ISBN 978-956-1()-1818-1

.ll~UJ
Desde hace alrededor de quince años es posible observar una
tendencia modernizadora del Código Civil, que se ha traducido
en profundos cambios que han incidido en diversas materias,
DERECHO DE FAMILIA
tales como la capacidad de la mujer casada, la creación de la
institución de los bienes familiares y el régimen de participación
en los gananciales.
TOMOI
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N° 19.585, que modificó enteramente el régimen de filiación,
la institución de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre
otras sustantivas materias. Además, la Ley N° 19.620, que entró
Sexta edición actualizada
en vigencia junto con el nuevo régimen de filiación, estableció un
nuevo estatuto sobre adopción.
La c uarta edic ión inc luyó las innovaciones de las leyes
Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001 , las que incidieron en el
derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho
de visitas, obligando a rehacer íntegramente la Tercera Parte de
esta obra referida a esa materia.
En la quinta edición, el autor hizo un exhaustivo examen de
la nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 y de los Tribunales
de Familia creados por la Ley N° 19.968.
Esta sexta edición se encuentra actualizada con las más
recientes modificaciones en materia de familia y la nueva juris-
prudencia y doctrina.
Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que
caracteriza a su autor, esta nueva y completa edición en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una
visión global y enteramente al dfa de nuestro derecho de familia.

mEDI TOR I A L
IURIDICA
DE C H I LE
EDI
EDI T
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IURIDICA
D E C HILE
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- - 1

www.editorialjuridica.cl
DERECHO DE FAMILIA
Tomo!
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, RENÉ RAMOS PAZOS
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

DERECHO DE FAMILIA
TOMOI

Sexta edición actualizada

© RENÉ RAMOS PAZOS

©EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
lnsctipción N" 166.559, ailo 2007
Santiago- Chile
Se terminó de reimprimir esta sexta edición
de 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009 EDITORIAL
IMPRESORES: Gráfica LOM JURIDICA
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE DE CHILE
ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8
ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1
www.editorialjuridica.cl.
 A MODO DE PRESENTACIÓN
DE ESTA SEXTA EDICIÓN

Lo que motivó este libro fueron las profundas modificaciones

que la Ley N° 18.802, del año 1989, introdujo al Derecho de Fa-
milia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de
que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la
legislación familiar chilena, que continuó con la Ley N° 19.335,
de 1994, la que, entre otras cosas, incorporó la institución de los
bienes familiares y el régimen de participación en los gananciales;
con la Ley No 19.585, que innovó profundamente en materia de
filiación igualando los derechos de todos los hU os, matrimoniales
y no matrimoniales, mejorando sustancialmente los derechos
hereditarios del cónyuge sobreviviente; con la Ley No 19.620, que
estableció el nuevo estatuto de adopción; con la Ley No 19.947, que
reemplazó a la Ley de Matrimonio Civil, incorporando el divorcio
vincular, y con la Ley N° 19.968, que estableció los Tribunales
de Familia, que si bien es de naturaleza procesal, tiene directa
relación con la materia que nos ocupa, como se desprende de
su propia denominación.
La aparición de cada una de estas leyes hacía que el texto
original fuera dejando de cumplir con el propósito de que los
abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de
una obra al día. Para evitar que el libro perdiera actualidad, me
propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada una
de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las sucesivas
ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el nuevo estatuto
matrimonial chileno.
Desde el año 2005, en que se publicó aquélla, hasta la fecha
no se han producido leyes importantes en materia de familia que

7 fORL\L DE
 DERECHO DE FAMILIA
pudiere justificar una nueva edición, salvo la Ley N° 20.152, pu-
blicada en el Diario Oficial del9 de enero de 2007, que modificó
aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo,
al haberse preparado la quinta edición cuando recién entraba
en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible
vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina
se ha encargado de analizar y precisar. Así ocurre, por ejemplo,
en materia de divorcio, con la compensación económica y con
la excepción de no haber cumplido el actor con la obligación de
proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha
parecido útil hacer esta nueva edición que da cabida a aquellas
opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular
han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de
alimentos contenga las modificaciones de la Ley No 20.152.
Sólo me resta esperar que esta sexta edición tenga la misma
acogida que las cinco anteriores.
RENÉ RAMOS PAZOS
Ciudad Universitaria de Concepción, febrero de 2007
fDffORL\L 8 9
INTRODUCCIÓN
GENERALIDADES
l. CoNCEPTO DE FAMILIA. Etimológicamente familia procede de la
voz .famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del oseo
'.1ámel': que significa siervo, y más remotamente del sánscrito vama,
hogar o habitación, significando, por consiguiente, el conjunto de
personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. Por eso es
que en sentido vulgar todavía se habla de familia para referirse a las
personas que moran b~o un mismo techo, sometidos a la dirección
y recursos del jefe de la casa. Sin embargo, esa acepción, que reco-
gían las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy día ninguna
trascendencia jurídica. No obstante, y casi como una curiosidad,
podemos señalar que en el artículo 815 del Código Civil, al tratar
del uso y la habitación, se da una definición de familia que se acerca
a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un
cot~unto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que
la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab
intestato, designación para la tutela etc. 1 (En términos parecidos,
la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo
ele matrimonio, del parentesco o de la adopción). 2
1
José Castán Tohcñas, Derecho Civil Español Común y Foral, t. V, vol. 1", pág. 28.
~ Manuel Sornarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edición 1963,
N" :~. pág. lO.
 DERECHO DE FAMILIA
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Política
de la República nos dice en el artículo 1o inciso 2o que "la fami-
lia es el núcleo fundamental de la sociedad" (idea que repite el
artículo 1 o de la Ley de Matrimonio Civil) y que diversas dispo-
siciones legales se refieren a la familia, como el artículo 15 No 2
del Código Civil, no existe en nuestra legislación una definición
de familia, salvo el ya señalado artículo 815 del Código Civil, para
fines muy limitados.
Después de la Ley No 19.335, que introdujo en nuestro país
la institución de los "bienes familiares", en cuya virtud puede
pasar a tener ese carácter "el inmueble de propiedad de ambos
cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal
de la familia y los muebles que guarnecen el hogar ... ", se echa de
menos una definición legal. Esta omisión ha creado más de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institución.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recién recor-
damos, la Constitución Política de la República expresa en su
artículo 1°, inciso 2°, que "La familia es el núcleo fundamental
de la sociedad". Y más adelante agrega que "es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta ... ".
De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta
declaración del constituyente. Cuando establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente
a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial?
¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo "de-
ber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento
de una y otra". 3 En el mismo sentido Jorge Ovalle. 4 Con sólidos
argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos
Peña González, quien explica que el inciso 2o del artículo 1o del
e texto constitucional fue tomado de la Declaración Universal de
3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile,
1995, págs. 70-72.
1 Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artículo publicado en El Mercurio, el 22 ele
noviembre de 1995.
fPJ DLCíllif. 10
INTROntJCCIÓN
los Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión
191 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, y tal
declaración en su artículo 16 No 3 dispone que "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado". Y esa disposición debe
ser entendida en relación con los artículos 2o y 7o de esa misma
declaración, que proscriben toda forma de discriminación, inclui-
da aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta
también con el Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por
Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que
establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de
la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestión no
es la legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Peña
afirmando que "aun cuando aceptáramos que, en efecto, el pre-
cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido
o~jeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2° del artículo quinto de la Constitución y la
posterior incorporación del Pacto de Sanjosé ... ". 5
Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para quien
"si el concepto constitucional de familia debe tener un conteni-
do determinado, éste no puede ser otro -a falta de declaración
expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada en el
matrimonio. Otras formas de convivencia podrán ser má<~ o menos
admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara
como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada
sobre la base de la unión personal de los cónyuges" 6 • Da varias
razones: a) la Constitución no precisó que se refería a la familia
legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicita-
ción. El constituyente se "quiso referir al modelo paradigmático,
tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia
legítima o matrimonial"; 7 b) la conciencia de que se trataba de
° Carlos Peña González, "¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de
1111estatuto igualitario?", artículo que forma parte del Libm Homen~e al Profesor
Fl'rnando Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, págs.
110-150.
"Hernán Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección
.lmídica, Santiago. 1994, pág. 30.
7
Oh. cit., pág. 29.
11
 DERECHO DE FAMILIA
una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica el silencio
que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente; e) "los
textos internacionales en ningún caso hablan de familia como
una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien, coinciden
con el texto constitucional en que la familia es una institución
fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e ínti-
mamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio";
d) "es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo
'proteger' sino 'propender' al fortalecimiento de las uniones de
hecho o de las parejas homosexuales ... ". 8
En el mismo sentido, Hugo Rosende Álvarez, 9 quien afirma
que "la Constitución Política de la República atiende a la familia
basada en el matrimonio, según aparece por vía ejemplar en la
sesión N° 191 de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución,
efectuada el19 de marzo de 1976 ... ".
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y
el tema no era menor, pues sirvió de argumento a los que esti-
maban que atendido que "la familia es el núcleo fundamental
de la sociedad", no era posible el establecimiento de una ley de
divorcio. Como alguna vez lo explicamos, ello no era así, como
lo demostraba la historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional. En efecto, al discutirse el artículo 1o de la
Constitución, el Presidente de la Comisión Constituyente consultó
"si habría inconveniente para aprobar esta disposición, d~jando
constancia de que la Comisión no ha querido en forma alguna
inmiscuirse en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o
intentar resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmán -que eran
los que en algún momento del debate estuvieron en una posición
diferente- manifestaron concordar con esa proposición. 10 Luego
quedó claro que la norma constitucional no era obstáculo para
-:.-::; el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre el tema ha quedado definitivamente disipada con la dicta-
ción de la Ley No 19.947, que estableció el divorcio en Chile. El
8
Ob. cit., págs. 29_ y 30.
9
Hugo Rosende Alvarez, "Algunas consideraciones acerca de los efectos uni-
tarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial", Revista de Derecho y Juris-
prudencia, t. XCII, la Parte, pág. l.
10
Sesión 191, Boletín Oficial, pág. 30.
fDlTORlM Dt Cl!JLE 12
INTRODUCCIÓN
--- -------- -------------
artículo 1o de esta ley expresa que "La familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia". El hecho de que la disposición diga que "el matrimonio
es la base principal de la familia" demuestra que puede existir
una familia que no se funda en el matrimonio, la que también
debe gozar de la protección constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discutió la ley de divorcio hubo
una moción que no prosperó, según la cual "el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida".
4. LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no
una persona jurídica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la noción de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmación en que hay
muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen, pro-
piamente hablando, a ninguna de las personas fisicas que componen
una familia, sino a la familia considerada como un cuerpo. Cita,
entre otros derechos, el nombre patronímico, con sus accesorios,
el título nobiliario y el escudo de armas; los bienes constitutivos de
los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el bien de familia
establecido en la ley francesa de 12 de julio de 1909; las legítimas
o reservas hereditarias; los subsidios familiares, etc. En Francia
a partir de 1942 ha habido a lo menos dos proyectos legislativos
destinados a reconocer a la familia como persona moral.
Para Dabin, en cambio, sólo hay una institución familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no hay persona familiar de
que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus
seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido
según una norma jurídica precisa. Está compuesta por un número
variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones
jurídicas. No existe patrimonio familiar ni representación jurídica
de la agrupación" .U
A modo de conclusión habría que decir que el Derecho Civil
111oderno se estructura sobre la base de la persona individual y
no de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y obligado-
11
Castán, ob. cit., pág. 30.
13 EDITORiAL DlCA IJECIJ!l.E '*'
í'\Ti\
 DERECHO DE FAMILIA
nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo daría solidez a la institución familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestaría a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgánica y una técnica más clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teorías de los regímenes patrimoniales,
la de la explotación familiar y del patrimonio familiar, podrían
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecería la existencia
jurídica autónoma de la familia" .12
No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse
que la familia es algo más que un conjunto de relaciones indivi-
duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser regida por criterios de interés individual ni de autonomía de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante, porque de
ello derivan una serie de características propias del Derecho de
Familia a que luego nos referiremos.
5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y
en sentido o~jetivo es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miem-
bros de la familia" . 13 Más completa, porque extiende su ámbito a
las relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara,
para quien sería "el complejo de las normas jurídicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre sí y respecto de terceros".
6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA. Tiene el Derecho
de Familia algunas características que lo diferencian claramente
del Derecho Patrimonial:
12
Castán, ob. cit., pág. 31.
1
" Castán, ob. cit.. pág. 44.
Cl 14
INTRODUCCIÓN
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemen-
te ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos
!lin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles,
porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar me-
diante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree
más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la
costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil
que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc. Fácil
es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca
en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado
al sentido ético del cónyuge.
2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econó-
micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales les llama
la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de
ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce
en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así,
por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre
los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con
el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
pc..~rsonal o crédito para poder exigir que el alimentante le pa-
J.(lle la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido,
que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La
obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis-
1ración está sometida a reglas especiales que lo diferencian del
111andatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del in-
lcn~s social sobre el individual. El interés individual es sustituido
por un interés superior, que es el de la familia. Ése es el que se
aspira a tutelar.
15 HliTOll!AL Di CA
 DERECHO DE FAMILIA
De las características recién señaladas derivan importantes
consecuencias:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de
orden público, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con-
tenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley,
no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
b) El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angu-
lar del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del
Código Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los bienes
familiares.
e) En los derechos patrimoniales se parte del principio de
la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay
casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y re-
cíprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el ré-
gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refería-
mos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v.gr.,
la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). Así también en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al
padre o madre una serie de derechos que también son deberes
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen
de sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y
ronogJAL U!O 16
INTRODlTCCIÓN
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere-
cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con éste una relación directa y regular (art. 229 del
Código Civil), etc.
f) Los derechos de familia son en sí y por regla general ina-
lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por
~jemplo, el derecho de alimentos (art. 334). 14
g) Los actos de derecho de familia no están sujetos a modali-
dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artículo 102 al definir el matrimonio; en el artículo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo 1723.
h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio (art.
l02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto del ar-
tículo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716), etc.
4) Principios que informan el Derecho de Familia en el Có-
digo Civil Chileno. Evolución. Podemos afirmar que las bases
fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entró
en vigencia el Código Civil chileno eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
e) Administración unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
demás, las ideas dominantes a la época en que se redactó el Código
y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar. 15
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Código Civil original
mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa
época, es decir, reconoció como único matrimonio válido el re-
ligioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con
su celebración, solemnidades, impedimentos y jurisdicción para
conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los artículos 117
11
RDJ, t. 80, sec. 1", pág. 31.
1
''Emilio Rioseco Enríquez, "El Código Civil y la evolución del Derecho de Fa-
milia", Revista de Derecho Universidad de Concepción, N" 98, págs. 541 al 560.
17 D!CA Dl\.HIU
 DERECHO DE FAMILIA
y 103. El primero decía: "El matrimonio entre personas católicas
se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de
ellas". Y ell03 agregaba: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contraído". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cató-
lica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos".
No olvidó Bello el matrimonio de los no católicos. En el ar-
tículo 118lo trató especialmente. También debía celebrarse ante
un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro
de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumplía
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio católico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido
práctico. No siguió a su modelo francés que había secularizado
el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la situación
existente en un país eminentemente católico.
Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularización del
matrimonio. Pero en los años transcurridos se habían dictado
diversas leyes que habían abierto el camino a la transformación.
Es así como el27 de julio de 1865 se promulgó una ley que inter-
pretando el artículo 5o de la Constitución de 1833 -que establecía
la religión católica como religión oficial- declaró que dicha dis-
posición permitía a los que no profesaban esa religión practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
además autorizó a los disidentes para fundar y sostener escuelas
privadas para la instrucción de sus hijos en la doctrina de sus
religiones. Más adelante, el13 de octubre de 1875 se dictó la Ley
Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así,
entonces, a la fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil,
la situación era distinta a la del año 1855.
El último hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil-Ley No 19.94 7 del17 de mayo de 2004- que
en su artículo 20 establece que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de dere-
cho público producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
18
INTROI>tlCCIÓN
la ley ... ". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del ma-
trimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la nueva Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Código Civil de Bello,
la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como
razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad
del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por
ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un
régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código Civil la
consideraba relativamente incapaz, aliado de los menores adultos
y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.
La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia
la Ley 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin
embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias
del Código Civil. Así, por ejemplo, con el Decreto Ley No 328 del
año 1925, posteriormente modificado por la Ley N° 5.521 de 19
de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
su marido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorización
marital si no está divorciada perpetuamente.
e) Administración unitaria y concentrada del marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio,
pero atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N° 328
y la Ley No 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración
del marido todos aquéllos bienes que la m~jer adquiere con
su trabajo. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952,
introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el
marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener
autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces
sociales o arrendados por más de 5 u 8 años, según se trate de
bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley No 18.802,
del 9 de junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma im-
portante.
19 FDITORlAl iDlCA m
 DERECHO DE FAMILIA
d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre
de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separó de lo
que era la tendencia universal-incluir en ella tanto lo relativo a
la persona como a los bienes del hijo- y la limita únicamente a
los bienes. En seguida, quitó a la mujer toda injerencia en esta
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español an-
tiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa
exclusiva del padre.
Varios años después con el DL No 328 de 1925 y con la Ley
No 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. La Ley
No 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el
vientre materno y que de nacer vivo sería legítimo. Posteriormente
la Ley No 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le
confiera el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su pa-
tria potestad (art. 240, anterior a la reforma de la Ley N° 19.585).
Termina esta evolución con la Ley No 19.585, que da al artículo
244 del Código Civil el siguiente texto: "la patria potestad será
ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según
convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta ex-
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. El Código
Civil privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demues-
tra el hecho de que no se permitía la investigación de la filiación
no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el
Código Civil, varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la
admitían (Código de la Luisiana, art. 226; Código de Cerdeña,
art. 185; Código de Vaud, art. 182; Código de Austria, art. 163 y
Código de Prusia, art. 185) . 16 Así lo demuestra también el hecho
de que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer
¿.:
orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hUos legítimos
sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar
debe ser mencionada la Ley No 5. 750 de 2 de diciembre de 1935,
16
Manuel Somarriva, Evolución del Código Civil Chileno. 2• edición, 1983, N" 76,
pág. 89.
20
INTRODUCCIÓN
que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y
de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la
condición del hijo natural. Así, a partir de su entrada en vigen-
cia, se admitió el reconocimiento forzado (antiguo artículo 271
Nos 2°, 3° y 4°); en seguida, introdujo profundas modificaciones
en materia sucesoria, v.gr., el hijo natural pasó a concurrir con-
juntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión
intestada, si bien no en la misma proporción (art. 988 anterior a
la reforma de la Ley No 19.585); pasó a ser asignatario de cuarta
de mejoras (art. 1167 N° 4, hoy No 3), etc. Finalmente, la Ley
No 19.585 terminó definitivamente con toda discriminación entre
los hijos. Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no
matrimonial, gozan de los mismos derechos.
7. PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL Có-
DIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el punto anterior ya
las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
señalarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884,
y la de Registro Civil, de 17 de julio de 1984, que secularizaron
el matrimonio y que entraron a regir el 1o de enero de 1885 (la
primera de éstas ha sido reemplazada por la Ley No 19.947, de
17 de mayo de 2004); la Ley No 5.343, de 6 de enero de 1934,
sustituida por la Ley No 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
incorporó en Chile la institución de la adopción y, sobre esta
misma materia, la Ley No 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
reguló la adopción de menores, y la Ley No 19.620, que entró en
vigencia el27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatu-
to en materia de adopción, derogando a partir de esa fecha las
Leyes Nos 7.613 y 18.703.
Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que
hemos ido señalando: el Decreto Ley N° 328, de 29 de abril de
1925, reemplazado por la Ley No 5.521, de 19 de diciembre de
1934, que mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando
la institución de los bienes reservados de la mujer casada y permi-
tiendo, por primera vez, pactar el régimen de separación de bienes
en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley No 5. 750, de 2 de diciembre de 1935, que
suprimió los hUos de dañado ayuntamiento y admitió por primera
21 EDITORIAL DiCA DE
 DERECHO DE FAMILIA
vez en Chile la investigación de la paternidad y maternidad ilegí-
timas; la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, que modificó
diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723,
que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes; la Ley N° 10.271,
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen ma-
trimonial y filiación natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes N°' 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó
el régimen de "Participación en los Gananciales" y la institución
de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción en-
tre hijos legítimos, naturales e ilegítimos y, como consecuencia
de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios
Finalmente, está la Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004
-que entró en vigencia el 18 de octubre de 2004-, la que junto
con establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incor-
pora la institución del divorcio vincular y de la separación judi-
cial- modifica además, entre otras, la Ley N° 4.808 sobre Registro
Civil y la 16.618 sobre menores. Todavía podemos agregar la Ley
No 19.968, que creó los Tribunales de Familia, que entró a regir
el 1 o de octubre del año 2005 y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a
la legislación vigente (v. gr., ponderación de la prueba en los
juicios de familia); la Ley No 20.030 (Diario Oficial de 5 de julio
de 2005), que derogó el artículo 196 y modificó el artículo 199
del Código Civil y la Ley N° 20.152 (Diario Oficial de 9 de enero
de 2007), que introduce modificaciones importantes al Derecho
de Alimentos.
8. PARENTESco. El parentesco se define como la relación de fa-
milia que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a)
parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
tDlTORJAC DL 22
INTRODUCCIÓN
de la otra o ambas de un tronco o antepasado común. En esos
términos está definido en el artículo 28: "es aquel que existe en-
tre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso ¡o).
Somarriva17 desprende de esta disposición dos reglas impor-
tantes:
1) Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve
confirmado por varias disposiciones del Código (artículos 15 y
353) en que se habla "del cónyuge o parientes", demostrándose
de esa manera que aquél no está incluido en éstos, y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun después de la
muerte de uno de los cónyuges, pues el artículo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado
casada".
No hay duda que el parentesco más importante es el por
consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere dere-
chos y la ley lo considera para establecer un impedimento para
contraer matrimonio (art. 6° de la Ley de Matrimonio Civil) y
como inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos
412 y 1061 del Código Civil.
Línea y grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o
de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua). Así,
por ejemplo, el abuelo, padre e hijo están en la línea recta porque
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En
cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o cola-
teral, porque ambos descienden de un tronco común: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importan-
te, porque mientras más cercano confiere mayores derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de
generaciones: padre e hijo, primer grado; nieto y abuelo, segundo
grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube
hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado
17
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N" 4, págs. ll-12.
23 ICD!TOHh! DI CA
 DERECHO DE FAMILIA

se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se encuentran

en segundo grado en la línea colateral, porque en el primer
grado se sube de uno de los hijos al padre y después se baja del
padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado más
cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado
(hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso
se criticaba el artículo 5° de la anterior Ley de Matrimonio Civil,
que establecía que no podían contraer matrimonio entre sí: 2o
Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive,
lo que importaba una incorrección, pues daba a entender que
había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido
corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6°).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas PRIMERA PARTE
reglas. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2°: "La línea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido
o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de DEL MATRIMONIO
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón
está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de
su mujer".

1
i
l:DíTORIAL 24
 CAPÍTULO 1
DEL MATRIMONIO

9. ETIMOLOGÍA DE LA VOZ MATRIMONIO. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina "matrimonium", que provendría de las voces "matris muniurri',
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación,
las Decretales de Gregario IX decían que "para la madre, el niño
es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y después del
parto gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimo-
nio"18. Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece
más aceptable hacerla derivar de "matreum muniens", que significa
la idea de defensa y protección de la madre, desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos". 19

10. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como

"un contrato solemne por el cual un hombre y una mtüer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la \!ida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un análisis de la definición nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;

1
" Citado por Castán, ob. cit., pág. 101.
19
Castán, ob. cit., pág. lO l.

