LA COSTUMBRE

COMO FUENTE DEL DERECHO

Martín Calleja

I. Introducción

Las fuentes del derecho constituyen un aspecto de su estudio que

ocupa un lugar primario y determinante, en razón de que refieren a los
medios a través de los cuales el derecho se expresa.

Superados que fueron los postulados expuestos por la escuela

francesa de “la exégesis” que se resumían en la aceptación de la ley
como única fuente del derecho (y que encontró en Bonnecase a su
máximo exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la
cuestión tomó un giro inesperado al conocerse la opinión del jurista
francés Gény1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la
ciencia del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de
las fuentes del derecho”2.-

Gény distinguió entre fuentes formales y fuentes científicas, las

cuales recibieron luego la denominación de materiales. Las primeras
se caracterizan por provenir de agentes externos al intérprete y son
hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su
juicio. Son tales la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina 3.
Por otra parte, las fuentes científicas o materiales, como contrapartida
de las formales, resultan de la libre actividad científica de los jueces,
los cuales, una vez agotadas las fuentes formales, debe encontrar la
regla adecuada al caso traído a su conocimiento.

1
GENY, F., 1925, Método de interpretación y fuentes del derecho privado positivo, Madrid: Hijos
de Reus, Nº 91, p. 228.
2
LLAMBIAS, Jorge Joaquín, 1975, 6º ed., Tratado de derecho civil, Buenos Aires: Perrot, T.1,
Nº 44, p. 50.
3
Para Gény la jurisprudencia y la doctrina, como fuentes formales, debían ser clasificadas según
su antigüedad. Así, a la vieja doctrina y jurisprudencia las denominó “tradición” y a la moderna
“autoridad”.

1
 Si bien se ha mantenido la división de las fuentes del derecho en
formales y materiales, actualmente se consideran fuentes formales a la
ley y a la costumbre; y materiales a la jurisprudencia y a la doctrina.
Llambías, además de incluir dentro de las fuentes formales a la norma
que surge de un tribunal de casación o de un plenario, sintetiza
magistralmente la cuestión al concluir: “mientras las fuentes formales
arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la
persuasión que de ellas emanan”4.-

II. La costumbre

1) Importancia: Conforme ha sido señalado precedentemente, la

costumbre es considerada una de las fuentes formales del derecho. En
tal carácter, ha jugado un papel trascendente en el desarrollo y
evolución del derecho.

Hacemos esta afirmación convencidos de que la costumbre no

sólo ha sido el primer modo de expresión del derecho, sino que lo fue
en exclusividad. Por lo tanto, y en su condición de fuente primara, la
costumbre es la manifestación espontánea del sentimiento jurídico
popular5.

El carácter espontáneo que tipifica a la costumbre como

expresión del derecho, se contrapone a la forma reflexiva y
consciente que distingue a la ley6. Así, se advierte que la costumbre
nace y actúa a la par de la ley.

El derecho consuetudinario resultó, en gran medida, sustituido

por el derecho escrito, principalmente a partir de la codificación; no
obstante lo cual, ha conservado su valor como fuente formal del
4
LLAMBÍAS, J. J., ob. cit, T. 1, Nº 45, p. 51.
5
FONTANARROSA, Rodolfo O., 1976, Derecho Comercial Argentino, Buenos Aires: De
Zavalía, T. 1, Nº 25, p. 55. Este autor, luego de un minucioso análisis del tema en esta obra,
concluye en que “en nuestro sistema de derecho privado, ha quedado excluida la costumbre stricto
sensu como fuente formal del derecho. Según el art. 17 del código civil, el uso, la costumbre o la
práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente. En otros términos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley se la
confiere; y entonces el carácter vinculatorio del uso no proviene de su propia fuerza psicológica
interna sino del mandato de la ley”.( v. p. 57).
6
LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T.1, Nº 64, p. 68.

2
derecho ya sea de rango superlativo como en el derecho mercantil
(donde van surgiendo nuevas situaciones y negocios jurídicos que
imponen nuevos comportamientos humanos que, en algún momento,
serán receptados por la legislación positiva); ya sea como de
reconocimiento más mezquino en el campo del derecho civil.
Lógicamente, cuando ante la ausencia de regulación escrita sobre
alguna determinada actividad, los interesados se manifiesten
constantemente respecto de ella, mediante una conducta regular y
uniforme, estaremos en presencia de la costumbre.

