C I R C U L A R No.

2019-001

Bogotá, 8 de enero de 2019

PARA INTEGRANTES DE JUNTAS DIRECTIVAS DE

SINDESENA Y COMUNIDAD EDUCATIVA EN GENERAL

Asunto: Reiteración concepto jurídico de

SINDESENA sobre protección a
aforados sindicales en provisionalidad
en el marco de un concurso de
méritos

Dadas las reiteradas consultas elevadas a SINDESENA en relación con el tema indicado en
el asunto de la presente circular y los planteamientos que nos dicen están haciendo en
contrario otros sindicatos sobre la materia, consideramos pertinente reiterar el concepto
publicado por nuestra organización en varias oportunidades a fin de contribuir a aclarar a
los compañeros provisionales aforados la situación, detallando lo que establecen las
normas vigentes, así como la postura de las altas Cortes al respecto, evitando con ello
engaños y la generación de falsas expectativas.

CONCEPTO SOBRE PROTECCIÓN A AFORADOS SINDICALES EN

PROVISIONALIDAD Y CONVOCATORIA 436 DE 2017.

Sin perjuicio de que el empleado público en provisionalidad y sea miembro de junta

directiva sindical con fuero esté en todo su derecho de realizar las acciones que crea
convenientes para asegurar la estabilidad de su empleo aun cuando su cargo, ofertado en
la convocatoria 436 de 2017, esté dispuesto para ser ocupado por quien gane el concurso
de méritos, es deber manifestar que el fuero sindical en empleados en provisionalidad no
es garantía de estabilidad laboral reforzada.

Cierto es que la circular No 3-2018-000159 del 7 de julio de 2018 hizo entender como una
situación especial la “4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.”,
más aún cuando la frase “siguiente orden de protección” del parágrafo 2 del artículo
2.2.5.3.2., del Decreto 648 de 2018 que modificó el decreto 1083 de 2015, hace entender
que hay una prelación en el orden en asumir los cargos vacantes.

Lo anterior significa que esta disposición se da sólo cuando, por ejemplo, un cargo tiene
cinco vacantes, pero la lista quedó establecida con sólo 3 aspirantes. Solo en ese evento,
si bien se nombran a los aspirantes de la lista en los cargos, se podría observar el orden
de protección establecido en el parágrafo 2., que funciona conservando al empleado
provisional en el empleo ofertado y esté de primero en el orden del parágrafo;
es decir, que cuando se vaya a nombrar a las personas a un cargo con vacantes que
superaron el número de la lista de aspirantes, la entidad deberá conservar en el empleo a

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quien esté de primero en el orden de protección; es decir, al provisional que tenga
una “1.Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.”, en primer
lugar. Y de haber algún otro empleo vacante que no se llenó con el personal de la lista
de elegibles, como se observa en el ejemplo, pues son 3 los de la lista y 5 los cargos a
proveer del empleo, conservaría el empleo en provisionalidad el segundo lugar, es decir,
el “2(..) Padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas
vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.” Y así…En este caso, los 3 tres primeros
lugares ocuparían tres de los cargos vacantes y dos de ellos sería conservador por los
órdenes 1 y 2 de protección del mencionado parágrafo del decreto.

Por último, debe entenderse que la Corte Constitucional tiene claro el tema sobre el fuero
sindical en cargos en provisionalidad cuando éstos riñen con los concursos públicos. En
sentencia C-1119 de 2005 se enfatizó que la provisionalidad es temporal, así:

“El nombramiento de cargos en provisionalidad se caracteriza por su temporalidad o

transitoriedad, hasta tanto puedan ser provistos en propiedad con quienes hayan
superado el proceso de selección. Es decir, se trata de un vínculo destinado a
desaparecer una vez se cumplan las situaciones objetivas que permiten al nominador
llenar las vacantes transitorias con quienes hayan superado el concurso en estricto orden
de méritos. Con ello, se da cumplimiento a las finalidades de la carrera administrativa,
esto es, garantizar el ingreso y permanencia al servicio público de las personas más
calificadas para desempeñar la función que se les asigna, atendiendo para ello los
principios que la orientan, como el mérito y la igualdad de oportunidades.”

Atendiendo a que el empleo en carácter provisional es temporal; es decir, hasta que se

cumpla con el concurso de méritos que dará la provisión de la vacante, la Corte
Constitucional refrenda que el fuero sindical no es garantía de protección sobre quien
ganó el concurso público frente a quien ejerce el cargo en provisionalidad, tanto así que
el retiro del aforado no se debe hacer a través de proceso especial de retiro del fuero sino
que el evento del nombramiento en carrera administrativa de quien ganó el concurso, es
la justificación natural del retiro del empleado aforado. Dijo así en la misma sentencia:

“Siendo ello así, en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que
quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda
ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero
sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos
contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de
prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la
Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público
de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad;
o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos
que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos. Existe pues una
relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección
para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión
Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas
previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que
dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de
menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas
causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del
derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para
el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de
todos los aspirantes (CP. art. 125).”
Y reitera la Corte Constitucional:
“Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se
encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación
en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines
esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta
tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos.
Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-ley 760 de
2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por
despido o decisión unilateral del nominador.”

En conclusión, el empleado público en provisionalidad que goce de fuero sindical no tiene

una garantía reforzada en virtud del parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2., del Decreto 648
de 2018 bajo el marco del concurso de méritos establecido en la Convocatoria 436 de
2018. Ello en virtud a que, en principio, la garantía foral terminal como causal de la
temporalidad de la provisionalidad en razón a la llegada del aspirante que ganó el
concurso de méritos, y a que lo establecido en el susodicho en el decreto, solo opera
cuando la lista de elegibles es menor a la cantidad de vacantes a ocupar en el cargo,
hecho en el cual se nombran a los aspirantes y los cargos restantes son conservados en
provisionalidad según el orden establecido en el parágrafo.

Hasta aquí el concepto.

Original firmado por

Juan Diego Mondragón
Asesor Jurídico de SINDESENA.

Atentamente,

Original firmado por

Aleyda Murillo Granados
Presidente Junta Nacional de SINDESENA

SINDESENA JUNTA NACIONAL

Bogotá, 8 de enero de 2019

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