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Grantias Reales
Grantias Reales
TITULO I
LOS DERECHOS REALES
CAPITULO I
INTRODUCCIÓN
Hay acuerdo en que esta expresión no existió en el derecho romano, sino que
es una elaboración de los glosadores (comentadores) de ese derecho. Recibe
tal denominación desde la edad media de donde ha recalado a las
legislaciones modernas.
Algunos autores como CASTAÑEDA1 piensan que fue SAVIGNY quien propuso
la denominación “derechos reales” contraponiéndola a la de “derechos
personales”. Luego la continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
FREITAS, BIBELONE, etc.
El término “real” es una derivación del latín res que significa cosa. De ahí que
en algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los derechos reales
como derecho de cosas, igual la brasilera. Pero esta última expresión tiene otra
connotación.2
1
Cita por Marschal. “Los derechos reales”, Pág. 10
2
Según Peña Bernardo de Quiroz; se les llama derechos reales “porque tienen como objeto cosas (ius in
re), son los derechos subjetivos de carácter absoluto que tiene por objeto cosas”.
2
En los pueblos primitivos dice CASTAN solo debieron existir los derechos
reales, por ser los mas simples y los mas conformes con el materialismo propio
de aquellas edades.3
4
Anota KUNTZE que la historia nos revela el derecho real como “el prototipo
de la vida jurídica naciente”.
En realidad parece indiscutible que los derechos reales por versar sobre los
bienes son los de primera existencia. Se condicen con el modo de producción
primitivo. La diferenciaron los derechos obligacionales apareció mucho
después.
3
Castan, José M. “derecho civil español común y foral”.
4
Cit. Por Castan, ibidem, nota 1.
3
5
Hedemann. J. W.” Tratado de Derecho Civil” vol. II, Pág. 7
4
Estos bienes, forzoso es que tengan dueño. Por consiguiente, puesto que el
hombre quiere dominar la naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites
a las colisiones con otros hombres, el estado responde a ello “como ejerciendo
el dominio de la naturaleza no libre en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a encontrar
una regla que determine la parte de cada individuo. 6
La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella, como dice SAVIGNY “no
podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no libre”. Y si
convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están
comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter
popular, aun cuando esto no se aprecie prima facie. El derecho regula todo ello,
sin atenencias de orden moral.
Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derechos reales son la
materia más importante del derecho civil.
6
Savigny. F. C. de “Sistema del Derecho Romano actual”. Tomo I; Pág. 279
7
Diez Picazo Luis “Sistema de Derecho Civil” vol. III; Pág. 31,32.
5
telefonía celular, armamento militar electrónico). Todos ellos nuevos bienes que
generan, a su vez, recientes derechos de propiedad. No es aventurado pues
advertir un nuevo enfoque en el futuro Derecho de cosas.
CAPITULO II
DERECHO CIVIL Y DERECHOS REALES
El estudio o tratamiento de los derechos reales integra una parte del derecho
civil. Según advierte José Antonio ALVAREZ CAPEROCHIPI, este lugar
obedece a la estructuración u ordenación hecha por la pandectista alemana.
Por ello las legislaciones, entre ellas el código nacional, verbigracia, presumen
al poseedor propietario, salvo prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones
para tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los derechos deben
probarse), pero además esta el hecho que “la apariencia da seguridad,
elasticidad rapidez trafico económico, que no puede detenerse en
investigaciones minuciosas”.12 Sobre todo, esto se observa en la enajenación
de bienes muebles, donde la posesión equivale al titulo (Art. 948), el registro
(importante en los bienes inmuebles) seria sumamente dificultoso. Y además, la
ley protege la buena fe del adquiriente.13
TITULO II
DEFINICION DE LOS DERECHOS REALES
CAPITULO I
10
En Roma había un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del
pater, tenía todas las características de un puro derecho real. Sin mezcla de
obligación jurídica, pues la idea de obligación supone, una relación libre, que
no podía existir entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel”.
14
Castan, J. M. “Derecho Civil Español Común y Foral”. Tomo II, pagina 6.
15
Ibimen, nota nº 1.
