Dolores Tártara - Julieta Diab.

“LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA”

Abstract: El objeto de esta ponencia es describir brevemente que implica la

garantía de la Doble Instancia, a la cual se le brindó jerarquía constitucional a
partir de la reforma constitucional de 1994 y cuál es la relevancia actual de la
misma.

I. Breve desarrollo histórico del derecho al recurso

Durante el desarrollo del sistema inquisitivo nació un mecanismo de control burocrático que
permitía a quienes se encontraban sometidos a una decisión de autoridad, atacar dicha
resolución intentando demostrar su agravio y de lograrlo, conseguir que la decisión atacada
fuese revocada, modificada o eliminada.

Sin embargo, en sus orígenes este instituto no tuvo para nada en miras otorgar una “garantía
de seguridad” para los súbditos que se encontraban en conflicto con la ley, sino más bien, sus
fundamentos principales se basaban en el propio sistema de organización política de aquel
entonces, es decir, las monarquías. En este sentido, los monarcas -que ostentaban todos los
poderes de la soberanía, por lo tanto, también concentraban en sí mismos todo el poder de
decisión- “delegaban” en los inquisidores el poder decisorio, pero aquellos se encontraban
obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdicción delegada a quien la detentaba
originalmente, cuando éste consideraba necesario intervenir. En consecuencia, como todo el
procedimiento en el sistema inquisitivo era privado, para lograr que el monarca pueda tomar la
última resolución era necesario dejar asentado por escrito la decisión tomada por los jueces a
quo y que, tanto el juez ad quem decida sobre el mismo objeto sobre el que decidió el juez
inferior1.

Este sistema llegó casi intacto a nuestros días, el cual primariamente y sobre todo en la
administración del derecho penal, este derecho al recurso continuaba utilizándose como un
medio de control practicado por los tribunales superiores, comprendiendo en este las formas de

1
MAIER, Julio J.B. “Derecho Procesal Penal: Fundamentos”. 2° edición. Buenos Aires: Editores del Puerto,
2004. Págs. 705-707.

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enjuiciamiento y solución e incluso, en algunos casos, los fundamentos y las valoraciones

realizadas para llegar al veredicto. Dicha facultad estaba reconocida a todos los integrantes del
proceso, en especial al fiscal, para poder remover cualquier motivo de injusticia.

Respecto a nuestro país, si bien antes de la reforma de la constitución de 1994, en algunos

ordenamientos jurídicos de las provincias existía derecho a revisar la sentencia, estos no se
encontraban consagrados constitucionalmente. Aquello, se ve reflejado en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual dispuso en reiteradas oportunidades: “la
doble instancia judicial no reconoce base constituyente”; y que “la multiplicidad de las
instancias judiciales no constituye requisito de naturaleza constitucional”2. También este
tribunal entendía que el recurso apto para revisar la sentencia del juez a quo era el recurso
extraordinario federal y que con él se garantizaba el derecho al condenado3.

No obstante, a partir de la reforma de la ley fundamental, no solo el Estado argentino se

obligó a adoptar medidas para garantizar y tornar efectivos todos los derechos y garantías
enunciados en dichos tratados , sino que además a partir del artículo 75 inciso 22 otorgó
jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos, -como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-
y en consecuencia a los derechos y garantías contenidos en ellos, entre los que se encuentra la
garantía de la doble instancia, convirtiéndose así en un requisito fundamental para el respeto al
debido proceso.

A raíz de lo anterior, la jurisprudencia del tribunal supremo nacional tuvo que actualizarse a
las nuevas disposiciones constitucionales. Entre los fallos más emblemáticos podemos
mencionar a “Giroldi”4 en el que la CSJN expresó que como poder federal le corresponde
aplicar todos los tratados de derechos humanos ya que de lo contrario podría implicar
responsabilidad internacional para el Estado. En efecto, declaró inconstitucional el artículo 459
inciso 2 -porque vedaba la posibilidad de acceder al recurso de casación a las sentencias de
tribunal criminal por el monto de la pena- ya que el mismo no se adecuaba a la garantía
consagrada en el artículo 8.2.h de la CADH, garantía que, luego de la reforma se volvió
imprescindible para el debido proceso.