La “Codificación”, como proceso jusfilosófico y político surgido

al final del siglo XVIII, se apoya en la necesidad de implantar un
monismo legislativo que uniformara el derecho. En esta idea, la ley es
entronizada como única y exclusiva fuente de derecho; razón por la
cual la costumbre resulta expulsada. Tal producto es el fruto del
triunfo del racionalismo, juntamente con el de la laicisación de las
ideas jurídicas, el individualismo liberal, la duda cartesiana, el
protestantismo religioso y el cientificismo7.

Pero el otro proceso paralelo surgido como reacción lógica, que

llamamos de “descodificación”, apoyado en el rango superlativo que
se le reconoce a los principios generales del derecho, ha mantenido
viva a la costumbre como generadora o derogadora de expresiones
jurídicas8.

En efecto, es el derecho comercial donde la costumbre alcanza un

desarrollo indiscutible como fuente del derecho y en donde tiene y
mantiene un ámbito de aplicación mayor que en el derecho civil, dado
que muchas de las instituciones y relaciones reguladas por el primero
reconocen el origen consuetudinario de sus normas en los usos y
prácticas difundidas y desarrolladas por y entre comerciantes. Por ello
–creemos- asiste razón a quienes sostienen que la costumbre cumple
una función menos restringida en el ámbito del derecho comercial que

7
HERNÁNDEZ GIL, A., CIENFUEGOS, A. y ZULETA PUCEIRO, E., 1976, El tratamiento de
la costumbre en la codificación civil hispanoamericana, Madrid, p.16, citado por MOSSET
ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.896.
8
Santo Tomás de Aquino ya había advertido que la ley humana puede manifestarse por actos
repetidos (facto) o por formulas expresas (verbo). Suma Teológica, 1956, Madrid: B.A.C., T. IV,
I-2, q. 97, art. 3, p. 192.

3
en el civil; pues, en el primero, los usos mercantiles constituyen uno
de sus elementos fundamentales.9

El Código de Comercio, en los artículos II y V de su Título

Preliminar y en los artículos 217 y 218, inc. 6º, alude expresamente a
la costumbre al regular criterios de interpretación. De esta manera, se
le reconoce a la costumbre mercantil un significativo valor
interpretativo. Las partes podrán en forma convencional y expresa
dejarla sin efecto, pero en supuestos de oscuridad o silencio, esas
convenciones serán integradas o interpretadas de conformidad con la
costumbre10. Consecuentemente, cuando sea necesario interpretar los
términos y cláusulas de un contrato, deberán entenderse en le sentido
que les da el “uso y práctica generalmente observados en el comercio
en casos de igual naturaleza y, especialmente la costumbre del lugar
donde debe ejecutarse el contrato”. Todo ello, aunque el obligado
pretenda que ha entendido los términos contractuales de otro modo.

Sin embargo, todavía alguna jurisprudencia ha sostenido que la

costumbre no es fuente de derecho comercial, asignándole validez
únicamente a los fines interpretativos11.

Con todo, podemos afirmar que en la convivencia dialéctica entre

la ley escrita y la costumbre, en sus calidades de fuentes formales del
derecho -como bien señala Mosset Iturraspe12- se manifiesta tanto con
esquemas de ruptura (ya sea porque las leyes no llegan a
“consuetudinarizarse” al ser resistidas por sus destinatarios o porque
las costumbres no son receptadas por los legisladores o porque
determinadas leyes caen en desuetudo), como de fusión (circunstancia
que se tipifica, principalmente, cuando la ley recepta a la costumbre o
la legaliza).

2) Concepto y elementos: La costumbre consiste en la

observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por
9
VIDELA ESCALADA, Federico N., 1969, Derecho Aeronáutico, Buenos Aures:De Zavalía, T.
I, p. 233.
10
FERNÁNDEZ, Raymundo L., 1951 (2ª reimpresión), Código de Comercio de la República
Argentina Comentado – Tratado de Derecho Comercial en Forma Exegética, Buenos Aires:
Amorrortu e Hijos, T.1 Vol. 1, p. 29.
11
CNCom., Sala B, 1981/04/30, L.L. 1981-C, 269.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho,
1980, El Derecho, t. 85, pp. 871:876.

4
los miembros de una comunidad social, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica13. De este modo, quienes practican
la costumbre le otorgan a ésta un doble carácter; por un lado rango
normativo impuesto por tal comportamiento social, aunque sin tener
sanción legislativa expresa; y, por el otro, jurídica obligatoriedad.
Del concepto vertido se desprenden los dos elementos que
constituyen la fuente del derecho objeto de análisis: el elemento
objetivo y el elemento subjetivo.

