INTRODUCCIÓN CONCEPTUAL UNIDAD FUENTES DEL DERECHO

I. GENERALIDADES.

1. Introducción.

Hasta ahora podemos extraer una gran conclusión general de lo estudiado en la primera
unidad del curso: el derecho es una realidad normativa, o sea, algo que tiene que ver
preferentemente con normas. Si esto es así, lo que intentaremos en esta unidad –que
llamaremos “las fuentes del derecho”- es fundamentalmente preguntarnos quiénes,
siguiendo cuáles procedimientos y con qué límites pueden producir, modificar o dejar sin
efecto normas jurídicas. Como comprenderemos más adelante analizar quiénes, mediante
qué procedimientos y con qué límites pueden crear, modificar o derogar normas jurídicas
supone optar por uno de los tantos significados que podemos darle a la expresión “fuentes
del derecho”.

La unidad en términos generales se divide en dos grandes apartados. Primero, analizaremos

conceptualmente la noción de fuente del derecho. Y, segundo, nos detendremos, con algún
grado de detalle, en las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento, es decir, en el derecho
positivo chileno.

2. Precisando el concepto de fuente del derecho.

2.1. Cuestiones preliminares.

Lo primero que podemos notar es que la palabra “fuente” es utilizada como una metáfora
que da cuenta de un concepto que admite varios significados diversos, tanto en su intensión
como en su extensión.

Así, por ejemplo, fuente del derecho puede ser comprendido como:

a) El origen o fundamento último del derecho. Por ejemplo, una cierta concepción de la
naturaleza humana.

b) Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el derecho (recopilaciones de leyes,

repertorios de jurisprudencia).

c) Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (el conflicto social, los
intereses de clase).

d) Modo en que se manifiesta o formaliza la norma jurídica. Lo que se conoce como

continente (Ley, decreto, reglamento, sentencia, etc.).

e) Fundamento de validez de un derecho subjetivo.

f) Autoridad creadora del derecho (Por ejemplo, el parlamento, la administración, el pueblo,

un tribunal, organismos internacionales).

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g) Fundamento de validez de una norma jurídica (Por ejemplo, la Constitución establece el
modo de creación de leyes válidas).

Las dos últimas acepciones se vinculan al modo en que comprenderemos la idea de fuente
del derecho como fuente formal del derecho. Sin embargo, no nos adelantemos todavía.

La ambigüedad de la expresión tiene mucho que ver con la circunstancia más obvia de que
la voz “fuente” como metáfora puede comprenderse como origen del derecho, como causa
del derecho, como fundamento del derecho, etc. Pero quedémonos con la idea de que la
palabra fuente nos lleva a preguntarnos cuál es el origen del derecho. Aquí de inmediato
surge un inconveniente ya que debemos optar si estamos preguntándonos por el origen del
orden jurídico, lo que nos llevaría a abordar cuestiones centrales del concepto de derecho; o
si nos estamos preguntando por el origen de las normas jurídicas individualmente
consideradas.

Hemos aislado, entonces, dos problemas: a) el problema del origen del ordenamiento
jurídico, vinculado al concepto de derecho; y b) el problema del origen de las normas
jurídicas, vinculado a la producción de normas jurídicas.

¿Mediante qué enfoques podríamos abordar estas dos clases de problemas?

En la reflexión jurídica general han concurrido tres grandes enfoques para analizar el
derecho: 1) El enfoque explicativo o social, 2) El enfoque justificativo o valorativo, 3) el
sistemático o formalista. ¿Cómo han influido cada uno de estos enfoques en los dos
problemas que hemos aislado?

Para el enfoque explicativo o social la cuestión del origen del ordenamiento jurídico se
vincula fundamentalmente con el hecho de que el ordenamiento jurídico es un tipo de orden
social y, por lo tanto, si queremos saber cuál es el origen del derecho necesitamos observar
un entramado de hechos sociales complejos que describen dicho origen y sitúan al derecho
como un subsistema dentro de los diversos sistemas sociales de control social. Respecto del
origen de las normas jurídicas, el enfoque explicativo o social pretende explicar en términos
sociales la génesis y el contenido de las normas jurídicas concretas mediante dos grandes
categorías la función social y el conflicto social. Para este enfoque lo central es la noción de
fuente material del derecho, o sea, los factores sociales que explican el surgimiento y el
contenido de las normas jurídicas concretas.