11
Del periodo de cuatro siglos que va de las XII Tablas al final de la republica,
solo hay una treinta de leyes con significado duradero para la historia del
derecho privado, algunas de ellas introdujeron grandes innovaciones. Destaca
nítidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial propuesta por el
cónsul en el año 326 a. n. e.. la cual vino a suprimir la esclavitud voluntaria por
deudas.16
Pero esta distinción no era directa, esto es, sobre los derechos subjetivos, sino
a través de la vía procesal. Los romanos distinguieron entre actio in rem y actio
in personam. Tal diferencia se nota ya en el llamado procedimiento de las
acciones de la ley: la actio sacramenti que es la mas antigua, tenia dos
modalidades: in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el periodo del
procedimiento formulario. Conviene agregar que tanto en las acciones de la ley,
como en el procedimiento formulario, las acciones in rem no sólo protegían
derechos reales, sino también de la personalidad y los de la familia, es decir,
derechos absolutos.
Ahora bien: cierto es que la distinción se mantuvo en la legislación romana,
pero no llego a plasmarse en el derecho sustantivo. Así en el digesto y el codex
de Justiniano, la expresión iure un rem, se usa indistintamente para referirse a
los derechos reales y a los personales.
16
Kunkel, “historia del Derecho Romano”, Pág. 40. la mayoría de juristas solo hacen aproximaciones
respecto a la ley poetelia Papiria, situándola entre fines del siglo V y comienzos del IV a. n. c.
12
Resaltan entre sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO, HUBEROS,
DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, BAUDRY-LACANTINERIE, MAYNZ,
MACKELDEY, LAURENT, DE RUGGIERO, JOSSERAND, BONNECASE,
CARBONNIER, JOLIOT DE LA MORANDIERE, BEVILACQUA, MESSINEO,
HEDEMANN, VON THUR, LARENZ, HUBER, PUIG BRITAU, RO CA
SASTRE, SALVAT, ALBALADEJO, FUEYO LANERI, ALLENDE, ALSINA
ATIENZA, BORDA, BUSSO, COLMO, DASEN, LAFAILLE, MOLINARO,
LLAMBIAS, SPOTA, NOVILLO CORVALAN, REZZONICO.
Bastan algunas definiciones, especialmente las más célebres, para advertir los
caracteres esenciales de esta teoría.
Para los notables AUBRY y RAU: los derechos reales son aquellos que crean
una relación inmediata y directa entre una cosa y la persona al poder de la cual
se encuentra sometida, de una manera mas o menos completa, siendo, por eso
mismo, susceptibles de ser ejercicios, no solamente contra tal persona
determinada, sino contra todos.
JOSE PUIG BRUTAU,21 entiende que existe derecho real “cuando el
ordenamiento jurídico protege el interés de un sujeto de derecho sobre un
objeto determinado con independencia de la actuación de otro sujeto de
derecho personalmente determinado. La determinación afecta al objeto y al
sujeto autorizado, pero no, en cambio, al sujeto obligado”. En este sentido se
18
Vide Roca Sastre, Ramón Maria. “Derecho hipotecario”.T. II; Pág. 649.
19
Vide Valdés, Horacio. “Introducción al estudio de los derechos reales”. Córdova, 1947. p. 13.
20
Demolombe ; “Tours de Code Napoleón”. Paris 1854; T. IX, num. 172, p. 72.
21
Puig Brutau. III. p. 7.
15
dice del derecho real que ofrece la característica de recaer de manera directa e
inmediata sobre un objeto. Más, por otra parte, impone a todos los no titulares
el deber jurídico de respetar el ejercicio del derecho: puede hacerse valer
contra todos (erga omnes).
Manuel ALBALADEJO22 dice que “es un poder directo e inmediato sobre una
cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o bien
parcial sobre aquella, de forma que el ámbito de poder concedido (que varia
según el derecho real de que se trate), tiene la cosas sometida a su
denominación”.
22
Albaladejo, Manuel. “Derecho Civil”. T. III; Vol. I; p. 11.
23
Bonnecase J. I. p. 622.
24
Barbero Domenico. “Sistema del Derecho civil Peruano”. T. II. p. 207
25
Carbonnier, Jean. “Derecho Civil”. T. II; Vol. I; p. 68 s.
16
Un gran romanista como RUDOLF SOHM sostenía que los derechos reales
son “aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata
dominación sobre una cosa frente a cualquiera”. 26 Se nota aquí los elementos
primarios de nuestra disciplina: el poder inmediato señorío y utilización de la
cosa y la defensa de este señorío, que puede hacerse efectiva frente a
cualquiera.
