REFLEXIONES SOBRE LOS DEBERES DE FIDELIDAD

DE SOCIOS Y ACCIONISTAS

Jorge Miquel Rodríguez

Profesor Titular de Derecho Mercantil
Universidad Autónoma de Barcelona

(DESTINADO AL LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR

ANÍBAL SÁNCHEZ ANDRÉS)

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS ESCASAS REFERENCIAS

LEGALES A LOS DEBERES DE FIDELIDAD Y LA CONSTRUCCIÓN
DOCTRINAL. III. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS
DEBERES DE FIDELIDAD. IV. LOS DEBERES DE FIDELIDAD A
FALTA DE CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA EXPRESA:
ALCANCE Y CONSECUENCIAS DE SU INFRACCIÓN. V. UN
EJEMPLO DE CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DE LOS
DEBERES DE FIDELIDAD

I. INTRODUCCIÓN

Los derechos y deberes de los socios y accionistas han constituido

tradicionalmente uno de los puntos nucleares del Derecho de sociedades1. El
esquema de exposición seguido con mayor asiduidad se basa en la propia
sistemática de la LSA y de la LSRL a la hora de enumerar los derechos, y en
menor medida las obligaciones. La explicación reside, con toda seguridad, en
el hecho de que nuestras leyes de sociedades de capital sistematicen los
derechos y en cambio no hagan lo mismo con las obligaciones.

Precisamente la tipificación legal ha ayudado notablemente a que uno de los

aspectos del derecho societario que haya merecido una mayor atención
doctrinal en los últimos tiempos sea el deber de fidelidad de los
administradores, cuestión cercana pero sin duda distinta de los deberes de
los socios. Ya antes de la reforma de 2003 se trataba de un tema que había
sido abordado con detalle, interés intensificado con la nueva redacción del
artículo 127 (rectius, “los” artículos 127) LSA2. Los comportamientos que se
1
En este campo, como en tantos otros, ha destacado de manera muy particular la
aportación del Profesor Aníbal Sánchez Andrés, destinatario de estas reflexiones, que realizó
algunos apuntes sobre el tema que nos ocupa en su exhaustiva puesta al día de la parte
correspondiente del Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas de GARRIGUES y URIA.
Cfr. SÁNCHEZ ANDRÉS, La acción y los derechos del accionista en URIA, MENÉNDEZ y
OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo IV, vol. 1,
Madrid, 1994, pp. 99 y s., 241 y s.; vide igualmente la voz “Derecho de suscripción preferente”,
en Enciclopedia Jurídica Básica, T. II, Madrid, 1995, pp. 2256 y ss., p. 2260, cuando a la hora
de valorar el derecho de suscripción preferente subraya que “la revisión judicial de la
exclusión del derecho debe considerar si concurre un doble criterio, de lealtad de los órganos
sociales, y de fidelidad de los socios para no sacrificar el interés al provecho particular que
pueda suponer el disfrute del derecho”.
2
Por lo que se refiere al deber de fidelidad de los administradores, entre muchos otros,
pueden citarse los trabajos recientes de SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las

1
exigen, sin ser idénticos, ni tener siquiera el mismo fundamento, sí tienen una
evidente cercanía.

Entre los deberes de los socios, aparte del de realizar la aportación y

eventualmente cumplir prestaciones accesorias, suele mencionarse también
el deber de fidelidad de socios o accionistas (en adelante salvo expresa
mención en contrario, que se refiera a uno u otro tipo, y para simplificar,
utilizaré la expresión “deber de fidelidad de socios” para referirme
indistintamente al deber de fidelidad en ambos tipos societarios). Sin
embargo, las referencias suelen ser bastante genéricas. La configuración de
los deberes, y sus consecuencias, bastante desarrollados en otros
ordenamientos, no han gozado entre nosotros de la misma atención, ni en su
tratamiento doctrinal, ni en su desarrollo jurisprudencial3.

Una idea común que podemos considerar como firmemente asentada entre
nuestra doctrina –y como veremos, entre nuestra jurisprudencia- es que el
deber de fidelidad del socio existe, incluso con independencia del tipo
societario, y de la estructura real de la sociedad. En sociedades cerradas ese
deber se predica con mayor intensidad en aquellos socios que tienen mayor
participación o poder, pero no creo que deba excluirse su exigencia a los
socios minoritarios, que pueden ejercitar presión suficiente para alterar el
buen funcionamiento de la sociedad. En sociedades abiertas, en cambio, esa
exigencia también tiene sentido, pero solamente referida a los socios que
tienen un mayor poder, los accionistas significativos, esencialmente los
denominados accionistas de control. En este caso concreto, y como veremos
más adelante, existen incluso referencias expresas en el Código Unificado de
Buen Gobierno. Podríamos añadir que por su propia naturaleza, y por el tipo
de comportamientos que regula, los deberes de fidelidad deben exigirse a los
socios tanto en el lugar natural de expresión de su voluntad, la junta general,
como fuera de ella.

La existencia de deberes de fidelidad de los socios es, ciertamente, una

opinión pacífica y muy arraigada, y para acreditarlo es suficiente la mención

sociedades de capital, 2ª ed., Cizur, 2007, especialmente pp. 189 y ss., FONT GALÁN, “El
deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores
sociales”, RdS, 25, 2005, pp. 71 y ss. y EMBID IRUJO, “Apuntes sobre los deberes de
fidelidad y lealtad de los administradores de las sociedades anónimas”, CdyC 46, 2006, pp. 9
y ss. Entre la doctrina anterior, vide las referencias de GARRIGUES y URIA, Comentario a la
Ley de Sociedades Anónimas, T. II, Madrid, 1976, p. 159, POLO SÁNCHEZ, Los
administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima, en URIA,
MENÉNDEZ y OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, T. VI
Madrid, 1992, pp. 190 y ss. Cfr. igualmente LLEBOT MAJÓ, Los deberes de los
administradores en la sociedad anónima, cit. y PORTELLANO DÍEZ, Deber de fidelidad de
los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio, Madrid, 1996.
3
Aunque ha habido un número considerable de aportaciones en los últimos años, el estado
global de la cuestión no se aleja de manera significativa del existente hace una década. Me
permito remitirme por ello a mi trabajo La sociedad conjunta (Joint venture corporation),
Madrid, 1998, pp. 201-250, en el que analizaba con cierto detalle los deberes de fidelidad de
los socios en el marco básico de las sociedades participadas al 50%, teniendo en cuenta el
desarrollo jurisprudencial que sobre la materia concreta existía en los EEUU así como su
tratamiento en diversos ordenamientos europeos.

2
de su tratamiento en las distintas obras generales4. La doctrina ha agrupado
los deberes de fidelidad en distintos grupos de casos. Dentro de los
comportamientos que se deben observar, se han señalado, admitiendo que hay
otros, el deber de confidencialidad, el deber de no explotar las oportunidades de
negocio de la sociedad y el deber de abstenerse de competir5. Sin embargo, a
pesar del consenso acerca de su existencia, e incluso sobre sus rasgos
básicos, no son abundantes las referencias que vayan más allá, sobre el
alcance exacto, sobre su configuración, o sobre las consecuencias de su
infracción. Las presentes líneas pretenden reflexionar sobre el deber de
fidelidad desde estas perspectivas.

II. LAS ESCASAS REFERENCIAS LEGALES A LOS DEBERES DE

FIDELIDAD Y LA CONSTRUCCIÓN DOCTRINAL

El fundamento último de los deberes de fidelidad de los socios se encuentra

en el propio concepto de contrato de sociedad, por lo que no es de extrañar
que se hayan realizado entre nosotros importantes aproximaciones a él con
ocasión de estudios sobre la sociedad civil6. En relación a la sociedad
colectiva –y eventualmente comanditaria-, la exclusión de socios por
infracción de sus deberes esenciales (artículo 218 C.com.) constituye sin
duda una clara manifestación legal de consecuencias de infringir deberes de
fidelidad exigibles a los socios.

