LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martín Calleja

I. Introducción

Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de

su estudio que ocupa un lugar primario y
determinante, en razón de que refieren a los medios a
través de los cuales el derecho se expresa.

Superados que fueron los postulados expuestos por

la escuela francesa de “la exégesis” que se resumían
en la aceptación de la ley como única fuente del
derecho (y que encontró en Bonnecase a su máximo
exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la
cuestión tomó un giro inesperado al conocerse la
opinión del jurista francés Gény1 a quien se le atribuye
ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una
respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de las
fuentes del derecho”2.-

Gény distinguió entre fuentes formales y fuentes

científicas, las cuales recibieron luego la denominación
de materiales. Las primeras se caracterizan por
provenir de agentes externos al intérprete y son
hechos sociales imperativos con suficiente entidad
para dirigir su juicio. Son tales la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina3. Por otra parte, las fuentes

1
GENY, F., 1925, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, Nº 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, 1975, 6º ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1, Nº
44, p. 50.
3
Para Gény la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, debían ser clasificadas según
su antigüedad. Así, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denominó “tradición” y a la moderna
“autoridad”.

1
científicas o materiales, como contrapartida de las
formales, resultan de la libre actividad científica de los
jueces, los cuales, una vez agotadas las fuentes
formales, debe encontrar la regla adecuada al caso
traído a su conocimiento.

Si bien se ha mantenido la división de las fuentes

del derecho en formales y materiales, actualmente se
consideran fuentes formales a la ley y a la costumbre; y
materiales a la jurisprudencia y a la doctrina. Llambías,
además de incluir dentro de las fuentes formales a la
norma que surge de un tribunal de casación o de un
plenario, sintetiza magistralmente la cuestión al
concluir: “mientras las fuentes formales arguyen por su
autoridad, las fuentes materiales gravitan por la
persuasión que de ellas emanan”4.-

II. La costumbre

1) Importancia: Conforme ha sido señalado

precedentemente, la costumbre es considerada una de
las fuentes formales del derecho. En tal carácter, ha
jugado un papel trascendente en el desarrollo y
evolución del derecho.

Hacemos esta afirmación convencidos de que la

costumbre no sólo ha sido el primer modo de expresión
del derecho, sino que lo fue en exclusividad. Por lo
tanto, y en su condición de fuente primara, la
costumbre es la manifestación espontánea del
sentimiento jurídico popular5.
4
LLAMBÍAS, J. J., ob. cit, T. 1, Nº 45, p. 51.
5
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De Zavalía,
T. 1, Nº 25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del tema en esta obra, concluye en
que “en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto sensu como
fuente formal del derecho. Según el art. 17 del código civil, el uso, la costumbre o la práctica no
pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente. En otros términos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la
confiere; y entonces el carácter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza psicológica

2
 El carácter espontáneo que tipifica a la costumbre
como expresión del derecho, se contrapone a la forma
reflexiva y consciente que distingue a la ley 6. Así, se
advierte que la costumbre nace y actúa a la par de la
ley.

El derecho consuetudinario resultó, en gran

medida, sustituido por el derecho escrito,
principalmente a partir de la codificación; no obstante
lo cual, ha conservado su valor como fuente formal del
derecho ya sea de rango superlativo como en el
derecho mercantil (donde van surgiendo nuevas
situaciones y negocios jurídicos que imponen nuevos
comportamientos humanos que, en algún momento,
serán receptados por la legislación positiva); ya sea
como de reconocimiento más mezquino en el campo
del derecho civil. Lógicamente, cuando ante la
ausencia de regulación escrita sobre alguna
determinada actividad, los interesados se manifiesten
constantemente respecto de ella, mediante una
conducta regular y uniforme, estaremos en presencia
de la costumbre.