Otras características que aparentemente niegan la validez del derecho real son
las siguientes, aunque con carácter de excepción; la propiedad inmobiliaria no
inscrita no puede oponerse al tercero adquiriente de buena fe; lo mismo se
observa en la propiedad mobiliaria. (Art. 948 C.C.). Por el contrario ciertos
derechos personales, llamados en la doctrina, derechos reales dudosos,
presentan esa característica. Así el arrendamiento, donde el locatario posee y
goza el bien ajeno; o el comodato, donde el comodatario ejercita su poder
sobre la cosa que se le ha prestado usándola, sin necesidad de cooperación de
otro para satisfacción de su interés.28 Su similitud con el usufructo y con el uso
es realmente indiscutible.
1. Tesis de las obligaciones propter rem. El sujeto pasivo del derecho real
puede estar obligado a una prestación positiva (carga real como una
servidumbre, por ejemplo, donde el dueño tiene la obligación de hacer algo).
Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia, postulan que no hay
diferencia entre las relaciones jurídico –patrimoniales. El planteamiento es para
unos, que todas las relaciones son obligacionales, y en otros, todas las
relaciones son reales.
Cobra fuerza esta tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusión en
Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando, además de KANT,
JHERING, AHRENS, MERKEL, WINDCHEID, WARKONIG, FUSCH,
DERNBURG, OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS, TEMOGUE,
ORTOLAN, ROGUIN, MARCADE, MACKELDEY, en Francia: FERRARA,
ROTONDI, Entre los Italianos: GINER, ASCARATE, en España. Por su puesto
que hay otros.
29
Vide; Alterini. J. H. “La supervivencia del dualismo, defectos reales; y derechos personales”; pag. 126.
Valdez pp. 13 y 16
20
está privado de ningún derecho. BEATRIZ AREAN considera por igual que
aparece nítida en el código argentino en el ya referido segundo párrafo de la
nota al artículo 2507.
31
Ibidem pp. 46, 47.
32
Kelsen Hans. “ Teoria pura del Derecho”. Cap. VIII nº 2 “d”. La nocion de relacion juridica. Editorial
Universitaria de Buenos Aires. Decimocuarta edicion. 1976.
23
No hay pues tal obligación pasiva en los derechos reales; no hay ningún peso
que presione el patrimonio de los miembros de la comunidad: “Quien por
obligación pasiva universal esta obligado a abstenerse, en realidad de nada se
priva, sólo le esta prohibido entrar en orbitas jurídicas ajenas, sólo se debe
respetar el deber de convivencia, sólo debe sumar su aporte a la añorada paz
social. Quien por virtualidad de un derecho de crédito a no hacer con relación
a cierto acreedor, si ataca su patrimonio, si se priva de derechos que bien
podría ejercitar, de no mediar el vinculo obligacional”.
Como advierte JORGE H. ALTERINI, no es cierto que -en una servidumbre- los
terceros ajenos a una relación directa con el predio sirviente sean extraños al
respeto del derecho real. “Asimismo, en la obligación pasiva propia de las
servidumbres prediales se verifica una suerte de despersonalización del
obligado pasivo, que lo seré el propietario o poseedor actual del fundo en
mención (ALSINA ATIENZA).
34
Cit. Por Alterini p. 132
26
Nosotros diremos por nuestra parte, que en las garantías reales existe en
efecto una persona obligada en concreto, pero es consecuencia del mutuo. Sin
embargo, el acreedor puede perseguir el bien cuando éste sea enajenado,
independientemente que tal bien haya sido, por ejemplo, vendido.
Sólo para concluir diremos que la distinción neta entre ambas corrientes, que
los glosadores sistematizaron del derecho romano, sigue teniendo vigencia.
Como que se la inmensa mayoría de tratadistas que definen al derecho real
desde la perspectiva clásica.
35
Vid. Alterini p. 133
27
Como la anterior, identifica el derecho real con el obligacional, sólo que con
algunas diferencias. Los derechos reales recaen sobre cosas, en tanto que los
creditorios ya no recaerían sobre la persona del deudor, son sobre su
patrimonio.
Según los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditorio- presentan los
dos elementos típicos de toda institución jurídica: el poder y el deber jurídicos.
La única diferencia seria la forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un núcleo central: el deber jurídico, inserto en éste se
encuentra el poder jurídico del acreedor (poder que no es otra cosa que el
derecho de garantía que tiene sobre el patrimonio del deudor, y que se
manifiesta a través de la ejecución de sus bienes). En la propiedad -derecho
real- también hay un núcleo o elemento central: el poder jurídico, en él se
introduce un deber negativo de abstención (obligación de no hacer) de toda la
colectividad.