27 DJO UHU
 DERECHO DE FAMILIA
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua-
mente.
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma so-
mera, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica
del matrimonio.
Hay varias, que podríamos resumir del modo siguiente: a)
el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del
Estado, y e) el matrimonio es una institución.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante
desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido
aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de
las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los
juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a
expresar que es un contrato con características peculiares, con-
trato sui géneris, pero contrato al fin de cuentas, desde que es el
acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica.
Hay serias críticas a esta tesis. Así, Roberto de Ruggiero 20 afirma
que "no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para
afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos cons-
tituyen la categoría más amplia de tales negocios". Y agrega que
"nada se gana con añadir que la materia especial de este contrato
implica derogaciones más o menos profundas a las normas que
regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no
sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio" _21 No es contrato, porque las partes no pueden
disciplinar la relación conyugal de modo contrario al que la ley
establece; no lo es porque la materia sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convención contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliación), son
inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,
20
Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2°, vol. 2°, Editorial
Reus.
21
Roberto de Ruggiero, ob. cit., pág. 68.
!D!CA ClliLE 28
PRIMERA PARTE: CAPfTt Jl.O 1-I>F.L MATRIMONIO
"esta tesis no puede explicar algunas características propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un poder superior (Divinidad, Estado). Por eso el Estado
no interviene como extraño". 22
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende
esta concepción. Es el Estado quien a través del oficial civil une
a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sólo represe~ta
un presupuesto indispensable para que el Estado pued~ umr a
los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir, agrega Cicu, que
además del interés del Estado existe el interés bien distinto de los
esposos, el cual incluso debe considerarse como ~repon?erante,
tanto que el Estado está obligado, en defecto de Impedimentos,
a la celebración. Pero el interés de los esposos no puede ser con-
siderado como un interés individual privado de los mismos; por
consiguiente también bajo este aspecto la concepción privadística
carece de base". 23
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación posi-
tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habrá de tenerse presente que la función del oficial
civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la
ley señala (manifestación e información), que las ~artes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, mcurre en _san-
ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a través de él), quien los une.
El inciso 2o parte final del artículo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categórico: "Preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley". 24
e) El matrimonio es una institución. Segúnjean Carbonnier,
parece ser que la tesis del "matrimonio-institución" es original de
22 Antonio Cicu, El Derecho de familia, traducción de Santiago Sentís de Melendo,
Edit. E(liar S.A. Buenos Aires, 1947.
23 Antonio Cicu, ob. cit., págs. 308 y sigtes.
2 1 Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. Il, Editorial Bosch, 1960, pág. 20.
29
 DERECHO DE FAMILIA
Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu 'un contrat ?) , y desarro-
llada después por autores tan eminentes como Emmanuel Lévy
y Bonneccase.
Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la in-
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio institución repele
la noción de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jor-
ge Iván Hubner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El
matrimonio es también una institución, donde el acuerdo de
voluntades es sólo el acto de fundación que le da origen. La idea
directriz es el propósito de "un hombre y una mujer de unirse
actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente". Constituida la ins-
titución matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, ruado
por la ley civil como un reconocimiento del orden natural, no
puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "socie-
dad conyugal", formada por los bienes de ambos cónyuges, es la
dotación económica destinada a la subsistencia y progreso de la
institución y colocada bajo la administración del marido, en su
calidad de jefe de grupo. Como corolario del carácter institucio-
nal del matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la
voluntad de los cónyuges; que su objeto está fuera del comercio
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros. 25
Nuestra opinión en este punto es la siguiente. Descartamos,
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un
contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es
éste, a través del oficial del Registro Civil, el que une a los con-
trayentes. Pensamos también que esta tesis no contradice la idea
del matrimonio institución. Justamente por su carácter institu-
cional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos
que se dan en el caso los elementos de toda institución: núcleo
humano básico (los cónyuges) que pasa a tener un valor por
sí mismo; está organizado dentro del orden jurídico; hay una
idea directriz de bien común (vivir juntos, procrear -es decir,
formar una familia- y auxiliarse mutuamente); es permanente,
en cuanto dura lo que viven los cónyuges y sus efectos perduran
2 27Hernán Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios
- " Jorge lván Hubner Gallo, Introducción a la Teoría de la Norma jurídica y la Teoría
< de la Institución, Editorial .Jurídica de Chile, ario 1951, págs. 175-176.
CHIU: 30
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEI. MATRIMONIO
en la descendencia legítima. El acto fundacional se expresa en
la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro como
marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hábiles.
3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda así claro ~t_Ie
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en
queda claro que los que se unen son UN hombre_ y U~JA mujer,
en singular, con lo que se está descartando la pohgamm y la po-
liandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen-
siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda
la vida", si bien se mantienen en la definición, no corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley No 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
última ley, se explicó que "La Cámara de Di~utados ~o ~odifi~~
el artículo 102 del Código Civil en lo refendo a la md1solub1h-
dad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una
situación excepcional" .26 La misma opinión la sustenta el profesor
Hernán Corral T., quien considera que "el divorcio, concebido
como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a
cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos
toda la vida y no para divorciarse ... "Y
5) Con el fin de vivirjuntos, p-rocrear y auxiliarse mutuamente. Sobre
este punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo es
procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.
11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se secularizó
con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el 1o de
enero de 1885. Sin embargo, la actual ley-Ley No 19.947- estable-
ce que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
2"Boletín del Senado N" 1759-18, pág. 37.
de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001, pág. 40.
31
 DERECHO DE FAMILIA
gocen de personalidadjurídica de derecho público producirán
los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requi-
sitos de existencia y requisitos de validez.
13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad). En efecto, si
se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión
no es matrimonio. No se requiere que un tribunal así lo resuelva.
Qustamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que
ocurría si se casaban personas del mismo sexo.) Lo mismo, si el
matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el
Contralor General de la República o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no
se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo, que
es el oficial civil.
No es fácil que se den situaciones como las que estamos rese-
ñando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos
casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por
el Ministro de ese país en Chile. 28 En rigor debió haberse decla-
rado la inexistencia y no la nulidad. Años después se presentó un
nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley No 578 de 29 de septiembre
de 1925." 29 Sin duda, esta última es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo
28
RDJ, t. 32, sec. 2a, pág. 17.
29
RDJ, t. 50, sec. 1",pág. 382.
32
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley
No 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
inexistente. Seguramente esa fue la razón por la que la Corte de
Santiago declaró nulo -y no inexistente como correspondía- el
matrimonio celebrado en la Legación francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio
nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia
imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que
pueden traer consigo la nulidad; en cambio el inexistente es sólo
una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos
30
sin los cuales no puede concebirse el acto.
14. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,
es importante tener presente que el Código Civil admite que el
consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así
lo establece el artículo 103: "El matrimonio podrá celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y
del mandatario".
El Código Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisión que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
N° 10.27llo incorporó al Código Civil, aprovechando el núme-
ro -art. 103- de una disposición que había sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artículo 15 de la Ley No 4.808 con el
artículo 103 del Código Civil, la Ley No 10.271 modificó dicho
artículo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Có-
digo Civil". La Ley No 19.947 agregó a este artí~ulo 15 un nuevo
inciso, para compatibilizar la norma con la vahdez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: "No tendrá aplicación lo previsto
en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se
refiere el artículo 20 de Ley de Matrimonio Civil".
Él artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Éste debe ser:
a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebración de
'lo RDJ, t. 45, sec. 1',pág. 107.
33
 DERECHO DE FAMILIA
un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un
mandatario no provisto de poder especial, en el juicio de nulidad
de matrimonio. 31
b) solemne (se otorga por escritura pública), lo que consti-
tuye una excepción a la regla general del artículo 2123 de que
el mandato sea consensual), y
e) determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones que explican el cuidado que el legislador
empleó en esta materia.
15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de
validez del matrimonio son: Consentimiento libre y espontáneo;
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri-
mentes, y Cumplimiento de las formalidades legales.
16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que esta-
blece el artículo 8° de la Ley No 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artículo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil
contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene
del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Código francés. Según tal tradición establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
17. EL ERROR. El artículo so de la actual Ley de Matrimonio Civil
-Ley N°19.947-, modificando la situación anterior, contempla
dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per-
sona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus
cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar
el consentimiento".
31
Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2', pág. 109.
CHILE 34
PRIMERA PARTE: CAPÍTl ILO 1- DEL MATRIMONIO
Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente
que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cual-
quiera cualidad personal, sino en una que, atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien
se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estéril.
Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio
Civil se producía una interesante discusión doctrinaria sobre cuál
era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
18. LA FUERZA. El artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil en su
No 2 señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
casos siguientes: 3°. Si ha habido fuerza, según los términos de
los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter-
minante para contraer el vínculo".
La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil
significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser
grave, injusta y determinante.
Grave es la fuerza capaz de producir una impresión fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condición ( 1456), considerándose que tiene este carácter el justo
temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen-
dientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El artículo
1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto,
no basta para viciar el consentimiento.
"La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que implica
actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio
legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la voluntad,
32
aun cuando indiscutiblemente signifique coacción".
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento ( 1457). El artículo so
insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien-
"" Eugenio Velase o L., De la disolución del matrimonio, Editorial Jurídica de Chile,
1973, pág. 97.
35 l!U:
 DERECHO DE FAMILIA
to tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo
matrimoniaL
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artículo 8°
sólo habla de "ocasionada por una persona". La situación en-
tonces es igual a la establecida en el artículo 154 7 del Código
CiviL La novedad que introduce la Ley No 19.947 es que la
fuerza puede ser ocasionada por una "circunstancia externa".
Este agregado tuvo por objeto permitir la disolución del ma-
trimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace
por la presión social que mira con malos ojos el que una mujer
soltera sea madre.
19. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS
DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades
se llaman impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay más impedimentos
que los que la ley señala.
20. CLASES DE IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra legisla-
ción pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los que obstan a
la celebración del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan,
la sanción es la nulidad del vínculo matrimonial; e impedientes, que
nuestro Código Civil llama prohibiciones, cuyo incumplimiento no
produce nulidad, sino otro tipo de sanciones.
Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el Código CiviL
2l.IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Pueden ser de dos clases: absolutos,
si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo la
demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley
de Matrimonio Civil), y relativos, si sólo impiden el matrimonio
con determinadas personas, por ejemplo, vínculo de parentesco
(artículos 6° y 7o de la Ley de Matrimonio Civil).
22. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Los establece el ar-
tículo 5° de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrán contraer
matrimonio:
FDITOIUAL 36
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
1o. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto;
2°. Los menores de dieciséis años;
3°. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio;
4°. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y
5°. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de señas".
23. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento de
carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones,
con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marruecos, Túnez). 33
Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4o
N° 1). Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva ley puede alegar la nulidad "el cónyuge anterior
y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren interés
actual, vale decir patrimoniaL 34
El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una
sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también
una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artículo 382 del Código PenaL
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia res-
pectiva se encuentre ejecutoriada (artículos 1683, 1684, 1687 y
1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
33
Eugenio Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurídica de Chile,
1994, pág. 63.
34
Al respecto pueden verse dos sentencias, una publicada en la Revista de
Derecho yJurisprudencia, t. 64, sec. 1a, pág. 177, y otra de la Corte de Concepción
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramón Domínguez Be-
navente y Ramón Domínguez Águila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción N" 194, pág. 189.
37 FDl li>H!Al OlCA U-JIU
 DERECHO DE FAMILIA
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése
es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar t:;jecutoriada
la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo
matrimonial no disuelto. En cambio, si se verifica después de
ejecutoriada la sentencia, es válido, aunque no se haya practicado
la subsincripción.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración
de nulidad -volver a las partes al estado anterior a la celebración
del acto o contrato-, quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la
condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sería válido. Esto empero sólo es así si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del válido y entre estos efectos
está la mantención del impedimento. Así ha sido resuelto. 35
De lo que se viene diciendo se desprende que es básica para
determinar si existe este impedimento la circunstancia de que
el primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio putativo
comentado). Por ello, el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se ad~jere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente". Por esta razón, si
el bígamo plantea esa excepción en el juicio criminal, éste debe-
rá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva
sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del artículo 173
del Código Orgánico de Tribunales.
24. MATRIMONIO DE LOS MENORES DE 16 AÑOS. En la ley anterior el
impedimento era la impubertad (art. 4° No 2). En la actualidad
la situación es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por
lo que una mujer mayor de 12 años y un varón mayor de 14, no
35
Corte de Apelaciones de Santiago, RDJ, t. '11, sec. 2a. pág. 17, que tiene un
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en revista Fallos del Mes N" 330, sentencia II, pág. 26,!.
38
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1· DEL MATRIMONIO
obstante ser púberes -artículo 26 del Código Civil-, no pueden
contraer matrimonio hasta que cumplan 16 años.
Si se incumple ese impedimento, la sanción es la nulidad
del matrimonio, la que sólo pueden alegar cualquiera de los
cónyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16
años por parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica
únicamente en el o los que hubieren contraído matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a). Agreguemos de inmediato que
en este caso la acción de nulidad prescribe en un año contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de
edad (art. 48letra a).
25. PRIVACIÓN DE RAZÓN O SUFRIR UN TRASTORNO O ANOMALÍA PSÍ-
QUICA. El artículo 5o señala que no podrán contraer matrimonio:
3°. "Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".
Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privación de razón; y la existencia de un
trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento
era únicamente la demencia.
Respecto a la privación de razón (demencia), una doble
razón justifica el impedimento. En primer lugar, una eminen-
temente jurídica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y,
en seguida, una de orden eugenésico: la inconveniencia de
que las personas que padecen este tipo de males contraigan
matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tiene
importancia la declaración de interdicción. Basta que la de-
mencia exista al momento de contraer el matrimonio para que
opere el impedimento.
En esta materia se ha planteado si el demente declarado en
interdicción puede contraer matrimonio en un intervalo lúci-
do. Somarriva36 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artículo 465 del Código Civil,
según el cual los actos del demente posteriores a la interdicción
36
Manuel Somarriva, Derecho de Familia N" 29, pág. 40.
39
 DERECHO DE FAMILIA
son nulos, aunque se alegue haberlos celebrado en un intervalo
lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos patrimoniales;
b) Con anterioridad a la antigua Ley de Matrimonio Civil, el
matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar
de criterio. Así lo habría expresado uno de los autores de esa ley,
don Ricardo Letelier, a don Luis Claro Solar, respondiendo a una
consulta que sobre el particular le planteara. 37
e) Finalmente, de acuerdo al artículo 30 de la Ley de Matri-
monio Civil (hoy artículo 44), el impedimento tiene que existir
al momento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere
en un intervalo lúcido. Además, el Derecho Canónico, fuente de
inspiración de varias disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lúcido. En el mismo sentido Claro Solar y Barros Errázuriz.
Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razón valedera para no aplicar el artículo
465, desde que esa norma es de alcance general y no ha sido
modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto
que la Ley de Matrimonio Civil no lo sigue en esa parte;
e) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los in-
tervalos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, RosseP 8 .
Participamos de esta última opinión, teniendo en cuenta es-
pecialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.
Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil el impedimento era la demencia: "No podrán contraer matri-
monio: 5°. Los dementes", decía el antiguo artículo 4" No 5°. En la
ley actual, se establece que no pueden contraer matrimonio "3°.
Los que se hallaren privados del uso de razón". Como expresa un
autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento, no tanto
en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en el intelecto
del que pretende contraer matrimonio; con ello, se amplían las
(.)
posibilidades originantes de la falta de uso de razón, sin que ella
:n Claro Solar, ob. cit., t. 1, nota en la página 318.
3
" Enri4ue Rossel Saavedra, Derecho de Familia, N" 32, pág. 42.
40
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
--··· ······-----------------
quede limitada sólo a la demencia". 39 La conclusión a que arriba
este autor es que "la falta de uso de razón puede estar originada
por una causa de naturaleza psíquico-patológica, como puede ser
una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca el mismo
efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece, como
una situación de alcoholismo agudo, de intoxicación por droga
o, incluso, de hipnosis". 40
Detengámonos ahora en la segunda parte del artículo 5° N° 3:
padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente diagnostica-
da, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio. Este impedimento
tiene su origen en el Derecho Canónico, que establece que "son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir
las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de natu-
raleza psíquica" (Canon 1095 N° 3). Carlos López Díaz expresa
que "no estamos aquí en presencia de una privación del uso de
razón como la causal anterior, sino de un trastorno o anomalía
psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, y más todavía,
de manera 'absoluta"'. Y agrega este autor que pueden quedar
incluidos en este caso los trastornos de identidad sexual, como
el fetichismo y el travestismoY Por nuestra parte, pensamos que
podrían encontrarse en este caso las personas que padecen del
síndrome de Down. Sin embargo, y como es sabido, existen grados
distintos de esta afección, lo que nos hace pensar que aquéllos
que la padecen en forma moderada pudieran no quedar com-
prendidos en el impedimento. Será un problema médico-legal
resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
26. FALTA DE SUFICIENTEJUICIO O DISCERNIMIENTO PARA COMPRENDER
Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO.
"''Carlos Salinas Araneda, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad de
matrimonio civil a la luz del Derecho Canónico", El nuevo Derecho Chileno deli\llatri-
monio, Pontificia Universidad Católica de Val paraíso, Editorial Jurídica de Chile,
2006, pág. 106.
10
Ob. cit, pág. 106.
11
Carlos López Díaz, Matrimonio Civil. Nuevo Régimen, Editorial Librotecnia,
2004, págs. 60-61.
41 EDITORlAl DlCA DEUHU
 DERECHO DE FAMILIA
Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla
hoy el artículo 5° N° 4 de la Ley de Matrimonio Civil. También
ha sido tomado del Derecho Canónico (N° 2 del Canon 1095).
Obsérvese que la ley habla de "suficiente juicio o discernimien-
to", de donde se desprende que cualquiera de los dos que falten
configura la causal, siempre que como consecuencia de ello no
se esté en condiciones de "comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio".
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo-
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención
de los recursos indispensables para mantener una familia.
27. No PODER EXPRESAR CLARAMENTE LA VOLUNTAD POR CUALQUIER
MEDIO. Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el
artículo 4° No 4, con la salvedad que antes el consentimiento
sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley
actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje
de señas".
28. LA NUEVA LEY ELIMINÓ LA IMPOTENCIA PERPETUA E INCURABLE
COMO IMPEDIMENTO PARA CONTRAER MATRIMONIO. La Ley de Ma-
trimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artículo 4o N° 3).
Se discutía entonces si la causal comprendía tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo-
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia). Con la
Ley No 19.947 este problema desaparece.
Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época ex-
plicó la<; razones para suprimir este impedimento señalando que en
la actualidad los adelantos de la tecnología permiten superar este
problema -se refiere a la impotencia- en muchos casos. Además,
agregó que su mantención podría ser un obstáculo para los matri-
monios de las personas ancianas o minusválidos. Finalmente, señaló
que "ella (la impotencia) se entiende comprendida dentro del error
acerca de las cualidades de la persona que haya sido determinante
para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento y
rDlTORlAl 42
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
- - - -----·- -
acarrea la nulidad". 42 Luego, con la nueva ley, si una persona im-
potente contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la
otra parte, puede esta última demandar la nulidad del matrimonio
por haber padecido de un error "que atendida la naturaleza o fi-
nes del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para
otorgar el consentimiento" (art. 8° N° 2).
29. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Los impedimentos di-
rimentes relativos están contemplados en los artículos 6° y 7° de
la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco; y prohibición de
casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer.
30. PARENTESCO. El artículo 6° de la Ley de Matrimonio Civil
establece que "No podrán contraer matrimonio entre sí los as-
cendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado". 43
"Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción
se establecen por las leyes especiales que la regulan".
En el caso de los ascendientes y descendientes el parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija; o
un yerno con la suegra; en cambio, tratándose del parentesco
colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados,
situación que por lo demás es muy frecuente. Nótese también que
el parentesco a que se refiere el artículo 6°, puede provenir de
filiación matrimonial o no matrimonial, porque la ley no distingue
y porque, además, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos. 44 Finalmente, deberá tenerse presente
que tratándose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) o
de simple conjunción (medios hermanos).
12
Boletín 1759, pág. 47.
13
l. El artículo 5° No 2 de la antigua ley establecía que no podrían contraer
matrimonio los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente erróneo, pues no hay primer grado por consanguinidad.
La nueva ley salva este defecto.
14
Gaceta año 1910, t. 1, No 387, pág. 687.
43
 DERECHO DE FAMILIA
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le-
gislaciones. Habría que agregar que en esta materia el Derecho
Canónico es más drástico, exigiendo, por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe señalarse que los artículos 27 de la Ley
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 sobre Adopción, amplían el im-
pedimento de parentesco al establecer que "es nulo el matrimonio
que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el
viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes se encuentran
derogadas por la Ley No 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, las personas que en virtud de ellas tenían la cali-
dad de adoptantes o adoptados "continuarán sujetos a los efectos
de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley N° 19.620).
31. PROHIBICIÓN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE
FORMAIJZADO INVESTIGACIÓN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O MUJER,
O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR, CÓMPliCE O
ENCUBRIDOR DE ESE DEUTO. Este impedimento lo establece el artículo
7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contenía en
el artículo 6° de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se
habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma
procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes
la prohibición alcanzaba únicamente al autor y al cómplice; e) la
ley antigua impedía el matrimonio sólo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato), y d) en la ley antigua para que
operara el impedimento se requería estar condenado, en cambio,
para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cónyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un sólido fundamento ético. Sin embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas. 45
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar-
tículo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil disponía que "No
podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
4-, Ve lasco, De la disolución del matrimonio, pág. 142.
44
PRIMERA PARTE: CAPfTtJLO I- DEL MATRIMONIO
su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años
contado desde la sentencia que así lo establezca".
El texto del artículo 7o recién citado lo había ftiado el artículo
29 de la Ley No 19.335. Con anterioridad esa norma prohibía a
la mujer casarse con su correo en el delito de adulterio. Como
la Ley N° 19.335 despenalizó el adulterio al derogar los artículos
375 al 381 del Código Penal, se había dado a la norma un sen-
tido diferente que afectaba tanto al varón como a la mujer, que
cometían adulterio civil. La Comisión Mixta que estudió el pro-
yecto que dio lugar a la Ley N° 19.335, consideró la posibilidad
de suprimir ese impedimento, idea que entonces no prosperó y
que sólo vino a producirse con la Ley N° 19.947.
33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. Ya hemos se-
ñalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A
diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados
en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el
Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No están definidos los impedimentos impedientes. Podemos
decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce di-
versas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad del
matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRI·
MONIO. De acuerdo al artículo 106 del Código Civil, los menores
de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas
personas para poder casarse. Como la ley no hace ningún tipo
de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque
no se trate del primer matrimonio. De forma que si un menor
se casó, enviudó y quiere casarse de nuevo debe obtener el con-
sentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si continúa
siendo menor de edad.
El artículo 105 del Código Civil establece que "no podrá pro-
cederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de
45 JURíDiCA
 DERECHO DE FAMILIA
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de
otra persona, o que ha obtenido el de !ajusticia en subsidio".
En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el
artículo 9° de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestación deberán indicarse los nombres y apellidos
"de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber
qué persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse
entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación inde-
terminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer ma-
trimonio deben darla:
a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o ma-
dre;
b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá
el favorable al matrimonio. Así lo establece el artículo 107 con el
texto dado por la Ley No 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se
entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater-
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
(art. 109). Finalmente, de acuerdo al artículo 110, también se
entiende que falta el padre o la madre cuando estén privados
de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos;
e) a falta de padres o ascendientes, la autorización la debe
otorgar el curador general del menor, y
d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración.
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso
46
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
·-·------·-----
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebración.
En el caso del hijo menor sujeto a adopción, las reglas sobre
el consentimiento para el matrimonio son las siguientes:
1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N° 7.613. Cabe señalar, en
primer lugar, que la Ley N° 7.613 se encuentra derogada a partir
del 27 de octubre de 1999, por aplicación de la Ley N° 19.620,
que estableció el nuevo estatuto en materia de adopción. Sin
embargo, los menores que al 27 de octubre de 1999 ya tenían
la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley No 7.613, requieren
para casarse de la autorización de su adoptante. Ello de acuerdo
a lo dispuesto en los artículos 15 inciso 2o de la Ley N° 7.613 y en
el artículo 45 de la Ley No 19.620.
No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res-
puesta, empero, parece simple: deberá consentir en el matrimonio
quien corresponda, atendiendo a si el adoptado tiene o no filiación
determinada. Ello porque en el caso de la adopción, el adoptado
continúa formando parte de su familia y conservará en ella todos
sus derechos y obligaciones (art. 15 inc. 1o Ley No 7.613).
2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley No 18. 703. De acuerdo a
esta ley, los menores, además de la adopción de la Ley No 7.613,
podían ser objeto de dos tipos de adopción: adopción simple y
adopción plena. También la Ley No 19.620, ha derogado a la Ley
No 18.703. Sin embargo, como estas personas "continuarán sujetos
a los efectos previstos en las respectivas disposiciones ... " (art. 45
de la Ley No 19.620), es necesario resolver a quién deben pedir
la autorización para casarse.
En el caso de la adopción plena, no hay problemas, porque
el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los adoptantes,
por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas para esa clase
de hijos.
Respecto de la adopción simple, el problema lo resuelve el
artículo 15 de la Ley No 18.703: "El adoptante tendrá el derecho
de consentir en el matrimonio del adoptado menor de edad. En
el caso de que los adoptantes sean cónyuges, este consentimiento
corresponderá otorgarlo al marido y a falta de éste, a la mujer".
Respecto a la persona adoptada de acuerdo a la Ley No 19.620,
no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa
47 i:DlTOIUAL DlCA DE
 DERECHO DE FAMILIA
a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado
de su filiación anterior (arts. JO y 37 de la Ley N° 19.620).
36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se pue-
de prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del
artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere ne-
cesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial
del Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir,
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio.
No basta una autorización general.
No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,
deberá ser especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que
quede constancia del mismo.
37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la
madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al
matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso 1°:
"Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al
matrimonio de los menores de dieciocho años".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar
causa, y en tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el di-
senso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2°).
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia
(art. 8° No 5 de la Ley No 19.968).
Las razones que justifican el disenso están seii.aladas taxativa-
mente en el artículo 113: "Las razones que justifican el disenso
no podrán ser otras que éstas:
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
señalado en el artículo 116;
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas
en el título 'De las segundas nupcias', en su caso;
48
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
---------------------------------------------
3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasión inmoderada aljuego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5) Haber sido condenada esa persona por delito que merez-
ca pena aflictiva (el texto de este número fue fuado por la Ley
N° 19.585);
6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio".
38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO.
En primer lugar, debe quedar en claro que la sanción no es la
nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento
de un impedimento impediente, no de uno dirimente. Hecha
esta aclaración, veamos las sanciones aplicables al menor. Son
las siguientes:
1) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,
puede ser desheredado, no sólo por aquél cuyo consentimiento se
omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima" (art. 1207 inc. 1°).
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 No 4 o, que
al señalar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
su numeral4°: "por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondi-
do en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste,
no los demás como en los casos anteriores), puede revocar las
donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artículo
115 inc. 1°).
39. SANCIÓN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGÚN LAS LEYES No 7.613
o No 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N° 7.613 se
encuentra derogada por la Ley No 19.620 que comenzó a regir el
27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopción), pueden
presentarse problema.<> en el caso de que la persona adoptada de
49
 DERECHO DE FAMILIA
acuerdo a la Ley N° 7.613 se casare sin obtener la autorización de su
adoptante. Ello porque el artículo 45 de la Ley N° 19.620 estableció
que "los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme
a la Ley No 7.613 o a las reglas de la adopción simple contempladas
en la Ley No 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción
previstos en las respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De
consiguiente ese adoptado debe ser autorizado por su adoptante.
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autori-
zación de su adoptante ¿cuál es la sanción? Esta situación no ha
sido resuelta por la Ley N° 7.613.
Se estima que, como según el artículo 31, en lo relativo a in-
capacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante
y adoptado como padre e hijo, la sanción sería la pérdida de la
mitad de la cuota que le corresponde en la sucesión abintestato
del adoptante. Las demás sanciones no le serían aplicables, por
no ser legitimario (art. 24 inc. final Ley No 7.613) y, en el caso de
la revocación de las donaciones, por no haber ningún texto que
contemple tal sanción. 46
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N° 18.703,
deberá distinguirse si el menor está sujeto a adopción plena o
simple. En la primera situación, como el adoptado pasa a adqui-
rir el estado civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos.
Para el caso de la adopción simple no se ha establecido ninguna
sanción. Por ello creemos que la falta del consentimiento del
adoptante no está sancionada.
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVll.. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO
DE UN MENOR SIN EXIGIRLA AUTORIZACIÓN. El artículo 388 del Código
Penal (con la redacción dada por la Ley No 19.947) establece que
"El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido
por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que
ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez uni-
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro
de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley".
46
En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pág. 55; Rossel, ob. cit.,
N" 45, págs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N" 117, pág. 145.
IDlfOiUhL )UR!D!CA DI: 50
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO
La Ley No 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código
Penal, que también contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 116 del
Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya ad-
ministrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la
cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con
audiencia del defensor de menores" (in c. 1°). "Igual inhabilidad
se extiende a los descendientes del tutor o curador para el ma-
trimonio con el pupilo o pupila" (in c. 2°).
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador
o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila para encubrir una administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 años;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administración
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad lítem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio no lo hayan autorizado ( 116 in c. final). Estos
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera
el impedimento.
42. SANCIÓN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO DE GUAR-
DAS. La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio
celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan". '/
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artículo 388
del Código Penal.
43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el artículo
124 del Código Civil, cuyo texto actual se debe al artículo tercero
51 lURi
 DERECHO DE FAMILIA
No 3 de la Ley No 19.947: "El que teniendo hijos de precedente
matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría,
quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne
de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como
herederos de su cónyuge difunto o con cualquier otro título".
"Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947,
este impedimento era aplicable sólo al "viudo o viuda" que tuviere
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o b.Yo
su tutela o curaduría y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al
viudo o viuda, porque como el matrimonio sólo se disolvía por la
muerte de uno de los cónyuges, era el único caso en que alguno
de ellos se podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución
del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados
están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase
en poder del padre o madre, habrá lugar al nombramiento del
curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
Así lo establece el artículo 125.
Dados los cambios introducidos al artículo 124 hubo de mo-
dificarse también el artículo 126, que sanciona al oficial del Re-
gistro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el
impedimento. Dice: "El Oficial del Registro Civil correspondiente
no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin
que se le presente certificado auténtico del nombramiento de
curador, especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
información sumaria, de que el viudo o viuda no tiene hijos de
precedente matrimonio que estén bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría".
44. SANCIÓN. Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este
impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor-
ciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.
Respecto de los primeros dice el artículo 127: "El viudo o
divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
DlC\ DE 52
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado".
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu-
biere anulado su matrimonio, cuando el inventario no se hace
"en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que se produzca
una confusión entre los bienes del hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al
que por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice
el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.
Además, hay sanción penal para el oficial del Registro Civil que
celebre el matrimonio sin hacer respetar el impedimento (art.
388 Código Penal).
45. SITUACIÓN DE LA PERSONA QUE ADOPTÓ EN CONFORMIDAD A LA
LEY No 7.613 o No 18.703. Tal como ya lo hemos explicado, la
Ley N° 19.620 derogó a partir del27 de octubre de 1999las Leyes
Nos 7613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y adoptados
que ya habían adquirido estas calidades mantuvo los efectos de
tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo dis-
puesto en los artículos 28 de la Ley No 7.613 y 17 inc. 2° de la Ley
N° 18.703. Ambas normas extienden el impedimento al adoptante.
La primera señala: "El adoptante que, teniendo la patria potestad
o la guarda de su adoptado, quiera contraer matrimonio, deberá
sujetarse a lo prescrito por los artículos 124 y 126 del Código Civil,
y si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los peijuicios
que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa
en el adoptante por el solo hecho de la omisión.
Por su parte la Ley No 18.703, sobre adopción de menores, en
su artículo 17 inciso 2°, sanciona al adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artículo 28 de la Ley No 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o
viuda, divorciado o anulado, cambiándose únicamente la sanción,
que, en este caso, no es "la pérdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado", sino la obligación de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumién-
dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión. La
53 DICA UHif
 DERECHO DE FAMILIA
explicación de la diferente sanción radica en que el adoptante
no es legitimario ni heredero abintestato del adoptado, luego no
era posible la misma sanción del viudo o viuda.
46. IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA lA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO
SE HAYA DISUELTO O DEClARADO NULO. El artículo 128 establece que
"cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la
mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes
del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse
los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o decla-
ración de nulidad".
"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin
que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión
de paternidades.
Cuando el artículo 128 habla de "matrimonio disuelto o de-
clarado nulo", incurre en una incorrección, pues el matrimonio
nulo también está disuelto, de acuerdo con el artículo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno señalar que es corriente la situación que plantea
el artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y sólo en ese momento el oficial del Registro
Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los
270 días contados desde la fecha en que quedó ejecutoriada la
sentencia que declaró la nulidad. La situación se remedia pidiendo
autorización judicial, que se otorga previo informe del médico
legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
4 7. SANCIÓN A lA OMISIÓN DE ESTE IMPEDIMENTO. La sanción se
establece en el artículo 130 inciso 2°, en los siguientes términos:
"Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
DE 54
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
peijuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre
de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Además, tanto la mujer como el oficial Civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los
artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
48. FORMAliDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. Para estudiar las forma-
lidades del matrimonio es necesario distinguir entre matrimonios
celebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.
49. FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHll.E. Atendiendo
al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimo-
nio; coetáneas a su celebración; y posteriores al matrimonio.
50. FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son:
1) La manifestación;
2) Información sobre finalidad del matrimonio;
3) Cursos de preparación para el matrimonio;
4) Información de testigos.
51. LA MANIFESTACIÓN. Se define como el acto en que los futuros
contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su inten-
ción de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por escrito,
oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala el
artículo go de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas" (inc.1 °). "Si la manifestación no
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa
de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren
y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inc. 2°).
La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. go inc. 1°). "A ella deberá acompañarse una constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por
quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare
oralmente ante el oficial del Registro Civil" (art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inciso 2°
del artículo 9°, que se hará "indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o
55 VDíTOfUAl DlCA mo1¡u
 DERECHO DE FAMILIA
divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti-
miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio".
52. INFORMACIÓN SOBRE FINALIDADES DEL MATRIMONIO. El artículo
10 establece que "al momento de comunicar los interesados su
intención de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro Civil
deberá proporcionarles información suficiente acerca de las fina-
lidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo"
(inc. 1°).
"Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo" (inc. 2°) y "debe-
rá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en
los casos de matrimonios en artículo de muerte".
El inciso final establece que "la infracción a los deberes
indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régi-
men patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda
al funcionario en conformidad a la ley". Recordemos que existe
una sanción penal que contempla el artículo 388 del Código
Penal.
·-· 53. CuRsos DE PREPARACIÓN PARA EL MA1RIMONIO. Estos cursos persiguen
:3
promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial,
y tienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan
los derechos y deberes que impone el vínculo y tomen conciencia
de las responsabilidades que asumen (art. 11 in c. 1°).
Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entida-
des religiosas con personalidad jurídica de derecho público, por
instituciones de educación públicas o privadas reconocidas por el
Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos
[DiTUlUA.I Dl: 56
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL M~TRIMONIO
·----·-------------- ..·-· ...... ----·--·-------- - - - - - - -
comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar (art. 11 inc. 2°). El contenido de los cursos que no dictare
el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado li-
bremente por cada institución y deben ~ustarse a la Constitución
y a la ley. Para facilitar el reconocimiento de ellos, las instituciones
deben inscribirse previamente en un Registro Especial que llevará
el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3°).
54. INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Se puede definir como la compro-
bación, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contra-
yentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino a reemplazar la publicación de edictos y
proclamas del Derecho Canónico. Sin duda que la información
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
último.
55. SITUACIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS PERTENECIENTES A UNA
ETNIA INDÍGENA. 47 La Ley No 19.94 7 estableció la posibilidad que
los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir con las
formalidades previa~ al matrimonio -manifestación e información
de testigos- en su lengua materna. E incluso que el matrimonio
mismo se celebre en esta lengua. El artículo 13 establece que "Las
personas pertenecientes a una etnia indígena, según el artículo
2o de la Ley No 19.253, podrán solicitar que la manifestación, la
información para el matrimonio y la celebración de éste se efec-
túen en su lengua materna".
47
De acuerdo al art. 2" de la Ley N" 19.253: Se considerarán indígenas para
los efectos de esta ley. las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en
los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera
sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva. Se entenderán por hijos de
padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artículo 12 N"' 5 y 2: b) Los descendientes de las etnias
indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado como indígena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones,
y e) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose
por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un
modo habitual o cuvo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además,
que se autoidcntifiqucn como indígenas.
57 DL
 DERECHO DE FAMILIA
"En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozcan el lenguaje de señas".
"En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domi-
cilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas".
56. MATRIMONIOS EN ARTÍCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANI-
FESTACIÓN, INFORMACIÓN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIÓN
PARA EL MATRIMONIO.Así lo establecen los artículos lO y 17 de la
Ley de Matrimonio CiviL
57. FORMALIDADES COETÁNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al artículo
15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente después de
rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
podrá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que re-
petir las formalidades prescritas en los artículos precedentes".
58. TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA lA CELEBRACIÓN DEL MA-
TRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no establecía con
claridad cuál era el oficial civil competente para la celebración del
matrimonio, situación que fue aclarada por el artículo 35 de la Ley
sobre Registro Civil, según el cual era competente para celebrar el
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o sección en
que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere
vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio".
La Ley N° 19.94 7 derogó el referido artículo 35 y estableció
en su artículo 17 que "el matrimonio se celebrará ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias
de manifestación e información". Como, de acuerdo al artículo
9°, la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial del
Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse ante
cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante
el cual se hizo la manifestación e información de testigos. No vale
la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestación ante
un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
fDJTORL\L DE 58
PRIMERA PARTE: CAPfTtJl.O 1·DEL MATRIMONIO
uno distinto, pues tal situación jamás podrá producirse, pues
simplemente ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto que se inició ante
otro funcionario.
La razón por las que se derogó el artículo 35 de la Ley No 4.808
y se atribuyó competencia a cualquier oficial del Registro Civil,
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de
un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los
matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo
al artículo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se
podrá efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
b) En un lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccionaL
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HÁBILES. El artículo 17 inciso 2° de la
Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos, que pueden ser parientes o extraños.
Los testigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier
persona, pariente o extraño, lo sea. No hay más testigos inhábi-
les que los indicados en el art. 16: "No podrán ser testigos en las
0
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio: l • Los
menores de 18 años; 2°. Los que se hallaren en interdicción por
causa de demencia; 3°. Los que se hallaren actualmente privados
de razón; 4°. Los que hubieren sido condenados por delito que
merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estu-
vieren inhabilitados para ser testigos; y 5o. Los que no entendieren
el idioma castellano o aquéllos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente".
El artículo 45 de la actual ley establece que "es nulo el ma-
trimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo l 7".
61. ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. El artículo 18 de la Ley
de Matrimonio Civil establece que "En el día de la celebración
y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
59 Dl
 DERECHO DE FAMILIA
Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14
(información de testigos) y reiterará la prevención indicada en
el artículo 10 inciso 2o" (necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo).
Agrega el artículo 18 que "A continuación, leerá los artículos
131, 133 y 134 del Código Civil (estas disposiciones se refieren a los
deberes conyugales). Preguntará a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley".
Ya hemos explicado la función que cumple el oficial civil.
Es él quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia muy
diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pública cualquiera.
Es esta la razón por la que si el matrimonio no se celebra ante
un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea
nulo, sino que es inexistente, según lo estima la doctrina nacional. 18
Y por la misma razón, si el matrimonio no se celebra ante oficial
del Registro Civil, no podrá ser putativo, como luego veremos.
62. FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Trata de esta materia
el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente (de
declararlos casados en nombre de la ley), el oficial del Registro
Civil levantará acta de todo lo obrado, la cual será firmada por
él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar; y
procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil
en la forma prescrita en el reglamento".
Agrega el artículo 19 que "si se trata de matrimonio en ar-
tículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado
y el peligro que le amenazaba" (inc. 2°).
63. EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER IDJOS CO-
MUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIÓN DE BIENES O PARTI-
CIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Lo primero está autorizado por el
artículo 187 No 1°, parte final, del Código Civil y por el artículo
48
Sobre inexistencia del matrimonio véase Eugenio Velasco, ob. cit., págs. 60
y sigtes.
mnORIAI. )UR!DiCA Di: CHILE 60
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I- DEL MATRIMONIO
37 de la Ley N° 4.808(en el texto dado por la Ley N° 19.947).
Esta última norma señala que "El Oficial del Registro Civil no
procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos en el
artículo siguiente".
Respecto a la posibilidad de adoptar los regímenes matrimoniales
de separación de bienes o de participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso 2° de la Ley N° 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3o que si advertidos los contrayentes que pue-
den establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
64. VICIOS EN EL ACTA O EN LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO. Los
vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripción, o
incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio, desde
que éste quedó perfeccionado cuando el oficial del Registro Civil
los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido con
posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE
DERECHO PÚBUCO. Desde el1 o de enero de 1885, en que entró en
vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, el único matrimonio
que producía efectos civiles era el celebrado ante un oficial del
Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía, por lo menos
en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley No 19.947 cambió esta realidad, al establecer
que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
en este Capítulo -Capítulo II de la Ley No 19.947- desde su ins-
cripción ante un oficial del Registro Civil" (art. 20, inc.1 °).
66. REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA
EFECTOS CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
1°. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga per-
sonalidad jurídica de derecho público;
61 ED!TO!U;\l
 DERECHO DE FAMILIA
2°. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente
tenga facultades para ello;
3°. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta-
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes
y los testigos y la fecha de su celebración. Entendemos que los
testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artículo 16.
4°. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá
cumplir con las exigencias contempladas en el artículo 40 bis
de la Ley No 4.808. Entre éstas está la de que debe individuali-
zarse "la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio,
con expresa mención del número del decreto en virtud del cual
goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley
No 19.638, deberán citar esta norma jurídica".
5°. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su
inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son los
propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley No 19.94 7 agregó un inciso 2°
al artículo 15 de la Ley N° 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso 1 o de esa disposición permite que los interesados
en una inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese trámite
personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2°
agregado por la Ley No 19.947 dispone lo siguiente: "No tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimo-
nio Civil". La referencia al artículo 20 de la Ley de Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinión distinta sostiene Hernán Corral. Afirma que "el
texto del artículo 20 de la nueva ley no exige categóricamente
tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matri-
monio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Código
Civil) conduce a Jortiori a la conclusión de que es posible que los
62
PRIMERA PART!: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------------------------------------------------
contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
ya prestado y requiera la inscripción competente (quien puede
lo más puede lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
Corral "que el inciso 2o que se agrega al artículo 15 de la ley de
Registro Civil tenía por finalidad, en la intención de los legisla-
dores, que se excluyera la representación respecto de este tipo de
inscripción", pero, a su juicio, "el texto del precepto no resulta
concluyente". 49
b) que el plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código
Civil). Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
dentro los 8 días "tal matrimonio no producirá efecto civil algu-
no". Esto significa que el matrimonio es inexistente. (Nótese: no
nulo sino inexistente.)
e) que el plazo es para presentar el acta ante el oficial del
Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
cosas). Ello es así porque el artículo 20 inciso 2o parte final dice:
"Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno".
6°. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en la
inscripción respectiva que también deben suscribir ambos con-
trayentes (art. 20 inc. 3°).
67. REQUISITOS DE lA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO REllGIOSO EN EL
REGISTRO CIVIL. La Ley N° 19.947 incorporó a la Ley No 4.808 el
artículo 40 ter, que establece los requisitos que deben contener
las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas.
Dentro de estas exigencias hay tres que, según el artículo
40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que
se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidad religiosa); b) debe señalar el documento que acredite la
personería del respectivo ministro de culto; e) debe constar que
se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
49
Hernán Corral T., "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma-
trimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, 2004, N" 2, págs. 259-272.
63
 DERECHO DE FAMILIA
del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la inscripción
y del oficial del Registro CiviL
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELI-
GIOSO. El artículo 20 inciso 4o establece que "sólo podrá denegarse
la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple
con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la negativa
se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69.jUICIO CRÍTICO SOBRE ESTA INNOVACIÓN DE LA LEY No 19.947.
Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovación que puede traer más problemas que ventajas. En
efecto, ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno
de los contrayentes (no me atrevo a llamarles cónyuges)? ¿Lo
hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO,
porque todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo
lo que se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes
concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento pres-
tado ante el ministro de culto de su confesión. Otro problema:
¿qué pasa si alguno de los contrayentes se niega a concurrir
al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que
no hay delito penal, pero sí podría existir responsabilidad
extracontractuaL
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante
que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. ¿ Será la de la ceremonia religiosa
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
v.gr., para la aplicación de la presunción del artículo 184 del
Código Civil; para determinar a qué patrimonio ingresa un bien
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificación
ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,
entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
64
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO
mismo sentido opina Hernán Corral: "Entendemos que el con-
sentimiento matrimonial válido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De allí -agrega- que se hable de 'ratificar' el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen-
te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación
operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil
del matrimonio religioso contraído. Es decir -concluye-la fecha
del matrimonio será la de su celebración religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unión en tanto no proceda la inscripción". 50 En una nota al pie
de página, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurídica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusión a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que establecía
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ... " para
evitar posibles perjuicios a terceros. 51
71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior
Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el artículo
15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El antiguo artículo 15 establecía en su inciso 1o que "el matri-
monio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida agregaba,
en el inciso 2°, que si un chileno o chilena contraía matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravención producía en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.
El artículo 80 de la nueva ley es más general, en cuanto señala
que este matrimonio celebrado en el extranjero podrá ser decla-
rado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído
contraviniendo lo dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley,
vale decir, sin respetar los impedimentos dirimentes. Como se
puede observar, la nueva norma no dice que la limitación rija
sólo para los chilenos.
Hernán Corral, Comentario recién citado.
-,o
"1En sentido contrario Javier Barrientos y Aránzazu Novales, Nuevo Derecho
iHatrirnonial Chileno, pág. 279.
65 D!CA m
 DERECHO DE FAMILIA
El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b)requisitos
de fondo, y e) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos de forma están referidos a las solemnidades ex-
ternas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio
que el artículo 17 del Código Civil adopta para la forma de los
instrumentos públicos.
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y consenti-
miento), también se rigen por la ley del lugar de celebración del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artículos S0 , 6°
y 7° de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges
(art. 80 inc. 3°).
No resolvió la norma el antiguo problema de lo que ocurre
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente con-
templado en el artículo 27 de la Ley N° 7.613 o en el artículo 18
de la Ley No 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con
el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante).
¿Podrían estas personas contraer matrimonio válido en el extran-
jero, puesto que el artículo 80 inc. 2° de la Ley de Matrimonio
Civil se refiere sólo a los impedimentos dirimentes señalados
en los artículos so, 6° y 7o de la Ley de Matrimonio Civil, y no a
éste que está en el artículo 27 de la Ley No 7.613 y en el artículo
18 de la Ley No 18.703. El problema no está resuelto en la ley.
Somarriva52 opina que tal matrimonio sería nulo, por aplicación
del artículo 1S del Código Civil.
Tampoco resolvió el problema de si los chilenos deben respe-
tar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro Solar
estima que sí. 5 3 En el mismo sentido Fueyo. 54 En sentido contrario
Somarriva, 55 Rossel. 56
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im-
pedimentos al chileno, con el artículo 1S del Código Civil y con
el Código de Bustamante, artículo 36, que declara que los con-
52
Somarriva, Derecho de Familia. pág. 73.
5
Claro Solar, ob. cit., t. I, pág. 397.
'
'•" Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 97, pág. 135.
5
" Sornarriva, Derecho de Familia, N" 61. pág. 72.
06
Rossel, ob. cit., N" 57, pág. 70.
66
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
trayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe aplicar el artículo 1S del Código Civil, porque hay
una norma especial -y por eso de aplicación preferente- que es
el artículo 1S de la Ley de Matrimonio Civil -hoy artículo 80-,
en cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero sólo los
impedimentos dirimentes.
e) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyu-
ges), éste produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contraído en Chile. Luego, y por aplicación del artículo 81, queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvió que por ser una institución, "todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden público familiar, en el cual,
como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que
puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar
en seguida "que sin petjuicio de lo señalado, es de toda evidencia
que no pueden reconocerse en Chile aquéllos matrimonios que
contravengan el orden público chileno, cualquiera que sea el valor
que se les atribuya en la legislación del país en que se contrajeron.
Así, por vía de ejemplo, en Chile no podía invocarse respecto de
una persona residente en Chile, un matrimonio múltiple (biga-
mia) o contraído por personas del mismo sexo, puesto que ello
vulnera la esencia de esta institución e introduce un factor de
desquiciamiento en la constitución de la familia, dentro de la
concepción judea cristiana que inspira nuestra legislación sobre
la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualesquiera que sea el valor que se les asigne en el
país de origen". 57
El artículo 82 se refiere a un efecto específico del matrimonio,
al derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado
en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tri-
bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc.1 °). El
inciso 2o agrega que "Del mismo modo, el cónyuge residente en
57 Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.
67 EDíTOHlAL DL 1
 DERECHO DE FAMILIA
el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile".
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el extranjero es útil consignar que el artículo 135 inciso 2o
del Código Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
régimen matrimonial aplicable a los cónyuges, materia esta que
estudiaremos más adelante.
72. DE LA SEPARACIÓN DE LOS CÓNYUGES. El Capítulo III de la
Ley de Matrimonio Civil trata de la separación de los cónyuges,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación
judicial.
73. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil trata
la separación de hecho, buscando regular las consecuencias que
de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los hijos,
cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o madre que
vive separado de los hijos de mantener con ellos una relación
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más
débil; administración de los bienes sociales y de la mujer cuando
están casados en sociedad conyugal, etc. Así se desprende de los
artículos 21 y siguientes de la ley.
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPA-
RACIÓN.La ley establece dos formas de hacer esta regulación: a)
de común acuerdo y b) judicialmente.
75. REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO. Se refiere a ella el artículo
21: "Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimen-
tos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes
del matrimonio".
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cui-
dado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado".
"Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los de-
rechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irre-
nunciables".
68
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos
que en seguida veremos, da fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.
76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CFSE
DE LA CONVIVENCIA. Según el artículo 22, el acuerdo que venimos
tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia cuando
consta por escrito en alguno de los siguientes instrumentos: a)
escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario
público (nótese que debe cumplir ambos requisitos: extendida ante
notario público y protocolizada); b) acta extendida ante un oficial
del Registro Civil, o e) transacción aprobadajudicialmente.
Además, "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una ins-
cripción, subinscripción o anotación en un registro público, se
tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2°). Al discutirse la ley se puso
como ejemplo de esta situación el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raíz. 58
Este artículo agrega finalmente que "La declaración de nu-
lidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha
cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso,
se verá que contiene una excepción a los efectos de la nulidad
contemplados en el artículo 1687 del Código Civil.
77. REGULACIÓN JUDICIAL. Si los cónyuges no logran acuerdo sobre
las materias a que se refiere el artículo 21, cualquiera de ellos
podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias señalas en el referido artículo 21.
Así lo dice el artículo 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
'" Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento,
Boletín 1759-18, pág. 146.
69 DICA ClliLt
 DERECHO DE FAMILIA
régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,
como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrán con ellos el padre o madre que no los
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos".
El artículo 24 agrega que "Las materias de conocimiento conjunto
a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo proce-
dimiento establecido para el juicio en el cual se susciten" (inc.1 °).
Como se puede observar, con estos artículos se obtiene uni-
dad de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art.
24), lo que representa una evidente economía procesal para las
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro
de Justicia de la época expresó lo siguiente: "La experiencia nos
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue
a los tribunales, no porque estén separados, sino porque se desea
pedir alimentos, visitas o tuición, o porque ha habido violencia
intrafamiliar. Con el Proyecto del Ejecutivo -agregó el Ministro- es
mucho más fácil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de estas
materias, el juez tiene la obligación de preocuparse de todas, y
se concentra en una sola actividad lo que se hace en etapas, lo
que, a su juicio, es bueno". 59
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de
la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8° de la Ley
No 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem-
plado en el Título III de esa ley, artículos 55 y siguientes.
79. fECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGU-
LACIÓN JUDICIAL. Cuando la regulación de las materias señaladas
en el artículo 21 se hace judicialmente, el cese de la convivencia
tendrá fecha cierta a partir de la notificación de la demanda (art.
25 inc. 1°).
80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE DE
LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay fecha
cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
3
'' Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1759.
70
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artículo 22;
b) Cuando, a falta de acuerdo, se demande judicialmente, caso
en que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda
(art. 25 inc. 1°)' y
e) Hay todavía un tercer caso, contemplado en el artículo 25
inciso 2°: "Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo
ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el Juz-
gado correspondiente, se notifique al otro cónyuge. En estos casos
se trata de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse según las
reglas generales.
81. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. El párrafo 2° del Capítulo III de
la ley, arts. 26 al41, trata de la separación judicial.
82. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. La separación judicial se
puede demandar:
a) Por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obli-
gaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obliga-
ciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común
(art. 26 inc.1 °). El adulterio no es causal de separación judicial
cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos
cónyuges (inc. 2°).
En este caso, la acción para pedir la separación corresponde
únicamente al cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
in c. 3°);
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado la
convivencia (in c. 1°). Si la solicitud fuere conjunta, "los cónyuges
deberán acompañar un acuerdo que regule en forma comple-
ta y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las mate-
rias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si
resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
71 WllOR!Al IUR!DICA lJI
 DERECHO DE FAMILIA
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita" .
Hernán Corral estima que "por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal-se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil- los cónyuges que obtienen de común acuerdo la separa-
ción personal hay que entender que optan por esa fórmula de
regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como
un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio.
No será admisible, entonces -agrega- que uno de ellos preten-
da extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicará aquí -continúa- la doctrina de los actos propios. El
cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su
marido o mujer; no podría luego ir contra su propia decisión y
solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a
su consorte". 60 N o comparto esta opinión. Creo que la separación
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA SEPARACIÓN JUDICIAL ES IRRENUN-
CIABLE. Así lo establece el artículo 28.
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE
SEPARACIÓN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8° No 16 de la Ley No 19.968).
En cuanto al procedimiento, será el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley No 19.968).
En esta materia hay que tener presente también el artículo 29
de la Ley No 19.947: "La separación podrá solicitarse también en el
procedimiento a que dé lugar alguna de la'l acciones a que se refiere
el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos".
,;o Hemán Corral, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Matri-
monio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, ario 2004, N" 2, págs. 259-272.
:ll
,_
.... ')
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO
85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y
EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. De
acuerdo al artículo 30, cuando los cónyuges se encontraren casados
en el régimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos podrá
solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que
estimen conducentes para la protección del patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran". Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
o pedir la declaración de bienes familiares de acuerdo a las reglas
generales (art. 30 inc. 2°).
86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIÓN. Según
el artículo 31 debe:
a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el
artículo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere
la regulación de alguna de ellas, lo que indicará expresamente.
Si las partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe
revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las defi-
ciencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art.
31 incs. 1 o y 2°), y
b) debe, además, liquidar el régimen matrimonial que hu-
biere existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado y
se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en
sociedad conyugal o participación de gananciales. Esta norma
constituye una excepción a la regla general de que la liquidación
de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la partición de bienes, por un árbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. La sentencia de separación
judicial producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción ma-
trimonial. Dice el artículo 32 que "Efectuada la subinscripción,
será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio".
Nótese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
separado.
Más adelante, la ley al tratar de la reanudación de la vida
en común, dice que producida ésta -la reanudación de la vida :'5
73 ED!TOR!Al mumt
 DERECHO DE FAMILIA
en común-, se "restablece el estado civil de casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposición habla de que se restablece
el estado civil de casados, podría entenderse que producida la
separación judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que
sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero ¿será ello
así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexión, creemos que los separados judicialmente
mantienen su condición de casados. Nos basamos para ello en el
hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio
que indica el artículo 42 no se contempla la sentencia que declara
la separación judicial.
En otro orden de ideas, llama la atención que se requiera la
subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de
separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la protección de terceros, por lo que en buena
técnica, la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripción.
¿Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separación judicial? Veamos:
a) como se acaba de señalar, a partir del momento en que
se subinscribe, se adquiere por los cónyuges el estado civil de
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la Ley N° 19.947 introdujo al artículo 305 del
Código Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cónyuges, con excepción de aquéllos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes
de cohabitación y de fidelidad (art. 33);
e) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participa-
ción en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges,
sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a favor
del cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habi-
tación sobre los bienes familiares (artículo 34 y artículo 1792-27
en el nuevo texto de la Ley No 19.947);
d) En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por
WlTOIUAt jUR!OlCA DE CHILE 74
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
culpa de un cónyuge, caso en que el juez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia en
la subinscripción. Para estos efectos, la ley sustituye en el artículo
1182 inciso 2o del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o temporal"
por "separaciónjudicial"61 y dio una nueva redacción al artículo
994, que ahora pasa a decir: "El cónyuge separado judicialmente,
que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido";
e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el
beneficio de competencia a que podría tener derecho (art. 1626
No 2, en el nuevo texto);
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem-
pladas en el párrafo V del Título VI del Libro 1 del Código Civil.
El nuevo texto del artículo 175 (que establece la Ley No 19.947)
prescribe: "El cónyuge que haya dado causa a la separación ju-
dicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación, pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio-
ridad a él". El artículo 177, en su nuevo tenor dado por la Ley
No 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006) suaviza
los efectos de la aplicación de la norma recién citada al disponer
que "Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido
la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cónyuge que lo solicitó, podrá el juez moderar
el rigor de las disposiciones precedentes";
g) De acuerdo al artículo 178 del Código Civil, en el nuevo
texto dado por la Ley No 19.947, se aplica a los cónyuges separados
la norma del artículo 160, según la cual ambos cónyuges deben
proveer a las necesidades de la familia común en proporción
a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación en caso
necesano;
h) El hijo concebido durante el estado de separación no goza de
la presunción del artículo 184 del Código Civil, de tener por padre
61
Esta norma con la modificación que le introduce la Ley No 19.947 -priva
de la calidad de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial. Antes decía al divorcio perpetuo o temporal.
75 EDlTORlAL OlCA mumE
 DERECHO DE FAMILIA
al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscrito como
hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos. Esto
último es lógico, pues importa un reconocimiento voluntario;
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2° agregado por la Ley N° 19.947);
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar con-
tratos de compraventa entre sí (art. 1796, en el nuevo texto);
k) No se suspende la prescripción a favor de la mtüer separa-
da judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado
por la Ley N° 19.947);
1) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial mientras
ésta subsista (inc. 5o de la Ley No 19.620, agregado por la Ley
N° 19.947). Sin embargo, "los cónyuges que hubieran iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado" (inc. 3o del artículo
22 de la Ley No 19.620, agregado por la Ley No 19.947).
88. RECONCllJACIÓN O REANUDACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN. El párrafo
4 del Capítulo 111 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, artículos
38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) mientras se tramita el juicio de separación, caso en que, a
nuestro juicio, bastará con dejar constancia de ese hecho en el
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.
Con ello se pone término al procedimiento (art. 38), o
b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que será necesaria
una nueva sentencia que, a petición de ambos cónyuges, revoque
la sentencia de separación. Para que esta nueva sentencia sea opo-
nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripción
matrimonial (art. 39 inciso 1°).
En el caso que la separaciónjudicial se hubiere producido porque
uno de los cónyuges lo solicitó en conformidad al artículo 27, por
haber cesado la convivencia, para que la reanudación sea oponible
a terceros "bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella
en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita
.®. EDlfORlAL DE CHILE 76
PRIMERA PARTE: C.APfTlJLO 1- DEL MATRIMONIO
------~--~- -·-··-------.
al margen de la inscripción matrimonial". En este supuesto "el
oficial del Registro Civil comunicará esta circunstancia al tribunal
competente, que ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación" (art. 39 inc. 2°).
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad
conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, pero
los cónyuges podrán pactar por una sola vez este último en con-
formidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40).
Finalmente, el artículo 41 agrega que "La reanudación de
la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación".
89. DE LA EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO. Esta materia está tratada
en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y
siguientes.
De acuerdo a estas normas, las únicas causales de terminación
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cónyuges (art. 42 No 1);
2) La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que
sean los plazos señalados en el artículo 43 (art. 42 N° 2);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay que
decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia definición de
matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los contra-
yentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con
lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno
de los cónyuges, pone término al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA. De acuerdo al artículo 42 No 2, "el matri-
monio termina: 2°. Por la muerte presunta, cumplidos que sean
los plazos señalados en el artículo siguiente". Estos plazos son
los siguientes:
a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años
desde la fecha de las últimas noticias, ruada en la sentencia que
declara la presunción de muerte (art. 43 in c. 1°). En la ley anterior
ese el plazo era de 15 años;
77 EDiTOHlAL DE
 DERECHO DE FAMILIA
b) el matrimonio también termina, si cumplidos cinco años
desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcu-
rrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (art. 43
in c. 2o, primera parte).
e) cuando la presunción de muerte se haya declarado, en
virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil-caso de la
persona que recibe una herida grave en la guerra o le sobreviene
otro peligro semejante- transcurridos cinco años contados desde
la fecha de las últimas noticias, y
d) en el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código
Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso del desaparecido en un sismo o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas personas, respec-
tivamente- el matrimonio se termina transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte. En la ley anterior sólo se hacía
referencia al No 8 y el plazo era de dos años contados desde el
día presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolución del matrimonio por muerte presunta,
es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada que
declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones
del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declara-
ción (art. 5° No 5 de la Ley No 4.808). Por ello, si el otro cónyuge
pretende contraer nuevo matrimonio, deberá acompañar un
certificado de dicha inscripción y probar que ha transcurrido el
plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es
sabido que para determinar la administración de los bienes
del desaparecido se distinguen tres etapas: período del simple
desaparecimiento; concesión provisoria de los bienes del des-
aparecido y concesión definitiva de los bienes del desaparecido.
Recordamos esto para precisar que no hay ninguna corres-
pondencia entre esas etapas -que miran a la administración
de los bienes del desaparecido- y la disolución del vínculo
matrimonial.
92. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIÓN DE NULIDAD
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio
Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52, a reglamentar la
nulidad del matrimonio.
~ WlTOR!AL JUR!DJCA m CHILE 78
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
·-··-·· ········--····~----~-------~
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu-
lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Título XX del
Libro IV del Código Civil, artículos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en aplicar
esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca incompa-
tibilidad.
93 • .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La
nulidad del matrimonio presenta algunas características propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1) No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La
ley señala en forma precisa los vicios que la generan. En dere-
cho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17,
por falta de consentimiento libre y espontáneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinión
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión mayoritaria de
la doctrina y jurisprudencia. Somarriva, 62 Velasco. 63
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, José Clemente
Fabres y Barros Errázuriz. El primero explica que "En el matrimo-
nio, lo mismo que en los contratos en general, tiene, pues, cabida
la distinción de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no C;
estén sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los demás contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son propias". 64 (La Corte de
62 Somarriva, ob. cit., No 66, pág. 78.
63 Velasco, De la disolución del Matrimonio, pág. 80.
64
Claro Solar, ob. cit., t. I, N° 724, pág. 407.
79 EDlTOfUAL D!CCHIH ~
 DERECHO DE FAMILIA
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (Considerando 6°) que la distinción entre nulidades abso-
lutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, y que si
tal distinción no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a que no era necesario, desde que la hace el Código Civil.) 65
En definitiva y como lo observa Velasco66 esta discusión es pu-
ramente teórica, puesto que la distinción entre nulidad absoluta
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aquí
están expresamente reglamentados. Es sabido que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la acción; admisibilidad de declarar de oficio la
nulidad, plazos de prescripción y posibilidad de ratificar el acto
nulo. Pues bien, en materia de nulidad de matrimonio, nada de esto
interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una de estas materias
en forma expresa. Así, por ejemplo, señala en forma precisa los
titulares de la acción de nulidad (art. 46); establece como norma
general la imprescriptibilidad de la acción (art. 48), etc. Sin em-
bargo, puede importar la distinción para los efectos de resolver
si se aplica a la nulidad de matrimonio la sanción contemplada
en el artículo 1683 (carecen de acción de nulidad absoluta los
que celebraron el acto y contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba). Así, la Corte de Santiago resolvió que la
persona que a la fecha que contrajo matrimonio lo hizo con pleno
conocimiento de que estaba casado con otra, está impedido de
demandar la nulidad de matrimonio, ya que "de conformidad al
artículo 1683 del Código Civil, no puede alegar la nulidad absoluta
quien sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba" .67
3) En.materia patrimonial. declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebración del acto o contrato
(art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo
anterior respecto del cónyuge que de buena fe y ¡;;n justa causa de
error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matrimonio
una institución muy importante, el matrimonio putativo, destinada
justamente a evitar que se produzcan algunos efectos propios de
la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el artículo 122
65
Gaceta Jurídica, N" 123, pág. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2•, pág. 148.
66
Velasco, ob. cit., pág. 81.
67
RDJ, t. 94, se c. 2•, pág. 148.
m
EDlTORlAL JUR!DlCA DE CHILE 80
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 ·DEL MATRIMONIO
del Código Civil, y hoy lo está en los artículos 51 y 52 de la Ley
de Matrimonio Civil.
4) Según una jurisprudencia mayoritaria,68 no rige lo dispuesto
en el artículo 1683, de que no puede alegar la nulidad de matri-
monio quien lo celebró sabiendo o debiendo saber el vicio que
lo invalidaba, porque nadie se puede aprovechar de su propio
dolo. En sentido contrario69
A nuestro juicio, las razones que aconsejan la nulidad matri-
monial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe
admitirse que aun quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar
la nulidad. Así, por ejemplo, si una persona, conociendo su
parentesco, se casa con su hermana, ¿podría alguien sostener
que no puede alegar la nulidad porque celebró el matrimonio
conociendo el vicio que lo invalidaba? Otro ejemplo, de más
fácil ocurrencia: el bígamo puede pedir la nulidad de su segun-
do matrimonio invocando que se casó no obstante estar casado.
Así lo ha resuelto la Corte Suprema. 70 En otro caso, la Corte de
Apelaciones de Santiago, aplicando el principio de que nadie
se puede aprovechar de su propio dolo, resolvió que no podía
alegar la nulidad de su matrimonio la persona impotente que,
sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. 71 El mismo Tribunal,
en sentencia publicada en GacetaJurídica, 72 resolvió que debe
rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando
como causal la existencia de un matrimonio celebrado en el
extra~ero, por cuanto al actor le está vedado invocar en su
beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artículo 1683
(Considerando 5°). 73
5) Por regla general, la acción de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos z'
47 y 48 de la Ley de Matrimonio Civil).
68
Gaceta de los Tribunales, 1928, 21" semestre, No 173, pág. 766; RDJ, t. 51,
sec. 2", pág. 59; t. 51, sec 1", pág. 443; GacetaJurídica, No 167, sent. 3, pág. 34; RDJ,
t. 55, sec. P, pág. 305; t. 63, sec. 1",pág. 381, etc.
69
RDJ, t. 94, sec. 2", pág. 148; t. 54, sec. 2", pág. 64.
70
T. 55, sec. 1a, pág. 305.
71
T. 54, se c. 2•, pág. 55.
72 GacetaJurídica, N" 123, pág. 15.
73 En el mismo sentido, Gaceta Jurídica, No 97, pág. 33.
81 ED!TORlAl CHILE
 DERECHO DE FAMILIA
94. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad
son taxativas y los vicios que las constituyen deben haber existido
al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44 en su
primera parte: "el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo
de su celebración:". Luego las únicas causales de nulidad de matri-
monio en Chile son las siguientes:
1) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento di-
rimente (art. 44, letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de
los contrayentes (art. 44letra b), y
3) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en
menor número de los que la ley exige (art. 45).
95. MATRIMONIO CELEBRADO EXISTIENDO IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "el matri-
monio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapa-
cidades señaladas en artículo 5°, 6 o o 7° de esta ley".
96. MATRIMONIO CELEBRADO CON INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 27 DE LA
LEY No 7.613 O AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY No 18.703. Sobre este
punto, el artículo 27 de la Ley No 7.613, señalaba que "Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artículo 18 de
la Ley N° 18.703 repetía la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran deroga-
das (por la Ley No 19.620, que entró en vigencia el27 de octubre
de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedimento
respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de tales
leyes. ¿Podría hoy día casarse el adoptante con la adoptada o el
adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
e porque bien podría sostenerse que atendido lo que disponen
los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay más
causales de nulidad que las que esas normas señalan, con lo que
habría que concluir que la inhabilidad de los artículos 27 de la Ley
No 7.613 y 18 de la Ley No 18.703 habría desaparecido. El hecho
de ser la Ley No 19.947 posterior a las Leyes No 7.613y No 18.703,
.®. WlTOIUAt JUIUD!CA DE CHJU 82
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
confirman esta conclusión, pues debería entenderse que a lo
menos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgánicamente
a los referidos artículos 27 y 18 de las leyes señaladas.
97. FALTA DE LIBRE Y ESPONTÁNEO CONSENTIMIENTO POR PARTE DE
ALGUNO DE LOS CONTRAYENTES. Esta causal está contemplada en
el artículo 44letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando el
consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los térmi-
nos expresados en el artículo 8°".
Al estudiar los requisitos de validez del matrimonio, señalamos
que de acuerdo al artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil, los
vicios de que puede adolecer el consentimiento son error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la
naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi-
nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los términos
de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
98. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MENOR NÚMERO DE TESTIGOS O
DE TESTIGOS INHÁBILES. Recordemos que el matrimonio se debe
celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay más testigos
inhábiles que los que indica el artículo 16 de la Ley de Matri-
monio Civil.
99.ELIMINACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPETENCIA DEL OFICIAL DEL
REGISTRO CIVIL. Bajo la vigencia de la anterior Ley de Matrimo-
nio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil podía
obedecer a dos razones:
a) Cuando un oficial del Registro Civil autorizaba un matrimonio
fuera de su territorio jurisdiccional, como por ejemplo, que el oficial
civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepción, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no correspondía al domicilio o residencia
(por el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el
caso, por ejemplo, de las personas que se casaban en Concep-
ción teniendo el varón domicilio en Santiago y la mujer en
Viña del Mar.
83 fD!TORL-\l
.00
~
DEUHLE
 DERECHO DE FAMILIA
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles sólo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público,
que se rige por los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de
la República.
De las dos situaciones recién descritas, la verdaderamente
importante era la segunda, pues a ella se recurría para anular los
matrimonios. Por ello, y aunque sea sólo por razones históricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.
El artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio Civil establecía
que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial
del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de
Registro Civil establecía cuál era ese oficial civil correspondiente:
"Será competente para celebrar un matrimonio el Oficial del
Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los
contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio".
Como en Chile no hubo divorcio vincular hasta que entró en
vigencia la Ley No 19.947 (18 de noviembre de 2004), las personas
que querían anular su matrimonio recurrían al artificio de sostener
que a la fecha de su casamiento, el domicilio y la residencia de am-
bos estaba en un lugar distinto de aquel en que se habían casado,
con lo que venía a resultar que el matrimonio aparecía celebrado
ante un funcionario incompetente. Y para probar el domicilio y
residencia que afirmaban haber tenido recurrían a la prueba de
testigos. Como se trataba de probar un hecho negativo (que no
tenían domicilio ni residencia en la comuna o sección del oficial
civil ante el que se casaron), los testigos atestiguaban que ambos
contrayentes a la fecha del matrimonio y durante los tres meses
anteriores al matrimonio tenían su domicilio y residencia en un
lugar distinto de aquel en que habían contraído nupcias.
Esta situación comenzó a ser aceptada por nuestros tribunales
alrededor del año 1925 74 y rápidamente se generalizó pasando
74
Hubo sobre el particular un caso clásico caratulado "Sabioncello con Haus-
mann", que puede consultarse en la Revista de Derecho yJurisprudenencia, t. 29,
sec. 1", pág. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodríguez.
~EDITORIAL DE CHILE 84
PRIMERA PARTE: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO
a constituir lo que un jurista alemán denominó "divorcio a la
chilena". 75
La Ley N° 19.947, eliminó esta causal de nulidad al derogar
el artículo 35 de la Ley No 4.808 y eliminar el artículo 31 de la
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. ACCIÓN DE NUUDAD DE MATRIMONIO. La nulidad de un ma-
trimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el solo
ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio adolece de
vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la acción
de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de
nulidad de matrimonio requiere de poder especiai.7 6 A nuestro
juicio, ese poder deberá cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. La acción de nu-
lidad tiene algunas características que le son propias:
1) Es una acción de Derecho de Familia (art. 46). Por ello
está fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea víncu-
lo matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es susceptible de
transacción (art. 2450 del Código Civil), no cabe a su respecto el
llamado a conciliación de que tratan los artículos 262 y siguientes
del Código de Procedimiento Civil; no puede someterse a com-
promiso (arts. 230 y 357 del Código Orgánico de Tribunales.
2) Es una acción personal, pues emana de una relación en-
tre personas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse
respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los
cónyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil).
75
Jürgen Samblebem, Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
gestz STAZ, No 3, 1998.
76 RDJ, t. 99, sec. 2a, pág. 109.
85 ED!T<JlUAL DECHlU ~
 DERECHO DE FAMILIA
102. TITULARES DE lA ACCIÓN DE NULIDAD. Como acabamos de
señalar, la acción de nulidad de matrimonio corresponde a cual-
quiera de los presuntos cónyuges (art. 46).
Esta regla tiene varias excepciones:
a) la nulidad fundada en el N° 2 del artículo 5° -matrimonio
de una persona menor de 16 años- podrá ser demandada por
cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la
acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron sin
tener esa edad (art. 46 a);
b) la acción de nulidad fundada en vicios del consentimien-
to (artículo 8°) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b);
e) en los casos de matrimonio en artículo de muerte, la acción
corresponde también a los demás herederos del difunto (art. 46). La
redacción que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema
que planteaba la anterior, en cuanto a si sólo podían alegar la
nulidad los herederos del cónyuge difunto o si también podían
hacerlo los demás titulares;
d) cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo
matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nu-
lidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es
útil señalar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cónyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua sólo hablaba de los presuntos cónyuges. 77
Esta causal nos plantea el siguiente problema: ¿cuándo el
segundo matrimonio se celebró en el extranjero, ¿desde cuándo
se cuenta el plazo de prescripción de un año? Nos parece que
hay dos respuestas posibles:
1) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil, o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante
sólo a condición que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile
77 Al respecto pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, sec. 1", pág. 177, y la otra de la Corte
de Concepción de 30 de mayo de 1994, corr~entada por los profesores Ramón
Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Aguila, en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción N° 194, pág. 189.
EDITORIAL DE 86
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1· DEL MATRIMONIO
ese matrimonio verificado en el extranjero, que sería la solución
que recomienda el sentido común, pues mientras no se verifique
dicha inscripción, no existe una forma cierta de que los interesa-
dos en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia
del matrimonio verificado en el extranjero.
U na interpretación literal de la norma llevaría a concluir que
la primera solución es la correcta, ya que podría afirmarse que la
letra de la disposición es clara en cuanto a que "la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de
los cónyuges". Todavía podría agregarse que como tal norma no
distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran-
jero, no corresponde al intérprete distinguir, por lo que debería
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solución, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un año del fallecimiento de uno de los cónyuges, para que en
la práctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretación las siguientes razones:
1) No debe aceptarse una interpretación que conduzca al
fraude de la ley;
2) Creemos que el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil sólo
se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean celebrados
en Chile, y no en la situación de que el segundo matrimonio se
haya verificado en el extranjero. Así las cosas, nos encontramos
frente a una laguna legal, que debe ser resuelta -como lo ha dicho
reiteradamente lajurisprudencia- aplicando lo dispuesto en el
artículo 24 del Código Civil, vale decir, recurriendo al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural. Y ambos caminos
conducen a rechazar la interpretación que estamos cuestionando.
Corresponde al espíritu general de la legislación que al impedido
no le corra prescripción, como lo demuestran varias disposiciones
del Código, v.gr., la que hace inútil la posesión clandestina (art.
709 en relación con el art. 713); el artículo 1691 inciso 2°, que
en el caso de los incapaces hace correr el plazo de prescripción
de la acción de nulidad relativa desde que cesa la incapacidad;
el art. 2509, que establece la suspensión de la prescripción, etc.
Si se adopta el camino de la equidad natural, se llega al mismo
resultado, puesto que nada pudiera resultar más injusto que es-
87 f:DlTO!UAL DECH!U: .®.
 DERECHO DE FAMILIA
timar prescrita una acción de nulidad respecto de un vicio que
no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que en el caso del vínculo matrimo-
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebró en el
extranjero, el plazo de prescripción para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cónyuges en
el caso de que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del año deberá contarse desde
la fecha de esa inscripción. En este mismo sentido, sentencia de
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada
por 5 votos contra 2. 78
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causa-
les contempladas en los artículo 6° y 7o -vínculo de parentesco y
matrimonio con el que tuvo participación en el homicidio de su
marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en
el interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica
que se otorgue en este caso acción popular para demandar la
nulidad.
103. LA ACCIÓN DE NUUDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. ExCEPCIONES. El
artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio no
prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con-
trayentes, que prescribe en el plazo de un año, contado desde la
fecha que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad (nótese la mayoría de edad, no los
16 años (art. 48letra a);
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción
prescribe en tres años contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b);
e) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción
prescribe en un año contado desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo (art. 48 e);
d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto,
la acción prescribe en un año desde el fallecimiento de uno de
los cónyuges (art. 48 letra d), y
78
RDJ, t. 62, sec. 1•, pág. 435.
~ EO!TOR!At m CHILE 88
__________ ____________________
PRIMERA PAlTI: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
, _
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hábiles, la
acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48 letra e).
104. LA ACCIÓN DE NUUDAD SÓLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN
AMBOS CÓNYUGES. EXCEPCIONES. Según el artículo 4 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, "la acción de nulidad del matrimonio sólo
podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos
mencionados en las letras e) y d) del artículo precedente", esto
es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o cuando
el vicio es vínculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que
emplea el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artículo
47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el
sentido de entablar y notificar en forma legal la acción de nulidad
de matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto". 79
Respecto a la excepción relativa al vínculo matrimonial no
disuelto, cabe señalar que fue incorporada por la Ley N° 10.271, y
tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
de los cónyuges se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados produciéndose dos
líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habría ocurrido de no establecerse esta excepción.
105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NUUDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL
MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL. Así lo dispone el inciso 2°
del artículo 50. Sólo se trata de un requisito de oponibilidad frente
a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposición. De
consiguiente, si un cónyuge anulado contrae nuevas nupcias antes de
subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio es válido,
pues el vínculo del matrimonio anterior ya estaba extinguido.
106. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NUUDAD DEL MATRIMONIO.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan
en la misma situación que tenían al momento de casarse, por
aplicación del artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo o
<
siguiente:
79
RDJ, t. 83, sec. 2", pág. 6.
89 WITOR!Al
!JI'
_JURlDICA m CHIU ~
 DERECHO DE FAMILIA
1) Que si con posterioridad a la celebración del matrimonio
que se anuló, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo
matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha in-
currido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cónyuge y los consanguíneos del otro;
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cónyuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber ce-
lebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado
únicamente entre los cónyuges una comunidad que debe ser
liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cónyuges se
habían casado en régimen de participación en los gananciales,
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería
haber reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artículo 2481 No 3° del Código Civil;
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sería extramatrimonial.
Fácil es entender la gravedad que toda esta situación supone.
Por ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos,
ha nacido la institución del matrimonio putativo, que pretende
justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de-
claración de nulidad.
107. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Según lo que
acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cónyuges vuelven
al estado anterior como si nunca hubieren contraído nupcias. Sin
embargo, en el juicio de nulidad el cónyuge que, por haberse
dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias del hogar
común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una activi-
dad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo
que podía y quería, tiene derecho a demandar la compensación
económica de que tratan los artículos 61 y siguientes de la Ley
No 19.947, que estudiaremos cuando tratemos del divorcio.
108. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un matri-
monio, deberían las partes volver al mismo estado en que se
®. EDITORL\L Cl-l!LE 90
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
---------------------------
hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los
hijos, que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación
no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad que desde an-
tiguo ha preocupado a los juristas y los ha llevado a elaborar la
institución del matrimonio putativo.
Los primeros vestigios de la institución, se encuentran en las
obras de los intérpretes (Hugo de S. Víctor, Pedro Omabardo,
U guccione de Pi esa, etc.), a comienzos del siglo XII. A fines del
mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue sancio-
nada por las constituciones pontificias, con ocasión de decidir
algunos casos particulares. De manera que el matrimonio puta-
tivo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos por el
Derecho Canónico.
El Código Civil dio la cabida a la institución del matrimonio
putativo en el artículo 122, que fue suprimido por la Ley N° 19.947,
que lo reemplazó por los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio
Civil. El inciso 1o del artículo 51 prescribe: "El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe, y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cónyuges" (inc. 1°).
109. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definición del
artículo 51 se desprende que los requisitos para que exista ma-
trimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
z
11 O. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe
el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi-
niones discordantes. Y justamente por esta razón es trascendente
la distinción entre matrimonio inexistente y nulo.
o
111. DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El artículo
51 contempla expresamente esta exigencia. Con anterioridad a
91 ED!Tü!UAL jUR!DICA DE nmE ®.
 DERECHO DE FAMILIA
la reforma de la Ley N° 10.271, el antiguo artículo 122 tenía una
redacción distinta, que dio lugar a algunos problemas. Decía "el
matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que
la ley requiere, produce ... , etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca
de lo que ocurría cuando el matrimonio se celebraba ante oficial
civil incompetente, pues, según algunos, en ese caso no se había
celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo
mismo, no podía ser putativo. El mismo problema se planteaba
en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. La jurispru-
dencia había resuelto que en esos supuestos había matrimonio
putativo. 80
La Ley N° 10.271 puso fin al problema cambiando la redac-
ción por la que tuvo el artículo 122 hasta que entró en vigencia
la Ley No 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redacción
de este artículo 51 inc. 1o es igual a la que tenía el artículo 122
del Código Civil, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado ante
el oficial del Registro Civil", para comprender los matrimo-
nios celebrados ante una entidad religiosa, los que para que
adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro
Civil. Hoy día, en consecuencia, si el matrimonio se celebra
ante oficial del Registro Civil incompetente, tal matrimonio
es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las demás exi-
gencias legales.
112. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Este es el
requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la insti-
tución es un reconocimiento a esta buena fe.
El Código no define lo que se entiende por buena fe. Para
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele-
brando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad a la Ley No 19.947, se discutía si la buena
fe debía probarse o se presumía igual que en materia posesoria
(art. 707). En general, la doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artículo 707, si bien está ubicado en materia posesoria, es
de alcance general, por lo que también debía aplicarse al matri-
80
RDJ, t. 29, sec. 1•, pág. 73.
7\Ti\
~ fDlTOil!AL Df: CHlLf 92
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO
monio putativo. 81 En cambio Claro Solar, reconociendo que la
opinión generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice
estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una
vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por
excepción, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto,
es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca probar que
lo ha contraído de buena fe desde que éste será el fundamento
de su demanda. 82
Hubo fallos en ambos sentidos. Así, la Corte de La Serena
resolvió en una oportunidad que la buena fe debía probarse83 •
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema. 84
La Ley N° 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resol-
viendo el problema del mismo modo que lo había entendido
la mayoría de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume.
Así lo dice expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimo-
nio Civil: "Se presume que los cónyuges han contraído matri-
monio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declarare en
la sentencia".
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena
fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matri-
monio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges
primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en
este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente
respecto del que mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente.
Para él "si ambos (cónyuges) lo han contraído de buena fe y con o
justa causa de error, basta que uno de ellos conserve la buena t::
fe para que los efectos del matrimonio válido alcancen a ambos z
cónyuges; puesto que para cesar los efectos se precisa la mala fe
81
Fueyo, ob. cit., t. V, N° 156, págs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia,
No 80, págs. 101-102; Rossel, ob. cit., No 78, págs. 86-87.
82
Ob. cit., t. I, N" 758, pág. 423.
83
Gaceta, 1939, 2° semestre, N" 108, pág. 447.
84
RDJ, t. 3, sec. 1•, pág. 426; t. 29, sec. 1", pág. 73.
93 W!TO!W\L IUR!DICA DE CHilE ®
 DERECHO DE FAMILIA
de 'ambos cónyuges', como dice el Código" (hoy el artículo 50
de la Ley de Matrimonio Civil) .85
113. jUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo
artículo 122 del Código Civil -hoy 51 de la Ley N° 19.947- al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume
conocida (art. go del Código Civil). Por lo demás, si antes se
aceptaba que respecto de esta institución regía la presunción
de buena fe establecida en la posesión, un mínimo de conse-
cuencia obligaba a aplicar también el artículo 706, ubicado en
la misma materia según el cual "el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba
en contrario".
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando
que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, según algunos, sería incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por
cuanto el artículo 122 (hoy artículo 51) no hace ninguna distin-
ción, sólo habla de 'justa causa de error". Además, por la función
que cumple la institución, es conveniente ampliar su campo de
aplicación. 86
114. DECLARACIÓN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo vi-
gente el artículo 122 del Código Civil, la doctrina nacional no
exigía más requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro
señalados. Una opinión distinta tenía Fueyo, quien estimaba que
se requería además de una resolución judicial que declarare que
85
Ob. cit., t. VI, No 154, págs. 171-172.
86
Somarriva, Derecho de Familia, No 82, págs. 103-104.
ATi\
~ EO!TOR!AL Dé CilltE 94
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I- DEL MATRIMONIO
el matrimonio había sido putativo. Así también lo resolvió en su
momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema. 87
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artículo 52 de la Ley
No 19.947, el asunto quedó expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio
nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegare y
probare lo contrario y así lo declare la sentencia (art. 52).
115. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artículo 51 precisa los
efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que el
válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo".
Los autores distinguen entre: efectos en relación con los hijos;
y efectos entre los cónyuges.
116. EFECTOS EN RElACIÓN CON LOS HIJOS. La institución del matri-
monio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad
de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lógico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu-
tativo para ambos padres, sea que lo haya sido sólo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podrían los hijos
tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los
hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
"permanente" de toda persona, como en su momento veremos.
117. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO LA
FILIACIÓN YA DETERMINADA DE LOS IDJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO NO
SEA PUTATIVO. Así lo establece el artículo 51 inciso 4 o de la Ley de
Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectará la filiación
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".
87
RDJ, t. 29, sec. 1•, pág. 73.
95 ED!TORli\l JUR!DlCA m CHILE m
 DERECHO DE FAMILIA
Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil
(derogado por la Ley No 19.947) la situación era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la
nulidad no afectaba la filiación matrimonial de los hijos única-
mente cuando la nulidad se había declarado por incompetencia
del oficial civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante
el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad
de éstos. En los demás casos, declarada la nulidad del matrimo-
nio, se afectaba la filiación de los hijos. Con la Ley No 19.947la
excepción se amplía a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el
vicio de nulidad.
118. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO EN RElACIÓN CON LOS
CÓNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del válido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51
inciso 1 o, parte final.
¿Cuándo cesa la buena fe? Respecto del cónyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda, constituye prueba de que la buena fe ha
desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el artículo
907 al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena
fe desaparece con la contestación de la demanda. 88 De acuerdo a
lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la
buena fe desapareció antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce
todos sus efectos, tanto en la persona de los cónyuges como res-
pecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, se ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
bajo ese régimen, etc.
"" Derecho de Familia, N" 86, pág. l 06.
í\T;\
~ fl)ITOR!AL CHILE 96
PRIM~:RA !'ARTE: CAPÍTULO 1- DEL MATRIMONIO
Como lo vimos en su momento, lajurisprudencia, haciendo
aplicación de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del
válido, es decir, ha generado el impedimento de vínculo matrimo-
nial no disuelto. 89 En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvió que "la institución del matri-
monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidas a
los bienes e hijos, pero en ningún caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo éste continúe vigente, existente, al extremo de constituir
por sí solo un impedimento dirimente ... ". 9° Con anterioridad
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
había acogido un recurso de revisión que interpuso una perso-
na que fue condenada por bigamia, y que fundó en la posterior
declaración de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo señaló:
"que en estas condiciones se ha acreditado que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaración de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente, en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motivó la condena ... ". 91
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal
o al régimen de participación en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (art. 1764 No 4) o el régimen de
participación en los gananciales (art. 1792-27 No 3). Si el matri-
monio ha sido simplemente nulo, ésta no ha nacido y por ende
no se puede disolver Jo que no ha existido. Así resulta del efecto
retroactivo de la declaración de nulidad (artículo 1687). Por
" 9 T. 40, sec. 2", pág. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
" Rl~J, t. 93, sec. 2", pág. 51.
0
91 Revista Fallos del Mes, :'-!" 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3".
97
 DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO I- DEL MATRIMONIO

ello, cuando el artículo 1764 N° 4 indica entre las causales de cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la de-
extinción de la sociedad conyugal la declaración de nulidad, o el claración de la nulidad del matrimonio". Está de más decir que,
art. 1792-27 N° 3 la señala entre las causales de terminación del contrario sensu, las donaciones que se ha hecho al cónyuge de
régimen de participación, debe entenderse que ello sólo es así si mala fe deben ser restituidas. Así, por lo demás, lo dice en forma
el matrimonio fue putativo. En caso contrario, no se ha generado expresa el artículo 1790 inciso primero del Código Civil.
la sociedad conyugal o el régimen de participación, y sólo se ha
producido una comunidad o sociedad de hecho que habrá de
disolverse y liquidarse de acuerdo a las reglas generales.
En relación con el régimen matrimonial, cabe preguntarse
qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo
concurren respecto de uno solo de los cónyuges. Es un problema
que antes de la Ley No 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o régimen de par-
ticipación en los gananciales sólo para uno de ellos, y no para el
otro. O hay sociedad conyugal o régimen de participación para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe tenía derecho a
optar entre liquidar la comunidad de acuerdo a las reglas dadas
para la liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho. 92 Otros, en
cambio, estimaban que había sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cónyuge de mala fe, aplicando el principio "malafides
superviniens non nocef'. 93 La Ley N° 19.947 resolvió este problema
en el mismo sentido que lo entendía la mayor parte de la doctrina.
El artículo 51 inciso 2° de la Ley de Matrimonio Civil estableció
que "Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena
fe, éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación
del régimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento,
o someterse a las reglas generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso final del artículo 51: "Las donaciones o pro-
e mesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro

92
Así Alessandri, Tratado Práctico de las Capitulaciones i\llatrimoniales, de la Sociedad
Conyugal y los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N" 767, p. 480; Sornarriva, ob.
cit., N" 86, pág. 107.
93
Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 164, págs. 181-182; Rossel, ob. cit., N" 81, págs.
909-910.
i 1

FDífORL\l DíCA DI: 98 99

 CAPÍTULO 11

DEL DIVORCIO

119. DEL DIVORCIO. En el párrafo 5o de la anterior Ley de Matrimo-

nio Civil, artículos 19 al 28, se establecía un mal llamado divorcio.
Y decimos "mal llamado divorcio", porque universalmente se en-
tiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo matrimonial,
pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente nuevas nupcias,
lo que no ocurría con el que venimos comentando. Los cónyuges
quedaban separados de mesa, casa y lecho. Había dos clases de
divorcio, uno perpetuo y otro temporal, no pudiendo este último
exceder de 5 años. Los efectos de uno y otro eran distintos, pero
ninguno de los dos rompía el vínculo matrimonial.
La gran innovación de la Ley N° 19.947, ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es así que corrientemente
cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio",
en circunstancias que trata además una serie de otras materias.
Con la incorporación del divorcio vincular cae la última columna
del Derecho de Familia del Código de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legisla-
ción comparada. 94
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motivó un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi-
lena manifestaron su oposición por estimar que esta institución
debilitaba la familia chilena.

'" La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la

facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mtuer,
contemplada en el artículo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.

101 lURJ
 DERECHO DE FAMILIA
Me parece razonable la incorporación del divorcio vincular,
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del año
1857, cuando el Código Civil entró en vigencia, era muy distinta
a la actual. En ella la mujer cumplía la elevada función de traer
hijos al mundo, tanto como los que Dios quisiera darles, de criar-
los y educarlos. Su actividad se reducía al cuidado de sus hijos y
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ése era el mundo
de ayer, por emplear el nombre de uno de los más conocidos
libros de Stephan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislación hecha para una so-
ciedad decimonónica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su función reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia económica que
hace 100 años no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las más altas dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas así las cosas, era una
ilusión creer que la institución matrimonial podía mantenerse
inconmovible.
Me complace que, por fin, después de tantos años, 95 se haya
encontrado una solución para el grave problema social de las pa-
rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas y no
95
En el año 1883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir que el ma-
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. Así tenemos que en el año 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el aüo 1927, otro_ del diputado Santiago Rubio; en
1934, otro presentado por los senadores Luis AJamos, Hernán Figueroa, Octavio
Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año 1964, uno presentado por la
diputada por Concepción Inés Enríquez Froclden; en el año 1969 el presentado
por los diputados Alberto Nauclon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley ele divorcio,
el primero, del año 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana
Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud; el segundo presentado el
año 1993 por los diputados Adriana Muüoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Víctor
Barrueto yJuan Pablo Letelier, y finalmente, el tercero presentado el11 de noviem-
bre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el ámbito académico
debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo
Laneri, en el año 1972.
\
DE CHILE 102
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 11- OEL DIVORCIO
- - - - - ----------·----·--··----- - - -
ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el dere-
cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a
puertas falsas, como ocurrió entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil, que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas que eran manifiestamente fraudulentas, con lo que
se producía un grave daño a las instituciones. No es sano vivir
permanentemente en la mentira.
Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia -"caso Sejean"- acogió,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artículo 64 de la Ley N° 2.393 (que establecía la indisolubili-
dad matrimonial), por atentar contra el derecho a la autonomía
personal consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la
Nación. Como se puede ver, los tribunales argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron también la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial. 96
120. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA. Si se estudia la
legislación comparada, se podrá observar diferencias importantes
en relación con las exigencias para obtener el divorcio. Veamos
algunos casos:
Derecho francés. Se acepta el divorcio por petición de ambas
partes, petición que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del1 de enero de 2005 (Ley No 439 de 2004) se facilita
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
eliminándose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
una vigencia mínima de 6 meses y de que hubiera que renovar
la petición de divorcio después de un plazo de reflexión (nuevos
artículos 230 y 232). Se exige sí que los cónyuges presenten un
convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio
que el juez podrá rechazar en casos de iniquidad manifiesta. En
todo caso "la no aprobación del convenio conyugal en la realidad
sólo dilatará en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
El juez al advertir que el acuerdo no reúne las condiciones para
""Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Eclit. Astrea, 2006, págs.
84 y sigtes. y 3G5 y sigtes.
103
 DERECHO DE FAMILIA
ser homologado, señalará a los cónyuges sus objeciones para que
éstos las subsanen mediante la presentación de una convención
rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial". 97
Derecho español. La ley española de 8 de julio de 2005 incorporó
al derecho positivo español el divorcio sin expresión de causa.
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duración mínima
ni tampoco contempla un plazo de reflexión. 98
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el año 1987 (re-
formada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
solicitar el divorcio de común acuerdo. Ninguna explicación
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisión. Sólo
se exige un plazo de reflexión, salvo cuando ambos cónyuges lo
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
suyo menor de 16 años.
Derecho cubano. El Código de Familia cubano contempla el
divorcio de común acuerdo sin limitaciones de ninguna clase. En
su artículo 51, parte primera, prescribe que "Procederá el divorcio
por mutuo acuerdo de los cónyuges". También acepta el divorcio
unilateral "cuando el tribunal compruebe que existen causas de
las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los
esposos y para los hijos, y con ello también para la sociedad (art.
51, 2a parte) .
Derecho japonés. Contempla un divorcio administrativo, cuando
existe acuerdo entre los cónyuges, y un divorcio judicial en que
se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la exis-
tencia de las causales que se invoquen. La forma más socorrida
por las partes es la del divorcio administrativo. 99
Derecho colombiano. La Ley No 862, de 8 de julio de 2005, con-
templa en Colombia un divorcio consensual sin expresión de
causa y por vía notarial. Dice la norma que "podrá convenirse ante
notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos
97
Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Edit. Astrea, Buenos
Aires, 2006, N" 158, pág. 350.
98
Mizrahi, oh. cit., N" 159, pág. 356.
99
Mizrahi, ob. cit., N" 155, pág. 347.
j\
104
PRIMERA !'ARTE: CAPÍTULO 1I- DEL DIVORCIO
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo-
nio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
el defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los
cónyuges respete el interés de aquéllos.
Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se estableció
por la Ley No 23.515 de 3 de junio de 1987. Como explicábamos
recién, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte Suprema
de Justicia, conocido como el "caso Sejean ", que declaró inconsti-
tucional el artículo 64 de la Ley N° 2.393, que obstaba al divorcio
vincular, fallo que, en buena medida, precipitó la incorporación
del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el fallo significaba un
antecedente valioso en un aspecto más general, cual es el rescate
del valor de la autonomía personal en lo atinente al matrimonio.
Esto es, el resguardo constitucional de todas aquellas acciones
que se despliegan en el ámbito privado, y que hacen a la plena
realización del sujeto y a la independencia en la formulación
de sus planes de vida; ello sin entenderlo en dicotomía con los
intereses sociales, pues aquellas libertades que se garantizan en
el hombre constituyen un requisito de una sociedad sana ... " .100
La Ley N° 23.515 mantiene un divorcio por causales señaladas
en el artículo 202 del Código Civil, pero incorpora la idea del
divorcio remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
"la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres años con los alcances y en
la forma prevista en el artículo 204" (art. 214). Además el artículo
215 prescribe que "transcurridos tres años de matrimonio, los
cónyuges en presentación conjunta podrán manifestar al juez
competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular ... ".
121. DIVORCIO SANCIÓN; DIVORCIO REMEDI0. 101 Como es sabido,
respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la legislación com-
parada se mueven entre dos polos: "divorcio sanción" y "divorcio
remedio" (llamado también "divorcio solución"). El primero está
concebido como una pena para el cónyuge culpable de una con-
100
Ob. cit., pág. 366.
101
Mizrahi, oh. cit., N"' 109, 351 y siguientes: divorcio en Suecia y Espaií.a.
105 Hll r<W!Al m: CIHU
 DERECHO DE FAMILIA
ducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en
cambio, el divorcio se acepta como la solución a una crisis prove-
niente de la ruptura definitiva de la armonía conyugal, cuando la
convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernán
Corral, "el legislador inglés fue uno de los primeros en romper
con el tradicional 'divorcio sanción' o por culpa (año 1969), para
establecer la concepción del 'divorcio remedio'. Lo hizo mediante
un expediente técnico, que, como veremos, tendría seguidores:
el establecimiento de una causa única de divorcio, determinada
luego a través de la descripción de varias causales específicas".
"La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa única
de divorcio la irretrievable breakdown of mariage, esto es, la ruptura
irremediable de la comunidad conyugal". 102
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado
de Los Ángeles, California, en 1969, la idea del divorcio sanción
tendió a ser desplazada por la del divorcio remedio, más nueva
en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas inter-
medias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que
ocurre entre nosotros con la Ley N° 19.947. En efecto, el artículo
54 contempla causales propias del divorcio sanción, y el artículo
siguiente establece el divorcio como remedio para una convivencia
que ya no existe o que está gravemente deteriorada.
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento,
y b) divorcio unilateral. Y tratándose del divorcio sanción, tam-
bién debe hacerse una distinción entre: a) divorcio por causales
taxativas (sistema cerrado), y b) divorcio por causales genéricas
llamadas también inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quie-
bra irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena,
cuando se ha tornado intolerable la vida en común.
122. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIÓN. El artículo 54 establece que
"el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación gra-
ve de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
102
Hernán Corral Talciani, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de
Derecho Actual. Universidad de los Andes, págs. 41-42.
H/lfORlc\L 106
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 11- DEL DIVORCIO
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común". La norma agrega que se incurre
en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1°. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves con-
tra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los
hijos"; . .
2°. "Trasgresión grave y reiterada de los deberes de conVIvenCia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio";
3°. "Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los
crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra
la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro
II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave
ruptura de la armonía conyugal". Dentro de estos títul_os están_ los
delitos de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, dehtos
contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y
otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias.
4°. "Conducta homosexual";
5°. "Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedi-
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos", y
6°. "Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos".
Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex-
presión "entre otros casos" y muchas de ella~ reproducen l~s
causales de divorcio que contemplaba la antenor Ley de Matn-
monio Civil.
Un aspecto que me parece útil destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella está
contemplada sólo cuando el divorcio se pide en conformidad al
artículo 55 de la ley (divorcio remedio), y el caso que estamos
tratando -divorcio sanción- lo está en el artículo 54.
123. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. De acuerdo al artículo 55,
además, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
cónyuges lo piden de común acuerdo y cuando lo solicita uno
107 i:DI
 DERECHO DE FAMILIA
solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi-
vencia conyugal a lo menos durante tres años. Ambas situaciones
se analizarán en los puntos siguientes.
124. CUANDO AMBOS CÓNYUGES LO PIDEN DE COMÚN ACUERDO, acre-
ditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante un
lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los términos definidos en el artículo
27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde el
interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se
solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo está
referido a la acción de divorcio -ambos quieren divorciarse- no
al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron
antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. Así se
dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado. 103
Javier Barrientos y Aránzazu Novales señalan que en la Co-
misión de Constitución del Senado la mayoría estimó que "la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia ... ", explicación que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
acción de divorcio si no hay mutuo consentimiento". 104
Respecto a la tramitación que debe darse a esta petición, es-
timamos que se trata de una gestión no contenciosa. Ello es así
porque se cumplen las exigencias del artículo 821 del Código de
Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (desde que
están de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo artículo
55- que da competencia al tribunal para conocer del asunto.
Lo anterior no significa que en tal gestión no se deba probar el
cumplimiento de las exigencias legales, en especial el cese de la
convivencia por el plazo de un año. Tampoco que se pueda omitir
la sentencia. Debe haberla, igual que en toda gestión voluntaria.
103
Barrientos y Aránzazu Novales, ob. cit., pág. 384.
101
Ob. cit., págs. 381-382.
W!TOR!\t ílHUDlCA m 108
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II- DEL DIVORCIO
- - - - ---------------------
La Corte de Santiago, en fallo de 9 de junio de 2006, estimó
-equivocadamente a nuestro entender- que se trata de un juicio
contradictorio, por lo que invalidó de oficio la sentencia al no
haberse recibido la causa a prueba. 105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la
conciliación especial de que tratan los artículos 67 y siguientes,
llamado que persigue un doble propósito: examinar las condicio-
nes en que se podría superar el conflicto matrimonial; y, cuando
proceda, acordar las medidas destinadas a regular lo concerniente
a los alimentos de los hijos, su cuidado personal, la relación di-
recta y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que
no los tenga bajo su cuidado.
125. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES por haber
cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años (art.
55 in c. 3°). Así lo establece el artículo 55 inciso 3° de la Ley de
Matrimonio Civil, que a la letra dice: "Habrá lugar también al
divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que
el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto
del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo ha-
cerlo".
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a)
cese de la convivencia efectiva por tres años a lo menos; b) que el
actor haya cumplido con la obligación de proporcionar alimentos
a su cónyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
Respecto al primer requisito, llama la atención que esta dis-
posición hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no
simplemente de "cese de la convivencia", como lo dice en el inciso
1°. Se ha dado como explicación que, en el caso que nos ocupa,
no basta el hecho material de la separación, sino que se requiere
además que falte el animus separationis, es decir, la intención de que
no querer hacer vida común. Por ello se ha dicho que no habrá
cese "aunque haya separación material y los esposos (sic) vivan
en lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio, tendrá
10
" Revista Leyes y Sentencias, N" 21, pág. 105.
109 ED!TO!UAL