Para el enfoque justificativo o valorativo, en cambio, el problema del origen del derecho
se vincula con la justificación o fundamento de la obligatoriedad del derecho. Así, por
ejemplo, puede plantearse que esa justificación puede descansar en los fines valiosos que el
derecho ayuda a alcanzar, entre los más importantes, la paz social y la justicia. Para
percatarse de la relevancia de este enfoque en el tema de las fuentes del derecho, basta con
recordar que para el iusnaturalismo el derecho natural es la fuente última del ordenamiento
jurídico. Respecto de la cuestión del origen de las normas jurídicas, este enfoque se
preocupa de buscar los valores morales que justificarían el contenido de ciertas normas

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jurídicas. Desde esta perspectiva las normas jurídicas están dotadas de sentido, se orientan a
la protección o promoción de ciertos bienes o estados de cosas considerados válidos.

Para el enfoque sistemático o formalista, el ordenamiento jurídico es visto como un orden

autónomo, es decir, cuyo origen se explica de manera independiente de los dos enfoques
anteriores. Algo que, por ejemplo, pretendió hacer Kelsen. Y sobre el origen de las normas
jurídicas, este enfoque pretende responder cómo pueden producirse normas jurídicas
válidas en un ordenamiento. Aquí la conexión fundamental es con la noción de fuente
formal del derecho, o sea, aquellos procedimientos de creación de normas jurídicas que el
propio ordenamiento establece.

Veamos el cuadro que tenemos hasta ahora:

Enfoques Fuente Derecho

Orden jurídico Normas jurídicas
Explicativo o social Origen social Orden social Factores sociales
que explican la
génesis el contenido
de las normas
jurídicas. “Fuentes
materiales del
Derecho”.
Justificativo o Origen moral Orden justificado Valores o bienes que
valorativo justifican las normas
jurídicas.
Sistemático o Origen jurídico Orden autónomo Régimen jurídico de
formalista la creación de
normas jurídicas.
“Fuentes formales
del Derecho”

Nuestra aproximación en el curso será fundamentalmente sistemática o formalista.

II. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO.

1. Concepto.

Las fuentes materiales del derecho son los factores de la más diversa índole –políticos,
económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos, etc.- que, presentes en una
sociedad determinada en un momento preciso y actuando en dinámica y recíproca
interacción, influyen de manera relevante en la creación de nuevas normas jurídicas y en su
contenido, o en la modificación o derogación de normas jurídicas ya existentes.

2. Vinculación y distinción con las fuentes formales del derecho.

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Una manera de abordar este punto es distinguir la pregunta por el origen de las normas
jurídicas. Ésta admite dos clases de respuestas: las que buscan explicar las conductas y los
procedimientos que desembocan en la creación de normas, y las que se refieren a los
motivos o razones que determinan, por medio de aquellos procedimientos, los contenidos
que tienen las normas jurídicas. El primer tipo de respuesta se vincula con las fuentes
formales del derecho y, el segundo, se identifica con las fuentes materiales del derecho.
Dicho de otro modo, debemos distinguir entre la procedencia de las normas jurídicas, que
tiene lugar en determinados actos formales de producción de las mismas, y el origen de las
normas, que se encuentra en hechos y factores de muy diversa índole que han determinado
esos actos, así como el contenido de éstos, o, al menos, influido notoriamente en ellos.

3. Dos perspectivas distintas para el estudio de las fuentes materiales.

Ya sabemos que las fuentes materiales se relacionan con el origen de las normas. Pero
respecto del origen podemos hacernos dos preguntas distintas: a) cuáles son los factores
que influyen en el origen del derecho en general; o b) cuáles son los factores que pueden
explicar un ordenamiento jurídico en particular o una o más normas jurídicas de ese
ordenamiento. Obviamente la primera perspectiva es más amplia y ambiciosa que la
segunda, puesto que lo que se pretende es descubrir algún factor que esté en el origen de
todo derecho posible, mientras que con la segunda lo que se trata de establecer son los
factores que han influido en normas jurídicas específicas de un ordenamiento determinado.

Tradicionalmente se sostiene que el primer grupo de cuestiones le importa a la filosofía del

derecho, y el segundo grupo de problemas a la sociología jurídica. La primera perspectiva
se asume cuando se afirma que el origen del derecho se encuentra en la lucha, o en la
voluntad de la clase dominante, o en la fuerza, o en la necesidad humana de establecer
relaciones de convivencia ordenadas y pacíficas. Respecto de la segunda perspectiva,
Edgard Bodenheimer sistematiza lo que él llama las fuerzas modeladoras del derecho,
entre las que se encontrarían: las fuerzas políticas, las fuerzas psicológicas, las fuerzas
económicas, y, por último, los factores nacionales y raciales.

III. TERCERA CLASE. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

1. Concepto.

Para dar un concepto de fuente formal del derecho debemos distinguir cuidadosamente tres
perspectivas diversas. Primero, los procedimientos necesarios para crear normas jurídicas.
En segundo lugar, los modos de exteriorización de éstas. Y, por último, los continentes
normativos donde es posible hallarlas. Desde cada una des estas tres perspectivas podemos
hablar de fuentes formales del derecho.