La “Codificación”, como proceso jusfilosófico y

político surgido al final del siglo XVIII, se apoya en la
necesidad de implantar un monismo legislativo que
uniformara el derecho. En esta idea, la ley es
entronizada como única y exclusiva fuente de derecho;
razón por la cual la costumbre resulta expulsada. Tal
producto es el fruto del triunfo del racionalismo,
juntamente con el de la laicisación de las ideas
jurídicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana,
el protestantismo religioso y el cientificismo 7.

interna sino del mandato de la ley”.( v. p. 57).

6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, Nº 64, p. 68.
7
HERNÁNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de
la costumbre en la codificación civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.896.

3
 Pero el otro proceso paralelo surgido como
reacción lógica, que llamamos de “descodificación”,
apoyado en el rango superlativo que se le reconoce a
los principios generales del derecho, ha mantenido viva
a la costumbre como generadora o derogadora de
expresiones jurídicas8.

En efecto, es el derecho comercial donde la

costumbre alcanza un desarrollo indiscutible como
fuente del derecho y en donde tiene y mantiene un
ámbito de aplicación mayor que en el derecho civil,
dado que muchas de las instituciones y relaciones
reguladas por el primero reconocen el origen
consuetudinario de sus normas en los usos y prácticas
difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes.
Por ello –creemos- asiste razón a quienes sostienen que
la costumbre cumple una función menos restringida en
el ámbito del derecho comercial que en el civil; pues,
en el primero, los usos mercantiles constituyen uno de
sus elementos fundamentales.9

El Código de Comercio, en los artículos II y V de

su Título Preliminar y en los artículos 217 y 218, inc.
6º, alude expresamente a la costumbre al regular
criterios de interpretación. De esta manera, se le
reconoce a la costumbre mercantil un significativo
valor interpretativo. Las partes podrán en forma
convencional y expresa dejarla sin efecto, pero en
supuestos de oscuridad o silencio, esas convenciones
serán integradas o interpretadas de conformidad con la
costumbre10. Consecuentemente, cuando sea necesario
8
Santo Tomás de Aquino ya había advertido que la ley humana puede manifestarse por actos
repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teológica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV, I-
2, q. 97, art. 3, p. 192.
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronáutico, Buenos Aures:De Zavalía, T. I,
p. 233.
10
FERNÁNDEZ, Raymundo L., 1951 (2ª reimpresión), Código de Comercio de la República
Argentina Comentado – Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegética, Buenos Aires:
Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.

4
interpretar los términos y cláusulas de un contrato,
deberán entenderse en le sentido que les da el “uso y
práctica generalmente observados en el comercio en
casos de igual naturaleza y, especialmente la
costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato”. Todo ello, aunque el obligado pretenda que
ha entendido los términos contractuales de otro modo.

Sin embargo, todavía alguna jurisprudencia ha

sostenido que la costumbre no es fuente de derecho
comercial, asignándole validez únicamente a los fines
interpretativos11.

Con todo, podemos afirmar que en la convivencia

dialéctica entre la ley escrita y la costumbre, en sus
calidades de fuentes formales del derecho -como bien
señala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con
esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan
a “consuetudinarizarse” al ser resistidas por sus
destinatarios o porque las costumbres no son
receptadas por los legisladores o porque determinadas
leyes caen en desuetudo), como de fusión
(circunstancia que se tipifica, principalmente, cuando
la ley recepta a la costumbre o la legaliza).

2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en

la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad
social, con la convicción de que responde a una
necesidad jurídica13. Del concepto vertido se
desprenden los dos elementos que constituyen la
fuente del derecho objeto de análisis: el elemento
objetivo y el elemento subjetivo.

11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho,
1980, El Derecho, t. 85, pp. 871:876.
13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Española, T. I, párr. 13, p. 80, citado por
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, Nº 65, p. 68.