2
CSJN. Fallos 260:51.
3
CSJN. Fallos: 311:274.
4
CSJN. Fallos 318:514.

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En segundo lugar, vale traer a colación el pronunciamiento “Jauregui”5 en el que la Corte

afirmó que “…el Recurso Extraordinario no es un remedio eficaz para la salvaguarda de la
garantía de la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como
garantía mínima para toda persona inculpada de delito” así como dejó por sentado que la
Cámara Nacional de Casación sería el órgano encargado de entender “por vía de los recursos
de casación e inconstitucionalidad y aún de revisión, de las sentencias que dicten” los
Tribunales Criminales respecto de cualquier delito.

Por último, es relevante mencionar a la sentencia “Casal”6 donde la Corte Suprema concluyó
que todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise
los fundamentos del fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el único límite de
los que están ligados a la inmediación, basándose en algunos de los siguientes argumentos:
“debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y el 14.5 del Pacto exigen la revisión
de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como
jueces en el juicio oral”. Los magistrados agregaron que resulta aplicable la teoría del
agotamiento de la capacidad de revisión y con ella se abandona definitivamente la limitación
del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho.

5
CSJN. Fallos 311:274.
6
CSJN. Fallos 328:3399.

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II. ¡De qué hablamos cuando hablamos de “garantía de la doble instancia”?

Según Couture, la palabra “recurso” en sentido jurídico abarca el recorrido que se hace
nuevamente a través de otra instancia, como a la vía recursiva mediante la cual se re-corre el
proceso7.

La garantía denominada “de la doble instancia”, se encuentra consagrada en varios

instrumentos internacionales de derechos humanos, entre los cuales podemos mencionar al
artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual establece
“Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 14.5 manifiesta “Toda persona declarada
culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley”.

Esta garantía procesal, entonces, debe conducir necesariamente a la exigencia de que, para
ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el
condenado la requiere -que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio,
daría fundamento regular a la condena- dos veces el mismo resultado gran probabilidad de
acierto en la solución y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, utilizando la oportunidad que
les otorgó el análisis del caso “Herrera Ulloa Vs. Costa Rica” consagró varios requisitos que
los Estados deben cumplimentar para tornar este instituto operativo y accesible a toda la
población.

En primer lugar, la corte explicó “se debe entender que el recurso que contempla el artículo
8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal
superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho” y que “Si
bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no

7
Couture, J. E. "Fundamentos del derecho procesal civil- Bs. As., 1972, Edit. Depalma, pág. 340.

4
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pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de
recurrir del fallo”8.

En el mismo sentido, el tribunal interamericano especificó que los jueces que cumplan la
función de revisar la sentencia en cuestión deben tener en especial consideración el respeto por
todas las garantías judiciales y el debido proceso a todas las partes intervinientes.

Por otro lado, en nuestro país, como antes mencionábamos a partir del fallo Casal de la CSJN,
el recurso que satisface los recados planteados por la Corte Interamericana es el Recurso de
Casación, el cual será valorado por la Cámara Nacional de Casación Penal.

En el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires se encuentra legislado a partir

del artículo 448, el cual establece: “El recurso de casación podrá ser interpuesto por los
siguientes motivos:

1. Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal o de la doctrina jurisprudencial

correspondiente en la decisión impugnada.

Cuando lo inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto grave del procedimiento

o un quebrantamiento de las formas esenciales del proceso o de la resolución, el recurso sólo
será admisible siempre que el interesado haya oportunamente reclamado su subsanación, o
hecho formal protesta de recurrir en casación, salvo en los casos del artículo siguiente.

2. Cuando nuevos hechos o elementos de prueba, por sí solos o en conexión con los ya
examinados en el jucio, evidencien y manifiesten que el hecho no existió o que el imputado no
lo cometió.

En ese orden serán motivos especiales de casación los incluidos en el artículo 467”.

Además, en la Argentina, el recurso que satisface esta garantía permite presentar nuevos
motivos de agravios que busquen subsanar los errores de la sentencia, incluso los de la defensa,
luego de interpuesto el recurso y con anterioridad a que la Cámara Nacional de Casación lo
resuelva, a los efectos de resguardar el derecho de defensa en juicio del imputado, posibilitando
la justicia del caso.

8
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párr. 161.