1.1. Desde el primer punto de vista, esto es, los pasos a seguir para producir normas
jurídicas, diremos que las fuentes formales del derecho son aquellos procedimientos o
modos idóneos para la creación, modificación o derogación de normas jurídicas
establecidos por el propio ordenamiento jurídico. Tres cuestiones aquí me interesa destacar:
primero, el ordenamiento jurídico es autogenerativo (algo sobre lo que volverán en la
próxima unidad del curso con el profesor Squella), es decir, establece por sí mismo cuáles

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son los modos válidos para producir nuevas normas jurídicas. Luego, todo ordenamiento
jurídico contempla, a lo menos, las siguientes tres cuestiones fundamentales: dota a ciertos
sujetos –personas, autoridades, o fuerzas sociales- de la capacidad par producir normas
jurídicas válidas; instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como actos creadores de
derecho, estableciendo un procedimiento determinado conforme al cual han de llevarse a
cabo dichos actos creadores; y establece comúnmente un continente donde las normas así
creadas van a exteriorizarse. Lo segundo que me interesa destacar es que los sujetos
normativos autorizados para crear normas jurídicas válidas son diversos: a veces se trata de
órganos colegiados como el Congreso Nacional tratándose de la fuente formal legal; una
autoridad unipersonal como cuando el Presidente de la República dicta decretos supremos;
uno o más sujetos de derecho como sucede en el caso de la fuente formal que denominamos
actos jurídicos; o una fuerza social como sucede en el caso de fuente formal que llamamos
costumbre jurídica cuyo sujeto creador es la comunidad social respectiva. Así los sujetos
normativos son, en algunos casos, órganos jurídicos institucionalizados y, en otros, grupos
sociales no institucionalizados. En fin, sobre el primer punto de vista, lo último que quisiera
decir es que, recordando la tipología de Hart1, que distingue entre reglas primarias y
secundarias, las normas que establecen el modo de creación de nuevas normas jurídicas son
reglas secundarias de cambio, o sea, son aquellas que permiten dinamizar el ordenamiento
jurídico señalando los procedimientos para crear nuevas reglas primarias o para que éstas
sean modificadas dentro de un sistema jurídico determinado. Este es el caso precisamente
de las normas que confieren potestades a los funcionarios o los particulares para que,
cumpliendo ciertas condiciones, puedan crear reglas primarias de las cuales surjan derechos
y obligaciones. Un ejemplo son las reglas contempladas en el Código Civil para celebrar
contratos.

1.2. Desde el segundo punto de vista, diremos sencillamente que las fuentes formales del
derecho son también los modos en que las normas jurídicas se manifiestan.

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Hart sostiene que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas (como es el caso de Kelsen)
implica una deformación inaceptable de la realidad jurídica, y, en cambio, propone considerar el
ordenamiento jurídico como la unión de diferentes tipos de normas o reglas, clasificándolas en primarias y
secundarias. Las primeras –las primarias- son aquellas que prescriben a los individuos realizar o no alguna
conducta, imponen obligaciones compulsivamente, por ejemplo, las normas de un código penal. Estas normas
no sólo se dirigen a los funcionarios prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que principalmente se
dirigen a los destinatarios del derecho indicándoles las conductas que el derecho considera deseables. Por su
parte, las reglas secundarias son las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer,
sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de reglas secundarias: a) Reglas de reconocimiento. Son
las reglas que sirven para identificar qué normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Una regla de
reconocimiento podría ser, por ejemplo, en un sistema jurídico simple la siguiente: «es derecho en el país X
todas las reglas dictadas por el legislador A»; b) Reglas de cambio. Son aquellas que permiten dinamizar el
ordenamiento jurídico señalando los procedimientos para crear nuevas reglas primarias o para que éstas sean
modificadas dentro de un sistema jurídico determinado. Este es el caso precisamente de las normas que
confieren potestades a los funcionarios o los particulares para que, cumpliendo ciertas condiciones, puedan
crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. Un ejemplo son las reglas contempladas
en el Código Civil para celebrar contratos; y c) Reglas de adjudicación. Son las que dan competencia a ciertos
individuos –los jueces habitualmente- para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una
regla primaria. Son reglas de adjudicación las normas que establecen los requisitos para ser juez, y el
procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial.

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1.3. Y, desde la tercera perspectiva, sostendremos que las fuentes formales del derecho son,
además, los continentes donde es posible localizar a esas mismas normas jurídicas una vez
que han sido producidas.

