PRISIÓN PREVENTIVA EN COLOMBIA

Luis David Martínez Hoyos

A vuestra Excelencia nuestro prodigo profesor de Procedimiento Penal,
William Rapalino Bautista.
Señor:
Atizar la progresiva entereza de las ciencias jurídicas, en la proporción en que
cada estudiante o diletante del derecho está en capacidades de hacerlo, es
trabajar en interés de Colombia; pues éste se encuentra intrínsecamente
yuxtapuesto a aquellas, no sólo por la posición protectora de concordia de
nuestras gentes en que éstas se hallan, sino por el grado de exigencia, nunca
decreciente, que las alamedas de la cotidianidad desarrollan en virtud de un
derecho actualmente integrador y evolutivo. Por eso hago usanza de esta
oportunidad sufragada por los deberes contraídos, de mi persona, con vuestra
materia para expresarle mis más humildes conocimientos sobre la Prisión
Preventiva en nuestro país. Y por ello, convencido de que a una exposición
diáfana sobre la temática, con toda la perfectibilidad académica que demanda,
he dispuesto por principio, profanando vuestras estrictas peticiones, un previo
marco general sobre la Libertad en sentido universal, Constitucional y de
cómo el derecho penal, lejos de fungir como lesna de represión, garantiza
nuestros derechos más íntimos y naturales.
Su muy suyo
LUIS DAVID MARTINEZ HOYOS
Barranquilla, 31 de octubre de 2018.
 INDICE

Epistolario……………………………………………………………………...

Precisiones iniciales……………………………………………………………...1

La Libertad como concepto Constitucional……………………………….............4

El derecho penal como control limitativo

a la restricción del derecho de libertad……………………………………….......6

Marco Constitucional de la Detención Preventiva

como Medida de Aseguramiento………………………………………………..10

Marco Legal de la Detención Preventiva

Como Medida de Aseguramiento……………………………………………….18

Medidas Alternativas a la prisión preventiva…………………………………….22

 1

Precisiones Iniciales
Es proverbio diciente de las ciencias jurídicas, si queremos creer a los
contractualistas1, incoar sus prestancias menos al formalismo inercial que
cunde al derecho con somníferas lides de vigencia expectante y vegetativa, y,
sí más a los mirtos de lo innato, donde los vástagos de la interacción se
determinan por la libación natural de las maneras humanas. Ora, en el primer
evento, cástrase lo sustantivo y – ¡obstinados nosotros! – precluyense las
causas ontológicas que arden y juegan vivamente en el cierzo vesperal, tardío,
de la libertas civilis; decrepito y tiznado de positivización. Ora, en la cadencia
sensata de lo segundo, ejercitase la sucesión marcial de perfeccionamientos
periódicos con la suficiencia de permiso para la Iure Naturae. De aquí, tanto
para el escrutinio moderno2 como para el antiguo3, que la declaratoria de
derechos fundamentales halle pericia de forma – digamos, también, de lógica
– en la perennidad de atributos ingénitos al hombre, estimados a ultranza por
la rúbrica tuitiva de un Contrato Social, a saber: la libertad e igualdad propias
del Homo Volens.
De tal suerte que Platón4 nos refiera:

Se dice que es un bien en sí cometer la injusticia y un mal el padecerla. Pero resulta mayor
mal en padecerla que bien en cometerla. Los hombres cometieron y sufrieron la injusticia
alternativamente; experimentaron ambas cosas, y habiéndose dañado por mucho tiempo
los unos a los otros, no pudiendo los más débiles evitar los ataques de los más fuertes, ni
atacarlos a su vez, brotó, merced al instinto de conservación, como reflejo proactivo de la
descomposición interactiva de los hombres entre sí, la convicción de que era de interés
común impedir que se hiciese y que se recibiese daño alguno. De aquí nacieron las leyes y
las convenciones. (…) Tal es la esencia de la justicia, la cual ocupa un término medio entre
el más grande bien, injusticia impune, y el más grande mal, no afligir con igualdad al que
injurió…

1. John Locke, Tratados sobre el gobierno civil, p. 67

2. Ibídem.
3. Diogenes Laercio, Magna Philosophorum, Libro Tercero: los platónicos.
4. Platón, La República, Libro Segundo, p. 79
 2

Beccaria5, como epígono de estas lecciones, procede con igual

prolegómeno:

Las leyes son las condiciones con que los hombres independientes y aislados se unieron
en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra6 y de gozar una
libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron por eso una
parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad. El conjunto de todas estas
porciones de libertad, sacrificadas al bien de cada uno, forma la soberanía de una
nación, y el soberano es su administrador y legítimo depositario.

Con profusión de similitudes expresase Rousseau7, aunque concibiendo

bondad en el hombre salvaje; y, parcialmente Hobbes8, soslayando éste la
posibilidad de que existan derechos naturales innatos – rencilla teórica que
no atañe al trabajo. Por demás, ex ante estos parámetros, la teoría liberal de
la Constitución elevó la libertad a categoría suprema, esto es: incólume de
afrentas, sin posibilidad de alteraciones, porque Infinita aestimatio est
libertatis et necessitudinis9. Locke, de tal instancia, con la flama de la
emancipación discurriendo en la tinta de sus obras, estima:

La libertad [se dispone en el hombre] para ordenar sus acciones, y disponer de sus
personas y bienes como lo tuvieren a bien, dentro de los límites de la ley natural, sin
pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno.

