SOBRE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

POR: Luz Patricia Pérez Ramírez

La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, se hace necesaria en

el momento en que no es posible establecer con rigurosidad los limites de un
concepto, por ser éste de carácter no cuantificable, no medible, que no
admite una determinación rigurosa, pero que sin embargo, busca ser
precisado en el momento de su aplicación. Muy distinta de la técnica que se
aplicaría en caso de tratarse de conceptos determinados, en donde sí es
posible establecer el ámbito de realidad al que se refieren, de una manera
precisa e inequívoca, como por ejemplo cuando la ley determina con
precisión y exactitud los plazos para interponer los recursos de reposición en
los procesos o cuando establece la mayoría de edad a los 18 años.

Pero a pesar de que los conceptos jurídicos indeterminados, no admiten una

definición rigurosa, la aplicación de estos no admiten más que una solución,
esto quiere decir que, o se da o no se da el concepto, ósea hay buena fe o
no la hay, pero no es posible que se den ambos al tiempo, lo mismo en el caso
de “justo precio” hay justo precio o no lo hay, pero no hay una gran variedad
de precios justos al tiempo, uno de ellos es justo y los demás no lo son.

Se ha venido confundiendo con mucha frecuencia, la aplicación de los

conceptos jurídicos indeterminados con el ejercicio de la potestad
discrecional, lo que hace importante la diferenciación de ambas técnicas;
recordemos que como se dijo anteriormente la aplicación de los conceptos
jurídicos indeterminados sólo
admite una única solución, desechando la otra, como por ejemplo en los
conceptos de orden público, calamidad pública y necesidad pública, en los
cuales no es posible una pluralidad de soluciones justas, si no una única
solución para cada caso; muy por el contrario el ejercicio de la potestad
discrecional si admite varias soluciones, siempre y cuando todas ellas sean
justas, porque la esencia de la potestad discrecional es precisamente esa, la
libertad de elección entre alternativas igualmente justas.

Además, es importante recalcar que en la aplicación de la técnica de los

juicios jurídicos indeterminados, lo que se está haciendo es una interpretación
de un concepto indeterminado creado por la ley, donde el juez puede
perfectamente valorar si la solución a la que se llego es la única solución justa
que la ley permite o no lo es; por el contrario, en la discrecionalidad la decisión
tomada, se fundamenta en criterios extrajurídicos, no incluidos en la ley, esto
quiere decir que el juez no puede entrañar en la decisión discrecional, ya que
esta se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación
administrativa, por lo que es necesariamente justa como también lo son el
resto de posibles soluciones.

Por lo tanto, la aplicación de la técnica de los juicios indeterminados es un

ejercicio interpretativo, que supone la dificultad de establecer un criterio de
determinación que permita llegar a una solución justa, que no admita el
beneficio de la duda, muy por el contrario la aplicación de los juicios
indeterminados, supone un ejercicio volutivo de la administración, ya que se
esta partiendo de varias posibles soluciones justas.

Un ejemplo donde se puede apreciar con claridad la dificultad que puede

generar la creación de un concepto jurídico indeterminado, es la Sentencia
C-502 /05, en donde La Corte declaró la inexequibilidad del literal c) del
artículo 41 de la ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan
el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan
otras disposiciones” .

Esta se pronuncio así: “ la causal de retiro del servicio establecida en el literal

c) del artículo 41 demandado constituye una sanción que se proyecta en el
ámbito disciplinario y como tal, no puede imponerse sino previo agotamiento
de un debido proceso rodeado de todas las garantías de defensa que debe
tener el empleado de carrera y como culminación del mismo, de
conformidad con los artículos 29 y 125 de la Constitución. Lo anterior, por
cuanto, las “ razones de buen servicio “ que se aducen como causal se
relacionan con el incumplimiento de los deberes funcionales que
corresponden a todo servidor público. De ahí, que el mencionado literal debe
ser declarado inexequible.”

El demandante considero que la disposición acusada vulneraba el artículo

29 de la Constitución Política.

“El demandante indico, que en el presente caso, el término

“ ... razones de buen servicio ...” constituye lo que en teoría jurídica se
denomina un concepto jurídico indeterminado , esto es aquella expresión
gramatical que no aparece bien delimitada en su enunciación. Al ser una
norma demasiado vaga e imprecisa resulta violatoria de la Constitución , por
cuanto no es posible determinar con claridad que ha de entenderse por
razones de buen servicio. No existe ni en la doctrina ni en la jurisprudencia un
concepto claro de lo que es buen servicio ni mucho menos unos parámetros
para definir en cada caso si estamos frente a un buen servicio o a un mal
servicio . En este sentido, la norma desconoce el principio de tipicidad estricta
y por tanto es violatoria del debido proceso.