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Las críticas que se le realizan al recurso de casación, siguiendo a Ferrajoli, se manifiestan a

partir de dos aspectos9: por un lado, por medio de la lentitud con la que se desarrollan los juicios,
vulnerando las exigencias de plazo razonable en el procedimiento judicial, lo que se termina
transformando en una “negación institucionalizada de justicia”.

En otro orden de ideas, se compromete a la nomofilaquía10 del recurso a partir de las decisiones
disímiles que adoptan las distintas salas de la Cámara, lo que choca con la función de este
órgano jurisdiccional, el cual es “la interpretación uniforme de las normas jurídicas” y de
brindar por ende, certeza en el derecho y seguridad jurídica.

9
Ferrajoli, Luigi. “Los valores de la doble instancia y la nomofilaquía”. Revista “Nueva Doctrina Penal”, Ed.
Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/B, págs. 445-456
10
En el diccionario castellano nomofiláctico significa se dice especialmente de la función o cometido de ciertos
tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias más a
esta finalidad que a la cuestión concreta que enfrenta a las partes del proceso.

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III. “Referencia al Caso Mohamed Vs. Argentina”:

Este decisorio que data del 23 de Noviembre de 2012, fue -en palabras del Dr. Di Giulio-
un llamado de atención para nuestro país11.

Los hechos del caso, resumidamente, se iniciaron el 16 de marzo de 1992, cuando el

señor Oscar Alberto Mohamed, quien trabajaba como conductor de una línea de colectivos,
atropelló a una señora, quien falleció. Las actuaciones judiciales dieron como resultado un
pronunciamiento de un tribunal correccional de absolución para el sr. Mohamed. Sin
embargo, se presentó un recurso de apelación que, fue resuelto por la Sala Primera de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. La sentencia decidió
condenar a Mohamed y encima, el ordenamiento jurídico no preveía ningún recurso para
apelar dicha resolución de segunda instancia.

La particularidad de este fallo radica justamente en sus hechos: una persona fue absuelta
en primera instancia y condenada ante los jueces ad quem asimismo, a raíz de aquello no se
le dio la oportunidad de recurrir dicha sentencia.

La Corte IDH, circunscribiéndose a la garantía de la doble instancia enunciada en el

artículo 8.2.h del Pacto de San José de Costa Rica, expresó: “El artículo 8.2 de la
Convención contempla la protección de garantías mínimas a favor de “[t]oda persona
inculpada de delito”. En el último inciso en que expone esas garantías, cual es el h), protege
el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. La Corte entiende que el
artículo 8.2 se refiere, en términos generales, a las garantías mínimas de una persona que
es sometida a una investigación y proceso penal. Esas garantías mínimas deben ser
protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso penal, que abarca la
investigación, acusación, juzgamiento y condena”12.

De igual forma, como idea central de su argumento el Tribunal determinó en el párrafo

92: “Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incurso en un
proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a
recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es
condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del

11
Di Giulio, Gabriel. “En el horizonte del debido proceso, por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.“Mohamed vs. Argentina”.
12
Párr. 91.

7
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Estado”. En la misma línea de argumentos, los magistrados de la Corte IDH sentenciaron:

“Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a
quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria.
Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra
la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no solamente una guía
que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los
Estados Partes de la Convención”13.

Por todos aquellos argumentos, Argentina fue sentenciada a adoptar todas las medidas
necesarias para garantizarle al Sr. Mohamed el derecho a recurrir de la sentencia
condenatoria, para así, adecuarse a lo dispuesto por el artículo 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

13
Párr. 92.

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IV. Conclusiones:

A modo de cierre, nos parece totalmente fructífero la incorporación de esta garantía al

compendio constitucional, porque al otorgar la posibilidad de revisar íntegramente un decisorio
permite acercarnos cada vez más al valor justicia, que, en la actualidad se encuentra
desdibujado.

Sin embargo, teniendo en cuenta los grandes avances que se han ido concretando a partir de la
reforma constitucional de 1994 y a lo largo del tiempo hasta la actualidad, consideramos
necesario que se realicen algunas reformas, sobre todo respecto del funcionamiento y celeridad
del órgano competente ya que si se permite la revisión del fallo pero ésta se realiza con criterios
desunificados y en un plazo irrazonable, puede causar mayores perjuicios que los que causaría
no haber consagrado este instituto constitucionalmente.