4
Aparece recogido en los diversos Manuales de la disciplina, en referencias ubicadas
sistemáticamente en lugares diversos. Así se refiere a la cuestión PAZ-ARES, en
URÍA/MENÉNDEZ Curso de Derecho Mercantil, I, 2ª ed., 2006, pp. 483 y s., en el contexto
de la teoría general, y también lo trata al referirse a la prohibición de competencia del socio
colectivo, pp. 642 y ss., la exclusión del socio colectivo, p. 695, o en el contexto de la
protección de socios externos en el grupo de sociedades, pp. 1485 y s. Cfr. asimismo,
SÁNCHEZ CALERO y SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, Instituciones de Derecho Mercantil,
vol. 1, 31ª ed., 2008, hacen referencia (p. 318) en el marco de la teoría general y (p. 618) en
relación a la SRL, en concreto al tratar el conflicto de intereses del artículo 52. También en
sede de SRL, BROSETA/MARTÍNEZ SANZ, Manual de Derecho Mercantil, 14ª ed., 2007, vol
1, p. 534. Por su parte, VICENT CHULIÀ, Introducción al Derecho mercantil, 19ª ed.,
Valencia, 2006 se refiere a ellos en la parte general, en relación con la causa y el interés
social (pp. 277 y s.), como principios configuradores de la SA (p. 306), o en el contexto de los
grupos de sociedades (pp. 658-660).
Puede mencionarse como ejemplo significativo que en la obra colectiva ALONSO LEDESMA
(dir) Diccionario de derecho de sociedades, Madrid, 2006, la voz “Deber de fidelidad (y de
lealtad)” pp. 425 y ss., a cargo de MAMBRILLA RIVERA solamente hace referencia a los
administradores.
5
PAZ-ARES, “Comentario al artículo 1665 del Código civil”, en AAVV Comentario del Código
civil, T II, Madrid, 1991, pp. 1299 y ss., p. 1327.
6
Cfr. especialmente CAPILLA RONCERO, La sociedad civil, Madrid, 1984, pp. 188 y ss.,
PAZ-ARES, “Comentario al artículo 1665 del C.c.”, cit., pp. 1326 y s., y URIA/MENÉNDEZ
Curso de Derecho Mercantil, op. loc cit., en donde insiste en la idea de que la función del
deber de fidelidad es modular el ejercicio de los derechos reconocidos y completar las
exigencias legales o contractuales de conformidad con las exigencias de la buena fe, de
modo que, concluye, “el fundamento positivo del deber de fidelidad ha de residenciarse por
ello en los artículos 7 y 1258 del Código civil”. Es interesante subrayar que con ese
planteamiento se pretende afrontar la cuestión desde una perspectiva externa al derecho de
sociedades –aunque sin prescindir de él- al efecto de evitar soluciones insatisfactorias que
provoca el acercamiento desde una perspectiva estricta de derecho de sociedades, y no
como deber general del Derecho privado.

3
En relación a nuestras sociedades de capital son mínimas las referencias
legales que directa o indirectamente hacen referencia a los deberes de
fidelidad de los socios, si bien sí existen una serie de supuestos en donde
pueden encontrar aplicación –por ejemplo en la adopción de acuerdos
contrarios al interés social-, o podamos identificar una serie de supuestos
concretos en los que la infracción de algún deber legal supone al mismo tiempo
una violación del deber de fidelidad. En ese sentido, generalmente en el marco
de la protección de las minorías, se han señalado expresamente la exclusión de
socios y la exclusión del derecho de suscripción preferente y, con carácter
general, las infracciones de las obligaciones de no competir7.

Mientras que en la LSA podemos considerar inexistentes las referencias a los

deberes de fidelidad8, en la LSRL, la regulación en su artículo 52 del llamado
conflicto de intereses, que como es sabido impone a los socios en
determinados supuestos un deber de abstención en la votación en la junta, es
considerada de manera pacífica como una manifestación concreta de la
existencia de los deberes de fidelidad, circunstancia que puede apreciarse
tanto en el tratamiento doctrinal como jurisprudencial9.

Durante muchos años la existencia de deberes de fidelidad de los socios

solamente la apuntaba la doctrina, pues como se ha visto además de que
eran mínimas las referencias legales expresas, tampoco existía
jurisprudencia alguna. De ese modo, nuestra primera doctrina, incluso con
anterioridad a la LSA de 1951, o de manera inmediatamente posterior a su
aparición, ya se había fijado en ellos10. En los últimos tiempos, como puede

7
Cfr. PAZ-ARES, Curso, pp. 483 y s., ALFARO, Interés social y derecho de suscripción
preferente, Madrid, 1996, pp. 36 y s. Específicamente, sobre los deberes de fidelidad en el
marco de la protección de las minorías, JUSTE MENCIA, Los derechos de la minoría en la
Sociedad Anónima, Pamplona, 1995, pp. 142 y ss., y ALONSO ESPINOSA, “La posición
jurídica del socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada”,
RdS n. 4, 1995, pp. 15 y ss., pp. 20 y ss.
8
Aunque la LSA no contenga referencias directas sí cabe mencionar como circunstancia
relevante que el Código Unificado de Buen Gobierno realiza una interesante referencia a los
accionistas de control, que indican que efectivamente, la exigencia de deberes de fidelidad
tiene razón de ser tanto en sociedades cerradas como en sociedades abiertas. En concreto,
el Anexo II Recomendación 6: “extensión de los deberes de lealtad, y de su régimen de
responsabilidad, a los accionistas de control, así como a los administradores de hecho,
incluidos los ocultos”. Cfr. al respecto las consideraciones de PAZ-ARES, Responsabilidad
de los administradores y gobierno corporativo, Madrid, 2007, pp. 42 y ss. Me parece
especialmente interesante esta consideración relativa a la intensidad de los deberes de
fidelidad (ibid, p. 46): “los deberes que procede imponer al accionista de control han de estar
limitados o modulados: no pueden entrañar sacrificios desproporcionados; no pueden
“funcionalizar” enteramente sus derechos políticos al “interés social”; en definitiva, deben ser
compatibles con una razonable consideración de sus intereses como propietario privado”
9
Cfr. supra, nota 4, y las numerosas sentencias citadas infra III.
10
Las primera reflexiones, precursoras en ese sentido, a cargo de los maestros de la disciplina.
GARRIGUES, Tratado de Derecho Mercantil, T. I, Vol 2, Madrid, 1947, pp. 979 y ss., que
además del deber de realizar la aportación, señala entre las obligaciones que corresponden al
accionista dentro de la Junta general, "obligaciones colectivas", las de someterse al voto de la
mayoría, cumplir lo acordado por la junta y, textualmente, "proceder con lealtad hacia la
compañía (actuar de buena fe, sobreponer el interés común al interés individual, no hacerle
competencia a la sociedad ni favorecer al que la haga, etc)". La formulación se repite en obras
posteriores del autor. Cfr. Curso de Derecho Mercantil, T. I, 7ª ed., Madrid, 1976, p. 526.
También fue precursor en el tratamiento de la cuestión GIRÓN TENA, Derecho de sociedades