DERECHO DE FAMILIA
lugar técnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan
los esposos bajo un mismo techo". 106
En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obli-
gación de otorgar alimentos al cónyuge e hijos- entendemos que
para que pueda darse esta situación se requiere: a) que se haya
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al
demandante al pago de una pensión alimenticia a su cónyuge o a
los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios
para poder cumplir esa obligación alimenticia, y e) que, a pesar de
ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensión
respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.
Si el actor ha dejado de cumplir la obligación de dar los ali-
mentos, la demandada puede oponer la excepción perentoria del
incumplimiento de esa obligación. A nuestro juicio, el cónyuge
que opone la excepción tendrá que probar que existió una sen-
tencia o un avenimiento que estableció la obligación de pagar
lo~ alimentos y probar además que se produjo el incumplimiento
reiterado. En el caso que el actor haya incumplido la obligación de
proporcionar alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones
de pagarlos, a él le corresponderá el peso de la prueba.
La disposición en estudio plantea algunos problemas:
a) ¿Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes?, duda que se
nos crea por el uso de la conjunción copulativa "y". Entendemos
que, pese a la redacción de la norma, basta que se haya incumplido
la obligación respecto de cualquiera de ellos; 107
b) ¿Qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli-
do el demandante con esta obligación? ¿Quiere decir que nunca
más podrá intentar la acción de divorcio? Pensamos que en este
caso este demandante deberá expresar su voluntad de poner fin
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el
artículo 22 letra a) o b), o bien dejando constancia judicial en
los términos señalados en el art. 25 inciso 2°. Y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando
que transcurra un nuevo plazo de 3 años;
106
Barrientos y Novales, oh. cit., pág. 390 .
107
. A~í ha sido fallado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de 2006,
Revista Leyes y Sentencias, N" 30, pág. 21.
110
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO li- DEL DIVORCIO
e) Un aspecto del mayor interés, respecto de esta excepción,
es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la obliga-
ción alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha en que
entró en vigencia la Ley No 19.947. Una sentencia de la Corte de
Concepción del3 de julio de 2006 (causa rol996-2006) resolvió
que "la privación de la acción de divorcio vincular por el no
pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese
de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
sanción civil, de manera que no parece admisible su aplicación
con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
el caso" (considerando 5°) . 108
En igual sentido, voto disidente en causa rol3167-2006, de la
misma Corte de Apelaciones de Concepción, que sostiene que
"no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por
una conducta que al momento en que fue desarrollada no estaba
sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su actuar
a lo que permite la legislación vigente a ese momento, no a lo que
pueda establecer una norma futura, en caso contrario, se atenta
severamente contra el principio de la seguridad jurídica, que es
obligación de los tribunales cautelar" (Leyes y Sentencias No 28,
pág. 75). La Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos de
casación interpuestos en contra de esta sentencia.
Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepción
en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recién
mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
de esta manera, se estaría vulnerando el artículo 19 No 3, inciso
penúltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promul-
gada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinión en lo que
expresó, cuando se discutía esta norma constitucional, el profesor
José Bernales en la Comisión Constituyente. En esa oportunidad
señaló que cuando estudió Derecho Constitucional en su época
de estudiante, se le enseñó que en realidad aquí se trataba de algo
relacionado con el proceso penal. "Se restringía el concepto de la
condena al proceso penal y se sostenía que cuando se decía 'en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae
10
" Revista Leyes y Sentencias, N" 22, pág. 69.
111 lORlAL jURlD!Ci\
 DERECHO DE FAMILIA
el juicio', se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho,
al delito, que era investigado. Pero, con posterioridad, los cons-
titucionalistas han evolucionado y han entendido este concepto
en el sentido de que nadie puede ser condenado en materia civil,
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si
no hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes
del conflicto suscitado" . 109
En síntesis, a nuestro juicio, el hecho de que se niegue la acción
de divorcio al cónyuge que no ha cumplido en forma reiterada
con su obligación alimenticia, implica una sanción y por ello no
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.947.
126. Los PlAZOS DEL CFSE DE lA CONVIVENCIA DEBEN FSTAR CUMPliDOS
AL MOMENTO DE NOTIFICARSE lA DEMANDA. Planteamos este asunto,
porque en Argentina, frente a normas semejantes a las chilenas,
se ha discutido si el plazo debe estar cumplido antes de iniciarse
el proceso o si basta que esté cumplido al momento de dictarse
la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis de
que basta que el plazo esté cumplido al momento de dictarse la
sentencia, argumentando que "no beneficia a nadie -ni tampo-
co se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral
pública- resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cónyuges
en el curso del proceso, en los cuales se invoca el transcurso del
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no hará más
que obligar a los esposos -un verdadero absurdo para nuestro
concepto- a promover al otro día una nueva acción, generando
-como bien se dijo- mayores problemas a la administración de
justicia y un dispendio inútil de esfuerzos"_ll 0 No compartimos
esta opinión, pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de
la acción deben estar cumplidos al momento de notificarse la
demanda.
127. FORMA DE PROBAR EL PlAZO DE CESE DE lA CONVIVENCIA. El cese
de la convivencia sólo podrá probarse en la forma que indican
109
Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, t.
ción, ario 2004, pág. 1·15.
110
Ob. cit., N" 177, pág. 390.
112
PRIMERA PARTE: CAPÍTlJLO 11- DEL DIVORCIO
los artículos 22 y 25 de la Ley No 19.947, esto es: 1) por alguno de
los instrumentos que se indican en el artículo 22; 2) por la noti-
ficación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de
los instrumentos indicados en el artículo 22 y se haya notificado al
otro cónyuge, y 4) cuando uno de los cónyuges haya dejado cons-
tancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc.
2°). Esta última situación constituye una gestión voluntaria a la que
se podrá comparecer personalmente. La notificación se practicará
según las reglas generales (art. 23 inc. 2°, parte final).
128. LA LIMITACIÓN PROBATORIA NO RIGE PARA LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS ANTES DE lA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY N° 19.947.
Esta limitación probatoria para acreditar el cese de la convivencia
no rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 11
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen ma-
yores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
a las reglas de la sana crítica, y acoger la demanda si los medios
de prueba aportados por las partes permiten formar plena con-
vicción sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3°).
129. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO.
a) pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56 inc.1 °);
b) corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del artículo
54, es decir, cuando el divorcio es por culpa de uno de ellos, caso
en que la acción no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2°);
e) es irrenunciable (art. 57);
Il, tercera edi-
d) es imprescriptible (art. 57);
e) por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
los cónyuges.
113 m: rorzlAL lUR!D!CA
 DERECHO DE FAMILIA
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación pue-
den ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes
(art. 58).
130. EFECTOS DEL DIVORCIO.
1) El artículo 59 inciso 1o señala que "el divorcio producirá
efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sen-
tencia que lo declare" y el inciso 2o agrega que "sin perjuicio de
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para
que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba
al margen de la inscripción matrimonial.
Vemos una suerte de contradicción entre los dos incisos
de este artículo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1°, como el
divorcio produce efectos entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de
ese momento -sin necesidad de la subinscripción- adquieren el
nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse.
En cambio, el inciso 2o expresa que "efectuada la inscripción, la
sentencia será oponible a terceros (lo que sin duda es correcto)
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados (ello
es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes, cuando
la sentencia quedó ejecutoriada), con lo que podrán volver a
contraer matrimonio".
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad al
art. 305 del Código Civil (según el nuevo texto dado por la Ley
N° 19.947).
3) El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego
los hijos continuarán siendo hijos de filiación matrimonial de sus
padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiación supone (art. 53).
4) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial,
como el de alimentos y sucesorios entre los cónyuges (art. 60).
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fue judicialmente una
114
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I1 ·DEL DIVORCIO
compensación al cónyuge económicamente más débil, determi-
nada en la forma dispuesta en el párrafo 1o del Capítulo VII de
la ley, artículos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del legislador, la Ley N° 19.947 no ha-
bía sustituido en el artículo 174 del Código Civil la expresión "al
divorcio" por "la separación judicial", lo que motivó que se sostu-
viera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cónyuges, se mantenía la obligación alimenticia.
Siempre nos pareció que ello no era así, que el divorcio ponía fin
al derecho de alimentos entre los cónyuges, cualquiera hubiere
sido la causal. El problema quedó aclarado con la dictación de la
Ley No 20.145 (Diario Oficial de 30 de diciembre de 2006) que
reemplazó en los artículos 174 y 177, la expresión "divorcio" por
"separación judicial". Luego, hoy no cabe discusión: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cónyuges, cualquiera
haya sido la causal.
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790
en el nuevo texto), y
6) Habilita para pedir la desafectación de un bien de propie-
dad de un cónyuge que esté declarado como bien familiar (art.
145 C. Civil, en el nuevo texto).
131. POSIBIUDAD DE DEMANDAR INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR
DAÑOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranjero, se
plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de los
cónyuges pueda demandar del otro indemnización de perjuicios.
La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema sólo se podría
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del
divorcio remedio no vemos cuál sería la fuente generadora de la
obligación de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el di-
vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnización de perjuicios. El caso más recurrente en el de-
recho extranjero es si procede la indemnización cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cónyuges.
115 EDITORlAL
 DERECHO DE FAMILIA
Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo Bor-
da, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque no
se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo daño del derecho propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difícil
dilucidar cuál es el cónyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separación,
que no se han podido acreditar en el juicio. m Incluso para algu-
nos autores los deberes entre cónyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no constituyen propiamente obligaciones en sentido técnico,
porque estiman que para que haya obligación la prestación debe
tener contenido económico y por lo mismo su incumplimiento
no podría generar indemnización de perjuicios. 112 Se afirma
también que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habría inconvenientes en admi-
tir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un daño efectivo al otro cónyuge.
Argumentan que la ley no las prohíbe; que una demanda de esta
clase no sería contraria a la moral, al orden público o a las buenas
costumbres, sino al revés, "la ética quedaría reñida con el derecho
si en materia de daños conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de
culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aquéllos perjuicios. N o
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es que
el daño quede impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,
sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurídica del cónyuge culpable" . 113
Como se ha señalado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se
podrá plantear entre nosotros la misma discusión que se ha
111
Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separación personal'\' divorcio, Edit. Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pág. 580. · lo suyo para que así ocurriera.
112
Llambías, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daños resarcibles en el di-
vorcio, pág. 26.
113
Francisco A. M. Ferrer, Darlos resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, págs. 33 y sigtes.
116
PRIMERA PARTE: CAPiTULO 11- DEL DIVORCIO
producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discutía
el proyecto que dio origen a la Ley N° 19.947 y más concreta-
mente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensación
económica, hubo algunas intervenciones que demuestran que
el ánimo de los que participaron era limitar la posibilidad de
que, terminado el matrimonio, los ex cónyuges pudieran quedar
sujetos a obligaciones pecuniarias entre sí. Justamente por ello,
la compensación económica se estableció en una suma única
que al no tener carácter alimenticio no permite cambios poste-
riores según la variación que pudiere experimentar la situación
económica de los ex cónyuges. La idea fue que terminado el
matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos
entre las partes. Así lo prueban algunas intervenciones en la dis-
cusión de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano
opinó que "no podría solicitarse indemnización de perjuicios
cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno
de los cónyuges es culpable, se determinará al invocar la causal
respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invocó, no se
puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rup-
turas, en términos generales, tienen causas subjetivas y es muy
difícil determinar culpabilidades", y el Ministro de Justicia de
la época, José Antonio Gómez, expresó que "desde el momento
que se produce la ruptura de un matrimonio, debería evitarse
que la relación se extienda en el tiempo, porque tenderá a de-
teriorarse cada vez mas". 114
Finalmente, debo expresar que no soy partidario de estas de-
mandas, pues creo que los problemas de la pareja que motivaron el
divorcio deben tener un término. Creo, además, que estos juicios
pueden conducir a situaciones escandalosas, en que se discutan
aspectos íntimos de la pareja que no parece sano ventilar públi-
camente y que pueden producir daños no sólo a los cónyuges,
sino a todo el núcleo familiar. Por lo demás, como lo reconoce
la mayor parte de la doctrina, en los problemas matrimoniales
es difícil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que si el ma-
trimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes pusieron
<
-
C;
114
Diario de Sesiones del Senado, sesión 11 de 9 de julio de 2003, pág. 1615.
117 EDITORIAl
 DERECHO DE FAMILIA
132. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que en
la ley antigua, esta materia estaba tratada en el artículo 120 del
Código Civil: "El matrimonio disuelto en territorio extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera
podido disolverse en Chile según las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere
el otro cónyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios
problemas, como, por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimo-
nios de chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno
con extranjero.
La Ley No 19.947, derogó este artículo 120 y pasó a regular
esta materia en el artículo 83, que trata dos aspectos:
a) En el inciso 1o establece que "El divorcio estará st!ieto a la ley
aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción". ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial?
Patricio Aguirre Veloso, relacionando los artículos 83 inciso 1o
y 84, concluye que la legislación competente para resolver las
cuestiones relativas a la terminación del matrimonio por divorcio
es la misma aplicable en materia de efectos, y sería la chilena.
Explica que "esta conclusión se obtiene luego de examinar la
historia fidedigna de establecimiento de la disposición. "En ella
-agrega- queda claramente demostrado que la alusión en la nor-
ma a 'la ley aplicable a la relación matrimonial' debe entenderse
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio". Apoya su
argumentación en el hecho de que el profesor Enrique Barros
Bourie -el autor intelectual de los artículos 80 a 84 de la ley- así
lo señaló en una minuta explicativa de su propuesta enviada a
la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002. 115
b) El inciso 2o se refiere a un segundo aspecto: "las sen-
tencias de divorcio y de nulidad de matrimonio dictadas por
tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a
las reglas generales que establece el Código de Procedimiento
Civil. Dicho en otras palabras, para cumplir esas sentencias en
115
Patricio Aguirre Veloso, "Derecho Internacional privado del matrimonio y
reconocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N" 19.947",
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Pontificia Universidad Católica de Val paraíso,
Editorial jurídica de Chile, 2006, pág. 322.
CHILE 118
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II- DEL DIVORCIO
Chile deberá obtenerse el exequátur de la Corte Suprema, para
lo cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.
Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
a) cuando no ha sido declarado por resolución judicial (art.
83 inc. 3°). No se admite entonces el divorcio administrativo que
contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo, con
la de Japón y de Colombia;
b) cuando se oponga al orden público chileno (art. 83 inc.
30);
e) cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 in c. 4 °).
Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
se vayan a divorciar al extranjero para eludir las limitaciones que
establece la nueva ley, la norma señala que "se entenderá que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cón-
yuges hubieran tenido domicilio en Chile durante cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar
en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exequátur". Nótese que este inciso 4o establece una presunción
de derecho de fraude a la ley.
Aunque la norma tiene una redacción confusa, es claro que lo
que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen a
hacerlo al extranjero para eludir el plazo de cese de la convivencia
que les exige la legislación chilena.
133. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD
Y DIVORCIO. El Capítulo Vll de la ley, artículos 61 y siguientes,
contiene reglas, aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos
de separación. Estas son:
a) La relativa a la compensación económica en los casos de di-
vorcio o nulidad (no procede en el caso de separación judicial);
b) La relativa a la conciliación;
e) La referente a la mediación.
119 EU!TO!UJ\l JURIDICA t._·¡
 DERECHO DE FAMILIA
134. DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Esta materia la trata el pá-
rrafo 1o del Título VII, artículos 61 al 66. Constituye uno de los
aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justicia:
que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en una situación
económica desmedrada, para que pueda seguir viviendo con un
mínimo de dignidad. Peligroso, porque si los tribunales no ma-
nejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir
un freno a lo que se pretende, que es que las parejas que han
cesado su convivencia por largo tiempo puedan separarse, sea
por la vía de la nulidad, sea por la vía del divorcio. 116
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entró
en vigencia la Ley No 19.947, se podrá observar que la mayoría
de los problemas que ha generado su aplicación dicen relación
con esta materia.
135. CONCEPTO DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Es el derecho que
asiste al cónyuge más débil -normalmente la mujer- a que se le
compense el menoscabo económico que, producido el divorcio
o la nulidad, experimentará por no haber podido desarrollar
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o
haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería por
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar. Así aparece del artículo 61. "Si, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo
hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido
por esta causa".
Es importante acotar que cuando se incorporó esta institución
en el Senado, el artículo que corresponde al actual 61 hablaba
Ilfi En el CC espaüol también se contiene la misma idea. El artículo 97 establece
que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se ruará en la resolu-
ción, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias (circunstancias
muy parecidas a las que establece el artículo 62 de la Ley N" 19.947).
120
PRIMERA PARTE: CAI'ÍTULO 11- DEL DIVORCIO
de "dedicación prPferente" (al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar). Pero hubo reparos de varios senadores (Abur-
to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimándola
imprecisa, ya que no quedaba claro cómo se determinaba. Por ello
se la eliminó, dejando la solución entregada al criterio del juez.
En el Código Civil español-art. 97- se contempla la misma idea,
cuando el divorcio o la separación han producido un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio,
obligando al que queda en mejor situación a pagar una pensión,
que se debe ir reajustando, que puede después substituirse por
un usufructo, por la constitución de una renta vitalicia o por la
entrega de un capital en bienes o en dinero. La pensión o las
bases fúadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales
en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 del ce español).
En el Código Civil argentino también existen normas sobre la
materia, el art. 207 que establece que el cónyuge que hubiere sido
causante de la separación o del divorcio debe contribuir a que el
otro, si no dio también lugar a la separación, mantenga el nivel
económico del que gozaron durante su convivencia e incluso, en
el caso de enfermedad, se establece la obligación de contribuir a
los gastos médicos, pasando esta obligación a la sucesión. Como
se puede observar, en estas dos legislaciones la compensación se
produce mediante el pago de una pensión que se puede modifi-
car si cambia la situación patrimonial de las partes. No es esa la
solución que da la Ley No 19.947, como lo veremos luego.
136. ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN. La compensación económica no
formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Parlamento
ni tampoco del que aprobó la Cámara de Diputados. Fue incor-
porada con posterioridad en el Senado. Examinando la historia
fidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, que aparece
como anexo en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente
a la sesión 11 del 9 de julio del 2003, correspondiente a la Le-
gislatura Ordinaria No 349, se encuentran dos antecedentes que
constituyen el origen de esta institución. El primero corresponde
a una indicación de los senadores Chadwick, Romero y Diez al
artículo 48 inciso 2o; y el segundo, a otra indicación formulada
121
 DERECHO DE FAMILIA
por el Ejecutivo al artículo 38 del proyecto. Según la primera, "el
presunto cónyuge que hubiere contraído (nupcias) de buena fe
y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de
los hijos comunes, tendrá derecho a solicitar que el otro cónyu-
ge le proporcione alimentos durante un plazo que no excederá
de 5 años, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia
que declare la nulidad"; y, de acuerdo a la segunda, "deberá
evitarse que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cón-
yuges quedare imposibilitado de su mantención, considerando
las resultas de la liquidación del régimen matrimonial de bienes
que existiere, o el estado de separación de bienes, la existencia
de bienes familiares y la eventual provisión de alimentos que
hubiere existido entre ellos" (inc. 1°). "Si el divorcio generare
una situación de esa naturaleza, el tribunal podrá adoptar una
o más de las siguientes medidas a favor del cónyuge afectado ...
e) "Determinar el pago de un monto o de una pensión compensa-
toria por un período de tiempo que no exceda de los cinco años,
contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia
que declare el divorcio". "Las medidas se adoptarán a petición
de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda
de divorcio o por vía reconvencional en el mismo procedimien-
to. En ambos casos deberá resolverse en la sentencia definitiva".
"Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deberá
considerar especialmente lo siguiente ... ". Ya continuación señala
una serie de factores semejantes a los que contempla el artículo
62 de la ley (duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges, la edad, estado de salud y capacidad económica de
ambos cónyuges).
137. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. La
historia de la ley no es clara respecto a cuál es exactamente la
naturaleza jurídica de la compensación económica. Ello hace que
no haya uniformidad en la opinión de quienes tratan el punto
e en la doctrina nacional.
En los orígenes de la discusión en el Senado tuvo una clara
connotación alimenticia, como lo demuestra la indicación de los
senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cónyuge que
hubiere contraído de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui-
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá derecho
lDlCA ClllLE 122
PRIMERA PARTE: CAPÍTl ILO II- DEL DIVORCIO
a solicitar que el otro cónyuge le proporcione alimentos durante un
plazo que no excederá de cinco años contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente,
en la Comisión de Constitución del Senado, el senador Espina
formuló una indicación que confirmaba este carácter alimenti-
cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
uno de los cónyuges quedare privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social, se podría constituir derechos de usufructo, uso
o habitación en su favor o decretar que el otro cónyuge le pague
en una o varias cuotas una suma única de dinero o le pague una
renta periódica, que se reputarían alimentos para todos los efectos
legales. Al parecer una de las razones para darle este carácter era
evitar que fuera tributable. !17
Durante la tramitación del proyecto, se abandonó la idea de
darle un carácter alimenticio, estimando que lo que se perseguía
era reparar el menoscabo económico que podía sufrir uno de los
cónyuges a consecuencia de la separación. Así lo dejan de mani-
fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera-Gallo y
de la Ministra del Sernam. Esta última precisó que "si uno de los
cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos, las prestaciones de que
se trata deben considerarse una compensación económica por el
lucro cesante que le significó no poder trabajar por muchos años" .118
Carmen Domínguez explica que "en la pérdida patrimonial se
pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio económico entre los
cónyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo
independiente, y, por otro lado -de modo más discutible, pero a
falta de precisión del régimen en la ley, atendible y dentro de esa
desigualdad- al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibi-
lidad o disminución de inserción en la vida laboral que el cónyuge
ha experimentado por haberse dedicado a su familia". Agrega que
"este costo podría asemejarse a la idea de lucro cesante, pero sólo
por aproximación, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino
a una oportum"da d d e o b tener, que es d"rstmto...
. , . ll'l·
117 Javier Barrientos y Aránzazu Novales Alquézar, ob. cit., pág. 416.
11
Informe 1759-18, pág. 1615.
"
1" 1 Carmen Domínguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensación
económica: una visión en cor~unto", Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
Extensión Jurídica de la C niversidad de los Andes, pág. 107.
123
 DERECHO DE FAMILIA
Álvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensa-
ción económica no constituye una forma de responsabilidad civil;
ella es una obligación impuesta por la ley a uno de los cónyuges
que tiene por objeto corregir el menoscabo económico que como
efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad, agregando que
"al momento de contraer matrimonio cada uno de los cónyuges
tendrá que contar con la posibilidad que si el otro cónyuge duran-
te su vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada por
dedicarse a la familia y sobreviene su terminación, podrá quedar
obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma de
dinero o una prestación suficiente para que el beneficiario re-
haga su vida separada y consiga un status económico autónomo
adecuado al que poseía durante el matrimonio". 120
Para el profesor Carlos Pizarra Wilson, la explicación más
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enri-
quecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de que
lo que podía o quería. Agrega que "el legislador no distingue para
admitir la procedencia de la compensación si el demandante de
la compensación decidió por sí mismo no trabajar o no tenía más
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida conlleva un menoscabo
económico que debe compensarse" . 121
138. RUBROS A LOS QUE HAY QUE ATENDER PARA SU FIJACIÓN. El
artículo 62, señala varios factores que se deben considerar para
f~ar el quantum de esta compensación: duración del matrimonio
y de la vida en común de los cónyuges -nótese no sólo la duración
del matrimonio, sino también la duración de la vida en común-;
la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cónyuge bene-
z
j
ficiario; su situación previsional y beneficios de salud; su cualifi-
cación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
120
Ob. cit., pág. 250.
121
Carlos Pizarro vVilson, "La compensación económica en la nueva Ley de
Matrimonio Civil". Ley N" 19.947 de Matrimonio Civil. Seminario, Academiaju-
clicial de Chile, pág. 73.
DI 124
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II- DEL DIVORCIO
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cónyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62
dice que ellos se deben considerar "especialmente".
139. ÜBUGACIÓN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CÓNYUGES SOBRE
LA POSIBIUDAD DE PEDIR COMPENSACIÓN ECONÓMICA. El artículo
64 inciso 2° establece que "Si no se solicitare en la demanda (la
compensación económica), el juez informará a los cónyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación".
Al respecto la Corte de Antofagasta (causa rol 372-2006) ha es-
timado que si el tribunal no cumple con esta obligación incurre
en el vicio de casación de forma contemplado en el artículo 768
No 9 del Código de Procedimiento Civil. 122
140. DETERMINACIÓN DE LA PROCEDENCIA Y MONTO DE LA COMPEN-
SACIÓN.123 Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a)fijación por las partes. Dice el artículo 63: "La compensación
económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán con-
venidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante
acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento,
las cuales se someterán a la aprobación judicial;
b) fzjación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se f~a judicialmente
(art. 64). Se puede pedir esta determinación en la demanda o con
posterioridad, para lo cual el tribunal informará a los cónyuges
sobre la existencia de este derecho durante la audiencia de con-
ciliación. Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio,
debe pronunciarse sobre la compensación económica en la sen-
tencia. Nos parece que si el tribunal aprueba la compensación
económica en la audiencia respectiva, no es necesario que lo haga
nuevamente en la sentencia.
141. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN. De acuerdo al artículo
65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma de pago
122 Cit. en libro Jurisprudencia y Divorcio, de Carolina Montecinos Fabio, Edit.
Punto Lex, pág. 164.
123 No procede fijar como compensación económica una renta vitalicia, Revista
Leyes y Sentencias, N" 32, pág. 18.
125
 DERECHO DE FAMILIA
de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes
modalidades:
a) disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Si se establece una suma de dinero, podrá el juez füar una
o varias cuotas reajustables, 124 debiendo el tribunal adoptar las
seguridades para su pago, o
b) constituir un derecho de usufructo, uso o habitación res-
pecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La
constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores
que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su cons-
titución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge benefi-
ciario tuviere en cualquier tiempo (de aquí se deduce que es un
derecho personalísimo del cónyuge titular).
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el
monto de la compensación mediante las modalidades señaladas,
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para
lo cual tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
142. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIÓN, SE DEBE CONSIDERAR, PARA
LA FIJACIÓN DE lA COMPENSACIÓN, lA CULPABILIDAD DEL CÓNYUGE.
El artículo 62 en su inciso 2° establece que "si se decretare el
divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cón-
yuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente
su monto".
En España nada se dice sobre el punto, no así en Argentina,
en que se contemplan dos situaciones: 1) el cónyuge que hubiere
dado causa a la separación personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deberá contribuir a
que el otro mantenga el nivel económico de que gozaron durante
su convivencia (art. 207 C. Civil argentino), y 2) los cónyuges aun
cuando sean culpables de la separación tienen derecho a que el otro,
si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia (art.
209 del C. Civil argentino).
121 Ver Revista Leyes y Sentencias, !'<" 31, pág. 57.
DI-U-liLE 126
PRIMERA I'AR1'F.: CAI'ÍTI ILO 11- DEL DIVORCIO
143. CUANDO lA COMPENSACIÓN SE FIJA EN CUOTAS, PARA LOS EFECTOS
DEL CUMPLIMIENTO, ÉSTAS SE ASIMILAN A LOS ALIMENTOS (ART. 66
INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para el efecto de
su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garan-
tías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cónyuge
deudor puede ser apremiado con multas. 125 Destacamos que es-
tas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Así lo aclaró
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador
Diez. Se la considera alimentos únicamente para los efectos del
cumplimiento por lo que a) no rige la limitación contenida en
el artículo 7° de la Ley N° 14.908, de que no puede exceder del
50% de las rentas del deudor; b) una vez füada, no se debe alterar
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo, si el cónyuge que
tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condición económica por cualquier razón, y e) por no constituir
una obligación alimenticia, si el deudor no cumple, no se le puede
apremiar con arrestos.
144. COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y RÉGIMEN MATRIMONIAL. Se ha
planteado si procede la compensación económica cuando existe
una elevada masa de bienes provenientes de la disolución de
la sociedad conyugal. La doctrina en este punto está muy divi-
dida. Podemos observar tres posiciones muy definidas: a) Para
un primer grupo, procede la compensación económica, con
prescindencia del régimen matrimonial; b) Para un segundo,
si los cónyuges estaban casados en un régimen participativo
(sociedad conyugal o participación en los gananciales), no cabe
la compensación, y e) finalmente, hay quienes piensan que la
existencia de gananciales no obsta a la compensación, pero es
un elemento que se debe considerar para la determinación de
su monto.
Para el primer grupo, cualquiera sea lo que le pueda co-
rresponder al cónyuge más débil a título de gananciales, de
12" Al no ser alimentos, no procede apremiado con arresto, en conformidad
al art. 7 N" 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica, que sólo admite los arrestos en el caso del no pago de
pensiones alirnen licias.
127
 DERECHO DE FAMILIA
todas formas tiene derecho a la compensación económica, si
cumple los requisitos del artículo 61. Ello, porque los ganan-
ciales quedan determinados al momento de la disolución de
la sociedad conyugal, pero el menoscabo económico que se
debe indemnizar es el que va a experimentar a futuro el cón-
yuge que durante la vigencia del matrimonio, por dedicarse al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común,
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o
lo hizo en menor medida de lo que podía y quería. Dentro
de este grupo podemos citar a Carmen Domínguez 126 y Carlos
Pizarro Wilson. 127
En el segundo grupo podemos mencionar al profesor Gustavo
Cuevas, quien afirma que "el régimen patrimonial de sociedad
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en
principio no debería proceder la indemnización reparatoria,
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitu-
laciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad y que hagan difícil para la mujer su liquidación".
(Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (N° 19.947) y regímenes matrimoniales.)
En el tercer grupo podemos mencionar a Álvaro Rodrigo Vidal
Olivares, 128 Paulina Vel oso Valenzuela, 129 y Mauricio Tapia R 130
Personalmente me incluyo en este último grupo, con lo que
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el
derecho del cónyuge más débil para demandar compensación
económica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser con-
siderada para el cálculo de la compensación, pues el artículo 62
de la ley señala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta
para su determinación, "la situación patrimonial de ambos" y,
naturalmente, si el cónyuge débil obtuvo gananciales importantes,
126
Ob. cit., pág. 118.
127
La compensación económica en la nueva Ley ele Matrimonio Civil chilena.
Revista Chilena ele Derecho Privado, Faculacl de Derecho, Universidad Diego
Portales, pág. 83.
128
"La compensación por menoscabo económico en la Ley ele Matrimonio
Civil", pág. 33.
12
" "Algunas reflexiones sobre la compensación económica". Revista Actualidad
Jurídica, No 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, pág. 171.
no "La compensación económica en la Ley ele Divorcio". La Semana jurídica
N"27l.
a6
....._..., fDlTOklAL DE CHILE 128
PRIMERA PARTE: CAPITULO 11- DEL ()(VORCIO
su situación patrimonial será mejor, por lo que la compensación
económica debe ser menor.
145. SITUACIÓN TRIBUTARIA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Se ha
resuelto por el Servicio de Impuestos Internos que la compensa-
ción económica no constituye renta sujeta a tributación. 131
146. DE LA CONCILIACIÓN ESPECIAL. El artículo 67 establece que
solicitada la separación o el divorcio -nótese que no procede en
el caso de las demandas de nulidad- se debe llamar a las partes a
una audiencia de conciliación especial, con dos objetivos: tratar
de superar el conflicto de la pareja y, además, acordar las medi-
das relativas a los alimentos de los cónyuges e hijos, su cuidado
personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos
el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejerci-
cio de la patria potestad. A esta audiencia se debe comparecer
personalmente, pudiendo apremiarse al cónyuge que se niegue
a asistir sin causa justificada. El juez debe instar a las partes a la
conciliación y proponerles bases de arreglo que se ajusten a las
expectativas de cada parte.
Esta conciliación especial es un trámite esencial, de tal suer-
te que su incumplimiento constituye un vicio de casación de
forma (768 No 9 del Código de Procedimiento Civil). Así se ha
fallado. 132
147. DE LA MEDIACIÓN. Se debe ordenar por el tribunal si las partes
lo piden. No cabe mediación en las causas de nulidad (art. 71).
Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal -a
menos que la estimara inútil- al término de la audiencia de conci-
liación. Para ello citará a las partes a una audiencia para proceder
a la designación del mediador que, si no es elegido de común
acuerdo, lo debe nombrar el tribunal de inmediato de entre los
que figuren en un Registro de Mediadores que debe llevar el
Ministerio de Justicia.
l:ll Boletín Oficial del Servicio ele Impuestos Internos N" 625, diciembre ele
2005, oficios números 4605 y 4606 del 18 de noviembre de 2005.
1 ' 1 Corte ele Antofagasta, B de julio de 2006, Rnista Leyes y Sentencias. N" 22, pág.
6:); Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta jurídica, N" 313, pág. 189.
129
 DERECHO DE FAMILIA
La mediación presenta las siguientes características:
a) debe hacerse por profesionales idóneos, que aparezcan en
un Registro elaborado por el Ministerio de Justicia, salvo que los
mediadores sean designados de común acuerdo por las partes;
b) es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las partes,
citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del mediador,
para que ésta se estime frustrada;
e) los acuerdos que deriven de la mediación son voluntarios;
d) el proceso de mediación tiene plazo de duración: no puede
demorar más de 60 días desde que el mediador haya recibido la
comunicación del tribunal que lo designó, pero los cónyuges, de
común acuerdo, pueden pedir ampliación del plazo hasta por
otros 60 días;
e) puede ser gratuita o remunerada. En este último caso, su
costo será de cargo de las partes, siendo los honorarios máximos
los establecidos en un arancel que dictará mediante decreto, el
Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de pobreza
o sean patrocinados por la Corporación de Asistencia Judicial
recibirán atención gratuita.
148. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE lA LEY N° 19.947. La Ley
No 19.94 7 contiene varios artículos transitorios referentes a las
normas procesales por las que se deben regir los juicios de
separación judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio
mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia,
esto es, con anterioridad al 1o de octubre de 2005; a la legisla-
ción aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 (anteriores al 18 de
noviembre de 2004); a lo que ocurre con los juicios de nulidad
de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley
No 19.947; a la situación de los que a la fecha de entrada en
vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpe-
tuamente. Finalmente, el artículo 7° transitorio señala que las
::.
0::"¡
incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los
artículos 7o y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entenderán
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de
la reforma procesal penal en la región respectiva.
130
PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO 11- DEL DIVORCIO
149. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE
LAS ACCIONES DE SEPARACIÓN JUDICIAL, NUUDAD O DIVORCIO. El
artículo 1o transitorio, disposición primera, reguló lo relativo al
tribunal competente y al procedimiento en los juicios de separa-
ción judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se
encontraren instalados los juzgados de familia.
150. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIÓN JUDICIAL
DEMANDADA CONJUNTAMENTE POR AMBOS CÓNYUGES. La disposición
segunda del artículo 1o transitorio establece que "Cuando los
cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separa-
ciónjudicial, de conformidad al artículo 27 (cuando ha cesado
la convivencia entre ellos) el procedimiento se sustanciará en
conformidad a las reglas del Título 1 del Libro IV del Código
de Procedimiento Civil. (Disposiciones generales de los actos
judiciales no contenciosos), y el juez resolverá con conocimiento
de causa.
151. PROCEDIMIENTO POR LOS QUE SE REGIRÁN LOS PROCESOS DE
SEPARACIÓN JUDICIAL, NUUDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO. Salvo
la excepción contemplada en el punto anterior, los juicios de
separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirán
por el procedimiento establecido en la disposición tercera del
artículo 1 o transitorio, esto es, por las reglas del juicio ordinario
con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proce-
den los trámites de réplica ni dúplica; las excepciones dilatorias
deben deducirse en la contestación de la demanda y se tramitarán
junto a las demás excepciones en forma conjunta con la cuestión
principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar
la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; la prueba
se rendirá en el plazo y forma establecidos para los incidentes,
se apreciará de acuerdo a las reglas de la sana crítica y vencido
el término probatorio el tribunal de inmediato citará a las par-
tes para oír sentencia; la apelación de la sentencia definitiva se
concederá en ambos efectos, no se esperará la comparecencia
personal de las partes y tendrá preferencia para la vista de la
causa. La apelación de las demás resoluciones se concederá en
el solo efecto devolutivo.
131 H)IT0lUAl
 DERECHO DE FAMILIA
152. LEGISLACIÓN APUCABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON
ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo alar-
tículo 2o transitorio, las personas casadas con anterioridad a la
vigencia de la nueva ley podrán separarse judicialmente, anular
sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones
de la nueva ley, con las siguientes salvedades:
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión origina se regirán por la ley
vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del
Registro Civil contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley
de Matrimonio Civil;
b) No rigen para estas personas las limitaciones contempla-
das en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros
medios distintos a los que señalan esas normas.
Para la cabal comprensión de lo que venimos diciendo es
necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso
contemplado en el artículo 54) se debe acreditar el cese de la
convivencia entre los cónyuges (por uno o tres años, según los
casos), y este cese sólo se puede probar por alguno de los siguien-
tes medios:
1) por una escritura pública o acta extendida y protocolizada
ante notario público, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transacción aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cónyuges sobre
sus relaciones mutuas o de ellos con sus hijos, alimentos, cuidado
personal y relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2) por la notificación de la demanda que uno de los cónyuges
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recién
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo;
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cón-
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con-
vivencia a través de los instrumentos señalados en el artículo 22
(escritura pública, acta, transacción) o dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia
sea notificada al otro cónyuge.
Ll)ffOJU/\l. DFUIILE 132
PRIMERA PAR'I'I':: CAPÍTliLO II- DEL DIVORCIO
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori-
dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los demás medios probatorios, salvo a la confesión.
Será el juez en cada caso el que deberá resolver si la prueba ren-
dida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor interés, porque de-
muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden
hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
153. PROCEDIMIENTO APUCABLE A LOS JUICIOS DE NUUDAD DE MA-
TRIMONIOS Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL EN TRAMITACIÓN
A LA FECHA EN QUE ENTRÓ EN VIGENCIA LA LEY No 19.947. Según
los artículos 3° y 4o transitorios, estos juicios continuarán sustan-
ciándose conforme al procedimiento vigente al momento de
deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
nuevo procedimiento.
154. TERMINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOS JUICIOS DE DIVOR-
CIO PERPETUO O TEMPORAL O NUUDAD DE MATRIMONIO, LAS PARTES
NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES PREVISTAS EN LA
LEY NUEVA. Así lo establece el artículo 5o transitorio.
155. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN
VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O
PERPETUAMENTE. El artículo 6° transitorio establece que las per-
sonas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan
divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
tendrán el estado civil de separados y se regirán por lo dispuesto
en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de
derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de
su entrada en vigencia.
156. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN LOS
ARTÍCULOS 7o Y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se entenderán
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos
acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma
procesal penal en la región respectiva (art. 7o transitorio).
133
 CAPÍTULO 111

EFECTOS DEL MATRIMONIO

157. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIÓN DE LA CUAL DERIVAN IM-

PORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obliga-
ciones de que tratan los artículos 131, 133 y 134);
2) Régimen matrimonial;
3) Filiación matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N° 18.802 se mencionaba también como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca-
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en régimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa-
reció con la Ley No 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
definía el artículo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu-
jer", también fue suprimida por la Ley N° 18.802, que derogó
esa disposición.
También es importante consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley No 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiación legítima. Hoy, debido
a los cambios introducidos por esa ley debemos entender que da
lugar a la filiación matrimonial.

