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DERECHO Y ARGUMENTACIÓN
•3

1. E L D E R E C H O C O M O A R G U M E N T A C I Ó N

l'.l Derecho es, obviamente, u n fenómeno muy complejo y que puede


contemplarse desde muy diversas perspectivas. Tres de esos enfoques
han tenido, y siguen teniendo, una especial relevancia teórica.
Al p r i m e r o se lo puede llamar estructural y tiende a identificarse
c o n el normativismo jurídico, pues parte de la idea de que el Derecho
s e compone esencialmente de normas. Usando una metáfora arquitec-
iiiiiica, podría decirse que se trata de mostrar, de describir, las partes
di' las que se compone el edificio jurídico y cómo se ensamblan entre sí.
O t r o posible enfoque consiste en estudiar el Derecho desde un
punto de vista funcional: para qué sirve cada una de las partes del
<\llíic¡o, y qué función cumple todo él en el contexto en el que está
inserto (el conjunto de la sociedad). Se corresporide aproximadamente
i o n las posturas realistas, sociológicas, que tienden a identificar el De-
I I I l i o con la conducta (de los jueces y, en general, de los operadores
iniiilicos), puesto que lo que importa para contestar a las anteriores
1 iiisiiones no es el Derecho formalmente váfido (el Derecho de los l i -
l i i o s ) , sino el Derecho en acción, el Derecho verdaderamente eficaz.

i ' n Kn, desde una tercera perspectiva, es posible fijarse en la idea-


lulatl del Derecho. N o en el edificio ya construido, con todos sus
i l r i c ' c t o s , sino en lo que tendría que ser un edificio modélico (el Dere-
1 lio justo). Las mejores versiones del Derecho natural (las que no han
I iiíisisrido en una mistificación del Derecho positivo) pueden verse de
r s i . i iiiancra: como una propuesta de lo que habría que entender por

I > ( i ( c l i ( ) racional.
I'ii este libro, el Derecho se ve desde una perspectiva distinta de
l.is .iiiieriores que, sin embargo, no las excluye del t o d o , sino que,
i n . i ' , h i e n , las presupone y, en cierto modo, las unifica y vuelve opera-

i i v . i s . 1.1 Derecho no es, claro está, únicamente argumentación. Pero


I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 20 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO

destacar este aspecto tiene particular importancia para dar cuenta de mente lógico-formales. Digamos que la lógica, la lógica formal, es u n
los fenómenos jurídicos en las sociedades democráticas y para sumi- elemento necesario pero no suficiente (o no siempre suficiente) de la
nistrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prácticos, argumentación jurídica.
instrumentos que permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues Ahora bien, en los Derechos de los Estados democráticos contem-
el Derecho, en todas sus instancias —legislativa, jurisdiccional, doc- poráneos, esa dimensión argumentativa parece haber adquirido una
trinal, etc.—, puede considerarse como un entramado muy complejo particular importancia. Y algo parecido, por cierto, ha ocurrido en
de decisiones —vinculadas con la resolución de ciertos problemas muchos otros ámbitos de la sociedad; por eso, los psicólogos, los so-
prácticos— y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra ciólogos, los lingüistas, los filósofos... y la gente normal y corriente
de esas (o de otras) decisiones. están también interesados en la argumentación. Los juristas, en defini-
Se puede decir entonces que la perspectiva que nos interesa aquí tiva, se preocupan hoy por los aspectos argumentativos de su práctica
no es la de quien contempla u n edificio o, mejor, una ciudad, desde en mucha mayor medida de lo que parecen haberlo hecho anterior-
fuera y se limita a describir sus calles, sus parques, sus construccio- mente por una serie de factores que, en lo esencial, se reducen a los
nes. Tampoco la de quien pretende participar en su construcción y cinco siguientes: 1) Las teorías del Derecho más características del
desarrollo simplemente como u n técnico que se plantea de qué ma- siglo X X han tendido, por diversas razones de las que luego se hablará,
nera pueden satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados. N i a descuidar esa dimensión del Derecho; 2) La práctica del Derecho
la del arquitecto que diseña los planos de un edificio y se desentiende —especialmente en los Derechos del Estado constitucional— parece
de las cuestiones de detalle, de su ejecución. Sino la del que se siente consistir de manera relevante en argumentar, y las imágenes más po-
comprometido con la tarea de mejorar el diseño y el desarrollo de pulares del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de un juicio) tienden
una ciudad a partir de u n modelo ideal que, sin embargo, sabe que igualmente a que se destaque esa dimensión argumentativa; 3) Los
tiene que ir adaptando continuamente a la realidad, o sea, esforzán- cambios que se están produciendo en los sistemas jurídicos contem-
dose por construir la mejor ciudad posible a partir de las circuns- poráneos (sobre todo, la constitucionalización del Derecho) parecen
tancias dadas. " ' M ' ^'^) •* ' llevar a un crecimiento, en términos cuantitativos y cualitativos, de la
ra r , f f n j t " H » ' • .1 ,, . • iv- or -jj exigencia de fundamentación, de argumentación, de las decisiones de
los órganos púbhcos; 4) Una enseñanza del Derecho más «práctica»
2. L A A R G U M E N T A C I Ó N JURÍDICA Y S U A U G E A C T U A L tendría que estar volcada hacia el manejo —esencialmente argumen-
t a t i v o — del material jurídico y no tanto a conocer, simplemente, los
La argumentación es u n ingrediente importante de la experiencia j u - contenidos de un sistema jurídico; 5) En la sociedad contemporánea
rídica y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a liemos asistido a una pérdida de importancia de la autoridad y de la
ese elemento de lo jurídico se haya usado esa denominación o alguna tradición como fuentes de legitimación del poder; en su lugar se
otra más o menos equivalente, como «razonamiento jurídico», «mé- ha impuesto el consentimiento de los afectados, la democracia; pero
todo jurídico» o «lógica jurídica». Esta última expresión, por cierto, la ilemocracia —sobre todo, la democracia deliberativa, la que no se
ha sido — y sigue siendo— bastante polémica, pues no todos los ju- identifica simplemente con la ley de la mayoría— exige ciudadanos
ristas parecen convencidos de que su modo de operar en el Derecho capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las
haya de ser «lógico»; es frecuente, p o r ejemplo, oír de u n jurista .aciones y las decisiones de la vida en común.
afirmaciones del tipo de «en el Derecho dos más dos no siempre son
cuatro», «la aplicación del Derecho no puede entenderse en términos
puramente silogísticos», «el método jurídico no es el de la lógica o 3. C O N C E P C I O N E S D E L D E R E C H O : D E L O S T E Ó R I C O S ,4,f!„-,
el de la matemática», etc. Pero seguramente se trata de una polémica Y D E L O S PRÁCTICOS
basada, al menos en buena parte, en la ambigüedad de la palabra
«lógica», que a veces la usamos para referirnos a la lógica formal (la I lii.i concepción del Derecho viene a ser u n conjunto de respuestas,
lógica matemática), y otras como sinónimo de «aceptable», «funda- i on cierto grado de articulación entre sí, a una serie de cuestiones
do», «racional», etc. En cualquier caso, la argumentación jurídica no se Iniulamcntales en relación con el Derecho: cuáles son sus componentes
reduce a la lógica formal e incluso, como enseguida se verá, el origen h.isicos, cómo se determina el Derecho válido, qué relación mantie-
de lo que hoy suele llamarse «teoría de la argumentación jurídica» es ne con la moral o con la política, en qué consisten las operaciones
el rechazo a entender el razonamiento jurídico en términos estricta- <!<• interpretarlo y aplicarlo, etc. En el siglo X X , y en el ámbito de la
I. DERECHO Y A R G U M E N T A C I Ó N 22 23 3. C O N C E P C I O N E S DEL DERECHO