Al tenor, la libertad, como categoría natural e ingénita que es, exhibe

preexistencia al Contrato Social, a su «positivización» en cualquier

5. Cesare Beccaria, De los delitos y las penas, p. 19

6. Hobbes entendía al estado de guerra como el escenario primitivo donde el hombre,
no precisado al bien, disputaba barbáricamente su existencia con sus congéneres.
7. Jean-Jacques Rousseau, El origen de las desigualdades entre los hombres, p. 27
8. Thomas Hobbes, Tratado sobre el hombre, p. 14
9. El valor de la libertad y de los vínculos personales es infinito.
 3

Ordenamiento jurídico que se precie de procurador de las virtudes cívicas. Es

decir, es absolutamente inviolable, en el sentido que no puede ser suprimida ni
siquiera mediante reforma constitucional dado que no ha sido creada por
autoridades normativas, por lo cual éstas están inhibidas de proscribirla10.
Amén de lo tratado, el constitucionalismo moderno ha subsumido dentro de lo
inexorable a la Dignidad Humana. Y que ello sea causa del proporcionamiento
cada vez más progresivo de herramientas a favor libertatis al alcance de los
administrados, lo expresa que, en determinados eventos donde se violente el
índice protocolario para una captura, se haga acto de pronunciamiento con las
lesnas del Habeas Corpus11 y del control de legalidad12.

10. Ricardo Guastini, Derecho Constitucional, p. 306

11. ´´Es, sin duda, uno de los instrumentos tradicionales de amparo de la libertad personal contra las
detenciones arbitrarias e ilegales.´´ Pedro P. Camargo, Acciones Constitucionales, p. 39
12. Se busca que el Juez de Garantías revise el fondo y la forma de la medida tomada y
la confronte con la legalidad para determinar si ha sido correcta o incorrecta.
 4

La Libertad como Concepto Constitucional

Como se sabe13, uno de los derechos con que más recelo de padre se ha
dispuesto para abroquelarlo con las saetas de la justicia, fiel reflexión imitativa
de las lides revolucionarias de 1789, ha sido la libertad. Francia, augurándolo
Robespierre:

´´…en medio de países esclavos, eclipsando la gloria de todos los pueblos libres que jamás
hayan existido, pueda convertirse en modelo de las naciones, en terror de los opresores,
consuelo de los oprimidos, adorno del universo; y que, sellando nuestra obra con sangre,
podamos ver brillar la aurora de la felicidad universal...

Para hallar con celeridad:

…el reino de la justicia eterna cuyas leyes han sido escritas, no ya sobre mármol o piedra,
sino en el corazón de todos los hombres, incluso en el del esclavo que las olvida y del
tirano que las niega14.´´

De suerte, que esta divisa, nunca anacrónica, escapada de las fauces del
tiempo, cuyo hálito corrosivo tritura lo imbatible, muta con constancia y se
preserva presente. Y como efecto de irradiación, nuestro ordenamiento
comprende a la libertad como el acúmulo de actos positivos con dirección de
medrar las capacidades y elecciones dispositivas del hombre, no pugnando
con los derechos de los demás ni exhibiendo arbitrariedad de los propios,
como lo sería un ejercicio coercitivo, físico o moral, que dañe, en cualquiera
de sus formas, la autonomía de una persona15.

13. Piort Kropotkin, Gran Revolución Francesa.

14. Maximilien Robespierre, Teoría del gobierno revolucionario, p. 12
15. C-301 de 1993, sección III, 14
 5

Bajo este sentido, todo hombre, considerándolo conveniente, posee plenas

facultades para erigir el comportamiento que ha de exponer ante los demás,
siempre y cuando no se hallen actos lesivos de derechos que tengan terceros16.
Más propiamente, como segmento sustancial en la fundación del Estado
Social de Derecho, la libertad es ostensible en diversas normas
constitucionales, a saber: en el Preámbulo de la Carta Política, subrayándola
como pauta directriz de orientación, en el entendido de que

´´La filosofía política que comunica la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y
no autoritaria y mucho menos totalitaria17.´´

Por otra parte, el artículo 2do de la Constitución estatuye a las autoridades con
la obligación de proteger a las personas dentro del país en su vida, honra,
bienes y demás derechos y libertades. De esta forma, la libertad informa una
materialidad axial que rige la estructura normativa como también rige la
actuación de los servidores públicos18. Asimismo, el artículo 28 Ibídem
consagra explícitamente ´´Toda persona es libre´´ y contempla garantías para
el acorde y legítimo ejercicio del derecho, estableciendo impositivos controles
a la extralimitación del poder18.

16. T-276 de 2016, sección II, 2.3.1.1

17. C-221 de 1994
18. C-176 de 2007, sección II, 10 ´´la libertad constituye un presupuesto fundamental para la
eficacia de los demás derechos y el instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad.
Por esta razón, el constituyente no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo),
principio que irradia la acción del Estado (artículo 2º) y derecho (artículo 28), sino que diseñó un
conjunto de piezas fundamentales de protección a la libertad física de las personas que aunque se
derivan de ella se convierten en garantías autónomas e indispensables para su protección en casos de
restricción. Dentro de estos se encuentran los derechos a ser informado sobre los motivos de la
detención, a ser detenido por motivos previamente definidos por el legislador y a ser detenido en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la
Constitución).´´
 6

El derecho penal como control limitativo a la restricción del derecho de

libertad.
Por extensión secular, discurrida hasta las consecuencias más ominosas, la
gracia punitiva representó, en siglos pasados, los resortes propicios del
despotismo: irrestricto tósigo de la felicidad humana, cuyo andamiaje movíase
por volición del monarca para sancionar todo comportamiento que revistiera,
en apariencia o en realidad, características de sedición. Al respecto nos
profiere Platón19:
– ¿No sabes que los diferentes Estados son monárquicos o aristocráticos o
populares?
– Lo sé.
– El que gobierna en cada Estado, ¿no es el más fuerte?
– Seguramente.
– ¿No hace leyes cada uno de ellos en ventaja suya? El pueblo, ¿no hace acaso leyes
populares? El monarca, ¿no hace acaso leyes monárquicas? Y de esta forma, ¿no
han de hacerlo los demás? Una vez hechas estas leyes, ¿no declaran que la justicia
[para los administrados] consiste en la observación de las mismas? ¿No se castiga a
los que las traspasan y violentan como culpables de una acción injusta? (…) En
cada Estado la justicia no es más que la utilidad del que tiene la autoridad en sus
manos, y por consiguiente, del más fuerte…