135 ¡urUD!CA
 DERECHO DE FAMILIA
TÍTULO
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
158. RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES. DERECHOS Y OBU-
GACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTÍCULOS 131, 132, 133 Y 134. El
Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131 y siguientes,
regula las relaciones personales de los cónyuges, otorgándoles
derechos e imponiéndoles deberes de contenido eminentemen-
te moral. Constituyen "un conjunto complejo de deberes y fa-
cultades situados en la persona de cada uno de los cónyuges,
desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza
y esencia íntima de la institución. Son lazos de unión instalados
en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se conciben
sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los
designios fundamentales del mismo". 13 3
Estos deberes tienen algunas características especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada
cónyuge un hacer activo;
2) Mectan sólo a los cónyuges. Los terceros sólo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan
intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimien-
to entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges.
Ello trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer un
sistema de sanciones adecuado. Piénsese, por ejemplo, en la forma
de sancionar a quien no quiere vivir con su cónyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 18.802,
se distinguía entre deberes y obligaciones recíprocos e individua-
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y
ayuda mutua; y entre los segundos, la protección del marido a la
mujer, la obediencia de ésta a aquél, la oblirración de la mu1'er de
t'> •
seguir a su marido y el derecho que ella tenía de que el marido
la recibiera en su casa.
Con la Ley No 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones
individuales, pasando a ser todos recíprocos. Son los siguientes:
1) Deber de fidelidad (artículo 131);
133
Federico Puig Peüa, Tratado de Derecho Civil Esj)(lñol, t.
136
PRIM.:RA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) Deber de socorro (artículos 131 y 134);
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (artículo131);
4) Deber de respeto recíproco (artículo 131);
5) Deber de protección recíproca (artículo131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar común (artículo
133);
7) Deber de cohabitación, y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
159. DEBER DE FIDEUDAD. Del matrimonio deriva una obligación
que pudiéramos llamar principal: el deber de guardarse fidelidad
el uno al otro. Está consagrada en el artículo 131: "Los cónyuges
están obligados a guardarse fe ... ", lo que significa no tener rela-
ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.
El artículo 132 (texto dado por la Ley No 19.335 y modificado
por la Ley N° 19.422) expresa que "el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prevé" y agrega que "cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido
y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separación judicial (artículo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil). En el caso de la separación judicial no puede
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho
consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2°).
b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede
pedir la separación judicial de bienes (en conformidad al artículo
155 inciso 2° del Código Civil).
e) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
No 2 de la Ley No 19.947).
Sobre esta materia, es importante señalar que históricamente
y por razones fáciles de entender, el legislador desde antiguo ha
sido más riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley No 18.802 de 1989, desaparecieron algunas
odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que establecía
el artículo 171 del Código Civil, que hacía perder a la mujer
adúltera sus 'derechos en los gananciales. Sin embargo y hasta el
año 1994 en que entró a regir la Ley No 19.335, subsistió un trato
II, pág. 217. distinto para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto,
137 EDITORiAl
 DERECHO DE FAMILIA
la mujer adúltera no podía contraer matrimonio con su correo
en el delito de adulterio (artículo 7o de la Ley de Matrimonio
Civil): existía un trato desigual en materia penal, pues de acuer-
do al artículo 375 del Código Penal, cometía adulterio la mujer
casada que yacía con varón que no era su marido y el que yacía
con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varón casado
que yacía con mujer soltera o con mujer casada ignorando que
lo era, no incurría en adulterio penal. La Ley No 19.335 puso fin
a estas injustas desigualdades al cambiar el artículo 7o de la Ley
de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal,
derogando los artículos 375 al381 del Código Penal.
160. DEBER DE SOCORRO. Está establecido en los artículos 131 y
321 N° 1 del Código Civil. El primero señala que los cónyuges
están obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben
alimentos entre sí. 134
Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en di-
versas situaciones:
1) Pueden encontrarse casados en régimen de sociedad con-
yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos
a la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal, ya que
el artículo 1740 N° 5 señala que la sociedad es obligada al man-
tenimiento de los cónyuges;
134
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligación alimenticia.
En este sentido Antonio Vodanovic Heklicka, se!'iala algunas diferencias: 1) La obli¡.,'-ación
de socorro nace del vínculo matrimonial; la de alimentos del estado de necesidad; 2)
La obligación de alimentos se genera en un estado anormal, en que marido y mujer
viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las prestaciones de
socorro se cumplen día a día, automáticamente; los alimentos, a requerimiento del
necesitado y en forma periódica; 4) El contenido de la obligación de socorro es más
amplio, porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la capacidad
económica de los cónyuges lo permita. En cambio los alimentos presuponen el
estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantención
del alimentado habida consideración de su posición social; S) El socorro se presta
generalmente en especie (comida, vestuario, habitación, ayuda médica); en cambio,
los alimentos, en la mayoría de los casos, se pagan en dinero (Antonio Vodanovic H.
Derecho de Alimentos, 4a edición, Edit. LexisNexis, 2004, N" 39, pp. 34-g5).
Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
socorro y alimentos es que no rige para el socorro la limitación del 50% de las rentas
del alimentante, que, para los alimentos, establece el artículo 7" de la Ley :--¡o 14.908,
ni la posibilidad de apremios.
138
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1II- EFECTOS DEL MATRIMONIO
~-------~---------- --------------------
2) Pueden estar separados de bienes o casados en régimen
de participación en los gananciales. En estos casos, los artículos
134 y 160 regulan la forma como ellos deben atender a las nece-
sidades de la familia común. La primera de estas normas señala
que "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de
la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que entre ellos medie". El artículo 160 reitera
lo anterior, precisando que "en el estado de separación, ambos
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común
en proporción a sus facultades;
3) Pueden estar separados judicialmente. Opera el artículo
175: "El cónyuge que haya dado lugar a la separación judicial por
su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de
lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el
juez reglará la contribución teniendo en especial consideración
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él";
4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte-
gridad al artículo 160 del Código Civil, recién transcrito;
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa la
obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere
sido putativo, y
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli-
gación alimenticia (art. 60 de la Ley No 19.947).
¿Cuál es la sanción para el caso de no cumplirse con esta
obligación? La mujer podrá demandar la separación judicial de
bienes (artículo 155 del Código Civil). Si el incumplimiento de
esta obligación es grave y reiterado, tornando intolerable la vida
en común, el cónyuge afectado podrá demandar la separación
judicial (art. 26 de la Ley No 19.947 en relación con el artículo
131 del Código Civil) y el divorcio (art. 54 No 2 de la Ley de Ma-
trimonio Civil). Y, naturalmente, si un cónyuge no proporciona
alimentos al otro que los necesita, podrá verse enfrentado a una
demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
161. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados personales y
constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. Como dice
un autor, este deber abarca "todo lo que pudiéramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
139 iDlCA
 DERECHO DE FAMILIA
graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus miembros
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso), non deue el uno
desamparar al otro ... antes deben vivir todos en uno, e servir el
sano al otro e proveerle de cosas que menester le ficieren". 135
Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil.
Por lo demás, se desprende de la propia definición de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mt~er para
pedir la separación judicial de bienes (art. 155), solución poco
lógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral
no se justifica una sanción de contenido patrimonial.
162. DEBER DE RESPETO RECÍPROCO. Con la modificación que in-
trodujo la Ley N° 18.802 al texto del artículo 131, los cónyuges
tienen la obligación recíproca de guardarse respeto.
El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable
la vida en común, constituye una causal para demandar la sepa-
ración judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Además,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separación de bienes (artículo 155 inciso 2° del Código Civil).
Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
163. DEBER DE PROTECCIÓN RECÍPROCA. El artículo 131, con el texto
dado por la Ley No 18.802, prescribe que "el marido y la mujer se
deben respeto y protección recíprocos". El incumplimiento por
parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la separación
judicial de bienes ( 155 inciso 2°). Además si se incumple grave-
mente este deber en términos que torne intolerable la vida en
común, puede llegar a constituir una causal de separación judicial
(art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMÚN. Esta situación
está tratada en el artículo 133, cuyo texto fue dado por la Ley
No 18.802. Dice esta disposición: "Ambos cónyuges tienen el de-
recho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno
de ellos le asista razones graves para no hacerlo".
13
'' Federico Puig Peña, ob. cit., pág. 222.
140
PRIMERA PARTE: CAPITt TLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
¿Cuál es la sanción para el caso de incumplimiento de esta
obligación? ¿Cómo podría el marido obligar a su mujer a que viva
con él? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han
dado soluciones diferentes. Así, alguna jurisprudencia francesa
ha establecido que el cónyuge incumplidor debe pagar una in-
demnización de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carácter coercitivo que ha de ser pagada hasta
tanto se integre al hogar común. 136 No es buena esta solución,
desde que es difícil precisar el monto de los perjuicios.
Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, etc.) esti-
man que se puede exigir el cumplimiento de la obligación con el
auxilio de la fuerza pública. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
sanción: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
de la fuerza pública dando como fundamento que importaría un
apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
a la libertad individual" . 137 Pero esta solución no es satisfactoria,
por cuanto se requeriría de un permanente auxilio de la fuerza
pública, lo que la hace impracticable. Además, resulta claramente
vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duran ton, Duvergier,
Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar común, se ha dicho que cesaría la obligación del marido
de darle alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta
materia del principio de que la mora purga la mora (artículo
1552 del Código Civil). Es evidente que esta sanción propia del
derecho patrimonial no se ajusta al incumplimiento de obliga-
ciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo, existen
viejas sentencias que aceptaron esta solución. 138 En contra de esa
tesis está la opinión de Elena Caffarena de Jiles. 139
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
136
Puig Peria, ob. cit., pág. 228.
137
Ob. cit., t. 11, N" 793, pág. 32.
138
V. gr., t. 24, sec. l ",pág. 220.
u 9 "¿Debe el marido alimentos a la mujer que vive fuera del hogar común?",
N"' 160 y siguientes, pág. 232; de Enrique Rossel, en comentario a sentencia publi-
cada en t. 48 sec. 1",pág. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2", pág. 25 y pág. 43; t. 49,
sec. 1", pág. 237; t. 52 sec. 1•, pág. 221.
141 D!:UHU
 DERECHO DE FAMILIA
el artículo 54 No 2° de la Lev N° 19.94 7 establece como causal de
¡
divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar común".
El artículo 133 del Código Civil, en su parte final, contempla
una excepción al deber que se viene estudiando: " ... salvo que
a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo". No
ha precisado la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos
que será la justicia la que, en cada caso, tendrá que resolver el
problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquiátricos que
pudiera padecer un cónyuge y la agresividad que de ellos pudiera
derivarse, serían un buen ejemplo.
165. DEBER DE COHABITACIÓN. Es distinto al anterior, pues mira
a la obligación que tienen los cónyuges de mantener relaciones
sexuales entre sí. El incumplimiento de este deber puede llegar
a constituir una causal para demandar la separación judicial (art.
26 inciso 1°) y el divorcio ( art. 54 No 2).
166. AUXILIOS Y EXPENSAS PARA LA LITIS. Esta materia está tratada
en el artículo 136 del Código Civil: "Los cónyuges serán obliga-
dos a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en
sociedad conyugal, proveer a la mt~er de las expensas para la litis
que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren
los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
Como se puede observar, esta norma regula dos situaciones
diferentes: en la primera parte, la obligación de ambos cónyuges
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones
o defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido
casado en régimen de sociedad conyugal de otorgar expensas
para la litis a su m~jer.
Analicemos brevemente ambas situaciones:
1) Respecto de la obligación recíproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones o defensas judiciales, debe sefíalarse que
esta norma ha sido entendida no como obligación de suministrar
expensas, sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar
en la obtención de medios de prueba. Así, Fernando Rozas Vial:
Análisis de las 1"Pjormas que introdujo la Ley No 18.802. 140 En el mismo
110
EditoriaiJurídica de Chile, 1990, pág. 30.
142
PRIMERA PAR'fP.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
sentido, Ramón Domínguez Á., 141 quien afirma lo siguiente: "Esta
regla no es clara (se refiere al artículo 136 primera parte), y se
presta para una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que
los auxilios para el juicio están constituidos por las pruebas de que
se dispone, consejos para el juicio, ayuda en términos generales y
que las expensas para la litis sólo las debe el marido si están casados
en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
mujer siga en su contra. Con esa interpretación la mujer resulta
claramente desfavorecida frente a la situación actual". Y agrega:
"Pero cabe también entender 'que sólo se trata de una inadecuada
interpretación' y que lo que se quiso decir es que ambos cónyuges
se deben recíprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la litis) 'así como se deben socorros mutuos' (art. 134, que
permanece inalterado). La parte final no sería sino una precisión:
en caso de sociedad conyugal y aunque el juicio lo siga la mujer
contra el marido éste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administración. Desde luego que
teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
la interpretación según nuestro modo de ver, habría de preferirse
este sentido, que, no obstante, tiene en su contra el aparente tenor
literal de la disposición. Entendemos que los auxilios económicos
para seguir un juicio que un cónyuge debe al otro deben depender
únicamente del hecho que el que los requiere los necesite por no
tener bienes bastantes y aquel a quien se los pide tenga medios
para suministrarlos. Esta conclusión no está amparada claramente
por el tenor de la ley".
2) En cuanto a la segunda parte del artículo, obliga al marido
a dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta última siga con él. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente a los pleitos entre marido y mujer. Esta obligación
sólo existe si se cumplen los siguientes requisitos:
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la
naturaleza de la acción deducida, ni la condición procesal de cada
uno. Sin embargo, esto último puede discutirse, por la redacción
de la norma, que sólo confiere a la mujer expensas para la litis que
111
"Reforma del Código Civil sobre la situación jurídica de la rmüer casada.
Normas generales y sucesorales", artículo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, No 184, pág. 12.
143
 DERECHO DE FAMILIA
ésta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los
términos de la disposición, pensamos que la situación procesal de
demandante o demandada carece de relevancia, pues constituirla una
injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su mujer
y que ésta, por carecer de recursos, no pudiere defenderse;
b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en régimen de
sociedad conyugal, y
e) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por sí misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio
reservado, o los bienes a que se refieren los artículos 166 ó 167,
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en que podrá pedir lo necesario.
Con la redacción del artículo 136 dada por la Ley N° 18.802,
se puso término a toda una discusión que motivaba el inciso final
del antiguo artículo 136, que obligaba siempre al marido a sumi-
nistrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendían que el
marido debía dar expensas sea que estuviere casado en sociedad
conyugal sea que lo estuviere en régimen de separación de bie-
nes.142En cambio, en otros casos, la interpretación fue de que el
marido sólo debía suministrar expensas para la litis cuando se
encontrare casado en régimen de sociedad conyugal, pues si es-
taba casado bajo régimen de separación de bienes, la mujer tenía
bienes suficientes para poder atender este gasto. 143 En el mismo
sentido Corte de Santiago, 2 de junio de 2003. 144
Siempre nos pareció más razonable la última interpretación.
La obligación sólo tenía sentido en el régimen de sociedad con-
yugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mt~er, no se veía cómo podía
ella atender estos gastos. El argumento de que éste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si así fuere, la obligación
habría sido recíproca y no sólo del marido. Con la redacción
dada por la Ley No 18.802, el problema que venimos comentando
quedó definitivamente resuelto en los términos dichos.
112
Así, Fallos del Mes. N" 350, pág. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2", pág. 175; Revista Der. yJur., t. 67, sec. 1'', pág. 115.
IJ:\ T. 73, sec. 1', pág. 50: t. 78. sec. 2", pág. 80; t. 84, sec. 2", pág. 125.
111
Rev. Der. yjur., t. lOO, sec. 2", pág. SO.
144
PRIMERA PARH:: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
167. PoTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley No 18.802, el
Código Civil establecía la denominada potestad marital, que el
artículo 132 definía como "el conjunto de derechos que las leyes
conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La
Ley No 18.802 derogó esta norma, con lo que desapareció esta
institución que evidentemente no se avenía con el nuevo espíritu
de la reforma.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban importantes consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138,
144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido
(art. 43);
e) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2°);
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde
quiera que éste trasladare su residencia (art. 133 inc. 1°);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido
(art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
con la supresión de la potestad marital.
168. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en
vigencia de la Ley No 18.802, la mujer casada en régimen de so-
ciedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal aparecía en
el artículo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipa-
dores en interdicción de administrar lo suyo. Esa ley cambió el
texto del inciso 3° del artículo 1447, dejando como relativamente
incapaces únicamente a los menores adultos y a los disipadores
en interdicción. Y como la mujer pasó a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modificó, según ya lo hemos
dicho, el texto del artículo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se hacía
necesariomantenerlosartículos 136,137,138,139,140,141,142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapa-
cidad. (El artículo 136 se refería a la autorización que requería la
mujer para comparecer enjuicio; el artículo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artículo 138, a la forma como
debía darse la autorización; el artículo 139 señalaba que la mtüer
145
 DERECHO DE FAMILIA
no necesitaba autorización del marido para testar, precepto que al
ser capaz la mujer, dejó de tener sentido; el artículo 139 disponía
que la autorización marital podía ser general o especial; el artículo
141 se refería a la revocación de la autorización marital; el artículo
142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados
por la mujer sin su autorización; el artículo 143, a la autorización
judicial supletoria, y el artículo 144 señalaba que ni la mujer ni el
marido, ni ambos juntos, podían enajenar o hipotecar los bienes
raíces de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que se
establecían en el título de la sociedad conyugal). Estas normas
fueron derogadas por la Ley N° 18.802. Los actuales artículos 138,
138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144, fueron incorporados por la
Ley No 19.335, y tratan de otras materias.
Sin embargo, es indispensable no confundfir la capacidad que
pasó a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes y los
bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del Código Civil mantiene
el principio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea que refuer-
za el artículo 1750: "El marido es, respecto de terceros, dueño de
los bienes sociales ... " y el 1754 inciso final, en cuanto establece:
"La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y
138 bis"(el texto que se acaba de citar lo dio la Ley N° 19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley No 18.802
adquirió la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da nin-
guna participación ni en la administración de los bienes sociales
ni en la administración de sus bienes propios. Sólo continúa con
la administración de aquéllos bienes que ya antes administraba
(150, 166, 167). Nada ha ganado.
TÍTULO 11
RÉGIMEN MATRIMONIAL
169. DEFINICIÓN. Se define el régimen matrimonial como el esta-
tuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros.
t)l 146
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMON 10
Puig Peña 145 desprende de esta definición las siguientes con-
secuencias:
1) "El régimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurídicas articu-
ladas en un 'sistema' base del ordenamiento económico del lugar;
por él se sabe cómo se pondrán a contribución los patrimonios
del marido y de la mujer para la satisfacción de las necesidades
económicas de la familia; la repercusión que el matrimonio tendrá
sobre la propiedad y administración de los bienes integrantes de
aquéllos y la especial afección a las situaciones de responsabili-
dad";
2) "Este estatuto regula los intereses económicos de los esposos
entre sí. Es decir, forma la carta económica del hogar en todas
aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio y sir-
ven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extrañas, aunque
sean laterales o concomitantes, no forman parte del régimen
matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
económico y repercute en la posición patrimonial de la familia,
no corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurídicas
emergentes de la patria potestad".
"Tampoco forman parte del régimen matrimonial aquellas
consecuencias jurídicas que, aunque conveljan sobre el matrimo-
nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocación sucesoria de
los cónyuges; como del Derecho Público, como sucede con los
beneficios concedidos al cónyuge sobreviviente por las leyes de
previsión social";
3) "El régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes,
para que aquéllos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma ... ".
170. DENOMINACIÓN. El nombre "régimen matrimonial" lo em-
plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
145
Ob. cit., pág. 262.
147 Dlf.:A DE
 DERECHO DE FAMILIA
Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de
"régimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayoría de los
autores franceses); de "régimen de bienes en el matrimonio", que es
la terminología que corrientemente emplean los españoles. 146
171. .ALGUNAS CUESTIONES PLANTEADAS POR EL RÉGIMEN MATRIMo-
NIAL. Esta materia suscita algunos problemas del mayor interés
doctrinario. Mencionemos algunos:
a) ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un ré-
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega-
tiva, aduciendo que si nada se establece, se produciría entre los
cónyuges una separación absoluta de bienes que se regularía por
el derecho común. La tendencia dominante, sin embargo, es la
contraria, estimándose necesaria una regulación económica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho común
y que proteja el interés de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen
matrimonial, cabe preguntarse qué intervención debe tener la
voluntad de los cónyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida
a la autonomía de la voluntad, "pues no son ni deben ser indife-
rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la
organización económica de la sociedad conyugal, ya que siendo
la familia una institución eminentemente pública, las relaciones
jurídicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre-
visión y cautela del legislador". 147
En España, el artículo 1315 del Código Civil (después de la
modificación de 1981) permite a los cónyuges pactar en las capi-
tulaciones matrimoniales, con la más amplia libertad, la manera
cómo regirán sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio.
No tienen más límite que el orden público, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad
de gananciales. En Chile, en cambio, los cónyuges sólo pueden
optar entre sociedad conyugal, separación de bienes y, desde que
116
Puig Peña, ob. cit., pág. 262.
147
Puig Peña, ob. cit., pág. 265.
í LdTORJAL 148
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
---~---- ---~- --~ ----------------------
entró en vigencia la Ley No 19.335, del año 1994, participación
en los gananciales.
e) Finalmente, debe resolverse qué ocurre cuando las partes
nada previeron sobre régimen matrimonial. Normalmente, el
legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las
partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el ar-
tículo 135 inciso 1o del Código Civil, si los cónyuges nada dicen,
se entienden casados bajo el régimen de sociedad conyugal (art.
135 inc. 1o del Código Civil).
172. ENUMERACIÓN DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES. Como observa
Fueyo, existe una variedad casi infinita de regímenes matrimonia-
les. Afirma: "A unas estructuras básicas, con cierta individualidad
propia, se añaden modalidades que podríamos llamar híbridas,
pues toman algo de acá y de allá, combinadamente. Diríamos
que esto último es lo que prima en las legislaciones reformadas
de los últimos años; en cambio, en los libros, doctrinariamente,
se insiste en las estructuras más bien puras, como ajenas a com-
binaciones múltiples" .148
La elección de un régimen matrimonial supone un pronun-
ciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al
momento de casarse y de los que adquieran durante el matri-
monio;
e) Administración de los bienes, y
d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar
el régimen matrimonial. 149
La generalidad de los autores nacionales 150 distinguen entre
los siguientes tipos de regímenes:
1) Régimen de comunidad;
1 8
' "Problemática General del Régimen Patrimonial del Matrimonio", artículo
publicado en la Revista de Derecho v Jurisprudencia, t. 82. 1a parte, págs. 1 a 12.
1
m Enrique Barros, "Por un nuevo régimen de bienes en el matrimonio". Rev.
Estudios Públicos, N" 43, 1991, páginas 139-166.
" Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones lVIatrimoniales, páginas 19 y
15
siguientes; Manuel Somarriva, Derecho de Familia, páginas 179 y siguientes; Enrique
Rossel, Derecho de Familia, páginas 148 y siguientes, etc.
149
 DERECHO DE FAMILIA
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal, y
5) Régimen de participación en los gananciales.
173. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como aquel en
que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o
fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide
entre ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse
entre comunidad universal y la comunidad restringida. A su vez, esta
última puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o restringida de ganancias únicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los
cónyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que
se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio común.
En la comunidad restringida sólo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganan-
cias, integran el patrimonio común los bienes muebles que los
cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante
el matrimonio. Además, forman parte del haber común los in-
muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las
ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el
matrimonio. De manera que sólo quedan excluidos de la comu-
nidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a título gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias únicamente sólo in-
gresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los
cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.
En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganan-
cias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles
!DI CA m CliiU 150
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- .:n:cros DEL MATRIMONIO
que aportan o adquieran durante el matrimonio a título gratuito
ingresan al haber social, no lo es menos que confieren al cónyuge
aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que
se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugaL Este régimen de
comunidad restringida existente en Chile se denomina "sociedad
con_vugal"y es entre nosotros el régimen legal patrimonial, esto es,
el que la ley contempla cuando las partes nada dicen. Así se des-
prende del artículo 135 inciso 1o: "Por el hecho del matrimonio
se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges ... ".
Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes con
la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
que tal régimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto
de mantener una administración única de los bienes. Sin embargo,
la realidad legislativa de otros países en que existe régimen de
comunidad demuestran que ello no es así. Lo mismo ha ocurrido
en Chile desde que entró en vigencia la Ley No 18.802. La mujer
ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
régimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
como ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
obstante, algunas excepciones (artículos 150, 166 y 167).
174. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Es exactamente el régimen
contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el del
marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la más amplia libertad. No hay patrimonio social o común. Es el
régimen legal adoptado en Bulgaria, Turquía, Australia, Japón,
Inglaterra, Escocia, Irlanda, y también en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamérica. 151
En Chile existe el régimen de separación de bienes como
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participación en
los gananciales.
175. RÉGIMEN SIN COMUNIDAD. Según el decir de Somarriva, es un
régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado. En
lól Francisco Merino Scheihing, "Regímenes Matrimoniales en el Derecho
Comparado", La Revista de Derecho, Universidad Central,julio-dicif'mbre 1989,
págs. 4-8.
151
 DERECHO DF. FAMILIA
efecto, tal como ocurre en el de separación de bienes, cada cón-
yuge conserva sus propios bienes, pero -y en esto se asemeja al
régimen de comunidad- todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que llama reservados, cuya administración
corresponde a la mujer. Entre ellos están los adquiridos por la mujer
con su trab.Yo; los que los cónyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con ese carácter; y los que deja un tercero a la mujer
con la condición de que no los administre el marido.
176. RÉGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases
de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega
al marido para que éste haga frente a las necesidades familiares;
y los parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrán-
dolos y gozándolos. Tiene su origen en Roma. Este régimen se
consagra en carácter de convencional en Portugal y también Italia,
después de la reforma introducida por una ley de 1975. 152
177. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Durante la
vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio,
que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que
ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al que ha
obtenido menos. En la variante más conocida, que es la denomi-
nada de "comunidad diferida", terminado el régimen se produce
ipso jure una comunidad -y eso explica su nombre- que integran
todos los bienes adquiridos a título oneroso por los cónyuges
durante su mantención, o sea, todas las ganancias que obtuvie-
ron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por partes
iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a este
fondo común. Y es precisamente aquí donde radica la crítica
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cónyuge menos trabajador en per:juicio del más laborioso. Pero
frente a este inconveniente, que, sin dudas, es verdadero, tiene
el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene,
tengan una amplia libertad de movimientos.
En Chile se incorporó en una variante distinta a la de comu-
nidad diferida (la variante crediticia) recién en el año 1994, con
la Ley No 9.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
1
'" Francisco Merino Scheihing, art. cit., pág. 7.
Ul~ (JllLE 152
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
Universidad Gabriel a Mistral, 153 y otro por Enrique Barros. 154 Este
último señala como ventajas del régimen de participación en los
gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cónyuge
administra libremente sus bienes;
2) Otorga adecuada protección a los terceros, desde que existe
certeza sobre el patrimonio que cada cónyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cónyuge al otro;
4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e interés
que constituye el matrimonio ... ", al hacer recíprocos los debe-
res de ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del régimen de
separación de bienes, la contribución del cónyuge que se dedica
al hogar a la economía de la familia. Cuando el régimen termi-
na, ambos cónyuges reparten entre sí los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;
5) Es un régimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mtuer que trabaja, mujer
que sólo cumple funciones domésticas, etc.). Además, es perfec-
tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric-
ciones a las facultades administrativas de los cónyuges respecto
de ciertos bienes, y
6) Admite que judicialmente se pueda moderar en sus efec-
tos.l55
El régimen de participación en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislación
comparada (Hungría, 1952; Suecia, 1920; Países Nórdicos, entre los
años 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento),
con la modificación introducida por la Ley No 1.957; Colombia,
1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Perú, 1984. El primer país
americano en adoptarlo fue Costa Rica.
Frente a toda esta variedad de regímenes matrimoniales, la
pregunta que cabe formular es cuál es el mejor de todos. La res-
puesta no es fácil. Tal vez habría que decir que en esta materia,
1 1
" Temas de Dt"recho, año 2, N" 2, 1987.
1 4
'• Ob. cit., págs. 139-166.
1 0
'' Enrique Barros, ob. cit .. págs. 146-147.
153 ll.t
 DERECHO DE FAMILIA
como en muchas otras, es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradición para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas.
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en
esta materia. Y podríamos agregar todavía que frente a los tres
regímenes existentes en Chile, no se puede dar una respuesta
única en el sentido de que convenga tal o cual. Habrá que estu-
diar la situación en cada caso particular para poder aventurar una
opinión. Así, por ejemplo, si quien formula la consulta es una
persona que se va a casar por segunda vez, que ya tiene sus años,
que adquirió durante su vida una fortuna importante, parecería
prudente aconsejarle que lo haga en régimen de separación de
bienes. Por cierto que el consejo será distinto si quienes hacen
la consulta son un par de muchachos que no tienen más bienes
que la ilusión de formar una familia.
178. RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En el Código Civil original
no existió otro régimen matrimonial que el que consagraba y
consagra el artículo 135 del Código Civil: "por el hecho del matri-
monio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el
marido la administración de los de la mujer, según las reglas que
se expondrán en el título 'De la sociedad conyugal"' (inc. 1 °).
Sin embargo, con la dictación del DL N° 328, de 28 de abril de
1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley No 5.521
del año 1934-la situación cambió pues se permitió pactar separación
de bienes en las capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento,
el régimen de sociedad conyugal quedó únicamente como régimen-
legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen matrimonial que
regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes.
Veremos más adelante que por una modificación posterior esta-
blecida por la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitió
sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían
casado por el régimen de separación total de bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley No 19.335,
que incorporó a nuestra realidad positiva el régimen de partici-
pación en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta
ley entró en vigencia transcurridos 3 meses desde su publicación
en el Diario Oficial, ha podido establecerse a partir del 24 de di-
ciembre del año 1994, por haberse publicado la ley en el Diario
Oficial del 23 de septiembre de 1994.
il LE 154
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
179. DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se acostumbra a definir la socie-
dad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene
del artículo 135 inciso 1o del Código Civil.
En esta materia Bello siguió a la legislación española y muy
en especial a los comentarios de esa legislación.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulación en contrario es nula (art. 135 inc. 1o y art. 1721 inc.
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el
Código Civil por la Ley No 18.802, en cierto sentido se estableció
un caso en que la sociedad conyugal no comienza con el matrimo-
nio, sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se
han casado en el extranjero, los que según el artículo 135 inciso
2° se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de
la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal.
Resulta obvio que en este caso esa sociedad conyugal comienza
con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el
artículo 1764 del Código Civil, cuyo estudio haremos más ade-
lante.
180. NATURALEZAJURÍDICADE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Se ha discutido
acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal.
Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asimilar al con-
trato de sociedad, a la comunidad, o a una persona jurídica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
no es una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesaria-
mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal no hay obli-
gación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la estipulación de aportes;
la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di-
ferente en el contrato de sociedad, en que la puede administrar
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal
las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente, la
155
 DERECHO DE FAMILIA
----------
sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado,
lo que sí ocurre en el contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad
conyugal es una institución muy distinta a la comunidad. En primer
lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no tiene nin-
gún derecho sobre los bienes sociales. El artículo 1750 señala que
"el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales,
como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio".
El artículo 1752 es todavía más enfático: "La mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artículo 145" (si bien esta norma no ha sido
modificada, debemos entender hecha la referencia al artículo 138
y no al145, pues la Ley N° 19.335 cambió la numeración).
Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello en una anotación hecha en el Proyecto de 1853, textual-
mente decía: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción
que a nada conduce".
Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re-
petimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros
serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos
del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma será liquidada de acuerdo a las reglas
que establece el Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.
La jurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social está ven-
diendo cosa ajena. 156 Otro fallo resolvió que "carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi-
ción de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer
le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibírsele la celebración de actos o contratos
sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido,
vigente que se halle la señalada sociedad" .157
1 6
'' T. 37, sec. 2", pág. 1, Corte de Temuco.
157
T. 82, sec. 1a. pág. 42.
DE CH!LE 156
PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
persona jurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha
dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la socie-
dad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido no en representación
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es co-
munidad, no es persona jurídica. Se trata de una institución sui
géneris con características propias. Tal vez a lo que más se parece,
como lo dice Josserand, es a un patrimonio de afectación, esto
es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado (sa-
tisfacción de las necesidades económicas de la familia), con un
activo y un pasivo propios.
181. CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimo-
niales están definidas en el artículo 1715 inciso 1o: "Se conocen
con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones
de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración". De manera que carac-
teriza a la capitulación matrimonial el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio. Por esa razón no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al
artículo 1 723 del Código Civil puedan acordar los cónyuges, pues
se celebran durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el Código la define como una
"convención". No dice que sea un contrato. Y el Código emplea
bien el lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
manera que una capitulación matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será, en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto
estipular el régimen de separación de bienes, no es contrato, sino
una simple convención. En cambio, será contrato si el esposo, en
conformidad al artículo 1720 inciso 2o, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensión periódica.
En nuestro país se usa la denominación capitulaciones ma-
trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
que acuerdan los esposos se llaman contratos matrimoniales.
157 EDI fORl!\l
 DERECHO DE FAMII.IA
182. CARACTERÍSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.
1) Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.
2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros
que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurídico dependiente, esto significa que
es de la esencia de esta institución el que no va a llegar a existir si
no existe el matrimonio. Podría pensarse que tienen el carácter
de un acto jurídico condicional suspensivo, esto es, sujeto en su
existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio.
Pero no es así, porque la condición es un elemento accidental,
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulación matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones la
constituyen los pactos del inciso 1o artículo 1723 (art. 1716 inciso
final) y del artículo 1o inciso 3° de la Ley N° 19.335.
183. CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES
MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su consentimiento
personalmente o a través de mandatarios. Lo que la ley no permite
es que se preste el consentimiento a través de un representante le-
gal. Ello porque si alguno de los esposos es absolutamente incapaz,
simplemente no puede casarse; y si es relativamente incapaz -menor
adulto o disipador en interdicción de administrar sus bienes- las
capitulaciones las celebra el propio incapaz, con aprobación de
la persona o personas que lo deben autorizar para que contraiga
matrimonio. De manera que la capacidad para celebrar capitula-
ciones matrimoniales es la misma que se exige para casarse. Pero
si se es menor de edad, requiere contar con la autorización de las
mismas personas que lo deben autorizar, para contraer matrimo-
nio. Así lo establece el artículo 1721: "El menor hábil para contraer
matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya
sido necesario para el matrimonio, todas ... ". Pero esta misma nor-
ma agrega que si el contrayente es menor de edad, requiere de
autorización judicial para celebrar las capitulaciones que tengan
por objeto renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, o
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres.
El inciso segundo del artículo 1721 establece que "el que se
halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesita
158
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la autorización de su curador para las capitulaciones matri-
moniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el
menor". Esta norma tiene aplicación únicamente en el caso del
interdicto por disipación, pues tratándose del demente, del sordo-
mudo que no pueda darse a entender por escrito o del impúber,
ninguno de ellos puede contraer matrimonio.
184. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las
capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La
solemnidad es diferente según se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
solemnidad es triple:
a) escritura pública;
b) subinscripción al margen de la respectiva inscripción ma-
trimonial; y
e) que esta subinscripción se practique al momento de ce-
lebrarse el matrimonio o dentro de los 30 días siguientes (art.
1716 inc. 1°, primera parte). Nótese que la subinscripción es una
solemnidad, no un requisito de publicidad frente a terceros, pues
el art. 1716 dice que "sólo valdrán entre las partes y respecto de
terceros. "Nótese también que los 30 días son un plazo fatal y de
días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50 C.
Civil). El artículo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo-
nios celebrados en el extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, y nos dice que "será menester proceder previamente a su
inscripción, en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corres-
ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En
estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta
días- se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio
en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, como en ellas sólo se puede pactar separación
total de bienes o el régimen de participación en los gananciales
(art. 1715 inc. 2°), no requieren de las mismas solemnidades,
bastando que el pacto conste en la inscripción del matrimonio.
Así lo señala el artículo 1716 inciso 1o parte final, norma que
agrega que "sin este requisito no tendrá valor alguno".
159 UliTORif\l
 DERECHO DE FAMILIA
185. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. IN-
MUTABiliDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an-
tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado éste, "las capitulacio-
nes no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artículo 1723" (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy día complementada por lo dispuesto
en el artículo 1o de la Ley N° 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cónyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial b.Yo
el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden
sustituirlo por el de separación total de bienes o el de participación
en los gananciales (art. 1723 inciso 1°); b) si se casaron bajo régimen
de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de participa-
ción en los gananciales (art. 1723 y art. ¡o Ley N° 19.335 inc. 2°),
y e) si se casaron en régimen de participación en los gananciales,
pueden reemplazarlo por el de separación de bienes (art. 1723
inc. 2o parte final y art. 1o inciso 2o de Ley No 19.335).
Como se puede apreciar, si los cónyuges se casaron en régimen
de participación en los gananciales o de separación de bienes, no
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en
régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por el de
separación de bienes, tampoco les es permitido volver a sociedad
conyugal, pues eso está expresamente prohibido en el artículo
1723 inciso 2o, parte final.
186. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY.
a) Si quienes se casaron en régimen de sociedad conyugal y
posteriormente, usando el artículo 1723, lo sustituyeron por el de
separación de bienes, podrían nuevamente y en virtud del artículo
1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la separación
de bienes por el de participación en los gananciales.
b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo
sustituido por el de participación en los gananciales, podrían
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par-
ticipación en los gananciales por la separación de bienes.
160
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
------------------------
Más adelante, cuando estudiemos el pacto del artículo 1723,
trataremos de resolver estas incógnitas.
187. ÜBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para estudiar
el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos distin-
guir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y
las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes
o el régimen de participación en los gananciales. Esto último en
virtud de la modificación introducida al artículo 1715 inciso 2o
por la Ley N° 19.335. Nada más (art. 1715 inc. 2°).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
objeto puede ser muy variado, así, por ejemplo, se podrá acordar
la separación total o parcial de bienes (art. 1720 inc. 1°); estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica (art. 1720 inc.
2°); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
bienes muebles (art. 1725 No 4 inc. 2°); la mujer podrá renunciar
a los gananciales (artículos 1719 y 1721); destinar valores de uno
de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto de que
ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cónyuge respectivo (subrogación de inmueble a valores) (ar-
tículo 1727 N° 2), etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia-
les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
existen más límites que los que indica el artículo 1717, es decir,
"no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costum-
bres ni a las leyes" ni serán "en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). Así, a modo
de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones que la
sociedad conyugal será administrada por la mtüer; que la mujer
no podrá tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
todavía que el propio Código prohíbe expresamente algunas
estipulaciones, así, por ejemplo, el artículo 153 señala que "la
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho
161 EDITO!UJ\l lUR DlC/1.
 DERECHO DE FAMILIA
las leyes"; el artículo 1721 inciso final establece que "no se podrá
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después
de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es
nula"; no podría prohibirse que se demandara la declaración de
un bien como "bien familiar" (art. 149).
Sólo a modo de curiosidad, señalemos que cuando se casó
Aristóteles Onassis conjacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial (capitulaciones) que reguló con ex-
trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. Así, por
ejemplo, se establecía que el primero debía pagar a la segunda
una indemnización de US$ 10.000.000, por año de matrimonio,
si la abandonaba; si la situación fuera al revés, sólo y como única
indemnización US$ 20.000.000, siempre que la separación fuere
antes de los 5 años de matrimonio. Después de los 5 años, era la
misma suma más una pensión anual de alimentos de US$ 124.000,
durante 10 años, etc. 158
188. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por haber
o activo de la sociedad conyugal los bienes que la integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber
o activo absoluto y haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquéllos bienes que ingresan
a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recom-
pensa; en cambio, el haber relativo o aparente lo integran aquéllos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cónyuge
aportan te o adquirente un derecho de recompensa que éste hará
valer al momento de la liquidación. Pongamos un ejemplo de
cada caso: durante el matrimonio uno de los cónyuges compra
un automóvil. Ese bien ingresa al activo absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725 No 5). En cambio si al momento del matri-
monio uno de los cónyuges era dueño de un automóvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero
el cónyuge que era dueño (le llamaremos cónyuge aportante)
adquiere un crédito, recompensa, que hará valer cuando se ter-
mine la sociedad conyugal y se liquide. En ese momento tendrá
derecho para que se le reembolse el valor del automóvil en valor
158
Véase Fernando Fueyo, "Problemática General del Régimen Patrimonial
del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., t. R2, l" Parte, págs. 4 a 12.
162
PRIMERA I'ARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
actualizado. De manera que el automóvil en este último ejemplo
ingresó al haber relativo de la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminología -haber absoluto
y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artículo 1725.
189. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Está
integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725 N° 1,
1725 No 2, 1725 No 5, 1730 y 1731, que se estudiarán en los nú-
meros siguientes.
190. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS
Y OFlCIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 1
DEL CóDIGO CIVIL). Cualquiera remuneración que perciba uno de
los cónyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro
de este rubro, sin que tenga importancia la denominación que
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único
importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. Así,
por ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenía una
gestión terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pa-
gan cuando ya está casado, ese bien no ingresa al haber absoluto,
sino al relativo, porque no se devengó "durante el matrimonio",
sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de servicios
que se comienzan a prestar de solteros y se terminan cuando
los cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el
problema distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada
mientras permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es
el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
según sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en-
comienda a una persona la confección de una estatua, en ese
caso el honorario se entendería devengado cuando la obra esté
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales según
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725
No 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio-
163 !DI CA
 DERECHO DE FAMILIA
nes remuneratorias. Señalemos, en primer término, que según el
artículo 1433, se entiende por donaciones remuneratorias "las
que expresamente se hicieren en remuneración de servicios es-
pecíficos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse" (inc.
1°). Digamos, en seguida, que el artículo 1738 resuelve sobre el
destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre
donaciones muebles e inmuebles y distinguiendo también según
tales donaciones den o no den acción en contra de la persona
servida. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que
dan acción en contra de la persona servida, tal donación ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugaL En cambio si no dan
acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac-
ción en contra de la persona servida, la donación ingresa al haber
absoluto de la sociedad convugaL Si no dan acción en contra de
la persona servida, ingresa ~1 haber relativo. Para terminar con
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley No 18.802
dio una nueva redacción al artículo 1738, pues el texto anterior
no distinguía entre donaciones muebles e inmuebles, de donde
parecía desprenderse que para determinar si ingresaban al haber
social sólo había que estarse a si daban o no daban acción en
contra de la persona servida, con lo que se producía una suerte
de contradicción entre esta norma y el artículo 1725.
Dos problemas deben ser estudiados en relación con el artículo
1725 No 1 del Código Civil:
a) suerte que siguen los dineros ganados en el juego, y
b) ingresos provenientes de la propiedad intelectuaL
Respecto de los dineros obtenidos en el juego, ingresan al
activo absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata
de juegos de azar, de destreza física o intelectual.
En cuanto a los ingresos provenientes de la propiedad inte-
lectual, se ha discutido se ingresan al haber absoluto o relativo
de la sociedad conyugal . Don Arturo Alessandri afirma que se
debe distinguir entre "el derecho mismo del autor, inventor o
fabricante, y las utilidades pecuniarias que provengan de su ex-
plotación. Estas pertenecen a la sociedad conyugal, si se generan
durante su vigencia" ( 1725, No 2), aun cuando la propiedad in-
telectual o industrial se haya constituido antes del matrimonio.
Por consiguiente -continúa este autor-las ediciones ejecutada<>
164
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
o los ejemplares vendidos durante la sociedad, los derechos que
devengue la representación de una obra teatral o la exhibición de
una película cinematográfica efectuada durante su vigencia, las
utilidades que provengan del aprovechamiento o de la cesión o
venta de la propiedad intelectual o de las patentes de invención,
marcas comerciales y modelos industriales que efectúe "duran-
te la sociedad, ingresarán al haber social, sin cargo de recom-
pensa, cualquiera que sea la época en que se haya constituido
la propiedad intelectual o industrial" y agrega, en seguida, "La
propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho
de autor, inventor o fabricante para explotar la obra artística o
literaria, o el invento, la marca comercial o el modelo industrial
en la forma autorizada por la ley, que es en lo que ella consiste,
pertenecerá a la sociedad, sin obligación de recompensa, si esta
propiedad se constituye durante su vigencia, por ser el producto
del trabajo intelectual de uno de los cónyuges (art. 1725 No 1).
Si se constituyó antes del matrimonio, es del cónyuge autor de la
obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un derecho
mueble "aportado por él al matrimonio", ingresará también al
haber social, quedando obligada la sociedad a restituir su valor,
según el que tenía al tiempo del matrimonio, que es la época en
que se efectuó el aporte (art. 1725 N° 4). 159
La opinión de don Antonio Zuluoaga Villalón es diferente.
Dice: "En nuestro sentir, el derecho de autor en sí mismo, esto
es, la facultad de explotar exclusivamente una obra del ingenio
o del talento con un fin de lucro, no ingresa al haber de la socie-
dad conyugal". Concluye que el derecho de autor es y continúa
siendo un bien propio del cónyuge respectivo, cuyos frutos o
réditos ingresan al haber social, mas no el derecho en sí mismo.
Ahora, agrega el mismo autor, "si durante la sociedad conyugal
o antes de su constitución, alguno de los cónyuges adquiere el
derecho de explotar una obra a título oneroso o lucrativo, ese
derecho ingresará a la sociedad conyugal de conformidad a los
números 4o y 5o del artículo 1725". Para terminar con este punto,
digamos que el argumento decisivo de Zuluoaga para estimar
1 9
' Arturo Alessandri R., Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de
la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, págs. 1139-1140,
N" 173.
165 UlllOiUAl DI-
 DERECHO DE FAMILIA
que el derecho de autos en sí mismo no ingresa a la sociedad
conyugal, radica en que el artículo 1o del Decreto Ley No 345, de
1925 -norma vigente a la época en que él escribió su libro- señala
que la propiedad intelectual consiste en el derecho exclusivo de
distribuir, vender o aprovechar con fines de lucro una obra de
la inteligencia ... y repugna toda idea de comunidad o copartici-
pación a la de derecho exclusivo. 160
Terminemos con el No 1 del artículo 1725, señalando que si
bien, como lo hemos venido explicando, ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de
los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso
en que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será
ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en
el artículo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia
no le quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
191. TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS
DE CUALQUIER NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SO-
CIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES,
Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 No 2).
De manera que si un inmueble social produce rentas, ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo mismo ocurre si
el inmueble que produce las rentas es propio de uno de los cón-
yuges. A primera vista pudiere aparecer injusto que no se haga
una distinción. Aparentemente y de acuerdo al principio de que
las cosas producen para su dueño, lo justo sería que las rentas
producidas por el bien propio ingresaran al haber del cónyuge
dueño del bien que las produce. Este principio se rompe aquí.
La explicación está en que los ingresos producidos por los bienes
propios o sociales están destinados a atender las necesidades de
la familia.
Por otra aparte, la solución dada por el Código es justa, si se
tiene en cuenta que, según el artículo 1740 No 4, "la sociedad es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias
160
Antonio Zuluoaga Villalón, Derecho Industrial y Llgricola, pág. 408, N" 482.
CfULl 166
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación
es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
los bienes propios del cónyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen también a la sociedad conyugal.
El artículo 1725 No 2 habla de "frutos" sin formular ninguna
distinción. Por ello, ingresarán al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único
importante es que "se devenguen durante el matrimonio" (con
mayor exactitud la norma debió haber dicho "se devenguen du-
rante la sociedad conyugal).
Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día (art.
790 del Código Civil, norma que si bien está ubicada en el usu-
fructo, se estima por la doctrina que es de aplicación general):
en cambio los frutos naturales para saber a quién corresponden
habrá que ver si están pendientes o percibidos. Así viene a resultar
que si al momento de casarse una persona es dueña de un bien
raíz y se casó, por ejemplo, el 15 de septiembre, las rentas de
arrendamiento provenientes de la primera quincena no ingresan
al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si la persona al
casarse tiene un predio plantado con manzanas, y al momento
del matrimonio esas manzanas están todavía en el árbol, el pro-
ducto de esas manzanas ingresa al haber absoluto. En cambio si
ya las tenía cosechadas, pasan al haber relativo (arts. 645, 781,
1772 del Código Civil).
Cabe preguntarse por qué modo adquiere la sociedad conyu-
gal esos frutos. La respuesta va a depender según se trate de los
frutos producidos por los bienes propios del cónyuge o por un
bien social. En el caso del fruto producido por un bien social, la
sociedad conyugal lo adquirirá por el modo de adquirir accesión,
de acuerdo a lo que previenen los artículos 646 y 648. En cambio,
si el fruto proviene de un bien propio de uno de los cónyuges, la
situación varía, pues en ese caso no puede hablarse de accesión
(en cuya virtud el dueño de un bien se hace dueño de lo que la
cosa produce), debiendo concluirse que el modo de adquirir es la
ley -art. 1725 N° 2- que otorga a la sociedad conyugal el dominio
de los frutos de los bienes propios del cónyuge.
192. USUFRUCTO DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DE SU MUJER. Lo
que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
167 DI CA
 DERECHO DE FAMILIA
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cuál es
su verdadera naturaleza jurídica.
El Código hace referencia al derecho de usufructo que el
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artículos 810
y 2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo
64 inc. 4°.
Pues bien, ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega-
tiva.161 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el
Código lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena-
jenare los bienes de su mujer, estaría enajenando únicamente la
nuda propiedad y eso no es así.
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
de Código Civil sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este
otro usufructo que sólo vino a ser establecido en el proyecto de-
finitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
193. INEMBARGABIUDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artículo
2466 -ubicado en el título "De la prelación de créditos"- señala
en su inciso 31: "Sin embargo, no será embargable el usufructo
del marido sobre los bienes de la mujer. .. ". Se ve una suerte de
contradicción entre esta norma y el artículo 1725 No 2, pues la
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, en tanto que la última señala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradicción:
1) Leopoldo Urrutia es de opinión que la inembargabili-
dad de que habla el art. 2466 es excepcional, se produciría, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri-
moniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal caso los
1 1
'; Somarriva, Derecho de Familia, pág. 207, No 185; Gonzalo Barriga Enázuriz,
De los Regímenes l'vfalrimoniales m General; del Patrimonio de la Sociedad Conyugal y
riP Cada uno de los Cónyuges, números 78 y siguientes; Arturo Alessandri, ob. cit.,
p. 245, N" 316.
168
PRIMERA PAIUE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
frutos pertenecerían al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinión, pues no
hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca
la inembargabilidad sólo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicación. Distingue entre
el usufructo en sí mismo -que es inembargable- y los frutos pro-
venientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado
a la sociedad conyugal, que serían embargables de acuerdo a las
reglas generales.
3) Don José Clemente Fabres tiene una opinión muy pare-
cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se-
gún él, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitación de que no pueden privar
al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código
de Comercio, sustituido después por el artículo 61 de la antigua
Ley de Quiebras y posteriormente por el artículo 64 inc. 4° de
la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administración que conserva el fallido de los bienes personales
de la mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará
sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho
del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que
los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
dades y las de su familia, habida consideración a su rango social
y a la cuantía de los bienes bajo intervención". 162
194. INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA
DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO" (ARTÍCULO 1725 N° 5).
De acuerdo a esta disposición, cualquier bien que se adquie-
ra durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso
(compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la sociedad
1 2
"Art. 64 inc. 4" de la Ley No 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
incorporada al Libro IV del éódigo de Comercio por Ley N" 20.080, de 24 de
noviembre de 2005.
169 DE
 DERECHO DE FAMILIA
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se compre
a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo único que
interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se adquiere el
bien se haya celebrado vigente la sociedad conyugal y, además,
que el título traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725 No 5). So-
bre este particular creemos oportuno citar un fallo de la Excma.
Corte Suprema del 24 de abril de 1995 en que se estableció la
siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringió el artículo
1750 del Código Civil y las otras normas penales que se citan en el
recurso de casación en el fondo al dejar sin efecto el comiso del
automóvil empleado en la perpetración del delito de tráfico ilegal
de estupefacientes. Dicho vehículo, por pertenecer a la sociedad
conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, debió
ser objeto del comiso a que se refieren los artículos 31 del Código
Penal y 17, inciso 1°, de la Ley No 18.403, por haber sido destinado
por dicho reo, que es administrador de esa sociedad conyugal,
para la comisión de un ilícito penal. Al respecto es irrelevante
que el móvil aparezca inscrito a nombre de la mujer, por cuanto
conforme al artículo 1750 del Código Civil, para los terceros, los
bienes sociales se consideran que forman parte del patrimonio
del marido, de manera tal que como administrador de la sociedad
conyugal puede disponer de ellos a su arbitrio" . 163
Tengamos sí presente que si el bien lo adquiere la mujer
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di-
cho patrimonio y está sujeto en su administración a las normas
contempladas en el artículo 150.
195. CASOS DE LOS ARTÍCULOS 1728 Y 1729. El Código Civil, en
los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los
casos que indica, del principio sentado en el artículo 1725 No 5.
Veamos cada una de estas situaciones:
Artículo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una fin-
ca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el
artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que
IGJ Fallos del Mes, N" 437, sentencia 3, pág. 290.
FDl 170
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrar-
se sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
codueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo
de la incorporación".
Esta disposición establece en su primera parte que cuando
se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (ese es el alcance de la expresión "que lo haga comuni-
cable"), un inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los
cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo 1725
No 5. Pero agrega en seguida la situación excepcional: "a menos
que con él-el terreno que se adquiere- y la antigua finca se haya
formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente
adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán dueños del todo, a prorrata de
los respectivos valores al tiempo de la incorporación".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con-
fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo
económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de
ambos cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación. Arturo Alessandri dice que corresponderá a los jueces
de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
una heredad o edificio. 164 Este mismo autor nos aclara que para
determinar los derechos de cada cónyuge en esta comunidad hay
que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporación,
es decir, al momento en que se formó la heredad o edificio. Precisa
Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a
construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores serán los
que tengan entonces. Pero si el edificio se construye mucho des-
pués, serán los que tengan al comenzar su construcción y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisición del terreno".
Como el artículo 1728 se refiere al caso en que la nueva adqui-
sición es a título oneroso, la situación excepcional que establece
la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a título gratuito,
situación ésta que se regirá por las reglas generales.
¡¡¡¡ Ob. cit., N" 266, pág. 221.
171
 DERECHO DE FAMILIA
Artículo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas que
uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título
oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad,
a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de
lo que haya costado la adquisición del resto".
Se trata en este caso de que el cónyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En
este caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge dueño
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado
la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad, y el
cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a contrario sensu
en relación con el artículo 2312 No 1).
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artículo 1729,
señala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cónyuge y la sociedad
no son codueños a prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la
cosa, sino a prorrata del valor de la cuota que pertenecía a aquél y de
lo que haya costado la adquisición del resto, es decir, a prorrata del valor
invertido en esta adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge
al tiempo en que adquirió la suya y no al tiempo de la liquidación
de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el siguiente ejemplo:
"Supongamos, dice, que el marido y A sean condueños de un fundo
por mitad, que cuando aquél adquirió su cuota valía $ 200 y que
durante la sociedad compre la de A en $ 260: ese fundo no perte-
necerá al marido y a la sociedad por mitad sino en la proporción
de $ 200 para el primero y de $ 260 para la sociedad: es decir, el
fundo se estima en $ 460 y en él corresponderá al marido un valor
equivalente a$ 200 y a la sociedad, otro equivalente a$ 260". 165
Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio, y
e) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
1¡;5 Ob. cit., N" 268, pág. 222.
; \ \
IDlTORIAL JUR!DICA DE CHILE 172
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
196. INGRESAN TAMBIÉN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL, LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CÓNYUGES,
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTÍCULO 1730).
Esta norma es concordante con lo que establece el Código de
Minería en su artículo 25. Según esta disposición, los derechos
adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestación
minera por las mujeres casadas en régimen de sociedad conyugal
ingresarán al haber social, a menos que sea aplicable el artículo
150 del Código Civil.
197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON-
YUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL SIDO EN
QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
SOCIAL. Esta situación será analizada más adelante cuando estudiemos
el haber relativo (artículos 625, 626 y 1731 del Código Civil).
198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha explica-
do que el haber relativo está formado por aquéllos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan un crédito
o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolución de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito
(art.1725 N° 3);
2) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matri-
monio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título
gratuito (art. 1725 No 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da acción en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2°); y
5) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la so-
ciedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
199. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CÓNYUGES A
TÍTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
173
 DERECHO DE FAMILIA
Así lo dice el artículo 1725 N° 3. Es bueno aclarar que cuando se
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los
dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse.
El numerando 3° del artículo 1725, demuestra que estos di-
neros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se
obliga a pagar la correspondiente recompensa.
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma
de la Ley N° 18.802, la norma tenía una redacción diferente.
Establecía que la sociedad se obligaba a la restitución de igual
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley N° 18.802, se entendía que el monto de la recompensa era
la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratui-
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institución toda
importancia. Con la reforma, quedó claro que se debe pagar la
correspondiente recompensa, y de acuerdo al artículo 1734, también
con el texto dado por la Ley No 18.802, tal recompensa debe
enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible,
el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo se pasa
al valorismo.
Si se observa la redacción del artículo 1725 No 3, se verá que
no está dicho que para que los dineros ingresen al haber relativo,
tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo, es
así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remu-
neraciones (art. 1725 No 1), sea porque correspondan a réditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o
propios de un cónyuge (art. 1725 No 2).
200. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUI-
TO POR CUALQUIER CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL. Respecto de los bienes muebles aportados, repetimos
lo que dijimos recién respecto del dinero, en el sentido que se en-
tiende por bien aportado el que tenía el cónyuge al momento del
matrimonio. En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante
el matrimonio, no dice el artículo 1725, que para que ingresen al
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido
a título gratuito, pero ello está establecido hoy día después de
la modificación de la Ley No 18.802 -en el inciso 2° del artículo
174
PRIMERA PARTF.: CAPiTULO lll- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
1726 y en el inciso 2o del artículo 1732. Dice la primera de estas
normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de
la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la
correspondiente recompensa". Y el artículo 1732 inc. 2o confir-
ma la misma idea: "Si las cosas donadas o asignadas a cualquier
otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a
la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la
correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artículo 1725 N° 4 habla de
"especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante,
porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser
corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes muebles",
sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el artículo
574, los bienes muebles a que se refiere el artículo 567, es decir,
los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4 o que la sociedad queda obligada
a pagar la correspondiente recompensa, claramente está indicando
que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley No 18.802 modificó la redacción del artículo en lo relativo
al pago de la recompensa. En efecto, antes se decía: "quedando
obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisición". Hoy la norma prescri-
be: "quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa". El cambio es trascendente, porque la disposición
había sido entendida en el sentido que el valor de la recompensa
era la misma suma de dinero que el bien valía al momento del
aporte o de la adquisición. Es decir, regía el nominalismo. Siem-
pre nos pareció absurda tal interpretación que hacía perder toda
significación a la recompensa. Justo es consignar que conocemos
por lo menos un fallo que había resuelto el problema de manera
diferente, es decir, estableciendo que la recompensa debía pagarse
reajustada. 166 Pero lo que ahora nos interesa es consignar que con
la nueva redacción dada al artículo 1725 No 4, queda perfectamente
resuelto que la recompensa se entera en valor reajustado, pues se
w> Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge López Santa María en su artículo "Las obligaciones
frente a la inflación. Corrección monetaria de recompensa adeudada por la socie-
dad conyugal a uno de los cónyuges''. Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso, IV, aílo 1980.
175 DlCA
 DERECHO DE FAMILIA
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artículo 1734
dice que las recompensas se pagan en valor actualizado.
El artículo 1725 No 4, en su inciso 2°, establece que "podrán
los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus es-
pecies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimo-
niales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un número importante de acciones o es dueño
de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
201. TESORO. El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro,
que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según
la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de rela-
cionarse esta norma con los artículos 625 y 626 del Código Civil.
El primero, en su inciso 2°, define lo que se entiende por tesoro,
diciendo: "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros efectos
preciosos que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su
dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como se
reparte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en
que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuan-
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueño del terreno".
"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el
dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro
al dueño del terreno".
Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las si-
guientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor
-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
176
PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge des-
cubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno
-50%- seguirá la siguiente suerte:
1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cón-
yuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo
de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge
dueño del terreno, y
2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artículo 1731, debe decirse que la Ley No 18.802
le dio una nueva redacción, que es la que recién transcribimos,
modificación que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
y no al haber propio del cónyuge, como parecía darlo a entender
el antiguo artículo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
se pronunció a quien pertenecía la parte del tesoro que corres-
ponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisión no tiene mayor significación,
pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicación del artículo 626.
202. INGRESA TAMBIÉN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYU-
GAL LA DONACIÓN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A UNO DE
LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA ACCIÓN
EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. Así está establecido en el
artículo 1738 inciso 2°: "Si la donación remuneratoria es de
cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que debe-
rá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban
acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron
antes de la sociedad".
203. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CÓNYUGE DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TÍTULO
DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA. Así resulta de aplicar el
artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final. Cuan-
do veamos el haber propio de cada cónyuge, nos detendremos
en el estudio del artículo 1736.
177 EDIIOlUt\l )URID!CA IJ!CI
 DERECHO DE FAMILIA
204. CON ANTERIORIDAD A LA LEY No 18.802, SE CONTEMPLABA OTRO
RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artículo 1725 decía:
"El haber de la sociedad conyugal se compone: 6°. De los bienes
raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que
la sociedad le restituya su valor en dinero" (in c. 1 °). Agregaba la
norma que "se expresará así en las capitulaciones matrimoniales,
designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el
contrato de venta de bienes raíces" (inc. 2°). Finalmente, el inciso
3° decía: "si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta
pueda restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del
marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas".
El Código establecía esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raíz a la
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la
sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor y
más expedito crédito.
¿Por qué se suprimió este numeral6o del artículo 1725? Se ha
explicado esta supresión señalando que el artículo 1725 No 6 tenía
por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del bien
raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer y
no la autorización judicial que exigía el artículo 1754. Como la
Ley No 18.802 modificó el artículo 1754 suprimiendo el trámite
de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo -se agrega- que
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos sólo
se requiere de su autorización. Así las cosas, dejó de tener utili-
dad la norma del artículo 1725 No 6. Esa es la explicación de la
supresión que da don Fernando Rozas. 167
Creemos que la derogación del numeral 6° de que se viene
tratando no constituye impedimento para que los esposos en las
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda
aportar un bien raíz a la sociedad conyugal. Una estipulación de
ese tipo no contradice la ley ni las buenas costumbres ni lesiona
los derechos que la ley señala a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lícita
(artículo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas. 168
167 Análisis de las reformas que introdujo la Ley N" 18.802, Editorial jurídica de
Chile, año 1990, pág. 44.
16
" Ob. cit., pág. 44.
Df: 178
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
205. HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE. La sociedad
conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de comu-
nidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge un cierto
patrimonio propio o personal. Forman parte de este patrimonio
propio:
1) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de ca-
sarse.
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito;
3) Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de la
comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N° 4,
inc. 2°);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cónyuge;
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio.
206. BIENES INMUEBLES QUE UN CÓNYUGE TIENE AL MOMENTO DEL
MATRIMONIO. No está dicho en forma expresa en el Código que los
bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento de casarse
permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello resulta claro
por exclusión, ya que no ingresan al activo social.
En relación con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
bien raíz lo adquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que no obstante no ingrese al activo social, sino al haber
propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736,
que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante
la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella". En seguida, la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
a continuación. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, según
lo consigna hoy día -con la modificación de la Ley No 18.802- el
inciso final: "Si los bienes a que se refieren los números anteriores
son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".
179
 DERECHO DE FAMILIA
207. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTÍCULO 1736. l. "N O PERTENE-
CERÁN A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CÓNYUGES PO-
SEÍA A TÍTULO DE SEÑOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIPCIÓN O
TRANSACCIÓN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELLA" (N° 1).
Este numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que se produce cuando al momento del ma-
trimonio uno de los cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero
aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción,
lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cónyuge,
pues la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad.
Ello es lógico, por cuanto, declarada la prescripción por sentencia
judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente
al momento en que se comenzó a poseer.
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el
DL No 2.695, que estableció normas para regularizar la posesión
de la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio
sobre ella, pues en conformidad al artículo 15 de ese cuerpo legal, la
resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la solicitud
de saneamiento se considera como justo título que una vez inscrita
en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces da al interesado la
calidad de poseedor regular del inmueble para todos los efectos
legales. Transcurrido un año completo de posesión inscrita, el
interesado se hace dueño del inmueble por prescripción.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social había que estarse
a la fecha de inscripción en el Conservatorio de la resolución del
Ministerio, pues en ese momento comenzó la posesión. Hoy, sin
embargo, nos parece que ello no es así, pues la inscripción de la
resolución del Ministerio sólo da comienzo a la posesión regular,
pero es indudable que con anterioridad quien se acogió a los
beneficios del DL No 2.695, ya tenía la posesión, puesto que para
admitir a tramitación su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 años de posesión (artículo 2° No 1 del DL No 2.695).
b) La segunda dice relación con la adquisición del bien raíz
por transacción_ La transacción en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título (art. 703
inc final)_ Por ello si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado
ID!TOIUAL !D!CA DECiliLE 180
PRIMERA PARH:: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social, sino propio del cónyuge, pues la
transacción es en ese caso un título declarativo.
208. 2. N O PERTENECERÁN A lA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓNYUGE,
"LOS BIENES (RAÍCES) QUE SE POSEÍAN ANTES DE ELLA POR UN TÍTULO
VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE ELLA POR LA
RATIFICACIÓN, O POR OTRO MEDIO LEGAL" (N° 2). Este numerando
se refiere al caso en que uno de los cónyuges ha adquirido de
soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es, susceptible de
anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se sanea el
vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de nulidad
por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el vicio),
este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en que se
había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta
lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
209. 3. No PERTENECEN A lA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE
VUELVEN A UNO DE LOS CÓNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIÓN DE UN
CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIÓN" (N° 3). Se
trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz (o celebró
respecto de él cualquier otro título traslaticio). Posteriormente,
cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio de que se
trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente el bien a
su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolución.
En este caso, el bien a pesar de adquirirse durante la sociedad
conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había celebrado
el contrato que se anuló o resolvió_
Este número se pone también en el caso de que un bien raíz
que el cónyuge había donado de soltero vuelva a su patrimonio
por revocarse la donación_ Si bien la revocación se realiza cuando
ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
su haber propio, porque, como dice Somarriva, la revocación por
ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la nulidad
o resolución, operan retroactivamente, como se desprende de
los artículos 1429 y 1432. 169
169
Derecho de Familia, N" 199, pág. 224.
181 EDITORIAl