Así entonces, se expresa, que en toda norma administrativa sancionadora se

debe establecer los elementos básicos de la conducta o las debidas
remisiones si es un tipo en blanco. En el parágrafo 1° de la norma acusada ,
se intenta decir que ha de entenderse por buen servicio pero tal idea viene a
convertirse en otro concepto indeterminado por cuanto términos como
incumplimiento grave y afectación del servicio son conceptos no fáciles de
asimilar y que se presentan para muchas interpretaciones. Por lo tanto ,
desconoce esta norma las reglas del derecho administrativo sancionador en
cuanto a los supuestos elementos básicos de la conducta – incumplimiento
grave y afectación directa del servicio – no son lo suficientemente claros y
por tanto no son viables para servir de base a la imposición de una sanción, y
al decir que los elementos básicos de la conducta eran el incumplimiento
grave y la afectación directa del servicio no se solucionó el problema sino que
se trasladó, primero se sabía que era buen servicio y ahora no se sabe que es
incumplimiento grave ni afectación directa del servicio” .

El demandante considera que la técnica de los conceptos jurídicos

indeterminados, deben tenerse como última opción para sancionar una
conducta, debido a la dificultad de su aplicación practica.

Otro ejemplo, lo encontramos en el juicio al escritor ingles Oscar Wilde, que se

baso en el siguiente precepto:

"Aquel hombre que, en público o privado, cometa, o participe en la comisión

de (...) cualquier acto de indecencia grave con otro hombre (...) será
condenado a una pena máxima de dos años."

Según la historia inglesa, este precepto creado a finales del siglo XIX, tenia
como objetivo la lucha contra los comportamientos sexuales abusivos
cometidos por los hombres contra las mujeres en sus diversas formas como la
prostitución, la pornografía y el adulterio, a cargo de un movimiento conocido
como "movimiento por la pureza social”, la ley se titulaba "Para la Protección
de las Mujeres y Niñas, la supresión de los burdeles, y otros fines".

Pero Henry Labouchere, a quien correspondió sacar adelante la reforma,

exageró la nota e introdujo el término"indecencia grave" en la ley, una
expresión que hoy es calificada como concepto jurídico indeterminado, y por
ende peligroso, porque al abrir el abanico de definiciones posibles genera
una inseguridad jurídica inaceptable en Derecho penal.

Tan vaga resulto la expresión, que los jueces del caso Wilde la interpretaron
de forma extensiva, para incluir incluso los actos sexuales mutuamente
aceptados entre adultos del mismo sexo. Y esta interpretación fue la que
perdió al escritor en aquel lamentable juicio histórico.

La doctrina Española, nos dice que los conceptos jurídicos indeterminados

han de ser motivados de contenido en cada caso concreto (necesidad,
urgencia, oportunidad, conveniencia, utilidad pública, interés público,
autonomía...). Se busca su concreción, mediante la aplicación de
circunstancias específicas del caso, de los factores objetivos y subjetivos que
sean congruentes con su enunciado genérico, mediante una explicación y
aplicación al caso concreto: no se puede decir que hay urgencia sin explicar
en que consiste esa urgencia y si se habla de la necesidad es preciso también
explicar lo que se entiende por ella.

Pero hay que tener en cuenta, que el concepto de interés público, ha sido
considerado por la doctrina y la jurisprudencia, como un concepto jurídico
indeterminado, respecto del que es posible conferir un margen de
apreciación, dado que la utilidad pública o el interés público es objeto de
concreción atendiendo a los valores sociales predominantes en cada
momento.

Son entonces, las autoridades administrativas de los municipios, en base a su

autonomía local, las llamados a especificar que es lo que le conviene al
interés público.

Lastimosamente, esta autonomía, también ha sido considerada un concepto

jurídico indeterminado, que tiene, como explica la doctrina, una zona de
certeza y una zona de incertidumbre, en esta zona de incertidumbre toda
medida legislativa, para ser legítima, debe ser necesaria, justa y proporcional.
Es un concepto impreciso y limitado, aunque, como toda institución
constitucional, goza de garantía propia, que la protege.

El problema es que el concepto de justicia es en si mismo también

indeterminado, con lo que al final se llega a un circulo vicioso del que no se
puede salir: “la solución justa se fundamenta en el interés público, que lo es
por motivos de justicia”.

No queda más por decir, que al recurrir a la peligrosa técnica de los

conceptos jurídicos indeterminados, por lo menos ese ejercicio intelectivo de
comprensión, se haga a la luz de la Constitución Política , los derechos
fundamentales para evitar casos como el de Oscar Wilde y que sea
acompañado de una motivación, que realmente corresponda con la
decisión tomada.
Y que al hacer uso de los conceptos jurídicos indeterminados, el legislador
recuerde, que se hace mucho más rigurosa esta actividad, cuando se trata
de imposición de sanciones por parte del Estado, ya que aquí esta de por
medio el ejercicio de garantías fundamentales que estructuran el debido
proceso.