cultura jurídica occidental, ha habido básicamente tres concepcio- salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una deliberación
nes que han jugado u n papel central, y otras dos a las que podría y resulta así relativamente previsible. Como es fácil de comprender,
considerarse periféricas. Las centrales habrían sido: el normativismo se trata de un ingrediente esencial del Estado de Derecho, del rule
positivista, el realismo (también una forma de positivismo) y el iusna- of law. En términos argumentativos, significa que el razonamiento
turalismo; mientras que en la periferia habría que situar el formalis- jurídico opera dentro de ciertos límites (límites institucionales, auto-
mo y las concepciones escépticas del Derecho (hasta la década de los ritativos) que no existen, por ejemplo, en la moral. Así entendido, no
setenta, esencialmente las corrientes de inspiración marxista, y desde habría ninguna razón para oponerse al formalismo.
entonces, las llamadas teorías «críticas» del Derecho). Pero cuando hoy se habla (normalmente, en términos peyora-
Quienes han elaborado esas concepciones son los teóricos o filó- tivos) de formalismo jurídico, a l o que se hace referencia es a una
sofos del Derecho, pero es de suponer que las mismas han de tener concepción del Derecho cuyas formas clásicas habrían sido el for-
también algún reflejo en la práctica jurídica. Un abogado, un juez, etc., malismo legalista de la escuela de la exégesis, el formalismo concep-
no podría resolver ningún problema práctico sin presuponer ciertas tual de la Jurisprudencia de conceptos y el formalismo jurispruden-
ideas (aunque las mismas puedan tener un grado muy bajo de articu- cial desarrollado en Estados Unidos a partir de Langdell. Aunque
lación) sobre las fuentes del Derecho, la validez, la interpretación, etc. cada una de ellas tenga sus propias señas de identidad, todas esas
De manera que interesarse por las concepciones del Derecho no obe- teorías del Derecho comparten ciertos rasgos, como los siguientes:
dece a un propósito puramente «teórico». Sirve para entender mejor considerar que el Derecho es un sistema completo y coherente; que
la práctica, la cultura jurídica en la que se actúa y para cuestionarse si sólo los legisladores, y no los tribunales, pueden crear Derecho (la i n -
ésa es o no la mejor posible. Por ejemplo, si uno se plantease cuáles terpretación consistiría en descubrir el significado objetivo de un tex-
son los rasgos más característicos de la cultura jurídica española y, to o la voluntad de su autor, no en innovar o desarrollar el Derecho);
en general, del mundo latino, probablemente llegaría a conclusiones que los cambios jurídicos deberían reducirse al mínimo, puesto que
como las siguientes: subsiste en ella un fondo formalista que, sin em- la certeza y la previsibilidad son los máximos valores jurídicos; que el
bargo, tiende progresivamente a debilitarse; el modelo de positivismo verdadero Derecho consiste en reglas generales y abstractas fijadas
jurídico kelseniano suscita un rechazo bastante generafizado, mientras cu «libros jurídicos»; que los conceptos jurídicos poseen una lógica
que una concepción como la de H a r t o la de Garrió resulta mucho propia, la cual permite deducir de ellos soluciones sin tomar en con-
más atractiva; los elementos comunitaristas, hermenéuticos, de una sideración elementos extrajurídicos (las consecuencias sociales de las
concepción como la de D w o r k i n o Niño no son fácilmente asimilables, ilecisiones o los valores morales de las normas); que las decisiones
debido seguramente al formalismo de base; algo de «realismo» es visto liidiciales sólo pueden justificarse deductivamente, esto es, según el
como saludable, pero siempre y cuando no derive en indeterminación esquema del silogismo subsuntivo que requiere, como premisa ma-
radical del Derecho; y el iusnaturalismo no parece jugar prácticamen- yor, una norma de tipo general y abstracto; como premisa menor, los
te ningún papel, como no sea el de contribuir a identificar (aunque datos fácticos del caso que se «subsumen» en el supuesto de hecho
no de manera explícita) la Constitución con una especie de Derecho lie la norma para inferir de ahí, como conclusión, la consecuencia
natural, un conjunto de principios indiscutibles, lo cual lleva a que IIIndica prevista en la norma.
el jurista piense que no necesita de ninguna filosofía moral y política I'ues bien, en este sentido más estricto, el formalismo es una con-
situada «más allá» del Derecho positivo. ii'pción del Derecho bastante desacreditada teóricamente (es difícil
Veamos entonces cómo cabe caracterizar esas concepciones del encontrar a u n jurista que se califique a sí mismo de «formalista»),
Derecho que forman parte de nuestra cultura jurídica y qué es lo que p i r o no infrecuente en la práctica. La teoría del silogismo, por cierto,
cada una de ellas aporta al enfoque argumentativo del Derecho. no es que sea exactamente falsa, sino que supone una simplificación
excesiva de la argumentación (la justificación) judicial. Por lo demás,
3 . 1 . El formalismo jurídico es importante evitar u n error bastante frecuente: el de pensar que
lormalismo y positivismo jurídico son términos sinónimos. Obvia-
«Formalismo jurídico» es un término muy ambiguo. En una de sus i i i i n t e , no es así; ninguno de los grandes positivistas del siglo X X
acepciones (a veces se habla de «legalismo» aproximadamente en el (I lolmes, Llewellyn, Kelsen, H a r t , Bobbio, Ross, Carrió...) suscribiría
mismo sentido) significa simplemente que el Derecho — e l Derecho LIS anteriores tesis, sino que, más bien, esos autores han contribuido
m o d e r n o — consiste en buena medida en una serie de reglas preexis- decisivamente a desacreditarlas.
tentes al aplicador, de manera que la toma de decisiones jurídicas,
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 24 25 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO

3.2. El positivismo normativista ' ' ' * ^ en los casos difíciles, los jueces tienen que acudir a criterios extraju-
rídicos, aunque no por ello arbitrarios).
Considerar el Derecho como u n conjunto de normas creadas o mo- En términos generales, lo que separa al positivismo normativista
dificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho
ajenos a la moral ha sido probablemente la concepción más extendida como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una ac-
en la teoría del Derecho del siglo X X . Cabría hablar aquí de dos formas tividad, una práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en conse-
básicas. Una, la más radical, está representada por Kelsen y considera cuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun-
el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, más mode- ciados, y no (también) las fases o momentos de esa actividad; considerar
rada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart, para el cual el De- como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de una rea-
recho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos lidad (previamente dada) y no la contribución al desarrollo de una
tipos de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos empresa, de tal manera que la teoría (como ocurre en la concepción
hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refie- «interpretativa» del Derecho de Dworkin) se fundiría con la práctica.
ren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —re-
gla de reconocimiento—, cómo se pueden crear y modificar nuevas 3.3. El realismo jurídico . 4
normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué órganos
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y con qué V\o jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto
consecuencias —normas de juicio—). En el mundo hispano-hablante, en su versión norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a
los principales representantes habrían sido Carrió (cuya posición está verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla
muy próxima a la de Hart) y Alchourrón y Bulygin (que defendieron en el contexto de una sociedad en transformación; el Derecho es un
tesis que se sitúan, en cierto modo, entre Kelsen y Hart). instrumento para el cumplimiento de fines sociales, y no u n fin en sí
La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con res- mismo. A l igual que los positivistas normativistas, los realistas sus-
pecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba. En efecto, criben la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación
Kelsen privilegió, ante todo, el análisis estructural del Derecho; de- conceptual entre el Derecho y la moral. Pero su concepción empirista
fendió una teoría voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que (• instrumentahsta del Derecho (más marcado, este último rasgo, en el
la validez de las normas jurídicas y su interpretación por parte de caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosófico de
los órganos aplicadores es una cuestión de fiat, no de razón; sostuvo ese movimiento) les lleva a rechazar la identificación del Derecho con
un emotivismo ético radical (no cabría, según él, u n discurso racio- •las reglas sobre el papel». Digamos que, para utilizar adecuadamente
nal sobre los valores); y consideró incluso que no existen relaciones (1 Derecho (como factor de transformación social), hay que tomar en
lógicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar ionsideración no sólo las normas válidas, sino también las normas efi-
racionalmente las decisiones jurídicas. caces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos
En el caso de Hart, el juicio tiene que ser más matizado. Su obra (iiros elementos que componen la «maquinaria del Derecho».
maestra. El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visión Tanto en el caso del reahsmo americano como en el del escandinavo
argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con- li.i habido posiciones más o menos radicales o moderadas. Hablando,
tribuciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoría jurídica sin embargo, en términos generales, cabría decir que si ese movimiento
hartiana es la base de una de las teorías más acreditadas de la argu- (del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrían sido
mentación jurídica: la de N e i l MacCormick^. De todas formas, hay los precursores en Estados Unidos a comienzos del X X — , Erank, Llewe-
dos rasgos en la concepción de H a r t (puestos de manifiesto en su dis- llyn o —del lado escandinavo— Hágerstrom, Olivecrona, Lundstedt o
cusión con D w o r k i n [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su Ross) no produjo una teoría de la argumentación jurídica, ello se debió,
pretensión de elaborar una teoría descriptiva y general del Derecho, esencialmente, a los tres siguientes factores. En primer lugar, al escepti-
y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que. i isino axiológico. Los reahstas subrayaron la importancia de los juicios
lie valor en la toma de las decisiones jurídicas, pero entendieron que
los mismos caían fuera del campo de la razón; en relación con ellos
1. La expuesta en su libro Legal Reasoning and Legal Thenry (MacCormick 1978). no sería posible construir un razonamiento propiamente justificativo,
En su última época, MacCormick abandonó el positivismo jurídico y so.stuvo tesis más sino de carácter persuasivo, retórico (y puramente instrumental). En
próximas a Dworkin que a Hart {vid. MacCxirmick lOO.S). Ml'.iindo lugar, el interés por la retórica queda, de todas formas, limita-
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 24 25 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO

3.2. El positivismo normativista ' " en los casos difíciles, los jueces tienen que acudir a criterios extraju-
rídicos, aunque no por ello arbitrarios).
Considerar el Derecho como u n conjunto de normas creadas o mo- En términos generales, lo que separa al positivismo normativista
dificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios del enfoque del Derecho como argumentación sería: ver el Derecho
ajenos a la moral ha sido probablemente la concepción más extendida como una realidad ya dada (un conjunto de normas) y no como una ac-
en la teoría del Derecho del siglo X X . Cabría hablar aquí de dos formas tividad, una práctica, que transcurre en el tiempo; entender, en conse-
básicas. Una, la más radical, está representada por Kelsen y considera cuencia, que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun-
el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, más mode- ciados, y no (también) las fases o momentos de esa actividad; considerar
rada y sofisticada, se identifica con la obra de Hart, para el cual el De- como el objeto de la teoría del Derecho la descripción de una rea-
recho ha de verse, fundamentalmente, como una combinación de dos hdad (previamente dada) y no la contribución al desarrollo de una
tipos de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos empresa, de tal manera que la teoría (como ocurre en la concepción
hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no) y secundarias (se refie- «interpretativa» del Derecho de Dworkin) se fundiría con la práctica.
ren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —re-
gla de reconocimiento—, cómo se pueden crear y modificar nuevas ,?.3. El realismo jurídico
normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué órganos
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y con qué V\o jurídico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto
consecuencias —normas de juicio—). En el mundo hispano-hablante, en su versión norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a
los principales representantes habrían sido Carrió (cuya posición está verse como una realidad in fieri, como una práctica que se desarrolla
muy próxima a la de Hart) y Alchourrón y Bulygin (que defendieron en el contexto de una sociedad en transformación; el Derecho es un
tesis que se sitúan, en cierto modo, entre Kelsen y Hart). instrumento para el cumphmiento de fines sociales, y no u n fin en sí
La visión kelseniana del Derecho es bastante antagónica con res- mismo. A l igual que los positivistas normativistas, los realistas sus-
pecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba. En efecto, criben la tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separación
Kelsen privilegió, ante todo, el análisis estructural del Derecho; de- conceptual entre el Derecho y la moral. Pero su concepción empirista
fendió una teoría voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que e instrumentahsta del Derecho (más marcado, este último rasgo, en el
la validez de las normas jurídicas y su interpretación por parte de caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosófico de
los órganos aphcadores es una cuestión de fiat, no de razón; sostuvo ese movimiento) les lleva a rechazar la identificación del Derecho con
un emotivismo ético radical (no cabría, según él, u n discurso racio- "las reglas sobre el papel». Digamos que, para utilizar adecuadamente
nal sobre los valores); y consideró incluso que no existen relaciones t i Derecho (como factor de transformación social), hay que tomar en
lógicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar i onsideración no sólo las normas válidas, sino también las normas efi-
racionalmente las decisiones jurídicas. i .ices, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos
En el caso de H a r t , el juicio tiene que ser más matizado. Su obra olios elementos que componen la «maquinaria del Derecho».
maestra. El concepto de Derecho, tiene poco que ver con una visión lanto en el caso del reahsmo americano como en el del escandinavo
argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con- li.i habido posiciones más o menos radicales o moderadas. Hablando,
tribuciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoría jurídica Mil embargo, en términos generales, cabría decir que si ese movimiento
hartiana es la base de una de las teorías rnás acreditadas de la argu- (del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrían sido
mentación jurídica: la de N e i l MacCormick^. De todas formas, hay los precursores en Estados Unidos a comienzos del X X — , Frank, Llewe-
dos rasgos en la concepción de H a r t (puestos de manifiesto en su dis- llyn o —del lado escandinavo— Hágerstrom, Olivecrona, Lundstedt o
cusión con D w o r k i n [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su Ross) no produjo una teoría de la argumentación jurídica, ello se debió,
pretensión de elaborar una teoría descriptiva y general del Derecho, esencialmente, a los tres siguientes factores. En primer lugar, al escepti-
y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que. cismo axiológico. Los realistas subrayaron la importancia de los juicios
de valor en la toma de las decisiones jurídicas, pero entendieron que
los mismos caían fuera del campo de la razón; en relación con ellos
1. La expuesta en su libro Legal Reasoning and Legal Theory (MacCormick 1978). no sería posible construir un razonamiento propiamente justificativo,
En su última época, MacCormick abandonó el positivismo jurídico y sostuvo tesis más sillo lie carácter persuasivo, retórico (y puramente instrumental). En
próximas a Dworkin que a Hart {vid. Macdonnick ZOO.S). SC|',IIIKIO lugar, el interés por la retórica queda, de todas formas, limita-
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 26 27 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO

do por el hecho de que el enfoque realista es, en lo esencial, un enfo- justicia; cuando una ley es extraordinariamente injusta (lo que, en
que conductista, dirigido a predecir o explicar el comportamiento de su opinión, habría ocurrido con algunas de la época nazi), entonces
los operadores jurídicos, más bien que a justificarlo; los más radicales, carece de validez y, en consecuencia, no existe la obligación jurídica
como Frank, insistirán en la mistificación del silogismo judicial como de obedecerla. Cabría pensar, sin embargo, que esa apelación a u n
doctrina de la justificación judicial. Finalmente, la tesis de la indeter- «Derecho supralegal» ha dejado de tener sentido en los Derechos del
minación (más o menos radical) del Derecho, esto es, postular que las Estado constitucional, físa'j-sii t»i> ^mmYj^míKfí* •;/.. 'Mmínofi ÍK.Í-
decisiones judiciales no están determinadas por normas previamente Otra manera peculiar de entender el Derecho natural fue la del es-
establecidas, sino que son el fruto de elementos políticos, sociológicos, tadounidense L o n L . Fuller. Para él, el Derecho no consiste esencial-
ideológicos e idiosincrásicos, lleva también a que no se pueda hablar mente en una serie de normas, sino que es una empresa, una actividad
propiamente ni de argumentación jurídica ni de método jurídico. dirigida a satisfacer ciertas finalidades. El Derecho natural se traduce
en una serie de requisitos de carácter procedimental (esencialmente,
3.4. El iusnaturalismo las exigencias que definen el rule of law) que integran lo que llama
«la morahdad interna del Derecho»; si no se cumplen, al menos en
La idea de un Derecho natural, esto es, de u n orden consistente en cierta medida, entonces no cabría hablar de Derecho, de manera se-
una serie de principios con validez para todos los tiempos y lugares, mejante a como no diríamos que practica la medicina alguien que
y al que se subordina la vahdez de los Derechos positivos, ha sido una no pretende curar. La concepción de Fuller se aproxima en varios
constante del pensamiento occidental hasta finales del siglo x v i l i . A aspectos a la del Derecho como argumentación. Sin embargo, él no
partir de entonces, cuando se produce la positivización de los De- construyó algo así como una teoría de la argumentación jurídica, por
rechos, esto es, cuando se establecen ordenamientos con sistemas diversas razones: una es su conservadurismo político, que le llevó a
exhaustivos y excluyentes de fuentes positivas, el iusnaturalismo dejó poner el énfasis en la noción de orden, más bien que en la de justifi-
de ser una concepción funcional del Derecho: el jurista no necesitaba cación; otra, el antiformalismo (característico de la cultura jurídica
ya del Derecho natural como instrumento con el que operar dentro estadounidense) que hizo que desdeñara el papel de la lógica en el
del Derecho, entre otras cosas, porque los sistemas jurídicos habían Derecho; y una tercera, su propensión a un análisis más bien casuís-
positivizado muchas normas de origen iusnaturahsta. lico del Derecho y del razonamiento jurídico, incompatible con la
A pesar de lo cual, el siglo x x ha conocido muchas variantes de elaboración de teorías de ámbito general.
iusnaturalismo. La más extendida, al menos en los países de tradición En los últimos tiempos, el autor iusnaturahsta más influyente es
católica, no ha p r o m o v i d o en absoluto la consideración del Derecho |ohn Finnis. Para él, la tarea central del iusnaturalismo consistiría
como argumentación. La razón fundamental es que ese tipo de iusna- en explorar las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con
turalismo (escolástico o neoescolástico) se preocupó básicamente por i l bien del ser humano, en identificar los principios y los límites del
determinar la esencia del Derecho, por mostrar las conexiones entre I ístado de Derecho (el rule of law) y en mostrar de qué manera el De-
el orden jurídico-positivo y u n orden de naturaleza superior que, en i i x h o váhdo (sound) se deriva de ciertos principios inmodificables.
último término, se basaba en creencias religiosas. Los iusnaturalistas Sin embargo, a pesar de seguir la tradición iusnaturahsta clásica (to-
no han estado por ello interesados en cómo funciona — y cómo pue- mista) y de reconocer la existencia de absolutos morales, Finnis no
de f u n c i o n a r — el Derecho en cuanto realidad determinada social e cree que la «razón natural» pueda suministrar una respuesta correcta
históricamente, y han usado el Derecho natural más bien como una p.na cada caso que se le presenta a u n juez {vid. V I I , 3 , B ) .
ideología escapista dirigida, en el fondo, a justificar el Derecho posi-
tivo (o cierto tipo de Derecho positivo: aquel en el que se plasmaban t . S . /•;/ escepticismo jurídico i; < « •^ • • •
valores de tipo tradicional).
Pero hay algunas excepciones a l o anterior. Una de ellas se en- I o s realistas fueron, en diversos sentidos, escépticos en relación con
cuentra en ciertos escritos de Gustav Radbruch (Radbruch 1962) en f l papel de las normas y/o de los hechos en el Derecho. Pero no p u -
los que se defiende la idea de que la validez del Derecho (en sentido sieron en duda —como sí lo hicieron muchos juristas de orientación
pleno) no puede provenir n i del propio Derecho positivo n i de cier- marxista— la funcionalidad del Derecho en cuanto instrumento de
tos hechos, sino de valores de carácter suprapositivo, o sea, de un De- i onsirucción y de cambio social. En el marco teórico clásico del mar-
recho natural extraíble de «la naturaleza de la cosa». Según él, la idea xismo, el discurso interno de carácter justificativo no es posible y n i
de Derecho contiene varias nociones de valor, una de las cuales es la sii|niera queda mucho espacio para u n uso retórico (instrumental)
I. DERECHO Y ARGUMENTACIÓN 28 29 4. EL CONSTITUCIONALISMO O P O S T - P O S 1TI V I S M O

