RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974

Doctor de Estado en Derecho Privado, República de Francia, 1979
Profesor de Derecho Comercial,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción
Profesor de Derecho Comercial,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago
Profesor Catedrático Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, España
Miembro de “International Academy of Commercial and Consumer Law” (USA)

DERECHO COMERCIAL
TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIÓN GENERAL DE EMPRESA
INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edición actualizada

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

 PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN
El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e industrial.
La actividad comercial requiere una reglamentación especial en razón de las
necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez, seguridad y
crédito. Así ha nacido un derecho distinto, el derecho comercial, que ha sido conocido
como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurídicas objetivas calificadas
como comerciales por la ley, u operaciones jurídicas realizadas por los comerciantes, sea
entre ellos, sea con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy día, extiende su esfera de
acción al crédito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a ciertas operaciones
inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista jurídico, no se reduce hoy al “cambio” que la
economía política opone a la industria, sino que engloba las actividades industrial y
comercial propiamente dichas, y sólo excluye las actividades agrícola, artesanal, liberal y
las actividades subordinadas.
El derecho comercial cubre hoy un dominio más vasto que aquel por el cual siempre ha
sido conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas son de derecho
privado y se mantienen dentro de la esfera del derecho común o derecho civil.
Pero este derecho comercial clásico se ha ido ajustando a las necesidades que se
presentan, y, dentro de una tendencia política económica determinada, constituyó un orden
jurídico nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de una planificación estatal.
Ciertamente ello correspondió a una época que coincidió con las nuevas funciones que se le
atribuyeron al Estado. Después de dos guerras, bajo la influencia de diversos factores, como
la eclosión de ideas socialistas, las crisis económicas, el progreso de la ciencia económica,
se reconoció que los agentes económicos no se movían por el solo interés privado y que
éste no era el mejor motor de la actividad económica. Junto con ello aparece una
reglamentación pública de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia
reglamentada, el comercio exterior, el cambio, la intervención de los servicios públicos en
la industria y el comercio. Son las instituciones administrativas públicas y su actividad
sobre el comercio las que permiten orientar y controlar el comportamiento de los agentes
económicos dirigidos hacia el interés general o colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue más fuerte que lo jurídico y surgen
múltiples asuntos que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no entre
individuos, sino entre unidades económicas con intereses superiores y abstractos,
organizaciones de estructuras de colaboración entre empresas nacionales e internacionales
(mercado común), en donde las actividades que realizan suponen libertad de cambio y el
rechazo a la intervención de los poderes públicos.
Así, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresión de ciertas necesidades y de
ciertas ideas económicas y sociales de la época. Su estructura y desarrollo en un momento
dado se explican por la política económica y el régimen económico imperantes.
Nuestro régimen actual es el régimen de libre empresa y no podemos desconocer que la
identificación con esa filosofía ha ejercido una influencia decisiva sobre el derecho
comercial.
El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don
Ricardo Sandoval López, especialmente esta segunda edición, tiene, entre otros méritos –
como es su aspecto didáctico, tan necesario para nuestros alumnos de Derecho–, el de
incorporar a su texto la nueva filosofía del derecho comercial y la nueva normativa que se
moviliza dentro de esa línea de acción.
Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una visión tan
completa de principios y de la razón de las cosas, que es lo único que en definitiva hace la
verdadera especialidad de nuestros estudiantes y los distingue del mero repetidor de normas
que pronto se olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligación de transmitir también
técnicas y conocimientos específicos, y lo hace con la acuciosidad y responsabilidad que lo
han caracterizado como Profesor del ramo durante años, de modo que nada queda fuera de
la necesidad de información de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfacción del Profesor Sandoval al editarse esta segunda
edición, tenemos la certeza de que no sólo lo mueve su interés por el perfeccionamiento
personal, que de suyo sería suficiente, sino, además, su inquietud por el avance y progreso
del derecho comercial en nuestro medio, sea en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Concepción, sea en el país.

GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ

Profesor de Derecho Comercial
 PREFACIO DE LA TERCERA EDICION
Cada edición de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente actualización
de sus contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera edición.
La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte general
del derecho mercantil y la organización jurídica de la empresa bajo diversas formas
societarias, con la actualización de algunas reformas introducidas por la Ley Nº 18.660, de
1987.
El tomo segundo se complementa con un análisis de las reglas generales de los
contratos mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos (compraventa,
transporte y seguro). Ponemos al día la materia de transporte marítimo, según las normas
del nuevo Libro III del Código de Comercio, fijado por la Ley Nº 18.680, de 1988, con un
análisis de las diversas clases de fletamento y del contrato de transporte de mercaderías por
mar sujeto a conocimiento de embarque. La parte más novedosa del tomo segundo está
representada por el estudio de diversas “operaciones mercantiles”, tales como el leasing, el
factoring, la tarjeta de crédito y otras, de frecuente aplicación práctica y que hasta ahora no
habían sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y actualizamos asimismo
algunos aspectos de la teoría de los títulos de crédito y el estudio particular de algunos de
ellos.
Nuevamente el tomo tercero está destinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los principios clásicos y modernos que la informan. Se ha
puesto al día el derecho positivo concursal con las reformas introducidas por la Ley Nº
18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial preventivo y
continuación efectiva del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edición se mantienen la bibliografía y los temas de
investigación y casos prácticos.

EL AUTOR
Concepción, julio 1989.
 PREFACIO DE LA QUINTA EDICION
En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido
una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo
como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar destinada básicamente a la
consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la
componen.
Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización
jurídica de la empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del
consumidor de acuerdo con la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo
de 1997, haciendo un análisis sistemático de la nueva normativa, su ámbito de aplicación,
los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los consumidores, las
cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las
sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades
solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril
de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la
producen y los efectos jurídicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no
requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general,
las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas,
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.
En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un
nuevo análisis de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se
desarrolla el tema del conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia
que no había sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado
actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país, donde se ventila un caso de gran
relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe en derecho.
Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de
información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no
ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y
publicaciones periódicas de difícil acceso.
Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del
capítulo de las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial.
En ella analizamos las formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las
fusiones y divisiones de sociedades, como así también las principales figuras de
colaboración entre empresas, tanto del derecho angloamericano como europeo continental,
es decir, los contratos de Joint Venture y les groupements d’intérêt économique,
respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles,
incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la
contratación electrónica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde
participamos en la elaboración de leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la
materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre
Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre
Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano
internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca
de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la
quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo
de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre
Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas,
incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía
globalizada.

EL AUTOR
Concepción, enero de 1999.
 Sección I
Nociones preliminares

Párrafo I
La producción y el consumo de bienes
1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la
actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en
consecuencia comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para
continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de
su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano
satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad,
surge el fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede
calificarse aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su
origen. En efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al
mismo tiempo produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un
trueque que permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas
necesidades. Así, de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del
trabajo y la formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el
comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el simple cambio de
valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de
valores reales por representativos, cuando se inventa la moneda como medida común,
dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual
naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes
electrónicos y de anotaciones en cuentas.

Párrafo II
El cambio, la intermediación y el lucro
2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad comercial
supone una interposición entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra
cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante
quien pone a disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los
actos de intermediación, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la
producción.
El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los
bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que
normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo
de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no
basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso
productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes
lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como
actividades mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación
entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener
presente que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o
distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en
sentido jurídico, la actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de
los productos, sino también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El
industrial en sentido jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la
actividad extractiva en general (minería), los servicios prestados por los profesionales
liberales, si bien son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la
esfera de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras,
el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a
un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de
la quiebra son más vastas.

3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días,

caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del tráfico
masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente
adoptando una determinada forma de organización. Esta organización no es otra que la
empresa. La misión del derecho regulador del tráfico mercantil moderno no sólo consiste en
proporcionar la estructura para la organización jurídica de la gran empresa que asegure su
adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e
instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios de
derecho natural, como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca al derecho
económico como derecho regulador de toda la actividad económica, pero a diferencia de
este último, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y públicos, sino que se
limita a regular las relaciones privadas que se originan en el ejercicio de la actividad
mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones básicas de
comercio y su evolución, pero como la aparición del comercio no coincide con el
surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formación histórica de
este último.
Sección II
Formación histórica y noción del derecho comercial
Párrafo I
La formación histórica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del derecho
mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y corporaciones de
mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor defensa de los
intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no sólo estaban
regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas mercantiles
tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción
consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia
según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la
conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y
perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió mucho
tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales consulares,
nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las corporaciones,
las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este sistema
autónomo y separado del derecho civil.

5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo del

derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o
municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de
otras muchas materias. La manifestación más acusada de ese proceso histórico medieval
creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario
Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros
mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho adecuado al
floreciente tráfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el
monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil se extendió también
a otros países. No es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción
consular. Las ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier)
principalmente, algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades
hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formación del derecho mercantil medieval.

6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy importante.

Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades
italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o cofradías de mercaderes con
jurisdicción propia. El hecho de haber producido España el famoso Libro del Consulado del
Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII),
que fue la más completa colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante
varios siglos en todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien
claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del derecho
mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra
legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, se
encuentran numerosas disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao
(1737) constituyeron, por su excelencia y difusión, una de las más valiosas aportaciones al
acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo con las
necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al derecho civil; de lo cual
resulta –dice Castillo– que cuando una situación determinada no está regida por preceptos
expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los principios fundamentales que
gobiernan cada institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro
derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.

7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la

formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan por sus
intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgánica. En Francia, bajo el
reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y
otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo respectivamente, que serán
conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En España, Felipe V en 1737
dio carácter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a
constituir la legislación comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas
de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un capítulo
del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes, incorporados al
common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la prevalecencia de los
usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.

Párrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el conjunto de
normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina calificando de
mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En términos más
amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la
organización jurídica que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian,
instrumentos de que se valen para la circulación de los bienes, valores y servicios, lo que se
logra a través de las múltiples normas de carácter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se
está produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la
agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la
realidad económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan
organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales
y unificar la legislación mercantil existente.

9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza por ser
progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que la especulación y
el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en
armonía con los progresos experimentados. De ahí que el derecho comercial tenga una
evolución siempre rápida y constante, porque la costumbre es la primera manifestación
externa de la necesidad de nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso
experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se
logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter
internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la
elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada
por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL, cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la
sigla de su denominación en inglés UNCITRAL.
 10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al comercio
internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el derecho comercial
internacional, donde se ve reafirmado el principio de la autonomía de la voluntad, hasta el
punto de ser ella uno de los factores que más han contribuido a la uniformidad que este
derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha
permitido la formación progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las
exigencias de la práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios
internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las empresas
interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial es un
fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y
la tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el logro de esta deseada uniformidad,
dedican sus mejores esfuerzos organismos internacionales de carácter privado, como la
Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association y organismos de
carácter intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de
las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una
comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este derecho.
Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal
objetivo son variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como
modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por algunos de
ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al efecto
suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo territorio. La
ley así formada puede delimitar su campo de aplicación, exclusivamente, a las relaciones
internacionales, o puede regir tanto éstas como las que surjan en el interior del país. El
ejemplo más interesante de esta última solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de
Ginebra o Convención de Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile,
constituyendo el núcleo del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al ser
ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las
Naciones Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una función más activa en la
reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que entorpecían el comercio
internacional. Con su establecimiento, la Asamblea General reconoció las controversias y
divergencias que derivan de la aplicación de las leyes de diversos Estados a asuntos
relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consideró, por ello,
conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de
armonización y unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener
a este fin una participación más generalizada de los Estados.
 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, en su
calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del
Derecho Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el mandato de fomentar
la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual
debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular la
colaboración entre ellas;
–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales existentes y una
aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y leyes
uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más amplia de los
términos, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en
colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones que ya trabajasen en esta
esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan a
uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes internacionales
en el campo del derecho mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución jurídica
moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
–Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus
funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se amplió a 36 el
número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con miras a que sea
representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y
económicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de Africa, seis son Estados de
América Latina, siete son Estados de Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa
Occidental. Sus miembros son elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años,
expirando cada tres años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este
respecto, Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales han
sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones Unidas, y en
todas participó Chile. Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderías (Nueva York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada por
Chile, que entró en vigor en 1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de
Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por nuestro país,
que entró en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el Libro III de nuestro Código de
Comercio se inspira en ella;
 –Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre
Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no ha entrado en
vigencia ni ha sido ratificada por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por la
Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución 40/72 de 11 de
diciembre de 1985 por la Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito,
aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;- y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la Comisión en
su 26º período de reuniones en 1992.