DERECHO DE FAMILIA
210. 4. No INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL
ACTIVO DEL RESPECTIVO CÓNYUGE, "LOS BIENES LmGIOSOS Y DE QUE
DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CÓNYUGES LA PO-
SESIÓN PACÍFICA" (No 4). Se trata en este caso de un inmueble
que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la sociedad
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos so-
bre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en
favor del cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la
fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un nuevo
título, sino que es un simple título declarativo, según lo señala el
artículo 703 inc. penúltimo.
211. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HA-
BER PROPIO DEL CÓNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN
BIEN RAÍZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL
MISMO CÓNYUGE ..• " (No 5). Aparentemente la situación es sim-
ple: el cónyuge adquiere de soltero lanuda propiedad sobre un
bien raíz. Posteriormente cuando ya está casado, se consolida el
dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han moti-
vado algunas dudas, que dicen relación con el alcance de la voz
"consolidación". Así, para don Arturo Alessandri, se producirá la
situación que establece esta norma "sea que esta consolidación se
produzca por la terminación natural del usufructo, por muerte
o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición señalada para su duración o por
su adquisición a título gratuito u oneroso" .170 Y ello porque el
artículo 1736 No 5 no hace ninguna distinción. Agrega este autor
que si la consolidación se produce a título oneroso, el cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que
ésta ha incurrido. Advierte también que se podría pensar que si
el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufruc-
to un bien social, por aplicación del artículo 1725 No 5, pero él
descarta esa posibilidad por dos razones:
a) en primer lugar, porque justamente el artículo 1736 con-
templa una excepción, y
b) porque si opera la consolidación, se extingue el usufructo,
según lo dice el artículo 806.
170 Oh. cit., N" 239, pág. 199.
182
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Una opinión diferente sustenta don Gonzalo Barriga, 171 quien
sostiene que la consolidación a que hace referencia el artículo
1736 N° 5 se refiere exclusivamente a la que opera por extinción
del plazo. Y por lo tanto, si la consolidación se produce por la
adquisición del usufructo a título oneroso vigente la sociedad,
tal usufructo sería de la sociedad conyugal. Ello por aplicación
del artículo 1725 N° 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que "am-
bas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con honra-
dez".l72
212. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓNYUGE
ACREEDOR••• "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUE-
BLE) A CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES POR CAPITALES DE CRÉDITOS
CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ••• ". Lo MISMO SE APLICARÁ A
LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CÓNYUGES ANTES DEL
MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUÉS" (N° 6).
213. 7. LA LEY No 18.802 AGREGÓ UN NUMERAL 7o AL ARTÍCULO
1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIÉN PERTENECERÁN AL
CÓNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN VIRTUD
DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIÓN SE HUBIERE PROMETIDO
CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA CONSTE DE UN
INSTRUMENTO PÚBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA
OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 1703".
Con esta complementación al artículo 1736 se vino a resolver
un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
situación más o menos corriente que una persona de soltero
celebrare un contrato de promesa de compra de un bien raíz
y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba en vi-
gencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema queda
definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa al haber propio
del cónyuge.
Sin embargo, para que opere esta situación excepcional es
necesario que la promesa conste en un instrumento público o en un instru-
mento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
171 Oh. cit., pág. 132, N" 228.
172
Derecho de Familia, N" 199, pág. 224.
183 DlCA DE
 DERECHO DE FAMILIA
1703. La frase final del N° 7: "de acuerdo con el artículo 1703",
no la estimamos feliz y nos parece simplemente de más. Decimos
que no es feliz, por cuanto puede ocurrir que la promesa conste
en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto,
ese instrumento privado tiene también fecha cierta respecto de
terceros, de acuerdo al artículo 419 del Código Orgánico de
Tribunales, y dada la redacción de la frase que venimos comen-
tando, podría pensarse que en ese caso esa promesa no produce
el efecto del art. 1736 No 7. Por cierto no creemos que sea así,
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera
fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del Có-
digo Orgánico de Tribunales).
Terminemos con el artículo 1736, con dos observaciones fi-
nales:
a) En primer lugar señalando que la norma no es taxativa. Así
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente",
con que se inicia el inciso 2o. De manera que siempre que se ad-
quiera durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá
a ella, sino al cónyuge, cuando la causa o título de la adquisición,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Así, se
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsión, el título de adquisición para los efectos de esta norma
estaría constituido por la asignación que hace la institución a
un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la
escritura de compraventa se otorgue después. 173
b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el
inciso penúltimo del artículo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley No 18.802.
214. INMUEBLE ADQUIRIDO A TÍTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CÓN-
YUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los artícu-
los 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a título
gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio
173
Causa rol6849, 6"Juzgado de Letras de Concepción, "Moneada con Ortega".
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria ele
la l. Corte de Concepción, del 26 de diciembre de 1989.
CHILE 184
PRIMF.RA I'ARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ingresan a su haber propio. Dice el artículo 1726: "Las adquisi-
ciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a
título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes
del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a
cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el
de cada cónyuge" (in c. 1 °). Y el artículo 1732 reitera la regla: "Los
inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito,
se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario
o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por considera-
ción al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas,
por lo que consideramos válida la observación de Somarriva174 en
orden a que los dos artículos pudieron constituir una sola y única
norma que contemplara las diversas modalidades de las adquisi-
ciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de ambos
artículos como dos disposiciones separadas tiene una explicación
histórica: el artículo 1726 no figuraba en el Código aprobado por las
Cámaras. Don Andrés Bello lo agregó al hacer la edición auténtica
y exenta de errores que le encomendó el Poder Legislativo. Notó
Bello que en el artículo 1732 no se consideraban las adquisiciones
simultáneas que a título gratuito hicieran los cónyuges y quiso salvar
la omisión que había provocado discusiones entre los comentaristas
del Código francés". Por nuestra parte podríamos acotar que de-
bió haberse aprovechado la Ley No 18.802, que modificó a ambas
disposiciones, para haber solucionado la repetición.
215. BIENES MUEBLES QUE LOS CÓNYUGES EXCLUYEN DE LA SOCIEDAD
EN lAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las especies
muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse ingresan
al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4 inciso 1°).
Sin embargo, el inciso 2o de este numerando permite excluir de la
sociedad a algunos bienes de este tipo, que por ello permanecen
en el patrimonio propio del interesado: "pero podrán los cónyuges
eximir de la comunión cualquier parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales".
174
Derecho de Familia, N" 201, pág. 227.
185 llli!OIUIII JlJRI[)ICA lll.!.lllll
 DERECHO DE FAMILIA
216. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS
CÓNYUGES. El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto
en el artículo 1725, no entrarán a componer el haber social: 3o
'Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa"'. Luego,
si no ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cónyuge respectivo.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales -aluvión, por ejemplo- o debidos a la mano
del hombre (edificación, plantación). Ambas situaciones están
comprendidas en el artículo 1727 No 3. En el primer caso, nada
deberá el cónyuge a la sociedad. Así lo consigna el artículo 1771
inciso 2°: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se genera una recompensa para la sociedad conyugal.
Así lo establece el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa
por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo
el importe de éstas".
No escapará que la situación que venimos tratando tiene
mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de pro-
piedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de
la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro
que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien so-
cial, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que
corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir
edificios de altura.
217. CRÉDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES ADQUIEREN CON-
TRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER VALER AL MOMENTO DE SU
DISOLUCIÓN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos
bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta situación
genera en favor del cónyuge aportante o adquirente un crédito
o recompensa en contra de la sociedad conyugal que hará valer
DL 186
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
al momento de que ésta se disuelva. Más adelante estudiaremos
esta institución de las recompensas con mayor detenimiento, y
entonces veremos que pueden surgir también por otras razones.
Lo que ahora nos interesa consignar es que estas recompensas
o créditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio
personal de cada cónyuge mientras está vigente la sociedad con-
yugal. Son, pues, un bien propio del cónyuge de que se trata.
218. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE UNO DE LOS
CÓNYUGES o A VALORES. El artículo 1727 señala que "no obstante
lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber
social:
1°. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2°. Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donación por causa de matrimonio".
La primera cuestión que deseamos formular es que estos dos
numerandos plantean la adquisición de un bien raíz por uno de
los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante ello, no ingresa al activo de la socie-
dad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el
artículo 1725 No 5 del Código Civil. Cierto es que el N° 2 habla de
"cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de
la sociedad conyugal (art. 1725 N° 4).
Luego la institución que estamos estudiando constituye una
excepción a la regla contenida en el artículo 1725 No 5, de que
todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley No 18.802, el Código normaba esta
subrogación en los artículos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735. La
ley recién indicada no introdujo sustanciales modificaciones a esta
materia, salvo que lo dicho en los antiguos artículos 1733, 1734 y
1735 pasó a quedar en una sola disposición, art. 1733.
219. CLASES DE SUBROGACIÓN. La subrogación puede ser de dos
clases:
A. Subrogación de inmueble a inmueble, y
187 lllll<>tUAI llJRIPICA lll '11111
 DERECHO DE FAMILIA
B. Subrogacion de inmueble a valores.
A su turno la subrogación de inmueble a inmueble puede
ser de dos tipos:
a) subrogación por permuta, y
b) subrogación por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogación
de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. Así,
por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad de la doctrina
nacional. Una opinión distinta encontramos en Pablo Rodrí-
guez, quien afirma que el artículo 1727 No 2 no ha restringido
esa institución exclusivamente a los inmuebles. Explica que el
artículo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo
dispuesto en el artículo 1725, "no entrarán a componer el haber
social". "De ello se sigue -dice el profesor Rodríguez- que los
mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cónyuge.
En el N° 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes raíces (el
inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble.
El No 2 se refiere a "las cosas compradas con valores propios de uno de
los cónyuges ... ". "Se advierte en este punto -continúa- una clara
distinción, ya que la expresión que se emplea ( "cosas") compren-
de, como es obvio, tanto los muebles como los inmuebles. No
parece posible circunscribir el N° 2 exclusivamente a los bienes
inmuebles, cuando la ley no hace distingo alguno" 175 •
220. A. a.) SUBROGACIÓN POR PERMUTA. Esta situación la establece
el artículo 1733 inciso 1o: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero ... ".
Requisitos:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble pro-
pio;
2) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raíz
por otro;
3) Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de
subrogar ( art. 1733 in c. lo, parte final);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes. ( art. 1733 in c. 6°), y
m Pablo Rodríguez Grez, Regímenes Matrimoniales, págs. 87-88.
188
PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, ésta preste
su autorización (art.1733 inc. final).
221. QUE UNO DE LOS CÓNYUGES SEA DUEÑO DE UN INMUEBLE PRO-
PIO. Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge
dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga, se requiere que la mujer preste su autorización.
La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber
propio un bien raíz puede ser variada: lo adquirió de soltero; o
durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso,
pero subrogándolo a otro bien raíz propio, o a valores o dineros
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
222. QUE VIGENTE SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE BIEN
lA
INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este requisito
de mayor comentario.
223. QUE EN lA ESCRITURA PÚBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL ÁNI-
MO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pública de
permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma
permuta, es decir, pasará a ocupar la misma situación que tenía
el que sale, esto es, integra el haber propio del cónyuge y no el
activo social. En el Código francés no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogación por el solo ministerio
de la ley.
224. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIEN QUE
SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito está establecido en el
artículo 1733 inciso 6°: "Pero no se entenderá haber subrogación,
cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a
la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá
entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recom-
pensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los
valores invertidos y conservando éste el derecho a llevar a efecto
la subrogación, comprando otra finca".
189 EDITOR!AL
 DERECHO DE FAMILIA
Veamos algunos ejemplos:
1) El cónyuge es dueño de un bien raíz que vale $ 3.000.000
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay
subrogación, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso
$ 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situación planteada hay subrogación, porque el
saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cónyuge es dueño de un inmueble que vale$ 2.000.000. y
se permuta por otro que vale$ 6.000.000. En este caso no hay subro-
gación porque el saldo en contra de la sociedad($ 4.000.000) excede
a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000).
225. AUTORIZACIÓN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIÓN SE HAGA
EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comentarios este
requisito, salvo, recordar que antes de la Ley No 18.802, la exi-
gencia era mayor, pues se requería autorización judicial con co-
nocimiento de causa. Así lo decía el artículo 1735 en su texto
anterior a esa ley.
226. A. b.) SUBROGACIÓN POR COMPRA. En este caso los requisitos
son los siguientes:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz pro-
pio;
2) Que este bien se venda y que con el producido de la venta
se compre otro inmueble;
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el
ánimo de subrogar;
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra;
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste
su autorización.
De estos requisitos, detengámonos únicamente en los seña-
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el No 2, sólo digamos que
el Código trata de la situación en que primero se vende el bien
190
PRIMERA PARTE: CAPITULO III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
raíz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no está considerada
la posibilidad de que se obre al revés, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo, usándose dineros obtenidos en préstamo)
y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo que
en doctrina se llama "subrogación por anticipación" o "subrogación
por antelación". Don Manuel Somarriva señala que en el derecho
francés se acepta esta clase de subrogación, agregando que en
Chile las opiniones están divididas. La aceptan Gonzalo Barri-
ga176 y también Pablo Rodríguez Grez; 177 en cambio, don Arturo
Alessandri ( ob. cit., pág. 236, N° 298) es de opinión que no tiene
valor. La jurisprudencia también es contradictoria. Así, mientras,
la Corte Suprema ha repudiado tal subrogación, 178 la Corte de
Apelaciones de Temuco la acepta. 179 Somarriva no ve inconvenien-
tes en aceptarla. 180 Por nuestra parte, estamos con la tesis de don
Arturo Alessandri de que no tendría valor, por cuanto siendo la
subrogación una institución excepcional, no puede dársele a sus
normas más amplitud que las que literalmente tienen. Ello, no
obstante pensar que sería de mucha utilidad práctica.
En cuanto al requisito No 3, de que en las escrituras de venta
y de compra se exprese el ánimo de subrogar, podemos decir
que tal exigencia está contemplada en la parte final del inciso
primero del artículo 1733: "y que en las escrituras de venta y de
compra se exprese el ánimo de subrogar".
227 B. SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de su-
brogación está contemplada en el artículo 1727 No 2: "Las cosas
compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados
a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio".
Llamamos la atención en la forma verbal "compradas", pues
ello nos está demostrando que no hay, en este caso, subrogación
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación
del aforismo "donde existe la misma razón debe existir la misma
176
Ob. cit., N"l4, pág. 265.
177
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 86.
178
T. 18, sec. 1", pág. 478.
170
Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
180
Derecho de Familia, N" 213, pág. 234.
191 jUR!DICA
 DERECHO DE FAMILIA
disposición" no habría inconvenientes en aceptar en este caso la
subrogación por perrnuta. 181 Personalmente encontramos discutible
tal solución, por el carácter excepcional que tiene la subrogación,
que no admite interpretaciones por analogía.
Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de
los cónyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donación por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que ella
se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje cons-
tancia también del ánimo de subrogar;
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y
el inmueble que se adquiere;
4) Que si la subrogación se hace en bienes de la mtüer, ésta
preste su autorización.
En cuanto al primer requisito, digamos que hay dos oportunidades
en que se puede dar a los valores este destino: en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. Res-
pecto de esta última, puede ser hecha por un cónyuge al otro o por
un tercero al cónyuge. Don Manuel Somarriva cree que también
esa destinación podría hacerse en un legado. 182
Sobre al segundo tequisito, el artículo 1733 inciso 2° exige
una doble declaración:
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones matrimo-
niales o en una donación (o en un legado), y
b) que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurídico que tales
valores tenían, o sea, que integre el haber propio del cónyuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogación de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto, creemos de interés señalar que
Pablo Rodríguez sostiene, contra la opinión de la doctrina, que
es posible la subrogación de bienes muebles a valores. 183
181
Ob. cit., No 216, pág. 236.
1 2
" Derecho de Familia, No 216, pág. 236.
18
' Regímenes Matrimoniales, Editorial jurídica de Chile, año 1996, págs. 87-88.
CHILE 192
PRIMERA PAR'l'f:: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
228. DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIÓN CUANDO
LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES.
Cuando los valores del bien subrogado y del subrogan te son di-
ferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
1) Que no haya subrogación por no respetarse la proporcio-
nalidad ya estudiada, contemplada en el artículo 1733 inc. 6°.
En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5). Sin perjuicio de ello, el
cónyuge que era dueño del bien propio tiene derecho a recom-
pensa por el precio de la finca en~jenada y conserva el derecho
a efectuar la subrogación comprando otra finca (art. 1733 inc.
6°, parte final).
2) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una re-
compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
3o,4oy5o).
3) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación de-
berá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa
(art. 1733 incisos 3°,4° y 5°).
Las dos últimas situaciones que acabamos de ver estaban tra-
tadas con anterioridad a la vigencia de la Ley No 18.802 en el
artículo 1734. La modificación consistió no sólo en el cambio de
artículo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias se deberá pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser ése el principio que la Ley No 18.802 estableció para las
recompensas en el artículo 1734.
229. PASIVO DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos el
activo de la sociedad conyugal distinguíamos entre el activo ab-
soluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos también
una distinción, entre el pasivo real y pasivo aparente de la sociedad
conyugal. 184
184
Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de
agosto de 2004, publicada en Gaceta jurídica, N" 290, págs. 89 y sigtes.
193 0[CA DL t:H!U
 DERECHO DE FAMILIA
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando
ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata -empleando
otra terminología- que esa deuda es social tanto desde el punto de
vista de la obligación a la deuda como desde el punto de vista de
la contribución a la deuda. La sociedad paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando ésta debe pagarla, pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que
se trate, que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyu-
gal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigirá para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es per-
sonal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a la
deuda pues, en definitiva, él va a soportar el pago, desde que la
sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la
sociedad conyugal, en cambio, el de la contribución a la deuda
dice relación con los cónyuges, con los ajustes económicos que
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la
sociedad conyugal.
230. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas las
deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la obli-
gación como de la contribución a la deuda. Es decir, la sociedad
conyugal está obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin
derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1) "Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad,
sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante
la sociedad" (art. 1740 N°l).
2) "Las deudas y obligaciones contraídas durante el matri-
monio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o
de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o
ésta." (art. 1740 No 2 inc. JO).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios
cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren perso-
nales de uno de los cónyuges (art. 17 40, No 2 in c. 2°).
l.OITORIAL DE Cl-!IU 194
PRIMERA PARTF.: CAPfTUI.O III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
4) "Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cónyuge" (art. 1740 No 4 °).
5) Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimien-
to, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y
de toda otra carga de familia (art. 17 40 No 5 ) .
6) Dineros pagados a la mujer en virtud de haberse consigna-
do en las capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos
que se haya establecido que el pago sería de cargo del marido
(artículo 1740 inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones:
231. PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA CONTRA LA SOCIEDAD,
SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN
DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el artículo 1740 No l.
Esta norma es la contrapartida de la establecida en el artículo
1725 N° 2, pues si de acuerdo a esa disposición ingresan al ac-
tivo absoluto de la sociedad conyugal todos los frutos, réditos,
pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que pro-
vengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada cónyuge, es lo lógico que recíprocamente las pensiones e
intereses que corran contra la sociedad o contra cualquiera de
los cónyuges, sean soportadas por la sociedad conyugal. Así, por
ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un inmueble
propio o social ingresan al activo absoluto. Recíprocamente, la
renta de arrendamiento que se tiene que pagar debe soportarla
la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cónyuges celebró de
soltero un contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere
prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuando ya
está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses in-
gresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
al artículo 1725 No 2.
232. DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO, POR EL MARIDO
O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MARIDO O DE LA JUSTICIA EN SUB-
SIDIO Y QUE NO .FUEREN PERSONALES DE AQUÉL O DE ÉSTA ••• ". Así lo
consigna el artículo 1740 No 2.
195
 DERECHO DE FAMILIA
Como se puede observar, la norma distingue varias situacio-
nes:
a) deuda contraída por el marido;
b) deuda contraída por la mujer con autorización del mari-
do, y
e) deuda contraída por la mujer con autorización judicial.
Deberíamos agregar todavía:
d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia-
riamente marido y mujer, y
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado
la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
233. DEUDA CONTRAÍDA POR EL MARIDO. Sin duda, será esta la situa-
ción normal, desde que el marido es quien administra la sociedad
conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en el artículo
1740 N°' 2 y 3 del Código Civil, la sociedad conyugal es obligada
al pago de todas las deudas y obligaciones contraídas durante
su vigencia por el marido, regla que se aplica a toda obligación
contraída por éste, sea contractual, cuasicontractual, delictual,
cuasidelictual o legal, aunque redunde en beneficio exclusivo
del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las
recompensas que procedan cuando la deuda deba soportarla
sólo él, como lo es en el caso que contempla el artículo 1748 del
mismo Código" .185
234. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL MA-
RIDO. Nos parece que esta situación, antes de la Ley No 18.802,
debía relacionarse con el antiguo artículo 146, pues allí se decía
que "la mujer que procede con autorización del marido obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido". Hoy, después de la modificación de la Ley No 18.802,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada en
relación con el artículo 146, que reglamentaba los efectos que
producía el hecho de que la mujer contratara autorizada por su
1 5
" T. 101, sec. l ",pág. 242.
EDITORIAL 196
PRIMillA PAlTI1 C1APfTllLO 111· EFECTOS DEL MATRIMONIO
marido, pero el artículo 4° de la Ley N° 18.802 derogó el artículo
146. Creemos que al redactarse la Ley No 18.802 no se reparó en
esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer con
autorización del marido", en el numeral2° del artículo 1740.
235. DEUDA CONTRAÍDA POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL.
Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138 inciso 2°,
según el cual cuando al marido le afectare un impedimento que
no fuere de larga o indefinida duración, la mujer puede actuar
respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de
los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3° del artículo
138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de
la misma manera que si el acto fuere del marido; y obliga además
sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.
236. DEUDAS CONTRAÍDAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O
ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situación está tratada en el artículo
1751: "Toda deuda contraída por la mujer con mandato general
o especial del marido es, respecto de terceros, deuda del marido
y por consiguiente de la sociedad ... " (inc. 1°, primera parte). En
esta parte el artículo 1751 es perfectamente concordante con lo
dispuesto en el artículo 1448, según el cual "lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado él mismo".
Con la reforma de la Ley No 18.802 se salvó una situación
que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
la mujer mandataria no actuara en representación del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
lo dispuesto en el artículo 2151. De acuerdo a esta disposición,
cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga
respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
concordancia entre esta norma y el artículo 1751, que estamos
estudiando, la Ley No 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751,
estableció un inciso 2o que dice: "Si la mujer mandataria contrata
a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151". De
consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no
197 DEGHU ,®.
 DERECHO DE FAMILIA
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que
no podrá hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de
acuerdo al artículo 137 inciso 1°, sólo podrá hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al artículo 166 ó 167 del Código Civil.
237. DEUDAS CONTRAÍDAS CONJUNTA, SOliDARIA O SUBSIDIARIAMENTE
POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso está tratado en el artículo
1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el marido y la
mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsi-
diariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios
de la mujer. .. ", lo que significa que deberán cobrarse a la socie-
dad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato cedió
en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deudas
anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en relación con
el art. 1750 inciso 2°).
238. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO QUE HAGA LA
MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE
LA FAMILIA. Así lo establece el artículo 137 inciso 2°, que es una
disposición agregada por la Ley N° 18.802. Naturalmente para
que nos encontremos frente a esta situación, que es claramente
excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mu-
jer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los artículos 150, 166
y 167 (art. 137 inc. 1°)- tendrán que concurrir copulativamente
los requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles, y
3) que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
239. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS. Esta
situación está establecida en el artículo 1740 No 2 inciso 2°: "La socie-
dad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto
de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o
fianza una obligación de la sociedad conyugal. En este caso, la so-
fORiAL !Di CA DE C\IILF 198
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ciedad está obligada al pago de esta deuda que también soporta la
sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación ajena. Antes de la vigencia de la Ley No 18.802, se dis-
cutía si cuando el marido constituía una garantía para caucionar
una obligación ajena, y pagaba, la sociedad tenía o no derecho
a recompensa en contra del marido. Con la modificación que
esta ley introdujo al artículo 1749, el problema ha quedado so-
lucionado, puesto que para que el marido pueda constituir esta
garantía requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene,
sólo obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5°). De manera que
si la mujer da su autorización, es incuestionable que los pagos
que por este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin
derecho a recompensa.
e) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación personal de uno de los cónyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
240. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS
BIENES SOCIALES O DE CADA CÓNYUGE (ART. 1740 N°4). La ley no ha
indicado lo que entiende por cargas y reparaciones usufructuarias.
Por ello, parece atendible aplicar en esta materia las normas que
establece el Código Civil al tratar del derecho de usufructo. Allí en
el artículo 795 se dice que "corresponden al usufructuario todas
las expensas ordinarias de conservación y cultivo". Y, en seguida,
en el artículo 796 se agrega que "serán de cargo del usufructuario
las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que
de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen ... " (inc. 1°); y que "corresponde a'limismo
al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y mu-
nicipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido" (in c. 2°). Estas reparaciones usufructuarias
se contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir del
artículo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos largos de
tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad
de la cosa fructuaria. Tratemos de colocar algunos ejemplos. El
pago de contribuciones de bienes raíces es una carga usufructua-
199 ED!TOR!AL DLUHLI ~
ZSf6
 DERECHO DE FAMILIA
ría. Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cónyuge, sea que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de cambiar
el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cónyuge, lo debe
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo
relativo, art. 1746).
Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu-
fructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo, nada
más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artículo 1725 No 2, según la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, ré-
ditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cónyuges ... ".
241. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES; DE MANTENIMIEN-
TO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES;
Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 No 5). Dentro de este
rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b) Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de
los descendientes comunes, y
e) Gastos para atender toda otra carga de familia.
242. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remune-
raciones que obtienen los cónyuges ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 1) resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo
de la sociedad conyugal.
243. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE
LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artículo 1740, en esta parte, debe
ser concordado con el artículo 230 del Código Civil, en cuanto
dicha norma señala que "Los gastos de crianza, educación y es-
tablecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán ... ".
U-liLE 200
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--·- ------------ -- - - - - - - - - - - - - -
En relación con los gastos de crianza o gastos de manteni-
miento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc. 186 Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, según el artículo
224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos".
Respecto a los gastos de educación, comprenden los que de-
mande la enseñanza básica, media, profesional o universitaria. El
artículo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere bienes
propios (arts. 231, 1740 N° 5o y 1744). Sólo se podrían sacar de
los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere, y sólo en
cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744 inc. final).
Para terminar con este punto, agreguemos que se han estimado
como gastos ordinarios de educación "los que demande la edu-
cación normal y corriente del hijo, atendida la posición social
de los padres, como el pago de los colegios y de la universidad o
instituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su hogar"; 187 y como extraordinarios "los que salgan de ese
límite, como el envío a estudiar al extranjero". 188
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias
de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre
que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mt~er
o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes propios" (art. 1744 inc. 1°). Agrega la norma que
"aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios
de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaración contraria".
180
Alessandri, ob. cit., No 458.
187
Alessandri, ob. cit.. N" 464.
1
"' Alessandri, ob. cit., N" 464.
201 D!.
 DERECHO DE FAMILIA
En relación con los gastos de establecimiento de los descen-
dientes comunes, cabe señalar que tienen este carácter "los ne-
cesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que deman-
den el matrimonio o profesión religiosa, su ingreso a un servicio
público o particular, la instalación de su oficina o taller, etc." 189
Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal, cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, además,
no constare de un modo auténtico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido que se sacasen de sus bienes propios
(art. 1744 inc. 1°).
244. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artículo
1740 en el inciso 2° de su numeral so prescribe que "se mirarán
como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté
por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque
no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este
gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del
cónyuge". De manera que, según esta norma, los alimentos legales
que un cónyuge debe pagar a los hijos de un matrimonio anterior,
o a sus padres o a un hijo tenido fuera del matrimonio son de
cargo de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa, salvo
que sean excesivos. En este último caso, si los paga la sociedad
conyugal, será con derecho a recompensa por el exceso.
245. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A lAS CAPITUlACIONES MATRIMO-
NIALES, DEBE HACERSE A lA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A SU
ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artículo 1720
inciso 2°, en las capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular
que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto
surtirá los efectos que señala el artículo 167".
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se en-
tregan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán de cargo
de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido
en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido
(1740, N° so inciso final).
189
Alessandri, ob. cit., N" 462.
tD!TORlAL DE CHILE 202
PRIM!RA PARTE: CAPiTliLO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
246. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE lA SOCIEDAD
CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la so-
ciedad está obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho
de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra
forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero
que en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse que se
trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación
a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contri-
bución a las deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cón-
yuges. Así lo dice el artículo 1740 No 3°: "La sociedad es obligada
al pago: 3°. De las deudas personales de cada uno de los cónyu-
ges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta
invierta en ello". Destaco la última parte, porque ella demuestra
que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea
el No 2 del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es
obligada al pago "de las deudas y obligaciones contraídas du-
rante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales
de aquél o ésta, como lo serían ... , etc., y el inciso 2° del mismo No 2
"con la misma limitación".
El problema consiste en determinar cuáles son las deudas
personales de un cónyuge. No hay una definición exacta, pero
la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio. 190 •
2) Deudas contraídas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ejemplo, las que se
hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de
uno de los cónyuges (art. 1740 No 2°). El mismo principio lo con-
firman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2°; 138 inciso 3°, y 138 bis
inciso 3°.
3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecunia-
rias a que fuere condenado uno de los cónyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una he-
rencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 174S inc. final).
1''0 En ese sentido Gaceta de los Tribunales afio 1873, sentencia 1608,
pág. 709.
203 DL ClHLf
 DERECHO DE FAMILIA
247. PREsUNCIÓN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores 191 sostienen
que del artículo 1778 del Código Civil se desprende una presun-
ción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido es
responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción
contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas,
según el artículo precedente".
248. DE lAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal
se producen diferentes situaciones que van generando créditos o
recompensas sea de uno de los cónyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los
cónyuges, sea, por último, de un cónyuge en favor del otro. Así
ocurre, por ejemplo1 cuando el cónyuge al casarse tiene especies
muebles o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad
conyugal, lo que significa que le otorgan un crédito en contra de
la sociedad. Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere du-
rante la vigencia de la sociedad dinero o especies muebles a título
gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal,
se van pagando una serie de deudas personales de los cónyuges,
que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es decir,
el cónyuge beneficiado tiene que reembolsar estos gastos cuando
la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el
co~unto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen
valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva
las cargas que legalmente le corresponden" o, como el mismo
dice, "son los créditos que el marido, mujer y sociedad pueden
reclamarse recíprocamente" 192 •
249. ÜBJETIVOS DE lAS RECOMPENSAS. Se ha dicho que las recom-
pensas tienen por objeto:
1°. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2°. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas
1 1
" Somarriva, Derecho de Familia, N" 245, pág. 258.
19
~ Derecho de Familia, No 246, pág. 259.
DE CHlL[ 204
PRIMIRA PARTE: CAPITULO 111· EFECTOS DEL MATRIMONIO
en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cón-
yuges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carácter;
3°. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el
equilibrio entre los tres patrimonios. La composición de cada
uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matri-
moniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio;
de ahí que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;
4°. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administra-
dor de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su
costa; "le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su
propio beneficio". 193
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar
el enriquecimiento sin causa.
250. CLASIF1CACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres clases:
A. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la
sociedad conyugal;
B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyuges, y
C. Recompensas debidas entre cónyuges.
251. RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES A LA
SOCIEDAD CONYUGAL. U no de los cónyuges puede adeudar a la
sociedad recompensas por diversas razones:
1) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art.
1740 N° 3); z
2) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subro-
gándolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
adquirido es superior al que subrogó (art.1733 inc. 3°);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc-
tuarias en un bien propio, que aumentó el valor de la cosa, como
por ejemplo, en un sitio propio se construyó una casa. En este caso,
el monto de la recompensa está regulado por el artículo 1746: "Se
le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
1001
Arturo Alessandri R., ob. cit., ~" 490, pág. 336.
205 DE
 DERECHO DE FAMILIA
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes;
y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas";
4) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de
un tercero que no sea descendiente común (arts. 1735, 1742,
1747);
6) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización ge-
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la so-
ciedad (art.1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda
clase que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida-
ción, se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se adeuda
recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien,
a menos que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final).
(Este caso fue agregado por la Ley N° 18.802.)
252. RECOMPENSAS DEBIDAS POR lA SOCIEDAD CONYUGAL AL CÓNYUGE.
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cónyuge,
por distintos conceptos:
1) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la
sociedad o que durante ella adquirió a título gratuito (art. 1725
Nos 3y4);
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a menos que
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrogó al
primero o se haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así
lo dice el artículo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio
personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
Ul·. U!ILL 206
PRIMERA PARTE: CAPfTlii.O 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descen-
dientes de un matrimonio anterior";
3) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación
de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de me-
nor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3°, 4o y 5°);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación
de un descendiente común o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 in c. 1°).
253. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CÓNYUGES ENTRE SÍ. Un cónyuge
va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado inde-
bidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado
perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un cónyuge se paga una deuda
personal del otro;
2) Cuando con bienes propios del cónyuge se hicieren repa-
raciones o mejoras en un bien del otro;
3) Cuando un cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños
a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
254. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa
deberá probar los hechos en que la funda (art. 1698). Para ello
podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la
ley, con excepción de la confesión, puesto que el artículo 1739
inciso 2° establece que "Ni la declaración de uno de los cónyu-
ges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesión produce una
consecuencia, que indica el inciso 3° de la misma norma: "la
confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable,
que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere
lugar".
255. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO.
Siempre se entendió que las recompensas se pagaban en dine-
ro, no obstante que no había ninguna norma que lo dijera en
207 FDtTOR!AL DlCA m,
 DERECHO DE FAMILIA
forma expresa. Sin embargo, desde que entró en vigencia la Ley
No 18.802, la situación es diferente, por cuanto así lo estable-
ció el artículo 1734. También, y ya lo hemos dicho, esta nueva
disposición sentó el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que sí constituyó una innovación de
importancia, pues de no pagarse de esa manera, la institución
pierde toda su eficacia, que era lo que había venido ocurriendo
en Chile. Ya hemos tocado el punto al tratar el activo relativo
de la sociedad conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto
de la norma: "Toda las recompensas se pagarán en dinero, de
manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa". "El
partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural".
Como se puede observar, otorga amplias facultades al partidor
o liquidador de la sociedad conyugal para poder establecer la
reajustabilidad.
256. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PÚBUCO. Las recompensas
no son de orden público. De ello se sigue:
1) Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo,
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse allí, no
se podría, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en términos generales, pues ello importaría alterar el régimen
matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa de-
terminada, 194 y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. Así, por ejemplo, el artículo 1734 dice que se pagarán
en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las reglas generales. 195
257. DE lA ADMINISTRACIÓN DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estu-
diar la administración de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:
l. Administración ordinaria;
Il. Administración extraordinaria.
1 14
' Alessandri, ob. cit., No 492.
El5 Rozas, ob. cit., pág. 45.
llE 208
PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
La administración ordinaria puede referirse a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.
258. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. La administración ordinaria de
la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de la mujer, corresponde únicamente al marido. Así se
establece en el artículo 1749 del Código Civil y se reitera en los
artículos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas dice:
"El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal admi-
nistra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a ... "
(inciso 1 o primera parte). El artículo 1752 agrega: "La mujer por
sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante
la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (la referencia al
artículo 145, después de la Ley No 19.335, debe entenderse hecha
al artículo 138). Y reitera la idea, en relación a los bienes propios
de la mujer, el artículo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte,
no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los casos de los artículos 138 y 138 bis".
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N° 18.802
otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de socie-
dad conyugal, mantuvo la administración de los bienes sociales y
de los bienes propios de la mujer, en el marido. En este aspecto
-como ya lo hemos dicho- poco o nada varió la situación de la
mujer con la Ley N° 18.802.
259. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. El Código trata la
administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma
que en su primera parte, según acabamos de ver, sienta el prin-
cipio de que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carácter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obli-
gaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma-
trimoniales, y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código
Civil.
209 fD!TOR!Al JUR!DlCA D! CHiLE ~
 DERECHO DE FAMILIA
260. LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS
EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situación se da, por
ejemplo, en el caso que los cónyuges, haciendo uso del derecho
que les confiere el artículo 1720 inciso 2o estipularen que la mujer
dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una deter-
minada pensión periódica. Parece casi innecesario decir que estos
acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan grande
que se llegare por esta vía a privar al marido de la administración
de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si así ocurriere,
tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo dispuesto en el
artículo 1717 y por ello sería absolutamente nulo (art. 1682, en
relación con el art. 1466 y con el artículo 1717).
261. LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIÓN DEL MARIDO IMPUESTAS EN
EL TÍTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es importante
distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
a) Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en vi-
gencia de la Ley No 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenzó
a regir el 2 de junio del mismo año;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 10.271 hasta que
entró a regir la Ley N° 18.802, y
e) Desde la entrada en vigencia de la Ley No 18.802, hasta
ahora.
262. DESDE lA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CóDIGO HASTA EL 2 DE JUNIO
DE 1952, la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto a
la administración de los bienes sociales. Los administraba como
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con el objeto de proteger a la mujer, se entendía -aplicando
principios generales del derecho- que el marido respondía a la
mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave. 196 Así
lo había resuelto también la jurisprudencia. 197 Además, y aplican-
do el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el
marido obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, debía
recompensa a la sociedad, situación que se sigue manteniendo
después de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
106
Alessandri, ob. cit., N" 550; Somarriva, Derecho de Familia, N" 252.
197
T. 7, sec. 2a, pág. 25; t. 23, sec. 1", pág. 175.
EOlTOiZlAL DLCl 210
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
263. CoN LA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY No 10.271IA SITUACIÓN
CAMBIÓ. Se introducen por primera vez una serie de limitaciones
a la administración del marido. Estas limitaciones estaban con-
templadas en el artículo 1749 y eran las siguientes:
1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
raíces sociales, sin autorización de la mujer;
2) No puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales,
sin autorización de la mujer, y
3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o por más de 8 años si son rústicos,
sin autorización de la mujer.
264. ÚLTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley No 18.802 se entra en
la última etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones
establecidas en la Ley No 10.271, más otras que se agregan. Así
viene a resultar que hoy día de acuerdo al artículo 1749 el marido
necesita de la autorización de la mujer para realizar los siguientes
actos jurídicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;
2) Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3) Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer ena-
jenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o por más de 8
si son rústicos;
7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones con-
traídas por terceros.
En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su
autorización al marido, y si no la otorga, se siguen las sanciones
que más adelante se dirán.
265. CARACTERÍSTICAS DE lA AUTORIZACIÓN DE lA MUJER. De acuerdo
al artículo 1749 inciso 7o del Código Civil, esta autorización tiene
las siguientes características:
211 EDITORIAl m:
 DERECHO DE FAMILIA
a) Debe ser específica;
b) Es solemne;
e) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere impedida de prestarla, y
e) Debe ser previa a la celebración del acto.
266. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER ESPECÍFICA. El artículo 1749 inciso
7o señala en su primera parte: "La autorización de la mujer deberá
ser específica ... ".
Esta exigencia la estableció la Ley N° 18.802 y con ella se re-
solvió un problema que en un momento había preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N° 10.271 incorporó en nuestro
ordenamiento positivo la idea de que el marido requería de la
autorización de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se podía otorgar una
autorización general o si se requería de una autorización especial,
para cada caso. Así, para don Arturo Alessandri, 198 bastaba con la
autorización general. En el mismo sentido, aunque estimaba que
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva. 199 En cambio,
para Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín la autorización debía
ser específica. 200
Con el texto que la Ley No 18.802 dio al artículo 1749, el
problema quedó definitivamente resuelto. La autorización de la
mujer debe ser específica y entendemos por talla que da la mu-
jer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas. Pablo Rodríguez expresa que "específi-
ca" significa que "debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que
se ejecutará". 201
Sin embargo, la nueva redacción creó un problema: ¿Puede el
marido constituir una hipoteca garantía general? o, dicho de otro
198
Reform.as introducidas al Código Civil por la Ley N" 10.271, págs. 110 y 111.
199
Derecho de Familia, N" 255, pág. 272.
200
De la Maza y Larraín, Reformas introducidas al Código Civil por la Ley N" 10.271,
págs. 286-287.
201
Regimenes Matrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996,
pág. 113.
Cllll E 212
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
modo, ¿cómo se concilia la exigencia de que la autorización debe
ser específica con la institución de la hipoteca garantía general,
que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para garantizar
obligaciones de monto indeterminado, que se van contrayendo a
futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley exige autoriza-
ción específica, no se puede constituir hipoteca garantía general,
es confundir el contrato principal (mutuo, por ejemplo) con el
contrato accesorio (hipoteca). La autorización de la mujer se
requiere para constituir la hipoteca, y tiene que ser específica
en ese sentido; no se necesita para contraer la obligación prin-
cipaL De consiguiente, en nuestro concepto, la autorización es
específica si la mujer la da para constituir una hipoteca garantía
general, sobre un bien raíz social determinado. No lo sería si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien
raíz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la
expresión específica" no puede desprenderse que la Ley No 18.802
pretendió terminar con las cláusulas de garantía general, a pesar
de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concer-
niente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
la jurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega:
"Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su ma-
rido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta
dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no
específica, y no cumpliría con lo que dispone el artículo 1749 al
respecto". "Por el contrario, una autorización en que se determine
el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor
en favor de quien se dará, nos parece específica, aunque permita
la cláusula garantía general". 202
La misma opinión tiene Pablo Rodríguez Grez: 203 "A mi juicio,
la expresión 'la autorización de la mujer deberá ser específica'
significa que la caución debe ser autorizada por la mttier, sin que
ella pueda genéricamente conferir autorización al marido para
202
Ob. cit., pág. 53.
203
"El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de
Derecho, aüo 111, N" 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pág. 63.
213 HJITOR!!\L m.
 DERECHO DE FAMILIA
que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las capi-
tulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente que
esta autorización no se opone a la constitución de una garantía
general para caucionar obligaciones presentes o futuras. Lo que
la mujer autoriza es la caución y no las obligaciones específicas
que ella cubre, cuando tiene la modalidad aludida ... ".
Una idea distinta sustenta Andrés Cúneo Macchiavello. 204
Cúneo afirma que "la interpretación literal, lógica y sistemática
del nuevo texto del artículo 1749 del Código Civil lleva a con-
cluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorización y por lo tanto no puede pactarse
válidamente sobre los bienes raíces sociales".
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe
jurídico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional
Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las refe-
ridas materias, esta Fiscalía estima que en el caso de hipotecas
con cláusula de garantía general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen sólo
obligaciones del marido y1o de la mujer, deben contar con auto-
rización específica de la mujer, la cual no tendría ese carácter si
no se señalare en la misma hipoteca, al menos, el monto máximo
global de obligaciones a que accederá la garantía".
267. LA AUTORIZACIÓN ES SOLEMNE. Dice el artículo 1749 inciso 7o
que "la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solemni-
dad ... ". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la
Ley No 18.802, la solemnidad era siempre escritura pública. Hoy
puede ser por escrito o por escritura pública, según lo sea el acto
para el cual se va a dar la autorización. Así, por ejemplo, si se da la
autorización para vender o hipotecar un bien raíz, debe darse por
escritura pública; en cambio, si se requiere para celebrar un con-
04
" "La hipoteca con cláusula de garantía general y las reglas de administración
relativas a los inmuebles de la sociedad convugal", página 10 (citado por Maree lo
Forni, "Algunas consideraciones sobre la cláusula de garantía general hipotecaria",
Seminario de Titulación, l:niversidad Diego Portales, pág. 56).
ffHTORL-\L DL 214
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
trato de promesa sobre un bien raíz social o para dar en arriendo
un bien raíz social, bastará con que se dé por escrito, porque ni la
promesa ni el arriendo requieren de escritura pública.
268. LA AUTORIZACIÓN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A TRAVÉS
DE MANDATARIO. El inciso 7o del artículo 1749, en su parte final,
así lo dice: "Podrá prestarse -la autorización- en todo caso por
medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso".
También en esta materia la Ley No 18.802 introdujo un cam-
bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distinción,
tenía que ser otorgado por escritura pública. Con la reforma,
deberá constar por escrito o en escritura pública, según el caso
-así lo dice el artículo 1749-, lo que significa que si se otorga para
una autorización de las que deben darse por escritura pública,
el mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio
si se confiere para una autorización que debe darse por escrito,
bastará con que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En
todo caso, el mandato, desde la reforma de la Ley No 18.802, tiene
que ser especial. Así lo exige hoy el artículo 1749.
Agreguemos que también se entiende dada la autorización
cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo acto". Así lo dice el artículo 1749 inc. 7°. Hemos
destacado la expresión "de cualquier modo", porque fue agregada
por la Ley N° 18.802 y en esa forma quedó definitivamente aclarado
que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se había
prestado a dudas sobre lo que debía entenderse por intervención
de la mujer. Así, por ejemplo, un fallo estableció que "el alcan-
ce de la expresión 'interviniendo expresa y directamente en el
acto' que emplea el artículo 1749 del Código Civil significa que
la mujer debe desempeñar un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en él, como
un mero espectador; si tratándose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
se realice en su propio beneficio, no hay autorización, no ha
intervenido en la forma querida por el artículo 1749 del Código
Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de
215 EDITORIAl !DlCA
 DERECHO DE FAMILIA
la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta
por escrito, será menester que la mujer comparezca y suscriba el
respectivo instrumento". 205
269. LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA JUS-
TICIA. El inciso final del artículo 1749, que trata de esta materia,
permite la autorización judicial en dos casos:
i. En caso de negativa de la mujer, y
ii. Si la mujer está impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
270. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. Dice
el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La autorización a
que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare
sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorización sin razones valederas, por eso, si ella no quiere
darla, deberá resolver el conflicto la justicia, ponderando hasta
qué punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitación a la mujer casada -demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorización de ella por
negativa de ésta- donde vive con sus hijos comunes, existe en la
misma un negocio de peluquería que le produce una renta deter-
minada y constituye tal inmueble el único bien raíz de propiedad
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorización que se le solicita". 206
El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario
estaría haciendo un mal uso de esta facultad legal, habría un
abuso del derecho.
20
'T. 59, sec. 1", pág. 72.
206
Corte de Valparaíso, 6 de junio de 1990, Gaceta Jurídica, N" 120, pág. 58.
Posteriormente la Corte Suprema desechó el recurso de queja interpuesto en contra
de esta sentencia, Gaceta.Juríclica, N" 131, pág. 30.
EDlTOillAL UECHI!E 216
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
271. AUTORIZACIÓN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El
inciso final del artículo 1749 señala: "Podrá asimismo ser suplida
(la autorización de la mujer) por el juez en caso de algún impedi-
mento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga per-
juicio. De manera que el marido tendrá que probar -lo que normal-
mente va a hacer con una información sumaria de testigos- que la
mujer está impedida, y que de no hacerse la operación se seguirán
perjuicios, puesto que el negocio de que se trata es necesario o
conveniente para la sociedad. En este caso se procede sin citación
de la mujer, por cuanto no está en situación de poder comparecer
ante el tribunal justamente por el impedimento que le afecta.
272. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri
sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al
acto que el marido pretende celebrar o coetánea o simultánea
con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa autorización
resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En
ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización
de un acto ya celebrado. La autorización de la mujer otorgada
con posterioridad, constituiría una ratificación ... ". 207
Estudiemos en los números siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.
273. ENAJENACIÓN VOLUNTARIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES. Dice el
artículo 1749 inciso 3°: "El marido no podrá en~enar o gravar
voluntariamente ... los bienes raíces sociales". Sobre el particular
queremos hacer las siguientes precisiones:
a) Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a
la forzada. Ello es lógico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho
de prenda general.
b) La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces
sociales. Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
207
&formas introducidas al Código Civil por la Ley N" 10.271, N" 94, pág. 95.
217 l'D!TOR!Al Dt
 DERECHO DE FAMILIA
autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un
avión. Nos encontramos aquí con otro ejemplo de la tendencia
constante del Código de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal
o incorporal. La ley no hace distinciones. Así, por ejemplo, se
requiere autorización de la mujer para enajenar una concesión
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N° 18.097) y al
Código de Minería dichas concesiones son derechos reales in-
muebles (art. 2° de la Ley Minera; art. 2o Código de Minería).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa
sociedad es dueña de un bien raíz, no se requiere de la autoriza-
ción de la mujer para que se pueda enajenar el bien, pues en tal
caso el bien es de la sociedad civil o comercial de que se trate y
no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en vigencia de la Ley
N° 19.335, que incorporó la institución de los bienes familiares,
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepción en el caso
en que la sociedad sea dueña del inmueble que sea residencia
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los
derechos del cónyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a
lo que previenen los artículos 142 y 146 del Código Civil.)
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces
sociales. De consiguiente, la limitación no opera tratándose de
bienes raíces propios de cada cónyuge. Dicho esto sin perjui-
cio de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a
ser necesario cumplir ciertas exigencias para su en~enación de
acuerdo al artículo 1754, que luego veremos.
Se ha fallado que "la cesión de derechos litigiosos, según se
desprende del artículo 1911 del Código Civil, no requiere de au-
torización conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles, sino
de muebles, dado que lo cedido está constituido por el resultado
incierto de la litis". 208
e) Si bien el artículo 1749 exige la autorización de la mujer
para la enajenación y no hay tal mientras no se haga la respectiva
tradición, hay que entender que la autorización deberá darse para
la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la
tradición. Así lo señala don Arturo Alessandri. 209 Dice el profesor
208
C. Suprema, Rev. Der. yJur., tomo 101, sec. 1•, pág. 64.
209
Modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N" 10.271, N" 97, pág. 97.
?\T7\
~ WlTO!UAL IUR!DlCA DE CHILE 218
PRIMERA PARn:: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Alessandri: "La autorización de la mujer se requiere para el acto
jurídico en virtud del cual se haga la tradición y no para ésta, es
decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que, para que
valga la tradición se requiere un título de esta especie (art. 675).
La tradición no es sino la consecuencia necesaria de él, la forma de
hacer el pago de la obligación contraída por el marido, y como todo
contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes,
celebrado el contrato, el marido no podría eludir la tradición de la
cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal efecto produce
el que debe celebrarse con autorización de la mujer".
274. REsCILIACIÓN DE lA COMPRA DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. En relación
con la limitación que tiene el marido para enajenar bienes raíces
sociales, debe agregarse que hay reiterada jurisprudencia, en el
sentido de que también debe la mujer prestar su autorización para
resciliar la compraventa de un bien raíz social. 210 Encontramos
estos fallos ajustados a derecho, desde que el artículo 1567 al tratar
de la resciliación exige capacidad de disposición, y claramente
no la tendría el marido si la mujer no lo autoriza.
275. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RAÍCES SOCIALES. El artículo
1749 en su inciso 3° así lo establece: "el marido no podrá enajenar
o gravar voluntariamente bienes raíces sociales ... ". La limitación,
lo mismo que en el caso anterior, incide exclusivamente en los
bienes raíces sociales. Con la redacción que la Ley No 18.802 dio
al artículo 1749, quedó mejor en esta parte, pues antes no era
claro si para que procediera la limitación el gravamen también
tenía que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servi- ;z'
dumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorización
de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo ... .;
mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social como ,"::¡
z
forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo al artículo
9o de la Ley No 14.908, sobre abandono de familia y pago de
pensiones alimenticias.
2 10 Rev. Der. yJur., t. 84, sec. la, pág. 76; Gaceta Jurídica, No 118, pág. 19; Gaceta
Jurídica, N" 112, pág. 22.
219 l:l1!TOR!Al
 DERECHO DE FAMILIA
276. PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAÍZ SOCIAL. Esta
limitación fue introducida por la Ley No 18.802. Y sin duda fue un
acierto del legislador, por cuanto con anterioridad había una gran
discusión sobre si era necesario para la validez del contrato de pro-
mesa que la mujer tuviera que dar su autorización. Así, para Arturo
Alessandri, era necesaria la autorización de la m~er, de manera que
si no se daba, la promesa adolecía de nulidad relativa211 • En contra
de esa tesis, De la Maza y Larraín, quienes con muy buenas razones
llegaban a la conclusión de que tal promesa era válida212 • Hubo
muchísimos fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podrá
comprobarse si se examina el Repertorio del Código Civil, t. VI.
277. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE-
NACIÓN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artículo 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta" (inc. 3°). Esta limitación fue introducida por la Ley N°18.802.
En relación con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un
proyecto anterior esta limitación se imponía sólo si la herencia
comprendía inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones
conjuntas de las comisiones legislativas se dejó constancia de que
la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunque no comprendieran inmuebles". 213
En relación con esta norma, en otra oportunidad, criticamos
su ubicación. 214 Dijimos que no había razón para que estuviera en
el artículo 1749 por no tratarse de un bien social, sino propio de
la mujer. Hoy día pensamos de manera distinta, puesto que los
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no
ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan
por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
211
Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Código Civil por la
Ley N" 10.271, N" 99, pág. 98, para quien la mujer debía autorizar el contrato de
promesa.
212 Ob. cit., N" 174, pág. 284.
213
Ob. cit., pág. 49.
214
Véase "Modificaciones introducidas por la Ley N" 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al régimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad
de Concepción, No 184, pág. 25 .
.®. WlTOR!At JURíDICA DE CHILE 220
PRIMERA PARTF.: CAPfTt JLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
278. DISPOSICIÓN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES SO-
CIALES. El artículo 1749 señala en su inciso 4o que "No podrá tam-
poco (el marido), sin dicha autoriza~ión (de 1~ mujer) disponer
entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso
del artículo 1735 ... ".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donación .~e bie-
nes sociales sin autorización de su mujer, salvo la excepcwn del
artículo 1735. Nótese que esta limitación si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmu~bles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a. los ~~enes
muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la sltuacwn ya
estaba contemplada en el inciso 3°.
279. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES
POR MÁS DE CINCO AÑOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS O MÁS DE
OCHO SI EL PREDIO ES RÚSTICO. Esta limitación está contemplada en
el artículo 1749 inciso 4°: "ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni
los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere
pactado el marido". .
En relación con este caso hay que prensar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. .
2) Que la limitación rige para el arrendamiento o para cualqmer
otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes. Esto
fue agregado por la Ley No 18.802 y pensamos que comprende
el contrato de comodato sobre un inmueble social.
3) Que con la modificación que la Ley No 18.802 introdujo
al artículo 1749 en esta parte, queda definitivamente aclarado
que deben computarse las prórrogas para el cálculo de _los 5 u 8
años. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 anos o por
plazos inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizaci?n .de la
mujer. Este punto había motivado problemas, con antenondad, ·.·
' ' . 215
en el caso de las prorrogas automaucas.
4) Como veremos en su oportunidad, la sanción a la falta
de la autorización de la mujer no es la nulidad del contrato de
215 Sobre este punto véase Arturo Alessandri R., Reformas introduci~as al Código
Civil por la Ley No 10.271, N"132, págs. 110 y 111; y De la_ Maza y Larram, Reformas
introducidas al Código Civil por la Ley No 10.271, N" 176, pags. 286-287.
221 FO!TOR!AL
 DERECHO DE FAMILIA
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley No 18.802
acontecía, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artículo 1757 inciso 1°).
280. CONSTITUCIÓN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitación la intro-
dujo la Ley N° 18.802, y está contenida en los incisos 5° y 6° del
artículo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval
(debió haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por
terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inc. 5°); "En los casos
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitará la autorización de la mujer".
Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebración de un contrato genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así ocurre con
la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Código de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:
¿debe la m\.!ier autorizar la celebración de este contrato? Situación
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artículo 25 de la Ley N° 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosan te. ¿Significa entonces
que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas
en los bienes sociales?
Pablo Rodríguez Grez respondía afirmativamente. Decía: "El
artículo 1749 está redactado en términos amplísimos. El inciso 5°
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa un docu-
mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, sólo obliga los
bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal". 216 Hoy
este distinguido profesor tiene una opinión diferente: " ... esta
regla no afecta aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
216
"El régimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista
de Derecho, Universidad Central,julio-diciembre 1989.
rDlTORIAL JURlDlCA m erutE 222
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer
para ejecutarlo ... ". 217
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re-
quiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de entorpecer
la administración de la sociedad conyugal, que la ley entrega al
marido, no fluye de lo que establece el artículo 1749 inciso 5°.
Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el artículo
1749 es el acto en que la voluntad del marido está enderezada a
constituir el aval, la fianza o la obligación solidaria en favor de
un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso en que
no es la voluntad del marido la que genera la responsabilidad,
sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la que
establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
fue únicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
transferir mediante el endoso un documento mercantil.
En relación con el problema que se está tratando, Fernan-
do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la
familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: "lo que se
protege es el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto del
cual las mujeres son más conservadoras". Y termina con estas
conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
. respon d an so l'd
sociOs .
1 anamente . les ".218
d e las d eu d as soCia
Para terminar este punto, aclaremos que tratándose del en-
doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
tal autorización, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar
al portador el valor de la letra o del pagaré, más los reajustes e
intereses, en su caso. Su intención no fue obligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagaré''. 219 Termina
Rozas señalando: "Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de
;:>
2 17 Regímenes Matrimoniales, Editorial jurídica de Chile, 1996, pág. 116.
218
Ob. cit., pág. 51.
219 Rozas, ob. cit., pág. 52.
223
 DERECHO DE FAMILIA
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situación a que se
refiere el inciso 5o del artículo 1749. No pensamos lo mismo cuan-
do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra
de cambio o del pagaré, en que la obligación solidaria puede ser
el resultado del endoso traslaticio y no es querida directamente
por el endosante". 220
281. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA lA AUTORIZACIÓN DE lA
MUJER· Hemos visto que el artículo 1749 requiere de la autorización
de la mujer para que el marido pueda realizar una serie de actos
o contratos. La sanción, cuando se omite tal autorización,es, por
regla general, la nulidad relativa, según lo señala el artículo 1757:
"Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en
los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa".
Hacen excepción a esta regla las siguientes situaciones:
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamien-
to (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social)
por más de 5 años si es urbano o por más de 8 si es rústico. La
sanción es la inoponibilidad de esos contratos más allá de los
plazos máximos señalados. Así lo dice el artículo 1757, inciso 1°,
segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesión de
la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los
artículos 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley N° 18.802.
Con anterioridad, se producía la nulidad relativa, lo que algunos
criticaban. 221
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749
inc. 5°). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caución otorgada por el marido sin la autorización de la mujer,
la forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el
bien del embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 519
inciso 2o del Código de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte
de Concepción, 28 de agosto de 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema,
220
Ob. cit., pág. 52.
< 221
Véase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N° 257, págs. 274-275.
?\17\
~ to!TO!UAL JURlDJCA DE CHILE 224
PRIMERA l'ARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
19 de marzo del 2002. 222 En otro fallo del 4 de marzo de 2003,
la Corte Suprema resolvió que si no cuenta -el marido- con la
autorización de la mujer, el acto jurídico es válido ante terceros,
pero inoponible a la sociedad conyugal. 223
282.TITULARES DE lAS ACCIONES DE NUUDAD E INOPONffiiUDAD Y
PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artículo 1757, en su texto poste-
rior a la Ley N° 18.802, señala que "la nulidad o inoponibilidad
(esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inciso 2°); "el cuadrienio para impetrar la nulidad
se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (in c. 3°).
"En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados
diez años desde la celebración del acto o contrato". Nos parece
que el inciso 2o de esta disposición, en cuanto señala los titulares
activos de la acción de nulidad relativa, no hace más que con-
firmar la norma del artículo 1684. Seguramente lo que se quiso
fue dejar en claro que no podían alegar la nulidad el marido, sus
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3°, el artículo 1757
decía, que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde que cese la incapacidad de la mqjer". La Ley No 18.802 le
dio una nueva redacción, para concordada con el hecho de que
la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
283. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO lA MUJER AL CASARSE ES
SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es socia,
sus derechos con que cuenta en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en régimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artículo 1725 No 4o,
ingresan al activo relativo o aparente de la sociedad conyugal
y, por ello, su administración va a corresponder al marido (art.
1749). Como esta situación puede no convenir a los terceros que
se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la socie-
dad se pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga.
RDJ, t. 99, sec. 1", pág. 40.
222
Gaceta jurídica, No 273, pág. 44. Sobre este punto puede verse también
22 "
RDJ, t. 100, sec. 1", pág. 30.
225 EDITORIAL Dl'
 DERECHO DE FAMILIA
Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden prote-
gerse de la injerencia de. un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo
1749 inciso 2°: "Como administrador de la sociedad conyugal, el
marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 150".
Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se viene tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representación desapareció con la Ley
N° 18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley No 18.802 vino
a reemplazar al inciso final del artículo 2106, que establecía que "el
marido como administrador de la sociedad conyugal representará
de la misma manera a la mujer que siendo socia se casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora de
la sociedad, ella continúa con tal administración aunque contraiga
matrimonio 224 • Ello nos parece absolutamente lógico, pues en ese
caso se deben aplicar las reglas del mandato y tal mandato no se
extingue por el hecho del matrimonio, en virtud de la derogación
que la Ley N° 18.802 hizo del No 8 del artículo 2163 del Código
Civil. La administración de la sociedad no es un derecho que le
corresponda a la mujer como socia, e incluso podría tenerlo sin
ser socia (artículo 385 del Código de Comercio).
El artículo 1749 inciso 2o señala que el marido como adminis-
trador de la sociedad conyugal ejercerá los derecho de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Nos cuesta imaginarnos
en qué caso puede operar el artículo 150, puesto que es requi-
sito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga
durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la
mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir, los ingresos
con que lo hizo no pudieron provenir de una actividad separada
de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como un
ejemplo de esta situación, una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
224
Pablo Rodríguez Grez, Rev. cit., pág. 65.
IDlTORlA!. DE 226
PRIMERA PARTF.: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio re-
servado. Después de disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
225
los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150".
284. SITUACIÓN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUÉS DE
CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un asunto
distinto al que reglamenta el artículo 1749 inciso 2°, pero que nos
parece oportuno tratarlo en este momento por referirse también
al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hipótesis:
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando dentro
de él, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido íntegramente por el
artículo 150.
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.
Debe entenderse que los artículos 349 del Código de Comercio y
4o inciso 3° de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
exigían autorización del marido, han quedado derogados de
acuerdo con el artículo 2° de la Ley N° 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (por-
que sus bienes los administra el marido), no va a poder cumplir
con la obligación de hacer los aportes convenidos, a menos
que el marido consienta. Si así ocurre, no vemos problemas,
pero sí los vemos en el caso de que el marido no acepte. En tal
supuesto, nos parece, opera el artículo 2101, según el cual "si
cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado
en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad
por disuelta".
e) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales
establecidos en los artículos 166 ó 167, puede celebrar el con-
trato de sociedad, obligando únicamente los bienes de tales
patrimonios (art. 137 inc. 1°). Tampoco vemos problemas si
la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a
aportar únicamente su trabajo personal. La sociedad es válida
225 Ob. cit., pág. 28.
227 EDITORIAl DE
 DERECHO DE FAMILIA
y ella está en condiciones de poder cumplir con su obligación
de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aquéllos que administra el marido, hay que dis-
tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él". "Si lo
hace con consentimiento del marido, creemos que en la propor-
ción del valor de ese aporte, el marido es socio". 226 No nos parece
que sea así. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en seguida, el
bien que se aporta tampoco es del marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, en qué podría fundarse esta afirmación de que
el marido pasaría a ser socio.
285. ENAJENACIÓN POR LA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE LA
SOCIEDAD CONYUGAL. Según se ha venido diciendo, quien adminis-
tra la sociedad conyugal es el marido, quien, para ciertos actos,
requiere de la autorización de la mujer (art. 1749). El artículo 1752
agrega que "La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los
bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo
145." Preguntémonos entonces ¿qué ocurre si la mujer, dándose
por dueña de un bien raíz social, lo en.Yena? La C. Suprema, en
sentencia de 17 de octubre de 2006, 227 resolvió el caso de una mujer
casada en régimen de .sociedad conyugal que constituyó hipoteca
sobre un inmueble social. En el motivo séptimo de la sentencia
se sostiene que "resulta de manifiesto que la cónyuge del actor,
en razón de su estado de mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, incurrió en un acto no permitido por la ley al consti-
tuir hipoteca sobre un bien social, con prescindencia o ausencia
total de la correspondiente autorización del marido, lo cual es
suficiente para considerar que el referido gravamen adolece de
nulidad relativa de conformidad con lo que preceptúa el artículo
1682 del Código Civil". En seguida el mismo fallo -considerando
octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo
con lo que disponen los artículos 1682 y 1684 del Código Civil,
el marido en cuanto jefe y administrador de la sociedad conyugal
continúa siendo titular de la acción de nulidad relativa, puesto
226
Ob. cit., pág. 59.
227
Revista Leyes y Sentencias, No 28, pág. 11.
~ WlTOR!Al. JURIDlCA DE CHJLE 228
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
----~-··~~~~---·-----------------
que ésta cede en su beneficio, para la correspondiente defensa
de los bienes e intereses a su cargo". A nuestro juicio, la sentencia
que venimos comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de
un inmueble social, en que la mujer por sí sola no tiene derecho
alguno durante la sociedad, según lo preceptúa el art. 1752 del
Código Civil, quiere decir que al hipotecarlo está hipotecando
una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso la hipoteca
es válida, pero inoponible al dueño. 228
286. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Y LOS OBUGA. Hay algunas
situaciones en que, por excepción, la mujer participa en la admi-
nistración de bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en
los números siguientes.
287. LAs COMPRAS QUE LA MUJER HAGA AL F1ADO DE OBJETOS MUEBLES
NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMIUA,
OBUGAN LOS BIENES SOCIALES (ART. 137INC. 2°),Por esta vía la mujer
está interviniendo en la administración de los bienes sociales, y
los está comprometiendo.
288. CAso DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL (ART. 138 INC. 1 °). Esta situación la estudiaremos más
adelante.
289. CAso DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA E INDE-
FINIDA DURACIÓN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E INDEFINIDA DURACIÓN
ENTRAN A JUGAR LAS REGLAS DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA),
La mujer puede intervenir
Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO.
con autorización judicial, que deberá darse con conocimiento
de causa (artículo 138 inciso 2°).
290. CAso DE LA MUJER QUE ACTÚA CON MANDATO GENERAL O ESPECIAL
DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo en representa-
ción del marido o a nombre propio. Si lo hace en representación
del marido, está obligando únicamente los bienes sociales y del
(:
2
228 Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, No 402, pág. 385; Rafael Mery B.,
Derecho Hipotecario, No 80, pág. 193.
229 EDITORlAl
 DERECHO DE FAMII.JA
marido (lo que no hace más que confirmar la regla del artículo
1448). Sólo obligará sus propios bienes si se probare que el acto
cedió en su utilidad personal (arts. 1750, 1751 inc. JO).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá
lo dispuesto en el artículo 2151. Así lo establece el artículo 1751
inciso 2o. Ello significa que sólo obliga sus bienes propios.
291. ÜTRO CASO EN QUE lA MUJER PODRÍA INTERVENIR EN lA ADMI-
NISTRACIÓN DE BmNEs SOCIALES. Finalmente, nos parece que con
la modificación que la Ley N° 18.802 introdujo al artículo 1739,
estableció otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administración de los bienes sociales. La Ley No 18.802, reemplazó
el artículo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4o y 5°. Dice el primero: "Tratándose de bienes muebles,
los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos -los
cónyuges- pudieran intentar fundada en que el bien es social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho
al tercero de buena fe la entrega o tradición del bien respectivo".
Pongamos un ejemplo para entender la situación: un tercero compra
a una mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales
ventas son inoponibles a la sociedad conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el Código, con el claro propósito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,
establece que "quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo,
con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación" presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía
venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no sepa que
el bien es social;
3) Que se haya efectuado la tradición del bien (justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero), y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción,
pues si así fuere y el bien está inscrito a nombre del marido, des-
lDlTORIAt DE 230
PRIMI.IA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
aparece la presunción de buena fe, desde que el tercero tenía la
forma de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso
5°). Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de la mu-
jer -situación muy corriente en el caso de los automóviles- y la
mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamación del marido.
De manera que si la mujer vende, como propios, un automó-
vil, o acciones de una sociedad anónima, o una nave o aeronave
-todos bienes sujetos a régimen de inscripción- tal venta es ino-
ponible a la sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre
que tales bienes se encontraren inscritos a nombre del marido.
Si están inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivin-
dicatoria del marido.
292. ADMINISTRACIÓN DE LOS BmNES PROPIOS DE lA MUJER. Hemos
dicho que dentro de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir la administración de los bienes
sociales y la administración de los bienes propios de la mujer. Ya
hemos visto la administración de los bienes sociales. Pasemos,
entonces, a estudiar la administración de los bienes propios de
la mujer.
De acuerdo al artículo 1749, "el marido es jefe de la socie-
dad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por
las capitulaciones matrimoniales" (inc. 1°). En seguida, al regla-
mentar en el artículo 1754 la enajenación de los bienes propios
de la mujer, se señala que "La mujer, por su parte, no podrá ena-
jenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artículos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual
fue dado por la Ley N° 19.335). Estas dos normas dejan perfec-
tamente perfilada la idea de que es el marido quien administra
'Z.
los bienes propios de la mujer sin que ella tenga más facultades
que autorizar a su marido en ciertos casos.
293. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE lA MUJER CONTRAVINIERE lA o
NORMA DEL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respec-
to de la sanción que se sigue en el caso de contravenirse por la
231 EDITORlAL IURlDICA DE ClHIE .®.
 DERECHO DE FAMILIA
mujer el inciso final del artículo 1754. Así, para Fernando Rozas,
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artículo 1754 es
una disposición prohibitiva. Si la enajenación la hace la mujer
a través de una compraventa, ésta es nula por disponerlo así el
artículo 1810, que prohíbe la compraventa de cosas cuya en~e­
nación esté prohibida por la ley; y ése es el caso del inciso final
del artículo 1754".229
Hernán Troncoso Larronde se pronuncia también por la
nulidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la san-
ción contemplada en el artículo 1757, pues esa norma sanciona
con nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755." y en el
caso que nos ocupa, la sanción no proviene de haberse omitido
alguno de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino
de haberse vulnerado lo señalado en el artículo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infracción que sanciona el artículo 1757
se refiere al caso en que el marido en~ene sin autorización de la
mujer, no al caso contrario.
Pablo Rodríguez Grez sostiene que "para determinar qué tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes pro-
pios que administra el marido, debe precisarse, previamente, si
el inciso final del artículo 1754, en el día de hoy, es una norma
prohibitiva o imperativa" y agrega que antes de la reforma de la
Ley No 19.335 dicha disposición era indudablemente una norma
prohibitiva, pero con la modificación ha devenido en imperativa
y, por ende, la nulidad absoluta ha sido sustituida por la nulidad
relativa. 230
La jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la com-
praventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble
perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por ésta, sin la intervención del marido, adolece de nulidad ab-
soluta. El inciso final del artículo 1754 del C. Civil prohíbe a la
mujer gravar, en~jenar o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratándose
de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta
229
Ob. cit., pág. 58.
2 0
~ Regímenes Matrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pág. 139.
fOlTOiUAL DE CHILE 232
PRIMillA PAR1'F.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
del negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece más conforme con
los principios generales de la clasificación de las leyes, pues el ar-
tículo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por sí sola
sus bienes inmuebles b~o ningún pretexto". 231 La misma sentencia
agregó que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
es casada y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebró en estas condiciones" .
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores Ra-
món Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila, quie-
nes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta, por
varias razones:
a) la regla de la nulidad relativa del artículo 1757 no cabe apli-
carla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la falta
de cumplimiento de requisitos del artículo 1754, pero el inciso
final del artículo 1754, no establece requisito alguno, sino una
enfática orden: la mujer no puede celebrar actos de enajenación,
gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces. Sólo puede ha-
cerlo en la hipótesis del artículo 145 (debe entenderse 138, con
el cambio de numeración que introdujo la Ley N° 19.335);
b) el artículo 1754 contiene requisitos para aquéllos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
en contar con la voluntad de la mujer. Luego la nulidad relativa
se produce cuando es el marido quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer;
e) finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757, está esta-
blecida en interés de la mujer y no de su marido, "a diferencia
de lo que ocurría bajo el imperio del antiguo artículo 1684, que
entendía conferida la acción de nulidad relativa, por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal, al marido, a ella y a
sus herederos y cesionarios. Pues bien -continúa el comentario
de los profesores Domínguez-, si ahora la nulidad relativa del
artículo 1757 se concede a la mujer, no es posible aplicarla para
231
Corte de Concepción, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol14-
94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, No 195,
pág. 155.
233 ED!TOR!Al DECH!LE .®.
 DERECHO DE FAMILIA
el caso en que sea ella quien enajene sus bienes sin intervención
del marido, porque se daría el absurdo de que quien concurre
en el vicio sería el titular de la acción ... ".
Cuando pensábamos que la jurisprudencia se había uniformado
en el sentido que la sanción es la nulidad absoluta, nos sorprende
un último fallo de la Excma. Corte Suprema. En efecto, el20 de
marzo de 2006 se pronunció por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
"Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida sólo por ésta, da lugar
a la nulidad relativa del acto respectivo, según se infiere de los
artículos 1757 y 1682 inciso final del Código Civil, en relación
con el artículo 1447 inciso 3°, pues el vicio consiste en la omisión
de una formalidad habilitante para la ejecución por un incapaz
relativo de un acto o contrato". 232
En la primera edición de este libro nos pronunciamos por la
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos mejor fundada la idea de
que la sanción es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artículo 1754 fue modificado por la Ley N°19.335, haciendo
menos estricta la prohibición. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
Un último comentario sobre el inciso final del artículo 1754.
La norma prohíbe a la mujer realizar sólo ciertos actos en rela-
ción con sus bienes propios, ¿significa ello que estaría facultada
para ejecutar otros actos? Tomasello señala que "el hecho de que
el artículo 1754 inciso final del ce aluda sólo a la enajenación,
gravamen o arrendamiento y cesión de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que están en el haber propio de
la mujer, no significa en nuestro concepto que la mujer pueda
realizar otros actos respecto de idénticos bienes." 233 Estamos de
acuerdo con esta opinión.
294, CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL AR-
TÍCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposición es
inconstitucional, por contravenir la garantía de la igualdad ante
232
Gacetajurídica, No 309, pág. 106.
233
Leslie Tornasello Hart, Situación jurídica de la Mujer Casada, Edeval, Val pa-
raíso, 1989, pág. 105.
EO!TORIAL OE CHILE 234
PRIMERA PARH:: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
la ley garantizada por el artículo 19 No 2 de la Carta Fundamental,
que prohíbe "establecer diferencias arbitrarias". Además agrega
que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3°, Diario Oficial del
27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, artículo 26, Diario Oficial del 29 de abril de 1989; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de Sanjosé de Costa Rica, artículo 17 N°4, Diario Oficial
del 5 de enero de 1991, y especialmente la Convención sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, art. 15 No 2. 234
Una opinión diferente encontramos en Pablo Rodríguez, quien
expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relación a
los bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han
sido voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de con-
traer matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal", y
agrega más adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga
al marido para hacer frente a las necesidades de la familia común
no permite considerar que las limitaciones que sufre la mujer
en relación a sus bienes propios sean injustificadas, arbitrarias,
caprichosas o indebidas". Y termina expresando que "los tratados
internacionales no impiden que los esposos, al contraer matrimo-
nio, puedan füar el régimen patrimonial a que se someterán, ni
que éste consagre diferencias que se justifican en consideración
a los deberes y obligaciones que pesan sobre ellos ... " .235
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumen-
to de Pablo Rodríguez que por el hecho de haber aceptado la
mujer casarse en régimen de sociedad conyugal, desaparecería
el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es
desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición
de la Carta Fundamental.
295. FuNDAMENTO DE ESTA ADMINISTRACIÓN. La razÓn de esta situación
no es la incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la entrada en
234
Nuevo régimen matrimoniaL Ley No 19.335, analizada y comentada, Edit. ConoSur,
2
1995, págs. 20-21.
235
Regímenes Matrimoniales, Editorial jurídica de Chile, 1996, pág. 126.
235 ED!TORLAL JURtDICA DE ClliU ,®.
 DERECHO DE FAMILIA
vigencia de la Ley N° 18.802, es plenamente capaz. El fundamento
debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal (art.
1725 N° 2) y por ello son administrados por el marido. Cierto es,
por poner un ejemplo, que la mujer es dueña de un departamento,
pero también es verdad que las rentas del mismo departamento
ingresan a la sociedad conyugal, por lo que a la sociedad no le es
indiferente que ese bien pudiere ser enajenado o arrendado en
condiciones poco convenientes para el interés social.
296. FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINISTRACIÓN. Las faculta-
des que tiene el marido en la administración de estos bienes son
más limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aquí está administrando bienes ajenos.
Nos parece, además, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentando
el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así lo
prueban diversas disposiciones del Código (arts. 256 inc. 1o; 391;
1299; 2129, relativas al padre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratándose de la administración de estos bienes, la mujer
podría obligarlo a rendir cuenta de su administración. Así lo
afirma Somarriva236 y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.
297.LIMITACIONES A LAS FACULTADES DEL MARIDO EN ESTA ADMINIS-
TRACIÓN. Las limitaciones a la administración del marido dicen
relación con los siguientes actos:
1) Aceptación o repudiación de una herencia o legado.
2) Aceptación o repudiación de una donación.
3) Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en
que tiene interés la mujer.
4) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés
la mujer.
236
Derecho de Familia, N" 261, pág. 279.
EDITORIAL DE CHILE 236
PRIMERA PARTE: CAPiTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces más
allá de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o rústicos.
7) Para enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
298. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA HERENCIA O LEGADO DE-
FERIDO A LA MUJER. La Ley N° 19.585 introdujo un inciso final al
artículo 1225, que contiene esta limitación: "El marido requerirá
el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749".
299. SANCIÓN PARA EL CASO QUE EL MARIDO OMITA ESTA DILIGENCIA.
La sanción es indudablemente la nulidad relativa de esa acepta-
ción o repudiación, por tratarse de la omisión de un requisito
establecido en favor de la mujer.
300. ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE UNA DONACIÓN HECHA A LA
MUJER. Requiere también del consentimiento de ésta en atención
a lo dispuesto en el artículo 1411 inciso final: "Las reglas dadas
sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones".
301. APROBACIÓN DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR EN BIENES EN QUE
TIENE INTERÉS LA MUJER. Esta limitación está contemplada en el artículo
1326 del Código Civil. Dice el inciso 1o: "Si alguno de los coasignata-
rios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado
por éste". Y agrega en el inciso 2°: "Se exceptúa de esta disposición
la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso
el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio".
302. SANCIÓN A LA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. Si se
incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse de la omi-
sión de un requisito que dice relación con el estado o calidad
de las partes.
237 ED!TOR!Al DECH!Lt ~
 DERECHO DE FAMILIA
303. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES EN QUE TIENE
INTERÉS LA MUJER. Recordemos que la partición se provoca soli-
citando judicialmente la designación de partidor. Tratándose
de bienes en que la mujer casada tiene interés, debe el marido
hacerlo con el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de la justicia
en subsidio. Así lo dispone el artículo 1322 inc. 2°.
Deberá tenerse presente que esta limitación rige para "provo-
car" la partición. Ella no opera si la partición se hace de común
acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal caso el
marido no está "provocando" la partición. Tampoco rige la limi-
tación si la partición la pide otro comunero.
304. SANCIÓN ALA FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. La infrac-
ción al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad relativa
(art. 1682 inc. final en relación con el art. 1348).
305. ¿PUEDE LA MUJER POR SÍ SOLA PROVOCAR LA PARTICIÓN? De
acuerdo a lo que se acaba de señalar, cuando es el marido quien
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe
hacerlo con el consentimiento de ésta. La pregunta que cabe for-
mular es si la mujer puede por sí sola solicitar el nombramiento
de partidor.
En ediciones anteriores sostuvimos que nos parecía perfec-
tamente posible, dado que, desde que entró en vigencia la Ley
No 18.802, es plenamente capaz para intentar acciones judiciales
y es sabido que la solicitud de designación de partidor es la forma
0
<C
de hacer efectiva la acción de partición. Sin embargo, hoy con
mayor reflexión estimamos que ello no es así, atendido lo que
dispone el artículo 138 bis del Código Civil. Si se relaciona esta
disposición con el artículo 1326, la conclusión a que debe arri-
barse es que la partición de bienes en que tenga interés la mujer
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y sólo
si el marido se negare injustificadamente puede la mujer actuar
por sí misma previa autorización judicial, obligando en este caso
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o es-
peciales de los artículos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del
marido sólo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o
el marido hubieren reportado del acto.
EDlTOIUAL DE cm u 238
PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
306. ENAJENACIÓN DE BIENES MUEBLES QUE EL MARIDO ESTÉ O PUEDA
ESTAR OBUGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitación está con-
tenida en el artículo 1755: "Para enajenar o gravar otros bienes
de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir
en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de "otros bienes" hay que entenderlo
en relación con lo que se dice en el artículo anterior, que está
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está claro que
estos "otros bienes" son muebles.
El artículo 1755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté obligado
a restituir en especie, y
b) Enajenación de bienes muebles que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
a) El marido está obligado a restituir en especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad con-
yugal en conformidad al artículo 1725 No 4 inciso 2°. Con an-
terioridad a la Ley No 18.802 se decía que el marido también
estaba obligado a restituir en especie los bienes muebles de uso
personal necesario de la mujer, porque tales bienes estaban ex-
cluidos de la sociedad conyugal, por el inciso final del artículo
1739. Sin embargo, la Ley No 18.802 derogó ese inciso, por lo
que tal rubro desapareció.
b) El marido puede estar obligado a restituir en especie aqué-
llos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido se los restituya en especie o en valor a elección de la mu-
jer. Tal estipulación en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.
307. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. Si la mu-
jer no prestare su consentimiento para la enajenación de estos
bienes, tal enajenación adolecería de nulidad relativa, según lo
establece el artículo 1757. Y podría ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposición
contempla.
239 EDlTOlUAl jURlDICA DE CH!U .®
 DERECHO DE FAMILIA
308. ARRENDAMIENTO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES DE LA
MUJER, POR MÁS DE CINCO U OCHO AÑOS, SEGÚN SE TRATE DE PREDIOS
URBANOS o RÚSTICOS. Esta situación está tratada en el artículo
1756: "Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en
arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por
más de ocho años, ni los urbanos por más de cinco, incluidas las
prórrogas que hubiere pactado el marido".
Señalemos que con anterioridad a la Ley N° 18.802 sólo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agregó lo de "ceder la
tenencia". Podemos repetir aquí lo que dijimos al tratar el ar-
tículo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda
la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2° del artículo 1756 agrega que "es aplicable a este caso
lo dispuesto en los incisos 7o y 8° del artículo 1749". La referencia
al inciso 7° significa que la autorización de la mujer debe ser es-
pecífica y por escrito y que se entiende dada si interviene expresa
y directamente, de cualquier modo, en el contrato. Quiere decir
también que la mujer puede dar su autorización personalmente
o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8° implica que en caso de impedi-
mento o de imposibilidad de la mujer para prestar su autorización
opera la autorización judicial subsidiaria. Como dijimos en otra
oportunidad, "algunos podrán formular a esta disposición la mis-
ma crítica que se hace al actual artículo 1756" -nos referíamos
al vigente antes de la reforma de la Ley No 18.802- en orden a
que no resulta lógica la autorización supletoria de la justicia en
el caso de negativa de la mujer, desde que, después de todo, se
trata de bienes raíces de ella. Personalmente no comparto tal
crítica, pues es cierto que se trata de bienes raíces de la mujer,
pero de no arrendarse, el perjuicio es de la sociedad conyugal,
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
sociedad conyugal (art. 1725 No 2) .237
309. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. La sanción
al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la
237
René Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley No 18.802 a la
capacidad de la mt~er casada y al régimen matrimonial chileno", Revista de Derecho
Universidad de Concepción, No 184, pág. 26.
rDlTOiUAL Df 240
PRIMERA !'ARTE: CAPfTI 11.0 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
mujer de los contratos de arrendamie.nto o d: aquél~os en ~ue
se cede la tenencia, por plazos supenores a !J u 8 anos. As1 lo
dice el artículo 1757, inciso P, parte final. El inciso 2° agrega
que la acción de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
310. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES PROPIOS DE LA
MUJER. Esta situación está tratada en el artículo 1754: "No se po-
drán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con
su voluntad" (inciso 1°).
La disposición sufrió importantes modificaciones con la Ley
N° 18.802. En efecto, antes se decía "no se podrán enajenar ni
gravar los bienes ra~ce.s de la muJer ~ue e~, mari~o esté? ~ue~a
estar obligado a restltuir en especie, smo .... Habla que d1stlngmr
entre bie'ües raíces de la mujer que el marido estaba obligado a
restituir en especie de aquéllos otros que podía estar obligado a
restituir en especie. Pertenecían al segundo grupo aquéllos bienes
raíces que, en conformidad al artículo 1725 No 6, la mujer hu-
biere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
tasados para que el marido se los restituyera a la disolución de
la sociedad, en dinero o en especie a elección de la mujer. Pero
como la Ley No 18.802 suprimió el No 6 del artículo 1725, fue
necesario cambiar la redacción del inciso 1 o del artículo 1754, por
la que ya hemos trascrito, que es muc~o más simpl~: el .marido
no puede enajenar ni gravar bienes ra1ces de la mujer, smo con
voluntad de la mujer.
Antes de la Ley N° 18.802, el artículo 1754 era más exigente
para la enajenación o gravamen de un bien raíz propio de la
mujer. Se requería copulativamente:
a) Consentimiento de la mujer, y
b) Autorización judicial, que debía darse con conocimiento
de causa y que sólo podía fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia quedó reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mt~jer.
El inciso 2° del artículo 1754 establece que "la voluntad de
la mujer deberá ser específica y otorgada por escri~ura pública,
o interviniendo expresa y directamente de cualqmer modo en
241 DE
 DERECHO DE FAMILIA
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pública".
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi
es copia de la del artículo 1749 ya estudiada. Deberá sí tenerse
presente que, en este caso, el mandato deberá constar siempre
por escritura pública.
El inciso 3° del artículo 1754 establece que "Podrá suplirse
por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado "imposi-
bilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no cabe la autori-
zación judicial supletoria, porque la disposición no la contempla.
Y es lógico, porque, después de todo, se trata de un bien de la
mujer.
311. AUTORIZACIÓN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIÓN DE UN BIEN PROPIO DE LA
MUJER. La Ley N° 19.335, al incorporar el artículo 138 bis del
Código Civil, vino a resolver un problema que había creado la
Ley No 18.802, que consistía en que si el marido se oponía a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, ésta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no había la posi-
bilidad de obtener una autorización judicial supletoria.
Decimos que era un problema que había creado la Ley
No 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se
había entendido que la mujer podía enajenar o gravar directa-
mente sus bienes raíces, autorizada por su marido o, en el caso
de impedimento o negativa de éste, por el juez en subsidio. No
lo decía expresamente el artículo 1754, pero se llegaba a esa
conclusión aplicando la regla general contenida en el artículo
137, que establecía, entre otras cosas, que la mujer no podía sin
el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artículo
143, que prescribía que el consentimiento del marido podía ser
suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero
la Ley No 18.802 generó el problema al sustituir totalmente lo
dicho por el artículo 137; eliminar el artículo 143 y, además,
establecer categóricamente en el artículo 1754, que la mujer no
podía enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido. De
esa forma resultó que si el marido se oponía a la enajenación o
ED!TOR!AL Dt U-liLE 242
PRIMERA ('ARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
gravamen de los bienes de la mujer, ésta simplemente quedaba
en la imposibilidad de efectuarlos.
La Ley No 19.335, al agregar al Código Civil un nuevo artículo,
el 138 bis, dio solución al problema. En efecto, esta norma pres-
cribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien propio de
la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa
audiencia a la que será citado el marido" (la Ley No 19.968, sobre
Tribunales de Familia, dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar o gravar un bien raíz propio, y el
marido se opone, puede hoy día recurrir a la justicia, para que
ésta la autorice.
Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, "sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus pa-
trimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 ó 167,
mas no obligará el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto".
Si el marido está impedido para dar la autorización (impedi-
mento que no sea de larga o indefinida duración, pues en caso
contrario entran a operar las reglas de la administración extraor-
dinaria), la m~jer puede solicitar autorización al juez, que la dará
con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2o y 3°).
312. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIÓN. No obstante tra-
tarse de bienes propios de la mujer, quien comparece en~enando
o gravando es el marido en su condición de administrador de los
bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento en
los términos que señala el artículo 1754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse clara-
mente establecido que el marido comparece como administrador
de los bienes de su mujer. Sería erróneo expresar que concurre
en representación legal de su mL~jer, porque esa representación
cesó con la Ley No 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
capaz, no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo-
243 IX
 DERECHO DE FAMILIA
dificó el artículo 43 eliminando al marido como representante
legal de su mujer.
313. SANCIÓN A LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DE LA MUJER. La ena-
jenación o gravamen de los bienes raíces propios de la mujer,
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. Así lo
establece el artículo 1757, disposición que agrega que la acción
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contará desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mu-
jer o de sus herederos; y que en ningún caso se podrá pedir la
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
314. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIÓN
ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el
artículo 1749 del Código Civil, que entrega al marido la admi-
nistración de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer,
es contrario a la Constitución Política, pues vulnera la garantía
de la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 No 2 del
texto constitucional. Además no respeta diferentes tratados in-
ternacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto
a lo dicho cuando tratamos el artículo 1754 inciso final. Sólo
queremos agregar que una situación muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de América, donde se planteó la cons-
titucionalidad de una disposición del Código de ese Estado, que
confería al marido facultades semejantes a las del artículo 1749
del Código Civil chileno, resolviéndose que la norma era incons-
titucional porque violaba la Cláusula de Igual Protección de la
14 a Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).
315. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
El artículo 138 del Código Civil, en su inciso 1°, señala que "si
por impedimento de larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto
en el párrafo 4° del Título De la sociedad conyugal". Y el párrafo
4o del Título De la sociedad conyugal trata "De la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir, entonces,
l:DITOIUAL CHILE 244
I'RIMERA !'ARTE: CAI'ÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal es la
que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido éste no puede ejercerla.
Está tratada, en el párrafo 4o del Título XXII del Libro IV,
artículos 1758 y siguientes del Código. La primera de estas normas
dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere
sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad
conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración
de la sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como "la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo
caso". 238
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
ser la m~jer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administración extraordinaria.
316. CAsos EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA.
Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido, lo que
puede haber sucedido por alguna de las siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 años;
2) Por haber sido declarado en interdicción por demencia,
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendrá que existir la
resolución judicial que declare la interdicción), y
3) Por encontrarse ausente, en los términos del artículo
473.
317. LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO
JUDICIAL QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recién seria-
lados, y discernida la curatela (el discernimiento supone que se
ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne:
23 8 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Niai'rirnoniales, No 708,
pág. 454.
245 m:CH!U ®
 DERECHO DE FAMILIA
art. 374), el curador asume la administración extraordinaria de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judiciaL
318. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE
A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su
marido, situación que puede darse respecto del marido:
1) Demente (artículos 462 No 1, 463y 1758);
2) Sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente
(art. 470 en relación con los artículos 462 N° 1, 463 y 1758);
_3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
muJer para ser cur~dora de su marido en este caso, y
4) Ausente (articulo 475, en relación con los artículos 83 462
No 1, 463 y 1758). ' NARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
319. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE
A UN TERCERO. La administración extraordinaria va a corresponder
a un tercero_ cuando sea designado curador del marido, lo que
puede ocurnr en alguno de los siguientes supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella el cargo de curadora de su marido (art. 1758 inciso 2°);
_, 2) Cuan~o e~ ma:ido está declarado en interdicción por disipa-
Cion, pues mngun conyuge puede ser curador del otro declarado
disipador (art. 450). ·
320. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA ADMINIS-
TRACI?N ~0-RDIN~. Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la admmistracwn extraordinaria de la sociedad conyugal,
ella~ a corresponder a un tercero: al curador que se designe al
mando. La ley_ ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
desde que sera este tercero, como administrador de la sociedad
co~yugal, el que ad~inistrará incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el articulo 1762, la faculta para pedir en este caso
la separación judicial de bienes.
Para_~acer uso de este derecho, deberán reunirse los siguien-
tes reqmsitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario
no tendría sentido pedir la separación de bienes, desde que por
ser n:e_nor nece~itaría de todas formas de un curador para que le
admmistre sus bienes, de acuerdo al artículo 163. Así se desprende
de los artículos 463 y 470.
EDITORIAL DE CHILE 246
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es
menor el artículo 139 establece que necesita de un curador para
la administración de la sociedad conyugal, y no hay ninguna dis-
posición legal que le otorgue a la mujer, en este caso, el derecho
a pedir separación de bienes. Y como se trata de una excepción
al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
Y no cabe aplicar a este caso la norma del artículo 1762, "porque
siendo consecuencia del artículo 1758, no ha podido referirse
sino a los que él contempla y éstos son la interdicción y ausencia
del marido". 239
321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDI-
Para estudiar las facultades con
que se realiza la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A) Si la administración la tiene un tercero, o
B) La tiene la mujer.
322. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. Cuando la administra-
ción extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente
de un curador que está administrando bienes ajenos y por ello
no la ejerce de acuerdo con este párrafo 4o del Título XXII del
Código Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
tutores y curadores, establecidas en el Título XXI del Libro I,
artículos 390 al 427, y en los artículos 487 al 490 en el caso del
marido ausente.
323. ADMINISTRACIÓN HECHA POR LA MUJER. Cuando la adminis-
tración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener por ser curadora del marido), no se aplican las reglas
de la curaduría de bienes, sino las especiales contempladas en el
Libro IV, Título XXII, párrafo 4°, artículos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distinción:
a) Administración de los bienes sociales, y
b) Administración de los bienes propios del marido.
230 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 718, pág.
457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281, pág. 297.
247
 DERECHO DE FAMILIA
324. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla está con-
tenida en el inciso 1o del artículo 1759: "La mujer que tenga la
administración de la sociedad, administrará con iguales facultades
que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
o enajenar bienes raíces sociales requiere de autorización judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2°). Queremos llamar
la atención que con la reforma de la Ley N° 18.802 se incorporó
esta limitación que antes no existía, pues el texto anterior era el
siguiente: "la mujer que tenga la administración de la sociedad,
administrará con iguales facultades que el marido, y podrá además
ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al
marido el consentimiento de la mujer ... " (art. 1759 inciso 1°).
2) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes so-
ciales, requiere de autorización judicial, dada con conocimiento
de causa (art. 1759 inciso 3°). Nótese que la limitación se refiere a
los "bienes sociales" en general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorización para hacer donaciones de poca monta, aten-
didas las fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3°, parte final,
en relación con el artículo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere
también de autorización judicial con conocimiento de causa (art.
1759 inciso 6°).
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces
sociales, por más de cinco u ocho años, según se trate de predios
urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de autori-
zación judicial, con conocimiento de causa, previa información
de utilidad (art. 1761).
325. SANCIÓN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REAUCE ALGUNO DE
LOS ACTOS RECIÉN SEÑALADOS PRESCINDIENDO DE LA AUTORIZACIÓN
JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa, co-
rrespondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios y
corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió
el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la
[DlTOIUAt 248
PRIMERA PAR'n:: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
nulidad en ningún caso pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato (art. 1759 incisos 4o y 5°).
En el caso 3, la sanción es que la mujer que otorga esas cau-
ciones en beneficio de terceros sólo obliga sus bienes propios y
los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (art. 1759 inciso 6°).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impli-
quen la cesión de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción :s
la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos mas
allá de los plazos indicados (art. 1761 inciso ro, parte final).
326. BIENES QUE OBUGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD
coNYUGAL. El artículo 1760 señala que "todos los actos y contratos
de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por ~1
artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del man-
do, y oblig-arán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos
se hicieron en negocio personal de la mujer".
327. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Respecto
de la administración de los bienes propios del marido, la mujer
los administrará de acuerdo a las reglas dadas para las curadurías.
Así lo establece el artículo 1759 inciso final. En esta materia, la
Ley No 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues con ante-
rioridad la mujer administraba los bienes propios del marido de
acuerdo a lo que establecía el artículo 1759 inciso 2° (del texto
antiguo), lo que significaba que la mt~er para enajenar o gravar
bienes raíces del marido requería de autorización judicial con
conocimiento de causa. La modificación es relevante, por cuan-
to hoy día la mujer para vender bienes raíces o bienes muebles
preciosos del marido requiere de autorización judicial y además '/.
pública subasta (art. 1759 en relación con artículos 393 y 394 del
Código Civil).
328. LA MUJER DEBE RENDIR Cl.JENTA DE SU ADMINISTRACIÓN. La mujer
como administradora de la sociedad conyugal debe rendir cuen-
tas de su administración desde que está actuando en su carácter
de curadora del marido o de los bienes de aquél. Por ello y de
249 DíCA Cl
 DERECHO DE FAMILIA
acuerdo al artículo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o
curador, rendir cuenta.
329. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. De acuer-
do al artículo 1763: "cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, reco-
brará el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial".
330. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal
se disuelve por las causales contempladas en el artículo 1764. Esta
disposición contiene 5 numerandos, pero las causales son 7, pues
en los números 3 y 5 se contienen dos. Las causales son taxativas;
no pueden las partes establecer otras:
l) Por la muerte natural de uno de los cónyuges;
2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o defi-
nitiva de los bienes del cónyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil);
4) Por la sentencia de separación de bienes;
5) Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio;
7) Por el pacto de participación en los gananciales según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723 (modificación
introducida por la Ley No 19.335), y
8) Por el pacto de separación total de bienes celebrado en
conformidad al artículo l 723.
331. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden
clasificar en dos grupos:
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. Así
acontece con las causales l y 5, y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por
vía principal, lo que significa que termina no obstante continuar
el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7).
La distinción es importante, porque cuando se extingue por
vía principal, los cónyuges continúan casados en régimen de
separación total de bienes.
EDITORiAL DE CHJLE 250
PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se-
ñalado:
332. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES. La muerte natural
de uno de los cónyuges constituye la forma normal de disolver
el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad conyugal.
Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artículo 1932, se
establecía que fallecido uno de los cónyuges, la sociedad conti-
nuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
esta idea en definitiva fue desestimada.
333. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIÓN PROVISORIA O DEFINITIVA
DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido que cuando
desaparece una persona, sin que se tengan noticias de su paradero,
se puede solicitar judicialmente la muerte presunta. También se
sabe que hay que distinguir tres etapas en relación con la suerte
que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 años contados des-
de la fecha de las últimas noticias o 6 meses en los casos de los
números 6, 7 y 8 del artículo 81);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido, y
e) Etapa del decreto de posesión definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente con
el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido. Así lo dice el artículo 84, en su primera parte: "En
virtud del decreto de posesión provisoria terminará la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según
cual hubiere habido con el desaparecido ... ". Hemos dicho que esta
es la situación normal y ello porque, por excepción, en algunos
casos no se concede la posesión provisoria sino directamente la
posesión definitiva. Así ocurre cuando cumplidos 5 años desde
las últimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
desaparecido si viviere, si han transcurrido más de lO años desde
la fecha de las últimas noticias (art. 82). Lo mismo acontece en
el caso de los números 7, 8 y 9 del artículo 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
251 DL t:nn.L
 DERECHO DE FAMILIA
(con las excepciones recién señaladas), la sociedad se reputa
disuelta el día f~ado por el juez como día presuntivo de la muer-
te (último día del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias, art. 81 N° 6). Y para los efectos de proceder a la
liquidación de la sociedad conyugal habrá que estarse a esa fecha,
como lo prueba el artículo 85. Así, por ejemplo, si desaparece
una persona y las últimas noticias de su paradero se tienen el
día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como
día presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero
el decreto de posesión provisoria, no podrá ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas), pues
en esa fecha se cumplen los 5 años desde las últimas noticias. De
manera que si con posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el
otro cónyuge hubiere comprado un bien, no entrará en la liqui-
dación, pues se trata de un bien propio suyo.
334. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL Esta causal está contemplada
en el artículo 1764 No 3, en el texto dado por la Ley No 19.947, y
en el artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio Civil. El artículo
40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que "la reanudación
de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive
la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero
los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad
con el artículo 1723 del Código Civil.
El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la Ley
No 19.947, expresa que "A la separaciónjudicial se aplicará lo
dispuesto en los artículos 160 y 165". La referencia al artículo 165
significa que la separación es irrevocable y no podrá quedar sin
efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
335. SENTENCIA DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES. Esta causal también
está contemplada en el artículo 1764 No 3. Por su parte el artículo
158 establece que "Una vez decretada la separación, se procederá
a la división de los gananciales y al pago de las recompensas ... "
(inciso 2°, con el texto dado por la Ley No 19.335).
Todos los autores están de acuerdo en que, en este caso, "la
disolución de la sociedad conyugal se produce de pleno dere-
cho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de
terceros -aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó la
EDITORIAL Df Ulli.E 252
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
separación- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial
(art. 4o N° 4° de la Ley sobre Registro Civil), sin necesidad de que
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges
240
no procedan a su liquidación y continúen en indivisión".
En conformidad al artículo 165 del Código Civil, "la separa-
ción efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de
la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de
los cónyuges, ni por resolución judicial" (in c. 1o en texto dado
porla Ley No 19.947).
336. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO. Está
establecida en el artículo 1764 No 4. Como ya lo hemos explicado,
esta situación se va a producir únicamente cuando el matrimonio
que se anula sea putativo, pues en caso contrario -matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la
nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.
337. SENTENCIA DE DIVORCIO. La sentencia firme de divorcio al po-
ner término al matrimonio (art. 42 No 4 de la Ley de Matrimonio
Civil), es hoy día causal de disolución de la sociedad conyugal.
338.PACTO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES CELEBRADO EN
CONFORMIDAD AL TÍTULO XXII-A DEL LmRO CUARTO. Esta causal fue
introducida por la Ley N° 19.335.
En conformidad al artículo 1792-1 inc. 1o del Código Civil,
los cónyuges pueden, con sujeción a lo dispuesto en el artículo
1723, sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen
de participación en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley No 19.335, el ob-
jetivo único del pacto del artículo 1723 era la substitución del
régimen de sociedad conyugal o de separación parcial por el de
separación total de bienes. Hoy sirve también para reemplazar
2 10 Sobre este punto, véase A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones JVJatrimo-
niales, N" 762, pág. 477. En el mismo sentido Claro Solar, Tratado de Derecho Civil
Chileno, t. 11, N" 1.023, pág. 171.
1
253 EDITU!UJ\l DICA oEumr
 DERECHO DE FAMILIA
el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el número siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participación en
los gananciales, los cónyuges pueden proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos (art. 1723
inc. 3°).
339. PACTO DE SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN CONFORMI-
DAD AL ARTÍCULO 1723. Esta causal de disolución está contemplada
en el artículo 1764 N° 5.
Por su parte, el artículo 1723 en su inciso 1o expresa que
"Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes ... por el de separa-
ción total".
Fue la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que esta-
bleció la posibilidad de que los cónyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes. Con anterioridad ello no era posible
y los cónyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal re-
currían al expediente de que la mujer demandara la separación
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se producía
una situación semejante a lo que posteriormente ocurrió con
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la
Ley No 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cónyuges de
poder sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separación total de bienes, modifi-
cando el artículo 1723 del Código Civil.
340. ÜBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CóDIGO CIVIL. Con la
dictación de la Ley No 19.335, de 1994, el objeto del pacto de
que trata el artículo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el único medio para efectuar los cambios de régimen
matrimonial que permite la ley chilena. En síntesis, en virtud de
este pacto hoy día se puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separación total de bie-
nes;
:tDírüRí,\l Dl: ClliLE 254
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
e) de separación de bienes a participación en los ganancia-
les;
d) de participación en los gananciales a separación total de
bienes.
341. SóLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CÓNYUGES
MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N° 10.271, del6 de
abril de 1952, se había discutido si los cónyuges menores de edad
podían convenido. El problema lo resolvió en forma expresa la
Ley N° 10.271, al agregar al inciso 1o del artículo 1723 la expresión
"mayores de edad". Quedó así claro que la mayoría de edad es un
requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los cónyuges es
menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobación o autoriza-
ción de las personas mencionadas en el artículo 1721. Con ello
"se ha querido evitar la influencia que el marido podría ejercer
sobre la mujer menor de edad". 241
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería
la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado
un acto prohibido por la ley (artículo 1723 en relación con los
artículos 1466 y 1682). También podría afirmarse que la nulidad
es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no en
atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
342. CARACTERÍSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las siguientes
características:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable, y
4) No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas características en el mismo orden
señalado.
343. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el ar-
tículo 1723 inciso 2°, las solemnidades son las siguientes:
2
Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley No 10.271,
211
N" 89, pág. 83.
255 ElJITORli\L
 DERECHO DE FAMILIA
a) Debe otorgarse por escritura pública;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial, y
e) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal
de 30 días contados desde la fecha de la escritura.
Los requisitos b) y e) requieren un comentario especial. Res-
pecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al
margen de la respectiva inscripción matrimonial, el artículo 1723
es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtirá efectos entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial".
Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra
que la subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor-
ma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho
que la subinscripción es un requisito de publicidad. 242
En cuanto al plazo para practicar la subinscripción, es impor-
tante tener presente:
1) Que antes de la Ley No 10.271, el artículo 1723 no lo con-
templaba; no había plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse
títulos anteriores a esa época, habrá de tenerse cuidado en este
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separación de bienes
anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado la
subinscripción dentro del plazo de 30 días. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto
vigente del artículo 1723 del Código Civil a la fecha del pacto
de separación de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia
se discute en el juicio, no fljaba plazo para subinscribirlo al
margen de la inscripción matrimonial, parece que ello debía
practicarse durante el matrimonio y no después que éste se
hubiere disuelto";2 4 3
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separación;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "sólo podrá practicarse
dentro del plazo de treinta días");
212
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 51, sec. 2•, pág. 1;
pág. 347.
2
n T 67, sec. 1•, pág. 567.
256
PRIM!'.RA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
4) Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días
feriados, por aplicación de la regla del artículo 50 del Código
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pública en que se ce-
lebre el pacto del artículo 1723, se puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lícitos (artículo 1723 inciso 3°),
el plazo dice relación exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurídicos. Por ello, estimamos que no habría ningún
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidación de la
sociedad practicada en esta escritura, después de los 30 días.
Para terminar con esta característica, agreguemos que el pac-
to de separación total de bienes debe inscribirse en el Registro
de Comercio cuando alguno de los cónyuges sea comerciante.
Ello en virtud de la reforma que el artículo 7° la Ley No 10.271
introdujo al artículo 22 del Código de Comercio. Don Arturo
Alessandri afirma que "la omisión de esta inscripción no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sanción" .244 No estamos de acuer-
do en que tal inscripción no tenga sanción. Nos parece que el
pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
inscripción.
Al ampliarse el ámbito de aplicación del pacto del artículo
1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la
separación de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del
régimen de participación en los gananciales) debe también ins-
cribirse para que afecte a terceros, desde que el artículo 22 del
Código de Comercio no fue modificado por la Ley No 19.335, y
sólo habla de "pacto de separación de bienes". Nos parece que
debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde
existe la misma razón, debe existir la misma disposición.
344. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERÉS DE LOS TERCEROS.
El artículo 1723 inciso 2°, parte final, sienta este principio en los
siguientes términos: "El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros
respecto del marido o de la mujer y ... ". Un fallo ha precisado que
los terceros a que se refiere el artículo 1723 son los acreedores de
t. 56, sec. 1',
uno u otro cónyuge, agregando que "sólo éstos -los acreedores
2
244
Ob. cit., N" 89, pág. 85. :J
257 FDlTOR!Al DI::UHl.E ®.
 DERECHO DE FAMILIA
de los cónyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos.
Tener derechos adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de
tener un derecho personal o crédito vigente respecto de cualquiera
de los cónyuges". 245 Se ha fallado también que los terceros a que
se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la época
en que los cónyuges celebran el pacto del artículo 1723. 246 Tam-
bién se ha fallado que el artículo 1723 "no exige que el fraude al
acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto
para que se declare que el pacto de separación total de bienes y
liquidación de la sociedad conyugal son inoponibles al acreedor
demandante. Basta que exista el peijuicio de éste, consistente en
la dificultad en obtener el pago del crédito debido al deterioro
del patrimonio del deudor originado por el pacto de separación
de bienes y liquidación de la sociedad conyugal".2 47
Esta característica es la que ha presentado mayores dificul-
tades, pues no está claro qué significa exactamente la frase "no
peijudicará en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos
por terceros ... ".
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
único del pacto era establecer la separación total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy día también a la nueva realidad creada
por la Ley No 19.335 ..
"Para el decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo único que se quiere significar
es que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación
total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse
disuelto la sociedad conyugal por otros modos".2 48
Para don Manuel Somarriva, consagra un tipo de inoponi-
bilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la
2
~'' T.
93, sec. l ", pág. 167.
216
Fallos del Mes N" 459, sen t. 6, pág. 27 (Considerandos 3" y 4"). Véase también
t. 94, sec. P, pág. 31; t. 91, sec. 4•, pág. 166; Fallos del Mes, 469, pág. 227; Gaceta
Jurídica N" 274, pág. 75; Revista Leyes y Sentencias N" 20, pág. 2.
247
C. Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. 1•, pág. 242.
48
" Citado por Ramón Domínguez Á., "El contrato en perjuicio ele terceros",
Revista ele Derecho Universidad ele Concepción, N" 175, pág. 106.
CHli 258
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
separación. 249 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
sentencia publicada en la Revista de Derecho yJurisprudencia, 250
que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en
compensación de sus aportes en la liquidación de la sociedad
conyugal subsecuente a la separación convencional, responden de
las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal; en consecuencia, desechó la petición
de exclusión del embargo de estos bienes deducida por la mujer
en el juicio seguido contra el marido, por estar acreditado que la
deuda era social y los bienes adjudicados a la mujer tenían este
mismo carácter". Como se puede ver, esta sentencia, acepta la
inoponibilidad de pleno derecho. En el mismo sentido de Soma-
rriva, Luis Claro Solar: "Si los cónyuges se hallaban casados bajo
el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación total de
bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que formaban
parte del haber social podrán ser perseguidos por los acreedores
como si la separación de bienes no se hubiere pactado; y la mujer
no podrá oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo régimen
de bienes en él pactado para liberarse de la responsabilidad que
afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales
que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
terceros". 251
Ramón Domínguez Á. es de opinión que la inoponibilidad es
la solución adecuada al problema planteado, pero no concuerda
con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desco-
nocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar
como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
de pleno derecho. 252
El profesor Daniel Peñailillo 253 ha analizado la situación de los
terceros frente al pacto de separación total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
z
"'" Evolución del Código Civil Chileno, pág. 233; Derecho de Familia, N"' 177 y 297;
Indivisión y Partición, N" 631.
"
50
T. 46, sec. 2•, pág. 23.
"
51
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. Il, N" 1108, pág. 273.
252
Artículo recién citado, pág. 107.
253
"El pacto ele separación ele bienes y el perjuicio ele los acreedores", Revista
de Derecho ele la U niversidacl ele Concepción, N" 173, págs. 143 a 170; también se
publica en Rev. Der: y.Jur., t. 80, 1a Parte, págs. 21 y sigtes.
259 FDITORli\L
 DERECHO DE FAMILIA
---------------------------------------------
1) Impugnación del pacto y de la liquidación, que pudieran
atacarse por:
a) La acción pauliana;
b) La acción de simulación, o
e) La declaración de inoponibilidad.
2) Acción contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecución al marido, con embargo de bienes adjudicados
a la mujer, y
4) Ejecución a la mujer.
Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. Así se ha de-
clarado en varios casos que opera la inoponibilidad de pleno
derecho. 254
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996
ha dicho que "el sentido muy claro del aludido artículo 1723,
hecho suyo por la doctrina y la jurisprudencia, es que la referen-
cia a "los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto
del marido o de la mujer" alude a los acreedores de uno u otro
cónyuge. Sólo éstos tienen derechos adquiridos en contra de
ellos. Y tener derechos adquiridos es sinónimo de ser acreedor,
vale decir, de tener un derecho personal o crédito vigente respec-
to de cualquiera de los cónyuges". Se trataba en el caso de una
persona que había demandado el cumplimiento de un pagaré en
Estados Unidos por la suma de U$ 50.000 con vencimiento el15
de abril de 1989,juicio en el cual se dictó sentencia de primera
instancia rechazando la ejecución, que se encuentra apelada por
el ejecutante". "Esto permite aseverar -afirma el fallo en análi-
sis- que no es el cumplimiento de una obligación incumplida lo
que fundamenta la acción de inoponibilidad entablada, sino el
evento incierto de una litis, motivo que impide que la acción (de
inponibilidad) pueda prosperar". 255 En otro fallo, de 26 de marzo
de 1997, el más alto tribunal resolvió que "como lo que persigue el
legislador es proteger a los terceros que detentan un crédito, que
pueden hacer efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal,
obviamente la calidad de acreedores la deben tener a la época en
2 4
'' T. 46, sec. 2•, pág. 23; Fallos del Mes, N" 218, pág. 340; t. 81, sec. 1",pág. 149;
Fallos del Mes, N" 377, sentencia 4, pág. 88; Gaceta jurídica, N" 313, pág. 177. En
sentido contrario: Fallos del Mes N" 246, pág. 104.
255
Fallos del Mes, N" 457, sentencia 12, pág. 2611.
!DI CA 260
PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que los cónyuges modifican el régimen patrimonial de la socie-
dad conyugal y no después de aquel acto; ya que, en ese caso, los
acreedores, para conocer el estado patrimonial y la situación real
yjurídica de su deudor, pueden recurrir al estudio de los registros
pertinentes de los Conservadores de Bienes Raíces ... ". 256
Finalmente, podemos agregar que la Corte Suprema ha de-
clarado que "el pacto de separación total de bienes suscrito de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 1723 del Có-
digo Civil es oponible a terceros, que no pueden desconocer las
consecuencias jurídicas que dicho pacto genera en la sociedad
conyugal y, por consiguiente, no es aplicable la norma contenida
en el artículo 1700 del mismo Código, que regula el mérito que
entre las partes y los terceros tienen los instrumentos públicos
en general". 257
345. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta característica la consigna el
artículo 1723 en su inciso 2o parte final "y una vez celebrado no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges". Esta frase la incorporó la Ley N° 10.271, y con ella se
pretendió poner término a algunas dudas sobre el particular. Se
había sostenido que como el pacto de separación emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo habían celebrado podían en
cualquier momento, dejarlo sin efecto, volviéndose al régimen
de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri 258 afirma que tal interpretación estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el prin-
cipio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado
por el Código (art. 1716) .259 En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley No 10.271, introdujo la modificación
que venimos comentando.
En relación con esta característica, debemos agregar que con
la dictación de la Ley No 19.335, del año 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artículo 1723
256
Fallos del Mes N" 459, sentencia 6, pág. 27. Véase también t. 91, sec. 4•,
pág. 166.
257
T. 94, sec. 1", pág. 100, ver Cons. 9".
258
Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley N°10.271, N" 89, págs. 83-84.
259
En el mismo sentido, De la Maza y Larraín, ob. cit., N" 165, pág. 271; Manuel
Somarriva, Derecho de Familia, No 177, pág. 197.
261 !'OITO!UAL
 DERECHO DE FAMILIA
dice que el pacto "no podrá dejarse sin efecto por el mutuo con-
sentimiento de los cónyuges". Esta frase ya existía antes que la
Ley No 19.335 diera la actual redacción a la norma. Y no creaba
ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretendía era
que los cónyuges que habían sustituido el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes, no pudieran volver
al régimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N° 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges", no resulta claro si lo
que pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su
alcance es más general en el sentido de que obsta también a que
los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
régimen por el de participación en los gananciales. Como veremos
al tratar este último régimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de régimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges"
y también en el principio consagrado en el artículo 1716 inciso
final de que todo régimen matrimonial debe ser inmutable, y b)
una segunda, que acepta la posibilidad que los cónyuges que, en
virtud del pacto del artículo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a separación total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
régimen matrimonial, adoptando ahora el de participación en
los gananciales. Lo único que no podrían hacer, porque se lo
impide el artículo 1723, sería regresar a la sociedad conyugal,
pero nada obstaría a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artículo 1723, pudieran volver a cambiar el
régimen matrimonial, pasando ahora al de participación en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
proh1be esta situación. 260
346. EL PACTO NO ES SUSCEPTffiLE DE CONDICIÓN, PLAZO O MODO
ALGUNO. Esta característica también fue introducida por la Ley
260
Sobre este punto puede verse el artículo de Francisco Merino Scheihing
"Consideraciones en tomo al régimen de participación en los gananciales en el
Derecho Chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Femando Fueyo
Laneri, Instituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurídica ConoS m Ltda., 1996,
pág. 193.
fDff()PJA!.. CH.H 262
PRIMF.RA PARn:: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
N° 10.271, que agregó al artículo 1723 un inciso final que con-
templa este principio en forma expresa.
347. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE PUEDE
UQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS JURÍDICOS
LÍCITOS. 261
Así lo establece el artículo 1723 inciso 3°: "En la escritura
pública de separación total o en la que se pacte participación en
los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar
la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de par-
ticipación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero
todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto
de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso
anterior".
También este inciso se debe a la Ley N° 10.271, pero su texto
actual fue dado por la Ley No 19.335. Con anterioridad a la pri-
mera de las leyes mencionadas, se discutía si era posible liquidar
la sociedad conyugal en la misma escritura. Se decía por algunos
que no era posible, porque la liquidación supone la disolución
previa de la sociedad conyugal, y tal disolución sólo se iba a pro-
ducir cuando se inscribiera el pacto de separación.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
de separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lícitos. El ejemplo que siempre se pone
sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que
en esa oportunidad podría hacer la mujer. 262
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurídicos diferentes. Esta distinción es importante, pues si bien
el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidación. También puede ser de interés la distin-
ción para otros efectos. 263
261
Ver Rev. de Der. y Jur., t. 99, No 1, sec. 2a, pág. l.
262
Así se ha fallado t. 99, sec. 2", pág. l.
263
Sobre el punto véase Daniel Peñailillo, "El pacto de separación de bienes
y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de Concepción,
N" 173, págs. 150 y sgtes.
263 EDlTO!UAl JURíDICA IJECI!!lE .®.