El elemento objetivo está conformado por las características de la

conducta que reclama ser reconocida como costumbre. En efecto, esta
conducta debe ser uniforme, frecuente, constante, general y duradera.
En cuanto a la uniformidad, se entiende por tal al comportamiento
unívoco y homogéneo del cuerpo social pertinente. Cuando aludimos
a la necesidad de que los actos sean frecuentes, se pretende verificar
que sean repetidos en un número significativo por los componentes
del grupo. Además, la repetición de actos uniformes debe ser
constante; esto es, no interrumpida por otros actos que pongan en tela
de juicio la categoría de costumbre que se esgrime. La generalidad de
la conducta remite a que ésta sea experimentada por toda la
comunidad involucrada en ella. La necesidad de que la conducta sea
duradera o que se extienda en el tiempo es lo que permite comprobar
todos los demás aspectos que se vinculan con este elemento objetivo.

El elemento subjetivo, lo conforma el aspecto psicológico-

colectivo por el cual el cuerpo social se comporta objetivamente de
una determinada manera, con la convicción de que tal conducta da una
respuesta adecuada a una necesidad jurídica (opinio juris et
necessitatis). Ello implica que cada miembro de la comunidad
considere que de no respetar la práctica difundida de la manera
expuesta, se expone a una sanción.

En el desarrollo expuesto queda en evidencia que la norma

consuetudinaria surge sin intervención del poder estatal.14

13
R. de RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, trad. Española, T. I, párr. 13, p. 80, citado
por LLAMBIAS, J. J., ob. cit., T. 1, Nº 65, p. 68.
14
GONZALEZ LEBRERO, R. A., 2000 (4ª Ed.), Manual de Derecho de la Navegación, Buenos
Aires: Depalma, p. 20.

5
 3) La costumbre y los usos: Se ha considerado que existe una
diferencia teórica entre usos y costumbre, atribuyéndole a los primeros
la posibilidad de engendrar a la segunda. Lo cierto es que la
legislación, tanto civil como comercial, les concede idéntico
tratamiento entendiendo que expresan un mismo concepto o idea.
Reservada entonces la cuestión al aspecto meramente académico,
podemos decir con Fontanarrosa “que los usos son prácticas
observadas por motivos de conveniencia, de orden técnico o
profesional, con una uniformidad, frecuencia, generalidad y
constancia suficientes como para poder afirmar la existencia de una
regla social de comportamiento en un sentido determinado dentro del
curso normal de los negocios; pero falta a estos usos la fuerza interna
derivada de la convicción de quienes lo practican, de estar
cumpliendo verdaderas reglas jurídicas”.15 En la inteligencia del
concepto transcripto, el uso, a diferencia de la costumbre, sólo consta
del elemento objetivo del ésta. Coincidentemente con la opinión de
este autor no existen usos imperativos.

En suma, lo que distingue a la costumbre de los usos es la

carencia que éstos tienen de la fuerza coactiva (elemento subjetivo)
que caracteriza a la costumbre; razón por la cual, el cumplimiento de
los usos está más ligado a la conveniencia de los sujetos que los
practican o a la norma positiva que a ellos se refiera, que a su propia
fuerza interna.16

III. Distintas especies de costumbres

La doctrina en forma pacífica admite la clasificación tripartita de

la costumbre, según sea: a) conforme a la ley (secundum legem); b)
reguladora de una materia no legislada (praeter legem); o c) contrarias
a la ley (contra legem)17. Explicaremos brevemente cada una de estas
especies de costumbres.

15
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 56.
16
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 26, p. 54.
17
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones sobre la costumbre como fuente del Derecho (3ª
parte), 1980, El Derecho,T. 86, pp. 895-898.

6
 1) Costumbre “secundum legem”: Es la costumbre que encuentra
su propia vigencia en una norma positiva. El artículo 17 del Código
Civil, modificado por la ley 17.711, establece que “Los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieran a ellos...”. Consecuentemente su carácter vinculatorio no es el
efecto derivado de su propia fuerza psicológica (elemento subjetivo),
sino que proviene de la ley.18 En tales consideraciones, la ley convoca
a la costumbre para darle solución al caso, en una “actitud
delegante”19.

En la obra de Vélez esta es la única costumbre aceptable, lo cual

permite concluir que la fuente de su vigencia es la ley misma y, por
consecuencia fatal, su aceptación como fuente del derecho está
prohibido20. La ley 17.711, como se verá seguidamente, realiza una
apertura hacia el reconocimiento de la costumbre como expresión del
derecho.