4
anónimas, Valladolid, 1952, pp. 198 y s., ya con expresa mención al deber de fidelidad,
expresión importada en ese momento de la doctrina alemana. Considera que el deber de
fidelidad puede serle exigido al accionista, si bien no como una obligación transpersonal, sino
como protección del interés social (entendiéndolo como interés común). Posteriormente,
encontramos referencias por parte de DUQUE DOMINGUEZ, La tutela de la minoría, Valladolid,
1957, pp. 53-55 y en conclusiones p. 227, fundamentalmente para negar la existencia de esos
deberes en una sociedad anónima porque "en ella no existen entre los socios relaciones
inmediatas, ni de hecho ni jurídicas" y RUBIO, Curso de Derecho de sociedades anónimas, cit.,
pp. 286 y ss., que negaba tajantemente que el deber de fidelidad fuera algo distinto de la buena
fe, y en consecuencia, no lo reconocía como obligación del accionista (se pronuncia de igual
modo en la 3ª edición de la obra, Madrid, 1974, pp. 333 y ss). Con posterioridad volvió a hacer
unas lúcidas referencias GIRÓN TENA, Derecho de sociedades, Madrid, 1976, pp. 295 y ss., y
mencionaban la cuestión algunos de sus discípulos, como FERNANDEZ DE LA GANDARA, La
atipicidad en Derecho de sociedades, Zaragoza, 1977, nota 303, pp. 153 y ss., que señala la
necesidad de recurrir a los deberes de fidelidad del accionista para solucionar los problemas que
son insuficientemente resueltos por las meras normas de protección de minorías o GARCIA
VILLAVERDE, La exclusión de los socios. Causas legales, Madrid, 1977, en especial, pp. 173 y
ss. y 277 y ss.
La cuestión empezó a aparecer de manera más frecuente en distintos estudios doctrinales que
incidían sobre temas variados: en el marco de las sociedades personalistas se encuadran
fundamentalmente las reflexiones de CAPILLA RONCERO, La sociedad civil, cit., pp. 188 y ss.,
PAZ-ARES, Comentario al artículo 1665 del C.c., cit., pp. 1326 y s., comentando la relevante
STS de 1992, RECALDE CASTELLS, “Deberes de fidelidad y exclusión del socio incumplidor en
la sociedad civil”, La Ley 1993-1, pp. 304 y ss., y VICENT CHULIA, “Problemas candentes de la
sociedad anónima”, en RGD, 1993, n. 591, pp. 11909 y ss., p. 11911, para quien el deber de
lealtad es uno de los principios que rigen el contrato de sociedad.
Las referencias a los deberes de fidelidad empiezan a ser numerosas a mediados de la década
de los 90 del pasado siglo, coincidiendo en el tiempo con el proceso de reforma de la sociedad
de responsabilidad limitada, aunque no necesariamente ligadas a ella. EIZAGUIRRE, “Las
participaciones sociales. Naturaleza jurídica”, RdS, n. extr. 1994, pp. 153 y ss., en 165 y ss.,
FERNANDEZ DEL POZO, “La sociedad de capital de base personalista en el marco de la
reforma del derecho de sociedades de responsabilidad limitada”,RGD, n. 596, 1994, pp. 5431 y
ss., en 5458 y ss., SÁNCHEZ ALVAREZ, “La buena fe en las relaciones societarias y la affectio
societatis”, RdS, n. 2, 1994, pp. 227 y ss., EMBID IRUJO, “La protección de la minoría en el
grupo de sociedades (El punto de vista del Derecho español)”, en RDM, n. 214, 1994, pp. 913 y
ss, pp. 916 y ss., ampliamente ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, cit.,
pp. 33 y ss., ALONSO ESPINOSA, “La posición jurídica del socio”, cit., pp. 20 y ss., y con detalle
JUSTE MENCIA, Los derechos de la minoría en la Sociedad Anónima, cit., pp. 142 y ss.
Referidos ya a la Ley vigente, GALLEGO SÁNCHEZ, Las participaciones sociales en la
Sociedad de Responsabilidad Limitada, Madrid, 1996, pp. 162 y ss., ALFARO, Conflictos
intrasocietarios (Los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un
socio en la sociedad de responsabilidad limitada) RDM n. 222, 1996, pp. 1079 y ss.,
EIZAGUIRRE, La condición de socio de la SRL, en AAVV, Derecho de sociedades de
responsabilidad limitada. Estudio sistemático de la Ley 2/1995, Tomo I, Madrid, 1996, pp. 305 y
ss., pp. 321 y ss., y en relación a los miembros de un sindicato de voto de una SA, PÉREZ
MORIONES, Los sindicatos de voto para la Junta General de la Sociedad Anónima, Valencia,
1996, pp. 403 y s. Son cada vez más numerosas las aportaciones que entran con algo de
detalle en la cuestión: así, puede citarse ALCALÁ DÍAZ, “El conflicto de intereses socio-
sociedad en las sociedades de capital”, RdS, n. 9, 1998, pp. 90 y ss., pp. 91-93, RECALDE
CASTELLS, “La reforma de las sociedades cotizadas”, RdS, n. 13, 1999, pp. 172 y ss., p.
181, SÁNCHEZ RUIZ, Conflictos de intereses entre socios en sociedades de capital: (artículo
52 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo), Pamplona, 2000, pp. 233 y ss. en el marco de los
conflictos de intereses, y de la misma autora, en el contexto de la exclusión, La facultad de
exclusión de socios en la teoría general de sociedades, Madrid, 2006, pp. 115 y ss., PÉREZ
RODRÍGUEZ, “La exclusión de socios en sociedades anónimas”, RdS, n. 25, 2005, pp. 235 y
ss. se refiere específicamente al deber de fidelidad en sociedades anónimas. En contextos
diversos, cfr. igaulmente FERNÁNDEZ DEL POZO “La arbitrabilidad de un derecho
estatutario de separación por "justa causa" en una Sociedad Anónima: En torno a la STC
9/2005, de 17 de enero de 2005”, RdS, n. 26, 2006, pp. 269 y ss., MARIMÓN DURÁ, La

5
advertirse fácilmente, la mayoría de referencias tienen lugar en torno a la
SRL, pero no faltan las que se refieren a los deberes de fidelidad en el marco
de la LSA o como ya se ha advertido en relación a las sociedades civiles o
colectivas. Cabe destacar igualmente un ámbito en el que en los últimos
tiempos encuentra cierto desarrollo la construcción doctrinal de un deber de
fidelidad de los socios, el de los grupos de sociedades, donde además
empieza a ser pacífico considerar que la infracción de deberes de fidelidad de
los socios de control puede dar lugar a exigencias de responsabilidad11.

Con carácter general, el principio básico en torno al que se articulan los

comportamientos exigidos sería la prohibición al socio de obtener ventajas
para sí a costa del sacrificio de la sociedad, e incluso la prohibición de
obtención de esos beneficios cuando el perjudicado no es la sociedad, sino
algún otro socio12. Un elemento que debe tenerse en cuenta en relación a los
criterios para exigir unos determinados deberes de lealtad y para determinar
sobre quién, y con qué intensidad deben de recaer esas obligaciones estaría
en la capacidad de decisión13, ya sea positiva o negativa: un accionista
minoritario cuyo voto es necesario y no lo emite, verbigracia porque tiene
otros intereses contrapuestos, estaría contraviniendo su obligación de
fidelidad. Naturalmente, debe quedar claro que emitir un voto en una u otra
dirección no puede per se considerarse en ningún caso una violación de los
deberes de lealtad. El principio de libertad de voto, inderogable, no debe
confundirse con la toma de decisiones que perjudiquen a la sociedad o a los

asistencia financiera una sociedad limitada a sus socios, administradores y a otras

sociedades de su grupo. (art. 10 LSRL), Pamplona 2006, pp. 138 y ss., FERNÁNDEZ DE
CÓRDOVA CLAROS, “La asamblea y el consejo de familia: disfunciones del ensanchamiento
corporativo de las sociedades de capital. (A propósito de la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005)”, RdS, n. 26, 2006, pp. 475
y ss., 490, VÁZQUEZ LEPINETTE, La protección de las minorías societarias frente a la
opresión, Pamplona 2007, pp. 94 y s. o FERNÁNDEZ DE ARAOZ, “Los mecanismos
contractuales de facilitación y garantía en las operaciones de cesión del control de la sociedad
cotizada” en RdS, n. 29, 2007, pp. 91 y ss., 123-129.
11
Valga como resumen de la posición dominante la opinión de ESTEBAN VELASCO,
“Acuerdos de la junta general de socios de la sociedad limitada en asuntos de gestión y la
responsabilidad de los administradores”, RdS, 18, 2002 pp. 217 y ss., p. 230: “Por otra parte,
en el marco del derecho vigente, hay base […]con la matización que se acaba de señalar,
para ampliar la responsabilidad, en su caso, a la sociedad dominante (socio de control) por
infracción de su deber de fidelidad y a los administradores de la dominante que actúan como
administradores de hecho”. Entre quienes se han referido a la cuestión, EMBID IRUJO
Grupos de sociedades y accionistas minoritarios, Madrid, 1987, p. 55, pp. 250 y ss.,
GIRGADO La responsabilidad de la sociedad matriz y de los administradores en una
empresa de grupo, Madrid Barcelona, 2002, pp. 136 y ss., SÁNCHEZ CALERO, Los
administradores en las sociedades de capital, cit. pp. 276 y ss. , PAZ-ARES, Curso, cit., pp.
1341 y ss., FUENTES NAHARRO, Grupos de sociedades y protección de acreedores (una
perspectiva societaria), Cizur Menor, 2007, pp. 284 y ss.
12
Así lo señalaba GIRON, Derecho de sociedades, cit, pp. 296 y 297: "el contenido, en las
Sociedades en que se da, implica, respecto a las mismas, cuidar sus intereses y omitir lo que las
dañe y, respecto a los consocios, tomar en consideración los intereses de éstos en la sociedad".
En ese sentido, PAZ-ARES Curso, cit., p. 484, idea que también recoge EMBID IRUJO, Apuntes
sobre los deberes de fidelidad y lealtad cit, pp. 22 y s.
13
PAZ-ARES se refiere a la necesaria existencia de una "cierta correlación entre poder y
responsabilidad". Comentario al art. 1665 Cc., cit., p. 1326.