del Derecho, si de verdad se piensa que el Derecho es, simplemente, Por «constitucionalismo» se puede entender, al menos, dos cosas
expresión de la voluntad de la clase dominante, u n elemento de la distintas: un fenómeno, la «constitucionalización» de nuestros Dere-
superestructura destinado a desaparecer en una sociedad plenamente chos después de la segunda guerra mundial como consecuencia de la
emancipada, etcétera. existencia de Constituciones rígidas densamente pobladas de derechos
Desde los años setenta, sin embargo, más que de marxismo jurídico y capaces de condicionar la legislación, la jurisprudencia, la acción de
suele hablarse de «teorías críticas del Derecho», que vienen a ser una los actores políticos o las relaciones sociales; o bien la conceptualiza-
combinación de marxismo jurídico (digamos, un marxismo «débil» en ción, la teorización de ese fenómeno. Muchos juristas, por ejemplo,
el que se reconoce cierta autonomía al Derecho, se atenúa su carácter parecen aproximarse hoy al Derecho con las herramientas de o t r o
«clasista», etc.) al que se le añaden elementos procedentes de otras tiempo, esto es, sin ser conscientes de los grandes cambios que se han
tradiciones: la tesis de la indeterminación radical del Derecho de los producido en las últimas décadas. Otros consideran que el positivismo
realistas, la crítica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento jurídico metodológico (el de los normativistas o el de los realistas)
postmoderno, el feminismo jurídico, etc. Se abre así un espacio para sigue siendo una concepción adecuada, siempre que se introduzca en
el uso crítico (alternativo) del Derecho, pero limitado, en cuanto el el mismo algunos cambios de relativa poca importancia. Otros, en fin,
discurso justificativo (que constituye el centro de la argumentación piensan que se necesita un nuevo tipo de positivismo (positivismo crí-
judicial y de la que tiene lugar en otras instancias jurídicas) presupone tico, positivismo incluyente, etc.). Y finalmente, los autores a los que
cierto grado de aceptación del Derecho. en sentido estricto cabría calificar de «constitucionafistas» o, quizás
Así, por ejemplo, en el caso de Boaventura Santos (1980 y 1998), mejor, de «post-positivistas» (como D w o r k i n , Niño o Alexy) son aque-
la imposibihdad de u n discurso propiamente justificativo se debe: llos que consideran que el positivismo jurídico no es ya una concep-
por u n lado, a que la elaboración de su teoría está hecha no desde ción adecuada del Derecho, sin caer por ello (aunque ésta sea una ob-
el punto de vista del participante, sino del sociólogo que trata de leción usual que les dirigen sus críticos) en formas de iusnaturalismo.
explicar una realidad, o bien del «infiltrado» en una práctica, que En términos generales, cabría decir que esa nueva concepción del
no pretende exactamente mejorarla, sino reconstruirla sobre otras Derecho (a la que no sólo se adscriben ciertos teóricos del Derecho,
bases; y, por otro lado, a su visión postmodernista y anti-racionalista, sino también muchos juristas prácticos) supone, entre otras cosas, lo
que le lleva a defender versiones fuertes de escepticismo epistemoló- siguiente. El Derecho no puede verse exclusivamente como una rea-
gico y de relativismo cultural difícilmente compatibles con el discur- lidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad),
so justificativo propio de los derechos humanos. Y Duncan Kennedy sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que i n -
(el más caracterizado de los representantes del movimiento «Critical corpora una pretensión de corrección o de justificación. Ello implica
Legal Studies») sostiene (Kennedy 1997) que frente a la retórica de un cierto objetivismo valorativo; por ejemplo, asumir que los derechos
la coherencia y de la neutralidad que él atribuye a la filosofía «liberal» humanos no son simplemente convenciones, sino que tienen su fun-
estándar (representada por autores como Dworkin) lo que, en su opi- damento en la moral (en una moral universal y crítica, racionalmente
nión, la teoría crítica del Derecho debe poner en su lugar es la radical lundamentada). Atribuir una especial importancia a la interpretación,
indeterminación del Derecho y el carácter político de la administra- entendida como una actividad guiada por la necesidad de satisfacer
ción de justicia. los Hnes y los valores que dan sentido a la práctica. Y otorgar cierta
prioridad al elemento valorativo del Derecho sobre el autoritativo,
sin desconocer por ello los valores del «legalismo»; el ideal regula-
4. E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O O P O S T - P O S I T I V I S M O tivo del jurista del constitucionalismo, o del jurista post-positivista,
tcinln'a que ser el de integrar en un todo coherente la dimensión au-
Todas esas concepciones del Derecho parecen haber entrado en crisis toritativa del Derecho con el orden de valores expresado en los p r i n -
como consecuencia de la irrupción, en las últimas décadas del siglo x x , (ipios constitucionales.
del paradigma del constitucionalismo (para algunos, neo-constitucio- Por lo demás, parece obvio que esa nueva concepción del Dere-
nalismo). N o quiere ello decir, naturalmente, que haya que prescindir i h o (y el fenómeno del constitucionalismo en cuanto tal) supone una
de ellas sin más, puesto que en esas tradiciones teóricas se contienen mayor demanda de justificación, de argumentación, en el Derecho:
(en mayor o en menor medida) elementos imprescindibles para desa- tanto en térininos cuantitativos como cualitativos. Y lleva también a
rrollar un enfoque argumentativo del Derecho. Pero ninguna de ellas i|uc el razonamiento jurídico no pueda configurarse como u n razo-
parece, por sí misma, adecuada para cumplir ese objetivo. namiento «insular»: la argumentación jurídica tiene, necesariamente,
5. LAS T E O R Í A S DE LA A R G U M E N T A C I Ó N J U R Í D I C A
I. DERECHO Y A R G U M E N T A C I Ó N rr?.HOD J3 > 30