28
36
Vid. Alterini pp. 134-135
29
4ª. La facultad de pedir la venta de los bienes del deudor no sirve por sí sola,
para tipificar el derecho del acreedor pignoraticio. La generalidad del
pretendido derecho de prenda y la ausencia de desposesión difícilmente
ayudan a la concepción realista de las obligaciones. 37
Nosotros, por nuestra parte, consideramos falsa a esta tesis realista. Tiene de
común con el dualismo clásico el reconocer el establecimiento de una relación
real entre la persona y el bien (patrimonio-patrimonio), con lo cual acepta el
carácter de inmediatividad, y negar asimismo la existencia de un sujeto pasivo,
pero tiene un lado débil, puesto que el patrimonio es una abstracción integrada
por cosas y bienes que no son cosas (derechos y obligaciones: activo y
pasivo), al paso que los derechos reales recaen sobre bienes determinados,
específicos.
Después de haber estudiado las dos teorías, es fácil establecer con nitidez
cuáles son esas diferencias.
CAPITULO II
LA TEORIA ECLÉCTICA
Cuestiona, por una parte, a los dualistas, en cuanto que descarten la relación
persona-bien, que es una relación económica y no jurídica, y las relaciones
jurídicas, dicen, no son posibles más que entre hombres. Los clásicos
concibieron el derecho personal con la vinculación entre el acreedor y el deudor
(relación jurídica), y el derecho real como la relación entre el titular y el bien
(relación económica). Por ello enfilan sus baterías contra la definición
tradicional de Dr. MOLOMBE, a la que consideran incorrecta, por hablar de dos
elementos: sujeto activo (persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de
sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto pasivo. Por otra parte, los
unitarios persona-lista sólo consideran el aspecto interno, vale decir la relación
fáctica de la persona con el bien, en la que se encuentra el contenido
económico del derecho.38
Los eclécticos concluyen que en la relación jurídica patrimonial se dan los dos
aspectos o poderes: interno y externo.
38
Arean, Op . pp. 24, 25
33
PLANIOL RIPERT definen el derecho real como “el que impone a toda persona
la obligación de respetar el poder jurídico que la ley confiere a una persona
determinada para retirar de los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas
que confiere la posesión de ellos, o, si se prefiere, el que dando a una persona
un poder jurídico directo e inmediato sobre una cosa es susceptible de ser
ejercitado, no solamente contra una persona determinada, sino contra todo el
mundo”. En realidad PLANIOL RIPERT estiman que la obligación, sea de
sujeto pasivo indeterminado, sea pasiva universal, aun existiendo, no basta
para tipificar el contenido del derecho real. Al hacer abstracción de su objeto,
no da idea de las prerrogativas del poder jurídico que el derecho confiere a su
titular (para obtener las utilidades del bien). Terminan por reconocer un
aspecto externo (obligación general de respetar la situación del titular con
relación a la cosa, obligación pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el
bien). Esta es la tesis a la que adhieren los destacados expositores franceses.
ROTONDI40 plantea que para definir al derecho real hay dos caminos, según
que se conceda prevalencia a alguno: a) el carácter económico de su contenido
(elemento estático o interno). Desde este ámbito, los derechos reales fueron
en otro tiempo calificados como un señorío directo e inmediato sobre la cosa:
39
Messineo, Op. pp. 197,198
40
Rotonda, M. “Instituciones de derecho privado”. P. 204
35
En este grupo intermedio podríamos ubicar entre los nuestros al jurista MAX
ARIAS SCHREIBER. La teoría clásica sostiene parte de una premisa falsa,
pues consagra una relación imposible: una relación jurídica entre una persona
y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o más sujetos. Da la
siguiente definición: “los derechos reales no vienen a ser sino derechos
subjetivos que, incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona, autorizan
al sujeto para el ejercicio de un determinado señorío”. 47
En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclécticos de los obligacionistas,
es que aquellos no aceptan que el derecho real pueda definirse por una simple
abstención de los terceros (la colectividad), sino que tiene un contendido
positivo (el poder directo e inmediato) y que ellos llaman el elemento interno. A
la obligación de abstención (elemento interno) le agregan el anterior (elemento
interno).
Esta teoría, como no podía ser de otra manera, ha sido muy combatida, DIEZ
PICAZO y GULLON la consideran errada, pues si el titular necesitase de
realización de conductas negativas por terceros, su poder seria igual al del
acreedor en un derecho de crédito, que no ve satisfecho su interés más que
cuando el deudor cumple con su prestación.