12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto regular un
sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o jurídicas que lo
ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el tráfico de bienes,
valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma; pasó
por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama especial estuvo
confundido con el derecho común, nació como el derecho profesional de los comerciantes,
para convertirse más tarde en el derecho de los actos de comercio, llegando a ser en
nuestros días un conjunto de normas que rigen la empresa comercial y los empresarios
individuales o colectivos de comercio.

Párrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho común
13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su origen
muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de origen babilónico-
persa, año 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de depósito,
comisión, mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre todo en
lo relativo al derecho marítimo, que constituía su principal reglamentación. Sin embargo,
los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurídico notable, base del actual sistema de
derecho romanista imperante en Europa y Latinoamérica, no consideraron el comercio
como un derecho especial. Quedó comprendido o confundido dentro del derecho común jus
gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El
derecho comercial, en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar
las grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la
sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos, junto con proteger a los
miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como una rama independiente
cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del
ejercicio del comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.

Párrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes

14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter:

consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para
decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad profesional que
realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios estatutos, lo que
permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al
campo del derecho escrito. Las diferencias que se producían entre los miembros de las
corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia especializada en esta materia, los
cónsules. Fue la jurisdicción consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía
del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las colecciones
de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones jurídico-comerciales
conocidas en la actualidad: registro o matrícula de comerciantes, letra de cambio, seguro,
comercio marítimo, sociedades comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde
el carácter objetivo de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria.
Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los
municipios, algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura hasta
principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la influencia de
los principios proclamados por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del principio de
la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los autores, un derecho
profesional. Las personas que se dedican al comercio deben observar determinadas
obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en algunos países, sometidas a una
jurisdicción especial. De acuerdo con esta concepción, el alcance de la aplicación de las
reglas legales está determinado por la calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter de actos
de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes están
hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se ejerce en
forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta profesión o actividad.
Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota abiertamente,
sometiéndose en dicha explotación a las reglas del derecho comercial.

15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos contemporáneos.

Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción subjetiva del derecho comercial,
derecho de los comerciantes, corresponde a una época del pasado en la cual la sociedad
estaba dividida en clases y categorías profesionales, en desprecio de la igualdad civil
proclamada por la Revolución Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político
y, en cierta medida, va contra la realidad social y económica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del derecho
civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo, pesado y formalista,
por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría constituido una traba fatal para su
desarrollo. Es ésta la razón por la cual el derecho comercial alemán ha vuelto a la
concepción subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio nacional e
internacional, confiando en la habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los
medios jurídicos aptos para su actividad creadora.
Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante largo
tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige tanto la actividad de los
comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido del precedente
judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el desarrollo del
comercio por los profesionales.

16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El Código

de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del antiguo derecho
comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el acto de comercio definido
en sí mismo con independencia de la persona que lo ejecutaba. Pero cuando Alemania llega
a ser una nación económicamente poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la
concepción subjetiva del derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el
resultado de la actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo
considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por
ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su empresa.
El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación de su
empresa comercial” (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De conformidad con dicho
precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto sea calificado de mercantil y para
que, en consecuencia, su autor quede sometido a la jurisdicción consular. En primer
término, el acto debe ser ejecutado por un comerciante. La noción de acto empleada por el
legislador alemán recubre no sólo acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales
concluidas por el comerciante, sino también todos los hechos de éste susceptibles de
producir efectos jurídicos, como por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de
diligencia, como asimismo las obligaciones generadas de una declaración unilateral de
voluntad (ej.: una oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el
acto debe ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa
comercial. Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la
actividad del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una presunción
de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este precepto presume que
todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de explotar su negocio, como si su
persona y los actos o hechos que a ella se ligan estuvieran estrechamente unidos. Tal
presunción de mercantilidad se aplica a todos los actos del comerciante, bilaterales y
unilaterales, contratos y cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se
admite una prueba en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un
carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la actividad mercantil de su
adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344 establece una presunción de derecho
respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un comerciante, que se
consideran siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del antiguo derecho
comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prácticamente no se presentan
dificultades para determinar la noción de acto de comercio, los que adquieren este carácter
en razón de la persona del comerciante que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por
un comerciante en el ejercicio o con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a
este título queda sometido a la jurisdicción consular.

17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe adaptarse

a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes puede entonces someterse a un “derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesión, considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nación”.
Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en manos de
profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el desarrollo o la
multiplicación de las operaciones comerciales. Los comerciantes trabajan en descubierto,
razón por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros les concedan crédito. El derecho
comercial debe, en consecuencia, crear los mecanismos jurídicos que le permitan obtener
fácilmente el crédito necesario para su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de ciertas reglas
jurídicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses moratorios, la realización
simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente esta severidad lo que da confianza
a los proveedores y a los banqueros para acordar créditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en los
países que tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea replanteada o
ampliada considerando el elemento empresa como fundamento armónico del derecho
comercial con la economía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda aplicarse es necesario
que exista una determinación de las profesiones comerciales o, en su defecto, una
clasificación legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinación no se ha concretado en
el texto de las leyes y sólo puede hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo
lugar, y es la crítica más dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la
actividad mercantil, e, inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la
naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que
atiende a la persona fundamentalmente.
 Párrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de ejercicio
del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología
revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de
un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el Código de Comercio
francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del derecho comercial, para
intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de los “actos de comercio objetivos,
mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción contra la
noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por todos los países que,
al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el Código de Comercio francés de
1807. Ello explica también el hecho de que la doctrina de los autores se lanzase afanosa a
buscar el concepto de acto de comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo
derecho de corte liberal. Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi
insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto
unitario del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza
íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno a la concepción
subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido siempre una actividad
profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa actividad. “Hoy día asistimos a
un verdadero renacimiento del derecho profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al
panorama económico de la actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en
sus diferentes campos por la empresa y el empresario.
En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés que creyó
en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el progreso moral,
individual y social, pero lamentablemente se equivocó respecto a las facultades de éste, que
no respondió a la confianza depositada en él.
La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y
por ende para enriquecerse. La libertad de comercio sólo benefició a ellos. La mayoría de
los individuos no podían realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo
que el interés en el sistema objetivo se debilita. La especulación es la base de esta noción
del derecho comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo económico y las
concepciones jurídicas que son la expresión de este espíritu y de esta finalidad, tanto por la
doctrina socialista como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de 1891,
y Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.

19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más representativo

de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de Derecho Comercial,
publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una interpretación audaz del artículo 632 del
Código de Comercio francés, que enumera los actos de comercio considerados por él como
“los únicos objetos de la legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al
comienzo de su texto, y al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de
comercio, se remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de
los tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de comercio
en el artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real a la vez, como lo
quisieron los autores del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía conocer
tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como los litigios
derivados de la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados por los
comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y Le Poitvin,
que a su turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y Percerou.
La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial en la ley
de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De acuerdo con esta
ley, que modificó el artículo 91 del Código de Comercio francés, las reglas probatorias del
derecho comercial se aplican a la prenda constituida por acto de comercio, sea por un
comerciante o por un no comerciante.

Párrafo VI
El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa
20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se realizan
“en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas “operaciones masivas”
es menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada o
eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organización adecuada: la empresa.
Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad actual, para algunos
autores el derecho comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica
constitutiva de empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad de
la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el tráfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece a
la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el carácter de acto comercial y
con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicación de esta
disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de empresario se han convertido en
nociones básicas o centrales del derecho comercial contemporáneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un autor
italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la empresa es la persona
económica que el derecho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían excluidas
y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de determinadas empresas,
lo que no corresponde a la realidad, porque los actos aislados no relacionados con empresa
alguna quedan también dentro del dominio de la ley mercantil.
Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho
comercial para armonizarlo con la realidad económica actual.

21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los comercialistas

franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho comercial y que reposa, en
cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert, para quien la vida de los negocios
depende esencialmente de la actividad de “especialistas” que se dedican al comercio en
forma principal, ejerciendo la profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la profesión
comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa comercial debe
reemplazarlo para poner el derecho en armonía con la nueva realidad económica. El
jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia de una actividad comercial no
depende solamente del hecho de que el individuo se encuentre ubicado dentro del marco
institucional de una profesión comercial, sino sobre todo de la organización material que
pueda ponerse en marcha para emprenderla. La conservación de la clientela exige locales
apropiados, personal calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías,
renovación de stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La
empresa que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación de
la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho comercial
moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste debe ser modificado
en su fundamento para llegar a ser específicamente el derecho de las empresas comerciales.
El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por la empresa comercial considerada
como la célula económica de la actividad comercial engendrada por la economía moderna.
El revestimiento jurídico de la empresa sería el establecimiento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el fondo de comercio se convierte en
un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien le
corresponde el mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas formas de
la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales
considerables, y, por la otra, sobre el cambio de métodos y de espíritu de quienes se
consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener únicamente de la
pura y simple especulación involucrada en el acto de comprar mercaderías para venderlas,
sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organización formada con la empresa
comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede esperarse
sino a cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien adaptada a las
condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la legislación
de los países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia se refiere a ella
como un criterio de distinción entre el comerciante y el no comerciante, estimando que los
primeros son empresarios que no sólo proveen a los consumidores, sino que además prestan
servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de
personal temporal, etc.
Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue considerada desde
hace tiempo por el derecho alemán, que divide a los comerciantes en dos categorías: los que
disponen de una organización material suficiente para mantener relaciones permanentes con
la clientela, que están obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes
principales), y los otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de
medios suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales, vendedores
a domicilio).

Párrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su
fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos
últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que regulan la
actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración legislativa, tendencia
de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno, puede decirse en doctrina que ya
se encuentra superada por quienes postulan la creación de un derecho de la empresa. En
efecto, estudiado el fenómeno empresa en su conjunto, se advierte que para una adecuada
reglamentación del mismo se requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes
disciplinas conocidas, porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones
de la empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias,
de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de derecho
penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la actividad empresarial), de derecho
civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente, de derecho comercial
(organización jurídica y actos y contratos celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de un
derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el nacimiento,
organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o célula viva de la
actividad económica de nuestros días.
La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del derecho
comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la nueva
rama jurídica. Implicaría también cercenar de las otras disciplinas mencionadas los aspectos
que hemos indicado, que pasarían a integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto
que en el plano del derecho positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina,
no es menos verdadero que, en el campo académico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en Derecho de la
Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como
jurista o consultor de empresa. Existen además numerosas asociaciones o agrupaciones de
juristas de empresa que han recibido formación superior para desempeñarse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la empresa es
de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en él se pretende
alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano académico esto está prácticamente
funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se advierten claramente en
materia de derecho sobre sociedades, como técnica jurídica de organización de la empresa,
y en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de
quienes administran empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el
ejercicio de esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias, que en
Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa.
 Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en plasmar
legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que nos hemos quedado
en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos objetivos de comercio; pero
no podemos desconocer algunos avances en este sentido, como la definición de empresa
que se contiene en el nuevo Código del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº
18.046, al declarar mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen
a objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la
gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de empresa.

Párrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son,
sin duda, el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de
1829. Antes de la emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana,
rigió en nuestro país la legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de
Bilbao. Después de la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las
cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la
policía marítima.
Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a
concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un
Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien
elaboró un proyecto después de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró
una Comisión Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices.
El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un
autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se
refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del
derecho comercial, sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.
Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de
cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El
contrato de seguro terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código
francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del
Código chileno.
Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de
leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes:
Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada;
Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor
de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre
Compañías de Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades anónimas y
bolsa de comercio por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981;
Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos;
Ley Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y
Decreto con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un
nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas
en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han
dictado leyes comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así
ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de
Cambio y Pagaré. Lo mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981,
sobre Sociedades Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio,
en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las
sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587,
de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de
1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del
Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que
modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se
sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le
reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio Marítimos”.

24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy
lógico. En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy
importante, porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene
un doble objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar
cuáles son los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los
principios que deben aplicarse en materia mercantil.
El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige
las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la
primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin
embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital
importancia.
Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue
dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su
alcance. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el
legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En
el Proyecto del Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del
artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se
cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que
enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la
codificación mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes,
según su contenido.
 a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles…”
Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En
segundo término, induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los
comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes
que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno
es real y objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la
persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este
precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de Comercio.
b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”
Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el
fundamento de la teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque
se refiere a obligaciones accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar
obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe
aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación
accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal
mercantil, la garantía, que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio
por aplicación del principio de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del
Código de Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1
inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad,
profesión o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por
ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la
mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil,
porque accede una actividad o profesión de esta naturaleza como es la agricultura. En
cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para
engalanar su establecimiento, la adquisición de estas cosas muebles, que no están
destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del
principio de lo accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo
accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio
sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo
legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio de auxilio o complemento de una
actividad, profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles”.
En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido
afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de
los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni
exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º del Código de
Comercio, cuando expresa que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos…”

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE

INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la formación del
derecho comercial.
2) El monopolio comercial impuesto por España durante la Colonia y la libertad de
comercio decretada después de la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislación española en la
formación del derecho mercantil chileno.
4) Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5) Insuficiencia de la noción objetiva del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial con el derecho económico.
7) La noción de empresa como centro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulación de un derecho de la empresa en Chile.
9) Hacia la unificación del derecho comercial internacional.
10) La labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.

BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1974, pp.
14 a 20 y 45 a 75.
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 6a ed., Barcelona, 1959, pp. 1 a 12.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958,
pp. 1 a 5 y 13 a 19.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 3 a 8 y 11 a
24.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 4 a
8.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp.
11 a 20.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 3 a 8
y 21 a 23.
LEMEUNIER, FRANCIS: Principes et Pratique de Droit Commercial, París, 1968, pp.
1 a 11.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental del Derecho Comercial, T.E.A.,
Bs. As., 1951, pp. 1 a 11.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp. 3
a 20.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961.
 MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 1 y 2
y 5 a 7.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 11 y 12 y 42 a 45.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 7 a 13.
RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed. por René
Roblot, París, 1972, pp. 1 a 4 y 9 a 20.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 7 a 17.
RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed.,
París, 1970, pp. 1 a 9.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 116 a
147.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 1 a 7 y 112 a 120.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 8 y 9 y 19 a 24.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 7 a 16, 30 a 49 y 126
a 132.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 17 y 18 y
21 a 46.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, pp. 3 a 5.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina y jurisprudencia
ARANEDA D., HUGO: Curso de Economía Política, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1967, pp. 7 a 15.
DAY, CLIVE: Historia del Comercio, Fondo de Cultura Económica, México, 1941, 2
volúmenes.
MOSSA, LORENZO: Historia del Derecho Mercantil en los siglos XIX y XX. Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Contribución al estudio del Derecho Comercial
comparado. Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1971, pp. 11 a 46.
BOCCARDO, JERONIMO: Historia del comercio, de la industria y de la economía
política, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
 Sección III
Fuentes del derecho comercial

Párrafo I
Aspectos generales
26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o formas a
través de los cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual
pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta
última se comprende la legislación interna representada por los códigos y leyes especiales y
los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de
ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la
jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. Los
contratos tipos pueden estimarse también como fuente generadora de normas, como lo
indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las
leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin
embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial
internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como
fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de
otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al
establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la
Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-

27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo

previsto por los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden
jerárquico o de prelación entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta
prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil, representada por el
Código de Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en
segundo lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código
de Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido
en el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre
comercial (costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las
fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Código Civil.

Párrafo II
Las leyes mercantiles
28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio,
sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en
otros Códigos como en leyes especiales.
 Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por
una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas
de hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una
ley mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no
el Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si
versan sobre el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el
Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que
ocurre en otros países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el
caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe
recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina
jurídica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que
este mismo ha impuesto.

Párrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de
ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad
jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se
distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y
otro subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades
existentes y que debería ser sancionada como ley.

30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son normas de

derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los
comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno mismo del contrato
mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación adecuada, ya para colmar las lagunas
que existan en el contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que
surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art.
4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio”. Esta norma legal reconoce el valor histórico de la
costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente
consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar
una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo
con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha
establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la costumbre. Pero, aun así,
la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial
moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o
reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los
contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una
norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista
pacto en contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes,
termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que
tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se
consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la
convicción de su obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un
precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento común, que
constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una práctica
contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho
comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como
ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa.
Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose
a los requerimientos que el comercio y la economía plantean en la actualidad.-

31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código Civil no

se preocupó de señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser considerada
como fuente generadora de normas jurídicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al
hecho que la costumbre adquiere valor sólo en los casos en que la ley se remite a ella. No
sucede lo mismo en derecho comercial, tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de
Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el
silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la
convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es
un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado
opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones
bancarias.

32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al

Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se
remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre según el Código de Comercio.
 c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual
la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se
aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas
cantidades de litros según sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se
ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.

33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los
principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre
comercial suple el silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre,
en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los
artículos 5º y 825.

34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de
Comercio y 21 del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el artículo 6º del
Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho,
porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o
alcance de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La
costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar,
reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de este
último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente,
prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.

35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre mercantil

es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto que ella está
constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales,
escrituras públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de
Comercio y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte
que la invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las
exigencias formuladas por la ley al respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de
Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:
 1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los
juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes
ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando
al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento
privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la
nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema
procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso
acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba
legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de
norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos
sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de
1931, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
Comercio desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad
anónima y sus accionistas, cuando las partes los sometían al conocimiento de órgano
estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia Administrativa” que representaba “el
derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de
1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en
cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras
públicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es
el informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio
marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

Párrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la
actualidad debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras
se mantuvo como un derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras
de un determinado país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos
nacionales se han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al
mismo tiempo que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de
comunicación más expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas
internacionales en el último tiempo.
 El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las relaciones
económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la creación progresiva de
un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la práctica mercantil internacional y
que está contenido en Tratados y Convenciones Internacionales, convirtiéndose estos
instrumentos en una importante fuente del derecho comercial moderno, al mismo tiempo
que constituyen la materia de una rama especializada del mismo, que es el Derecho
Comercial Internacional, en el cual se está superando la diversidad de sistemas económicos
y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association, organismos
de carácter privado y entidades intergubernamentales como el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el Consejo para la Ayuda Económica
Mutua, junto con la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional y la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado, han desarrollado una destacada misión en torno a la uniformidad del derecho
regulador del comercio internacional, a través de la elaboración de leyes modelo,
convenciones y tratados internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra
sobre Letra de Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales sobre:
compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales, arbitraje comercial
internacional, transporte marítimo, responsabilidad de los empresarios de terminales de
carga, transferencias internacionales de crédito y contratación pública internacional.

37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho
comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es una fuente creadora de
obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artículo 1545 del Código
Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, este precepto sólo expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no
permite ver en el mismo una expresión de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, no
es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia de la aparición de las
grandes empresas y del tráfico en masa, la mayor parte de la contratación mercantil
moderna (el seguro, el transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de
contratos tipo, en pólizas o documentos impresos preestablecidos, que moldean el
contenido de los futuros convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que
rara vez sufren modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los
singulares contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de
antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prácticamente, a modo
de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una cierta coacción, se imponen con
carácter general a quienes necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales
constituyen o no verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles este
carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener en cuenta el modo en que las
condiciones generales han sido formuladas. Cuando estén dictadas e impuestas a las partes
por una autoridad pública, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el
carácter de normas de observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los
empresarios como los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma
conclusión se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas
autoridades, mediante delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva
de la subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también les confiere fuerza
vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o sindicato, porque
esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para aquéllos, no tienen esa
fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver manifestaciones de derecho objetivo en
las condiciones generales formuladas singularmente por cada empresario como fruto de su
libre y autónoma voluntad, por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el
círculo de su clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas
dos últimas maneras no puede tener más que un fundamento bilateral, es decir, contractual;
obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de derecho que
necesariamente haya de ser respetada al contratar.

38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial chileno

son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se
uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros, que también cuentan con el
beneplácito de la Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una expresión
de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u organización que los ha
convenido con el empresario con el cual se pactan.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE

INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) Normas del Código de Comercio supletorias del Código Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casación en el fondo fundado en infracción de la costumbre mercantil.
4) El derecho mercantil internacional como rama autónoma del derecho o como parte
especializada del derecho comercial.
5) Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cámara de Comercio
Internacional.
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp.
76 a 94.
AVILES C., GABRIEL: Derecho mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 23 a 40.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958,
pp. 25 a 35.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 47 a 50.
 GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 93
a 114.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp.
21 a 31.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 25 a
30.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp.
39 a 48.
MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 13 a
18.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 51 a 64.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 12 y 13.
RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed. por René
Roblot, París, 1972, pp. 21 a 33.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 16 a 20.
RODIERE, RENE, Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed.,
París, 1970, pp. 9 a 24.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 143 a
148.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 147 a 172.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 28 a 46.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 133 a 137.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 73 a 99.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 13 a 23.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina
y jurisprudencia
ALFONSO, JOSE: Comentario del Título Preliminar y del Título I, Libro I del Código
de Comercio, Ed. Cervantes, Santiago, 1886.
VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Código de Comercio, Memoria de
Prueba, Universidad de Chile, 1951.
 PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio
objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene
su fuente en el artículo 3º de nuestro Código de Comercio, que enumera los actos que la ley
chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las codificaciones
objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del peligro de
las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prácticamente enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.
Corresponde, en primer término, abocarnos al estudio de los actos que nuestra
legislación positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en algunas
consideraciones de orden teórico destinadas a fijar la noción y elementos del acto de
comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la enumeración que de ellos
hace el artículo 3º del Código de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurídicas que el derecho
comercial ofrece para la organización de la empresa, tanto individual como colectiva. Este
es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que limita la actuación
individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organización de las unidades económicas, deben asimismo tratarse los mecanismos o
instrumentos jurídicos que facilitan la circulación de los bienes y del crédito, que
caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el estudio de los títulos de crédito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe también contener el estudio
de la situación de la empresa en dificultades económicas; en otros términos, las normas del
derecho concursal o de quiebras serán objeto de nuestra preocupación en el contexto de este
trabajo.

TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolución seguida por el derecho comercial
en el tiempo para explicar cuál es la materia comercial a la cual se aplican sus normas o qué
constituye, en otros términos, su objeto.

Capítulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO

Sección I
Conceptos y elementos del acto de comercio
40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente que en su
origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de quienes ejercían esta
profesión y se agrupaban en gremios y corporaciones. Más tarde, como consecuencia de los
principios libertarios de la Revolución Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones,
decretándose la libertad de comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto
de comercio, sin consideración de la profesión de la persona que lo ejecuta. Pero la noción
del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la
integran y las legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante
una enumeración de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente se
trata de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción de empresa: el carácter
formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan. Ripert critica esta idea,
diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial
(profesión) y además porque la empresa no marca exclusivamente las profesiones
comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una
noción que sirve para determinar el contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865 recoge el
criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los actos que la ley
considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en
la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros elementos, como la
intermediación entre productores y consumidores, la aceleración del proceso productivo, la
noción de empresa, no están totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter civil o
comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta distinción, cuyo
estudio haremos por separado.

41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Es interesante

determinar el carácter civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico, puede
quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho común o
por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de mercantil será regulado por el
Código Civil, en tanto que si es comercial quedará regido por el Código de Comercio.
Ahora bien, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio existen instituciones
jurídicas diferentes, principios generales también diversos, o bien reglas distintas para un
mismo acto o contrato. Así, por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el
Código Civil que en el Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la
compraventa, etc. Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son
contradictorias, como en el caso de las formalidades de constitución de las sociedades
colectivas; entonces es de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o
contrato para aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están reglamentados en
el Código de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que se rigen por el Código
Civil.
b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o comercial), las
reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los
aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil, no es
menos cierto que el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la
existencia de los actos de comercio. Así, la regla contenida en el artículo 128 del Código de
Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en
los artículos 1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128 del Código de Comercio: “La
prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que
importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al
admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras
públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del artículo
1703 del Código Civil, cuando señala que las escrituras privadas que guardan uniformidad
con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de
los casos enumerados en ese artículo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no
están reconocidos como medios probatorios en materia civil; en cambio, en materia
comercial no sólo se les reconoce valor, sino que además hacen fe a favor del que los lleva,
lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite definir la idea
de comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de Comercio, “son comerciantes
los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Hacer del comercio implica la ejecución de actos de comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, se
aplica a todo deudor, pero tratándose de las personas que ejercen actividad comercial,
industrial, agrícola o minera, ella resulta más rigurosa en cuanto a las causales y efectos que
origina. La actividad comercial o industrial que el deudor ejerce al tiempo de contraer la
obligación que motiva la quiebra, debe acreditarse por la ejecución de actos de comercio,
aunque ahora no es preciso probar que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de la
Ley de Quiebras).
d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas reglas
especiales de capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que son distintas de las
normas del Código Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las disposiciones
que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligación incumplida emana de un acto
de comercio o de un acto civil. En efecto, según la regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº
18.175, el deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser
declarado en quiebra si ha cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante,
cuyo título sea ejecutivo. Las obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de
comercio. Si el deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se
configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr declararlo en
quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de comercio o
meramente civil para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile desde
marzo de 1975. Así, un servicio que no pudiera ser calificado de industria podría quedar
afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º de la Ley Nº
19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del consumidor, quedan sujetos a
sus disposiciones “los actos jurídicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Código
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y de civiles para el consumidor”. El aludido texto legal reitera la existencia de
los actos mixtos o de doble carácter, cuyo origen proviene del enunciado del artículo 3º del
Código de Comercio y que, como veremos más adelante, suscitan algunas dificultades en el
orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la protección del consumidor, a
diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio
del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.