5
 El elemento objetivo está conformado por las
características de la conducta que reclama ser
reconocida como costumbre. En efecto, esta conducta
debe ser uniforme, frecuente, constante, general y
duradera. En cuanto a la uniformidad, se entiende por
tal al comportamiento unívoco y homogéneo del cuerpo
social pertinente. Cuando aludimos a la necesidad de
que los actos sean frecuentes, se pretende verificar
que sean repetidos en un número significativo por los
componentes del grupo. Además, la repetición de actos
uniformes debe ser constante; esto es, no interrumpida
por otros actos que pongan en tela de juicio la
categoría de costumbre que se esgrime. La
generalidad de la conducta remite a que ésta sea
experimentada por toda la comunidad involucrada en
ella. La necesidad de que la conducta sea duradera o
que se extienda en el tiempo es lo que permite
comprobar todos los demás aspectos que se vinculan
con este elemento objetivo.

El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto

psicológico-colectivo por el cual el cuerpo social se
comporta objetivamente de una determinada manera,
con la convicción de que tal conducta da una respuesta
adecuada a una necesidad jurídica (opinio juris et
necessitatis). Ello implica que cada miembro de la
comunidad considere que de no respetar la práctica
difundida de la manera expuesta, se expone a una
sanción.

En el desarrollo expuesto queda en evidencia que

la norma consuetudinaria surge sin intervención del
poder estatal.14

3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que

existe una diferencia teórica entre usos y costumbre,

14
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4ª Ed.), Manual de Derecho de la Navegación, Buenos
Aires: Depalma, p. 20.

6
atribuyéndole a los primeros la posibilidad de
engendrar a la segunda. Lo cierto es que la legislación,
tanto civil como comercial, les concede idéntico
tratamiento entendiendo que expresan un mismo
concepto o idea. Reservada entonces la cuestión al
aspecto meramente académico, podemos decir con
Fontanarrosa “que los usos son prácticas observadas
por motivos de conveniencia, de orden técnico o
profesional, con una uniformidad, frecuencia,
generalidad y constancia suficientes como para poder
afirmar la existencia de una regla social de
comportamiento en un sentido determinado dentro del
curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la
fuerza interna derivada de la convicción de quienes lo
practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas
jurídicas”.15 En la inteligencia del concepto transcripto,
el uso, a diferencia de la costumbre, sólo consta del
elemento objetivo del ésta. Coincidentemente con la
opinión de este autor no existen usos imperativos.

En suma, lo que distingue a la costumbre de los

usos es la carencia que éstos tienen de la fuerza
coactiva (elemento subjetivo) que caracteriza a la
costumbre; razón por la cual, el cumplimiento de los
usos está más ligado a la conveniencia de los sujetos
que los practican o a la norma positiva que a ellos se
refiera, que a su propia fuerza interna. 16

III. Distintas especies de costumbres

La doctrina en forma pacífica admite la

clasificación tripartita de la costumbre, según sea: a)
conforme a la ley; b) reguladora de una materia no

15
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 56.
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 54.

7
legislada; o c) contrarias a la ley17. Explicaremos
brevemente cada una de estas especies de costumbres.

1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre

que encuentra su propia vigencia en una norma
positiva. El artículo 17 del Código Civil, modificado por
la ley 17.711, establece que “Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos...”. Consecuentemente su carácter
vinculatorio no es el efecto derivado de su propia
fuerza psicológica (elemento subjetivo), sino que
proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley
convoca a la costumbre para darle solución al caso, en
una “actitud delegante”19.

En la obra de Vélez esta es la única costumbre

aceptable, lo cual permite concluir que la fuente de su
vigencia es la ley misma y, por consecuencia fatal, su
aceptación como fuente del derecho está prohibido 20.
La ley 17.711, como se verá seguidamente, realiza una
apertura hacia el reconocimiento de la costumbre
como expresión del derecho.

2) Costumbre “praeter legem”: Es la costumbre

que se constituye en el derecho aplicable en
17
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3ª
parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898.
18
Son ejemplos de estas costumbre “secundum legem” las previsiones contenidas en el Código
Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observación de las formas en los actos
jurídicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre
presentes); 1336 (que establece la presunción del carácter de condición suspensiva de la
realización del ensayo o prueba de la venta así pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o
probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del país para efectivizar el precio de la
cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470
(por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual
género de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vélez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la
costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicaría su afirmación en el sentido de
que la misión de las leyes no es otra “que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas”. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la línea filosófica que
inspiró la codificación, aún en contra de sus íntimas convicciones.