un componente moral y político, pero ello no implica desconocer sus a un auditorio. Y, en fin, Toulmin se opuso al estudio tradicional de
peculiaridades: la unidad de la razón práctica no supone la confusión los argumentos desde un punto de vista puramente formal y, en su
entre el Derecho, la moral y la política. lugar, propuso u n enfoque procedimental, dialéctico; una lógica ope-
Aunque el uso del término «pragmatismo» puede llevar a confu- rativa construida a partir del modelo del Derecho: «la lógica —llegó
sión, el enfoque del Derecho como argumentación presupone u n tras- a a f i r m a r — es Jurisprudencia generalizada» (Toulmin 1958: 7).
fondo pragmatista, entendiendo por tal no exactamente una teoría o Sin embargo, en los autores que integran la concepción estándar
una filosofía del Derecho, sino más bien una cierta actitud en relación a (elaborada a partir de finales de los setenta), el razonamiento jurídi-
qué teoría del Derecho merece la pena elaborar. Y la respuesta es que co no aparece ya como contrapuesto al deductivo, sino que lo que
sólo aquella que parte de la primacía de la práctica. Eso significa estos autores (Wróblewski, Peczenik, Aarnio, Alexy o MacCormick)
que, en la teoría del Derecho, carece de valor cualquier trabajo que destacan es que para comprender aquél en toda su complejidad se
no esté enfocado a mejorar el Derecho y el mundo social, aunque, necesitan otros recursos, además del de la lógica en sentido estricto.
naturalmente, el objetivo puede ser a muy largo plazo y contando con Por ejemplo, en el caso de MacCormick, porque la lógica deductiva
muchas mediaciones. Pero, además, el tipo de pragmatismo especí- no permite una justificación de las decisiones judiciales en los casos
fico que se defiende en este libro presupone una idea fuerte de razón difíciles. Y en el de Alexy, porque la argumentación jurídica debe-
práctica, o sea, no implica circunscribir la racionalidad práctica a la ría verse como u n caso especial del discurso práctico general, y éste
adecuación entre medios y fines. Es, como se ve, una concepción que se define a partir de una serie de reglas que no son, simplemente,
permitiría calificar de pragmatistas a filósofos como Kant o como H a - lógico-formales. Algo característico de este enfoque es, por tanto, la
bermas, o a teóricos del Derecho como D w o r k i n (a pesar de que este ilistinción entre la llamada «justificación interna» y la «justificación
último haya polemizado con cierto t i p o de «pragmatismo jurídico» i-xterna» de las decisiones judiciales: la justificación interna es de ca-
[vid. V I I , 3 , A ] ) . rácter exclusivamente lógico-deductivo y se refiere al paso de las
premisas a la conclusión; la justificación externa no excluye la lógica,
pero requiere algo más y concierne al establecimiento de las premisas.
5. LAS TEORÍAS D E L A ARGUMENTACIÓN JURÍDICA A la teoría de la argumentación jurídica, así conformada, se le han
ilirigido una serie de críticas (Atienza 1991). Así, se ha objetado que
El estudio (en principio, tanto descriptivo como prescriptivo y con- restringe excesivamente su campo de estudio, en cuanto se ha centra-
ceptual) de los razonamientos llevados a cabo por los juristas en las do básicamente en las argumentaciones llevadas a cabo por los tribu-
diversas instancias jurídicas ha tenido un gran auge en la segunda m i - nales superiores y, por tanto, en los problemas de interpretación; lo
tad del siglo X X . Suele hablarse (vid. Atienza 1991) de dos fases en el i|iie quedaría fuera serían las argumentaciones en materia de hechos
desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica: la de los precur- (,iunc]ue en los últimos tiempos se ha escrito bastante sobre esta cues-
sores y la de la elaboración de la teoría estándar. i i D i i ) , la argumentación legislativa, la argumentación en los procesos

L o que caracterizó a los precursores, en los años cincuenta del de negociación o de mediación, o la argumentación de la dogmática.
siglo pasado, fue la tesis de que el razonamiento jurídico no podía Otra crítica frecuente deriva de haberse ocupado exclusivamente del
verse como un tipo de razonamiento deductivo. Recaséns Siches (ins- discurso justificativo de los juristas, descuidando los elementos socio-
pirándose en Ortega) defendió la idea de u n logos de lo razonable ló>;icos, psicológicos, etc., de tipo explicativo. Y, en fin, algunos auto-
(adecuado para campos como el Derecho) que contrapuso al logos irs han subrayado también que esas teorías han adoptado una actitud
de lo racional. Viehweg sostuvo que l o peculiar del razonamiento exclusivamente complaciente en relación con la práctica de la justifica-
jurídico se encuentra en la noción tradicional de tópica; y la tópica ' mu (le los Estados constitucionales contemporáneos.
no sería u n ars iudicandi, una técnica referida al paso de las premisas
a la conclusión, sino u n ars inveniendi, volcado al descubrimiento
de las premisas y centrado en la noción de problema (y no en la de
sistema). Perelman, por su lado, contrapuso los argumentos lógico-
deductivos o demostrativos a los de carácter retórico; estos últimos
no tratarían de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas,
sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada
decisión u opinión y tendrían como finalidad fundamental persuadir