Sección II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

Párrafo I
Problemas que plantea la reglamentación vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la noción de acto
de comercio. Así lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompañó el Proyecto
de Código para su aprobación por el Congreso Nacional: “El proyecto ha huido del peligro
de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha
descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”. La
enumeración está contenida en el artículo 3º del Código de Comercio, que comprende 20
numerandos. Aparte de los contemplados en el artículo 3º existen otros actos de comercio
señalados en otras disposiciones del mismo Código, que tendremos ocasión de comentar
más adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código de
Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relación con la forma como ellos
están reglamentados en nuestra legislación. Estos problemas son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.

Párrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las cláusulas que ellas acuerdan.
Ahora bien, este principio de la autonomía de la voluntad no tiene intervención alguna para
determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los contratantes convengan
expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirirá este carácter si no es de aquellos
que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad
está determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de la
autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho comercial
es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en materia de prueba,
de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden ser derogadas por la voluntad
de las partes, porque significaría, en buenas cuentas, dejar a la elección de ellas la
legislación aplicable al acto.
 Párrafo III
La teoría de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por
qué no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la
noción de acto de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto de
comercio; así, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos,
no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser
accesorio de su actividad principal agrícola. En este caso el principio de accesoriedad limita
la noción de acto de comercio. Sin este principio, la compra del caso que hemos propuesto
debería ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueño
de un autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a
pesar de tener por sí sola el carácter de civil, se excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial
por ser accesoria de la actividad comercial. En este evento, el principio de accesoriedad
tiene la función de extender la noción de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa auxilio,
complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el
principio de lo accesorio es más amplio y es de carácter práctico. En el ejemplo de la
compra de camionetas está claro que accesoriedad significa complemento o auxilio de la
actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida
también la accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la segunda parte del artículo 1º
del Código de Comercio, de tal suerte que si la obligación jurídica principal es mercantil, lo
será también la obligación jurídicamente accesoria.

45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles

ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de
carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un nuevo
elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y notable
importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundándonos en él, podemos extender el
radio de acción del artículo 3º del Código de Comercio a otros actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en
comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se denominan
esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre
inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de comerciales, cualquiera que sea la
causa que los motiva; los llamados actos formales de comercio (letras de cambio, pagarés a
la orden u operaciones de cambio).

46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Código de

Comercio no trata como principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la
doctrina que ha deducido la existencia de este principio de varias disposiciones, más que
nada para satisfacer una necesidad de orden jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º, segunda
parte, del Código de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la
compraventa –comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La compra y
permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc”. En el inciso 2º expresa:
“Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.
Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o complementa a una industria
no comercial no es acto de comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente, son los
actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de
una actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin embargo, se le
ha dado este último carácter por las siguientes razones:
a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-mercantil o
comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicación práctica en la vida
de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado expresamente
como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se
cumple con una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de paliativo para los
criterios de determinación de la mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania, Bélgica,
Francia, etc. En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la
regla consagrada en el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es más que la consignación de otra
que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y es lógico que se aplique a
cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de Código esta teoría estaba precisada de una
manera más clara, pero la Comisión Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto
que ella caía bajo la disposición precisada y también en el artículo 1º.

Párrafo IV
Actos mixtos o de doble carácter
47. Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para ambas
partes o sólo para una de ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º diciendo: “Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”, reconociendo
la existencia de actos mixtos o de doble carácter; v. gr., la compra de una camisa que una
persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que para el
comerciante este acto es mercantil, la venta, porque está precedida de una compra
comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona que la vende es
mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carácter del acto.
 Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con
respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligación.
1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser
civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se aplica a una de las
partes y la comercial a la otra. Se aplicará la legislación que corresponda a la persona
obligada según sea la calidad del acto para ella. En el ejemplo dado se aplica la ley civil al
comprador y la mercantil al vendedor. En suma, se aplica la ley del obligado. Así lo ha
estimado también la jurisprudencia de los tribunales.
2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en materia de
prueba en la legislación civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la
naturaleza del acto que se trata de probar. Así, cuando se trata de acreditar la existencia de
una obligación que pesa sobre una de las partes, para la cual el acto tiene el carácter de
civil, deberá probarse siguiendo las reglas que en esta materia contiene la legislación civil.
A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de una obligación respecto de la parte
para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el
Código de Comercio.

Párrafo V
El problema de la mercantilidad
de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes
inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre
ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no están regidos por la legislación
mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de un
inmueble, aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a inmuebles
quedan fuera de la legislación mercantil y este es un principio de legislación universal que
tiene dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor agrega: “La razón de esta exclusión
radica en que el comercio necesita rapidez en sus operaciones y los inmuebles están sujetos
a muchas trabas y formalidades que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de
comercio. Además, los inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son
transportables ni tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de 1882,
que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con ánimo de revenderlo.
No incluyó todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio la compra de
inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el Código portugués moderno.”
La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al expresar: “La
venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo
jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que ‘la palabra mercadería pertenece sólo a las
cosas muebles’ y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo como acto
de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderías”.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza
mueble de la mercadería, porque hay muy buenas razones para extender la legislación
mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que éstos son susceptibles de la misma
especulación que los muebles. En el último cuarto del siglo XX, los Códigos de Comercio
han incorporado los bienes raíces al dominio de la legislación comercial, como ocurre por
ejemplo con el Código de Comercio de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera
acto de comercio “la adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en
igual forma, y la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e
inmuebles, con lo cual estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. Nº
1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el
número 20 del artículo 3º, agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son
actos de comercio “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia,
como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros
similares de la misma naturaleza”. Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u
operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por
adherencia, cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el
carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica, particularmente
respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce actividad comercial, según el
artículo 41 de la Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad
empresarial inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil moderno, en el cual
los inmuebles son objeto de negociación masiva y permanente al igual que los muebles. En
este sentido la legislación francesa incorporó al dominio mercantil las actividades
empresariales de “promoción inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la
adquisición de terrenos, la urbanización y loteo de los mismos, la construcción de edificios
y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos con los
avances que se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial de la actividad de
construcción de inmuebles por adherencia realizada por empresas y admitir que ciertos
actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a la legislación comercial por
aplicación del principio de lo accesorio.-

49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los

inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen
de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a
nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho
comercial a los bienes raíces:
“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de terrenos,
construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como base la adquisición
de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se liquidará inmediatamente si antes de
esa fecha se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el
objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido erradamente: “Los
servicios y gestiones hechos para buscar una persona que celebre con otra un contrato de
arrendamiento de una fábrica y venta de las existencias de ella, no participan de la índole
mercantil sino que son actos meramente civiles”.
 La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de vender un
fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje”.

Capítulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO

Párrafo I
La clasificación de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º al 12
inclusive del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del mismo
precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta:
los comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los
indicados en los Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la persona que
los ejecuta ni a su carácter de empresa: los enumerados en el artículo 3º Nº 10 del Código
de Comercio. A estos últimos se les denomina también actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación:
los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.

Párrafo II
Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de
Comercio
51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: “Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1º La compra y
permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que deben ser
estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la
venta de este mismo carácter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto
jurídico.

52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es menester,
de acuerdo al Nº 1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
 2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar estas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los muebles aquellos
bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin
dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipación;
estos últimos son aquellos que encontrándose unidos a un inmueble, son considerados
muebles por la ley, para el efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona
que el dueño.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede
también recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando se compra un bosque para
venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o
bienes raíces, que aunque se compren con ánimo de venderlos, no se ejecuta un acto de
comercio. La razón de esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Código de
Comercio excluyó a los inmuebles como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por
la otra, atendida la significación misma de la voz comercio, en sentido etimológico, que se
refiere a mercaderías o cosas muebles. Además, las transacciones sobre inmuebles están
sujetas por la legislación civil a una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que
requieren los actos mercantiles.
La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el
derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor
intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes raíces como objeto de actos de comercio,
tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el caso del artículo 75 Nº 11
del Código de Comercio de México, que señala: “…las compras y ventas de inmuebles
cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial”; el Código italiano de
1882 establecía que era acto de comercio la compra de inmueble con ánimo de venderlo;
igual principio establece el Código portugués moderno.
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intención, este ánimo
del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como
intermediario en el proceso de circulación de bienes. Esta intermediación y aceleración son,
como sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas
para que él no sea comercial.
La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso
que la intención se realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los
hechos posteriores no modificarían en nada el carácter que el acto tenía; así, si una persona
compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más tarde advierte que ella le hace falta y
no la vende, tal compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el ánimo de
venderla, arrendarla o permutarla y más tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por
eso el acto deja de ser civil.
¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de
comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter excepcional frente al
derecho civil. ¿De qué forma probará? Por los medios probatorios que la ley franquea,
cobrando interés, en esta parte, las presunciones; así, por ejemplo, si un particular compra
1.000 quintales de trigo, se presumirá que los compró para venderlos y no para
consumirlos, habida consideración de la cantidad.
 Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se haga con el
ánimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que exista intención de
obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Código de Comercio chileno en el artículo
3º Nº 1º nada dice al respecto; lo mismo ocurre con el Código de Comercio francés, que es
su fuente; sin embargo, siempre se ha entendido que el ánimo de vender debe ir
acompañado del afán de obtener una ganancia; de lo contrario se transformaría en acto
civil. Esto último aparece claro cuando el sujeto que realiza la compra no es un
comerciante; por ejemplo, las compras hechas por sociedades cooperativas para vender a
sus asociados al precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de
beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio, ciertos
actos a título gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo la llapa.

53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es, pues
constituye la realización del propósito del comprador que adquirió la cosa (compró o
permutó) con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando las cosas
se han adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas, con intención, con esperanza de lucrar con ellas. De donde se desprende que la
venta de cosas que no han sido compradas con el objeto de comerciar con ellas no es acto
mercantil, o, en otros términos, esta venta constituiría un acto meramente civil…”
Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son adquiridas a
título gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con ánimo de lucrar
con ellas, esta venta será civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta
de la producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino,
en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.
Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de productos
obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el
pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su intención.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es

aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una
compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de arrendarla y de
obtener ganancias.
El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la prueba,
quiebra, etc.
¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de comercio
la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”.
 Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él arranca el
fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepción al principio o
regla general contenida en el inciso 1º en un nuevo enfoque.
¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante
reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº 1º, no son actos de
comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases (toneles)
para guardar sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí, examinando técnicamente la
situación, llegaremos a la conclusión de que estamos frente a un acto comercial: compra de
cosa mueble hecha con ánimo de revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por
aplicación del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se
convierte en civil por ser accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de colegios que
compran libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico que compra un remedio
para vendérselo a un paciente. En estos dos casos, el acto considerado en sí mismo es
comercial, pero por acceder a una actividad no comercial (la enseñanza y la profesión
médica) deben ser considerados como actos civiles. No sucede lo mismo con las compras
realizadas por un farmacéutico en el giro de su negocio.
Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para muchas
discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado
para engordarlo y luego revenderlo. ¿Es éste un acto de comercio? Si el agricultor pone
ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la compra la realiza el mismo
dueño del fundo, ¿debe comprenderse este acto en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?
“Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este
respecto al autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor Concha y Toro,
miembro de la Comisión Revisora del Código de Comercio. El señor Ocampo opinó por lo
primero, es decir, consideró el acto como mercantil, porque reunía todos los requisitos
exigidos en el Nº 1º y además por estimar que no cabía la aplicación de la regla de
excepción, porque este acto no pertenecía de suyo a la industria agrícola. En cambio, el
señor Concha y Toro, por estimar que esa compra de animales no es más que un
complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los pastos,
sostuvo que esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos
referido. Además, agregó que, precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de
excepción esa compra de animales en una sesión de la Comisión Revisora.”
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que
esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera de aprovechar el suelo,
de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrícola.
La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio
que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El
caso contrario no está planteado debido a que el Código de Comercio enfoca el asunto sólo
desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicación del
inciso en estudio a los casos en que actos civiles por acceder a actividades comerciales
deben ser considerados como actos de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de
escribir para el giro de su negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en
comercial por acceder a una actividad mercantil.
 55. La compra de un establecimiento de comercio. Según lo dispuesto en el artículo
3º Nº 2º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: …2º. La compra de un establecimiento de
comercio”.

“Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de una

circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en él cosas absolutamente
incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el
crédito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación sistemática en
nuestra legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran vacío.
Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al establecimiento
de comercio en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el artículo 524, en que
dispone que puede ser asegurado con o sin designación específica de las mercaderías que
contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse ejecutado la
compra; ¿será preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley
no lo exige en forma expresa, como lo hace en el Nº 1º del artículo 3º del Código de
Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para
eliminar la competencia es un acto de comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo
con esta opinión. Para él es necesario el ánimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil? El
artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende su
establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido
en la Gaceta de los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se resolvió que la venta
de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden
probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el
resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado
en el pago de una obligación mercantil, siempre que concurran los demás requisitos que
autorizan la apertura del procedimiento concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido
considerada en el Código de la materia como un acto jurídico solemne; en consecuencia,
basta que los interesados estén de acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el
contrato pueda celebrarse válidamente. Sin embargo, vale la pena tener presente que, en la
práctica, en la mayoría de los casos este contrato se somete por los interesados a ciertas
formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más, por el
hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales,
para la tradición de estos últimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por
escritura pública, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de fábrica registradas, modelos o diseños industriales,
patentes de invención, patentes municipales, etc.
 Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está
comprendido el bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles son ajenos
a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el
carácter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene
lo contrario.

56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de comercio

se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de arrendarla, sea en la misma
forma o en otra diferente, con ánimo de lucro. Dicho en otros términos, el arrendamiento
para que tenga el carácter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. Así se deduce de la disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el arrendamiento
reviste también el carácter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el
ánimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de
vista del arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo 3º Nº 1º, el ánimo
de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir
en el momento en que la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, señalado en el
artículo 3º Nº 3º, del Código de Comercio, se atiende a la intención del arrendador al
momento de celebrar el contrato de arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá
determinarse recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el
arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho común, toda vez
que el Código de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta materia. La prueba de
las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º del
Código de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de subarrendar
debe considerarse también como un acto de comercio.
Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra, permuta
o arrienda con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los negocios sobre
inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de leasing
como un mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital e incluso de
ciertos bienes de consumo durables. La operación consiste en que una empresa financiera,
empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o
distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de aprovisionamiento, para luego
ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un cliente quien pagará una renta por dicha
cesión de uso, pudiendo optar, en un lapso determinado, generalmente al término del plazo
convenido, por la adquisición de dichos bienes, por la renovación del uso bajo otras
condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operación, cuyo origen es
el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeración de los actos de
comercio del artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter comercial es indiscutible
para la empresa de leasing que compra bienes muebles con ánimo de arrendarlos y para el
cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicación del principio de lo accesorio.
 57. El mandato comercial. La norma contenida en el artículo 3º Nº 4º del Código de
Comercio señala: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: …4º La comisión o mandato comercial”.
Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son distintos. El
mandato es el género y la comisión una especie de ese género.
El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo que “es
un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a
dar cuenta de su desempeño”.
El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.
Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión es sólo una
especie de mandato comercial.
Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato comercial toma
el nombre de comisión cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles
individualmente determinadas”.
¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en general o sólo a la
comisión? Debemos concluir que sólo se refiere a la comisión, dado que tanto el mandato
de los factores de comercio como la correduría tienen una reglamentación expresa en el
Código.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la comisión es
un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un criterio
uniforme.
Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio. Esto no es
efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de comercio
según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son
civiles, la comisión es civil; si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales,
la comisión será comercial. Ejemplo: un agricultor encarga a un comisionista la venta de
sus productos; la comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a la
naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, según
las reglas del artículo 3º del Código de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los
enumerados en la disposición recién indicada, la comisión tendrá el carácter de acto
mercantil; en caso contrario será simplemente civil.
Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del artículo
233 del Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga la ejecución de
uno o más negocios lícitos de comercio”. De aquí se desprende claramente que para que el
mandato sea comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice
del mandato se dice de la comisión, que es una especie de mandato.
¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número 4º? Se refiere
al mandante, al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla dada anteriormente.
¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en presencia de
un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no acto de comercio
respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de lo accesorio. Si el negocio es uno de
una serie que realiza un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la
comisión es para el mandatario un acto de comercio.
En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante su
profesión; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º, en sus numerandos 5º al 9º y 20,
toma en consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que
quedan comprendidas en dicha enumeración. Hemos tenido ocasión de señalar que el
derecho comercial moderno rige la actividad económico-mercantil constitutiva de empresa,
siendo esta última la actividad profesional de carácter económico destinada a intervenir en
el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de Comercio califica
de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las
entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza
jurídicamente bajo algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa
individual o colectiva (diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades
contempladas en la enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad
o el servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificación es
determinante la noción de empresa.

59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se refiere el artículo 3º Nº 5º del

Código de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o manufactura es la
transformación de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras
a obtener un producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la
actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad
industrial o manufacturera que económicamente forma parte del sector secundario
constituye, para el derecho comercial, una actividad de índole mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de fábricas
y manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan de la materia
prima, sea que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el
propio cliente. Sin embargo, no toda transformación de materia prima para la obtención de
un producto implica, para quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un
acto de comercio. En ciertas situaciones, tratándose del sector primario de la economía,
industria extractiva, minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede
constituir una actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia
cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio.
Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar que la
extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una actividad de índole
civil sujeta a las reglas de derecho común.
Una situación particular presentan en la actualidad las llamadas “agroindustrias”.
Pensamos que para determinar su carácter civil o comercial deberá determinarse
previamente qué es lo principal y qué es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa
en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la industria que sólo se
encuentra radicada en un predio rústico; en tal evento, debe calificarse de mercantil si se
encuentra organizada bajo la forma de empresa.
 60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su
función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la
que la ley califica de acto de comercio.
Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del Código
de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con
ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5º de la misma disposición,
que alude a las empresas que estamos analizando. Sin embargo, la repetición no existe
desde que en el numerando 1º del citado artículo el legislador alude a la compra y venta
desde el punto de vista individual, en tanto que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad
de la empresa en su conjunto.

61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Una vez más el criterio
seguido por el legislador es que la explotación de estos rubros se realice bajo la forma de
empresa. Es la actividad del empresario que organiza los diferentes medios, humanos y
materiales, para ponerlos a disposición del cliente, lo que configura el acto de comercio.
La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente enunciativa,
porque alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que dentro de este mismo
tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-
in, discotecas, café-concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades
señaladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su empresa
es un acto de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial según la actividad
principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes
contratan con las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.

62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. De acuerdo
con el artículo 3º Nº 6º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Este número contiene una omisión: sólo alude al transporte por ríos y canales
navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador al
redactar el Nº 6º, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a la navegación
lacustre. Así lo confirman el epígrafe del Título V del Libro II y el artículo 166 del Código
de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte lacustre en el artículo 3º Nº 6º de
nuestra codificación mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte marítimo el que se realiza por mar y por ríos
cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio marítimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en
sí mismo es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y,
por otra, contrato de depósito. En consecuencia, el transporte individual (por ejemplo, el
que realiza un taxista) es un acto civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el
carácter de acto de comercio.
El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte diciendo: “El
transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un
lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a
entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”.
 Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las personas que intervienen en el contrato.
La definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de
transporte es una combinación de arrendamiento de servicios y de depósito.
El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carácter de industria, y
2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al empresario de
transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el
derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un
pequeño mérito, elaborar una noción de empresa sobre la base de tales elementos y de otros
que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere a esta empresa del artículo 166,
inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad
siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa
transportada.
Sin embargo, la disposición del artículo 171 del Código de Comercio parece
encontrarse en abierta contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho artículo
preceptúa: “Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda clase de
porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas
las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías”. O sea,
esta disposición, ubicada en el Título V del Libro II, está indicando que el transporte
ejecutado ocasionalmente por cualquier persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a
las disposiciones de dicho Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado por el
porteador no empresario sería mercantil. Pero la contradicción es sólo aparente, porque si
bien la ley expresa que el acto queda sometido al Título V, esto no le hace perder la
calificación que legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el
Código de Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al Código de Comercio? A
la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en el Código de
Comercio y se rige, por lo mismo, por el Código Civil, aunque sea un acto de comercio, en
este caso estamos frente a un acto civil que por carecer de reglamentación en el Código
Civil se sujeta a las normas del Código de Comercio. Pero lo referente a calificación
profesional, a la prueba, etc., se rige por el Código Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la
empresa; ¿y para el cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del cargador
debemos aplicar la teoría de lo accesorio. De manera que sólo será mercantil cuando
accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de comercio. Ejemplo: una persona
que compra y vende frutos del país y le encarga a un porteador la conducción de una
partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la
inversa, será civil todo acto independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr.,
una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 221, sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº
241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el Decreto Ley Nº 2.564, de 22
de junio de 1979, relativo a normas sobre aviación comercial.

63. Las empresas de depósito de mercaderías. Señala el artículo 3º Nº 7º del Código

de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: …7º Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos”.
En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tienen que
ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el Código Civil
(art. 2211). En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de comercio. Es acto de
comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervención de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas,
servicios de carga, servicios personales) y el público.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales de
depósito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de agosto de
1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de crédito
que representan las mercaderías depositadas, llamados certificados warrants. La
transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderías
depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita enormemente el tráfico mercantil.
2º Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del Nº 7º del artículo 3º hay un
error; dice: “empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros”, y debió
decir: “empresas de provisiones y suministros”, ya que son empresas diferentes.
a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una
persona natural o jurídica durante un tiempo determinado para la satisfacción de una
necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habrá de regir durante todo el
tiempo del contrato.” En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por
ejemplo: una empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un colegio el año
1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es,
por ejemplo, un agricultor, no tendría este carácter.
Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí habría una
simple repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio: comprar para vender. Sin
embargo, no es así porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se refiere a la compraventa como acto
individual y aquí nos estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2)
los actos a que se refiere el Nº 1º empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero
aquí no ocurre así, pues el empresario vende lo que todavía no ha comprado, es decir,
celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que
nosotros estamos calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no
la compra.
Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si se celebra el
contrato de aprovisionamiento con un liceo de niñas, es un contrato civil por acceder a una
actividad civil; si se celebra con Falabella, será comercial por acceder a una actividad
comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una
remuneración determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y
ordinariamente están organizados como servicios públicos o, por lo menos, bajo control del
Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz eléctrica, teléfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al
igual que las empresas periodísticas, que suministran informaciones, noticias.
 Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa
debemos recurrir a la teoría de lo accesorio.
3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no define la agencia de negocios; sólo
hace mención de ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no corresponde, en especial, a
ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la
vez, servicios tales como corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones
de créditos, administración de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza
una variedad de actos.
Esta disposición viene del Código de Comercio francés: ocurrió que en ese país había
muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta
naturaleza. Entonces se pensó que si no se incluía la actividad de estas personas en la
enumeración de los actos de comercio, podrían burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su profesión.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo
que existe en Francia, las agencias matrimoniales.
4º Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce
bajo organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero público está regido
por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el artículo 1º de esta
ley señala: “Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en
conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes
corporales muebles”.
Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero público, no
puede perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza un conjunto de factores
materiales y humanos (local, instalaciones, vehículos, personal remunerado), para
intermediar entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y
quienes buscan adquirirlos en pública subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no
puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni
al sujeto que participa en él adjudicándoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en
estos casos, es preciso recurrir al principio de lo accesorio. Así, por ejemplo, si la persona
que encarga la subasta ha adquirido los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza
esta clase de venta para enajenarlos, el acto será mercantil a su respecto. No ocurre lo
mismo en el evento en que una dueña de casa entrega a un martillero un amoblado para que
lo remate, hipótesis en la cual el acto es meramente civil para ella. Respecto de quien se
adjudica el bien en la subasta habrá que atender a la intención con que efectúa la compra o
a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesión o acto principal
de carácter comercial o civil.

64. Las empresas de espectáculos públicos. De conformidad con el artículo 3º Nº 8º:

“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que
corresponda tomar a la autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto
entretener al público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa. Para que el
espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que
organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La empresa
tiene que proveer el local, las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que
acomode, etc., y pagarles a los artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan
el espectáculo por sí solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido
por el público, el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe también en el
espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretención
es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de Comercio, “sin perjuicio de las
medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”, carece
actualmente de interés. Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil existían los
juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente que los conflictos
ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de competencia de la autoridad
administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos asuntos está
confiado a los juzgados de Policía Local.