46
Allende, Guillermo. “Panorama de derechos reales”. P. 19
47
“ Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984” T. IV. Los derechos reales pag. 8
38
CAPITULO III
OTRAS TEORIAS
Contrariamente, afirma que hay otros casos fuera de los derechos reales en los
que el instrumento a través del que el titular obtiene la satisfacción de su
interés, está constituido precisamente por un poder inmediato sobre el bien
(ajeno). Así, el arrendamiento, el comodato y la anticresis.
Para este autor hay que evitar las visiones apriorísticas y el preconcepto de la
tesis mayoritaria, de reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas
o categorías: derechos reales y derechos creditorios.
40
Define el derecho real como “el poder que una persona tiene sobre un bien,
protegido por una acción real, oponible erga omnes y con facultad
reipersecutoria”. Al derecho obligacional lo conceptúa “el poder que tiene una
persona para exigir el cumplimiento de una prestación o sobre un bien, tutelado
por la acción personal, ejercible frente a un sujeto personalmente obligado.
48
Vid. Bullard Op. pp. 218,219
44
Además, esta fallida teoría plantea que en aquellos derechos reales donde
existe el sujeto pasivo estará obligado propter rem. Vuelve este jurista a
identificar al menos en parte los derechos reales con el obligacionismo propter
rem. Algo ya refutado
CAPITULO IV
DERECHOS REALES, SINTESIS Y RECAPITULACIÓN
El error de esta crítica radica en que incide únicamente en los atributos del uso
y/o el goce al momento de tipificar al derecho real,. Olvidando el atributo quizá
más importante: el de disposición, de manera que el titular goza del valor en
cambio del derecho. Esto es precisamente lo que sucede en la hipoteca y la
prenda, donde se demuestra que el poder real no es necesariamente físico,
material, sino jurídico, y que, justamente por eso, puede realizar el valor del
bien, verdadera facultad de disposición, para pedir el remate y luego acres
pago de la deuda. Y como derivación, el ius persequendi y el ius preferendi.
El asunto debe ser llevado a la filosofía del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda
una teoría a fin de demostrar el sentido de la relación real. Para él los
conceptos pueden ser unívocos, equívocos y análogos. Todo ello para arribar
a la conclusión de la relación como término análogo.
La norma legítima una relación de hecho en base a cosas que tengas formas
culturales apropiadas. El aire del espacio infinito, el agua del océano, por
ejemplo, no.
4. Tiene también un poder de exclusión, “que excluye todo otro poder igual, o
concurrente del sujeto sobre la cosa” y que importe, por consiguiente la
posibilidad de negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho (ius
prohibendi), salvo, claro está, el caso de la copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real está tutelado por una acción real, que procede
contra todo aquel que detente o posea un bien ilícitamente.
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que viene a ser la persona que
posee tal derecho, el titular. No obstante, pueden haber dos o más titulares,
como en la copropiedad.
De otra parte, si bien en principio el objeto de las relaciones reales son los
bienes, del arrendamiento se deduce que no son reales todas las relaciones
que tienen por objeto un bien, sino que únicamente lo son bajo ciertos
supuestos especiales (HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado.
55
En el derecho aleman se sigue una tradición distinta. Solo son objeto las cosas corporales; quedando
fuera toda una serie de bienes como los creditos y tambien, los bienes incorporales.
52
Desde esta perspectiva, la relación real es posible entre una persona y un bien;
éste le corresponde, hay correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
53
CAPÍTULO V
CLASIFICACIOENS DE LOS DERECHOS REALES
56
En el derecho argentino esta connotación real se hace derivar del art. 1498. Valiente, considera que.
Puesto que aquel que compre una finca alquilada debe soportar la relacion juridica existente y en la cual
no tuvo intervención, de ahí deducen algunos que es un derecho real.
59
El código argentino estipula en su artículo 3.875: “El derecho dado por la ley a
un acreedor para se pagado con preferencia a otro, se llama en este Código,
privilegio”. El numeral 3.876 especifica: “El privilegio no puede resultar sino de
una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de
ninguno de los acreedores.