En igual sentir, la ponzoña de la opresión efectuaba gritos de denuncia en la

Roma antigua:
¿Vive Roma en sano matrimonio [con nosotros], sus sojuzgados? ¿Nos concede verdadera
confianza, sinceridad, a base de exigirnos exclusivamente espíritu de esclavo? ¿Es Roma
un fiel padre [para sus administrados], desarrolla nuestras fuerzas, respeta nuestras
inclinaciones naturales, confirma nuestra energía, nos asegura nuestra paz y se alegra de
nuestro vigor? O más bien, ¿censura [en nosotros] el desarrollo hacia lo libre, grande,
divino?20

Previamente definidos por el legislador y a ser detenido en virtud de mandamiento escrito

de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la Constitución).
19. Platón, La República, p. 26
20. Espartaco, discurso a los esclavos (71 a.c.) citado por Gayo Salustio Crispo en sus
Historias.
 7

Proliferó, no obstante, la vocinglera del humanismo ilustrado 21, cuyos

aguerridos fonemas fueron heraldo de acusación de los excesos de los
exactores constituidos en fuerza coercitiva. De suerte, que el régimen actual
de garantías punitivas a la privación de la libertad, hallase para sí el núcleo de
acción en los pilares perennes de la declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano22: la exigencia de lesividad de los delitos23, el principio de
legalidad24, la necesidad de la pena25 y la presunción de inocencia26. Puede
advertirse, con propiedad, que el régimen vigente punitivo en Colombia acoge
estos principios por entero como espíritu de su edificación, en su constancia
inexpugnable por combatir la arbitrariedad. De ahí, que no exista prudencia en
calificar a nuestro Derecho penal como una máquina de castigo, sino contrario
sensu, como el acúmulo de avales mínimos que no sólo persiguen la tutelación
de los ciudadanos del suplicio que pueda acarrear la consumación de tipos
penales, sino también abroquelar al indiciado de la venganza privada y de las
pretensiones persecutorias e impetuosas que pueda tener el Estado. De tales
avales nos exhorta la Corte27:
…(i) la exigencia de la existencia de un delito para la aplicación de una pena (nullapoena
sine crimine); (ii) el principio de legalidad (nullum crimen sine lege); (iii) el principio de
necesidad (nullalexpoenalis sine necessitate); (iv) el principio de lesividad (nullanecessitas
sine iniuria); (v) el Derecho Penal de acto (nullainiuria sine actione); (vi) el principio de
culpabilidad (nullaactio sine culpa); (vii) el principio de jurisdiccionalidad (nulla culpa
sine iudicio); (viii) el principio acusatorio (nullumiudicium sine accusatione); (ix) el
debido proceso probatorio (nullaaccusatio sine probatione); y (x) el derecho a la defensa
(nullaprobatio sine defensione)

21. Cesare Beccaria, De los delitos y las penas, p. 19: ´´Todo acto de autoridad de
hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico.´´
22. T-276 de 2016, 2.3.3.
23. Artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
24. Artículo 7 Ibídem.
25. Artículo 8 Ibídem.
26. Artículo 9 Ibídem
27. T-276 de 2016, 2.3.3
 8

En suma, nuestro esquema punitivo dispone, de forma íntegra y cabal,

garantías sustanciales para certificar los derechos del hombre que, en último
término, urden los rudimentos constitucionales de la legislación penal. A
saber: 1) la legalidad como imperativo, en el entendido de que, en la eventual
limitación de un derecho v.gr la libertad, el bagaje de requerimientos para ello
ha de estar ya fijado por la ley; 2) la exclusividad de proteger bienes jurídicos,
en el entendido de que el derecho penal es una institución que prioriza la
protección de valores esenciales de la sociedad, de donde se sigue que, a sus
veces, sea de carácter subsidiario y de última ratio para la intervención en la
esfera personal. El primero, según la Corte28:
…Se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro
del sistema estatal antes de utilizar el penal…

En tanto que el segundo:

…El Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan fallado todos los demás controles…;

3) El principio de culpabilidad, en el entendido de que, merced al artículo 29

de la Carta Política, el hombre sólo será receptor de punición cuando exista un
despliegue activo que efectúe cambios en el entorno, esto es, su conducta
social, y no lo será por sus pormenores cognitivos ni por sus deseos o pruritos,
por más licenciosamente delictivos se reputen, siempre que permanezcan
como meras abstracciones. Quiere decir, entonces, que es necesario, además
del acto mismo, que el elemento subjetivo haga presencia en el acto dañoso
para reputarlo como delito29: realizado con conciencia y voluntad. Asimismo,
atendiendo al criterio de gradualidad, bien sea su grado de culpabilidad mayor
o menor, bien será la sanción impositiva que afecte al agente30;

28. T-276 de 2016, 2.3.3.

29. Heriberto Rodríguez Dios, ensayos sobre derecho penal, p. 87
30. C-239 de 1997
 9

4) la racionalidad y proporcionalidad en materia penal, en el entendido de que

los derroteros de la represión del delito y la prevención deben ser ponderados
y sopesados con los derechos fundamentales de las personas v.gr la libertad y
el debido proceso; y 5) la finalidad preventiva del derecho penal, en el
entendido de que la privación de la libertad debe perseguir el desánimo de
hipotéticos futuros sujetos activos de delito, por lo cual, la punición ha de ser
efectiva en la abstención de los administrados para consumar tipos penales. Al
respecto delineaba Beccaria31:
Para evitar estas usurpaciones [los delitos] se necesitaban motivos sensibles que fuesen
bastantes a contener el ánimo despótico de cada hombre cuando quisiere sumergir las
leyes de la sociedad en su caos antiguo32. Estos motivos sensibles son las penas
establecidas contra los infractores de aquellas leyes. Llámolos motivos sensibles porque la
experiencia ha demostrado que la multitud no adopta principios estables de conducta ni se
aleja de aquella innata general disolución, que en el universo físico y moral se observa,
sino con motivos que inmediatamente hieran en los sentidos, y que de continuo se
presenten al entendimiento para contrabalancear las fuertes impresiones de los ímpetus
parciales que se oponen al bien universal: no habiendo tampoco bastado la elocuencia, las
declamaciones y las verdades más sublimes para sujetar por mucho tiempo las pasiones
excitadas con los sensibles incentivos de los objetos presentes.