6
demás socios para obtener beneficio propio14. Por eso, la resolución de un
caso de estas características será ciertamente delicada si no se aprecia
claramente el beneficio obtenido por el socio derivado de su conducta o, en
definitiva, una clara infracción de los deberes de fidelidad. Sin agotar las
posibilidades, encontramos como deberes más importantes el de no competir
con la sociedad, no beneficiarse de las oportunidades de negocio
conseguidas por ella, y el mantenimiento del deber de confidencialidad15.

No deberían pasar desapercibidas, sin embargo, posibles actuaciones del

socio contrarias al deber de fidelidad que no le reporten un beneficio directo,
pero que en cambio sí sean perjudiciales para la sociedad. Pensemos, por
ejemplo en un supuesto de exigencia de unanimidad para adoptar
determinados acuerdos, como podría ser en una liquidación de inmuebles en
una SA, donde existe la posibilidad de vender sin tener que acudir a la
pública subasta, como viene siendo admitido por la DGRyN si existe ese
acuerdo unánime de la junta general. Supongamos que existe una oferta
objetivamente óptima y un socio disidente –pongamos que con un largo
historial de conflictos con los demás- que vota en contra del acuerdo. En mi
opinión estaría infringiendo su deber de fidelidad. En un caso así, parece
razonable defender que el acuerdo debería poder adoptarse sin que fuera
imprescindible el voto de ese accionista –aquí sería suficiente modificar el
criterio de admisibilidad de un supuesto de estas características-.

III. RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LOS DEBERES DE

FIDELIDAD

Un examen jurisprudencial revela a primera vista que las menciones a los

deberes de fidelidad son más numerosas de las que pudiera parecer con
carácter previo. Hay una coincidencia bastante notable, que no deja de
sorprender -sobre todo por la naturalidad con que se produce-, en afirmar que
el deber de fidelidad existe, que es consustancial a las sociedades, y que se
aplica con independencia de los tipos, aceptando prácticamente en términos
idénticos su existencia en todo tipo de sociedades, incluyendo, naturalmente
las sociedades anónimas. Sin embargo, si profundizamos un poco más,

14
RECALDE CASTELLS, “Deberes de fidelidad y exclusión del socio incumplidor”, p. 308, se
pronuncia en el mismo sentido, al señalar que los deberes de fidelidad "no suponen una
restricción a la autonomía privada, reflejada en el libre poder de influir en las decisiones sociales
a través del voto, sino la introducción de cierto componente ético-jurídico que permita al juez
atenuar o corregir las extremas consecuencias que en ocasiones se pueden derivar de aquel
principio".
15
El carácter personalista que rige las relaciones internas entre los socios se manifiesta en los
comportamientos exigidos, que aunque no son privativos de sociedades cerradas, se
manifiestan preferentemente en ellas. Vide en relación a la exigencia de comportamientos
similares en la sociedad colectiva y en la sociedad comanditaria, GIRON TENA, Derecho de
sociedades, cit., que se refiere a la obligación de no concurrencia (respectivamente pp. 423 y
ss., 558 y ss.), y se refiere también a la obligación de informar y de guardar secreto y a la
prohibición de obtención de ventajas particulares.

7
llegamos a la conclusión de que tales menciones no tienen consecuencias
prácticamente en ninguno de los supuestos que hemos examinado16.

La Sentencia más relevante sigue siendo, sin duda, la STS de 6 marzo de

199217. Creo que debe señalarse como elemento importante la existencia de
una cláusula estatutaria que sancionaba la "mala conducta" con la exclusión.
Además, fue una actuación del socio que no tuvo lugar en la asamblea o junta,
sino fuera de ella, lo que implica a mi juicio de manera correcta que se exige el
comportamiento en todo momento relevante. Entre la jurisprudencia del TS
también puede destacarse como especialmente digna de mención la
afirmación que se pronuncia en la STS de 12 de julio de 2002, referida a una
sociedad anónima –cerrada- en la que parece que el deber de fidelidad tiene
cierta incidencia en el fallo: “de todo lo antedicho bien claro resulta, pues, que
en último extremo el motivo habría de ser rechazado […], porque como
oportunamente razona la sentencia impugnada el deber de fidelidad a la
sociedad vincula no solo a la mayoría de los accionistas sino también a la
minoría”18. Debe advertirse, sin embargo, que a pesar de esta referencia
explícita no podemos afirmar que el fallo se haya basado en una aplicación
depurada de la doctrina de los deberes de fidelidad de los socios.

Dejando de lado esos dos importantes pronunciamientos encontramos

referencias diversas a los deberes de fidelidad, en contextos diferentes, pero
con el denominador común de su falta de concreción. El propio Tribunal
Supremo, en la Sala Segunda, de lo Penal, se ha referido al deber de
fidelidad del socio en alguna ocasión. Las referencias han sido tanto para

16
Me parece interesante reproducir los párrafos enteros en donde se mencionan los deberes
de fidelidad, pues de ese modo se aprecia mejor el contexto en el que se realiza la
referencia, y observando en conjunto se pueden señalar numerosos puntos de contacto entre
los distintos casos mencionados.
17
RECALDE CASTELLS, “Deberes de fidelidad y exclusión del socio incumplidor”, cit.,
passim. Se trataba de un sociedad civil copropietaria de la mitad proindivisa de una parcela. La
otra mitad proindivisa era propiedad del Ayuntamiento de Arnedo (La Rioja), que la subastó.
Además de la sociedad, participó en la subasta uno de sus socios –que además era concejal-,
que la adquirió como mejor postor. Resultó probado asimismo que el socio tenía conocimiento
del interés de la sociedad en adquirir la parcela subastada. La conducta del socio constituyó una
infracción de uno de los artículos de los estatutos de la sociedad según el cual la mala conducta
de un socio podría ser motivo de expulsión de la sociedad, previo acuerdo de la Junta general.
Aunque se refiere a una sociedad civil, la Sentencia se refiere a un interés común, inherente al
contrato de sociedad, sin entrar en distinciones tipológicas. Las palabras del ponente de la
sentencia son: "sobre todo al deber de fidelidad en que se inspiran numerosos preceptos del Cc,
expresivos de la prevalencia del interés común que inspira la sociedad sobre el interés
contrapuesto de los socios en particular". El Tribunal Supremo hizo referencia expresa a
diversos preceptos del Código civil, en concreto a los arts. 1683 a 1685, 1705.1 y 1706.
18
“La única conclusión razonable que cabe alcanzar es que el art. 115.3 LSA, lejos de ser
infringido por la sentencia recurrida, fue calculadamente instrumentalizado por los hoy
recurrentes para, valiéndose de su párrafo segundo, presentar una demanda de impugnación
de la primera junta a sabiendas de que la sociedad no iba a tener conocimiento de la misma
antes del día señalado para la celebración de la segunda junta, cuya relación de puntos a
tratar respondía precisamente a lo requerido en su día por los hoy recurrentes y cuya fecha
de celebración había contado con el voto a favor del representante del grupo minoritario”.