En mayorazgo era la más importante. Una persona, por acto inter vivos o por
testamento, hacia inenajenables, por lo general perpetuamente, determinados
bienes inmuebles o patrimonio que servirían al sustento y poderío de una
familia, representada en el curso de las generaciones por la de los
primogénitos masculinos. Figura netamente feudal y señorial que atento contra
la familia, perjudicaba a todos los demás hijos en beneficio del primogénito.
Debido a eso, ya en 1789 Carlos II exigió licencia real para instituir los
mayorazgos, y aun así, se reservaba la facultad de que en lo posible tales
derechos no afectaran bienes raíces. Esta disposición figura en la ley 12, titulo
17, libro 10 de la Novísima Recopilación. 57
TÍTULO III
CAPITULO I
58
Sancho Rebullida pone de manifiesto el doble plano que, en el derecho español. Pero que tambien
podemos extenderlo a los demás países, presenta: a) de iure cóndito, en cuanto interpretación del sistema
vigente; b) de iure condendo o, al menos, del deber ser doctrinal.
65
Debe quedar claro entonces que el sistema clausus comporta una limitación a
la libertad reconocida a los individuos como principio para expresar su voluntad
jurídica. Esta expresión, plantea Martha FEIGIN, cuando es expresa en las
legislaciones, asume dos modalidades: a) una norma imperativa y una
enumeración y reglamentación, b) una serie de figuras reglamentadas en las
leyes de fondo y sustantivas.
Aparece obvio que en los derechos reales la noción de orden público tiene
aplicación y, además, aceptación, LEGÓN, coincidiendo con VAREILLES –
SOMMIERES, expresa que “todas las leyes son de orden público, porque
directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, cualitativa o
cuantitativamente se halla interesada la colectividad”. 59 Pero esto excluye
cualquier idea de ser una disciplina “dictatorial”.
59
Legon, Fernando. “El cano dictatorial de la ley en el sector de los derechos reales”. P. 144
66
El código derogado regulaba este principio en la primera parte del artículo 852
que, literalmente, decía: “por los actos jurídicos sólo pueden establecerse lo
derechos reales reconocidos en este código”. Sin embargo su relación era
saltantemente defectuosa, puesto que los derechos reales no sólo son los
estipulados en el código, sino también en las leyes especiales. El código
vigente ha adicionado esto, agregando en el artículo 881 la palabra “leyes”.
Para nosotros, carece de importancia que el corpus actual no diga, como el
abrogado, que por los actos jurídicos las partes no podrán crear otros derechos
que los señalados en el código y en las leyes. Al decir el codificador que son
esos y no otros derechos, es obvio que nadie podrá instituir otros derechos
reales que los tipificados.
Para los exegetas del código del 36, el sistema del numerus clausus era el
admitido. Así se pronunciaban CASTAÑEDA, LUCRECIA MAISCH,
CORVETTO, entre otros. Resulta incomprensible que el destacado jurista
argentino HECTOR LAFAILLE sostuviera que nuestro código de 1,936 omitía el
tema y que por consiguiente adhiera al sistema apertus.
Ahora bien: ¿qué significa no poder crear otros derechos reales? Supone que
por acto jurídico se podrán crear los derechos reales nominados (propiedad,
posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie,
hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retención), asimismo otros que se
hallan fuera del código, desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se
podrá constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina, prenda agrícola. Se
trata, pues, de un universo bastante amplio. Más allá de estos, la voluntad
particular no puede constituir otros. Comentando el código de 1,936.
CASTAÑEDA creía que aparentemente no podía establecerse por acto jurídico,
determinadas figuras como los censos consignativo, reservativo y enfitéutico,
aunque nada impedía que la legislación pudiera autorizarlos porque la
Constitución no lo impedía. Para nosotros esto no es posible. No podrá, por
ejemplo, establecerse enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto
porque la ley no permita, sino porque el codificador escoge un concreto modelo
de sociedad, y por consiguiente las figuras jurídica que no lo contradigan.
69
La norma del artículo 882 del código peruano es muy clara; no se permite la
imposición de ningún tipo de inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER,
esa es la tradición y por consecuencia carecen de valor las absolutas y las
relativas.
Fue:
Una elaboración de los Glosadores
Desde:
La edad
media
El termino:
Siendo así:
Luego:
Aparece el BIEN
Es:
73
Cuando las
El bien pasa a ser
cosas pasan a
Después: PROPIEDAD.
ser útiles.
DERECHOS REALES EN EL
PERU
Dentro:
Del código civil
Tomada:
Tiene:
En la realidad:
Se prueba
con la
propiedad.
Son:
74