En igual circunstancia, prevenir, en el mismo agente, la futura comisión de

tipos penales distintos al que le efectuó ya una sanción penal: Donnez vie à la
vertu civique33. Asimismo, resocializar al individuo en el pleno respeto de su
autonomía y dignidad pues
…el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al infractor del
pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo34.

31. Cesare Beccaria, De los delitos y las penas, p. 19

32. Aquí hace referencia al estado de guerra descrito por Thomas Hobbes.
33. Maximilien Robespierre, teoría del gobierno revolucionario, p. 7 ´´Hacer que nazca
la virtud cívica.´´
34. C-806 de 2002.
 10

Marco Constitucional de la Detención Preventiva como Medida de

Aseguramiento
La gracia a la libertad personal, en una palabra, la potestad de desplazamiento
libre35, no obstante ser ensalzada como rudimento perentorio y estructural del
Estado de Derecho, no posee, merced a los lineamientos y premisas del
Constituyente de 199136, inmunidad como cualidad jurídica que segregue toda
forma de restricción.
Al tenor, la Jurisprudencia ha exhortado que, dadas las circunstancias en que
se imponga el interés superior de la sociedad, se hace categórica la privación o
restricción de la libertad personal, la cual nunca, amén de la Dignidad
humana, puede revestir procedimientos arbitrarios. De donde se sigue que, si
bien la legitimidad de la privación a la libertad personal se configura, por
esencia, como punición contra el acusado, por efecto de la declaratoria de
responsabilidad penal, no es menos cierto que, priorizando la predilección
general y la eficacia procesal del Estado37, en el trámite de la actuación puede
haber lugar para la afectación de la libertad personal gravándola con
decisiones cautelares, de características transitorias, cuyos derroteros son
cabalmente preventivos38. Al respecto la Corte Constitucional39 alega:
La detención preventiva como medida de aseguramiento adquiere, sin embargo, una
particular incidencia constitucional debido, ante todo, a su capacidad para afectar de
manera intensa la libertad personal. El agente sufre un temporal, preventivo y, sin
embargo, ostensible impacto en el derecho a su libertad. Por estos innegables efectos, de
acuerdo con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte, la creación de las medidas de
aseguramiento debe ser estrictamente excepcional y se encuentra sometida a un conjunto
de límites, diseñados en orden a salvaguardar el principio de la dignidad humana y la
prevención del exceso en su utilización.

35. Álvaro O. Pérez Pinzón, Principios Generales del Proceso Penal, p. 41

36. C-327 de 1997: ´´Se deduce de lo expuesto que el Constituyente no concibió la libertad
individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo
contrario, fluye del propio texto superior que en determinados supuestos, ese derecho fundamental
es susceptible de limitación…´´
37. C-469 de 2016: ´´Las medidas de aseguramiento implican la privación efectiva del derecho a la
libertad personal (…) con el objeto general de garantizar el cumplimiento de las decisiones
adoptadas dentro del trámite, la presencia del imputado en el proceso y asegurar la estabilidad y
tranquilidad sociales, de modo que se contrarresten hipotéticas e indeseables situaciones como
 11

De ahí que, atendiendo la singularidad de impacto de la detención preventiva

como resorte cautelar, esté subordinada a unos parámetros limitativos,
incisivamente desarrollados por la Corte Constitucional, que fungen como
avales jurídicos para efectuar proscripciones a la arbitrariedad cuando se
incurra en su utilización.
Como marco de los limitantes a la acción penal en la detención preventiva, la
jurisprudencia constitucional exhibe una totalidad de criterios formales y
substanciales que sujetan la discrecionalidad legislativa en la materia40.
En concreto, la Jurisprudencia constitucional reconoce dos límites formales,
en conjunto destilados de las disposiciones literales del artículo 28 de la Carta
Política: 1) la reserva de ley, esto es, la integral facultad de urdir resortes que
restringen la libertad, en manos del legislador; 2) la reserva judicial, esto es, la
aplicación del Juez Competente – Control de Garantías – de la imposición de
la respectiva medida de aseguramiento (detención preventiva).
De tal forma, manifestado el derecho a la libertad de todo hombre, el artículo
en comento establece que nadie puede ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en
virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
El canon constitucional, pues, preceptúa la reserva de ley en el ejercicio de
configurar la limitación del derecho a la libertad personal. La Corte 41 alega:
Tratándose de la libertad personal, la Constitución Política establece una estricta reserva
de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a fijar las
condiciones que tornen viable la privación de la libertad, tarea que redunda en beneficio

producto del tiempo transcurrido en la adopción de la decisión y las medidas de fondo a que haya lugar.´´