8
negar su relevancia penal, en la Sentencia de 14 de marzo de 200319, como
para reforzar la argumentación, en la Sentencia de 7 de junio de 200620.

En el orden civil se encuentran referencias diversas, tanto de los Juzgados de

lo Mercantil como de distintas Audiencias Provinciales. Las menciones a los
deberes de fidelidad de los socios aparecen en distintos contextos, tanto en
una caracterización general como en aplicaciones más concretas. Como
hemos advertido ya, a pesar de que el número de menciones sea
significativo, son muy escasas las consecuencias prácticas, es decir, su
incidencia directa en el fallo.

Alguna sentencia, siguiendo una línea sin duda de mucho interés, va al

núcleo esencial de los deberes de fidelidad, poniéndolo en relación con el fin
común, como la de la SAP de Baleares de 29 de enero de 200121. Pero
también son diversas las sentencias que se refieren al deber de fidelidad casi
como mero recurso retórico, poniéndolo en relación con la buena fe. Así, en
relación a una sociedad civil, la SAP de Girona de 27 de diciembre de 199922,
o con cierta imprecisión, sobre todo por la parquedad de la afirmación, la
identificación con la buena fe, de la que parece emplear como sinónimo, y la
falta de consecuencias, la SAP de Málaga de 15 de diciembre de 200123.

La mayoría de referencias se realiza en el ámbito de las sociedades de

responsabilidad limitada, y más concretamente con ocasión de supuestos en

19
“La sentencia sólo habla de un deber de lealtad, que para los recurrentes no es otra cosa
que una aplicación al ámbito de la sociedad mercantil del principio general de buena fe, y de
tal principio no pueden extraerse obligaciones en el ámbito penal. El deber de informar
derivado de la buena fe no puede tener transcendencia penal”.
20
“Mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas
frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la
conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la
sociedad, en su condición de socio o administrador”.
21
“Con independencia de los deberes de fidelidad que recaen sobre los socios, más allá de
las obligaciones expresamente previstas en el contrato de sociedad, no se olvida la
anudación de esfuerzos para la consecución de un fin común a través de la cooperación
duradera, y del interés social que se superpone a los individuales de cada socio, ni la
confianza surgida con motivo de la relación obligacional duradera entre socios, como
tampoco el demandado puede prevalerse sobremanera solamente de su condición de
contratante único con Repsol Butano y dejar por ello de aportar el beneficio líquido derivado
de la resolución de los contratos, a fin de apropiarse para sí solo el provecho que, deducidos
gastos y retribuciones, debía ser común”.
22
“El significado de la buena fe que se concreta en el art. 1706 C.C. supone que teniendo el
socio derecho a su propio beneficio o provecho, no se puede reprochar a quienes en su
condición de tales adoptan la medida de disolver la sociedad guiados por su propio interés o
conveniencia; y ello es así porque la buena fe, como reflejo del deber de fidelidad, solo veta
aquellas conductas propiciatorias de la disolución societaria, en las que se advierte una clara
y arbitraria desconsideración del interés de los demás socios, pues no puede aceptarse que
al socaire de la buena fe, se intenten establecer limitaciones importantes a la facultad de
poner fin a la sociedad como reflejo de la libertad individual de los socios”.
23
“[…] en la compatibilidad del ejercicio de la renuncia con las exigencias de la buena fe se
trata de un derecho que le compete al socio en beneficio o provecho propio, de suerte que
nada puede reprobarse a quien lo ejercite guiado por su interés o conveniencia, y, por otro
lado, que el deber de fidelidad --buena fe-- solo vedan aquellas modalidades de ejercicio de
la denuncia en las que se advierta una total o arbitraria desconsideración del interés de los
demás”.

9
los que entra en juego el artículo 52 LSRL, el conflicto de intereses, y en
ocasiones, supuestos de autocontratación. En la Sentencia de la AP de Cádiz
de 28 de julio de 2005 se afirma la existencia de un deber de fidelidad en el
ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada24. En dirección similar
debe encuadrarse la afirmación de la SAP de Castellón de 14 de enero de
200825. También son interesantes las referencias que conectan a los deberes
de fidelidad con el interés social. Puede mencionarse como ejemplo la SJM
de Córdoba de 26 de abril de 2005, que afirma de manera tajante que los
socios están vinculados por un deber de fidelidad a la sociedad y hacia los
restantes socios, si bien lo hace como mero apoyo en su aplicación del
artículo 5226. Repite textualmente parte del mismo argumento, en lo que
24
“Por lo demás, el argumento nuclear de los apelantes para rechazar el conflicto de
intereses e ilustrar la perfecta compatibilidad representante/representado, no puede ser
habido en consideración, pues la circunstancia de que Provisol Bahía, S.L. hubiere fijado con
antelación al negocio discutido y con carácter general los precios de viviendas, locales y
garajes de la Promoción, así como la forma de pago, aplazamiento y demás condiciones, no
constituye argumento de autoridad para diluir el conflicto, pues tales premisas, naturalmente
coyunturales, se habrían establecido por el propio administrador luego autocontratante, y no
existe - en todo caso- constancia cabal de que el otorgamiento impugnado se ajustara exacta
y fielmente a unas bases a la sazón vigentes, es más, si reparamos en algunos aspectos del
contrato privado, cual sucede con la fecha elegida para su otorgamiento, en pleno impasse
vacacional que conocidamente se produce en el mes de agosto, o la cuidadosamente velada
relación conyugal entre los suscriptores, así como el régimen económico de gananciales de
que eran copartícipes y para cuya sociedad se adquiría la finca, por no hablar de la
confesada subordinación mostrada en juicio por la esposa del administrador mediante la que
se realiza la adquisición impugnada, aspectos todos que definen una iniciativa alejada de las
pautas de normalidad y transparencia que la parte sugiere al insistir en los contenidos
predeterminados del contrato para descartar toda extralimitación, y resultan, sin duda,
especialmente relevantes en el marco de una sociedad de responsabilidad limitada que por
su impronta personalista acentúa el deber de fidelidad de los socios para con la sociedad y,
desde luego, obliga a los administradores -al igual que en las S.A.- a desempeñar su cargo
"con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" (artículo 61.1 de la
LSRL)”.
25
“Sucede algo similar con el otro crédito que se pretende compensar que tiene su origen en
un contrato de arrendamiento que suscribe el administrador de la sociedad, en esa condición
y en el de copropietario de los terrenos que utiliza la sociedad demandada para desarrollar
su actividad de camping, lo que determina entender que es un supuesto de autocontrato, con
la existencia de un conflicto de intereses, de la que derivaría, como indica el Juez "a quo", la
necesaria abstención de ese socio a quien le sería exigible el deber de fidelidad al interés
social. En ambos casos y si la Junta impugnada lo hubiera sido para la aprobación de las
cuentas anuales, podría ser correcto entender que la retribución a favor del administrador y el
pago de alquileres al ser contrarios a la ley, a falta de acuerdo anterior de la junta, daría lugar
a la declaración de nulidad de dichas Juntas”.
26
“Respecto de la primera de tales cuestiones litigiosas, el conflicto de intereses, el artículo
52.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada lo configura de un modo objetivo,
al establecer que el socio no podrá ejercer en la junta general el derecho de voto
correspondiente a sus participaciones cuando sean objeto de discusión determinadas
materias, entre las que se incluye su exclusión de la sociedad. La Ley parte de la base de
que en el ejercicio de sus derechos en la sociedad y, especialmente, el de voto, los socios
están vinculados por un deber de fidelidad a la sociedad y hacia los restantes socios, de
forma que no pueden hacer prevalecer sus intereses particulares sobre el interés social; en
este contexto es en el que se justifica que, en determinados supuestos, exista una
prohibición legal al socio para el ejercicio del derecho de voto en la adopción del acuerdo
respecto de cuyo contenido aquél es titular de un interés extrasocial, contrapuesto o
incompatible con el interés social. En estos casos de conflicto de intereses, la prohibición
legal se traduce en un deber de abstención para el socio afectado por el mismo. Legalmente,
no se prevé de forma expresa la consecuencia jurídica que se deriva de la vulneración del

10
parece una de esas frases que se convierte en casi cláusula de estilo que se
encuentra repetida en diversas sentencias, la SAP de Guipuzcoa de 30 de
julio de 200727. Una variante digna de especial mención es la afirmación de la
SAP de Baleares de 4 de noviembre de 2005, donde no solamente se hace
referencia al conflicto de intereses sino al interés social y se deja abierta la
posibilidad de impugnar acuerdos: ciertamente, llama la atención que se
afirme que “el correspondiente acuerdo podría ser impugnado a posteriori
siempre que el voto emitido por un socio anteponiendo su interés personal y
contraviniendo su deber de fidelidad haya sido decisivo para la formación de
la voluntad mayoritaria”28.