Así, por ejemplo, tomando la fuente formal de la ley y aplicando esta triple perspectiva que
da cuenta del complejo concepto de fuente formal, podemos señalar que la ley es al mismo
tiempo un procedimiento para crear normas jurídicas de carácter legal (proceso de
formación de la ley); una forma de manifestar dichas normas, o sea, aquella vía a través de
la cual se declara, se exhibe o se exterioriza la norma jurídica legal (en nuestro caso el
decreto promulgatorio que fija el texto de la ley) ; y, por último, un continente específico
donde es posible localizarlas (el texto legal finalmente publicado que le da publicidad a la
norma jurídica legal).

2. ¿Cuáles son las fuentes formales del derecho?

Nosotros veremos las siguientes fuentes formales del derecho: la ley, la costumbre jurídica,
la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales, los principios generales del derecho, la
equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos.

Ahora sólo me interesa hacer dos precisiones. Cuando hablamos de la ley como fuente
formal debemos entender dicha expresión en su sentido amplio, es decir, como sinónimo de
legislación, y que incluye –en nuestro ordenamiento- las siguientes fuentes formales: la
Constitución, los Tratados Internacionales, leyes interpretativas de la Constitución, las
leyes orgánicas constitucionales, las leyes de quórum calificado, las leyes ordinarias o en
sentido estricto, los decretos con jerarquía de ley (decretos leyes y decretos con fuerza de
ley), las manifestaciones de la potestad reglamentaria, y los auto acordados de los
tribunales superiores de justicia.

La segunda precisión tiene que ver con preguntarnos si la doctrina (o la dogmática jurídica)
es una fuente formal del derecho o no. Por doctrina entenderemos la actividad que realizan
los juristas de estudiar las normas jurídicas de un ordenamiento jurídico particular,
pretendiendo satisfacer estándares de racionalidad, con el fin de traducir los enunciados
menos claros, ambiguos, contradictorios y poco sistemáticos de las normas jurídicas, a
enunciados más claros, menos ambiguos, no contradictorios y sistemáticos que den cuenta
de los conceptos, categorías y teorías que podemos extraer de las normas jurídicas
positivas. Claramente la doctrina no es una fuente formal del derecho pues no establece
ningún modo para la producción de nuevas normas jurídicas. Sin embargo, la doctrina sí es
una fuente material del derecho, ya que legisladores y jueces, aunque no estén obligados a
hacerlo, muchas veces siguen o se ven influenciados por las opiniones de los juristas ya sea
para crear normas jurídicas o para modificarlas o derogarlas.

3. Algunas clasificaciones de las fuentes formales.

a) Heterónomas y autónomas. Desde el punto de vista de la relación entre el sujeto

normativo que crea la norma y el sujeto normativo imperado por la misma, las fuentes
formales del derecho pueden ser predominantemente heterónomas o autónomas. Serán
heterónomas cuando el sujeto emisor se encuentra en una posición de autoridad frente a los

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sujetos normativos que deben cumplir la conducta prevista como debida en la norma y
serán autónomas en el caso contrario. Son heterónomas la ley y la jurisprudencia. Y son
autónomas los actos jurídicos y la costumbre.

b) Generales y particulares. Atendiendo a si la fuente formal produce normas abstractas y

generales o normas concretas y singulares, podemos distinguir entre fuentes formales
generales y particulares. Son generales la ley y la costumbre y particulares la
jurisprudencia. Como se ve no hay correspondencia entre la primera clasificación y la
segunda. Una fuente formal puede ser heterónoma y particular (la jurisprudencia) y
autónoma y general (la costumbre).

c) Formalizadas y no formalizadas. Según si las fuentes formales crean normas jurídicas

que se exteriorizan o se manifiestan en un texto formal, podemos clasificarlas en
formalizadas y no formalizadas. Son formalizadas la ley, la jurisprudencia, y los contratos.
Son no formalizadas la costumbre, los principios generales del derecho y la equidad.

d) Inmediatas o mediatas. Dependiendo de la fuerza obligatoria, las fuentes formales son

inmediatas o mediatas. Inmediatas son aquellas que producen directamente normas
jurídicas obligatorias como es el caso de la ley. Son mediatas aquellas en que la fuerza
obligatoria no viene dada directamente por la fuente formal de que se trate. Por ejemplo, la
costumbre según ley, en la que obligatoriedad viene dada por la ley que le da valor a la
costumbre y no directamente por la costumbre jurídica.

e) Principales o subsidiarias. Atendiendo, por último, a la vinculación que los órganos

jurisdiccionales tienen con las fuentes formales, distinguimos las fuentes principales y las
fuentes subsidiarias. Las primeras son aquellas que los jueces siempre tiene el deber de
aplicar, como la ley, en tanto las segundas son aquellas que los jueces están autorizados a
recurrir en defecto o ausencia de las principales para fines interpretativos. Tal es el caso en
nuestro ordenamiento –conforme a lo dispuesto en el art. 24 del Código Civil- de la equidad
natural y el espíritu general de la legislación.