38. Providencia AP4711-2017 de la Sala de Casación Penal: ´´Por su propia naturaleza, la

detención preventiva, tiene, entonces, una duración precaria o temporal porque su finalidad no es
sancionatoria, no está dirigida a resocializar, a prevenir el delito ni a ejemplarizar, sino que su
finalidad es puramente procesal y tiende a asegurar el resultado exitoso del proceso penal.´´
39. C-774 de 2001; C-1154 de 2005
40. C-469 de 2016
41. C-425 de 1997
 12

del derecho en la medida en que los asociados cuentan con la definición de los eventos en
los cuales resulta posible afectarlo (…).
…Al definir las causales de detención preventiva el legislador, actuando bajo el marco de
la carta y en atención a la política criminal que adopte, utiliza los criterios que estima
adecuados al logro de la finalidad de esa específica medida de aseguramiento…

De ahí, que los supuestos y requerimientos para la privación de la libertad

recaen sobre el legislador, en primer término, como imperativo cardinal para
la protección de los ciudadanos, pues es permisible con el evento de que éstos,
previo a todo suceso malsano que suponga denuesto en el derecho de libertad
personal, sean conocedores de los escenarios hipotéticos en que pueden ser
objeto de deterioro en su derecho. En segundo término, de que si bien la
reserva de ley es una atribución constitucional posibilitando la seguridad en
los hombres, sufragando garantías, también se oblitera toda eventualidad en
que el Congreso delegue en otro poder público estas facultades. Le está, pues,
vedado.
Correspondiente a la reserva judicial, es pertinente rememorar que el
Constituyente de 199142 estructuró una serie de garantías sin parangón en el
pasado de la historia jurídica de Colombia. Al respecto, es terminantemente
categórica la orden escrita de autoridad judicial competente para poder
someter a la persona a la afectación de su derecho de libertad. Como
consecuencia, la regencia administrativa tiene prohibido la imposición motu
proprio las puniciones que denominen, expresa o tácitamente, la privación de
la libertad, salvo que la ordene el Juez Competente mediante mandamiento
escrito. Es por tanto, que se halla en el artículo 28 la reserva judicial, pues en
la autoridad judicial reside exclusivamente la competencia para proferir
restricciones a la libertad personal en el proceso penal.
Debido, sin embargo, a que los limites formales se circunscriben a los órganos
que elaboran el diseño de las circunstancias y condiciones para la prisión
preventiva, éstos, aunque elementales, persisten compatibilizando con usos

42. T-490 de 1992.

 13

Irrazonables por cuanto no someten la materialidad de la competencia. Por

ello los limites substanciales constituyen precisos lenitivos de los excesos en
el uso de la orden cautelar de la prisión preventiva, pues accionan en el
contenido justificativo que la soporta.
La Jurisprudencia43, entonces, ha dispuesto cuatro límites substanciales: 1) la
estricta legalidad, que comprende la inequívoca exposición de motivos por los
que se hace factible la restricción de la libertad; 2) la excepcionalidad; 3)
proporcionalidad; y 4) la gradualidad.
Para los pormenores de la estricta legalidad, hay que establecer la aserción de
que, análogamente como ocurre en la redacción de tipificaciones penales y sus
respectivas sanciones, han de obrar por igual en el resorte cautelar de la
detención preventiva los criterios de diafanidad, precisión e inequivocidad que
avalen la seguridad del ciudadano. Quiere decir que, en presupuestos
generales, no le es prudente al legislador emplear un lenguaje ambiguo, de
suerte que la identificación de los elementos de afectación de la libertad
queden en potestad del juez, sino que han de definirse unívocamente los
motivos por los que se establece la transitoria privación de la libertad ya que,
de su exactitud y determinación concisa dependen, en sumo grado, el precepto
impositivo de las consecuencias jurídicas que restringen la libertad.
De donde se parte que, en materia substancial, el rigor de precisión consiste en
la constancia en que estriba la detención preventiva como medida de
aseguramiento, en efecto de cuales tipos penales procede, el paradigma o
arquetipo de carácter probatorio, el grado de certitud sobre la responsabilidad
del imputado, los derroteros perseguidos, los principios de necesidad que
desinhiben la privación de la libertad, circunstancias que efectúan la
prolongación de la restricción de la libertad y la negación de su revocatoria o
sustitución.

43. C-469 de 2016.

 14

Atendiendo al límite substancial de excepcionalidad, la detención preventiva,

en el entendido de que ésta compromete una injerencia colosalmente invasiva
del Estado en los derechos fundamentales del hombre, y también,
comprendiendo de que es meramente provisoria y su implantación requiere de
exactas justificaciones, sólo pueden proferirse de forma excepcional.
Tal limitante no sólo ostenta como substrato a los mandatos constitucionales
sino también a la normatividad internacional44 en materia de derechos
humanos, dispuesto en el bloque de constitucionalidad. De suerte que, por
ejemplo, el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
certificado por Ley 74 de 1968, señale que:
No debe ser la regla general, [pero que] su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo

De similar forma, el artículo 7 del Pacto de San José, certificado por Ley 16
de 1972, señala:
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes y por las leyes
dictadas conforme a ellas

Se desprende, de lo vertido, que dada la alta preminencia que halla la libertad

personal en la Carta Política y en la normatividad internacional, el legislador
configure afectaciones a la libertad sólo de forma extraordinaria.