Es también significativa la SJM de Barcelona de 26 de junio de 2006, que

tuvo ocasión de haber establecido alguna consecuencia para la infracción de
los deberes de fidelidad, pero aunque los menciona –de manera incidental- y
parece que incluso llega a reconocer su vulneración no le otorga
consecuencias significativas29.

deber de abstención en los supuestos de conflicto de intereses, pero es evidente que si el

socio afectado llega a emitir el voto, el mismo es nulo por infracción de Ley, si bien la nulidad
sólo se traslada al acuerdo cuando el voto en cuestión ha sido determinante para alcanzar la
mayoría necesaria para su adopción”.
27
“La Ley parte de la base de que en el ejercicio de sus derechos en la sociedad y,
especialmente, el de voto, los socios están vinculados por un deber de fidelidad a la sociedad
y hacia los restantes socios, de forma que no pueden hacer prevalecer sus intereses
particulares sobre el interés social. Bajo esta premisa que justifica que, en determinados
supuestos, exista una prohibición legal al socio para el ejercicio del derecho de voto en la
adopción del acuerdo respecto de cuyo contenido aquél es titular de un interés extrasocial,
contrapuesto o incompatible con el interés social, establece el art. 52.1 LSRL una serie de
supuestos en los que el socio no podrá ejercer en la junta el derecho de voto
correspondiente. Ahora bien, el precepto no pretende privar al socio del derecho de voto en
todos los casos en que haya conflicto de intereses, sino en los que enumera de forma
tasada, por lo que los supuestos legales constituyen un "numerus clausus" (en este sentido
SAP de Coruña de 2 de abril de 1998, SAP Valencia 4 de febrero de 2003 y SAP Barcelona 2
de abril de 2004). Y como quiera que el acuerdo impugnado no se encuentra dentro de los
supuestos legalmente tasados (acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las
que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un
derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos,
prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera, así como cuando, siendo
administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al
establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o
servicios), este motivo de impugnación también debe decaer”.
28
“Los socios pueden votar en la forma que tengan por conveniente, aunque siempre dentro
del marco de la buena fe, de la interdicción del abuso del derecho y del ineludible respeto al
interés de la sociedad. Pero las prohibiciones legales (y las que en su caso pudiesen añadir
los estatutos) no agotan las posibilidades de reacción contra otras eventuales hipótesis de
conflicto de interés, pues el correspondiente acuerdo podría ser impugnado a posteriori
siempre que el voto emitido por un socio anteponiendo su interés personal y contraviniendo
su deber de fidelidad haya sido decisivo para la formación de la voluntad mayoritaria. De
hecho, y al faltar en la sociedad anónima cualquier norma que imponga expresamente un
deber de abstención para los supuestos de conflicto de interés, la impugnación del
correspondiente acuerdo social ha de operar en estos casos como el principal mecanismo de
defensa del interés social cuando el accionista afectado no se abstenga por su propia
iniciativa de participar en la votación del asunto en cuestión”.
29
Se trata de una sociedad en la que existen restricciones estatutarias a la libre
transmisibilidad de acciones, sin que se hiciera mención expresa a las transmisiones
indirectas, que finalmente se llevan a cabo. La actora reclama la nulidad de esas
transmisiones, y entre otros argumentos señala que se produce una infracción de los

11
Es dudoso que la mera infracción de un deber de fidelidad si no viene
acompañada de “algo más” sea suficiente para poder impugnar un acuerdo
social30. En ese sentido, creo que puede traerse a colación la reciente STS
de 15-12-2008, en la que la infracción de un pacto parasocial no se consideró
causa suficiente para impugnar un acuerdo, pues no se cumplen los
requisitos que el artículo 115 LSA establece a tal efecto31.

IV. LOS DEBERES DE FIDELIDAD A FALTA DE CONFIGURACIÓN

ESTATUTARIA EXPRESA: ALCANCE Y CONSECUENCIAS DE SU
INFRACCIÓN

En el momento en que se encuentra actualmente nuestra legislación de

sociedades de capital y la jurisprudencia correspondiente, me parece que el
mayor problema de los deberes de fidelidad no es la dificultad en considerar
qué comportamientos pueden contravenirlos, sino la falta de consecuencias
específicamente previstas en el ordenamiento para el caso de su infracción.
Creo que aunque puede afirmarse que los deberes de fidelidad de los socios
existen, y pueden identificarse, faltan vías concretas que en el campo
societario permitan materializar esa exigibilidad –sí sería en cambio posible
recurrir al deber general de indemnizar del Código civil-32. El deber de
fidelidad se sitúa en ese sentido en un plano semejante al de los principios
configuradores del derecho de sociedades, que a pesar de estar
expresamente previstos en la LSA y la LSRL y con consecuencias –aquí sí-
específicas –no podrán inscribirse en el Registro Mercantil- son invocados

deberes de fidelidad. La Sentencia afirma que “el criterio que debe presidir la interpretación
de las normas estatutarias que limitan la libre transmisión de las acciones debe evitar una
interpretación analógica o extensiva que amplíe los supuestos de restricción de la
transmisión que prevean expresamente los Estatutos”. Aunque se desestima la demanda, a
la hora de valorar si hay temeridad de la actora, y como uno de los cinco argumentos que
utiliza para negar su existencia se realiza el siguiente comentario: “Puesto que los
demandados eran conocedores de las dudas que generaban en el seno de la sociedad las
fórmulas de transmisión indirecta y, pese a ello, optaron por transferir el control de un
porcentaje sensible de las acciones a un tercero por esa vía indirecta generando una
situación que aunque pudiera generar dudas en cuanto a la estricta interpretación del
Estatuto lo que, en todo caso, suponían un quebranto de ese deber de fidelidad entre socios
al que hacía mención la doctrina”.
30
Por todos, sobre los requisitos de impugnación de los acuerdos de junta contrarios al
interés social, SÁNCHEZ CALERO, La junta general en las sociedades de capital, Madrid,
2007, pp. 373-377, que básicamente exigen la existencia de una lesión de los intereses de la
sociedad, un beneficio de accionistas o terceros, y una causalidad entre ambos. Vide no
obstante, la vinculación que establece ALFARO, Interés social y derecho de suscripción
preferente, cit., pp 33 y ss.
31
En la STS de 15-12-2008 se resuelve sobre la impugnación un acuerdo de una SRL que
contradice un pacto parasocial que establecía temporalmente un principio de cogestión de
las sociedades participadas por dos familias hasta que la coyuntura económica permitiera la
escisión del patrimonio de las entidades. Según el TS, la mera infracción de un pacto
parasocial no es suficiente para poder impugnar un acuerdo social, puesto que la
impugnación ha de fundarse en una de las causas del art. 115.1 LSA (al que remite el art.
70.2 LSRL), esto es, por ser contrario a la Ley, a los estatutos o lesionar los intereses de la
sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, sin que sea suficiente
invocar la infracción de un pacto societario o extrasocietario.
32
RECALDE CASTELLS, “Deberes de fidelidad y exclusión de socios”, cit. p. 309.