2) Costumbre “praeter legem”: Es la costumbre que se

constituye en el derecho aplicable en situaciones no previstas por
norma escrita alguna. Se presenta en situaciones de “lagunas
legislativas”; razón por la cual es considerada como fuente originaria
del derecho.

En contra del reconocimiento de la costumbre “praeter legem”,

se ha argumentado que su admisión como fuente del derecho
colisionaría con la rígida norma contenida en el art. 19 de la
Constitución Nacional que sienta el principio en virtud del cual “nadie
18
Son ejemplos de estas costumbre “secundum legem” las previsiones contenidas en el Código
Civil en los arts. 950 (refiere a los usos del lugar para la observación de las formas en los actos
jurídicos); 1180 (remite a los usos del lugar para juzgar las formas de los contratos entre
presentes); 1336 (que establece la presunción del carácter de condición suspensiva de la
realización del ensayo o prueba de la venta así pactada, sobre las cosas que es costumbre gustar o
probar); 1424 (recurre a los plazos que determinen los usos del país para efectivizar el precio de la
cosa comprada); 1427 (respecto del plazo usual para recibir el comprador la cosa adquirida); 3470
(por el cual, en el derecho real de servidumbre el propietario de la heredad dominante puede
ejercer su derecho en toda la extensión que soporten, según el uso local, las servidumbres de igual
género de las que se encuentra establecida a beneficio de su heredad); etc.
19
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.897.
20
En la nota al art. 167, Vélez deja entrever que su pensamiento personal no rechaza a la
costumbre como fuente del derecho. De otra manera no se explicaría su afirmación en el sentido de
que la misión de las leyes no es otra “que acrecentar el poder de las costumbres u no enervarlas o
corremperlas”. Es por eso que pensamos en que el codificador ha seguido la línea filosófica que
inspiró la codificación, aún en contra de sus íntimas convicciones.

7
está obligado a hacer lo que la ley no manda” 21. Sin embargo,
mediante el régimen constitucional se implanta el “Estado de
derecho”; y el derecho así entendido excede a ley escrita e incluye,
por lógica consecuencia, a las normas consuetudinarias22.

También se ha argumentado que la admisión de esta especie de

costumbre contraría el principio constitucional contenido en el art. 22
de la Carta Magna, en virtud del cual “el pueblo no delibera no
gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por la Constitución”. Por aplicación literal de este precepto, el pueblo
carece de toda facultad de generar expresiones jurígenas, lo cual
vuelve a negar el carácter de fuente del derecho de la costumbre.
Creemos, junto con Mosset Iturraspe, que la regulación espontánea de
conductas intersubjetivas no implica deliberar ni gobernar23.

La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 17 del Código

Civil, ha recepcionado esta especie de costumbre al establecer que los
usos y costumbres pueden crear derechos “.. en situaciones no
regladas por la ley”24.

3) Costumbre “contra legem”: Es la costumbre que entra en

oposición con alguna disposición legal. Esta especie ha dividido a la
doctrina, la cual, mayoritariamente niegan su vigencia.25

De alguna manera, admitir el desuso derogatorio de la ley

(desuetudo) es admitir la colisión entre ley y costumbre. Por eso no
han perdido actualidad los fundamentos dados a favor de su vigencia y
que se apoyan en la convicción de que la ley no es la única fuente del
derecho y que suele llegar tarde26.
21
CFed, Córdoba, Sala B, 1997/10/28, LLC, 1998-261.
22
Ha sido obra de la jurisprudencia la aceptación de la costumbre “praeter legem”, particularmente
en el caso del nombre de las personas y de la mujer casada, con anterioridad a la ley especial luego
sancionada (Conf. Cám. Viv. 1ª, L.L., T. 11, p. 310).
23
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Meditaciones ... (3ª parte), cit. p.898.
24
El texto originario del art. 17 del Código decía: “Las leyes no pueden ser derogadas en todo o
en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino
cuando las leyes se refieran a ellos”.
25
LLAMBIAS (ob. cit. T.I, p. 74), menciona entre los que la niegan a Aubry y Rau; Demolombe,
Laurent, Huc, Hauriou y Baudry-Lacantinerie; y entre los que la admiten a Boistel, Beudant,
Josserand y Bonnecase. Este autor también destaca que la jurisprudencia nacional sólo la ha
admitido en materia de remates (Conf. Cám Civ. 1ª, J.A., T. 53, p.326).
26
DE PAGE, Henry, 1923, Traité élémentaire de droit civil belge, TI, p. 17.