44. Artículo 93 de la Constitución Política de 1991: ´´Los tratados y convenios

internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia…´´
 15

Como principal neutralizador de la potestad de configuración y

discrecionalidad del legislador, acotada, para feliz derrotero de nuestra
exposición, en el ámbito de la detención preventiva como medida de
aseguramiento, el criterio de proporcionalidad se ofrece como paradigma
cuyos linderos roturan la producción normativa. Es, en términos generales,
desde la puntualización material, preconizando la legitimidad de ejercicio de
las disposiciones cautelares con aflicción de efectos sobre los derechos del
indiciado, un juicio que previene el empleo arbitrario de éstas.
De suyo la detención preventiva comporta una naturaleza dual, siendo, en
primer término, genuino instrumento de afrenta para los derechos
fundamentales, pues comunica una reducción relevante a la preminencia
constitucional en comento. El legislador, no obstante, en segundo término, por
necesidad debe recurrir a ella para la preservación de otrora bienes jurídicos
que, de manera general, son conducentes a los derechos fundamentales de
otras personas, cuyo aval está sometido a los limitantes que el resorte cautelar
encierre.
De tal forma que, así como la libertad no es un derecho fundamental con
atavíos absolutos, asimismo las medias que la limitan y restringen no han de
detentar tampoco esa característica. De lo que se sigue, que el legislador al
evaluar las condiciones, supuestos y requisitos de la detención preventiva, ha
de actuar con la observación del criterio de proporcionalidad. Es, pues el
marco de referencia del legislador penal para disponer los elementos
procesales de la detención preventiva.
De forma contigua, la proporcionalidad como criterio ponderativo hállase en
simetría jurídica con el principio de presunción de inocencia. Al respecto la
Corte45 señala:
… Es importante precisar que la resolución de detención preventiva no conlleva en todos
los casos la privación efectiva y material de la libertad individual. En realidad, bajo el
supuesto de que el procesado se encuentra amparado por la presunción de inocencia
incluso durante la etapa del juzgamiento, “la restricción de su libertad sólo puede estar
determinada por la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación pena

45. C-549 de 1997

 16

Y en otra oportunidad46:
…La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva no comporta siempre la
privación efectiva de la libertad, pues dada la presunción de inocencia que acompaña al
procesado durante toda la investigación penal, la restricción de su libertad sólo puede
estar determinada por la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación penal…

No puede, por lo tanto, existir prudencia en quienes 47 advierten la

improcedencia de la detención preventiva antes de que se profiera sentencia
condenatoria, cuando no se halla desvirtuado la presunción de inocencia,
alegando, no sin razón, que muchos inocentes purgan penas, algunas veces
lamentablemente prolongadas, merced a la privación transitoria de la libertad,
que no instituye sanción alguna. Sin embargo, la misma razón no les asiste por
cuanto la detención preventiva no allega consecuencias que definan la
responsabilidad penal del sindicado ni tampoco reside en rudimentos
advenedizos y extraños a los fines puramente preventivos. Con base a la
necesidad de la detención preventiva, la Corte48 sostiene:
…repugna al Estado Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de
inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea
detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los
derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de
conveniencia del fiscal. Por el contrario, la Constitución exige que la medida se funde en
motivos que justifiquen su necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos
de cada situación fáctica.
Esta necesidad no es política ni estratégica sino jurídica, es decir, relativa al logro de los
objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial

Se dispone, por lo tanto, que la reducción de la libertad, prerrogativa

fundamental del Estado Social de Derecho, sólo es factible bajo
consideraciones de estricta necesidad, atendiendo a justificativos de índole
razonable y, empero, a las circunstancias particulares de cada caso.
46. C-318 de 2008.
47. Heriberto Rodríguez Dios, ensayos sobre derecho penal, p. 14
48. C-805 de 2002
 17

En último término, la Jurisprudencia exhibe una pauta residual y auxiliar de

los limitantes a la libertad personal. Ésta es, la gradualidad. Ella ex ante los
criterios de proporcionalidad y excepcionalidad, opera, para el primer criterio,
contemplando no parámetros indiscriminados y omnímodos para todos los
casos, sino una sistematicidad escalonada de filtros que aquilatan los
divergentes factores que concurren en el atisbo de justificación para la
detención preventiva. Asimismo, para el segundo criterio, en palabras de la
Corte49:
Si la privación y la restricción de la libertad solo es excepcional, el aseguramiento de los
distintos fines del proceso, de acuerdo con las específicas circunstancias de comisión de
los delitos y las conductas punibles identificadas por el legislador, debe contemplar la
posibilidad de apelar a medidas mínimamente aflictivas de dicha prerrogativa o que
limiten otros derechos y de manera diferenciada.

49. C-318 de 2008.

 18

Marco Legal de la Detención Preventiva: casos en los que proceda la

prisión preventiva durante el proceso penal, requisitos legales para su
procedencia, en qué momento procesal se puede aplicar. A este respecto,
especificar si la ley establece límites con respecto a su prolongación.
Como desarrollo del artículo 25050 de la Constitución Política de 1991, la
normatividad procesal punitiva dispone, primero, en el artículo 2 de la ley 906
de 2004 ´´por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal´´ la
consagración de la libertad como prerrogativa personal y preceptúa que el juez
de Control de Garantías51, previa solicitud de la Fiscalía, exigirá la limitación
de la libertad del imputado cuando devenga de una estimación de absoluta
necesidad en aras de su asistencia, la salvaguarda de los elementos materiales
probatorias y material de convicción de toda posible alteración, y el
abroquelamiento de la comunidad, esencialmente, de las víctimas del ilícito.
Asimismo, merced impetración de cualquiera de los agentes procesales, se
habilitará anulación o reforma del resorte restrictivo de la libertad, para
nuestra exposición: la detención preventiva, si del devenir circunstancial
sobreviniere desproporción e insensatez.
De igual forma, el artículo 114 ibídem, contentivo del marco de competencia
de la Fiscalía, en su literal 8 dispone que en asignación a la entidad
investigativa (Fiscalía), le está facultado el consolidar la comparecencia de los
imputados al proceso penal, la conservación del material probatorio, la
protección de la comunidad, en especial de las víctimas.
Asimismo, el artículo 296 ibídem estatuye que la afectación de la libertad es
procedente cuando, previniendo la desaparición del imputado, la protección de
la comunidad y de la víctima, la obstrucción de la justicia y el cumplimiento
de la pena, se aprecie sumamente necesario. En el mismo capítulo (el primero)
del respectivo Título III ibídem el artículo 295 manifiesta la característica