DERECHO DE FAMILIA
348. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta
la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
1) Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cón-
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisión;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros;
3) Queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los
bienes de los cónyuges;
5) Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyu-
gal, y
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de señalar.
349. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CÓNYUGES O, EN SU CASO,
ENTRE EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO.
Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye una
comunidad y entre las razones que dimos está justamente el que
la comunidad se viene a producir al momento de su disolución.
Y en efecto así es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una
comunidad entre los cónyuges o, si la sociedad se ha disuelto por
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del
difunto. Es una comunidad a título universal, pues recae sobre
un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se con-
tienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de
acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con
esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas
las deudas contraídas por la mt~er en su patrimonio reservado.
Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia
a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado
no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7°).
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a título
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia. 264 Se
264
V. gr., t. 87, sec. 2•, pág. 71; t. 41, sec. 1•, pág. 382; t. 35, sec. 1•, pág. 137;
GacetaJmídica, N" 211, sent. 3, pág. 89.
fülTORlAL ID!CA DI: Cl!lU; 264
PRIMERA PAR'H:: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ha resuelto que "procede la tercería de dominio deducida por un
comunero para oponerse al embargo de la cosa común por deuda
de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su acción
sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor o
exigir que con su intervención se liquide la comunidad, de acuerdo
con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil". 265
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
a) que al momento de la disolución de la sociedad conyugal
queda f~ado irrevocablemente el activo y el pasivo social, y
b) que el marido ya no continúa con la administración de los
bienes sociales, pasando esta administración a los comuneros, que
la deben realizar ciñéndose a las reglas ordinarias.
350. LA COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS COMUNEROS.
El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal adminis-
tró, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
disolución, esta situación cambia, pues al generarse una comuni-
dad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2305 y
2081. De aquí el adagio tan conocido que el marido vive como
dueño y muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes,
tales gravámenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer. Habría
venta de cosa ajena, ha dicho la jurisprudencia. 266 Con anterioridad
a la Ley N° 10.271, el problema era más grave, pero desde que esa
ley estableció que la mujer debe consentir en el gravamen o ena-
je~ación de los bienes raíces sociales, no existe peligro de que el
marido enajene como propio un bien raíz que es de la comunidad.
Pero la situación se mantiene respecto de los bienes muebles. Por
ello, si el marido o la mujer van a vender un bien importante -un
camión, por ejemplo- parece prudente que el adquirente exija la
presentación de un certificado de matrimonio al día, para probar
2 6 5 T. 87, sec. 2•, pág. 71. En el mismo sentido Gaceta Jurídica, año 1998, N" 211,
pág. 89 (Cons. 5"). En el mismo sentido Fallos del Mes, N" 465, sent. 7, pág. 1272;
N" 467, sent. 18, pág. 1838; t. 94, sec. 1', pág. 100.
2 66 1: 41, sec. 1•, pág. 382.
265 1' PiTOR!ll[ CH!U ®
 DERECHO DE FAMILIA
que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la mujer,
que se mantiene el patrimonio reservado). En todo caso, con la
modificación que la Ley No 18.802, introdujo al artículo 1739, el
tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones como las
que venimos comentando, siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en los incisos 4o y 5° de esa norma.
351. FijACIÓN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad con-
yugal, queda definitivamente f~ado el activo y el pasivo social.
El activo queda integrado por todos los bienes que eran so-
ciales al momento de producirse la disolución. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad, sino que pertenecen
al que los adquirió.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que
media entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal,
la ley presume -presunción simplemente legal- que el bien fue
adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adquirente
deberá la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta situación
fue establecida por la Ley No 18.802, que agregó dos incisos finales
al artículo 1739, que dicen lo siguiente: "Se presume que todo
bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación,
se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6°). "El cónyuge deberá
por consiguiente recompensa a la sociedad, a menos que pruebe
haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal" (in c. 7°). 267
Agreguemos que si el bien se adquiere después de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior, tal bien
ingresa a la masa común, por aplicación del principio establecido
en el artículo 1736 inciso 1o.
En cuanto al pasivo, queda también f~ado al momento de
la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los gananciales). Las deudas
que un cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden
267
Ver Revista Leyes y Sentencias, N" 42, pág. 114.
W!TOIUAL jURíDiCA DI: Ol!LE 266
PRIMERA PARTE: CAI'fTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo se
embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos)
podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que
se restrinja el embargo a la cuota que corresponda. 268
352. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS
BIENES PROPIOS DE CADA CÓNYUGE. Como hemos dicho, vigente
la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de
los bienes propios de cada cónyuge (artículo 1725 No 2). Sin
embargo ello cambia con la disolución. La nueva situación está
< '
reglamentada en el artículo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo
de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de
la sociedad pertenecerán al dueño de las respectivas especies"
(inc. 1°). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptado en
el usufructo, artículo 781. La norma del artículo 1772 sólo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el artículo 790, que si bien está establecida en
el usufructo, es de aplicación general: "Los frutos civiles perte-
necerán al usufructuario día por día". Por ello, si la sociedad se
disuelve un día 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo
de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la
forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días
ingresa a la masa común; la proveniente de los últimos 15 días,
incrementa el haber del cónyuge dueño.
353. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LI-
QUIDACIÓN. La ley no obliga a la inmediata liquidación; se puede
permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin
perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
partición en cualquier tiempo, de acuerdo al artículo 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi-
ble, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial.
:.cf
Recuérdese que hoy día, con la modificación de la Ley No 18.802,
se presume -artículo 1739 inciso 6°- que los bienes adquiridos
por cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes
de la liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que -
(_)
hace conveniente liquidar a la mayor brevedad. J
E
268 Revista de Der. y Jur., t. 23, sec. 1a, pág. 517.
267 ED!TOR!Al DECH!U
 DERECHO DE FAMILIA
354. CONCEPTO DE UQUIDACIÓN. Somarriva dice que la liquidación
de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude a los cónyuges o que éstos adeuden a la
sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal". 269
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las
siguientes operaciones:
1) Facción de inventario de los bienes;
2) Tasación de los bienes;
3) Formación del acervo común y retiro de los bienes propios
de cada cónyuge;
4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban
la sociedad y los cónyuges;
5) Partición de los gananciales, y
6) División del pasivo.
355. FACCIÓN DE INVENTARIO DE LOS BffiNES. El artículo 1765 seña-
la que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que
van a ser objeto de la liquidación. Ello para evitar la ocultación
o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de sus
herederos y de los terceros.
356. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artículo 1765 no
ftia un plazo para proceder a la confección del inventario. Sin
embargo, la expresión "se procederá inmediatamente a la con-
fección de un inventario" está demostrando que la intención
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y
ello es importante, porque los responsables del atraso deberán
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los
terceros. 270
269
Derecho de Familia, No 306, pág. 314.
270
En ese sentido, t. 33, sec. 2", pág. 51.
EDITORIAL DE CHILE 268
PRIMIIA PAR'rF.: C:APfTliLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
357. BIENES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artículo 1765 establece
que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufruc-
tuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos), los b~enes
reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncten a
los gananciales), y todos los bienes que a la disolución de la socie-
dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de
acuerdo al artículo 1739 inciso 1o se presumen sociales. Además el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya renunciado
a los gananciales). No quedan comprendidos los bienes que la
mujer administre de acuerdo a los artículos 166 y 167, pero sí los
frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (arts. 166 N° 3 y 167, en relación con el art. 150).
358. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artículo 1765 señala
que el inventario debe hacerse "en el término y forma prescri-
tos para la sucesión por causa de muerte". En otras pala?ras, se
está remitiendo al artículo 1253, que, a su turno, se remlte a las
normas establecidas para los tutores y curadores, vale decir, a los
artículos 382 y siguientes del Código Civil. Dice el artículo 382:
"El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles
de la persona cuya hacienda se inventaría, particulari~ándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad;
sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artículo 384 agrega
que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontra-
ren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o cur~dor
se extenderá a las unas como a las otras". El hecho de sen alar
bienes en el inventario no constituye prueba de su dominio. A'!í
lo consigna el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a
la confección del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
359. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases:
simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efec-
269 DECH!LE '*
lSrQ
 DERECHO DE FAMILIA
túa por funcionario competente, previa resolución judicial, con
las solemnidades previstas en la ley. Así lo establece el artículo 858
del Código de Procedimiento Civil. El inventario que no reúna
estos requisitos será simple o privado.
360. ÜBUGACIÓN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deberá practicarse
inventario solemne cuando entre los partícipes de gananciales
hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes. Así lo establece el artículo 1766 in-
ciso 2°. En los demás casos bastará el inventario privado, a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765
en relación con el art. 1284).
361. SANCIÓN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE
SÓLO SE HACE PRIVADO. La sanción consiste en que la persona
responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo,
a regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo
1766. Agreguemos que son responsables de esta omisión todos
los partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios
incapaces, que son los únicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne
no invalida la liquidación de la sociedad conyugal. 271
Sobre _esta materia, reviste interés la opinión de Ramón Do-
mínguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que
el artículo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidación
contenido en el artículo 1723. Desde luego, el artículo 1766 es pro-
ducto de redacción original del Código, anterior por tanto en un
siglo a la que se contiene en el artículo 1723luego de la redacción
que le diera la Ley N° 10.271 y antes la Ley N° 7.612. Estas para
facilitar la mutabilidad del régimen de sociedad a separación de
bienes permitieron que 'en la escritura pública de separación' los
271
Así ha sido fallado reiteradamente: t. 2", sec. 1", pág. 67; t. 18, sec. 1•, pág. 330;
t. 29, sec. la, pág. 462; t. 33, sec. 2•, pág. 51; t. 45, sec. 1•, pág. 186. En el mismo
sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pág. 51;
Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisión que sigue a
la disolución de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. yJur., t. 33, 1 Parte,
No 13, pág. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, No 906.
®
\
WlTOIUAL jUR!DlCA m CHILE 270
PRIMERA !'ARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
-~-------·-·-----
cónyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad conyugal. ¿Có.mo
poderlo hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el inventano y
tasación sean con previa solemnidad judicial? No habrá de olvidarse
-continúa- que, desde un punto de vista lógico, que es el que. rige
esta cuestión, primero ha de existir la comunidad, ~uyo activo Y
pasivo se fija en el inventari~, y P;,tra que hay~ c~_mum~ad en lu~ar
de sociedad, ésta debe termmar .272 Esta posiCion ha sido aco~da
por la Corte de Temuco al declarar que "cuand<_> ella (la ~iqmda­
ción de la sociedad conyugal) se practica en la misma escntura de
separación de bienes, como para los demás pac~os que se e~tipulen
en ella, no es necesario que los cónyuges practiquen preVIamente
- .
otros trarmtes, como es e 1Inventano
. . " .273
362. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando
claro que sólo cuando hay incapaces debe realizar~e invent~rio
solemne, no se crea que en los demás casos da lo mismo r~ah~ar
uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el mciso
1o del artículo 1766 señala que "El inventario y tasación, que se
hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en
juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que
lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que
el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo
hubieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
desechado tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando
la tercería se funda en adjudicaciones hechas en una liquidación
practicada sin inventario solemn_e. Dados l~s ~é_r~inos en que está
redactada la norma, "no tendra valor en JUICIO , pensamos que
274
la oponibilidad opera de pleno derecho.
212 "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", tra-
bajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción No 189,
enero-junio 1991, págs. 7 al34.
273 T. 99, sec. 2', pág. 1, considerando 15. _.
274 Sobre el punto podrán verse: Gaceta Jurídica No 48, pá!?. ?2; Gacet~j~md1c~
No 52, pág. 68; Gaceta jurídica N" 102, página 45; GacetaJu~Idica 108, pagma 36;
Gaceta Jurídica N" 129, página 55; Fallos del Mes N" 129, pag. 55; Fallos del M_es
374, sentencia 17, pág. 889. Véase también t. 87, sec. 1". pág. 2; t. 8~, sec. 2•, pag.
41; Revista Leyes y Sentencias No 20, pág. 22. Hay otro~ fallos no publ!cados, co~_o,
por ejemplo: el de fecha 5 de noviemb~e _d~ 19:0, r~cmdo en la ter~;na ~e poses10n
interpuesto por Rosa Aparicio, en el JUICIO ejecutivo cara tu lado Vergara con Le
Roy", rol 1058-89 de la I. Corte de Apelaciones de Concepción.
271 í:DITORLAl 01:
 DERECHO DE FAMILIA
Finalmente conviene precisar que "la sanción de inoponibilidad
establecida en el inciso 1o del artículo 1766 del Código Civil sólo
beneficia a aquel que tenga la calidad de acreedor al momento
en que se efectúe el inventario y tasación de los bienes, que for-
maban parte del patrimonio de la sociedad conyugal". 275
También se ha fallado que "la acción deducida por la tercerista
será desestimada, por considerar que el pacto de separación de bie-
nes y liquidación de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta
inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien podrá
perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, como si
no se hubiere celebrado el pacto y adjudicación mencionados" .276
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento con-
templado en el inciso 1o del artículo 1777, esto es, para no responder
de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de su mitad
de gananciales, debe probar el exceso que se le cobra, mediante
inventario, tasaciones u otros documentos auténticos. Así, pues,
para ella es fundamental contar con un inventario solemne.
363. DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El ar-
tículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que dolosamente
ocultaren o distrajeren algún bien de la sociedad, haciéndolos
perder su porción en la misma cosa y obligándolos a restituirla
doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cónyuges o sus here-
deros que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa
de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá
obligado a restituirla doblada".
"Hay distracción -dice Alessandri- cuando alguno de los cón-
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales"; y "hay ocultación cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su
poder". Y agrega este autor que "la ocultación o distracción puede
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado". 277
275
T. 94, sec. 1",pág. 31. En el mismo sentido, C. Suprema, 6 de junio de 2006,
Revista Leyes y Sentencias No 20, pág. 22.
276
Corte de Santiago, 7 de julio de 2006, Gaceta jurídica No 313, pág. 177.
277
Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N" 834, pág. 514.
1
WlTOIUAL )URJDlCA DECHJLE 272
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III ·EFECTOS DEL MATRIMONIO
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situación son los siguientes:
1) que se trate de un bien social (incluidos en éstos los reser-
vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2) un acto material de ocultación o distracción, y
3) intención dolosa que deberá probarse, ya que el dolo no
se presume (art. 1459) .
Hay sobre este punto algunas sentencias de interés. Así, por
ejemplo, se ha fallado que "la distracción~ ocultación de alg~.m.a
cosa de la sociedad supone un acto matenal que puede cons1st1r
en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y,
en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o va-
lores de la liquidación de la sociedad para destruir la igualdad
entre los cónyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores
sociales; y entre éstos ciertamente están los contratos ficticios o
simulados". 278 El mismo fallo estableció que "procede aplicar la
sanción establecida en el artículo 1768 del Código Civil respecto
de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados cele-
brados por el marido con el fin de defraudar los derechos de ~u
mujer en la liquidación de la sociedad conyugal". Otra sentencta
estableció que había distracción si el marido superviviente da por
279
suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios.
¿En qué consiste exactamente la sanción? ¿Qué quiere decir el
artículo 1768 cuando habla de que se pierde su porción en la cosa
y que se verá obligada a restituirla doblada? ¿E~ la cosa o la porció~
la que se devuelve doblada? No es claro el arttculo 1768. Somarn-
va280 dice que "la mayoría de los autores estiman que lo que debe
restituirse doblada es la cosa y no la porción, y ello puede hacerse
mediante el pago de su valor". Y coloca el siguiente ejemplo: el
marido oculta 100 acciones del Banco de Chile con un valor de
$ 3.500 cada una. La sanción sería que dicho cónyuge pierde su
derecho a las acciones y está obligado a restituirlas dobladas, es z
decir, la acción más su valor, esto es$ 3.500. En ese sentido, Ales-
sandri.281 En contra, Amunátegui, citado por A. Alessandri.
278 T. 55, sec. 1",pág. 188.
2 79T. 53, sec. 1", pág. 130.
28° Der. de Familia, No 309, pág. 317.
281 Ob. cit., N" 843, pág. 517.
273 F.DITOlUAL jUR!DICA l)FC!Hlf .®.
 DERECHO DE FAMILIA
Un fallo ha dicho que "la restitución doblada del objeto dis-
traído importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
además, restituir otro tanto en dinero". 282
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultación o
distracción, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en cualquier momento antes de la liquidación. 283
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el ar-
tículo 1768 el heredero de la mujer que, después del fallecimiento
de ésta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal, sin que los demás herederos
concurran a la venta" y que, "por consiguiente y en atención a
que la pluralidad de autores de un delito civil da acción solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Código Civil), las penas civiles
que establece el artículo 1768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso, sobre el vendedor y comprador". 284
364. PLAzo DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE TIENE EL CÓNYUGE
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1768. Alessandri estima que
esta acción prescribe de acuerdo al artículo 2515, por constituir
esa disposición la regla general. 285 En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de
prescripción de 4 años contemplado en el artículo 2332. 286 Nos
parece más jurídica esta última posición.
365. TASACIÓN DE BIENES. El artículo 1766 establece que "disuelta
la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de
un inventario y tasación de todos los bienes ... ". De manera que
no basta con que se inventaríen los bienes, sino que además es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos
a lo que dijimos a propósito del inventario. El artículo 1766 se
remite en esta materia, a las reglas de la sucesión por causa de
muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma, "la tasación
2 2
" T. 53, sec. 1•, pág. 150.
283
Así Alessandri, ob. cit., No 841, pág. 517.
284
T. 53, sec. 1•, pág. 130.
285
Ob. cit., No 854, pág. 524.
286
Derecho de Familia, No 309, pág. 318.
EOlfORlAL JUR!DíCA DI: CHILE 274
PIUMIIA PAR1'F.: CAPITULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO
deberá realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan
legítima y unánimemente convenido en otra forma, o que se
liciten las especies en los casos previstos por la ley".
De manera que para hacer la tasación en forma privada se
requiere, según este artículo, que_ t~das las parte~ s~an ple~~­
mente capaces. Sin embargo, el Codigo de Procedimiento CIVIl
ha venido a complementar y modificar lo dicho por el artículo
1335, al establecer en el artículo 657 que "Para adjudicar o licitar
los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria" (inc. 1°). "Podrá, sin embargo, omitirse la tasa-
ción, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las
partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de
bienes muebles, o de f~ar un mínimo para licitar bienes raíces
con admisión de postores extraños" (inc. 2°).
Luego, desde la entrada en vigencia del Código de Procedi-
miento Civil, no se requiere de tasación solemne aun cuando entre
los interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:
a) Si sólo se trata de liquidar bienes muebles;
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciación hecha por las partes, y
e) Cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces con admisión de postores extraños.
El caso b) que acabamos de indicar nos merece un comen-
tario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una
escritura de liquidación en que adjudican bienes raíces se señale,
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo fiscal,
insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo
de contribuciones. Sin embargo, podría estimarse -y de hecho
he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el
artículo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no
bastaría uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de enero de 1991,
desechó un recurso de casación en el fondo fundado en que ha-
biéndose liquidado de común acuerdo una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasación de bienes
raíces contenidas en el artículo 657 del Código de Procedimiento
Civil, se producía la nulidad absoluta de tal liquidación. Dijo el
275 FD!TOR!AL D!'CH!!T ~
 DERECHO DE FAMILIA
fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o
juicio de partición, sino una mera regla práctica, toda vez que si
fuere un requisito de validez, éste no podría ser obviado por el
acuerdo de las partes ... ". 287
Para terminar con este punto, digamos lo mismo que señalamos
cuando vimos el inventario, esto es, que la fuerza probatoria del
inventario y tasación simples no es la misma que la del inventario
y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que "el inventa-
rio y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no
tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado".
Señalemos también que el Código de Procedimiento Civil, en los
artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma de hacer la
tasación solemne y agreguemos que si debiendo hacerse tasación
solemne se hiciere simple, la sanción es la misma estudiada para
el caso del inventario, es decir, los responsables responderán
solidariamente de los perjuicios, sin perjuicio de normalizar la
situación en el menor tiempo ( art. 1766).
366. FORMACIÓN DEL ACERVO COMÚN O BRUTO; RETIRO DE LOS BIENES
PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. Sobre la
base del inventario se debe formar el acervo bruto o común, que
lo integran todos los bienes sociales, reservados y propios de cada
cónyuge. Se debe formar también un cuerpo común de frutos
que incluya los frutos provenientes de los bienes recién indicados
y también los frutos de los bienes que la mujer administraba de
acuerdo a los artículos 166 y 167.
/. Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones
para llegar al acervo líquido partible:
a) acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber social
todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a
la sociedad, por vía de recompensa o indemnización (art. 1769).
b) cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del
acervo bruto:
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios), y
287
Gaceta Jurídica No 127, pág. 57.
WlTORlAL JUR!DiCA DE CHILE 276
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber (art. 1770 inciso 1°).
367. RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN
AL CÓNYUGE.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas:
A) Cada cónyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, cor-
porales o incorporales. Por ejemplo, se podrá retirar una cosa
mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artículo 1725
No 4, inciso 2°. El artículo 1770 habla de "las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
o incorporales. 288
B) El retiro se efectúa a título de dueño. Es un simple retiro
material. No hay adjudicación, porque ésta supone una comunidad
previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes que han
pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los retira.
C) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando al cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una recompensa en contra del cónyuge,
que se rige por el artículo 1746), y sufriendo sus deterioros, salvo
que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso
deberá éste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitución y también los frutos percibidos desde el
momento de la disolución (art. 1772 inciso 1°).
E) La ley no ftia un plazo para la restitución. El artículo 1770,
inciso 2°, primera parte, sólo expresa que "La restitución de las
especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible después de la terminación del inventario y avalúo".
F) Estos bienes propios del cónyuge no se pueden adjudicar
al otro cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad
previa. De manera que si se hiciera, sería una especie de venta
entre cónyuges, que está prohibida en el artículo 1796. Sin em-
bargo, esta regla tiene algunas excepciones:
288
Alessandri, ob. cit., No 874, pág. 534.
277 EDITOR! Al
 DERECHO DE FAMILIA
a) si el cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto
(art. 1337);
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber
de la mujer, caso en que ésta podrá dirigirse sobre los bienes
propios del marido, elegidos de común acuerdo y, al no ha-
ber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artículo 1773
inciso 2°) .289
368. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artículo 1770
señala que "cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber".
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes:
A) Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la so-
ciedad conyugal;
B) Las hace efectiva pagándose directamente con bienes so-
ciales, respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles,
y a falta de éstos, bienes inmuebles. Así lo dice el artículo 1773: "y
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".
Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las re-
glas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga
su crédito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en
pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La
excepción se explica por varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;
b) porque de esa forma, se evita la venta de bienes que a los
cónyuges puede interesar conservar, y
e) se evita una venta que puede ser inconveniente y que ade-
más causaría gastos.
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, según
las reglas generales. También, pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelación que indica el artículo 1773.
289
Alessandri, ob. cit., No 884, pág. 538.
\
EDiTORIAL 278
PRIMERA PARTJ<:: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
C) Sólo puede hacerlas el cónyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión. De modo
que los créditos extraños a la indivisión, como los que los here-
deros pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan
esta deducción.
D) Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acree-
dores-comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen
una adjudicación. Y esto es importante para varios efectos:
a) porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) porque como toda adjudicación, ésta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pública subasta. 290
E) Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la
terminación del inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse
o restringirse por el partidor ( 1770 in c. 2°).
F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido
(art. 1773 inc. 1°);
b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efec-
tivo su crédito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
En este caso, no hay adjudicación sino una dación en pago, y
e) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N°3). 291
369. LIQUIDACIÓN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECÍPROCAMENTE SE
ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad 'z
adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la socie-
dad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre
el cónyuge y la sociedad que será necesario liquidar. Mientras no
se haga esta liquidación, no se va a saber si el cónyuge respectivo
tiene un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa,
si es deudor. Por la misma razón, mientras no se practique esta
290
Sobre este punto véase A. Alessandri, ob. cit., No' 899, 900 y 901.
291
Sobre el alcance de este privilegio, véase A. Alessandri, ob. cit., N°' 913 a
922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N°' 925 y 926.
279 ED!TOR!AL JUR!DICA OE CIHU ~
 DERECHO DE FAMILIA
operación, los acreedores de un cónyuge no podrían embargar
el crédito que éste tiene contra la sociedad. Tampoco podría el
cónyuge exigir el pago de la recompensa mientras no esté hecha
la liquidación.
En definitiva, si practicado el balance, éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los
términos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo
que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artículo
1769.
370. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN. Del acervo bruto podrá dedu-
cirse también el pasivo social. Hemos dicho que se ''podrá" deducir
el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las
partes, pudiendo, si así lo desean, prescindir del pasivo y repartir
sólo el activo. Podrá advertirse que el artículo 1774 señala que
"establecidas las antedichas deducciones -y entre éstas no está el
pasivo- el residuo se dividirá por mitad entre los cónyuges". Si al
momento de la liquidación no se rebt:Ya el pasivo, los acreedores
sociales podrán de todas formas hacer efectivos sus créditos en
la forma dispuesta en los artículos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que
de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artículos 1358, 1359).
371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al acervo
bruto las acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo
que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que se debe
dividir por mitad entre los cónyuges (sin importar lo que cada
uno haya aportado a la sociedad). Así lo establece el artículo
1774, ya transcrito.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:
1) Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa
de un bien de la sociedad, caso en que el cónyuge o heredero
7\Ti\
~ W!TORJAL DF CHILE 280
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con-
venido que los gananciales se repartan en otra proporción. 292
3) Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de los
herederos de la mujer renunció a su cuota en los gananciales, la
porción del que renuncia acrece a la porción del marido (art.
1785).
372. DIVISIÓN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CÓN-
YUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia está tratada en los artículos
1777, 1778 y 1779 del Código Civil. Para estudiarla, es necesario
distinguir entre:
A) la obligación a las deudas, y
B) la contribución a las deudas.
373. ÜBUGACIÓN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido es
responsable de las deudas sociales. Como administrador de la so-
ciedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder por la
totalidad de la obligación sin que importe que haya o no recibido
gananciales (17 49, 1750, 1751). El artículo 1778, en su primera parte,
así lo establece: "El marido es responsable del total de las deudas
de la sociedad ... ". Esta situación no cambia por la disolución de la
sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por
el total de la deuda sobre todo el patrimonio del marido. 293
La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada frente
a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de ganan-
ciales. El artículo 1777 inciso 1o dice que "La mujer no es respon-
sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de emolu-
mento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando que ella
no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que recibió
a título de gananciales.
292 Sobre este punto véase: "¿Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
del 50% para la división de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Uni-
versidad de Concepción, No 119, pág. 3.
293 Véase Fallos del Mes No 469, sent. 9, pág. 2216.
281 Fn!TORlAL DH:IHLl' .®.
 DERECHO DE FAMILIA
En relación a esta materia se ha fallado que "con la disolu-
ción de la sociedad conyugal no desaparece la responsabilidad
del marido, pues éste -como lo precisa la norma del artículo
1778 del Código citado- sigue siendo responsable del total de
las deudas de la sociedad conyugal, concediéndosele la acción
de repetición que allí se establece. Mas, en el caso de la mujer
que no hubiere renunciado los gananciales, queda desde aquel
momento también responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1777. En
otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposición de
la ley un segundo deudor, la cónyuge separada totalmente de
bienes. Esta obligación personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artículos 578
y 1437 del Código Civil". 294
374. TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso que
la deuda contraída por el marido constare de un título ejecutivo
-v. gr., letra de cambio o pagaré firmado por el marido ante
notario- cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo
en contra de la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En
nuestra opinión, ello no es posible, pues una cosa es la obliga-
ción o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la
vía para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte
en la deuda (art. 1777 inciso 1°), pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es
título ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación
que en él se contiene". 295 Un conocido procesalista nos dice que
una de las características de la acción ejecutiva es su autonomía,
de la que "resulta que el título ejecutivo es suficiente por sí mismo
para autorizar el procedimiento de ejecución. Nada debe investi-
gar el juez que no conste del título mismo. Pero, por esa razón, y
294
T. 88, sec. 2", pág. 41.
295
Mario Casarino Viterbo, 1Wanual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712,
pág. 80, Editorial jurídica de Chile, 4• edición, Santiago, 1985.
ED!TOR!AL DICA DE CHILE 282
PRIMERA PARTF.: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
como lógica consecuencia, es necesario que el título sea bastante
por sí mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
actuar como título ejecutivo ... ". 296
Justamente porque el título ejecutivo debe bastarse a sí mismo,
es que no se acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposición
de títulos", esto es, que se junten dos instrumentos, para configu-
rar un título ejecutivo. Hay sentencias en este sentido. 297 En otra
oportunidad, la Corte Suprema resolvió que "el título ejecutivo
tiene que ser constitutivo de una obligación determinada y relativo
a una persona también determinada". 298
Si existe un título ejecutivo en contra del marido, disuelta
la sociedad conyugal, no se puede proceder ejecutivamente en
contra de la mujer, porque del título mismo no aparece que esa
mujer sea la cónyuge de la persona que aparece en el título ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
es todavía más claro tratándose de títulos ejecutivos como letras
de cambio, pagarés o cheques cuyas firmas se encuentren auto-
rizadas ante notario, por cuanto el Código de Procedimiento
Civil, en el artículo 434 No 4, inciso final es muy claro en orden a
dichos documentos tendrán mérito ejecutivo "respecto del obligado
cuya firma aparezca autorizada por un notario ... ", lo que en el caso
que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no
con la de la mujer. 299
Arturo Alessandri señala que "el título que era ejecutivo antes
del matrimonio en contra de alguno de los cónyuges continúa
siéndolo después de celebrado, sin necesidad de dar cumplimiento
al artículo 1377, que no tiene aplicación en materia de sociedad
conyugal: se refiere únicamente a los títulos que eran ejecutivos
contra una persona difunta" y agrega: "De ahí que, una vez cele-
brado el matrimonio, el título que era ejecutivo en contra de la
296
Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. 111,
No 6, pág. 47, letra e). Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943.
297
Revista de Derecho yJurisprudencia, t. 76, sec. 2", pág. 270.
298
Rev. Der. y Jur., t. 30, sec. 1•, pág. 286. Sobre este punto puede consultarse
Tribunales, jurisdicción y Proceso. Raúl Tavolari Oliveros, Editorial jurídica de Chile,
Santiago, 1994, pág. 78.
299
En este sentido, sentencia de 11 de diciembre de 1996, dictada por la Corte
de Concepción en causa "Banco de Chile con Villegas", rol Corte 1215-95. T. 94,
sec. 1•, pág. 36.
283 tDITOll!Al DECH!Lt .®.
 DERECHO DE FAMII.IA
mujer se puede hacer valer en contra del marido sin necesidad
de notificación previa". 300
Compartimos la primera parte de esta opinión, pero no estamos
de acuerdo en la conclusión, pues los títulos ejecutivos en contra
de una persona no pueden hacerse valer en contra de otra, porque
por sí mismos no son suficientes para autorizar el procedimiento
de ejecución y, por otra parte, no es admisible la "yuxtaposición
de títulos". El único caso que la ley admite que un título ejecutivo
se puede hacer valer en contra de una persona diferente es el
del artículo 1377. Y realmente tampoco es excepción, porque los
herederos representan al causante (art. 1097).
375. CONTRIBUCIÓN A lAS DEUDAS. El problema de la contribución
a la deuda consiste en determinar en qué medida va a soportar
cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el artículo
1778: "El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salva su acción contra la mujer para el reintegro de la
mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De manera
que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por mitades.
Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por mitad
(art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se divida el
pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones importan-
tes, en que los cónyuges no contribuyen el pago de una deuda
por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cónyuges han convenido un reparto
diferente, y
3) Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
376. BENEFICIO DE EMOLUMENTO. Ha sido definido como "la fa-
cultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obli-
gación y su contribución a las deudas de la sociedad hasta con-
currencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o
emolumento que obtuvieron en ella". 301 Está contemplado en
el artículo 1777.
300
Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 366, pág. 277. Véase
también N" 556, pág. 371.
301
Alessandri, ob. cit., N" 979.
. 1
DlCA m eH! tE 284
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo de-
berá probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2° del art. 1777, esto es, "sea por el inventario y tasación, sea
por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede consistir
en instrumentos públicos -ese es el significado de documentos
auténticos, según el art. 1699-, de manera que no son admisibles
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inven-
tario privado pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó y
firmó (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribución a que alude el artículo 1777 del Código
Civil, debe responder por el total de la obligación materia de la
demanda". 302 El mismo fallo señala -considerando 12o- que "según
los autores y la jurisprudencia francesa, la mujer puede suplir la
omisión del inventario por otros instrumentos auténticos sólo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no cuando lo alegue respecto de los acreedores". 303
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.
El beneficio de emolumento no produce una separación de
patrimonios. Por ello, los acreedores pueden hacer efectivo su
crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya
recibido a título de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales", y agrega "lo que determina
su responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La
mujer que recibió mil pesos como mitad de gananciales, responde
hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valgan, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos
mil pesos". 304
302
T. 88, sec. 2", pág. 41, considerando 13".
303
Planiol y Ripert, Tratado Práctico Derecho Civil Francés, tomo IX, N" 924,
pág. 326; Josserand, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, tomo III, 2• edición,
N" 358, pág. 198.
304
Ob. cit., N" 989, pág. 598.
285 ED!TORlAL jURlDICA DECH!U .®.
 DERECHO DE FAMILIA
377. ¿A QUIÉN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer lo
puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás a un acreedor
personal suyo) , cuando se la demanda por una deuda social; y
también lo puede oponer a su marido. Respecto de este último,
por vía de acción o como excepción. Lo primero ocurrirá cuando
ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de
gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá
el beneficio por vía de excepción, cuando el marido haya pagado
una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su
mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que
sólo debe reembolsar una parte porque lo que se le cobra excede
a lo que percibió a título de gananciales.
378. CóNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS EN
UNA PROPORCIÓN DIFERENTE. Los cónyuges pueden convenir que
una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en
una proporción diferente al cincuenta por ciento. Ello es per-
fectamente posible, y lo aceptan los artículos 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación
de la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. En el mis-
mo sentido Pablo Rodríguez Grez, quien expresa que ello es
posible con la salvedad de que los cónyuges o sus herederos no
pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas
en la ley. 305
379. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho
de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
380. IRRENUNCIABIUDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La mtuer
no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a este
beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide renunciarlo
una vez disuelta la sociedad conyugal.
381. PAGO POR UNO DE LOS CÓNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA
CON UNA CAUCIÓN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Esta
305
Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, año 1996, pág. 176.
[DffOR!At DE CH!Lf 286
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
situación está tratada en el artículo 1779: "Aquel de los cónyuges
que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre
una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga
una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge
para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una
deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro
de todo lo que pagare".
La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisibles.
De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en con-
tra del cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada o
empeñada (1526 N° 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que pagar
el total de la deuda, sin perjuicio de que podrá dirigirse en contra
del otro cónyuge, para que le reintegre la mitad que éste tenía
que soportar de la deuda.
382. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artículo 1719, en su inciso
1°, establece que "La mujer, no obstante la sociedad conyugal,
podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la
administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o después de la disolución de la sociedad". Y el
artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho ... ".
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a
sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia,
la mujer no responde de las deudas sociales, que sólo podrán
ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reinte-
gro. Constituye un importante medio de protección que la ley
otorga a la mujer para defenderla de la mala administración
del marido.
383. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta
institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podrá decir, sin embargo, que por qué no podría hacerlo, si
es un derecho que sólo a él compete ( art. 12 del Código Civil).
Ello es cierto, el marido podría renunciar a los gananciales, pero
tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabili-
dad por las deudas sociales. Hecha después de la disolución de
la sociedad, constituiría una donación revocable del marido a la
7\17\
287 EDlTOR!Al JURlDICA m:cHU.E ~
 DERECHO DE FAMILIA
mujer que no requiere de confirmación para que subsista después
de la muerte del primero (artículo 1137) .306
384. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La
mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos:
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719, 1721), y
b) con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal
(art. 1781).
385. RENUNCIA HECHA EN lAS CAPITUlACIONES MATRIMONIALES. Esta
renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la
esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorización
judicial (art. 1721 inc. P).
386. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A lA DISOLUCIÓN DE lA
SOCIEDAD. El artículo 1781 señala que "disuelta la sociedad, la
mujer o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se permite
esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino
con aprobación judicial". Como se ve, hay perfecta concordancia
entre la norma del artículo 1721 con la recién transcrita, pues en
ambos casos se permite a las menores de edad renunciar, pero
sujeta a la autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momen-
to, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras
no ingrese ningún bien social al patrimonio de la mujer. Así lo
dice el artículo 1782 inciso 1°. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de
los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunnar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separación de bienes establecido en
el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pública en que los cónyuges se separan de bienes.
306
Así Somarriva, Derecho de Familia, No 342. Alessandri, ob. cit. N" 1.000,
pág. 604.
EDITORIAL Dt Cl!ILE 288
PRIMERA !'ARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser
obligados, a petición del marido, de sus herederos o de cualquier
otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o re-
pudiar. Ello aplicando por analogía los artículos 1232 y 1233 del
Código Civil. 307
387. CARACTERÍSTICAS DE lA RENUNCIA DE GANANCIALES. La renuncia
a los gananciales presenta las siguientes características:
1) Como toda renuncia, es un acto jurídico unilateral que sólo
requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
2) Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha some-
tido a ninguna formalidad especial;
3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por
analogía el artículo 1227 relativo a la repudiación de las asigna-
ciones testamentarias;
4) Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782
inciso 2°: "Hecha una vez la renuncia, no podrá rescindirse ... ".
Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo
que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepción,
se puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron induci-
dos a renunciar por engaño. Es un caso de nulidad relativa por
existir dolo;
b) Si la mtüer o sus herederos prueban que renunciaron por
un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
e) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por
la fuerza. Este caso no está especialmente contemplado, pero
resulta de aplicar las reglas generales contenidas en los artículos
1456 y 1457;
d) También se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso la
renuncia se podrá atacar por la vía de la acción pauliana.
En los casos a) y b), la acción de nulidad prescribe en cua-
tro años contados desde la disolución de la sociedad (art. 1782
inc. final) y no se suspende en favor de los herederos menores,
porque el art. 1782 no establece la suspensión y esa norma se
aplica con preferencia al art. 1692.
'"
7
Ob. cit., No 1.015, pág. 610.
289 DlC/\ '11
 DERECHO DE FAMILIA
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el plazo
de 4 años contados desde que la fuerza cesa, y aquí rige la suspen-
sión del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la acción pauliana, prescribe ésta
en el plazo de un año contado desde la fecha de la renuncia
(art. 2468 N°3).
388. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado
ninguna norma especial sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer
se puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por
la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situación el que la
mujer después de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien
que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común.
Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifes-
tando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo
que implica renunciarlos.
Pensamos que cuando hay bienes raíces, lo corriente será que la
mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública, que
anotará en el Registro de Propiedad del Conservatorio de Bienes
Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es necesario
practicar una nueva inscripción del bien a nombre de la mujer, por
cuanto el acto de renuncia no constituye un título nuevo.
389. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se re-
nuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo
demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de ganan-
ciales y van a operar a la disolución de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matri-
monio o después de su disolución- son los siguientes:
1) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun respecto de los cónyuges (art. 1783). De aquí derivan las
siguientes consecuencias:
FülTORIAL DE CHILE 290
PR!Mt:RA PARTE: CAPÍTULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--------------.----------------------
a) a la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;
b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
e) la mujer no responde de parte alguna de las deudas so-
ciales.
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertene-
cen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7°). La misma suerte corren los frutos de los bienes que
administra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos
166 y 167, y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recom-
pensas e indemnizaciones (art. 1784).
390. ACEPTACIÓN DE LOS GANANCIALES. El Código no ha dado nor-
mas sobre la forma en que deben aceptarse los gananciales. Por
ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mujer
en forma expresa o en forma tácita. Será expresa cuando la hace
en términos explícitos, v. gr., en escritura pública; será tácita
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente
su voluntad de aceptar los gananciales. Creemos debe aplicarse
por analogía lo dispuesto para la aceptación de las herencias por
el artículo 1241 del Código Civil.
391. DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES
Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte de los
ES DIVISIBLE.
herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renun-
cian acrecen a la porción del marido".
392. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes
reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo sepa-
rado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos
y otros. Están tratados en el artículo 150 del Código Civil.
El Código no habla de bienes reservados, y por ello también
podría hablarse de peculio profesional o industrial de la mtuer,
denominación que el Código emplea respecto del hijo (art. 250
No 1). Sin embargo, la denominación "bienes reservados" parece
más propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no sólo
componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo
de la mujer, sino también lo que con ellos adquiera. Por lo de-
291 IURlDICA m
 DERECHO DE FAMILIA
más, de esa manera son llamados por la mayoría de los Códigos
extranjeros, v.gr., art. 1265 y siguientes del Código alemán; arts.
190 a 193 Código suizo, art. 191 Código turco, etc.
393. EVOLUCIÓN lllSTÓRICA DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES RE-
SERVADOS. Esta institución sólo vino a ser incorporada al Código
Civil por el Decreto Ley No 328, de 12 de marzo de 1925, que en
su artículo 9° estableció: "Se considera a la mujer separada de
bienes para la administración de aquéllos que sean el fruto de
su trabajo profesional o industrial". Y dio capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administración.
Presentó el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir
una profesión o industria, con lo que bastaba la negativa para
desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;
2) Es cierto que reconoció a la mujer respecto del patrimonio
reservado la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a
esa época la mujer separada de bienes tenía una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorización del marido
para gravar y enajenar bienes raíces);
3) El principal defecto consistió en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello hacía que los terceros para con-
tratar con ella exigían la autorización del marido, para no correr
riegos, con lo que se desnaturalizaba la institución.
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley N° 328 de la suerte que
corrían estos bienes a la disolución de la sociedad conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile -que así se
llamaba entonces la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales- pre-
paró un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de
1907, que vino a transformarse en la Ley No 5.521, de 14 de di-
ciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo
mes. Conviene agregar que esta ley no sólo trató de los bienes
reservados, sino que su contenido fue más amplio. En términos
generales aumentó considerablemente la capacidad de la mujer.
Lo importante para este estudio es que reglamentó cuidadosa-
mente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
[D!TORlAL DE C!!ll 292
I'RIMERA !'ARTE: CAI'ÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a
la suerte que siguen los bienes a la disolución de la sociedad.
394. CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo pro-
piOs.
2) Constituyen un régimen especial de administrar un con-
junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
no le quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienen
del trab~o de uno de los cónyuges (art. 1725 N° 1). Y la mayor
prueba de que lo son está en que a la disolución de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los gananciales.
3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer.
4) Esta institución opera de pleno derecho por la sola circuns-
tancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad con-
yugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5) Es una institución de orden público. Por ello la regulación
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artículo
150 inciso 2o emplea la expresión "no obstante cualquier estipu-
lación en contrario". Por la misma razón, la mt~er no podría en
las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
reservado (art. 1717).
395. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artículo 150 inciso
2° establece que "La mujer casada, que desempeñe algún empleo
o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
~jercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contra-
rio ... ". De aquí se desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institución de los bienes reservados
son los sigui en tes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad con-
yugal, y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
293 EDI TORJAL
 DERECHO DE FAMILIA
396. TRABAJO DE LA MUJER. La única fuente de los bienes reservados
es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por
otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho común.
397. TRABAJO REMUNERADO. Este requisito es lógico, por cuanto el
artículo 150 inciso 2° la considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria 'y de lo
que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que produ-
cirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domésticas
que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice
no van a generar bienes reservados. Cualquier trabajo remune-
rado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial,
profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes
reservados.
398. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA VIGENCIA
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razón si la mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarán parte de sus
bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les correspon-
da de acuerdo al derecho común. Así, por ejemplo, si de soltera
compró un inmueble, éste será bien propio; en cambio, si tiene
un automóvil o acciones de un banco, tales bienes ingresarán al
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 No 4).
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prestó el servicio. Así si la mujer de soltera
realizó un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada
realizó un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad está
disuelta, tal bien es reservado.
Es corriente que la mujer trabaje algunos años después de
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. Así lo demuestra el inciso 4° del artículo 150, parte
final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido".
399. TRABAJO SEPARADO DE SU MARIDO. Este requisito lo incorporó
la Ley No 5.521, tomándolo de la ley francesa de 1907; no lo exigía
Cllii.E 294
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
-dice Alesssandri- se desprende que "hay trabajo separado de la
mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración,
aunque reciban una remuneración común". Y explica que en el
Senado, a indicación de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia, se sustituyó la palabra "distintos", que figuraba en el
proyecto de la Cámara de Diputados, por "separados", a fin de
expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa
Comisión, según la cual por trabajo separado de la mujer "debe
entenderse no solamente aquel que se desempeña por la mujer
en una repartición, industria o negocio diverso, sino, también,
el que ésta sirva en el mismo negocio, industria o repartición
en que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya
entre ambos una relación directa, personal y privada de colaboración y
ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación
de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste
el propio marido o un extraño" (primer informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, citado por
Al essan dri) .308
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensión: "Para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges
reciben una remuneración separada o única: la forma de remune-
ración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género
de actividades, ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no cola-
boración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se
limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
le impone el artículo 131 del ce, prestándole cooperación en
las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo, le ayuda
a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en
colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra
en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere
quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo
0
" " Ob. cit.. N" 1.070.
295 EDiTORiAl
 DERECHO DE FAMILIA
con el derecho común (artículos 1725 No 1, y 1749). Lo mismo
sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la
industria, comercio o profesión de la mujer. Pero si la mujer no
es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados ... ". 309
En definitiva, este es un requisito complejo que tendrá que
ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente señala que
no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo
común", lo que no hace la ley chilena, que sólo se limita a exigir
"un trabajo separado", sin más comentarios.
400. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:
1) Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los
bienes que haya adquirido con ese producto.
40 l. BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas
las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado
ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos,
honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes del tra-
bajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga en
la explotación de un negocio cualquiera.
402. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer ad-
quiera con su trabajo también pasa a formar parte del patrimonio
reservado. A'>í, por ejemplo, si con su trabajo la mtúer compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la
parte final del inciso 4° del artículo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria. 310 Si el departamento se quema, el seguro
30
" Ob. cit., N" 1.070.
310
Alessandri, ob. cit., N" 1.080, pág. 661.
ID!TOR!AL 296
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
que pueda recibir la mujer también ingresa al activo de los bienes
reservados, produciéndose una subrogación real. También la
indemnización por expropiación.
403. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE
ADQUIERA CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer
de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.
Ejemplo: si las economías provenientes de su trabajo las presta
a interés. Este interés es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
404. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los
bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden
hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la so-
ciedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5°).
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque actúe fuera de los bienes reservados. Esto ha pasado a ser
así después de la reforma de la Ley No 18.802, y fluye del artículo
137 inciso 1o establecido por dicha ley: "Los actos y contratos de la
mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes
que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167". De
manera que si, por ejemplo, la mujer compra un automóvil y se
obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende puede hacer
efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque la mujer no
haya comprado el automóvil con el producto de su trabajo.
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia
por negativa del marido (artículo 138 bis, incorporado por la Ley
No 19.335). El inciso 2o de esta norma prescribe que "en tal caso, la
mtúer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimo-
nios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167 ... ".
4) Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común (art. 150, inciso 6°).
405. LAS OBliGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER
EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterioridad a la
297
 DERECHO DE FAMILIA
entrada en vigencia de la Ley No 18.802, el inciso 7° del artículo
1SO decía: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrán
perseguirse también sobre los bienes comprendidos en dicha admi-
nistración". Con ese texto las obligaciones personales de la mujer
(aquellas que sólo obligan los bienes propios de ella, mas no los
sociales) se podían hacer efectivas en el patrimonio reservado.
Con el nuevo texto que la Ley No 18.802 da al artículo 1SO,
desaparece el inciso 7o. Por ello, hoy día las deudas personales
de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado,
salvo el caso del artículo 137 inciso 1°, esto último por decirlo
expresamente esta disposición. No nos parece que haya estado
acertada la Ley No 18.802 en esta parte, si bien está claro que la
modificación favorece a la mujer, que es lo que ella quiso.
Pablo Rodríguez Grez tiene una opinión diferente en esta
materia. Sostiene que a pesar de la derogación del inciso 7o del
artículo 1SO, las obligaciones personales de la mujer pueden
hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes
argumentos: a) "la reforma del artículo 1SO, en cuanto se eliminó
el inciso séptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. .. "; b) el
inciso primero del artículo 137 demuestra que "el espíritu de la
ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios" (se refiere
a los artículos 1SO, 166 y 167); e) sería injusto que la sociedad
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de
los bienes reservados; d) la modificación del artículo 1SO no tuvo
por objeto beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar
estas obligaciones. 311
406. CAsos EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RE-
SERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello puede
1..:
ocurrir en dos situaciones:
A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contraída por la mujer en su patrimonio reservado, y
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artícu-
los 166 y 167.
311
Regímenes Patrimoniales, Editorial jurídica de Chile, 1996, págs. 197-198.
EDITORIAL DE CHJLE 298
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
407. BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRAÍDA POR
LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso So del artículo
1SO establece que "Los actos y contratos celebrados por la mujer
en esta administración separada, obligarán los bienes compren-
didos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones
de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con
arreglo al artículo 161".
Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido t. 82, sec. 1a, pág. 81. La
excepción es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al artículo 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a
las obligaciones contraídas por la mujer. Cuando la norma dice
"o de otro modo", significa "conjunta o solidariamente".
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obliga-
ciones contraídas por la mujer, comprendiéndose en este bene-
ficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los bienes
del marido van a responder a prorrata del beneficio del marido
o de la familia común.
408. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIÓN BIENES DE
ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley No 18.802 dio al actual
inciso so (que corresponde al inciso 6° anterior a la reforma) una
nueva redacción, que permite que las obligaciones contraídas por
la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en
los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artículos
166 y 167. En efecto, intercaló la frase "y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167".
409. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE. Con lamo-
dificación que la Ley N" 18.802 introdujo al artículo 1SO, desapareció
la facultad del marido de oponerse a que su mt~er pudiera dedicarse
al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1o del artículo ISO decía: "No
obstante lo dispuesto en el artículo 137 -incapacidad de la mujer
para la celebración de toda clase de actos y contratos- la mujer
casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio
299 CHILE
 DERECHO DE FAMILIA
de un empleo, oficio, profesión o industria, a menos que el juez, en
juicio sumario y a petición del marido, se lo prohíba". Y en el inciso
2° establecía que para que tal sentencia produjere efectos respecto
de terceros debía cumplir con algunos requisitos de publicidad.
La Ley No 18.802 cambió la situación, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada.
El inciso 1o del artículo 150 pasó a tener el siguiente tenor: "La
mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria". Así, el de-
recho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pasó a ser un derecho absoluto.
410. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administración
de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes.
Así lo establece el artículo 150 inciso 2°: "La mujer casada, que
desempeñe algún empleo o ejerza una profesión, oficio o indus-
tria, separados de los de su marido, se considerará separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión
o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulación en contrario ... ".
La limitación se contiene en la segunda parte del inciso: "pero
si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial,
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raí-
ces". En esta parte la ley es absolutamente lógica. Sería absurdo
que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad
mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorización judi-
cial en este caso).
Con la Ley No 19_935, del año 1994, se ha generado la posibi-
lidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer
sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no podrá la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar, sin la autorización de su marido o de la justicia
en subsidio (artículos 141, 142 y 144 del Código Civil)_ Volveremos
sobre el punto al estudiar esa institución.
411. ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MA-
RIDO. Hay casos en que la administración de los bienes reservados
la tiene el marido:
EU!TOIUAL DI' U-liLE 300
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En este caso se siguen las reglas del mandato_ Así lo
dice el artículo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere al
marido la administración de alguna parte de los suyos, será obli-
gado el marido a la mujer como simple mandatario".
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en
ese carácter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
sujetándose en todo a las reglas de los curadores_ Si la mujer
es menor de edad, la solución es distinta, pues el artículo 150
inciso 1 o establece que en ese supuesto la mujer administra su
patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdicción por
disipación, el marido no podría ser su curador, en conformidad
al artículo 450 del Código Civil, con el texto dado por la Ley
N° 19.335.
Es importante tener presente que en la situación que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artículo
503 del Código Civil, que impide a un cónyuge ser curador del
otro cuando están separados totalmente de bienes. Ello, porque
la prohibición sólo opera para la separación total de bienes, que
no es el caso del artículo 150, en que sólo hay separación parcial
de bienes.
412. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de la
mayor trascendencia. Tanto es así que, como ya lo hemos visto,
la institución de los bienes reservados creada por el DL No 328,
no funcionó en la práctica por falta de normas especiales en esta
materia, que sólo vino a establecer la Ley No 5.521-
Con anterioridad a la Ley No 18_802, había dos aspectos a con-
siderar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La prueba
del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entró en vigencia esa ley, la situación ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz pasando a tener
plena capacidad_ Por ello preferimos decir que por ser la institu-
ción de los bienes reservados una institución excepcional, quien
alegue la existencia de ese patrimonio y que se actuó dentro de
él o que un determinado bien es reservado deberá probarlo. Así
viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de
301 DEC!l!U :®.
 DERECHO DE FAMILIA
ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
413. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE
SE ACTUÓ DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta prueba
corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin embargo, se
ha resuelto que el hecho de que una mujer casada choque con
un vehículo que se encuentre inscrito a su nombre, sin que se
impugne la calidad de dueña del mismo, hace presumir que se
encuentra regido por el artículo 150 del Código Civil, ya que de
tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre del ma-
rido.312 También se ha resuelto que "la mtüer casada no separada
de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial, en el
que indica que es industrial y pide un préstamo para adquirir un
vehículo, al suscribir el pagaré que se le exige, obra en calidad
de industrial, en el ejercicio de una actividad comercial separada
de su marido y en consecuencia en los términos del artículo 150
del Código Civil". 313
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, por-
que si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato
celebrado dentro de tal administración, tendrá que probarlo,
pues, en caso contrario sería el marido, como administrador de
la sociedad conyugal, quien debería accionar; al marido, si un
tercero lo demanda por una obligación contraída por la mujer,
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer
dentro de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden
dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron
con la mujer tienen un interés evidente en poder probar que la
mujer actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan
hacer efectivos sus créditos en bienes de ese patrimonio.
414. PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL INCISO 4° DEL ARTÍCULO 150.
La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, en
caso contrario, ellos no contratarían con la mtüer o exigirían la
comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizaría la ins-
312
T 81, sec. 2", pág. :33.
113
T. 92, sec. 2", pág. 14.
Ei!lrOIUAL Dl:. 302
PRIMI\RA !'ARTE: CAPÍTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
titución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción
de derecho, en el inciso 4°: "Los terceros que contrataren con la
mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada
en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los térmi-
nos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por
la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que
se hará referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido".
415. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESUNCIÓN.
1) Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la
frase contenida en la primera parte del inciso 4° "quedarán a
cubierto de toda reclamación". De consiguiente, cumpliéndose
los requisitos establecidos en el inciso 4°, la ley no admite que
se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni
había ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesión
o industria separados de su marido.
2) Es una presunción establecida en favor de los terceros. Así
lo dice el inciso 4°: "Los terceros que contrataren con la mujer
quedarán a cubierto de toda reclamación ... ". La mujer no se fa-
vorece con la presunción, por lo que si a ella interesa la prueba,
tendrá que rendirla, recurriendo a todos los medios de prueba
legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se trata de probar
hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de
una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etc.
3) La presunción está destinada únicamente a probar la exis-
tencia del patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de
tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato
por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la
presunción para probar que un determinado bien es reservado.
416. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIÓN DEL INC. 4° DEL
ART. 150. Para que opere esta presunción deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
303 EDITORV\L DI:CHHJ:
 DERECHO DE FAMILIA
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --------------
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artículos 1754
y 1755.
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos
públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí
solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un
decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, etc. Un título profesional por sí solo
no es prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efectiva-
mente ~jerza la profesión a que tal título se refiere. 314 Esta última
sentencia315 -después de analizar los requisitos para que proceda el
patrimonio reservado- expresa: "En consecuencia, el hecho que la
mujer casada se encuentre en posesión de un título profesional o
cumpla con los requerimientos necesarios para desempeñar algún
trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer comerciante, ha-
ber obtenido la correspondiente patente municipal a su nombre,
no es suficiente, por sí solo, para dar por establecida la existencia
del patrimonio a que se refiere el artículo 150 del Código Civil; es
necesario, también, que la actividad respectiva la ejerza la mujer
de modo material, real y efectivo, y lo haga en forma separada de
su marido, es decir, sin que exista colaboración entre ambos o, lo
que es lo mismo, sin que pueda sostenerse que el trabajo de uno
de ellos constituya una contribución a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto
la norma habla en plural de "instrumentos públicos o privados".
No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendría
ningún sentido, desde que con un solo instrumento se puede
probar el trab~jo separado de la mujer. Por lo demás, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Eje-
cutivo envió la ley al Parlamento. Allí se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque
Así ha sido resuello en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2a, pág. 121,
:lll
considerando S"; y en t. 94, sec. 2", pág. 49.
·m Publicada también en Gaceta jurídica N" 202, pág. 82.
304
PRIMt:RA !'ARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o indus-
tria, podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de
su empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesión, el respectivo título profesional". 316
e) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
la ley: "a los que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto".
d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instru-
mento público o privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separados
de su marido. El inciso 4 o sólo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se
está otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com-
prando una propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer actúa
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser-
tarse el instrumento, no opera la presunción, y los terceros que
contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
no había patrimonio reservado. 317
417, PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO
RESERVADO. Esta situación está tratada en el artículo 150 inciso
3°: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
m Historia de la Ley N" 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, págs. 56
a 62.
317
Véase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2a, pág. 121, en
que se declaró la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una rm~er casada
sin hacer referencia a ningún instrumento público o privado que acreditare que
ejercía una profesión separada de su marido.
305 fD!TOR\Al
 DERECHO DE FAMILIA
-------------------
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido, como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en él una deuda social.
Si bien el inciso 3° establece que la mujer podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no puede valerse de la confesión, atendido lo dicho en el
inciso 2o del artículo 1739: "ni la declaración de uno de los cón-
yuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión
del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento".
La Corte de Concepción, en sentencia de 28 de agosto de 1995,
resolviendo un pleito entre marido y mujer, estimó que la confesión
del marido en orden a que un bien era del patrimonio reservado
de la mujer, no constituía prueba suficiente, en atención a lo esta-
blecido en el artículo 1739 inciso 2°. La misma sentencia consideró
que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del origen de los
bienes reservados, no se puede ser con ella excesivamente exigente,
porque "el exceso de rigor puede llegar a ser contraproducente,
pues la prueba puede llegar a tornarse imposible, ya que es difícil
y sin duda no es lo usual, que la mujer mientras dure su patrimo-
nio reservado lleve una verdadera contabilidad, y vaya guardando
todos los comprobantes de sus ingresos y gastos", y agregó "de no
actuarse con ponderación en esta materia se puede, por esta vía,
llegar a desnaturalizar la institución de los bienes reservados, con
las graves consecuencias que de ello derivarían para la mujer que
ejerce un trabajo separado de su marido".
En relación con esta materia puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997, que resolvió el caso de una m~jer casada en so-
ciedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su
patrimonio reservado. Se admitió que la mtüer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tenía la condi-
ción de reservado. 318
3
" Fallos del Mes N" 461, sentencia 15, pág. 304.
EDlTORIA!. Dl~ CPJU: 306
PRIMERA PARn:: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
418. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A lA DISOLUCIÓN DE lA SO-
CIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los bienes
reservados a la disolución de la sociedad conyugal, es necesario
hacer una distinción:
1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales ganan-
ciales.
419. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES. En
este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas que ya estu-
diamos cuando vimos la liquidación de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad podrán hacer
efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar parte de
la masa partible.
420. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. En este caso,
el artículo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumen-
to en favor del marido al establecer que sólo responderá hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777 (art. 150
inciso final).
Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido
tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden
el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha benefi-
ciado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída
en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad
de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo que se le
está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
421. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En
este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:
a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La mujer
o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos.
Por ello, estimamos que si se trata de bienes raíces, que la mujer
adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre, es
importante que la renunCia se haga por escritura pública y se
307 EDITORIAl DE Cl1 !U
 DERECHO DE FAMILIA
anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma, los
terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos
tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no responde por las obligaciones contraídas por
la mujer en su administración separada (art. 150 inciso 7°).
e) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obliga-
ción contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de
la familia común.
422.ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO F1NAL DEL ART. 150,
HECHA POR LA LEY N° 18.802. Hasta la entrada en vigencia de la
Ley N° 18.802, el artículo 150 tenía un inciso final que decía del
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley No 18.802 eliminó este inciso, lo que nos hace pregun-
tarnos qué se quiso por el legislador con esta derogación.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que im-
pide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contraídas
dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta situación? Como
en todas las cosas, depende de cómo se mire el problema. Podría
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de
la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la adminis-
tración de su patrimonio reservado. Pero también se puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado tuvieron en cuenta al contra-
tar que ella está respondiendo de esas obligaciones únicamente
con los bienes que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes propios. Y no se ve por qué esta situación tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
la sociedad conyugal.
Por otra parte, la eliminación de este inciso es perfectamente
concordante con la supresión del antiguo inciso 6° que establecía
que las obligaciones personales de la m~jer podían perseguirse
también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reserva-
do. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresión
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separación
DE .....:ll!LE 308
PRIMF.RA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer
haciéndose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados
responden únicamente de las deudas contraídas en ese patrimo-
nio; los bienes propios de la mujer, sólo responden de sus deudas
personales.
423. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Hasta que
entró en vigencia la Ley N° 19.335, de 24 de diciembre de 1994,
sólo podían darse en Chile dos regímenes matrimoniales: socie-
dad conyugal o separación total de bienes. Esta ley incorporó una
tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan convenir
el régimen de participación en los gananciales.
El proyecto, en su origen, establecía el régimen de participa-
ción en los gananciales como régimen normal, en substitución
del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
legislación civil a los tratados internacionales suscritos por Chi-
le, especialmente la Convención sobre Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas, el18 de diciembre de
1979, promulgada en nuestro país por Decreto Supremo No 789,
de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
del9 de diciembre de ese año. Posteriormente, el Presidente de
la República presentó una indicación sustitutiva, transformándolo
en régimen alternativo, al no contar con las mayorías constitucio-
nales requeridas para su aprobación en la forma propuesta.
El régimen de participación en los gananciales constituye una
fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación
de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimo-
nio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge.
El DFL No 2-95, del25 de septiembre de 1995, publicado en el
Diario Oficial del26 de diciembre de 1996, füó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este
Código un Título nuevo-Título XXII A- destinado a regular este
régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al1792-27.
424. FUENTES DE LA LEY No 19.335. El proyecto que dio origen
a la Ley No 19.335, tuvo como antecedente uno elaborado, el
año 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo
309 DE
 DERECHO DE FAMILIA
de la Universidad Gabriela Mistral, y otro del profesor Eugenio
Velasco, del año 1970. 319 Además se tuvo presente la ley de 1965,
que reformó el Código Civil francés; la reforma alemana del
año 1957, que sirvió de antecedente a la legislación francesa; el
nuevo Código Civil de Perú, y la legislación reciente española y
de Quebec, en Canadá. 320
425. MOMENTOS EN QUE SE PUEDE CONVENIR ESTE RÉGIMEN. Se puede
establecer en tres oportunidades: a) en las capitulaciones matri-
moniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1o
inc. 1o de la Ley No 19.335, hoy artículo 1792-1 del Código Civil);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matri-
monio (art. 1715 inciso 2°, después de la modificación de la Ley
No 19.335); y e) durante la vigencia del matrimonio, mediante el
pacto del artículo 1723 (artículos 1o inciso 2o de la Ley No 19.335
y 1792-1 in c. 2o del Código Civil).
426. EL RÉGIMEN PUEDE ESTIPULARSE ORIGINARIAMENTE O MEDIANTE
lA SUSTITUCIÓN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGÍMENES. Se puede
convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cónyuges se
hubieren casado en régimen de sociedad conyugal o de separación
de bienes, pueden sustituir esos regímenes por el de participación
en los gananciales. Así lo establece el artículo 1o inciso 2o de la Ley
No 19.335 (hoy artículo 1792-1 inc. 2o C. Civil): "Los cónyuges po-
drán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo
Código -se refiere al Código Civil- sustituir el régimen de sociedad
conyugal o el de separación por el régimen de participación que
esta ley contempla". Innecesario parece agregar que la única forma
de hacer el cambio es mediante el pacto del artículo 1723.
Si los cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes,
¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación
en los gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
319
Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral
"Temas de Derecho", año 2 No 2.
320
Enrique Barros, Familia)' Personas, Editorial jurídica de Chile, 1991, págs. 130-
131.
fPJfORJAL Cli!LE 310
PRIM.:RA !'ARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en
razón de que el artículo 1723 inciso 2o prescribe que este pacto
"no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del
régimen matrimonial consagrado en el artículo 1716 inciso final.
Esta opinión la sustenta Hernán Corral Talciani. 321
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible, en
razón de que para la recta interpretación de la frase final del
inciso 2o del artículo 1723 - "no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges"- debe tenerse presente
que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con anterioridad
a la Ley N° 19.335, siendo entonces su significación muy clara
en orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad
conyugal por el pacto de separación total de bienes, les estaba
vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso
que nos ocupa el problema es distinto: los cónyuges se casaron
en régimen de sociedad conyugal: haciendo uso del artículo
1723 sustituyeron ese régimen por el de separación de bienes.
Ahora, encontrándose casados en separación de bienes, desean
sustituirlo por el de participación en los gananciales. Como se
ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al
régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto
en conformidad al artículo 1723 para reemplazar el régimen de
separación de bienes por el de participación en los gananciales.
Y esta situación no está prohibida por la ley.
Esta última interpretación, dice un autor, "posee la vent.Ya que
hace accesible al nuevo régimen de participación en los ganan-
ciales a los actuales matrimonios que hoy se encuentran casados
bajo el régimen de separación total como consecuencia de haber
ya optado por él luego de haberse casado en sociedad de bienes,
lo que sería imposible si damos a la oración 'no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges' un alcance
más amplio que el señalado". 322 El mismo profesor agrega que
esta interpretación "presenta como contrapartida que atentaría
321
Ob. cit., pág. 166.
'
122
Francisco Merino Scheihing, "Consideraciones en torno al régimen de
participación en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el Libro
de homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Institutiones Modernas de Derecho
Civil, Editorial jurídica ConoSur Ltda., 1996, pág. 193.
311 EDITORL'\l JUR!DICA DE UHU ®.
 DERECHO DE FAMILIA
contra el "principio de la estabilidad" conveniente en todo ré-
gimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cónyuges la mayor fueza posible, en
atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer". 323
427. CóNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR ESTE
RÉGIMEN. En el caso de los cónyuges casados en el extranjero,
pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su ma-
trimonio en Chile. Así lo establece el artículo 135 inciso 2o del
Código Civil, después de la modificación que le introdujo la Ley
N° 19.335: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, de lo que se dejará constancia
en dicha inscripción". 324
428. VARIANTES DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
En doctrina, el régimen de participación en los gananciales admite
dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida, o b) sistema
crediticio o de participación con compensación de beneficios.
En el primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción,
se forma entre los cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso,
que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la ex-
tinción del régimen. Una autora señala que "en la participación
con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace
una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto
de ser liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto". 325
2
" ' Ob. cit., pág. 193.
''
24
Véase t. 93, sec. 2•, pág. 119.
2
" '' Claudia Schmidt Hott, Nuevo Régimen /\llatrimonial, Edit. ConoSur, 1995,
pág. 10.
312
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como por el preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
En la segunda variante, vigente el régimen cada cónyuge tiene
su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida
su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso
por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del
otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a título de gananciales. No se produce comunidad en
ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13
de junio de 1929 y ha sido establecido como régimen supletorio
en los códigos alemán y francés. 326
429. SISTEMA ADOPTADO EN CHILE. La Ley No 19.335 optó por la
variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como
a la expiración del régimen los patrimonios de ambos cónyuges
(o del cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto), per-
manezcan separados. Luego, a su extinción, no se genera un
estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo
gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo
más, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inciso 3° del artículo 1792-19 es categórico: "Si ambos
cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente".
El profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida
por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de
nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como
hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal, era preferible
establecer un régimen de comunidad y no de compensación y
de crédito de gananciales, como se establece en la ley que ana-
lizamos; b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al
momento de terminar el régimen, los cónyuges o sus herederos
no tendrán ningún derecho real sobre los bienes objeto de la ga-
nancia, sino que sólo tendrán un derecho personal o de crédito,
" 26 Carlos Pei'la G., "Exposición general sobre el régimen de participación en
los gananciales contenido en la Ley N" 19.335", conferencia dictada en el Colegio
de Abogados de Chile.
313
 DERECHO DE FAMILIA
------------------- -----
que, a nuestro juicio, es notoriamente más débil que tener un
derecho real; y e) Además el régimen de comunidad final pare-
ce más acorde con lo que es el matrimonio que constituye una
comunidad espiritual y sólo por consecuencia, una comunidad
patrimonial..." (conferencia dictada en el Colegio de Abogados
de Chile, pág. 20).
Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma
que "desde el punto de vista del derecho común y constitucional,
tanto los derechos reales como los personales están igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucional-
mente en conformidad al artículo 19 No 24, inciso 1o de la Cons-
titución y en virtud del antiguo artículo 583 del Código Civil". 327 Y
agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos
reales o personales, exceptuándose solamente los no embargables.
Igualmente, y por igual razón, uno y otro tipo de derechos están
sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva
a concluir que "desde el punto de vista de los cónyuges, y enfrente
de terceros, la situación de comunero o acreedor resulta exacta-
mente la misma". 328 El profesor Peña tampoco participa de la idea
de que el sistema rompa una tradición comunitaria fuertemente
arraigada, tradición que, a su juicio, es inexistente.
Hernán Troncoso L., por su parte, considera que las dos va-
riables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cónyuge
que durante el régimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a
ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa
es desfavorable para los terceros que contraten con los cónyuges
durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron en vista el
patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda
: general, y por un hecho que escapa totalmente a su previsión y
control aquél puede verse confundido con el del otro cónyuge,
lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero". 329
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dando
varias razones: es más simple, cautela mejor el interés de los terce-
327
Conf. cit., pág. 58.
328
Ob. cit.. pág. 59.
329
"Régimen de participación en los gananciales", Revista Derecho Universidad
de Concepción, N" 195, págs. 7-20.
fDITORIAL U-lilE 314
PRIMI':RA I'ARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ros, es coherente con la forma efectiva con que los cónyuges han
actuado durante la vigencia del régimen de bienes y, finalmente,
es compatible con reglas que corrijan los efectos indeseados. 330
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cónyuges adoptaron el régimen de participación en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo
y ello, en forma definitiva, idea que se desvirtúa en la alternativa
de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo demás, con lo dicho
por los profesores Carlos Peña y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
señalan.
430. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA CIDLENO. Podemos señalar como
principales características del sistema chileno las siguientes:
a) es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separación de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cónyuges;
e) sigue la variante crediticia.
431. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN. Durante
la vigencia del régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes,
que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes li-
mitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consentimiento del otro cónyuge
(art. 1792-3). Dicha autorización se st~jetará a lo dispuesto en los
artículos 142 inc. 2° y 144 del Código Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cónyuge propieta-
rio no podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del otro cónyuge, o del
juez si aquélla niega o se encuentra imposibilitado de darla (ar-
tículo 1792-3, en relación con los artículos 142 y 144 del Código
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nu-
lidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la
330
Ob. cit., pág. 127.
315 EDITORiAL
 DERECHO DE FAMILIA
nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega
tuvo conocimiento del acto", "pero no podrá perseguirse la resci-
sión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato"
(art. 1792-4).
432. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN.
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario, y e) patri-
monio final.
433. GANANCIALES. En conformidad al artículo 1 792-6, "se entiende
por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de cada cónyuge" (in c. 1°). Por
ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una ope-
ración contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el régimen de participación
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último se
entiende por gananciales "al acervo líquido o partible que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común
o bruto, los bienes propios de los cónyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo común" (art. 1774
del Código Civil). 331
434. PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio origi-
nario de cada cónyuge -agrega el inciso 2° del artículo 1792-6-- el
existente al momento de optar por el régimen que establece este
Título ... ". Se determinará aplicando las reglas de los artículos
1792-7 y siguientes del Código Civil. Ello significa que se procede
del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene
/.: al inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de
los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor"
(art. 1792-7 del C. Civil).
"
31
Claudia Schmidt, ob. cit., pág. 31.
EO!fORlAL DE CHILE 316
PRIMJI.RA I'ARH:: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones
a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen,
deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7
inc. 2° C. Civil).
e) También se agregan a este patrimonio originario las adquisi-
ciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si
la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen.
Así lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, después de enunciar
en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situación se produce. Como se puede
observar, se trata de una norma muy semejante al artículo 1736
del Código Civil.
El artículo 1792-8 contiene una enumeración, no taxativa.
"1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del ré-
gimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que
los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante
la vigencia del régimen de bienes;
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por
un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante
la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nu-
lidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una
donación;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido
cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen;
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge;
6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales
de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo
mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados
después;
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio
del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
d e promesa".
No requiere esta disposición de un análisis más cuidadoso,
porque no hace más que reproducir, con leves modificaciones, lo
que el artículo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama
la atención, sin embargo, que el número 7 no haya adoptado, en el
317 f)f
 DERECHO DE FAMILIA
caso de las promesas, la precaución -que sí tomó el artículo 1736
N° 7- de que tuvieran que constar en un instrumento público o
en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.
435. No INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el
patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes
originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida. Así lo establece el artículo 1792-9.
¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación
en favor del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el
patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la dife-
rencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
Así, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos
que la explicación de ello está en que para producir los frutos se
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cónyuges
y no sólo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas de-
nunciadas por uno de los cónyuges" (art. 1792-9, segunda parte).
Es evidente que para que se encuentren en este caso, tienen que
haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si
son anteriores integran el patrimonio originario. La explicación de
esta disposición radica, en el caso de las minas, en que se supone
que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace
que la adquisición no sea realmente a título gratuito (el mismo
fundamento del artículo 1730 del Código Civil en materia de
sociedad conyugal).
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios
que otorgan acción para exigir su cobro. Ello, porque, pese a
su nombre (donación), tampoco tienen el carácter de gratuitas,
según se desprende del artículo 1433 inciso 1o del Código Civil.
436. AsiGNACIONES HECHAS EN COMÚN POR AMBOS CÓNYUGES. Esta
situación está reglada en el artículo 1792-10: "los cónyuges son
Alí\
~ EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 318
PRIMJI.RA l'ARTE: CAPiTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
comuneros, según las reglas generales de los bienes adquiridos
en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título
gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que esta-
blezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada
dijere al respecto".
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a
título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos
gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del régimen,
al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qué ocurre con las minas denunciadas
por los dos cónyuges, respondiéndose que, en tal caso, "la mina
será común de ambos cónyuges si la adquisición ha sido a título
oneroso y si ha sido a título gratuito, los derechos se agregarán a
los respectivos patrimonios originarios, por aplicación del artículo
10 de la ley ... ". 332 No estamos de acuerdo con la forma como este
autor plantea la situación. Como la ley habla de "mina-; denuncia-
das", tenemos que entender que corresponden a las que el titular
adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo
91 del Código de Minería. Por ello, no cabe hacer la distinción
entre las adquiridas a título gratuito u oneroso, pues siempre
el título va a ser el mismo: sentencia judicial que la otorgue al
primer manifestante. Por otra parte, en conformidad al Código
de Minería, artículo 173, en el caso de las minas manifestadas
por dos o más personas se forma, por el solo ministerio de la
ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripción de la
manifestación, pasando a tener cada uno de los manifestantes un
determinado número de acciones proporcional a sus derechos en
la manifestación. No puede entonces producirse una adquisición
en común de una mina denunciada por dos o más personas.
437. OBLIGACIÓN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artículo 1792-11
establece que "los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que
componen el patrimonio originario".
132 César Frigerio, Regímenes i\llatrimoniales, Editorial ConoSur, 1995, pág. 127.
319
 DERECHO DE FAMILIA
La falta de inventario no produce la nulidad del régimen. El
inc. 2o señala que "a falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito", y el inciso final agrega que "Con
todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo
en situación de procurarse un instrumento".
De manera que hay una jerarquía de pruebas. En primer lugar
el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos;
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el
esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instru-
mento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitación al respecto.
438. VALORIZACIÓN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos
aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quién prac-
tica esta valoración.
Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso P, ex-
presa que "los bienes que componen el activo originario se va-
loran según su estado al momento de la entrada en vigencia
del régimen de bienes o de su adquisición". "Por consiguiente
-agrega esta norma- su precio al momento de la incorporación
en el patrimonio originario será prudencialmente actualizado a
la fecha de la determinación del régimen".
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2° establece que "la
valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez".
El inciso final del artículo 1792-13 agrega que "Las reglas anteriores
rigen también para la valoración del pasivo". Ello quiere decir que
tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben re-
ajustarse, al término del régimen, a los valores que corresponda.
439. PATRIMONIO F1NAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Según
el artículo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final "el que exista al término de dicho régimen". Para calcularlo
se deben practicar las siguientes operaciones:
A. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las
obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
rO!TOIUAL DE CHILE 320
PRIMP.RA PARH~: C:APÍTIILO I1I- HECTOS DEL MATRIMONIO
B. En conformidad al artículo 1792-15, se debe agregar "ima-
ginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que
sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:
1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al cumpli-
miento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario';
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación
en perjuicio del otro cónyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per-
sigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley
No 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la
cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de
ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artículo".
Estas agregaciones "serán efectuadas considerando el estado
que tenían las cosas al momento de su enajenación".
"Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cónyuge".
La explicación de agregar cada uno de estos valores es prote-
ger al otro cónyuge de actos que impliquen indebida generosidad
(art. 1792-15 No 1), fraude (art. 1792-15 No 2) o que persiguen
sólo la utilidad del cónyuge que los hace (art. 1792-15 No 3). Y,
por la misma razón, no se siguen esta<; reglas si el otro cónyuge
los autoriza.
Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al otro
cónyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio origi-
nario y el final, lo que conduce a que sean más altos los gananciales
y como consecuencia más elevado el crédito de participación.
440. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRI-
MONIO F1NAL. El artículo 1792-16 establece que "dentro de los
tres meses siguientes al término del régimen de participación en
los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al
otro un inventario de los bienes y obligaciones que comprenda
su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola
vez y hasta por igual término".
321 !OPJAl D!CA DECI
 DERECHO DE FAMILIA
Este inventario será, normalmente, simple y si está firmado
por el cónyuge declarante hará prueba en favor del otro cónyuge
para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último
"podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso
en que podrá usar todos los medios de prueba para demostrar su
composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge"
(art. 1792-16 in c. 2°).
Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que "Cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformi-
dad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan" (in c. 3°).
441. AVALUACIÓN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. El
artículo 1792-17 prescribe: "los bienes que componen el activo
final se valoran según su estado al momento de la terminación
del régimen de bienes" (inc. 1°). El inciso 2o señala que "los
bienes a que se refiere el artículo 1792-15 (las agregaciones de
que hemos hablado) se apreciarán según el valor que hubieren
tenido al momento del término del régimen de bienes". Las mis-
mas reglas se aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17,
inciso final).
La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges
o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez
(art. 1792-17 inc. 3°).
442. SANCIÓN AL CÓNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA
OBLIGACIONES. En conformidad al artículo 1792-18, "Si alguno de
los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de aquéllos o de éstas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas, este pa-
trimonio final aumentará y, con ello los gananciales, lo que hará
mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida para la sociedad con-
yugal por el artículo 1768. Las formas verbales "oculta" o "distrae"
deberán ser entendidas en el mismo sentido que señalamos al
estudiar esa disposición. Sin embargo, existen algunas diferencias
entre ambas disposiciones: el artículo 1792-18 no hace referencia
l:DITOR!AL DE U-liLE 322
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO
--~ -------------------------
a los herederos, como ocurre con el 1768, no obstante que al
fallecer uno de los cónyuges, sea alguno de sus herederos quien
incurra en el ilícito. La duda que puede presentarse es si en ese
supuesto se le debe sancionar en conformidad a este artículo o
de acuerdo a las reglas generales de responsabilidad extracontrac-
tual. El asunto no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo
criterio del artículo 1768, pues no vemos por qué dos situaciones
prácticamente iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra
diferencia que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el
artículo 1768 dice en forma expresa que tiene que tratarse de un
acto doloso ("que dolosamente hubiere ocultado o distraído ... ")
en cambio el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta
omisión, a nuestro juicio, no tiene mayor trascendencia, desde
que la acción típica que contempla el artículo 1792-18 es, por su
propia naturaleza, constitutiva de dolo.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio
del otro cónyuge, desde que están destinados a disminuir los ganan-
ciales para achicar el crédito de participación que deberá pagar a este
último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa deberá probarla
el cónyuge que la alegue (artículos 1459 y 1698 in c. 1°).
La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el artículo 2332, por
tratarse de un hecho ilícito.
443. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL
PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la determi-
nación de los gananciales se debe comparar el patrimonio ori-
ginario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:
a) que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el artículo 1792-19, "sólo él sopor-
tará la pérdida" (inc. 1"). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administración;
b) que sólo uno de los cónyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-
19, inc. 2°);
e) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales "se compensarán hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales
323
 DERECHO DE FAMILIA
-------------
tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación,
la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3°). Esta compensación
opera por el solo ministerio de la ley.
El crédito de participación en los gananciales será sin per-
juicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges. Así lo
establece el artículo 1792-19, inciso final.
444. DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La ley no
ha definido lo que entiende por crédito de participación en los
gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cónyuge que
a la expiración del régimen de participación en los gananciales ha
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge,
con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso.
445. CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Podemos
anotar las siguientes:
a) Se origina al término del régimen. Así lo dice el artículo 1792-
20. Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se va a originar
a ese momento, su determinación va a resultar sólo una vez que
se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el régimen, cual-
quiera de los cónyuges (o sus herederos si la extinción se debió a la
muerte de uno de ellos) tendrá que demandar, enjuicio sumario,
se liquiden los gananciales determinándose a cuánto asciende su
crédito de participación. La acción para solicitar esta liquidación de
los gananciales prescribe en el plazo de cinco años contados desde
la terminación del régimen y no se suspende entre los cónyuges,
salvo respecto de los herederos menores (art. 1792-26). Surge la
duda de si, tratándose de un cónyuge menor de edad, rige la regla
de que no opera la suspensión. Frigerio afirma que "si puede sus-
penderse a favor de los herederos menores del cónyuge fallecido,
con mayor razón debiera suspenderse también en favor del cónyuge
menor de edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad
mínima exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el
cónyuge menor deberá estar bajo curaduría y entonces cabría a su
respecto la suspensión de la prescripción, conforme lo dispuesto
en el artículo 2520 en relación con el No 1 del artículo 2509". 333
333
Oh. cit., pág. 142.
fOlTOillAL DE CHIL[ 324
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
b) Durante la vigencia del régimen, es eventual. Por ello, es
incomerciable e irrenunciable. Así lo consigna el artículo 1792-20
inc. 2°. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por
lo que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artículos
10, 1466 y 1682 del Código Civil). Nótese también que estas ca-
racterísticas sólo se dan mientras está vigente el régimen, pues
sólo hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su
extinción, deja de ser eventual, por lo que nada impide que pueda
ser enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de
que se liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello H. señala que "el mencionado crédito, antes
del término del régimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el régimen mismo desaparecería ... ",
y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el ré-
gimen, circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales
se hará innecesaria ... ". 334
e) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. 1°). Ello significa que
determinado el crédito de participación (lo que supone que se
liquidaron los gananciales), el cónyuge beneficiado puede exigir el
pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2o del artículo 1792-
21 se establece una excepción: "Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se probare debidamente, el juez podrá conceder un año para
el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias
mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura por el propio
deudor o un tercero que el cónyuge acreedor quedará de todos
modos indemne".
d) Se paga en dinero. Esta característica no es de orden público,
por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario.
El artículo 1792-22, inciso 1o establece que "Los cónyuges o sus
herederos podrán convenir daciones en pago para solucionar el
crédito de participación en los gananciales".
La misma disposición (inciso 2°) ha previsto lo que ocurre si la
cosa dada en pago es evicta: "renacerá el crédito, en los términos
del inciso primero del artículo precedente -renace la obligación
de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato- si la cosa dada en
334 Leslie Tomasello Hart, El régimen de participación en los gananciales. La reforma
de la Ley No 19.335, Edit.Jurídica ConoSur, 1994.
325 EDITORtAl JUR!DlCA DE CHILE .®.
 DERECHO DE FAMILIA
pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo".
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. A'ií lo establece
el artículo 2481 No 3 con la modificación que le introdujo la Ley
No 19.335: "La cuarta clase de créditos comprende: 3° Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso -es el caso del
régimen de participación- los que tuvieren los cónyuges por
gananciales".
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio "sólo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que con-
traiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del régimen
de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea
anterior a dicho momento ... ", pues, en conformidad al artículo
25, "estos créditos, entre los que debemos comprender a los co-
mtmes o valistas, prefieren al de participación". 335
f) El crédito de participación en los gananciales no constituye
renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artículo
17 No 30 de la Ley de la Renta, después de la modificación intro-
ducida por la Ley No 19.347, Diario Oficial del17 de noviembre
de 1994).
446. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRÉ-
DITO DE PARTICIPACIÓN. El artículo 1792-26 establece que la acción
para pedir la liquidación de los gananciales prescribe en 5 años
contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado normas
sobre el plazo en que prescribe la acción para exigir el pago del
crédito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia
las reglas generales, de 3 años para la acción ejecutiva y de 5 años
para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligación
se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Código Civil). En
este sentido Hernán Corral Talciani>136 Agrega este profesor que
"el plazo se contará, en el caso de liquidación judicial, desde
que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o desde
el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su pago, es
33
'Ob. cit., pág. 208.
336
Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. Editorial Jurídica de Chile,
1996, pág. 160.
CHJLí 326
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
decir, desde que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art. 2414
in c. 2o CC). Por tratarse de una prescripción ordinaria de largo
plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales
(arts. 2509 y 2520). 337
Francisco Merino S., por su parte, señala que esta prescripción
"podría interrumpirse por el ejercicio de la acción de liquidación
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artículo 2518 de ese Código" (se refiere al Código Civil). 338
44 7. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRÉDI-
TO DE PARTICIPACIÓN. Si el cónyuge que está obligado a pagar no
lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la
ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se
hará efectivo el cobro. Dice al respecto el artículo 1792-24: "El
cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero
del deudor; si este fuere insuficiente, lo hará en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles".
448. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CÓNYUGE DEUDOR. Si los bienes
del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crédito de participación, el acreedor podrá "perseguir su
crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2°).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones
al cónyuge peijudicado: a) una acción de inoficiosa donación, que
deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al
de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes; y b) la
acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor
en fraude de los derechos del cónyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 años contado desde la
fecha del acto (donación). En el caso de la acción pauliana, pres-
cribirá, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales, en
un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(artículo 2468 No 3 del Código Civil).
Hernán Corral tiene una opinión distinta. Sostiene que la acción
del artículo 24 de la Ley N° 19.335 (hoy artículo 1792-24) sólo es
:m Ob. cit., pág. 160.
33
" Ob. cit., pág. 208.
327 ED!TORLP,l
 DERECHO DE FAMILIA
una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la
acción revocatoria del artículo 2468 (en la enajenación fraudulen-
ta) y con la de inoficiosa donación del artículo 1187 ce (respecto
de las donaciones). Y ello lo lleva a afirmar que la prescripción de
que trata la parte final del inciso 2o es siempre de 4 años contados
desde la fecha del acto que se pretende revocar. 339
449. LOS CRÉDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIÓN DEL
RÉGIMEN, PREFIEREN AL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Así lo establece
el artículo 1792-25: "Los créditos contra un cónyuge cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes preferirán al crédito
de participación en los gananciales".
Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo
1792-14, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir
previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término
del régimen. Pretende evitar el peijuicio de los acreedores de los
cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante
la vigencia del régimen.
450. RELACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GA-
NANCIALES Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar los
bienes familiares, esta institución puede operar cualquiera sea
el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran
casados. Para el caso de que lo estén en el de participación en los
gananciales, el artículo 1792-23 establece que "para determinar
los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cón-
yuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán
valoradas prudencialmente por el juez".
En su oportunidad veremos que en conformidad al artículo
147 del Código Civil el juez puede constituir sobre un bien fami-
liar, de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo,
uso o habitación en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos
derechos tendrán que ser valorados para determinar el crédito de
participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación
de lo dispuesto en el artículo 1792-23.
'"' Ob. cit.. págs. 156-157.
fDífC)F.J,\L 328
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
451. ExTINCIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES.
El artículo 1792-27 prescribe que "el régimen de participación en
los gananciales termina: 1) por la muerte de uno de los cónyuges;
2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo
prevenido en el Título II 'Del principio y fin de la existencia de
la persona', del Libro I del Código Civil; 3) Por la declaración de
nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio; 4) Por la separa-
ción judicial de los cónyuges; 5) Por la sentencia que declare la
separación de bienes; 6) Por el pacto de separación de bienes".
Esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código
Civil, que establece las causales de extinción de la sociedad con-
yugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario,
sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extinción se produce
con el decreto de posesión provisoria. Así lo establece el artículo
84 del Código Civil con el texto dado por la Ley No 19.335. Na-
turalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto
de posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto
de posesión definitiva;
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la
extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si
es simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto
retroactivo de la declaración de nulidad, artículo 1687 del Có-
digo Civil, y
e) En el caso de la separación judicial, el artículo 34 de la Ley
de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extinción del ré-
gimen de participación en los gananciales. Por otra parte, como
en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario
un régimen matrimonial, debe entenderse que tal régimen será
el de separación de bienes.
452. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN SE ENCUENTRA EXENTO DEL PAGO
DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitación de la Ley No 19.335
se observó por el Servicio de Impuestos Internos que la ley debía
contener una norma que eximiera de impuesto a la renta lo que
un cónyuge obtenía por crédito de participación. Sin embargo, no
se alcanzó a incorporar la disposición correspondiente. Por ello
se dictó la Ley No 19.347, publicada en el Diario Oficial del17 de
329 ED!TO!UA! UECHH.E
 DERECHO DE FAMILIA
noviembre de 1994, que dio solución a este problema, agregan-
do una nueva exención al artículo 17 de la Ley de Impuesto a la
Renta. Para ello se agregó a esta disposición un numeral 30, que
establece que no constituyen rentas: "la parte de los gananciales
que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios, perciba del
otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del
término del régimen patrimonial de participación en los ganan-
ciales". El artículo 2o de la Ley N° 19.34 7 ordenó que esta norma
entrara en vigor a contar de la misma fecha de la Ley N° 19.335,
conforme a su artículo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994.
453. LAs PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VI-
GENCIA DE LA LEY N° 19.335 PUEDEN PACTAR RÉGIMEN DE PARTICIPA-
CIÓN EN LOS GANANCIALES. La Ley No 19.335 no estableció ninguna
disposición transitoria que resolviera si las personas que a la fecha
en que entró en vigencia ya estaban casadas, podían acogerse a
las disposiciones de la nueva normativa y optar por el régimen de
participación en los gananciales. Frente a este silencio, se ha en-
tendido que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
ello es posible. Hernán Corral señala que "hemos de afirmar que
los matrimonios ya celebrados con anterioridad a la entrada en
vigor de la Ley N° 19.335 puedan pactar, vía artículo 1723 ó 135, el
régimen de participación en los gananciales, tanto si se trata de ma-
trimonios contraídos bajo sociedad conyugal o separación total". 340
Y en seguida plantea que: "no obstante, por imperativo del tenor
del artículo 1723 inciso 2°, tanto en su antigua redacción como en
la actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que
hayan pactado anteriormente separación total de bienes durante
su matrimonio no podrían ocupar nuevamente esa norma esta vez
para pactar participación en los gananciales, en conformidad a la
nueva ley". Y agrega: "el artículo 1723 inciso 2o efectivamente dispone
que el pacto de separación una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges". 341
La última afirmación del profesor Corral la estimamos muy
discutible atendido lo que hemos señalamos en el párrafo 412,
al cual nos remitimos.
310
Ob. cit., pág. 165.
311
Ob. cit., pág. 166.
DICA DE 330
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
454. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Como ya lo hemos expli-
cado, en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales: el
de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial, o sea,
el que opera en el silencio de las partes; el régimen de partici-
pación en los gananciales; y el régimen de separación de bienes.
Estudiemos ahora este último, que está definido en el artículo
152, que en su texto actual, dado por la Ley N° 19.947, señala:
"Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial,
en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de
la ley o por convención de las partes".
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque
cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo señala el artículo 159 (en su texto
actual dado por la Ley N° 19.947): "Los cónyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren
durante éste a cualquier título" (inc. 1°). "Si los cónyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participa-
ción en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc.
2°). "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2
del Título VI del Libro Primero de este Código" (esta referencia
es a los bienes familiares).
455. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES. La separación de bienes
puede clasificarse del modo siguiente:
l. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así
se desprende del artículo 152.
11. Atendiendo a su extensión: total y parcial.
La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la con-
vencional. En cambio, la separación judicial es siempre total.
456. SEPARACIÓN LEGAL DE BIENES. Puede ser:
A Total o
B_ Parcial.
457. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de
separación legal total:
7\17\
331 m!TOR!AL JURiDICA m CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
a) sentencia de separación judicial, y
b) matrimonio celebrado en el extranjero.
458. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Nótese que la separación
judicial constituye un caso de separación legal y no judicial, puesto
que aunque hay una sentencia judicial, los cónyuges han litigado
sobre otra materia, no sobre la separación de bienes. Si ésta se
produce es porque la sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764
No 3 del Código Civil y 34 de la Ley de Matrimonio Civil) y como,
por otra parte, el vínculo matrimonial subsiste, tiene que existir
un régimen matrimonial que no puede ser otro que el de sepa-
ración de bienes, pues la otra posibilidad, participación en los
gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El artículo 173 del Código Civil (después de modificación de
la Ley No 19.947) expresa que "Los cónyuges separados judicial-
mente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los términos del artículo 159" (inc. 1°). "Lo anterior se
entiende sin per:juicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título
VI del Libro Primero de este Código" (inc. 2°). La referencia a
este parráfo 2 del Título VI, se entiende hecha a los bienes fami-
liares, con lo que se quiere señalar que los bienes que resulten
de la separación pueden ser declarados bienes familiares.
El artículo 159 mencionado en el inciso 1o del artículo 173
dice del modo siguiente, según texto dado por la Ley No 19.947:
"Los cónyuges separados de bienes administran, con plena in-
dependencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieran durante éste, a cualquier título"
(inc. 1°). "Si los cónyuges se separaren de bienes durante el
matrimonio, la administración separada comprende los bie-
nes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales
que hubiere existido entre ellos" (inc. 2°) _ El inciso 3° reitera
la idea de que los bienes que resulten de la separación pueden
ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los artículos 161, 162 y 163. Esto significa:
1) Que los acreedores de la mujer, sólo podrán dirigirse
sobre sus bienes, respondiendo el marido únicamente en los
siguientes casos:
fO!TORIAL 332
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario
o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que de
derecho él haya debido proveer a las necesidades de ésta.
2) Que los acreedores del marido sólo podrán dirigirse sobre
los bienes de éste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya
producido algunas de las situaciones de excepción recién indica-
das (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo
de la mujer o familia común).
De acuerdo al artículo 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
será obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el artículo 163, según el cual "al marido y a la
mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían
de curador para administrarlos". Sólo habría que agregar que en
este caso, por tratarse de una separación total, rige el artículo 503:
"el marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge
si están totalmente separados de bienes" (inc. 1°).
459. LA SEPARACIÓN DE BIENES ES IRREVOCABLE. Con anterioridad
a la Ley N° 18.802, si se producía reconciliación entre los cónyu-
ges, el juez a petición de ambos podía reestablecer la sociedad
conyugaL Así lo establecía el artículo 178 anterior a esa ley. Con
la reforma introducida por esa norma legal, reiterada hoy por la
Ley No 19.947, que modificó el artículo 165 del Código Civil, "la
separación efectuada en virtud de decreto judicial o por dispo-
sición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial" (in c. 1°).
460. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de
separación legal total es el contemplado en el artículo 135 in-
ciso 2°: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha inscripción".
333 ED!TORLAL fUR!DlCA DF. CHILE .®.
 DERECHO DE FAMILIA
La norma recién transcrita fue establecida por la Ley No 18.802.
(posteriormente modificada por la Ley N° 19.335, que incorporó
lo relativo al régimen de participación en los gananciales). Con
anterioridad, el inciso 2° del artículo 135 decía: "Los que se hayan
casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se
mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad
a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre
ellos sociedad de bienes".
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sus-
tancial. Bajo el imperio del anterior artículo 135, los casados en
el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile, se entendían
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cua-
les se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De
manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero,
para saber qué régimen matrimonial tenían en Chile había que
estudiar si en el país en que se habían casado había o no sociedad
de bienes; qué tipo de sociedad y si se habían casado de acuerdo
a ese régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el
estudio de la legislación extranjera. Y más se complicaba el cua-
dro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad
de bienes chilena.
Con la modificación introducida por la Ley N° 18.802, cam-
bia radicalmente la situación. Las personas que se casan en el
extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin em-
bargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes
o participación en los gananciales, para lo cual deben cumplir
los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Pri-
mera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta), y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese
momento- pacten sociedad conyugal o participación en los ga-
nanciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción ma-
trimonial.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio; es una excepción a lo establecido en el artículo 1721
inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio
en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
DE CllllE 334
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
casaron en el extranjero. Además es excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastará con
un certificado de la inscripción del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es-
tán casados en régimen de separación de bienes, será necesario
exigirles una declaración jurada que exprese que no han inscrito
su matrimonio en Chile.
El nuevo texto del inciso segundo del artículo 135 presenta
algunas interrogantes:
1) ¿Se aplica esta norma únicamente a los casados en el ex-
tranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o también a aquéllos
que transitoriamente vienen a vivir a nuestro país, sin ánimo de
permanecer en él, como empresarios o trabajadores que vienen
a cumplir un cometido temporal?
2) Si las personas pactan el régimen de sociedad conyugal,
¿opera este régimen sólo hacia el futuro o tiene también efecto
retroactivo?
Respecto a la primera cuestión, el problema se presenta porque
el texto anterior, sólo regulaba la situación de los que se casaban
en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio,
el nuevo únicamente expresa que "los que se hayan casado en
el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes ... "
sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinión es
que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como
a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el
país. Nos parece obvio que si el ánimo del legislador hubiere sido
restringir los efectos de la norma sólo a los que se vinieren a do-
miciliar en Chile, lo habría dicho, tal como se hacía antes. Al no
decir nada tenemos que pensar que se quiso dar al artículo 135
una aplicación amplia, que comprendiera aun a los extranjeros
transeúntes. Por otra parte, no vemos con qué antecedentes se
pudiera limitar la aplicación de la norma, haciendo una distinción
que el legislador no hace.
En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
conyugal o la participación en los gananciales, sólo operan
hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber
retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Es-
7\17\
335 ED!TO!UAl JURIDICA DE CHILE ~
 DERECHO DE FAMILIA
tamos de acuerdo en esta parte con el profesor Ramón Rivas
Guzmán. 342 En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de
Santiago en sentencia de 23 de marzo de 1994: 343 "El pacto
sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en
país extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en
Chile, sólo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no
desde la celebración del matrimonio. Así se desprende tanto
del tenor literal del artículo 135 del Código Civil-modificado
por la Ley N°18.802 de 1989- como el artículo 9° del mismo
Código, que prohíbe interpretar las leyes retroactivamente".
Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte Suprema el 27 de
diciembre de 1994. 344
461. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separación legal
parcial contempla el Código Civil: I. el artículo 150, bienes re-
servados de la mujer casada; y 11. el artículo 166.
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Pre-
ocupémonos ahora de la segunda.
462. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de separa-
ción dice relación con los bienes que adquiere la mujer por haber
aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo con la
condición precisa de que no los administrare el marido. Respecto
de ellos, la mujer se considera separada de bienes, aplicándose,
las reglas siguientes:
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada per-
petuamente, esto es, administra con independencia del marido
(arts. 159, 166 No 1, 173);
2) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a proporción de sus facultades, haciendo la regu-
lación eljuez en caso necesario (arts. 160, 166 No 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre sólo dan acción
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
342
La Revista de Derecho, Universidad Central, Año III, julio-diciembre de
1989, página 66.
31
' Gaceta Jurídica N" 165, pág. 69.
344
Rev. Der. y Jur., t. 91, sec. 1", pág. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2a,
pág. 119.
FDrlOFJi\t 336
I'RIMERA PARTE: CAPÍTULO IIl- EFECTOS DEL MATRIMONIO
-------------~--------~-------~
a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer;
b) que se haya beneficiado él o la familia común, en la parte
en que de derecho haya debido él proveer a las necesidades de
ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio (arts.
161, 166 N° 1);
4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesi-
dades (arts. 161 inc. final, 166 Nos 1 y 2);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia, por negativa del marido. Así lo
establece el artículo 138 bis incorporado por la Ley No 19.335.
6) Si la mujer confiere al marido la administración de una
parte de estos bienes responderá como simple administrador
(arts. 162-166 N°1);
7) Si la mujer es incapaz, se le dará un curador para que los
administre (arts. 163, 166 No 1). El marido puede ser curador de
la mujer, pues no lo impide el artículo 503, que se refiere a los
casos de separación total, y
8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos adquiera pertenecen a la m~jer, pero disuelta la sociedad
conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos, ingresan a los
gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que
los hace definitivamente suyos (art. 166 N° 3 en relación con el
art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido respon-
derá de las obligaciones contraídas por la mujer en esta admi-
nistración separada, sólo hasta el monto de la mitad de lo que
le correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del
artículo 150 (art. 166 No 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
463. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENFS. La separación judicial sólo puede
demandarla la mt~er, por las causales específicamente establecidas
en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclusivamente en
su favor para defenderla de la administración del marido.
337 FDlTOHlAl Df
 DERECHO DE FAMILIA
464. CARACTERÍSTICAS DE lA SEPARACIÓN JUDICIAL.
1) Como acabamos de señalarlo, sólo puede demandarla la
mujer;
2) La facultad de pedir la separación de bienes es irrenuncia-
ble e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artículo
153: "La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matri-
moniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le
dan derecho las leyes";
3) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la
ley;
4) La separación judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (artículo 165).
465. CAPACIDAD PARA DEMANDAR lA SEPARACIÓN. Si la mujer es me-
nor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separación judicial de bienes (art. 154).
466. CAUSALES DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Sólo puede demandarse
la separación judicial de bienes por las causales taxativamente
señaladas en la ley. Estas causales primitivamente eran sólo 5,
pero la Ley No 18.802 estableció varias otras, con lo que hoy son
las siguientes:
1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal,
ni someterse a la dirección de un curador, podrá demandar la
separación judicial de bienes (artículo 1762);
2) Si el cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al
otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos
veces en la forma señalada en el inciso 1o del artículo 15 (artículo
19 N° 1 de la Ley N° 14.908). La Ley N° 19.741 del24 de julio de
2001, dio al artículo 19 de la Ley N° 14.908la siguiente redacción:
"Si constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señalados en el
artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda
y siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:
1o Decretar la separación de bienes de los cónyuges ... ".
3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1°, primera parte);
4) Administración fraudulenta del marido (artículo 155 inc. 1o
segunda parte);
lX CFII LC 338
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final);
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los artículos 131 y 134 (art. 155 inc. 2° del Código
Civil);
7) Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inciso 2°, con
la modificación introducida por la Ley N° 19.947);
8 Ausencia injustificada del marido por más de un año (art.
155 inc. 3°, según texto dado por la Ley N° 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3°, parte final).
Veamos cada una de estas causales.
467. INTERDICCIÓN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI lA MUJER
NO QUISIERE TOMAR SOBRE SÍ lA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINA-
RIA DE lA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. Así
está establecido en el artículo 1762, ya estudiado por nosotros
al tratar de la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal.
468. CóNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS AL
OTRO CÓNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIADO POR
DOS VECES. Esta causal está contemplada en el artículo 19 N° 1 de
la Ley No 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto
nuevo dado por la Ley N° 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) que un cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a
pagar una pensión de alimentos al otro o a los hijos comunes;
b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
dispuesta en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios
correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se
hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece
339 DE
 DERECHO DE FAMILIA
la ley. 345 Pablo Rodríguez Grez sostiene que esta causal "debe ser
apreciada por el tribunal y declararse la separación de bienes
siempre que ella corresponda a dos o más apremios alimenticios
cuando ha habido culpa o dolo del alimentante". 346 Como se puede
apreciar, este profesor agrega un requisito más: que el no pago
de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.
469. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artículo 155 establece en su in-
ciso 1o que "el juez decretará la separación de bienes en el caso
de insolvencia ... del marido". Sobre esta causal existe variada
jurisprudencia. Así se ha fallado que "para decretar la separación
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya
sido declarada por fallo judicial". 347 Otra sentencia ha definido la
insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de
sus posibilidades". 348
En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta para
obtener la separación judicial de bienes invocando la insolven-
cia del último. 349 Opinión contraria se encuentra en la Memoria
"Separación de bienes" del Sr. Del Río Aldunate, 350 quien afirma
que la quiebra sólo es un antecedente valioso para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la confe-
sión del marido no hace prueba. Aplica la norma del artículo 157
a este caso, no obstante que él está referido al mal estado de los
negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la letra de la ley, es
evidente que en estos juicios se aceptaría la confesión del marido,
'
115
T. 63, sec. 1", pág. 165: t. 64, sec. 1", pág. 327; t. 67, sec. la, pág. 315; t. 68,
sec. l", pág. 168; Fallos del Mes N" 151, sentencia 5, pág. lll.
''" Ob. cit., pág. 166.
w Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2" semestre, No 111, pág. 413.
348
T. 45, sec. 1", pág. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. l",
pág. 149.
349
Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. 11, pág. 163; Barros
Errázuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, pág. 176.
350
Santiago, 1936, páginas 98 a 101.
CHILE 340
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso del mal estado de
los negocios. Pero el origen de la disposición -ella fue tomada de
Pothier, quien se refería a ambos casos- es el principio según el cual
donde hay una misma razón debe existir una misma disposición;
el hecho de que la insolvencia supone mal estado de los negocios;
la circunstancia de que a diferencia del fraude el marido no ten-
dría inconveniente en confesar su insolvencia, lo que conduciría
a aceptar juicios de separación de común acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artículo 157
al mal estado de los negocios también se ha querido referir a la
insolvencia; y que, por lo tanto, es posible concluir que en ninguno
de estos casos es aceptable la confesión del marido". 351
470. ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta causal está
contemplada en el artículo 155 inciso primero, parte final: "El juez
decretará la separación de bienes en el caso de administración
fraudulenta del marido".
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente
para que nos encontremos en este caso son sus propios bienes,
los de la sociedad conyugal o los de su mujer. En ese sentido, So-
marriva.352 La administración fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por
ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes. En ese
sentido los autores recien citados, salvo Somarriva, que no toca
el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de
esta causal. Así se ha fallado que "se entiende por administración
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta
actos ilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa especie para que se decrete por el juez la separa-
ción de bienes". 353 En otro fallo se afirma que "La administración
fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o
sea, con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de
351
Derecho de Familia, N" 383, pág. 368.
352
Derecho de Familia. N" 382, pág. 367; Claro Solar, ob. cit.. t. 11, pág. 160;
Barros Errázuriz, ob. cit., t. IV, pág. 177; Del Río Aldunate, ob. cit., N" 91, páginas
118 y siguientes.
353
C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1,., semestre, N" 24, pág. 78.
341 DE
 DERECHO DE FAMILIA
-----------
la mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos espe-
cialmente previstos por la ley". 354
Un interesante fallo resolvió "que administra fraudulentamente
el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido
por la intención de dañar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el
marido que actúa con la intención positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer. .. ". La misma sentencia agregó que "no
puede calificarse de administración fraudulenta del marido si
las deudas que ha contraído se han destinado a inversiones en el
único bien raíz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto
valorizarlo notablemente desde la fecha de su adquisición". 355
Pensamos, y así lo planteamos en un juicio que terminó por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemáticamente
compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de bienes, y
posteriormente los venda, constituye una administración frau-
dulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita que los bienes
ingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal y se prescinde
además de la autorización de la mujer para la enajenación, todo
lo cual va a significar a la postre perjuicio para la mujer, desde
que esos bienes no ingresarán a los gananciales.
471. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que opere
la causal no basta que los negocios del marido se encuentren en
mal estado. Es necesario además que este mal estado provenga
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada (art. 155 inciso 4°). Se ha fallado que "el hecho
de afirmarse que el marido haya poseído en época anterior una
fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios -que no es sinónimo de
pobreza- debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
351
T. 31, sec. 2a, pág. l.
3 5
'' T. 69, sec. 1•, pág. 140.
FDJTORlA! 342
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MAfRIMONIO
activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización" .356
También se ha resuelto que "no es necesario que sean múltiples
los actos que acusan descuido en la administración de los bienes
de la mujer para que proceda la separación; basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aquéllos intereses de una
administración errónea o descuidada". 357
Con la reforma que la Ley No 19.335 introdujo al inciso final
del artículo 155, no es necesario que los negocios del marido se
hallen en mal estado para demandar la separación judicial de
bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separación, prestando fian-
zas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de su
mujer (art. 155 inciso final), y
b) que en este juicio, la confesión del marido no hace prueba
(art. 156).
472.INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS OBLIGACIONES
QUE LE IMPONEN LOS ARTÍCULOS 131 Y 134. Esta es una causal es-
tablecida en el artículo 155 inciso 2°: "También la decretará (la
separación de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con
las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134 ... ".
Recordemos que el artículo 131 contempla las obligaciones
de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto; y que el
artículo 134 establece la obligación de marido y ml~er de "proveer
a las necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades
y al régimen de bienes que entre ellos medie".
Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separación de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) que quien incumpla sea el marido, y
e) que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
causal de separación de bienes; lo mismo el hecho de que no le
proporcione alimentos a su mujer o a la familia común.
356
T. 35, sec. l ", pág. 248.
357
T. 33, sec. l ", pág. 324.
343 DíCA mci11Lt
 DERECHO DE FAMILIA
473. CAso DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPA-
RACIÓN JUDICIAL, SEGÚN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
CIVIL. Este caso está establecido en el artículo 155 inciso 2°, según
texto establecido por la Ley No 19.947.
Recordemos que las causales de separación judicial están
señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida común; cese de la convivencia).
Basta con que concurra la causal de separación judicial para
que se pueda pedir la separación de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.
474. AUSENCIA INJUSTIF1CADA DEL MARIDO POR MÁS DE UN AÑO. Así
lo establece el artículo 155 inc. 3° del Código Civil.
475. SEPARACIÓN DE HECHO POR UN AÑO O MÁS. Esta causal fue
incorporada por la Ley No 19.335, y se contiene en el artículo
155 inciso 3o parte final: "Lo mismo ocurrirá -esto es, la mujer
podrá pedir la separación de bienes- si sin mediar ausencia, existe
separación de hecho de los cónyuges".
Llamamos la atención sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario
cumplir los requisitos que según el artículo 4 73 del Código Civil
configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, igno-
rancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos;
b) carecen de relevancia los motivos de la separación, y
e) no tiene importancia determinar quién tiene la responsa-
bilidad en la separación. Por ello, aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razón podría argumentarse que si la separación se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandonó el
hogar común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo
que resulta contrario a todo el sistema del Código. Aparecería
invocando una causal que ella misma se fabricó. Sin embargo, y
mirado desde otro ángulo, parece adecuado que si los cónyuges
no están haciendo vida común, cese una sociedad conyugal que
priva a la mujer de la administración de sus bienes propios.
fDlTOIUAL 344
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relación con esta causal, la Corte de Concepción en sen-
tencia del 24 de mayo de 1999 resolvió que "el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la de-
manda por este motivo. Sólo le compete -agregó- verificar si se
ha producido o no la situación descrita en la norma invocada, es
decir, si existió o no la separación de hecho por el lapso indicado
en la ley" (considerando 9°). La misma sentencia agregó en otro
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestión por la
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
la separación de hecho, por cuanto quien habría dejando la casa
familiar habría sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos que
una alegación de este tipo pudiera tener si se tiene presente que
en el sistema del Código Civil la separación judicial viene a ser una
sanción al marido que, por diversas razones, tiene una conducta
inconveniente o perjudicial para los intereses económicos de la
mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a considerar tal
alegación, por no haber sido planteada como excepción al contes-
tarse la demanda y, por consiguiente, tampoco haber sido objeto
de prueba" (considerando 13°). Hemos reproducido esta parte de
la sentencia, pues de ella parece fluir que si se hubiere planteado
oportunamente la excepción de la culpa de la mujer en la separación,
los fallado res pudieran haber considerado tal excepción (Causa
rol No 1.145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari con Zattera").
En el mismo sentido, Corte de Concepción, 7 de enero de 2005,
causa rol4.514-2003, y C Suprema, 13 de diciembre de 2005. 358
476. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El artículo
156 establece que "demandada la separación de bienes, podrá
el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime
conducente a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure
el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que debe
entenderse que las medidas a tomar serán todas las que la pruden-
cia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan entender :.?.
limitadas a las establecidas en los Títulos IV y V del Libro 11 del ::L
Código de Procedimiento Civil. 359
35
" Gaceta jurídica N" 306, pág. 121.
309
Somarriva, ob. cit., N" 387, pág. 370.
345 l:DíTORL\l
 DERECHO DE FAMILIA
La Ley No 18.802 agregó un nuevo inciso al artículo 156, que per-
mite a la mujer en el caso de separación judicial por ausencia del marido,
pedir al juez en cualquier tiempo -esto es, antes de que exista demanda
de separación de bienes- las providencias que estime conducentes a la
seguridad de sus intereses
Este artículo 156 constituye una excepción al artículo 29S del
Código de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesita
acompañar antecedentes que constituyan presunción grave del
derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede adoptar, a
petición de la mujer, todas las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure eljuicio. 360
4 77. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES. Los efectos de
la separación de bienes no operan retroactivamente, sino hacia
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que
se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4° N°4,
en relación con el artículo so de la Ley No 4.SOS). En Francia,
la sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificación
de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los si-
guientes:
a) Produce la disolución de la sociedad conyugal o del régi-
men de participación en los gananciales (arts. 1764 No 3, 1792-27
N° 5 y 15S).
b) Cada cónyuge administra con plena independencia los bie-
nes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante
éste a cualquier título. La administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad
conyugal o del régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, según texto
dado por la Ley N° 19.947).
e) La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la
familia común en proporción a sus facultades, haciendo la regu-
lación el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160).
d) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus
bienes, no sobre los del marido, salvo:
360
Pablo Rodríguez, ob. cit., pág. 230.
346
f'RIMf:RA !'ARTE: CAPÍTULO lli- EFECTOS DEL MATRIMONIO
1) que éste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsi-
diariamente con su mujer (art. 161 incisos 1o y 2°); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a él o la familia común (art. 161 in c. 3°).
e) Si la mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido será obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para
la administración de sus bienes, que no puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevo-
cable Así lo dice el artículo 165 inc. 1°. De manera que ya no se
puede volver al régimen de sociedad conyugal o de participación
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la
posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez
el régimen de participación en los gananciales, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 1723 como ocurre en la separación
convencional (art. 165 inciso 2o en el nuevo texto dado por la
Ley No 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la Ley No 1S.S02, la sepa-
ración de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, podía terminar por decreto de juez, a petición de
ambos cónyuges. Así lo decía el artículo 164, que fue derogado
por la Ley No 1S.S02.
4 78. TRIBUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competencia de
los tribunales de familia (art. so No 19letra a) de la Ley No 19.96S).
En cuanto al procedimiento, es el establecido en el Título III,
artículo 9° y siguientes de la misma ley.
4 79. SEPARACIÓN DE BIENES CONVENCIONAL. La separación con-
vencional de bienes puede ser acordada en tres momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (artículo
1720 inciso 1°). En el Código original, ello no era factible, situa-
ción que cambió con el Decreto Ley No 32S, primero, y luego
con la Ley No 5.521;
347 EDlTOR!AL DICA m:um.E
 DERECHO DE FAMILIA
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que sólo se puede establecer separación to-
tal de bienes (art. 1715 inciso 2°). Esta norma fue incorporada
por la Ley No 10.271. Recordemos que el único objeto de estas
capitulaciones es establecer este régimen de separación o el de
participación en los gananciales. Esto último con la modificación
que introdujo la Ley No 19.335, y
3) Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad, que
se encontraren casados en régimen de sociedad conyugal o de
separación parcial de bienes, o en régimen de participación en
los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes.
Así lo establece el artículo 1723 y el artículo 1o inciso 3° de la Ley
No 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley No 7.612, de
21 de octubre de 1943, la que permitió las celebración de este
pacto.
480. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL DE BIENES. Son
los mismos que estudiamos para la separación judicial, con la
salvedad de que en este caso, el marido puede ser designado
curador de su mujer incapaz, pues el artículo 503 inciso 2o lo
permite en forma expresa. Sobre este punto es importante
agregar que hasta la Ley N° 18.802, si los cónyuges estaban
parcialmente separados de bienes, y el marido tenía la guarda
de su mujer, no podía administrar los bienes comprendidos
en la separación. Obstaba a ello el inciso 3° del artículo 503,
que fue derogado por la Ley No 18.802. Otra diferencia con la
separación judicial es que en la separación convencional los
cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de par-
ticipación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en el artículo 1723, lo que no puede hacerse en la separación
judicial".
TÍTULO 111
DE LOS BIENES FAMILIARES
481. GENERALIDADES. La institución de los bienes familiares fue
incorporada por la Ley No 19.335, mediante una modificación al
348
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Código Civil, en cuya virtud agregó un párrafo, que pasó a ser el
párrafo 2°, al Título VI del Libro 1 del Código Civil, compuesto
de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entró en vigencia 3 meses después de su publi-
cación, en lo que respecta a los bienes familiares comenzó a regir
de inmediato, por disponerlo así su artículo 37.
482. FuENTEs. Los antecedentes de esta institución los encontramos
en el Código Civil español, después de la reforma introducida el
1981, y en el Código de Quebec. En el primero, el artículo 1320
establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial"
(inc. 1°). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley N° 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de acuerdo,
la autorización debe darla la justicia. Como podrá observarse, lo
mismo ocurre en Chile.
Está claro que la Ley N° 19.335 se inspiró en estos ordena-
mientos positivos extranjeros. Sólo nos resta agregar que varios
años antes, algunos profesores, en nuestro país, ya se habían
preocupado de la situación de la vivienda familiar, especialmente
de lo que ocurría después de la disolución del matrimonio. Así
Fernando Fueyo en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular,
elaborado el año 1972, señalaba que "al regularse la obligación
alimenticia, el juez decidirá sobre el uso y goce del hogar familiar,
si lo hubiere, y en lo posible, se concederá al cónyuge que obtenga
la tuición de los hijos: y si no fueren todos los hijos, aquéllos que
más necesiten de la continuación en el mismo hogar". 361 También
debe citarse la opinión de don Sergio Fernández, contenida en
el encuentro de profesores de Derecho Civil, organizado por el
Instituto de Docencia e Investigaciones Jurídicas, celebrado el año
361
Fernando Fueyo Laneri, "Hacia una primera ley de divorcio en Chile, págs.
46 y 47, Centro de Estudios "Ratio Juris", año 1972, citado por Mario Andrés Romero
Kries, "Análisis de la Institución de los Bienes Familiares", Seminario de Titulación,
Universidad de Concepción, año 1996, págs. 30-31.
349 ED!TOR!Al
 DERECHO DE FAMII.IA
1972, en Jahuel, opiniones que vertió a propósito del proyecto
de ley de divorcio presentado por Fueyo. Según su parecer, las
especies que componen el hogar común deben determinarse en
la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de los
ex cónyuges -o al tercero, en su caso- a quien se confie la tuición
de los hijos menores. 362
483. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN. Con esta institución se
persigue asegurar a la familia un hogar físico estable donde
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun
después de disuelto el matrimonio. Como señala un autor: "la
introducción del patrimonio familiar es una fuerte garantía
para el cónyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de
separación de hecho o de disolución del matrimonio, y para el
cónyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cón-
yuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporación de la
asignación preferencial incorporada por la Ley N° 19.585, al
agregar un nuevo número al artículo 1337 (normas dadas al
partidor para cumplir su cometido).
La institución que estamos tratando evita que las disputas
patrimoniales entre los cónyuges o entre el sobreviviente y
los herederos del otro cónyuge, concluyan con el desarraigo
de la residencia habitual de la familia y es una garantía mí-
nima de estabilidad para el cónyuge patrimonialmente más
débil". 363
Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del De-
recho Civil denomina "Régimen Matrimonial Primario", que se
define como el "conjunto de normas de orden público matrimo-
nial, aplicables incluso a los cónyuges casados bajo separación de
bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las capitulaciones
matrimoniales". 364
2 365
31i Mario Romero K., oh. cit., páginas 32 a 35.
363
Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participación
en los gananciales como régimen de bienes normal del matrimonio", contenido en
la obra Familia y Personas, Editorial jurídica de Chile, 1991, pág. 130.
364
Barros, oh. cit., pág. 129.
Dl: CHii_F 350
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
484. ESTÁN DESTINADOS A PROTEGER lA FAMIUA MATRIMONIAL. Así
lo ha entendido la doctrina. 365 Ello parece indiscutible, si se con-
sidera, en primer lugar, que los bienes familiares están tratados
en el Código como un párrafo del Título VI del Libro Primero,
"Obligaciones y Derechos entre los Cónyuges" y, en seguida, que
prácticamente todas las disposiciones del párrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cónyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razón, disuelto el matrimonio ya no se podrá pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declaró un bien como familiar, el solo hecho de que el matrimonio
se extinga no produce la desafectación de pleno derecho, sino
que deberá solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
Además, el Código acepta -artículo 147- que si durante el
matrimonio hubo bienes familiares, a su disolución se puedan
constituir sobre esos bienes derechos de usufructo, uso o ha-
bitación, en favor del cónyuge no propietario. En este sentido
Eduardo Court M. 366
Por ser una institución destinada a la protección de la familia,
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en
que sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos. 367
485. ÁMBITO DE APUCACIÓN. Los bienes familiares tienen cabida
cualquiera sea el régimen matrimonial a que se encuentre sometido
el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del
inciso 1o del artículo 141 del Código Civil. Por lo demás, si nada
se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte
este nuevo párrafo -"De los bienes familiares"- del Título VI del
Código Civil "Obligaciones y derechos entre los cónyuges".
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una z
verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio.
Eduardo Court Murasso, Los Bienes Familiares en el Código Civil, Cuadernos
Jurídicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo lbáñez, pág. 9; Mario Romero
Kries, oh. cit., pág. 42.
366
Ob. cit., págs. 18-19.
7
"" Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. 2a, pág. 26.
351 El1!TORlAl DECHILE ®.
 DERECHO DE FAMILIA
De ello deriva que sus normas sean de orden público, por lo
que la voluntad de los cónyuges no la pueda derogar, alterar o
modificar, idea ésta recogida en el artículo 149: "es nula cual-
quiera estipulación que contravenga las disposiciones de este
párrafo".
Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es
útil consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia
de la incorporación a nuestro ordenamiento positivo del régimen
de participación en los gananciales. En efecto, uno de los inconve-
nientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese régimen
es que durante su vigencia opera como separación de bienes, no
dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto de paliar
esta desventaja, en el proyecto se introduce con prescindencia
del régimen de bienes que entre los cónyuges rija, la institución
de los bienes familiares ... ". 368
486. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En confor-
midad a lo que disponen los artículos 141 y 146 del Código Civil,
la declaración de familiar puede recaer únicamente sobre los
bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer. Estimamos sí que tiene que tratarse de un
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaración de bien familiar.
Así ha sido resuelto por la Corte de Concepción en sentencia de
8 de junio de 1998, recaída en la causa rol No 1.133-97. Dicho
fallo se funda en lo dispuesto en los artículos 141 y 145, que es-
tablecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la
inscripción respectiva", lo que sólo es posible cumplir tratándose
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re-
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal
a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; y que no
""" Informe de la Comisión de Constitución, Legislación vJusticia sobre el Proyecto
que dio lugar a la Ley N" 19.335, Boletín de la Cámara de Diputados 132-07-1.
D!: 352
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo. 369
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
"si el inmueble que se pide ser declarado 'bien familiar' no es re-
sidencia principal de la familia, comprendiéndose evidentemente
en ese término a los hijos comunes y cónyuges, no es susceptible
de la declaración judicial encaminada a ese efecto. El cónyuge
tendrá en ese evento otros derechos u otras acciones que sólo
miren o estén encaminadas a su interés personal". 370
También ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
la ley sobre violencia intrafamiliar, optó por hacer abandono de
la vivienda que servía de hogar a la familia, no puede posterior-
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaración que la vivienda
esté ocupada realmente por la familia al momento de presentarse
la demanda correspondiente. El artículo 141 del Código Civil
emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
familia) y no "que sirvió o servirá". Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estimó que el alejamiento de la mujer del hogar
doméstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar doméstico su carácter de tal, su condición de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la pro-
tección patrimonial-familiar que creó la Ley N° 19.335 (Sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción,
causa rol No 1269-96). En el mismo sentido del fallo de mayoría,
Gian Cario Rosso. 371 También se ha fallado -C. Suprema de 19 de
diciembre de 2002- que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cónyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaración de
bien familiar. 372 En el mismo sentido C. Suprema 21 de agosto de
2006 (Rev. Leyes y Sentencias No 25, pág. 14).
'"i" Leslie Tomasello Hart, El r~ljmen de participación en los gananciales, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., 1994, pág. 147; César Frigerio Castaldi, Regímenes Matrimo-
niales, Editorial ConoSur Ltda., 1995, pág. 149.
370
Gaceta Jurídica No 213, pág. 108; Rev. Der. y Jur., t. 95, se c. l", pág. 26;
Gaceta jurídica No 274, pág. 89.
371
Ob. cit., pág. 88.
372 Rev. Der. y Jur., t. 99, sec. 1 ",pág. 221.
353 W!TOR!AL JURIDlCA m: CIHU ®
 DERECHO DE FAMILIA
Una opinión diferente sustenta doña Ana María Hübner
Guzmán, quien sostiene que, en una situación como la que se
viene planteando, "debe dársele al texto la interpretación que
más cuadre con la naturaleza de la institución, permitiendo su
declaración como bien familiar". 373
La Corte de Concepción, en sentencia de 24 de mayo de
1999, se acerca a esta última opinión: "El artículo 141 inciso 1o
usa la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la familia),
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento
de presentarse la demanda ... " y agrega: "Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible -atendida la elevada función social
que la institución de los bienes familiares cumple- que se pueda
interpretar la norma con más amplitud de la que aparece de
su solo tenor literal, para evitar que el cónyuge que junto a sus
hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un
grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la protección
que la institución pretende dar al grupo familiar ... "(sentencia
no publicada).
En relación con la materia que se viene tratando la C. Su-
prema ha sentenciado que "para que proceda la declaración de
bien familiar no es necesario analizar la situación patrimonial
de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar". El mismo fallo establece que
"el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que
exista texto legal que abone semejante discriminación, ya que
el intérprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace". 374
b) Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en el
artículo 574 del Código Civil que forman el ~juar de una casa. 375
·m Ana María Hübner Guzmán, "Los bienes familiares en la legislación chilena",
trabajo que forma parte de la obra Los Regímenes 1\iatrimoniales en Chile. Cuadernos
de Extensión, C niversidad de los Andes, 1998, pág. 11 O.
37
" T. 99, sec. 1", pág. 307.
m Tomasello, ob. cit., pág. 147; Claudia Schmidt, ob. cit., pág. 57; ~Iario Romero
K., "Análisis de la Institución de los Bienes Familiares", Seminario de Titulación,
Universidad de Concepción, 1996, págs 48-49.
IDlfORli\L 354
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Hernán Corral, en cambio, afirma que "no obstante, la perti-
nencia de la invocación del artículo 574 ce es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de
fondo". Y agrega que "en la legislación extranjera existe también
una cierta amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicación jurisprudencia! y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyéndose incluso los vehículos que se encuentran
al servicio de la familia". 376 Este profesor señala, en relación con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que en la Cámara de Di-
putados, el diputado Sr. Víctor Pérez planteó que "la declaración
que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar" no
es técnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. ¿Qué
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un
auto, un vehículo, ¿guarnecen el hogar? (sesión 52 a. L. 325a,
de 10 de marzo de 1993, págs. 4621-4622). Agrega el profesor
Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redacción". 377
Gian Franco Rosso E. entiende que "en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de 'muebles que guarnecen el
hogar' son aquéllos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación
socioeconómica de la familia" y agrega que "en este sentido, pre-
ferimos la expresión del artículo 1320 del Código Civil español,
que habla de 'muebles de uso ordinario de la familia'. Pero es
imposible establecer una lista completa de objetos que lo integran.
Hay muebles que pueden ser de uso frecuente sólo de un estrato
social y no de otro". 378
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inven-
tariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración
de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto. 379 Por su
parte, Frigerio afirma que "en todo caso, será útil presentar con-
juntamente con la petición un inventario auténtico y fidedigno de
376
Ob. cit., pág. 53.
377
Ob. cit., pág. 53.
378
Régimen Juridico de los Bienes Familiares, pág. 104, Metropolitana Ediciones,
Santiago, 1998.
:l7o Ob. cit., pág. 11.
355 i'DiTOR!AL DICA um¡
 DERECHO DE FAMILIA
----·-·· -----
los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos
debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deberá
precisar en la sentencia respectiva la individualización de tales
bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con
el mérito de autos, para lo cual la presentación del referido in-
ventario será un antecedente de importancia a considerar". 380
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo per-
tinente formular una pregunta previa. Cuando el artículo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar, ¿se está refiriendo
a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en
el momento en que se pide la declaración o se está pensando en
una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes mue-
bles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los
que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo?
Personalmente, me parece mejor solución la segunda, pues lo
contrario implicaría hacer un inventario al momento de producirse
la afectación y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no
haya establecido la obligación de inventariar resulta sugestivo, y
hace pensar que el Código tomó la expresión "muebles que guar-
necen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo demás,
esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no propie-
tario y a la familia, que es a quienes se pretendió proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armonía con el sistema del Código que reiteradamente admite la
subrogación real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).
Una opinión semejante a la nuestra encontramos en Rosso:
"De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de-
claración de bienes familiares que analizamos, la solicitud será
absolutamente genérica, así también como la afectación de los
mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no así cuáles en concreto han sido
afectados" .381 En contra Corral, para quien "un principio mínimo
de seguridad jurídica exige que la declaración como familiares
no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como
~"" Ob. cit., pág. 152.
""
1
Ob. cit., pág. 105.
356
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
'el mobiliario' o 'los muebles' de una determinada casa. Debería
precisarse en forma específica los bienes muebles que entrarán en
la categoría de familiares, con una conveniente individualización,
en lo posible mediante confección de inventario". 382
En otro orden de ideas, aun cuando no esté expresamente
dicho en el artículo 141, deberá tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cónyuges y que guarnez-
can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido H. Corral. 383
e) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en so-
ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno
o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
Si bien el artículo 146 habla de los derechos y acciones que los
"cónyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entiende
la doctrina, Frigerio, 384 Court. 385
487. SóLO SE PUEDEN DEClARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS
CORPORALES. Así se ha fallado que "aun cuando es cierto que en
el ámbito del artículo 141 del Código Civil resulta posible afectar
con la declaración de bien familiar tanto los muebles como los
inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido. En ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de natu-
raleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto
que sólo los bienes que revisten esa calidad de corporales son
susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de
'guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposición legal en
comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen
Cáceres, María G.E. con Pérez Fernández, Eugenio").
382
Ob. cit., pág. 54.
383
Ob. cit., pág. 52.
384
Ob. cit., pág. 149.
385
Ob. cit., pág. 44.
357 ED!TO!UAL DECH!LE .®.
 DERECHO DE FAMILIA
·---------·
488. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. En cuanto a
la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distinción, según que el bien en que incide la declaración
sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso, rige la norma del artículo 141; y en el segundo, la
del artículo 146.
489. CONSTITUCIÓN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD
DE UNO DE LOS CÓNYUGES. En conformidad al artículo 141 inciso
2°, para hacer la declaración de bien "el juez citará a los intere-
sados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición,
el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si
el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará
a la audiencia del juicio".
Cabe tener presente que el proyecto original establecía que
esta declaración podía hacerla cualquiera de los cónyuges, me-
diante escritura pública, anotada al margen de la inscripción de
dominio respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual,
por cuanto el Senado consideró que "por razones de prudencia era
conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión
de un órgano jurisdiccional..." y así fue finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del artículo
141. En efecto, esta disposición expresa que "el cónyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se
refiere este artículo -entiéndase de bien familiar- deberá indem-
nizar los perjuicios causados, sin peijuicio de la sanción penal
que pudiere corresponderle". Tal precepto tenía sentido en el
proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que la
declaración de familiar la hacía la justicia, pues al ocurrir así, mal
puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.
490. CoNSTITUCIÓN PROVISORIA. Si bien, como se acaba de explicar,
la declaración como bien familiar la hace la justicia, el inciso 3°
del artículo 141 dispone que "con todo, la sola interposición de
la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate". Después continúa la norma señalando que "en su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de
la inscripción respectiva la precedente circunstancia", y termina
fDlTOR!A!. DE CHILE 358
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
expresando que "el Conservador practicará la subinscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".
La ley no dice cuál es esa "inscripción respectiva", pero lo
razonable es entender que lo será la inscripción del inmueble
en el Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa
inscripción deberá practicarse la anotación. Por esta razón, es-
tamos de acuerdo con César Frigerio, cuando afirma que "la
declaración de bien familiar de un inmueble no constituye un
gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Registro
de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces;
no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega, en que se
inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N° 3,
del artículo 53 del citado Reglamento" (se refiere al Reglamento
del Conservatorio de Bienes Raíces). 386
Una cosa nos parece evidente, y es que los terceros no se
pueden ver afectados por la declaración de familiar de un in-
mueble -ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se practique
la anotación indicada en el inciso 3° del artículo 141. Así lo ha
entendido también la jurisprudencia, al resolver que "conforme
a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, la declaración
de bien familiar impide la enajenación o gravamen del inmueble
objeto de tal declaración, y la promesa de dichos actos relativa a
ese inmueble, efectuada voluntariamente por uno de los cónyu-
ges, prohibición que surte todos sus efectos desde que se practica,
provisoriamente en el Conservador de Bienes Raíces competente,
una vez presentada la demanda, que persigue dicha declaración
de bien familiar". 387
Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tra-
tándose únicamente de la declaración provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deberá practicarse una nueva subinscripción. 388
491. CONSTITUCIÓN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNE-
CEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la declara-
386
Ob. cit., pág. 151.
387
Gaceta Jurídica N" 223, pág. 109. Véase también Fallos del Mes No 469,
sent. 15, pág. 2240.
388
En este sentido Court, ob. cit., págs. 15 y 16.
359 mnoruAL _IUR!DICA m
 DERECHO DE FAMILIA
ción de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles
que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la
declaración tendrá que hacerse por la justicia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3° de la
misma disposición. Así lo entiende también Tomasello. 389
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8° N° 15letra
e) de la Ley 19.968, "las causas sobre declaración ydesafectación de
bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los mismos son de la competencia de los tribunales
de familia, que conocerán de ella en el procedimiento contemplado
en el Título 111 de esa ley (artículos 9° y siguientes).
492. TrrvLAR DE LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIÓN DE UN
BIEN COMO FAMll..IAR. La acción para demandar la constitución de
un bien como familiar sólo compete al cónyuge no propietario. Los
hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando puedan
resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los artículos
141 inciso final, artículos 142, 143 y 144, que hablan de cónyuges.
En este sentido Eduardo Court390 y Claudia Schmidt. 391
493. CONSTITUCIÓN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS
DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ EN QUE
TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad al artículo
146 inc. 3°, "la afectación de derechos se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el
caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de
la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de socie-
dades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas".
Como puede observarse, esta declaración es solemne, sien-
do la solemnidad la escritura pública. Tenemos dudas sobre la
función que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposición. Nos pareció en un comienzo que constituían
una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexión
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
389
Ob. cit., págs. 149 y 151.
390
Ob. cit., pág. 19.
391
Nuevo Régimen Matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pág. 55.
~
~ fDlTORlAL JURID!CA DE CH!LE 360
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
oponibilidad para que la declaración afecte a la sociedad y a los
terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
registrales.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al
régimen de inscripción, no será posible cumplir con el requisito
de inscripción o anotación. Por eso el artículo 146 emplea la
frase "si la hubiere".
494. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMll..IAR. La declaración
de familiar de un bien no lo transforma en inembargable, por
lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad de
disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor
se hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto
de que si es embargado por un tercero, pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito
en otros bienes del deudor.
495. LIMITACIÓN ALA FACULTAD DE DISPOSICIÓN. Esta limitación será
diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el inmueble
que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes muebles
que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o derechos
que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria del bien
raíz que sirve de residencia principal a la familia.
En el primer caso, el efecto está consignado en el artículo
142 inciso 1o: "No se podrán enajenar ni gravar voluntariamen-
te, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá
para la celebración de contratos que concedan derechos perso- 2
nales de uso o goce sobre algún bien familiar" (arrendamiento,
comodato). Agrega el inciso 2° que "La autorización a que se
refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escri-
to, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según
el caso".
361 ED:TOR!Al
 DERECHO DE FAMILIA
En el segundo, está indicado en el artículo 146 inc. 2°: "Produ-
cida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo
la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como
socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación
con el bien familiar" (la expresión bien familiar en este inciso es
impropia, desde que el bien no es de ninguno de los cónyuges,
sino de la sociedad en que los cónyuges son socios). Luego, el
cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una doble li-
mitación: 1) no puede disponer de los derechos o acciones en la
sociedad, sino con autorización del otro cónyuge o de la justicia
en subsidio, y 2) requiere de la voluntad del otro cónyuge para
realizar los actos que deba hacer como socio o accionista, siempre
que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso
que estamos comentando, queda sujeto a la doble limitación
indicada. Ello lo prueba la expresión "asimismo", contenida en
el artículo 146 inciso 2°, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley, pues al aprobarse en el Senado, se incorporó esta expresión
para dejar en claro justamente que la limitación comprendía los
dos aspectos.
496. CONSTITUCIONALIDAD DE lA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES.
Durante la discusión del proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.335,
se plantearon, en el Senado (senador Sergio Fernández), dudas
sobre la constitucionalidad de algunos aspectos. Así, se objetó
que la declaración de familiar la pudiera hacer el cónyuge no
propietario, lo que quedó solucionado modificando el proyecto
en el sentido de entregar la declaración a la justicia.
Se señaló también que al limitarse la facultad de disponer de
un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad consagrado
en el artículo 19 No 24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulación de los bienes, idea central de nuestro orde-
namiento positivo desde la dictación del Código Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del profesor Carlos Peña, defendiendo
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la ins-
titución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad,
puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda. Pero
para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería
necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una
EDITORIAL DE CHILE 362
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2o del número 24 del artículo 119 de la Constitu-
ción", agregando que "nuestro ordenamiento jurídico contiene
diversas instituciones relativas a la propiedad, que se fundan en
el interés mediato o inmediato de la familia, cuya naturaleza es
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el dere-
cho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 11 de la Ley No 14.908); el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relación con
los artículos 243 y 1753 del Código Civil), etc.". 392
Se dejó en claro que "desde el punto de vista del cónyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no es
un acto de auto tutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administración del bien es, para este
cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés
de la familia, que sólo le permite asentir o disentir fundadamente
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario". 393
Se criticó también al proyecto la posible lesión al derecho de
prenda general de los terceros, concluyéndose que la declaración
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y, respecto
de los posteriores, la posibilidad de excusión es una circunstancia
que conocerán o podrán saber mediante el sistema registra! y en
tutela de sus propios intereses. 394
497. AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA. El artículo 144 establece
que "En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no
propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en
caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de
la familia. El juez resolverá previa audiencia, a la que será citado
el cónyuge, en caso de negativa de éste".
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso
del artículo 146? El problema se presenta porque el artículo 144
sólo establece tal autorización "en los casos del artículo 142". A
nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
que nos ocupa la autorización judicial, ella no es procedente. Al
392
Boletín del Senado 423-07. 2
393
Boletín 423-07.
39 1
' Boletín del Senado 423-07.
363 HJITO!UAL lURIDlCA nu 11111
 DERECHO DE MMILIA
parecer, tiene una opinión contraria Tomasello, ya que al tratar
el artículo 146 expresa que "en cuanto a la forma de manifestar-
se la voluntad del cónyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuanto a la
sanción, el artículo 143". 395
498. SANCIÓN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN
LA AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPmTARIO. La sanción es la
nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al cónyuge
no propietario, así lo dice el artículo 143 inciso 1o. En el caso del
artículo 146, también la sanción es la nulidad relativa, pero no por
aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia al artículo
anterior), sino de las reglas generales, por haberse omitido un re-
quisito establecido en atención al estado o calidad de las partes.
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a
correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. 396 Court, en cambio, es de opinión que en esta
materia debería seguirse la misma fórmula que el artículo 4o de la
ley señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrie-
nio se cuente desde el día en que el cónyuge que alega la nulidad
tomó conocimiento del acto. Ello siempre que se aplique también
la limitación de los 10 años que ese artículo contempla. 397
499. EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE LOS TERCEROS ADQUIREN-
TES DE UN BIEN FAMILIAR. El artículo 143 en su inciso 2° establece
que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es
bien social, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones
restitutorias que la declaración de nulidad origine".
Respecto de esta regla, queremos formular un par de comen-
tarios. El primero, que nos encontramos frente a una presunción
de derecho. En seguida, que la presunción rige únicamente para
la enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse sujetos a registro. Para ellos mantienen su vigencia
el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707.
395
Ob. cit., pág. 155.
396
Ob. cit., pág 28.
397
Ob. cit., pág. 28.
WlTOR!AL JURlDlCA DE UllLf 364
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO
En relación con la buena o mala fe del tercero, Frigerio señala
que "durante la discusión de este artículo surgió la duda acerca
de la situación de los terceros adquirentes de bienes muebles no
sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por
las reglas del artículo 1490 del Código Civil". 398
500. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN CONSTITUIDOS
JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. El artículo 147 inciso 1°
prescribe que "durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares". Agrega
que "en la constitución de estos derechos y en la f~ación del plazo
que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cónyuges" y termina señalando que "el tribunal podrá, en
estos casos, ftiar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo".
El texto del artículo 147 recién citado, anterior a la Ley N° 19.947,
comenzaba diciendo "durante el matrimonio o después de la
declaración de su nulidad. La ley recién citada eliminó la frase
"o después de la declaración de su nulidad ... ".
En relación con la constitución de estos gravámenes es im-
portante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) que el título de estos derechos reales lo constituye la re-
solución judicial. Así lo consigna el inciso 3° del artículo 14 7:
"La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá
como título para todos los efectos legales". Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes, respectivo
(artículos 32 inciso 2o y 52 No 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Raíces);
b) que la sentencia judicial que constituya estos derechos debe
determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter de
vitalicios. Cumplido el plazo, se extinguen (arts. 804 y 812 del
Código Civil);
e) que la sentencia judicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo
presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la
398
Diario de Sesiones del Senado, pág. 286; César Frigerio, ob. cit., pág. 155.
365 EDITORIAl lJEUlUT .®.
 DERECHO DE FAMILIA
fuerza de los patrimonios. Court señala que en uso de esta facultad
el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario
pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos; 399
e) que estos gravámenes no podrá afectar los derechos de
los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución (art. 147 inc. 3°);
f) que no aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con-
cluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitación tienen un
carácter personalísimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse en su ejercicio". 400 Por nuestra parte, estamos
de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo demás, en
el caso de los derechos de uso y habitación, por los artículos 1618
No 9 del Código Civil y 445 N° 15 del Código de Procedimiento
Civil) y en que no opere la subrogación, sin embargo, discrepamos
que tratándose del usufructo, constituya un derecho personalísimo,
pues de ser así no podría cederse y, al no prohibir la ley esta cesión,
estimamos que se puede hacer por aplicación de las reglas generales
(art. 793 del Código Civil). Hernán Corral estima que "no podrá
prohibirse la cesión del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cónyuge propietario (o sus
causahabientes) podrán solicitar el término de la afectación como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinará
consecuencialmente la extinción del usufructo". 401
No pasa lo mismo con el uso y la habitación, que sí son de-
rechos personalísimos, por disponerlo de ese modo el artículo
819 del Código Civil.
501. ESTOS DERECHOS ¿TIENEN CARÁCTERAUMENTICIO? No es claro
el artículo 147, en relación con este punto.
Tomasello considera402 que el fundamento de la constitución
de los derechos de usufructo, uso o habitación a que alude el ar-
tículo 147 del Código Civil no es puramente alimenticio, puesto
que no se ha derogado el artículo 11 de la Ley No 14.908.
'')9 Ob. cit., pág. 34.
400
Ob. cit., pág. 159.
401
Ob. cit., pág. 77.
402
Ob. cit., pág. 158.
cDlTORlAL Df CHILE 366
PRIMERA PARTE: CAPÍTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de
ambas situaciones (artículo 147 y artículo 11 de la Ley 14.908),
se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los de-
rechos reales mencionados no tienen el carácter de derecho de
alimentos: con todas las consecuencias jurídicas que ello conlle-
va". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el
juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cónyuge
no propietario". 403
Claudia Schmidt H. se limita a señalar que "la constitución
de estos derechos tiene un carácter esencialmente alimenticio,
pues en la f~ación del plazo que les pone término el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges". 404
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravámenes tienen "naturaleza alimenticia", como
lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitución
debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y
lo confirma el que los acreedores del cónyuge beneficiado no
los puedan embargar, según acabamos de ver. Consecuencia
de ello es, a nuestro juicio, que el cónyuge afectado, invo-
cando el artículo 332 del Código Civil, podrá solicitar el cese
de estos gravámenes en cualquier tiempo que el cambio en
las condiciones económicas de los cónyuges no justifique su
mantención.
La Corte Suprema le ha negado el carácter alimenticio a los
bienes familiares, señalando que para su constitución no se pue-
den exigir requisitos que el legislador no estableció, y que son
propios de otra institución, como los alimentos, con los cuales
los bienes familiares tienen cierta relación y cercanía, pero sin
confundirse con ellos. 405
502. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR
ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo tribunal de familia (art. 8° N° 15letra e)
de la Ley No 19.968).
ü
403
Ob. cit., pág. 157. J
o,__
404
Ob. cit., pág. 63.
405
T. 99, sec. 1", pág. 307, considerando 5°.
367 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE .®.
______________DERECHO DE FAMILIA
_________ "' --· -- "'-----· ..·--·--··---
Respecto del procedimiento, dice el artículo 141 inciso 2o del
Código Civil que "El juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de
juicio".
503. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR NO ESTÁ EXENTO DE LAS
OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 775 A 813 DEL CóDIGO
CIVIL. Ello, porque nada dijo el artículo 14 7 sobre el particular.
Se echa de menos aquí una norma semejante al artículo go de la
Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente se consignó
la exención de estas obligaciones, estableciéndose únicamente
la de confeccionar un inventario simple.
504. SI LOS CÓNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RÉGIMEN DE PARTICI-
PACIÓN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIÓN DE ESOS GRAVÁMENES
DEBERÁ CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Así
lo señala el artículo 1792-23: "Para determinar los créditos de
participación en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en
conformidad al artículo 14 7 del Código Civil, serán valoradas
prudencialmente por el juez".
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso
contrario, el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría
recibiendo un doble beneficio.
505. BENEFICIO DE EXCUSIÓN EN FAVOR DEL CÓNYUGE BENEFICIADO
CON LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La constitución de un bien
como bien familiar no le da el carácter de inembargable. Sin
embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con
tal declaración, se le otorga un beneficio de excusión, para que
pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares
se persiga el crédito en otros bienes del deudor".
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto
corresponda, por las disposiciones del Título XXXVI del Libro
Cuarto, artículos 2357 y siguientes del Código Civil sobre fianza
(art. 148 inc. JO del Código Civil). Y decimos que es diferente,
ED!TOIUAL DE Clll!.E 368
_, -------
PRIMERA PARTE: CAPITULO 111· EFECTOS DEL MATRIMONIO
pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes
de proceder en contra de él "se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357). Acá, en
cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la
declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148 in c. 1°).
506. NOTIFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIENTO
DE EJECUCIÓN. El artículo 148 en su inciso 2o establece que "Cada
vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un ter-
cero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de
propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no pro-
pietario pueda plantear el beneficio de excusión, mediante la
correspondiente excepción dilatoria (artículos 303 No 5 y 464
N° 5 del Código de Procedimiento Civil).
507. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el
artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:
a) por acuerdo de los cónyuges, caso en que cuando se refiera
a un inmueble debe constar en escritura pública que debe anotarse
al margen de la inscripción respectiva (art. 145 inc. 1°).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación
en el caso de las acciones o derechos en sociedades propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Claudia
Schmidt considera que deberá cumplirse con las mismas forma-
lidades;406
b) por resolución judicial recaída en juicio seguido por el
cónyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
que el bien no está destinado a los fines que indica el artículo 141,
esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata
de un inmueble o, tratándose de muebles, que no guarnecen el
hogar común, lo que deberá probar. Esa petición se tramita en
406
Ob. cit., pág. 65.
369 WITO!UAL JURíDICA m uHn .®,
 DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