12
con tanta frecuencia como falta de concreción. Aunque no encaja
exactamente en el supuesto que mencionaba el Profesor Sánchez Andrés,
creo que sí tiene utilidad la cita textual de sus palabras, porque de algún
modo refleja la idea que pretendo expresar: “la frontera entre ética y
regulación está muy clara. Allí donde haya enforcement, posibilidad de
exigibilidad conforme a las herramientas y al utillaje jurídico, hay ese plus que
no da simplemente el componente ético”33.

Compartiendo la común afirmación de la existencia de deberes de fidelidad

de los socios en cualquier tipo societario y siendo similares incluso los
comportamientos que puedan exigirse en todo ellos, no veo muy claro que
puedan aplicarse sin más a las sociedades de capital reglas que o bien no
están previstas en nuestro ordenamiento o lo están con carácter específico
para las sociedades de personas34. Me refiero principalmente a la
revocabilidad del acuerdo o la exclusión de socios35. La formulación legal de
esas obligaciones –o quizás con mayor precisión, pues ahí radica el problema
esencial, de las consecuencias de infringir esas obligaciones- es insuficiente.
Coincidimos con quienes detectan la exigencia de deberes de fidelidad en una
serie de normas concretas, como pueden ser las reguladoras de la exclusión de
socios o del derecho de suscripción preferente, o las obligaciones de no
competir, o las normas que protegen el interés social o el conflicto de intereses.
No es menos cierto que precisamente esas normas -con independencia del
mayor o menor acierto en alguna de ellas- protegen de manera más o menos
indirecta contra las infracciones de los deberes de fidelidad, y lo hacen en
términos específicos, con consecuencias para cada uno de los supuestos. Así,
se podrá alegar que un conducta determinada supone una vulneración de los
deberes de fidelidad pero en realidad se utilizarán las vías directamente
previstas. Es decir, que podrá acudirse, en su caso, a la impugnación de
acuerdos, o podrá aplicarse el deber de abstención del artículo 52 LSRL –no
en cambio en la SA-, pero parece difícil ir más allá. Ciertamente, si
invocamos soluciones específicamente contempladas en la Ley no tiene
excesivo sentido alegar infracciones de deberes de fidelidad. La posibilidad
de exclusión o separación por justos motivos –en ausencia de previsión
estatutaria expresa-, que podrían constituir remedios adecuados a la
infracción de deberes de fidelidad no encuentran apoyo mayoritario entre la
doctrina, ni –hasta donde yo sé- acogida jurisprudencial. La razón
fundamentalmente es la ausencia de una previsión expresa que lo posibilite36.
33
SÁNCHEZ ANDRÉS, Estudios jurídicos sobre el Mercado de Valores, (ed. SÁENZ
GARCÍA DE ALBIZU, OLEO BANET y MARTÍNEZ FLÓREZ), Cizur Menor, 2008 “Apunte
sobre los conflictos de intereses en los mercados de valores”, pp. 261 y ss., p. 270, palabras
pronunciadas en el coloquio que sigue a la exposición.
34
Me parece advertir alguna prevención similar en ROJO, “Quo vadis ius societatum”, en
ARROYO (Coord.) I Congreso nacional de Derecho mercantil, Cizur 2007, pp. 421 y ss. p.
432.
35
Menciona esos dos supuestos como soluciones aceptadas en Alemania, RECALDE
CASTELLS, “Deberes de fidelidad y exclusión de socios”, cit. p. 309, quien se refiere también
a la posibilidad de imponer al socio un deber de voto en un sentido determinado.
36
Defiende su viabilidad ALFARO, “Conflictos intrasocietarios”, cit., cuya tesis ha sido
acogida por algunos autores. Cfr. en ese sentido, PEREZ RODRÍGUEZ, “La exclusión de
socios en la sociedad anónima”, cit., p. 244, con ulteriores referencias. Manteniendo una
opinión contraria, por todos, FERNÁNDEZ DEL POZO, “La arbitrabilidad de un derecho
estatutario de separación”, cit., p. 281.

13
 El problema se presenta en todos aquellos comportamientos que no pueden
englobarse en estos supuestos. En un plano de la lege ferenda, la manera más
adecuada de resolver la cuestión sería en mi opinión la formulación de una
cláusula general, aplicable a los distintos tipos societarios37. En ese sentido ha
habido incluso autores que han formulado una cláusula general de estas
características, preferida generalmente por encima de una delimitación de
comportamientos específicos por el peligro que comportan de excluir por
omisión determinadas conductas que merecen ser sancionadas38. También
existen opiniones totalmente contrarias a una cláusula de este tipo39.

Por más que vayamos avanzando, aunque sea lentamente, en el momento

actual, y a falta de una eventual reforma legal en la que se incluya algún tipo
de cláusula general que expresara claramente la existencia de unos deberes
de fidelidad y a cuya infracción se le atribuyan una serie de consecuencias
específicas, nos parece lo más aconsejable que en la redacción de estatutos
se valore si conviene exigir a los socios una serie de comportamientos, que ni
siquiera sería necesario enumerar con exhaustividad absoluta, y que pueden
eventualmente ser configurados como prestación accesoria. Al mismo

37
En ella, además de definir con carácter general la obligación de los socios de comportarse
de acuerdo con la posición que ocupan en la sociedad, teniendo en cuenta los matices que
hemos advertido (supra nota 8, la opinión de PAZ-ARES o nota 14 la de RECALDE
CASTELLS) podrían preverse diversas consecuencias atendiendo a la gravedad, y la
persistencia de la conducta, que fueran desde la posibilidad de impugnar el acuerdo, a
prescindir del voto del socio necesario para adoptar el acuerdo –el ejemplo de la liquidación
de inmuebles supra apartado II último párrafo- o llegar incluso a una exclusión del socio.
No se me oculta que en nuestro ordenamiento falta un mayor desarrollo, por parte de los
diversos operadores jurídicos, de las posibilidades que ofrecen las cláusulas generales, y el
propio legislador tampoco parece confiar demasiado en ellas, vista la facilidad con la que
elabora largas listas de comportamientos que tienden a considerarse como exhaustivos, lo
que puede implicar que haya una tendencia a considerar que si un comportamiento no está
en una lista concreta tampoco cabe dentro de la cláusula general. Cfr. en ese sentido, mi
trabajo “Cláusulas generales, desarrollo judicial del Derecho y aspectos de técnica legislativa
en el reciente Derecho mercantil”, en AAVV, Liber amicorum Juan Miquel: estudios
romanísticos con motivo de su emeritazgo, Barcelona, 2006, pp. 649 y ss.
De manera complementaria, cfr. igualmente, ALFARO “Conflictos intra societarios”, cit. pp.
1121 y ss. criticando la exigencia de determinación reglamentaria de las causas de exclusión,
circunstancia que recorta de manera injustificada las posibilidades de formular determinados
comportamientos mediante cláusulas generales.
38
Cfr. a modo de ejemplo, la cláusula formulada por HÜFFER, “Zur gesellschaftsrechtlichen
Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel”, en Festschrift für Ernst Steindorff, Berlin, New
York, 1990, pp. 59 y ss, p. 69, que recoge textualmente EIZAGUIRRE, op. cit., pp. 166 y s. De
ella también se hace eco, poniendo en duda su necesidad, JUSTE MENCIA, Los derechos de
minoría, cit., pp. 145 y s., nota 208. La cláusula, de la que mantenemos la traducción de
EIZAGUIRRE, tiene la siguiente formulación: "En el ejercicio de las facultades que en su
condición de miembros les asisten en interés de la sociedad, los socios se hallan obligados a
realizar aquellas acciones que sirven a la promoción del fin social, así como a abstenerse de las
conductas que se opongan a aquélla. En el ejercicio de los derechos de miembro conferidos en
interés propio habrán de observarse los límites que resultan de la prohibición de un ejercicio
arbitrario o desproporcionado de los derechos. Habrá de tomarse en consideración adecuada a
los intereses de los demás socios derivados de su condición de socio".
39
VAZQUEZ LEPINETTE, La protección de las minorías societarias frente a la opresión,.cit,
p. 94

14
tiempo, la infracción de esas obligaciones en el seno de la junta ya permitiría
impugnar el acuerdo precisamente por infracción de los estatutos, sin
necesidad de entrar en valoraciones sobre si se ha vulnerado el interés
social.