8
 Contra la admisión de la costumbre “contra legem”, se ha
sostenido que considerar que los componentes de un Estado se
encuentren facultados para derogar normas dictadas por el poder
público, mediante una conducta constante, uniforme, frecuente,
general, ininterrumpida y duradera, en la convicción de que obedece a
una necesidad jurídica, importa trastornar todo el ordenamiento
jurídico estructurado por la Constitución Nacional e introducir el caos
y la inseguridad jurídica. Quienes esto aseveran no encuentran
explicable -desde una teoría general del derecho congruente- “cómo la
reiteración de una serie de actos ilícitos pueden convertirse mediante
una mágica trasmutación, en actos lícitos”27.

IV. Valor probatorio de la costumbre

Las distintas referencias que realizan los Códigos Civil y de

Comercio a los usos y costumbres, nos obligan a considerar su valor
probatorio.

En este sentido, debemos dejar sentado que, en principio, tanto a

la costumbre como al uso o práctica, se les reconocen fuerza creadora
de derecho sólo en los casos en que las normas se refieran
expresamente a ellos o en los que la situación planteada carezca de
regulación legal28.

Sin embargo en la materia comercial, las prácticas comerciales y

los usos del lugar de celebración o de ejecución de un negocio jurídico

27
BREBBIA, Roberto H., 1980, La costumbre “contra legem” y “praeter legem” y el el art. 17
del Código Civil, El Derecho,T. 87, pp. 927-929. En este trabajo, el autor cita a Sebastián
SOLER, en cuanto a su afirmación de que “lo que debe ser no queda derogado por lo que es
cuando es contrario; lo contrario al deber es la transgresión y no la derogación de la ley”.
(“Estructuras objetivas y figuras jurídicas”, Revista de Derecho Comparado de Buenos Aires,
Buenos Aires, p. 940).
28
Arg. Art. 17 del Código Civil

9
de esa naturaleza (las costumbre mercantil, en definitiva), han
adquirido una mayor significación e importancia.

Ya hemos dicho que el Código de Comercio, en los artículos II y

V de su Título Preliminar y en los artículos 217, 218, inc. 6º y 219,
alude expresamente a la costumbre al regular criterios de
interpretación.

En el art. II del Título Preliminar se expresa: “En las materias en

que las convenciones particulares puedan derogar la ley, la
naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si de la esencia del
acto referirse a la costumbre, para dar la los contratos y a los hechos
el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes”.29

En primer lugar, la aplicación de este precepto está acotada a

todos aquellos casos en los que no se encuentre comprometido el
orden público, obstáculo insuperable éste para la autonomía de la
voluntad de las partes.

En segundo lugar, advertimos que la norma transcripta hablita al

juez a actuar de oficio a los fines de indagar si el acto debe por esencia
se confrontado con la costumbre.

Volvamos, ahora, sobre el art. V del Título Prelimar. En él se ha

plasmado un reconocimiento expreso en virtud del cual “las
costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”.
FONTANARROSA señala acertadamente que esta facultad de recurrir
a los usos para aclarar el sentido de los términos negociales empleados
que se consideran dudosos u oscuros, debe ser ejercida con el fin de
obtener el significado objetivo de dichos términos, el cual debe primar
sobre la intención subjetiva del obligado, y aunque manifieste haberlos
entendido de otro modo30.

29
FONTANARROSA, Rodolfo A., en ob. cit., T.1, Nº 27, p. 59, anota que este artículo fue
adoptado, casi textualmente, de la obra de G. MASSÉ, Le droit comercial dans ses rapports avec
le droit des gens et le droit civil, 2ª Ed, 1861, Paris:Guillaumin et Cie., T. I, Nº 83, p. 71.
30
FONTANARROSA, Rodolfo A., ob. cit., T.1, Nº 27, p. 58.

10
 En aquellos supuestos en que las partes no han previsto una
cláusula necesaria para que el contrato pueda ser ejecutado, el art. 219
del Código de Comercio, establece la presunción por la cual aquéllas
se han sometido a los usos, prácticas y costumbres cumplidas por los
comerciantes del lugar de ejecución.

En suma, en materia comercial, nuestro Código sustantivo les

reconoce a los usos, prácticas y costumbres mercantiles, la doble
función de ser elementos de interpretación en algunos casos y de
integración de la voluntad de las partes en otros.

Su capacidad jurígena, o su calidad de fuente formal del

Derecho, queda aún abierta a debate, no obstante encontrar consenso
en que, con fuerza creadora per se de normas jurídicas o sin ella, la
costumbre siempre suministra contenido a la ley31. No es poca cosa.

31
ROCCO, Diritto comérciale, nº 32, p. 137.

11