50. …la Fiscalía General de la Nación, deberá: Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de
garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal,
la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
51. Whanda Fernández León, Sistema penal acusatorio, p. 54 : ´´Surgió del Acto Legislativo
3 de 2002, como garante de las libertades y derechos constitucionales, encargado de servir de
contrapeso frente al posible ejercicio abusivo del poder, por parte del órgano de persecución penal
el cual es la Fiscalía.´´
 19

Excepcional de la privación provisoria de la libertad del imputado. Debe, por

lo tanto, ser su práctica necesaria, adecuada, proporcional y razonable,
merced al marco constitucional que se ha elaborado de la materia en este
trabajo.
En disposición del artículo 306 ibídem, el fiscal impetrará al Juez de Control
de Garantías imponer medida de aseguramiento (v.gr detención preventiva),
identificando la persona, el tipo penal que consumó, el material probatorio
pertinente como soporte de la medida y su urgencia los cuales se evaluarán en
la audiencia de imputación. Al respecto de los instantes procesales en que
puede aplicarse, además, como ya se afirmó, de la audiencia de imputación,
podrá aplicarse posteriormente52 mientras subsista la presunción de inocencia,
es decir, anterior a la sentencia que declare la responsabilidad penal por los
hechos delictivos, debido, cardinalmente, porque la detención preventiva
como medida de aseguramiento no es de carácter sancionatorio, esto es, que
desvirtúe o afecte la inocencia presumida del individuo implicado, sino que es
de carácter preventivo.
En los casos en que procede la detención preventiva, a la luz del artículo 313
ibídem, se tienen a 1) la comisión de tipos penales cuyo conocimiento habilita,
por competencia, a los jueces penales de circuito especializado como lo son,
entre otros, el Genocidio (art. 101 ley 599 del 2000), la desaparición forzada
(art. 165 ibídem) y la fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso
restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos (art. 366
ibídem); 2) en los delitos que se investigan de oficio, cuando el mínimo de la
pena prevista por la ley sea o exceda de 4 años; 3) los tipos penales del Título
VIII del Libro segundo del Código Penal, es decir, los concernientes a la
violación de los derechos morales de autor, violación a los derechos
patrimoniales de autor y la violación de los mecanismos de protección de los
derechos de autor, cuando la defraudación exceda los 150 salarios mínimos
legales mensuales vigentes;

52. Gilberto Martínez Rave, procedimiento penal colombiano, p. 342

 20

Y cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o

contravención, dentro del lapso de los tres años anteriores, contados a partir de
la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la
preclusión o absolución en el caso precedente.
Los requisitos legales para la procedencia en el anterior aparte, contemplados
en los artículos 308, 309, 310, 311 y 312 de la ley 906/04, previo
discernimiento razonable, merced al material probatorio y evidencia física
recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente, de que el
imputado puede ser el autor de los hechos delictivos, son los siguientes:
a) Que la detención preventiva se exhiba sumamente necesaria para evitar
la obstrucción, por acción del imputado, del debido ejercicio de la
justicia. De suerte que, cuando existan motivos de alta gravedad y
respectivamente fundados que permitan inferir que el imputado podrá
alterar, de todas las formas posibles, elementos materiales probatorios;
que se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente; o que impida o dificulte la realización de las diligencias o la
labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación, se
accederá a la imposición categórica de la detención preventiva.
b) Que la detención preventiva se exhiba sumamente necesaria para evitar
el peligro que el imputado constituya para la sociedad o para las
víctimas. De suerte que, además de la gravedad del hecho y la pena
imponible, se tendrá en cuenta 1) si el imputado continúa ejerciendo
actividades ilícitas o la probable vinculación a organizaciones
criminales; 2) la cantidad de delitos que se le imputen y la naturaleza de
los mismos, 3) si se encuentra que disfruta un sustitutivo de la pena
privativa de la libertad por delito doloso o preterintencional; 4) la
existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o
preterintencional; 5) si es de su usanza las armas de fuego o blancas; 6)
si ha consumado el tipo penal de abuso sexual con menor de 14 años; y
7) si hace parte de un grupo de delincuencia organizada.
 21

c) Que la detención preventiva sea de suma necesidad cuando existan

motivos fundados que permitan inferir que el imputado pueda atentar
contra la víctima, su familia o sus bienes.
d) Que la detención preventiva sea de suma necesidad cuando se infiera la
eventual no comparecencia del imputado, atendiendo 1) la falta de
arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades que tenga para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2) la gravedad
del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este; y 3) el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad
para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al
cumplimiento de la pena.
Subsidiario a ello, reiterando la excepcionalidad de la prisión preventiva por
sus efectos tan gravosos a la libertad, sólo se impondrán cuando quien las
solicite, demuestre que las medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad son insuficientes para la garantía de la finalidad de la medida de
aseguramiento.
Respecto a la prolongación de la detención preventiva como medida de
aseguramiento que es, el parágrafo 1ro del artículo 307 ibídem, agregado por
el artículo 1 de la Ley 1760 de 2015 ´´por medio la cual se modifica
parcialmente la ley 906 de 2004 con las medidas de aseguramiento privativas
de la libertad´´, dispone que el término de la prisión provisoria no podrá
exceder de un año. Pero Cuando el proceso se surta ante la justicia penal
especializada, o sean 3 o más los acusados contra quienes estuviere vigente la
detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de
corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las
conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000
(Código Penal), dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del
apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial.
 22

No obstante, merced al artículo 317 del C.P.P., tratante de las causales de

libertad, respectivos parágrafos 2 y 3, los términos a que hacen mención los
literales 4. Y 5., respectivamente de los 60 días contados a partir de la fecha de
imputación cuando no se hubiere presentado el escrito de acusación o
solicitado preclusión, conforme a lo dispuesto en el art. 294 ibídem y los 120
días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación
cuando no haya dado inicio a la audiencia de juicio, se restablecerán los
términos cuando hubiere improbación de la aceptación de cargos, de los
preacuerdos o de la aplicación del principio de oportunidad. Y por maniobras
dilatorias del acusado o su defensor, no han de contabilizar dentro de los
términos contenidos en los numerales 5 y 6 del artículo en cuestión.
 23