juicio sumario (art. 145 inc. 2°, en relación con el artículo 141
inc. 2°);
e) por resolución judicial "cuando el matrimonio ha sido de-
clarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges
o por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la peti-
ción correspondiente" (art. 145 inciso final en el texto dado por
la Ley No 19.947). Luego, la simple extinción del matrimonio no
produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues aun di-
suelto el matrimonio, el bien puede continuar siendo la residencia
principal de la familia, caso en que no cabe la desafectación, y
d) por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente que ello A modo de Presentación de esta sexta edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
es así. La Corte de Concepción, en sentencia de 29 de diciembre INTRODUCCIÓN
de 1998, recaída en la causa rol427-98 (considerando 7°) resolvió
que "tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como GENERALIDADES
sería el caso de venta en subasta pública decretada enjuicio eje-
l. Concepto de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
cutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que 2. Falta de una definición legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
sea necesaria una declaración expresa en tal sentido, pues tal 3. Concepto constitucional de familia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1O
calificación no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno 4. La familia no constituye una persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . 13
de los cónyuges, ello porque no se estableció en la ley para estos 5. Derecho de Familia...................................... 14
bienes familiares, una subrogación real. En tal situación se debe 6. Características del Derecho de Familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Código Civil
concluir que se ha producido una desafectación tácita". En el
en materia de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
mismo sentido Hernán Corral 407 y Gian Franco Rosso Elorriaga. 408 8. Parentesco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Este último agrega que "entre las situaciones de enajenación en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos tampoco es posible entender que el bien familiar PRIMERA PARTE
-0

es reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in- ,.,"',,_

DEL MATRIMONIO
demnización correspondiente". z,.
--'
CAPÍTULO 8
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DEL MATRIMONIO ~
C¡
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9. Etimología de la voz matrimonio .......................... . 27 w

10. Definición ............................................ . 27 ~

11. Ley de Matrimonio Civil ................................. . 31
12. Requisitos del matrimonio ............................... . 32
:s
.:::
'-.
13. Requisitos de existencia ................................. . 32 o:.,)
107
14. Matrimonio por poder .................................. . 33 2
Ob. cit., pág. 88 letra e).
408 15. Requisitos de validez del matrimonio ...................... . 34 ~

:S
Ob. cit., pág. 285.
' ~ f

l:DlfORlAL DE CHILE 370 371 EDITORIAL

 INDICF.. ÍNDICE

16. Consentimiento exento de vicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 52. Información sobre finalidades del matrimonio .............. . 56
17. El error. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 53. Cursos de preparación para el matrimonio ................. . 56
18. La fuerza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 54. Información de testigos ................................. . 57
19. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimen- 55. Situación especial de las personas pertenecientes a una etnia indíge-
tes.................................................... 36 na ................................................... . 57
20. Clases de impedimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 56. Matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación,
21. Impedimentos dirimentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 información de testigos ni de cursos de preparación para el matri-
22. Impedimentos dirimentes absolutos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 monio ................................................ . 58
23. Vínculo matrimonial no disuelto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 57. Formalidades coetáneas al matrimonio ..................... . 58
24. Matrimonio de los menores de 16 años. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 58. Todo oficial civil es competente para la celebración del matrimonio 58
25. Privación de razón o sufrir un trastorno o anomalía psíquica. . . . 39 59. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio ................ . 59
26. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y com- 60. Presencia de testigos hábiles .............................. . 59
prometerse con los derechos esenciales del matrimonio.. . . . . . . 41 61. Acto de celebración del matrimonio ....................... . 59
27. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio 42 62. Formalidades posteriores al matrimonio .................... . 60
28. La nueva ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como 63. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no
impedimento para contraer matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los
29. Impedimentos dirimentes relativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 gananciales ........................................... . 60
30. Parentesco.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 64. Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio .......... . 61
31. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere for- 65. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
público ............................................... . 61
malizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
66. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos ci-
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor
viles .................................................. . 61
de ese delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
67. Requisitos de la inscripción del matrimonio religioso en el Registro
32. La ley actual elimina el impedimento de adulterio . . . . . . . . . . . . 44
Civil ................................................. . 63
33. Impedimentos impedientes o prohibiciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
68. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso .. 64
34. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio . . 45
69. Juicio crítico sobre esta innovación de la Ley No 19.947 ....... . 64
35. Personas que deben prestar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . . 46 70. Fecha del matrimonio religioso ........................... . 64
36. Momento y forma de otorgar el consentimiento . . . . . . . . . . . . . . 48 71. Matrimonios celebrados en el extranjero ................... . 65
37. Disenso................................................ 48 72. De la separación de los cónyuges .......................... . 68
38. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento . . . . . . 49 73. De la separación de hecho ............................... . 68
39. Sanción en el caso de los adoptados según las Leyes No 7.613 o 68
74. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación ..
N" 18.703.............................................. 49 75. Regulación de común acuerdo ........................... . 68
40. Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un 76. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la o
menor sin exigir la autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 convivencia ........................................... . 69 "'~:::
M

41. Impedimento de guardas................................. 51 77. Regulación judicial ..................................... . 69 2:

42. Sanción para el incumplimiento del impedimento de guardas . . 51 78. Tribunal competente. Procedimiento ...................... . 70 j
43. Impedimento de segundas nupcias......................... 51 79. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulación judi- V
44. Sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 cial .................................................. . 70 e:
45. Situación de la persona que adoptó en conformidad a la Ley 80. Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convi- C,¡
z
N" 7.613 o N" 18.703.................................... 53 venCia ................................................ . 70
~

é 46. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya 81. De la separación judicial. ................................ . 71
:~~ disuelto o declarado nulo... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 82. Causales de separación judicial ........................... . 71 ~
e-'
47. Sanción a la omisión de este impedimento................... 54 83. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable 72 (J
48. Formalidades legales del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 84. Tribunal y procedimiento para conocer de la acción de separación <
·-·
49. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile. . . . . . . . . . . . . 55 judicial ............................................... . 72 o
'._)

50. 85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bien- ,_.
<)
Formalidades previas o diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . 55
~

51. La manifestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 estar de cada uno de los miembros que la integran ........... . 73 5

x
_.,_ IDITOR!A!. DL CHIU 372 373 EDITOR!AL .!UR!DICA m CIHLE
 IN DICE ÍNDICE

86. Contenido de la sentencia que declara la separación ......... . 73 CAPÍTULO 11

87. Efectos de la separación judicial . . . ....................... . 73
88. Reconciliación o reanudación de la vida en común ........... . 76 DEL DIVORCIO
89. De la extinción del matrimonio ........................... . 77
90. Muerte natural. ........................................ . 77 ll9. Del divorcio ........................................... . 101
91. Muerte presunta ....................................... . 77 120. El divorcio en la legislación comparada .................... . 103
92. Disolución del matrimonio por declaración de nulidad pronunciada 121. Divorcio sanción; divorcio remedio ........................ . 105
por autoridad competente ............................... . 78 122. Causales de divorcio sanción ............................. . 106
93. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial .......... . 79 123. Causales de divorcio remedio ............................. . 107
94. Causales de nulidad de matrimonio ....................... . 124. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo ......... . 108
82
95. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes ... . 125. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges ............... . 109
82
96. Matrimonio celebrado con infracción al articulo 27 de la Ley No 7.613 126. Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos almo-
o al artículo 18 de la Ley No 18.703 ........................ . 82 mento de notificarse la demanda .......................... . ll2
97. Falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno de 127. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia ........... . ll2
los contrayentes ........................................ . 128. La limitación probatoria no rige para los matrimonios celebrados
83
98. Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos antes· de la entrada en vigencia de la Ley No 19.947 ........... . ll3
inhábiles .............................................. . 129. Características de la acción de divorcio ..................... . ll3
83
99. Eliminación de la causal de incompetencia del oficial del Registro 130. Efectos del divorcio ..................................... . ll4
Civil ................................................. . 83 131. Posibilidad de demandar indemnización de perjuicios por daños
100. Acción de nulidad de matrimonio ......................... . causados por el divorcio ................................. . ll5
85
101. Características de la acción de nulidad ..................... . 132. Divorcio obtenido en el extranjero ........................ . 118
85
102. Titulares de la acción de nulidad .......................... . 133. Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio ll9
86
103. La acción de nulidad es imprescriptible. Excepciones ......... . 134. De la compensación económica........................... . 120
88
104. La acción de nulidad sólo puede intentarse mientras vivan ambos 135. Concepto de compensación económica .................... . 120
cónyuges. Excepciones .................................. . 136. Origen de la institución ................................. . 121
89
105. Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen 137. Naturaleza jurídica de la compensación económica .......... . 122
de la inscripción matrimonial ............................ . 138. Rubros a los que hay que atender para su füación ............ . 124
89
106. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio ......... . 139. Obligación del juez de informar a los cónyuges sobre la posibilidad
89
107. Un efecto excepcional del matrimonio nulo ................ . de pedir compensación económica ........................ . 125
90
108. Matrimonio putativo .................................... . 140. Determinación de la procedencia y monto de la compensación .. 125
90
109. Requisitos del matrimonio putativo ........................ . 141. Forma de pago de la compensación ....................... . 125
91
llO. Matrimonio nulo ....................................... . 142. En el caso del divorcio sanción, se debe considerar, para la füación
91
lll. Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil ............... . de la compensación, la culpabilidad del cónyuge ............. . 126
91
ll2. Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges ............... . 143. Cuando la compensación se füa en cuotas, para los efectos del cum-
92
ll3. Justa causa de error ..................................... . plimiento, éstas se asimilan a los alimentos (art. 66 inciso final) . 127
94
ll4. Declaración judicial de putatividad ........................ . 144. Compensación económica y régimen matrimonial ........... . 127
94
ll5. Efectos del matrimonio putativo .......................... . 145. Situación tributaria de la compensación económica .......... . 129
:::¡ 95
ll6. Efectos en relación con los hijos .......................... . 146. De la conciliación especial ............................... . 129
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95 'Z
ll7. La nuli~ad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiación ya 147. De la mediación ....................................... . 129 ;;,:;

determmada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo 148. Disposiciones transitorias de la Ley No 19.947 ............... . 130 w..¡

95
-·
-" ll8. Efectos del matrimonio putativo en relación con los cónyuges ... 96
149. Tribunal competente y procedimiento para conocer de las acciones ~
de separación judicial, nulidad o divorcio ................... . 131
Cl
150. Procedimiento para los juicios de separación judicial demandada <
conjuntamente por ambos cónyuges ....................... . 131 o
..J
151. Procedimiento por los que se regirán los procesos de separación 2
judicial, nulidad de matrimonio y divorcio .................. . 131 :í

fD!TOIUA!. DE CHILE 374 375 EDITORIAL IUR.!DICA [)[ ClHLE

 INDICE ÍNDICE
·---------------

152. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad 171. Algunas cuestiones planteadas por el régimen matrimonial . . . . . 148
a la vigencia de la nueva ley.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 172. Enumeración de los regímenes matrimoniales. . . . . . . . . . . . . . . . 149
153. Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad de matrimonios y 173. Régimen de comunidad de bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
de divorcio perpetuo o temporal en tramitación a la fecha en que 174. Régimen de separación de bienes.......................... 151
entró en vigencia la Ley No 19.947. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 175. Régimen sin comunidad.................................. 151
154. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio per- 176. Régimen dotal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
petuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan 177. Régimen de participación en los gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . 152
impedidas para ejercer las acciones previstas en la ley nueva . . . . 133 178. Régimen matrimonial chileno.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
155. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la 179. De la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
nueva ley se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente 133 180. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
156. Incapacidad de los imputados que se establecen en los artículos 181. Capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
7o y 78, de la Ley de Matrimonio Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 182. Características de las capitulaciones matrimoniales.. . . . . . . . . . . 158
183. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matri-
moniales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
CAPÍTULO III 184. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . 159
185. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabili-
EFECTOS DEL MATRIMONIO dad................................................... 160
186. Situaciones distintas no resueltas en la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
157. El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes 187. Objeto de las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 188. Del haber de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
189. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . 163
190. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (art. 1725 No 1 del Código
Título 1
Civil). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES 191. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
158. Relaciones personales de los cónyuges. Derechos y obligaciones bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
de que tratan los artículos 131, 132, 133 y 134. . . . . . . . . . . . . . . . 136 durante el matrimonio (art. 1725 No 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
159. Deber de fidelidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 192. Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer............ 167
160. Deber de socorro... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 193. Inembargabilidad del usufructo del marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
161. Deber de ayuda mutua................................... 139 194. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad conyugal "los
162. Deber de respeto recíproco............................... 140 bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matri-
163. Deber de protección recíproca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 monio a título oneroso" (artículo 1725 No 5)................. 169
164. Derecho y deber a vivir en el hogar común . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 195. Casos de los artículos 1728 y 1729 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
165. Deber de cohabitación................................... 142 196. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad conyugal, las
166. Auxilios y expensas para la litis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la
167. Potestad marital......................................... 145 vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1730). . . . . . . . . . . . . . 173
.c.:
168. Plena capacidad de la Imger casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 197. Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal
la parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social . . . . 173
Título JI 198. Haber relativo de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
199. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título
REGIMEN MATRIMONIAL gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . 173
200. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cual-
169. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 quier cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal . . . . . 174
170. Denominación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 7 201. Tesoro................................................. 176

l:D!TOR!AL Dt CHILE 376 377 mn-ORlAl JUR!DlCA DEC!HLE

 INDICE ÍNDICE
·~--~-····--

202. Ingresa también al haber relativo de la sociedad conyugal la do- 221. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble propio .... 189
nación remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, 222. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble
cuando el servicio prestado no daba acción en contra de la persona por otro bien inmueble ••••• o •••• o. o ••• o o o ••••••••••••••• 189
servida ................................................ 177 223. Que en la escritura pública de permuta se exprese el ánimo de
203. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de subrogar ............................................... 189
la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición 224. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se
ha precedido a ella ...................................... 177 entrega y el que se recibe ................................. 189
204. Con anterioridad a la Ley No 18.802 se contemplaba otro rubro 225. Autorización de la mujer cuando la subrogación se haga en bienes
en el haber relativo ...................................... 178 de la mujer ............................................. 190
205. Haber propio o personal de cada cónyuge ................... 179 226. A. b) Subrogación por compra ............................ 190
206. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento del matrimo- 227. B. Subrogación de inmueble a valores ....................... 191
nio ................................................... 179 228. Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los
207. Estudio de los casos del artículo 1736.1. ..................... 180 valores del bien subrogado y subrogan te son diferentes ........ 193
208. 2. No pertenecerán a la sociedad conyugal, sino al cónyuge, "los 229. Pasivo de la sociedad conyugal ............................. 193
bienes (raíces) que se poseían antes de ella por un título vicioso, 230. Pasivo absoluto ......................................... 194
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o 231. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra
por otro medio legal" (W 2) •••••• o ••• o o. o •••••• o ••••••• o. 181 cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la socie-
209. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven dad ................................................... 195
a uno de Jos cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o 232. Deudas contraídas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
por haberse revocado una donación" (No 3) ••• o •• o ••• o •••••• 181 con autorización del marido o de la justicia en subsidio y que no
210. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del fueren personales de aquél o de ésta......................... 195
respectivo cónyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad 233. Deuda contraída por el marido ............................ 196
ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica" (No 4) ... 182 234. Deuda contraída por la mujer con autorización del marido ..... 196
211. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio 235. Deuda contraída por la mujer con autorización judicial ........ 197
del cónyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que 236. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial
se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge" del marido ............................................. 197
(N° 5) ................................................. 182 237. Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el
212. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor, marido y la mt~er ....................................... 198
"lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera 238. Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de
de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia ... 198
matrimonio". Lo mismo se aplicará a Jos intereses devengados 239. Pago de deudas generadas por contratos accesorios ........... 198
por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después" 240. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
(N° 6) ................................................. 183 o de cada cónyuge (art. 1740 W 4) ......................... 199 ~
-:
...
213. 7. La Ley No 18.802 agregó un numeral 7o al artículo 1736, que dice 241. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, 'z
del modo siguiente ....................................... 183 educación y establecimiento de Jos descendientes comunes; y de ~
214. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges toda otra carga de familia ( art. 1740 No 5) ................... 200
200 t:
durante la vigencia de la sociedad conyugal .................. 184 242. Gastos de mantenimiento de los cónyuges ................... ~
C¡
215. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las 243. Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los :~
capitulaciones matrimoniales .............................. 185 descendientes comunes .................................. 200 ~

'--;
216. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges 186 244. Gastos para atender otras cargas de familia .................. 202
_';"¡
217. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren contra la 245. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, ~
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sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución 186 debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio :S
<
218. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los eón- (art. 1740 inciso final) .................................... 202
0:J
yuges o a valores ........................................ 187 246. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal .. 203 <":)
h
219. Clases de subrogación .................................... 187 247. Presunción de deuda social ............................... 204
_, 220. A a) Subrogación por permuta ............................ 188 248. De las recompensas ...................................... 204 :S

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tDlTOR!AL DECH!U: 378 379 ED!TOR!AL JURIDICA DE CHILE ®
 INDICE ÍNDICE

249. Objetivos de las recompensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
250. Clasificación de las recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
251. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad
conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
252. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cónyuge . . . . . 206
253. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí. . . . . . . . . . . . . . . 207
254. Prueba de las recompensas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
255. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado. . . . . . . . . 207
256. Recompensas no son de orden público...................... 208
257. De la administración de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . 208
258. Administración ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
259. Administración de los bienes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
260. Limitaciones a la administración del marido impuestas en las ca-
pitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
261. Limitaciones a la administración del marido impuestas en el Título
XXII del Libro IV....................................... 210
262. Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de junio de
1952.................................................. 210
263. S:on la entrada en vigencia de la Ley No 10.27lla situación cambió 211
264. Ultima etapa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
265. Características de la autorización de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . 211
266. La autorización debe ser específica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
267. La autorización es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
268. La autorización puede ser dada personalmente o a través de man-
datario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
269. La autorización de la m~jer puede ser suplida por !ajusticia.. . . 216
270. Autorización judicial dada por negativa de la m~jer . . . . . . . . . . . 216
271. Autorización judicial dada por impedimento de la mujer. . . . . . . 217
272. La autorización debe ser prevía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
273. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales . . . . . . . . . . . . . . 217
274. Resciliación de la compra de un bien raíz social . . . . . . . . . . . . . . 219
275. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales. . . . . . . . . . . . . . . . 219
276. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social . . . . . 220
277. En~jenación o gravamen voluntario o promesa de enajenación o
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer . . . . . . . . . . . . 220
278. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales . . . . 221
279. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por
más de cinco años si se trata de predios urbanos o más de ocho si
el predio es rústico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
280. Constitución de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
281. Sanción para el caso de que se omita la autorización de la mtuer 224
282. Titulares de las acciones de nulidad e inoponíbilidad y plazo para
284. Situación que se produce cuando la mujer después de casada
celebra un contrato de sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
285. Enajenación por la mujer de un inmueble social vigente la sociedad
conyugal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
286. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la admi-
nistración de los bienes sociales y los obliga . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
287. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles natu-
ralmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan
los bienes sociales (art. 137 ínc. 2°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
288. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
(art. 138 ínc. 1°) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
289. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida
duración (porque sí fuere de larga e indefinida duración entran a
jugar las reglas de la administración extraordinaria), y de la demora
se siguiere perjuicio .................................... . 229
290. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del
marido ............................................... . 229
291. Otro caso en que la mujer podría intervenir en la administración
de bienes sociales ...................................... . 230
292. Administración de los bienes propios de la mujer ............ . 231
293. Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la norma del
artículo 1754 inciso final. ................................ . 231
294. Constitucionalidad de la norma del inciso final del artículo 1754 234
295. Fundamento de esta administración ....................... . 235
296. Facultades del marido en esta administración ............... . 236
297. Limitaciones a las facultades del marido en esta administración . 236
298. Aceptación o repudiación de una herencia o legado deferido a la
mujer ................................................ . 237
299. Sanción para el caso que el marido omita esta diligencia ...... . 237
300. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer .. . 237
301. Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en que tiene
interés la mrger ........................................ . 237
302. Sanción a la falta de consentimiento de la 1muer ............. . 237
303. Ejercicio de la acción de partición de bienes en que tiene interés
la mtuer .............................................. . 238
304. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer ............. . 238
~
305. ¿Puede la mtuer por sí sola provocar la partición? ............ . 238
306. En<Yenacíón de bienes muebles que el marido esté o pueda estar t:
obligado a restituir en especie ............................ . 239 c.;
z
307. Sanción a la falta de autorización de la mujer ............... . 239
308. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, "'
por más de cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos ;¿'~'
o rústicos ............................................. . 240 ::-~
309. Sanción a la falta de autorización de la mujer ............... . 240 'C

interponerlas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 310. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer. .. 241 o
__)
S
"~
283. Situación que se produce cuando la mtuer al casarse es socia de 311. Autorización supletoria de la justicia para el caso que el marido
se oponga a la enajenación de un bien propio de la mujer ..... . 242 '"
una sociedad de personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 ,5

EDITORIAL lURIO! CA DE CH!LE 380 381 EDITORIAl JUR!OlCA DFCH!U ~

 INDICE
---------------------------------------
312. El marido es quien realiza la enajenación ................... . 243
313. Sanción a la falta de autorización de la mujer ............... . 244
314. Constitucionalidad de las normas sobre administración ordinaria
de la sociedad conyugal ................................. . 244
315. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal ....... . 244
316. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria ..... . 245
317. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial
que la confiera ......................................... . 245
318. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a la
mujer ................................................ . 246
319. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a un
tercero ............................................... . 246
320. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administración
extraordinaria ......................................... . 246
321. Facultades con que se ejerce la administración extraordinaria de
la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... . 247
322. Administración por un tercero ........................... . 247
323. Administración hecha por la mujer. ....................... . 247
324. Administración de los bienes sociales ...................... . 248
325. Sanción para el caso en que la mujer realice alguno de los actos
recién señalados prescindiendo de la autorización judicial. ..... 248
326. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyu-
gal. .................................................. . 249
327. Administración de los bienes propios del marido ............ . 249
328. La mujer debe rendir cuenta de su administración ........... . 249
329. Término de la administración extraordinaria ................ . 250
330. Disolución de la sociedad conyugal. ....................... .
250
331. Clasificación de las causales .............................. . 250
332. Muerte natural de uno de los cónyuges ..................... . 251
333. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del cónyuge desaparecido .......................... . 251
334. Sentencia de separación judicial .......................... . 252
335. Sentencia de separación total de bienes .................... . 252
336. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio ............ . 253
337. Sentencia de divorcio ................................... . 253
338. Pacto de participación en los gananciales celebrado en confomüdad
al Título XXII-A del Libro Cuarto ......................... . 253
339. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al
artículo 1723 .......................................... . 254
340. Objeto del pacto del art. 1723 del Código Civil .............. . 254
341. Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723los cónyuges mayores
de edad .............................................. . 255
342. Características del pacto ................................. . 255
343. El pacto es solemne ..................................... . 255
344. El pacto no puede perjudicar el interés de los terceros ........ . 257
345. El pacto es irrevocable .................................. . 261
fDlTOfllAL DE CHILE 382
ÍNDICE
346. El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno .. 262
347. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar
la sociedad conyugal y acordar otros actos jurídicos lícitos ..... . 263
348. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal ............. . 264
349. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su caso, entre
el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido ......... . 264
350. La comunidad es administrada por todos los comuneros ...... . 265
351. Fijación del activo y el pasivo social ........................ . 266
352. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cónyuge ................................ . 267
353. Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidación 267
354. Concepto de liquidación ................................ . 268
355. Facción de inventario de los bienes ........................ . 268
356. Plazo para practicar el inventario .......................... . 268
357. Bienes que deben inventariarse ........................... . 269
358. Forma de practicar el inventario .......................... . 269
359. Clases de inventario .................................... . 269
360. Obligación de hacer inventario solemne .................... . 270
361. Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne sólo se hace
270
privado ............................................... .
271
362. Conveniencia de practicar inventario solemne ............... .
363. Distracción u ocultación dolosa de un bien social ............ . 272
364. Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge inocente
en el caso del artículo 1768 .............................. . 274
365. Tasación de bienes ..................................... . 274
366. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios,
y pago de los precios, saldos y recompensas ................. . 276
367. Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenezcan al cónyu-
ge ................................................... . 277
368. Retiro de precios, saldos y recompensas .................... . 278
369. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden
sociedad y cónyuges .................................... . 279
370. Deducción del pasivo común ............................. . 280
371. Reparto de los gananciales ............................... . 280
372. División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por
este pasivo ............................................ . 281
373. Obligación a las deudas ................................. . 281
374. Títulos ejecutivos en contra del marido .................... . 282
375. Contribución a las deudas ............................... . 284
376. Beneficio de emolumento ............................... . 284
377. ¿A quién se opone el beneficio de emolumento? ............. . 286
378. Cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una pro-
porción diferente ...................................... . 286
379. Pago de una deuda personal ............................. . 286
380. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento ............. . 286
383 H1lTO!UAl
 IN DICE
381. Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una
caución real constituida sobre un bien adjudicado . . . . . . . . . . . . 286
382. Renuncia de los gananciales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
383. Renuncia hecha por el marido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
384. Momento en que se pueden renunciar los gananciales. . . . . . . . . 288
385. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales . . . . . . . . . . 288
386. Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de la sociedad 288
387. Características de la renuncia de gananciales. . . . . . . . . . . . . . . . . 289
388. Forma de renunciar los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
389. Efectos de la renuncia de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
390. Aceptación de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
391. Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisi-
ble.................................................... 291
392. De los bienes reservados de la mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
393. Evolución histórica de la institución de los bienes reservados. . . . 292
394. Características de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
395. Requisitos de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
396. Trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
397. Trabajo remunerado..................................... 294
398. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
399. Trabajo separado de su marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
400. Activo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
401. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
402. Bienes que adquiere con el trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
403. Fmtos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con
ese producto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
404. Pasivo de los bienes reservados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
405. Las obligaciones personales de la mt~er no se pueden hacer efec-
tivas sobre el patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
406. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
407. Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer
en su patrimonio reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
408. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo
a los arts. 166 y 167 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
409. Marido no puede oponerse a que la mujer trabaje . . . . . . . . . . . . 299
410. Administración de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
411. Administración de los bienes reservados hechas por el marido . . 300
412. Pmeba de los bienes reservados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
413. Pmeba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó
dentro del mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
414. Presunción de derecho del inciso 4° del artículo 150 . . . . . . . . . . 302
415. Características de la presunción.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
416. Requisitos para que rija la presunción del inc. 4° del art. 150.... 303
WlTOR!AL JURíDICA DE CH!LE 384
ÍNDICE
417. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio re-
servado ............................................... . 305
418. Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad
conyugal .............................................. . 307
419. La mt~er o sus herederos aceptan los gananciales ............ . 307
420. Beneficio de emolumento a favor del marido ................ . 307
421. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales ........ . 307
422. Alcance de la derogación del inciso final del art. 150, hecha por la
Ley N° 18.802 ............. · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 308
423. Régimen de participación en los gananciales ................ . 309
424. Fuentes de la Ley No 19.335 .............................. . 309
425. Momentos en que se puede convenir este régimen ........... . 310
426. El régimen puede estipularse originariamente o mediante la sus-
titución de alguno de los otros regímenes .................. . 310
427. Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen 312
428. Variantes del régimen de participación en los gananciales ..... . 312
429. Sistema adoptado en Chile ............................... . 313
430. Características del sistema chileno ......................... . 315
431. Funcionamiento durante la vigencia del régimen ............ . 315
432. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen ....... . 316
433. Gananciales ........................................... . 316
434. Patrimonio originario ................................... . 316
435. No integran el patrimonio originario ...................... . 318
436. Asignaciones hechas en común por ambos cónyuges ......... . 318
437. Obligación de practicar inventario ........................ . 319
438. Valorización del activo originario ......................... . 320
439. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo ............. . 320
440. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final 321
441. Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final ........... . 322
442. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obliga-
ciones ................................................ . 322
443. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final ........................... . 323
444. Del crédito de participación en los gananciales .............. . 324
445. Características del crédito de participación ................. . 324
446. Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de
participación .......................................... . 326
447. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de par-
ticipación ............................................. . 327
448. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor ................. . 327
449. Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen,
prefinen al crérlito de participación ....................... . 328
450. Relación t·ntJT el régimen de participación en los gananciales y ~
()
los bienes l~uuiliarcs .................................... . 328
451. Extinción del n··gimcn de participación en los gananciales ..... . 329
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385 EDITORIAl jURlDICA DE CH!Lf
 IN DICE ÍNDICE
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452. El crédito de participación se encuentra exento del pago de im-
puesto a la renta ....................................... . 329
453. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley No 19.335 pueden pactar régimen de participación en los
gananciales ........................................... . 330
454. Régimen de separación de bienes ......................... . 331
455. Clases de separación de bienes ........................... . 331
456. Separación legal de bienes ............................... . 331
457. Separación legal total ................................... . 331
458. Sentencia de separación judicial .......................... . 332
459. La separación de bienes es irrevocable ..................... . 333
460. Personas casadas en el extranjero ......................... . 333
461. Separación legal parcial ................................. . 336
462. Separación legal parcial del art. 166 ....................... . 336
463. Separación judicial de bienes ............................. . 337
464. Características de la separación judicial .................... . 338
465. Capacidad para demandar la separación ................... . 338
466. Causales de separación judicial ........................... . 338
467. Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere
tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal ni someterse a un curador ....................... . 339
468. Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro
cónyuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos
veces ................................................. . 339
469. Insolvencia del marido .................................. . 340
470. Administración fraudulenta del marido .................... . 341
471. Mal estado de los negocios del marido ..................... . 342
472. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le
imponen los artículos 131 y 134 ........................... . 343
473. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judi-
cial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil ........ . 344
474. Ausencia inJustificada del marido por más de un año ......... . 344
475. Separación de hecho por un año o más .................... . 344
476. Medidas precautorias en favor de la mtljer .................. . 345
477. Efectos de la separación judicial de bienes .................. . 346
478. Tribunal competente ................................... . 347
483. Fundamento de la institución ............................ . 350
484. Están destinados a proteger la familia matrimonial ........... . 351
485. Ámbito de aplicación ................................... . 351
486. Bienes que pueden ser declarados familiares ................ . 352
487. Sólo se pueden declarar como bienes familiares las cosas corpo-
rales ......................................... · . · · · · · · · 357
488. Forma de constituir un bien como familiar ................. . 358
489. Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de
uno de los cónyuges .................................... . 358
490. Constitución provisoria .................................. . 358
491. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el
hogar ....................................... ·········· 359
492. Titular de la acción para demandar la constitución de un bien
como familiar ......................................... . 360
493. Constitución como familiar de las acciones y derechos del cónyuge
en la sociedad propietaria del bien raíz en que tiene residencia
principal la familia ..................................... . 360
494. Efectos de la declaración de bien familiar .................. . 361
495. Limitación a la facultad de disposición ..................... . 361
496. Constitucionalidad de la institución de los bienes familiares ... . 362
497. Autorizaciónjudicial subsidiaria .......................... . 363
498. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autoriza-
ción del cónyuge no propietario .......................... . 364
499. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un
bien fa1niliar .......................................... . 364
500. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente
sobre un bien familiar ................................... . 365
501. Estos derechos ¿tienen carácter alimenticio? ................ . 366
502. Tribunal competente y procedimiento para constituir estos dere-
chos ......................................... · · · · · · · · · 367
503. El usufructuario, usuario o habitador, no está exento de las obli-
gaciones establecidas en los artículos 775 a 813 del Código Civil 368
504. Si los cónyuges estuvieren casados en régimen de participación ~
~~
en los gananciales, la constitución de esos gravámenes deberá z
considerarse al füarse el crédito de participación ............. . 368 ~
505. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiado con la Q

479. Separación de bienes convencional. ....................... . 347 declaración de bien familiar. ............................. . 368 ~
e
480. Efectos de la separación convencional de bienes ............. . 348 506. Notificación al cúnvuge no propietario del mandamiento de eje- ~~
cución ................................................ . 369
·~
507. Desafectaciú11 d<· 1111 bien familiar ......................... . 369
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"' Título III ~
CJ
DE LOS BIENES FAMILIARES ··-·

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481. Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
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482. Fuentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 :~1

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