8
situaciones no previstas por norma escrita alguna. Se
presenta en situaciones de “lagunas legislativas”;
razón por la cual es considerada como fuente
originaria del derecho.

En contra del reconocimiento de la costumbre

“praeter legem”, se ha argumentado que su admisión
como fuente del derecho colisionaría con la rígida
norma contenida en el art. 19 de la Constitución
Nacional que sienta el principio en virtud del cual
“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda” 21.
Sin embargo, mediante el régimen constitucional se
implanta el “Estado de derecho”; y el derecho así
entendido excede a ley escrita e incluye, por lógica
consecuencia, a las normas consuetudinarias22.

También se ha argumentado que la admisión de

esta especie de costumbre contraría el principio
constitucional contenido en el art. 22 de la Carta
Magna, en virtud del cual “el pueblo no delibera no
gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitución”. Por
aplicación literal de este precepto, el pueblo carece de
toda facultad de generar expresiones jurígenas, lo cual
vuelve a negar el carácter de fuente del derecho de la
costumbre. Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que
la regulación espontánea de conductas intersubjetivas
no implica deliberar ni gobernar23.

La reforma introducida por la ley 17711 al art. 17

del Código Civil, ha recepcionado esta especie de
costumbre al establecer que los usos y costumbres

21
CFed, Córdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptación de la costumbre “praeter legem”, particularmente
en el caso del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego
sancionada (Conf. Cám. Viv. 1ª, L.L., T. 11, p. 310).
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.898.

9
pueden crear derechos “.. en situaciones no regladas
por la ley”24.

3) Costumbre “contra legem”: Es la costumbre que

entra en oposición con alguna disposición legal. Esta
especie ha dividido a la doctrina, la cual,
mayoritariamente niegan su vigencia.25

De alguna manera, admitir el desuso derogatorio

de la ley (desuetudo) es admitir la colisión entre ley y
costumbre. Por eso no han perdido actualidad los
fundamentos dados a favor de su vigencia y que se
apoyan en la convicción de que la ley no es la única
fuente del derecho y que suele llegar tarde26.

Contra la admisión de la costumbre “contra

legem”, se ha sostenido que considerar que los
componentes de un Estado se encuentren facultados
para derogar normas dictadas por el poder público,
mediante una conducta constante, uniforme, frecuente,
general, ininterrumpida y duradera, en la convicción
de que obedece a una necesidad jurídica, importa
trastornar todo el ordenamiento jurídico estructurado
por la Constitución Nacional e introducir el caos y la
inseguridad jurídica. Quienes esto aseveran no
encuentran explicable -desde una teoría general del
derecho congruente- “cómo la reiteración de una serie
de actos ilícitos pueden convertirse mediante una
mágica trasmutación, en actos lícitos”27.
24
El texto originario del art. 17 del Código decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o
en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieran a ellos”.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe,
Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant,
Josserand y Bonnecase. Este autor también destaca que la jurisprudencia nacional sólo la ha
admitido en materia de remates (Conf. Cám Civ. 1ª, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Traité élémentaire de droit civil belge, TI, p. 17.
27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre “contra legem” y “praeter legem” y el el art. 17
del Código Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastián
SOLER, en cuanto a su afirmación de que “lo que debe ser no queda derogado por lo que es
cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresión y no la derogación de la ley”.
(“Estructuras objetivas y figuras jurídicas”, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires,

10
IV. Valor probatorio de la costumbre

1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre

que encuentra su propia vigencia en una norma
positiva. El artículo 17 del Código Civil, modificado por
la ley 17.711, establece que “Los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos...”. Consecuentemente su carácter
vinculatorio no es el efecto derivado de su propia
fuerza psicológica (elemento subjetivo), sino que
proviene de la ley

Buenos Aires, p. 940).

11