Medidas Alternativas a la Prisión Preventiva; cifras según su aplicación

Alterno a la Prisión Preventiva, el artículo 307 del C.P.P. estatuye otras 10
medidas de aseguramiento. Una, como la prisión preventiva, afectando en
gran proporción el derecho a la libertad o potestad de desplazamiento. Ellas
son la detención domiciliaria, el sometimiento a un mecanismo de vigilancia
electrónica, el sometimiento de vigilancia a una persona o institución,
presentarse por obligación de forma periódica ante el Juez o autoridad que éste
designe, tener buena conducta individual, familiar y social, con especificación
de la misma y su relación con el hecho, prohibición de salir del país, del lugar
en el cual reside o del ámbito territorial que fije el Juez, prohibición de
concurrir a determinados lugares y reuniones, prohibición de comunicarse con
determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se vea afectado el
derecho a la defensa, prestación de una caución real adecuada, por el propio
imputado o por otra persona, mediante depósito de valores, constitución de
prensa o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas
idóneas. Sin embargo, si se demuestra la insolvencia o incapacidad para
prestarla, se le sustituirá por cualquiera de las otras medidas contempladas en
el literal B. del artículo 307 ibídem.
Respecto de la detención domiciliaria en concreto, como sustitutivo de la
prisión preventiva, el juez de control de Garantías podrá imponerla atendiendo
a las características familiares, laborales, sociales y por las actuaciones con la
comunidad que tenga la persona, infiriéndose de que el imputado comparecerá
al proceso y no pondrá en peligro la comunidad. De esta institución, en
palabras de Martínez Rave53 debe tenerse en cuenta:
Un requisito objetivo que consiste en que la pena mínima prevista para el delito sea de
cuatro años o menos. Si la pena es mayor, no se puede conceder este beneficio (…) Un
factor subjetivo que consiste en que el sindicado reúna determinadas características
familiares, laborales y comunitarias que le permita al funcionario presumir que aquel no
utilizará ese beneficio para eludir la comparecencia al proceso, por fuga u ocultamiento, y
que no pondrá en peligro a la víctima o a la comunidad, pues desde su residencia puede
continuar delinquiendo o ejecutando conductas o actos que lesionen los derechos o
intereses de la sociedad…

53. Gilberto Martínez Rave, procedimiento penal colombiano, p. 349

 24

Respecto a los términos de las medidas de aseguramiento no privativas de la

libertad, la Corte Suprema de Justicia54 en una providencia que resuelve sobre
la solicitud de un defensor que impetra que las medidas de aseguramiento no
privativas de libertad impuestas a su cliente se tornen indefinidas violando,
según su criterio, la presunción de inocencia, ha sostenido:
La pretensión de la defensa para que, en este caso, se aplique la causal de libertad prevista
en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 (…), resulta a todas luces
improcedente, pues tal circunstancia (vencimiento de términos) no se encuentra enlistada
en la norma referente para las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad…
…las circunstancias que posibilitan la libertad (…) deben estar expresamente consagradas
en la ley, de modo que si no aparecen dentro de las taxativas causales de la norma, no
puede aseverarse que exista un precepto aplicable que amerite, por tanto, so pretexto de su
favorabilidad, interpretaciones extensivas o analógicas, sino concluir que no se ha erigido,
como en el sub judice acontece, el presupuesto normativo para que proceda la liberación
deprecada.

Correspondiente a las cifras de aplicabilidad existen dos investigaciones

respecto al tema; la primera de 201355 y la otra de 201656. Para criterio de
ambas, en presupuestos generales, atendiendo a la realidad del sistema
punitivo en términos de medida de aseguramiento, la privación de la libertad
que debería, según las disposiciones de la jurisprudencia constitucional ya
tratadas, ser excepcional, se ha transformado en la regla principal a tenor de
garantizar la comparecencia del infractor al proceso, la preservación de la
prueba y, la protección de la comunidad, [el Constituyente derivado] dio
exorbitantes capacidades a la institución de la detención preventiva, al
relajar la presentación de requisitos materiales para su adopción,
introduciendo para el caso el concepto de “inferencia razonable57”

54. AP1130-2017 Radicación 29726.

55. Filadelfo Robayo, detención preventiva.
56. Steven Orrego, hacinamiento carcelario.
57. ibídem, p. 7
 25

Robayo58 nos ofrece tablas que certifican el aumento inusitado de las

detenciones preventivas hasta el año 2012. De forma progresiva, de 2007
hasta julio de 2012, donde en el primero se reportaron 370 detenciones
preventivas y en el segundo 39.363, se observa que en un lapso de 5 años el
porcentaje de aumento se advierte en 10.530%. Para cifras del INPEC 59
actuales, el número de detenciones preventivas intramurales ofrece cifras de
37.912 sindicados con privación de la libertad. Aunque ha tenido un cierto
margen de disminución, las detenciones preventivas siguen siendo plenamente
altas para un sistema punitivo que se precia de garantista y que tiene por
fundamento la excepcionalidad de la privación provisoria de la libertad si
tenemos en cuenta que de la población total de presos por declaratoria de
responsabilidad penal, la cual es de 120.089, la población de detenidos
provisoriamente es del 31.57%.

58. Ibídem p. 9
59. http://186.155.5.18:8080/jasperserver-
pro/dashboard/viewer.html?&j_username=inpec_user&j_password=inpec#/public/
Meses_de_Detencion/Dashboards/Meses_Detencion_Nacional