R E S E Ñ A D E R E C H O C O M E R C I A L

COSTUMBRE MERCANTIL
María Paula Ospina romero
Estudiante de Derecho- universidad santo tomas Villavicencio

LA COSTUMBRE Y SU PRUEBA
Para probar la costumbre mercantil se requiere:
1. Certificación de la cámara de comercio: esta debe ser
correspondiente al lugar donde quisiera probarse la costumbre, este requisito no
es exigible para la prueba de la costumbre mercantil nacional, ya que las
cámaras de comercio certifican únicamente en costumbre locales.
Art 179 código general del proceso: Esta deber ser correspondiente al lugar
donde quisiera probarse la costumbre, este requisito no es exigible para la prueba de
la costumbre mercantil nacional, ya que las cámaras de comercio certifican
únicamente a costumbres locales.
Art. 179 la costumbre mercantil se probará de la siguiente manera
1.con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil
que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en
el código de comercio
2. con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas
dentro de los 5 años anteriores al diferendo
3. con certificación de lo cámara correspondiente al lugar donde rija.

Costumbre mercantil extranjera El Artículo 179 del Código General del

Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en
Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:
Su vigencia se acreditará con certificación del respectivo cónsul colombiano
o en su defecto del de una nación amiga.
- Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitaran
constancia a la cámara de comercio local o la entidad que hiciere sus veces y a
falta de una y otra, a 2 abogados del lugar con reconocida honorabilidad y
especialista en derecho comercial.
- También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por
persona o institución experta debido a su conocimiento o experiencia en cuanto a
la ley de un habilitado para actuar como abogado.
- Art 178 documentos auténticos pruebas de usos y costumbres:
- Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial
deberán acreditarse con documentos, copias con decisiones judiciales definitivas
que demuestren su existencia o vigencia o con un conjunto de testimonios.
- Copia autentica de dos decisiones judiciales definitivas
- Que aseveren su existencia las dos decisiones judiciales que se
aduzcan como prueba “deben haber sido proferidas dentro de los 5 años al
diferendo”
- Ejemplos:
1. En Cartagena de indias, el vendedor de un inmueble cancela a
favor del corredor una comisión equivalente al 3% del precio total d ella
venta en zona urbana y el 5% en zona rural-
2. En Cartagena de indias en contrato de compraventa sobre
inmuebles, los gastos de registros son cancelado en su totalidad por el
comprador.
El legislador ha señalado que la necesidad y proporcionalidad tiene
que establecerse conforme a la costumbre mercantil de cada actividad
económica, entendida como la forma usual de proceder u obrar
uniformemente por práctica, rutina o repetición, siendo obligatoria por los
miembros de la comunidad sin contrariar el ordenamiento jurídico.
(cumpliendo de obligaciones legales, empresariales o mercantiles)
Además, debe cumplir con unos requisitos para que sea reconocida
según el art 3 código de comercio y las costumbres mercantiles deben
cumplir con los siguiente:

1 legalidad: que no sea contraria a ninguna ley

 2.uniformidad: debe hacerse de manera idéntica o semejante en el
sector que se realice.
3. reiteración: que las personas lo hagan repetidamente, que sea de
uso cotidiano
4.publicidad-. que sea de amplio conocimiento por las personas a
nivel industrial
5 obligatoriedad: todas las personas que realizan esta práctica la
reconocen.
6 vigencia: la práctica debe ser realizable y permanentemente.
Costumbre local: Así se denomina la que rige en un determinado
lugar del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las
cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen
jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre local
está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio
ademas es fruto de la experiencia en un sitio o zona geográfica determinada
tiene prelación sobre la costumbre general o nacional.
Art 3 la costumbre local es aquella basada en una practica social
observada en una determinada plaza comercial del país.

SENTENCIA
CONSEJO DE ESTADO

Sentencia Radicación Número: 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703).

Consejo de Estado. Sección cuarta Referencia: Impuesto-Renta-1995. Actor:
Alejandro Duarte Rueda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales - DIAN. Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz
Hechos
El demandante presento en fecha de 14 de junio de 1996, declaración de
renta de 1995, en la cual presento los siguientes valores: a) $115.636.000 producto
de la ganadería como actividad principal y b) $93.782.000 producto de su actividad
secundaria.
El actor dentro de los cargos de la demanda manifiesta en lo relativo a la
costumbre mercantil, que su actividad secundaria en el año de 1995 fue el cambio de
 cheques y nomina, sobre el cual cobraba una comisión del 1% por cada operación,
lo cual pasa a ser un hecho público, uniforme y reiterado, por ende constituye
costumbre mercantil,
Consideraciones de la Sala. Considera el tribunal que las pruebas
recaudadas por la administración constituyeron indicios graves de que los valores
consignados en las cuentas del demandante correspondían a ingresos por
operaciones realizadas por él.
En primera instancia la DIAN indicó que el demandante ALEJANDRO
DUARTE RUEDA no probó la Costumbre Mercantil ademas basado en los
expuesto anteriormente y visto en clases debemos recordar que el Artículo 179 del
Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) establece que:
La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:
1). Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro
mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los
mismos en el Código de Comercio
Por tales razones no se considerada la cosntubre mercantile por falta de
requisites de probabilidad.

Sentencia Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S).

Consejo de Estado.
Mediante auto de 21 de septiembre de 1993 la Contraloría General de la
República, inicio investigación formal en contra de César Pérez 33 García, para
poder determinar su responsabilidad fiscal en ejercicio de las funciones como
Presidente de la Cámara de Representantes.