A modo de resumen, diríamos pues que en ausencia de menciones

estatutarias específicas, y probablemente a falta de algún tipo de declaración
del legislador que permita abrir la puerta claramente no nos parece muy
probable que prosperase una infracción de un deber de fidelidad de un socio,
entre otras razones porque no están claras las eventuales consecuencias.
Ciertamente, ello puede conducir a resultados poco satisfactorios, tal como
se ha observado40. En mi opinión ello puede corregirse, a falta de una
previsión por parte del legislador, mediante la configuración estatutaria de
deberes de fidelidad del socio.

V. UN EJEMPLO DE CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DE LOS

DEBERES DE FIDELIDAD

No parece que sea una práctica muy habitual en nuestro ordenamiento la

inclusión específica en los estatutos de exigencia expresa de deberes de
fidelidad de los socios, existiendo incluso alguna Resolución de la DGRyN
que se opone explícitamente a ello, aunque probablemente sea la redacción
concreta de la cláusula la que genera las objeciones que impiden su
inscripción, más que la propia tipificación de los comportamientos y la
existencia de una serie de consecuencias para su infracción41. En efecto, en
mi opinión el argumento de la Dirección General debe valorarse respecto esa
cláusula específica, y no puede tener una aplicación general42. Es cierto que
40
PAZ-ARES, Curso, cit. p. 483.
41
La RDGRyN de 30 de marzo de 1999 declara que no son inscribibles, entre otras cláusulas
estatutarias, una referida al incumplimiento del “deber de lealtad y fidelidad”, puesta en
relación con otra que establece una sanción a los socios “por las más leves faltas que
contraigan en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes para con la sociedad”. En
concreto, la cláusula pretendía sancionar “el incumplimiento del deber de lealtad y fidelidad
recogido en el presente artículo, en perjuicio de la sociedad o especialmente en beneficio de
cualquier otra empresa o sociedad, nacional o internacional, dedicada a la misma o
complementaria actividad empresarial, será sancionado con la imposición de una multa
equivalente al 50 por 100 del valor contable -valor nominal + reservas de las participaciones
sociales del socio desleal según lo que resulte del último balance aprobado por la Junta
general. El acuerdo de sanción deberá ser adoptado en Junta general”.
42
El argumento que da la DGRyN es el siguiente: “Se rechaza asimismo la inscripción de las
cláusulas que regulan la denominada por los Estatutos responsabilidad general de los socios
y deber general de lealtad y fidelidad de los socios. En ellas se establece un régimen
sancionador respecto de determinadas conductas desleales que será adoptado por la Junta
general, a la que correspondería apreciar la culpabilidad del infractor e imponer sanciones.
Singularmente el art. 20 de los Estatutos prevé, como supuesto de hecho de la
responsabilidad que regula, el entorpecimiento por el socio del buen funcionamiento social, lo
que no se corresponde con el estatus de socio no Administrador, quien se encuentra
comprometido a asumir obligaciones económicas -básicamente su aportación a capital-,
siendo el deber de fidelidad social materia cuya valoración corresponde a los Tribunales de
justicia, quienes tienen encomendada la función de juzgar no siendo posible su solapamiento
por la Junta general, solución, por lo demás, coherente con lo establecido en el art. 98 de la
Ley en cuanto a las causas de exclusión de los socios. En efecto, si bien la jurisprudencia
constitucional no niega en su interpretación del art. 22 CE la potestad de autoorganización de
las asociaciones que les permita determinar en los Estatutos las causas de expulsión de sus

15
existen algunas afirmaciones que dejan entrever un rechazo a la
configuración estatutaria de los deberes de fidelidad, pero más bien parece
que lo que está prohibiendo es la configuración de un determinado tipo de
sanción.

En mi opinión, la exigencia estatutaria de deberes de fidelidad podría tener

acceso al Registro mercantil a través de cláusulas en las que los deberes de
fidelidad se integrasen como prestación accesoria43, de manera que su
eventual infracción puede tener consecuencias, las propias de las
infracciones de prestaciones accesorias, que pueden llegar desde la
exclusión, a una eventual venta forzosa que pueda pactarse
estatutariamente44.

Se trata, creo, de una posibilidad interesante que supone una vía más para
personalizar la sociedad, para prever consecuencias concretas a eventuales
comportamientos que precisamente por no estar previstos podrían producirse

socios, no es posible, según jurisprudencia reiterada, que bajo ese manto normativo se
establezca una auténtica jurisdicción privada, que imponga decisiones graves para los socios
tales como la expulsión de la sociedad. Las facultades de autoorganización social no pueden
suplantar el derecho a la tutela judicial efectiva ni obstaculizarlo con mecanismos
complicados, por lo que, en el caso planteado, debe supeditarse a la autoridad judicial la
decisión sobre la exclusión del socio, lo cual, por otra parte, es coherente con la atribución en
exclusiva a jueces y Tribunales de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117
CE)”.
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Bajo mi punto de vista podría acceder al Registro una cláusula que al definir las
Prestaciones accesorias concretase diversas obligaciones, y no solamente se exigiera a los
socios actuar con lealtad y fidelidad frente a la sociedad y sus socios sino ir más allá y tratar
de acotar una serie de conductas específicas, exigiendo comportamientos que –incluso
inspirados aunque fuera con las adaptaciones necesarias en los que regula el artículo 127 ter
LSA- reflejaran las necesidades concretas de la sociedad: delimitar el comportamiento que
debe observarse ante determinadas oportunidades de negocio, regular la posibilidad de
participar en sociedades competidoras, o extender a los socios determinados deberes de
secreto que la ley exige a los administradores pero que en determinados casos también
puede tener sentido en relación a los socios o accionistas.
Otra posibilidad sería, no necesariamente en el marco de las prestaciones accesorias, utilizar
las posibilidades que ofrecen cláusulas como las que ejemplifica el artículo 188.3 del
Reglamento del Registro Mercantil cuando se afirma que “serán inscribibles en el Registro
Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus
participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran
circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”. En mi opinión, una
cláusula de este tipo también sería perfectamente válida en una sociedad anónima (trato de
justificar esta afirmación en un trabajo actualmente en curso: Separación y exclusion de
socios y clausulas estatutarias de análoga funcion).
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Sobre las prestaciones accesorias, siendo ya abundante la bibliografía existente entre
nosotros, me limito a reseñar dos obras generales, PEÑAS MOYANO, Las prestaciones
accesorias en la sociedad anónima, Pamplona, 1996 y VIÑUELAS SANZ Las prestaciones
accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, 2004, así como el trabajo de
ALFARO, “Prestaciones accesorias”, GARRIDO, FUGARDO y GARRIDO DE PALMA
(coords), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Barcelona 2005,
tomo IV, pp. 433 y ss., disponible también como working paper en la web de la Universidad
Autónoma de Madrid, versión que hemos manejado, quien precisamente afirma (p. 9) que
una de las características de las prestaciones accesorias es que se trata de obligaciones
específicas y, por tanto, con causa diferente a los deberes generales de conducta del socio
que se conocen bajo el rótulo de deberes de fidelidad o lealtad –que en mi opinión,
precisamente por la falta de concreción y consecuencias requieren, al menos en el momento
actual, ser definidos con mayor detalle-.

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sin que exista cierta fiabilidad para poder predecir una consecuencia. Este
tipo de cláusulas, u otras con soluciones previas a eventuales situaciones
futuras las encontramos en sociedades con un cierto nivel de sofisticación,
que utilizan la vestidura de las sociedades mercantiles de manera acorde con
el ejercicio de la actividad conforme unos criterios de profesionalidad, propios
de ordenados empresarios, y que de entrada rehúyen la utilización de
formularios estandarizados cuya proliferación excesiva perjudica sin duda el
desarrollo de nuestro Derecho de sociedades.

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