede servir para la tipificación, pues se trata de un asunto
relativo exclusivamente a la tipicidad del hecho cometido y a la tipicidad
por retroactividad benigna, que no permite una tipificación independiente, al
margen del principio acusatorio, es decir, de lo planteado y debatido en el
juicio oral.

DECISIÓN

Por estas razones, de conformidad en parte con el dictamen de la señora

Fiscal Suprema Provisional en lo Penal: declararon HABER NULIDAD en el
auto superior de fojas 566 de 12 de mayo de 2016, que declaró
improcedente la solicitud de adecuación del tipo legal y sustitución de pena
que solicitó el condenado Wilmer Torres Vela; en el proceso penal que se le
siguió por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de la
menor de iniciales L.M.T.; reformándolo: declararon FUNDADA dicha
solicitud. En consecuencia, establecieron que el delito materia de condena
es el previsto en el artículo 170, primer párrafo, del Código Penal, según la
Ley número 28704; y, por consiguiente, sustituyeron la pena privativa de
libertad impuesta, de veinticinco años de pena privativa de libertad, por la
de ocho años de pena privativa de libertad, que con descuento de la
carcelería que viene sufriendo desde el 29 de abril de 2007 venció el 28 de
abril de 2015, que se da por compurgada. ORDENARON la inmediata libertad
del imputado, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de
detención o de prisión preventiva emanado de autoridad competente;
oficiándose. DISPUSIERON se expida nuevo boletín de condenas, se archive
definitivamente el cuaderno y se devuelva al Tribunal de
origen. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede
suprema.