Hechos El hecho por el cual se inicia la investigación es debido a un contrato

de arrendamiento que se identifica con el número 78 de 15 de marzo de 1993, celebrado
con el señor Jorge Juan Jaramillo.
Ademas la Sala manifiesta que el actor cuestiona la sentencia impugnada, sin
probar como se indica en los Artículos 189 y 190 del C.P.C., que según la costumbre
mercantil el área de las bodegas en general se determina en metros cuadrados, lo que
llevo a la Sección Primera del Consejo de Estado a desestimar la petición de nulidad.
corresponde a la parte actora aportar los documentos idóneos que le servirán
para probar la costumbre mercantil que pretenda demostrar, esto no es una tarea que le
corresponda al Funcionario 35 Judicial encargado de la dirección del proceso, como
quiera que su labor es interpretar las pruebas que le aportan las partes y ademas no
prospero recurso extraordinario y cabe recodar el art 179 del codigo general del
proceso:
La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1. Con el testimonio
de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los
hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio. 2. Con
decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) años anteriores al diferendo. 3. Con certificación de la cámara de comercio
correspondiente al lugar donde rija
Teniedno en cuenta lo anterior la parte actora debe aportar las pruebas necesarias
exigidas por el codigo general del proceso como un requisite de procedibilidad.

Sentencia radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793)

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera Actor:
Cáceres y Ferro S.A
Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Consejera Ponente:
Olga Inés Navarrete Barrero
Hechos relevantes.
La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 4698 en
diciembre de 1998, como consecuencia de las irregularidades que encontró en las visitas
realizadas a Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y a otros tres agentes
inmobiliarios. Mediante la resolución dicha, se determinó abrir una investigación para
determinar si Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y
Cía. Ltda., y Rafael Ángel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad
Raíz de Bogotá, incurrieron en conductas prohibidas en el numeral 1 del artículo 47 del
Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.

Teniendo en cuenta la costumbre mercantil, el actor dentro de sus alegaciones,

indica que el Superintendente omitió la prueba de la costumbre que fue recaudada
oportunamente en el trámite de investigación, violando así los Artículos 190 del C.P.C y
6 del Código de Comercio.
 El Tribunal consideró que en cuanto al cargo relativo a la descalificación de la
costumbre mercantil por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que la
parte demandante considera violado por desconocer los postulados del Artículo 190 del
C.P.C., no tiene ningún fundamento legal, ya que en la Resolución No. 27759, la
Superintendencia fue clara en señalar las consideraciones legales por las cuales desecha
la costumbre mercantil, concluyendo así que las disposiciones legales no pueden ser
contrariadas por la costumbre.

Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410
de 1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente: La costumbre mercantil tendrá la
misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o
tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y
reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surtido las relaciones
que deban regularse por ella.

La sala considera y concluye que no puede justificarse la violación a la Ley con

el fundamento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario a lo
que ella dispone.

Sentencia Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388)

Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta Actor:
Crow Colombiana S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié Hechos relevantes. La Sociedad
Crown Colombiana S.A., presento demanda de acción de nulidad y restablecimiento de
derecho en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 310642004000120 de 4 de
agosto de 2004, que fue proferida por la DIAN, por medio de la cual se reliquidó la
declaración del impuesto de ventas y se impuso sanción por inexactitud por la
declaración del tercer bimestre del año 2000

Pero para poder probar que el descuento es normal según la costumbre

mercantil, de conformidad el artículo 454 del Estatuto Tributario y con los artículos tres
y siguientes del Código de Comercio y 140 89 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, y en el art 179 del código general del proceso menciona como
hacer efectiva por medio de la prueba.
 se concluye que, en materia probatoria, en los procesos que se adelantan ante la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa y según las disposiciones del Código General
del Proceso, los usos y las costumbres mercantiles se pueden acreditar documentalmente
o con conjunto de testimonio argumentado a través de la existencia de la costumbre 43
mercantil, es por ellos que se debe tener en cuenta lo preceptuado en el Artículo 6 del
Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)

La costumbre como fuente de derecho

la costumbre es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho. A

diferencia de las leyes, en que éstas han sido establecidas por virtud de un acto expreso
y reflexivo del poder legislativo y requieren un proceso de elaboración, una declaración
y una promulgación y publicación, las normas fijadas por la costumbre surgen de
manera espontánea por la actuación uniforme y continuada o habitual de los grupos
sociales. La Ley se dicta, la costumbre se vive. La ley, en el Derecho actual, adquiere
vigor por su concreción por escrito y por su publicación; la costumbre rige aunque no se
haya recogido por escrito y basta que sea comprobada, La costumbre es fuente del
Derecho, en defecto de ley, como dice el artículo 1.3, del Código civil: es, pues, fuente
subordinada a la ley, si bien en casos concretos la ley se remite, para regular un punto, a
la costumbre. El Código civil no define la costumbre, sino que el artículo 1 la incluye
como fuente del Derecho (apartado 1), menciona su valor jurídico subordinado a la ley
y enumera algunos de sus elementos (apartado 3).

Según ULPIANO la definió como tacitus consensus populi, longa consuetudine

inveterata (consentimiento tácito del pueblo, arraigado por largo uso

La costumbre fue legitimada como un conjunto de practicas repetitivas

determinada por una conducta realizada por los miembros de un grupo social de manera
constante y uniforme, como fuente de derecho la costumbre ha permaneció en el tiempo
después de haberse dado las XXII tablas y llego a tener rango de ley como fuente
principal en el derecho.