65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artículo 3º Nº 9º:
“Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…9º Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por canales o ríos”.
Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras reglas.
El artículo 512 del Código de Comercio define el seguro como “un contrato bilateral,
condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un
determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos
objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a
indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto
compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jamás
puede significar jurídicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio
(compensatorio).
En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo tanto, el
seguro ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio en sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro
contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece así no sólo por
la intermediación entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la
existencia del seguro: el seguro sólo puede establecerse desde el punto de vista económico
en base a una empresa, pues sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar
una multiplicidad de seguros (diferenciación de los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de
seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de
1931, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de
octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, sólo puede
hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan
por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o
complementarias de éste. Agrega la disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior,
cualquiera persona natural o jurídica puede contratar libremente en el extranjero, de
conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de
seguros, a excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo pertenecen las
que aseguran los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimonio. Pertenecen al
segundo grupo las compañías que cubren riesgos de las personas o que garanticen a éstas,
dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado
o sus beneficiarios (art. 8º del D. F. L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto de uno
como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de salud.
La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización, que
distinguía seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la actualidad, en
virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley Nº 18.660, de 1987, que
modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931. Los seguros en nuestros días han
devenido prácticamente todos comerciales, toda vez que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660
establece que las entidades mutuales que con anterioridad a su entrada en vigencia estaban
autorizadas para asegurar, pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia
legislación y al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que implica que en el futuro las
mutuales no pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a prima, por
cuanto de ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima. En estos últimos el
asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa
aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como empresa,
sociedad anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de
comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al
principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado accede, auxilia, complementa o
garantiza una actividad, un acto o una profesión principal comercial, es de carácter
mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado, con lo cual el seguro puede
ser mixto o de doble carácter: comercial para la empresa aseguradora y civil para el
asegurado.

66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos
que siempre tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de
actos mixtos y la aplicación del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene
de la forma, del empleo de títulos de crédito respecto de los cuales se ejecutan determinadas
operaciones (emisión, endoso, aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u
objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio
o actos mercantiles per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el artículo
108 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: “Las operaciones
sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que
sean su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de
una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.
La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio y más
tarde se convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El contrato de cambio
está definido en el artículo 620 del Código de Comercio, como “una convención por la cual
una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar
a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel
en que se celebra la convención”. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el
objeto, que consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el
valor prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se
celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta
convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar la cantidad de
dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada, y el
tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su cesionario legal.
El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y puede
probarse por cualquiera de los medios que admite el Código de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecución del
contrato de cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con
el uso de un pagaré domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza
para ejecutar el contrato de cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas
distintas y además debe constar el elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además
de servir para realizar el contrato de cambio, una vez que se le incorporó la aceptación del
librado, la cláusula a la orden y sobre todo cuando se permitió que el librador pudiera ser
también beneficiario de la misma, entró a cumplir otras funciones, como la de servir de
medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación, porque mediante su endoso
se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito, en tanto contiene una
prestación futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
– Librador: Quien emite el documento;
– Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los
obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero no señala expresamente cuáles. A continuación
indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que admite la
orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el
documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garantía, mediante acto escrito al
dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante
o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la reaceptación, el pago,
el protesto, etc., que también deben considerarse formalmente comerciales.
 b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092,
de 14 de enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a enunciar las formalidades
de su emisión. El pagaré es un documento escrito por el cual la persona que lo firma
(suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada o
determinable de dinero y se obliga a pagarla en la época señalada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por
lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es una confesión o
reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede señalar el beneficiario
nominativamente, con la cláusula “a la orden” o bien “al portador”.
Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la garantía o
aval, el pago y la prórroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona que lo
gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se
emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta
corriente bancaria, pero como título de crédito tiene eficacia independientemente de él. En
virtud del contrato de cuenta corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un
banco y esto lo faculta para emitir órdenes de pago, que la institución de crédito debe
cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la
cancelación, el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de un cheque
nominativo mediante el mecanismo de cesión de crédito es una operación de carácter
comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en el
artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el ámbito de la mercantilidad
formal. De tal suerte que la emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la
orden, que no sean letras de cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de
comercio formal. Así, por ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y pago de un
certificado de depósito a la orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con
otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte,
conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La
ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectúan de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viéramos, el contrato de cambio es consensual
y puede ejecutarse de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de
cambio. Puede efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples órdenes de
pago, incluso a través de un giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos del contrato
de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una
plaza a otra son operaciones comerciales formales.

67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos

separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Código de Comercio se refiere
aquí a las “operaciones” de banco consideradas como un todo. La noción de “operación” no
es una noción jurídica, es más bien una noción de orden económico que supone la
realización de varios actos jurídicos.
Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la Ley
General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 252 del
Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de
abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40 Ley
General de Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre de 1997,
“Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta
Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o
fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar
inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en
general, realizar toda otra operación que la ley le permita”. Con esta nueva definición el
legislador ha ampliado considerablemente la noción de banco, a tal punto que junto con
realizar la tradicional función de intermediación en el crédito, puede asimismo operar en
intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el artículo 83 Nº 11
bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 1997. La idea
de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de
servicios, cuya principal actividad es la toma de participación y la gestión en negocios ya
formados o en formación.
El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe comprender en su
concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en el artículo
83 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre
otras, señalaremos, por vía de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de un año;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros documentos que
representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un año, contado
desde la fecha de su descuento o adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a promover
inversiones de capitalización de las actividades de la producción en las condiciones que
determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y
vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de
banco que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos. No emplea el
Código la noción de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias,
sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas
bancarias sean por regla general empresas comerciales que toman como técnica jurídica de
su organización la forma de sociedades anónimas. Por lo demás, el comercio o actividad
bancaria sólo puede ejercerse en nuestro medio por sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un intermediario
entre los dueños del capital que lo depositen en él y las personas que recurren al crédito
para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones bancarias son los mecanismos que
permiten al banco realizar su función de intermediación entre los dueños del capital y los
que se sirven de él para sus negocios.
 Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la
persona que contrata con él debe determinarse el carácter civil o comercial de ellas,
recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el
arrendamiento o compra de inmuebles, ¿esta operación es comercial? Para responder hay
que advertir que una cosa es el encargo: comisión de confianza, que siendo operación de
banco es comercial, y otra muy diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer
sobre inmuebles es un acto civil.
b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio a las operaciones de
cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se
refiere el artículo 3º en el Nº 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En
este último sentido se alude al cambio en el artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son
mercantiles respecto de la persona que tiene a disposición del público el cambio, los bancos
o casas de cambio. Pero en relación a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe
atender al principio de lo accesorio.
c) Por último, están comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de
corretaje. El artículo 234 menciona la correduría como una forma de mandato comercial y
se encuentra reglamentada en el Título III del Libro I del Código de Comercio. Según el
artículo 48, los corredores son “oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su
mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar una
vez más la idea de la intermediación como elemento determinante de mercantilidad; no
considera la profesión, sino el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y
facilitarles la conclusión de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para
calificar la operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por ejemplo, el
agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el
corredor un acto de comercio.

68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de

1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores señalando que “son
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para
que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de
valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las
demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”.
El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él han
quedado reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las bolsas son
fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones están fijadas
por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de 1980.
El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de
Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la
persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio
para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente,
porque según este criterio las operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto
mercantil para el que encargó el negocio. Es necesario aplicar el criterio del Nº 1º del
artículo 3º, y si existe un ánimo especulativo para realizar la operación, será entonces acto
de comercio, “una compra o venta de cosas muebles hecha con el propósito especulativo”.
 69. Las empresas de construcción de bienes inmuebles. El Decreto Ley Nº 1.953,
publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artículo 14:
“Agrégase al artículo 3º del Código de Comercio el siguiente Nº 20: Las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas de
construcción de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad
económica de construcción de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que
la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organización de una
empresa, es decir, mediante un conjunto de medios materiales y humanos que una persona
reúne y coordina con el propósito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es
precisamente esta organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de
comercial, puesto que la construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no
se ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del artículo 166 del Código de Comercio, que define al
empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dirá a
continuación sobre la noción económica y jurídica de empresa y su consagración en
algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes inmuebles por
adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para
calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de
los enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las empresas cuyo
objeto sea la construcción de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos,
puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otras similares de igual
naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la calificación comercial a otro tipo
de empresas que ejecutan actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las
que se dedican a la administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras
palabras, la intención del legislador con esta reforma del Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no
ha sido la de extender el ámbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en
general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque no debe perderse
de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido las actividades relativas al
intercambio de mercaderías, que esencialmente son bienes muebles, lo que no quiere decir
que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico
comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha sido,
entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicación de los procedimientos
concursales. En efecto, mediante esta modificación las empresas de construcción de
inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en quiebra como deudores
comprendidos en el artículo 41, lo que implica que la apertura del procedimiento tutelar se
hace más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como
retroactivos devienen más rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación
destinadas a sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra
ilícita en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso
puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construcción, puesto
que no debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales verdaderas
tutelas colectivas de orden preventivo, sólo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un
estado patrimonial crítico de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio
ejecutivo) no son suficientes para resolver una situación de carácter general y permanente
que afecta el crédito.

70. Actos de comercio marítimo. Los actos de comercio que hemos estudiado
corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artículo 3º se refieren a
los actos de comercio marítimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el
principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo
expresa, por lo demás, el artículo 3º en su Nº 16. No debe olvidarse que el origen del
derecho comercial arranca del derecho marítimo.

Párrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la definición
del acto de comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en el artículo 3º.
Interesa saber si esta enumeración obedece a una idea central, ya que al iniciar estos
estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por la doctrina, integrantes
de la noción del acto de comercio, tales como el ánimo de lucro, interposición o
intermediación entre productores y consumidores; aceleración del proceso productivo,
factor empresa, etc. ¿Cuál de ellos tomó en consideración nuestro legislador al hacer la
enumeración del artículo 3º? El elemento considerado es la intermediación, que tiene gran
interés en determinar cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio,
puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía, para lo cual debe saberse
precisamente cuál es el principio que informa la enumeración de los actos mercantiles. La
intermediación se aprecia en el artículo 3º en los siguientes aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º, 2º y 3º
del artículo 3º del Código de Comercio.
2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 20 del
artículo 3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la
producción: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte
de intermediaria entre el trabajo, y el capital y público consumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo 3º, y
existe entre los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan
los créditos a través de éste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de
dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición, ya que
el legislador sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que
con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya
dijimos, se encuentran consagrados en el artículo 3º Nº 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la
actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.
 72. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. La enumeración que de los
actos de comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no es completa. Hay algunos
actos que tienen este carácter y no se encuentran señalados en ella.
Esta omisión, a la que ha querido dársele una importancia que no tiene, la doctrina la
explica señalando que era imposible comprender en una enumeración todos los actos de
comercio, posición por la cual también se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los
actos omitidos en el artículo 3º son los siguientes:
a) Las sociedades. Omisión que se encuentra salvada por el precepto contenido en el
artículo 2059 del Código Civil, que expresa que sociedades comerciales son “las que se
forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”.
Seguramente el Código no incluyó las sociedades en el artículo 3º, pues éstas son
personas y sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los actos
constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco señaló el legislador este contrato
en su enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes del Código de Comercio. Su
omisión se debe, a juicio de Olavarría, al hecho de que este contrato es “intrínsecamente
civil, aunque puede asumir características mercantiles”.
c) El Código de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Código
Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo
accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificación de estos contratos se
encuentra resuelto en el artículo 1º del Código de Comercio; debe atenderse a la naturaleza
de la obligación principal a la que acceden. Así, la fianza y la prenda serían mercantiles
según sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones garantizan.

73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado respecto

de este artículo la cuestión de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema
es importante, porque según sea la solución podremos o no aplicar la analogía; si, por el
contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la analogía.
Razones que se han dado para sostener que la enumeración es sólo enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…” empleada
por el legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido
hacer taxativa la enumeración, habría dicho: “Los actos de comercio son…” Consideramos
este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no están en el artículo 3º, los que ya hemos visto.
Esto, según algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea
taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir
al artículo 3º para darles mercantilidad.
c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.
Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º:
a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). Por lo tanto,
el artículo 3º debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá más actos de comercio que
los señalados en él.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debió haber
sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil,
habríamos debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales
contenidos en la definición y sólo podríamos haber dicho tal acto es de comercio, cuando
esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se encontró en la
imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar la definición por una enumeración. Pues
bien, así como si de haber habido definición hubiéramos debido ceñirnos estrictamente a
ella, debemos atenernos exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, además del artículo 3º
actual del Código de Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra disposición, el artículo 10,
que enumeraba los actos que no eran de comercio. La Comisión Revisora consideraba que
el artículo 3º bastaba, y suprimió el artículo 10. Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto
decía: “Los artículos 7º y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los
tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones
que ellos contienen”. Este artículo también fue suprimido. Esto demuestra claramente que
el artículo 3º contiene una enumeración taxativa.
Concluimos, entonces, que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que su
interpretación debe ser restrictiva o específica; no debe ser estrictamente literal por dos
razones:
1) Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede estar dentro
de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil.
Recordemos que el Nº 5º en su parte final y el Nº 16 están redactados en forma muy
amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de comercio a
actos que no son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carácter
taxativo del artículo 3º debe aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la
mercantilidad más allá de sus límites. Desde este punto de vista, el artículo deja de ser
taxativo. Pero no debemos olvidar que la accesoriedad arranca precisamente del inciso 2º
del Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio.

74. Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del Código de
Comercio, que establece el carácter excepcional del derecho comercial, los actos deben
presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante
porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe
probarlo. Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepción (derecho
comercial).

75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código estableció una
disposición que hacía presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Código de
Comercio no consagró esa disposición. También ha sido derogada por la Ley Nº 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma del artículo 767 inciso final del Código de
Comercio, que presumía actos de comercio las libranzas o pagarés de comerciante a
comerciante, aunque no llevaran la cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco tiene
vigencia la regla del artículo 8º de la Ley Nº 17.066, de 1969, que presumía comerciales los
actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I de la
Ley Nº 17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que autorizó
además al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en
organización gremial o para que acuerde su disolución. En el hecho, esta institución no se
transformó en organización gremial sino que acordó su disolución.
 TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE
INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) Incidencias tributarias del carácter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en régimen de
sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.
4) ¿Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales por
aplicación de la teoría de lo accesorio?
5) Carácter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: “El encargo de vender un fundo es acto de comercio
porque constituye corretaje” (Gaceta, 1915, 2º sem., Nº 483, p. 1295). ¿Qué reflexiones le
merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: “El mandato conferido a un corredor de comercio para la
compraventa de propiedades raíces constituye un acto civil y no de comercio” (C. Suprema,
27 de abril de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., Nº 38, p. 114). ¿Qué comentario le sugiere esta
sentencia? En relación con el fallo anterior (6), ¿cuál cree usted que es ajustado a derecho y
por qué?

TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito de las nociones del derecho
comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurídica
se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad económica constitutiva de empresa.
La actividad económica, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de
producción masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una organización
determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización,
revestimiento o estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a
desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar las diversas formas o ropajes
jurídicos que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su
naturaleza y con su importancia económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la
actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto
jurídico al cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los
derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata,
por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas por esta
disciplina. Podrán organizarse jurídicamente constituyendo una simple comunidad o
sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una
cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la noción de
empresa, sus elementos y características, para ocuparse más tarde de las diversas formas
jurídicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la empresa. Una parte
del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de proporcionar
los mecanismos jurídicos para encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa.
 Capítulo I
LA NOCION DE EMPRESA

Sección I
Concepto jurídico de empresa
77. Nos interesa precisar el significado jurídico del término empresa, por cuanto
durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial podía emplearse la noción
económica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa
como organización de los factores de la producción (capital y trabajo), con propósitos
lucrativos. Otros, aún influidos por la noción económica, ven en la empresa un organismo
vivo y dinámico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de
éste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero la
concepción organicista, que dominó durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue
siendo válida en el plano económico, no satisface las exigencias del derecho y está siendo
superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ángulo jurídico la
totalidad del “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica, comenzó por separar
el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenómeno; comenzó a distinguir entre la
actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por él organizados
para realizar esa actividad, centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir,
la actividad del sujeto que organiza los diversos factores, y la noción de establecimiento
comercial sobre el segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales
puestos al servicio de la empresa. Así surge, con esta separación de aspectos o elementos, la
concepción jurídica de la empresa, como forma o modo de actividad económica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el Código de
Comercio español, cuando en varios de sus preceptos denomina “empresa” al objeto o
actividad a que se dediquen las sociedades.

Párrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurídico
78. Las características que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las
siguientes:
a) La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio pero
también más riguroso del término “económico”, que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artísticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad de
acción de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario –como bien advierte Uría–, la
actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables
de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y
operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemática, con
tendencia a durar y con propósito de lucro permanente que constituya medio de vida, capaz
de permitir la distinción de esta actividad empresarial con otras actividades económicas
organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad así caracterizada deberá ser la producción de
bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo
directo por el productor o su familia. Sólo ejecuta una actividad empresarial quien produzca
o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta finalidad es precisamente la que
explica y justifica que el derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por
los intereses de la economía y por los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de
la empresa.
La empresa, en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una actividad
económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. Este
concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la gran empresa desarrollada
con poderosos medios instrumentales, como a la pequeña empresa poco menos que
reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la noción jurídica de empresa supone un sujeto que organice y
ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien podemos
conceptualizar diciendo que se trata de una persona física o jurídica que, por sí o por medio
de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad constitutiva de empresa,
adquiriendo el carácter de titular de las obligaciones y de los derechos nacidos de esa
actividad.

Párrafo II
Caracteres de la empresa en sentido económico

79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación, unidad
económica que reúne y organiza los factores productivos.
La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes
características:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los recursos,
trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios,
quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que
puede revestir la explotación económica, el artesano es dueño de los factores productivos
que combina y del producto que elabora. No se plantea el problema de la distribución del
ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que arroja el
libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el mercado
desaparece. Lo anterior no envuelve ningún juicio acerca de la conveniencia o
inconveniencia de dicha intervención.
c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce con los
factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que allí se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni persigue la
obtención de un producto apreciado también en especie. La empresa combina precios de
factores productivos y sólo le interesa el precio del producto, bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es también del sistema de que forma
parte: el logro de ganancia máxima. La empresa procura que exista la mayor diferencia
posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos y el precio que
debe pagar a los dueños de los agentes productivos. Para la empresa no interesa satisfacer
una necesidad económica, sino la satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con
poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que
persigue.
Esta última característica hace resaltar una abierta contradicción entre la finalidad de la
empresa (el logro del máximo beneficio) y la función que las empresas deben cumplir en
conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotación económica, la
empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido económico, el
empresario se define como la persona que adopta las decisiones y manda con autoridad.

Párrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Código de Comercio –excepción del artículo 166 inciso final, que da una
noción de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa– no encontramos una
definición legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de diciembre de 1968, definía la empresa
como “todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una o varias personas
naturales o jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea éste comercial,
industrial o agrícola, minero, de explotación de riquezas del mar u otra actividad”.
Asimismo excluía del concepto “las actividades meramente rentísticas, tales como el
arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la obtención de rentas de capitales
mobiliarios, intereses de crédito de cualquier clase u otras rentas similares, realizadas por
personas naturales, comunidades u otro tipo de organización que no tenga personalidad
jurídica”. Esta definición cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue
establecida por el legislador, pero no contiene un concepto jurídico de la empresa.
En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de 1975, que
contenía el Estatuto Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las empresas y su
autoridad, se definía la noción de empresa en los siguientes términos: “Constituye empresa,
para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la producción o comercio de
bienes o a la prestación de servicios que, persiguiendo una finalidad económica y social, se
encuentra organizada con el concurso de trabajadores e inversionistas bajo una dirección
común”.
A pesar de que se trataba de una legislación especial destinada a regir las relaciones
laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo 8º de este decreto
ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas características de la noción jurídica de
empresa. Encontramos en ella, en primer término, el desarrollo de una actividad económica,
en estricto sentido del término, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las
puras actividades artísticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de
empresa es una actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una
unidad de acción, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios materiales y
de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y operante. Esta última
característica de la actividad empresarial, y por ende de la noción jurídica de empresa, ya la
encontrábamos en la definición que del empresario de transporte da el artículo 166 inciso
final del Código de Comercio, diciendo que “el que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el
transporte por sí mismo”. De esta norma se desprende que para ser empresario de
transportes se exige desplegar una actividad organizada y profesional.
Con todo, la definición que comentamos no logra distinguir perfectamente los aspectos
objetivos y subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si bien es cierto que
reconocemos en ella el mérito de esbozar ciertas características de la noción jurídica, no
pasa de ser un concepto económico de empresa.
Vale la pena destacar también que en su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006, sobre el
Estatuto Social de la Empresa, enumeraba además las diversas formas jurídicas que ésta
podía revestir: “Las empresas pueden adoptar las estructuras jurídicas que estimen más
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrán, por tanto, y sin que esta enunciación sea
taxativa, revestir el carácter de empresas individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas
de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades anónimas o cualquiera otra
forma, sometiéndose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la legislación pertinente”.
Nos llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso 2º de este mismo artículo 2º,
que decía que cualquiera que fuera la estructura jurídica de la empresa, debía cumplir con el
requisito de ser económicamente eficiente para la sociedad a que servía y socialmente justa
para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna parte qué debe
entenderse por “empresa económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”, ni lo que
significa “socialmente justa para quienes la conforman”, ni la autoridad que debía calificar
la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue derogado con la promulgación de
un nuevo Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620, publicada en el Diario Oficial
de 6 de julio de 1987.
El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final, define el concepto de empresa en
los siguientes términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestación legislativa expresa que acoge la
idea de empresa.
En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artículos 124 y
siguientes, se contemplan normas para la enajenación del todo o parte del activo de la
quiebra como un “conjunto o unidad económica”. Si bien no se define el concepto de
unidad económica, es evidente que está muy cerca de la noción de empresa, porque lo que
se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra menoscabo económico, como
ocurría al venderse separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, al
establecer que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil, está reconociendo que la gran empresa comercial
chilena se organiza jurídicamente bajo esta forma societaria.
 Sección II
Concepto jurídico de empresario
81. La idea jurídica de empresario difiere también de la noción económica que la
identifica con la persona que directamente y por sí misma asocia, combina y coordina
los diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el
proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se
exige que el empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad
se desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por personas
delegadas. El empresario, actúe o no personalmente, es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca. “No hay derechos y
obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.”
El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona jurídica
(empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad jurídica pueden
desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en consecuencia, empresario. Dicho
de otra manera, la sociedad dotada de personería moral constituye una forma jurídica de
organización de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e inmateriales
conocidos en el derecho italiano con la expresión técnica de azienda, en el derecho francés
con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho con la denominación de
“establecimiento de comercio”. Conviene distinguir la noción de establecimiento de
comercio de la idea de empresa.

82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepción orgánica de la

empresa la distinción entre ella y el establecimiento de comercio apenas se advierte.
Siguiendo la noción de empresa como el ejercicio de una actividad, la distinción salta a la
vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al
servicio de esa actividad. En la vida práctica se presentan casos de establecimientos sin
empresario (caso de fallecimiento de éste) y situaciones en que el establecimiento sirve al
ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio es, por lo
general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título jurídico que permite
utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario; así, por ejemplo, el de
arrendatario o el de usufructuario.

Sección III
Clasificación de la empresa
83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista jurídico,
es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y
servicios. Con tal propósito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto
civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella
desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los elementos de
cambio, intermediación y lucro que caracterizan a esta última. Toda empresa cuyo objeto
sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada como civil. La explotación de un
predio agrícola es una actividad económica, pero no constituye una actividad comercial,
porque no concurren en ella los elementos de cambio, intermediación y lucro. La empresa
que se dedique a este objeto será, en consecuencia, una empresa de carácter civil.
Profundizando el análisis, se plantea de nuevo aquí el problema de la aplicación de la
legislación comercial, según que la actividad constitutiva de empresa se considere
comercial o civil. De acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislación
chilena, las empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno de
los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del Código de
Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos a empresas que,
por estar comprendidas dentro de dicha enumeración, se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación del
carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los individuos; siendo la
ley la que realiza dicha calificación, de nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que
la empresa tendrá el carácter de civil cuando para la realización del objeto para el cual se ha
formado debe ejecutar actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carácter
de comercial prescindiendo de la voluntad de sus titulares.

84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. El Estado no sólo se

conforma con reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que pretende,
además, con clara finalidad política, explotarlas por sí mismo o a través de sus organismos.
Según el predominio del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pública o
de economía mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que se han
formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los particulares,
su régimen de funcionamiento está regido por normas de derecho privado y la explotación a
que se dedican no está reservada, por razones económicas, al Estado ni a otras
corporaciones de derecho público.
Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su capital de
explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está determinado por normas
de derecho público, leyes orgánicas especiales, y la actividad que desarrollan les ha sido
específicamente reservada por ser de interés de toda la colectividad.
Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado, sea por
el mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de administración,
mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se asocia con el capital privado
tanto para recoger los beneficios como para vigilar la explotación. “Los capitalistas han
aceptado fácilmente esta intervención cuando tienen necesidades de dinero o cuando
requieren del crédito público”.

Capítulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO
85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misión el
estudio de una parte de la actividad económica –el comercio en sentido jurídico–, de los
sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurídicos que
celebran.
 Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar las reglas
legales de organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil constitutiva de
empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de comercio, la legislación
comercial le impone una serie de obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos
derechos, lo que en su conjunto constituye el estatuto jurídico del comerciante individual.
Resulta obligado entonces el estudio de este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal
bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual de
comercio” para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra rama
jurídica, pues, como bien apunta Felipe de Solá Cañizares, “el comerciante es el sujeto del
derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho comercial después de la
evolución en la que se ha construido jurídicamente la noción de empresa”.

Sección I
El estatuto jurídico del empresario de comercio
86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto de reglas
jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carácter de tal, las
obligaciones a que está sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este conjunto de
normas constituye el estatuto jurídico del comerciante, empresario individual, que
trataremos a continuación.

Párrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el concepto
objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están definidos en el Código
de Comercio, se encuentran enumerados en su artículo 3º en una enunciación que no es
taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo
considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión
habitual”. Analicemos la definición dada por el Código de Comercio chileno, que parte de
la noción clásica de los profesionales del comercio y que no se refiere en general a todos
los que lo ejercen.
Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se
requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer de
él su profesión habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la aptitud
legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer obligaciones
válidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de personas que van a
dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio
quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación positiva. La calidad del
comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de la ley. Cuando la
persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene el carácter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no está definido en la ley; se trata de una cuestión
de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es necesaria la
repetición de los actos para considerar que ellos determinan una profesión habitual. De
manera general, podemos señalar que sí es necesaria la repetición de los actos comerciales,
porque se estima que su ejecución constituye una profesión habitual, aunque en el fondo,
como observa Ripert, hay aquí una redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución
de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales, pues la
ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de comerciante; por ejemplo,
un individuo compra un establecimiento de comercio que más tarde cierra sin haber
realizado ninguna venta. El ánimo profesional está a la vista; luego el individuo es
comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que siempre que se ejecutan actos de
comercio la persona tiene el carácter de comerciante, pues a la repetición de dichos actos
debe acompañarse el ánimo profesional; así, el propietario de un edificio de rentas firma
habitualmente letras de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es
comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el artículo 7º
del Código de Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice: “Esta expresión
(habitualidad, profesión habitual) supone la consagración constante de negocios propios del
comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos una atención habitual”.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni que
constituya la única profesión de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º, existe otra
exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se trata de la actuación
en nombre propio que se deduce de los principios generales del derecho privado y que
algunos autores nacionales consideran que no es necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en nombre
propio y no en representación de otra persona. Cuando una persona ejecuta un acto en
representación de otra, los efectos de este acto, es decir, los derechos y obligaciones que se
generan, se radican en el patrimonio del representado y no en el del representante. Si un
mandatario celebra actos de comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de
comerciante por no actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades
comerciales no son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la
sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se radican los
efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno “no es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Esta disposición, que confirma el
carácter objetivo del derecho comercial chileno, reitera la exigencia de la ejecución de actos
con espíritu profesional para traer la calidad del comerciante.

88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una persona tiene la

calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurídicas.
Veamos algunas de ellas:
 a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas especiales relativas
a ciertas personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad y pagar
ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial, agrícola o
minera es más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.

89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una persona

natural, la profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. Tratándose
de una persona jurídica, su disolución entraña el término de su profesión o actividad
comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su
actividad, las obligaciones mercantiles contraídas durante el tiempo que la ejercía, pueden
originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº
18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artículo 43 Nº 1º del texto
legal recién citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el término del
giro y pagar el impuesto correspondiente.

Párrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la disposición del
artículo 7º, que exige a los comerciantes capacidad para contratar, esto es, para obligarse
por sí mismos sin el ministerio o la autorización de otra persona, el Código de Comercio
chileno sólo contiene algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres
casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia, dedicarse
al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que la ley le imponga
alguna restricción. A continuación trataremos las reglas especiales de capacidad contenidas
en la codificación comercial. Veremos separadamente la situación de los incapaces, de los
menores que administran su peculio profesional o industrial y de la mujer casada.

91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna disposición que

permita dilucidar la situación de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no
pueden obligarse válidamente sin el concurso o la autorización de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de nuestra
codificación mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los incapaces sólo pueden
ser declarados en quiebra por obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus
representantes legales o con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz está
impedido de obligarse por sí solo, debiendo actuar con el ministerio o la autorización de
otra persona, en consecuencia, como no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es
un comerciante en el contexto de nuestro derecho.

92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la norma

contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y los menores que
administran su peculio profesional en virtud de la autorización que les confieren los
artículos 246 y 439 del Código Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio,
quedando obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes
comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el
carácter de comerciante. Además de la norma contenida en el artículo 10 del Código de
Comercio, que permite formular esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal
dispone que “el menor comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las
cuestiones relativas a su comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o industrial,
comprende únicamente los bienes de este peculio.

93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio de

1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella sólo hay que
preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El único caso que
requiere comentario es el de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, que ejerce
la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio de ese
comercio se considerará separada totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11
del Código de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el
artículo 150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº
18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de veintiún años,
necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los
bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá
servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre
que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada,
obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al
artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre
en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la
partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al
disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”

Párrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-económico
el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido imponiendo tales
restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas actividades
comerciales al Estado o a las empresas públicas dependientes de él. En consecuencia, el
Estado, ejerciendo la dirección de la economía nacional, controla particularmente
determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios reservados) o bien toma
ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos
diversos aspectos separadamente.

95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí determinado

comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación de armas, correos,
telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fósforos son también
reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello, en la
Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas para fomentar la
libre competencia industrial y comercial”. De conformidad con el artículo 172 de esta ley
llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los particulares la concesión de ningún
monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá
reservarse a instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta
misma ley crea una comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una
infracción a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa
del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un autor
chileno, “las reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente insuficientes e
inadecuadas para combatir las actividades y tendencias monopolísticas de la actual
economía”. Mucho más eficaz es la legislación contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22
de diciembre de 1973 (que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este caso.

96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de una
reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas formas de
sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en favor
de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con la Ley de
Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
 b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según el artículo
4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o jurídicas
que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de bolsa o por
agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de la Ley Nº
18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo 123 del
Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los farmacéuticos o
químicos farmacéuticos podían dedicarse al comercio de farmacia. También podrían
hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara parte como socio uno o más
de estos profesionales. La dirección técnica de la farmacia siempre debía estar a cargo de
un químico farmacéutico. En la actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto
fue modificado por el Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio
de 1975, distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud
farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como
establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico, pero existe
plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda instalar farmacias, con tal
que cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias. Hay libertad para instalar la
empresa comercial cuyo giro es la explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto
establecimiento de salud, debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo
corrobora el artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes
Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de propiedades y de
productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona mayor de edad,
legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con sus acreedores y que no
haya sido condenada ni se encuentre actualmente procesada por delito que merezca pena
aflictiva (art. 13 del Decreto Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el
Diario Oficial de 15 del mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda
disposición legal o reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al
ejercicio de las actividades de corredor de propiedades y de productos.

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El artículo 19

del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por personas a quienes esté
prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante
capaz, pero confieren a éste el derecho de demandar a su elección la nulidad o el
cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto
legal induce a error porque puede pensarse que existen personas a quienes les está
prohibido ejercer la actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro
derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma
contenida en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del
Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de ciertas
personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles, militares, abogados,
etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que afectan a
ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el artículo 331 del
Código de Comercio prohíbe a los factores o dependientes de comercio (agentes auxiliares
del empresario comercial) traficar por su cuenta y tomar interés en nombre suyo o ajeno en
negociaciones del mismo género de las que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que
fueren expresamente autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio
prohíbe a los socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de
industria en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales por su
cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente. Así lo
dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los corredores de comercio son agentes
auxiliares del empresario mercantil, cuya misión es la de dispensar su mediación asalariada
y facilitarles la conclusión de sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas
que contratan entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de
mediación asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos operaciones
comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una actividad comercial
distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden convenir
prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones convencionales
en el sentido de que ellas están limitadas a un determinado giro, a un lugar, comuna o
departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así atentarían contra la libertad de trabajo.

Sección II
Las obligaciones de los comerciantes
98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas obligaciones que
pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a quienes nosotros
denominamos empresarios individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por
fundamento los actos y contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las
exigencias propias del comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad
de estas mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio son
fundamentalmente cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de contabilidad, la de
inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, la de inscribirse en
registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la de pagar patente municipal,
que tampoco es de orden general. Las estudiaremos separadamente.

Párrafo I
La obligación de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligación que el artículo 25 del Código
de Comercio impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber establecido en el interés
del comerciante, pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el
resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día. El derecho comercial
considera importante esta exigencia, por cuanto la contabilidad revela la situación de la
empresa a los terceros, lo que determina a éstos brindar confianza a los comerciantes y
otorgarles créditos. La contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el
comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que él adeuda. La
contabilidad interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento
para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo
mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual forma que los
instrumentos privados regidos por el Código Civil, que hacen prueba en contra de quienes
se presentan, sino en favor de la persona que los presenta. En el Mensaje con que se
acompañó el Proyecto de Código al Congreso Nacional para su aprobación se dice que
“considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del
comerciante, el alma del comercio de buena fe”.
De acuerdo con la legislación chilena, existen libros de contabilidad que el comerciante
debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente llevar. Existen,
entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros de contabilidad deben
cumplir con ciertas exigencias formales y además deben llevarse con cierta regularidad
externa. Veamos primeramente la distinción en los libros de contabilidad y luego las
exigencias que éstos deben cumplir y el secreto de la contabilidad.

100. La clasificación de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay una
distinción entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos que el
comerciante está obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos que el
comerciante puede llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles son unos y otros?

101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el artículo 25 del Código de

Comercio, que señala que todo comerciante está obligado a llevar para su contabilidad y
correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que son dos:
un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se denomina libro de
balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe, sino que se le sustituye por
un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en particular.

102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día las
operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter
y circunstancias de cada una de ellas” (art. 27 del Código de Comercio). Es sin duda un
libro importante que constituye la base de la contabilidad.

103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características totalmente

diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas
personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales), a los
diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las
llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o
permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en calidad de
depósito o garantía y que no afectan las mayores o menores utilidades del negocio.

104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los

bienes físicos con valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo
de las ganancias y pérdidas (art. 29 del Código de Comercio).

105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le

reemplaza por el “archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en juicio en
favor del comerciante.

106. b) Libros facultativos. Se denominan también libros auxiliares; los más

frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de
bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de
adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y
son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo, ellos no sirven como
medios de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios (art. 40 del Código de
Comercio).
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de contabilidad.

107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben observarse al
llevar los libros de contabilidad dicen relación con el idioma y con el timbraje, rubricación
y visación a que están sometidos.

108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artículo 26 del Código de
Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.

109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto significa que una autoridad se

encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse
las anotaciones contables. El Código de Comercio nada dice sobre este particular, pero la
Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los
libros deben ser timbrados por Impuestos Internos.
La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. El Código de
Comercio guarda silencio también en esta materia. El estatuto orgánico del Servicio de
Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de contabilidad para fines
de orden tributario.

110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El Código

Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de contabilidad que los
contribuyentes pueden emplear, a la obligación de llevar contabilidad, a la forma como
deben llevarse los libros, a su conservación, a la necesidad de llevar libros adicionales o
auxiliares y a las medidas que deben tomarse en caso de pérdida o inutilización de los
libros. Al mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los
contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos
algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio
profundizado y en detalle corresponde al derecho económico.
 De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la ley
exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de ésta y los de
confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que reflejen claramente el
movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega que, salvo disposición
expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables serán determinados según el sistema
contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo
con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de
diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de
contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes cambiar el
sistema de su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de su renta de acuerdo
con sus libros, sin aprobación del Director Regional. La aplicación de las normas del
artículo 16 del Código Tributario depende exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece que toda
persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna, salvo
norma en contrario. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua
castellana y sus valores expresarse en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser
conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras
esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones. Además,
queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros de
contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías
necesarias para el resguardo de los intereses fiscales; dichas hojas deberán foliarse con
numeración corrida y timbrarse previamente por el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar
los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de
acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las
obligaciones tributarias. Finalmente, el artículo 17 del Código Tributario exige que las
anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se desarrollen las operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las infracciones y
sanciones, del Libro II del Código Tributario, se consagran las infracciones que los
contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad y las sanciones a que quedan
afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de contabilidad o
de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección Regional de acuerdo con
las disposiciones legales, la oposición al examen de los mismos o a la inspección de los
establecimientos de comercio, agrícolas, industriales o mineros, o el acto de entrabar en
cualquiera forma la fiscalización ejercida en conformidad a la ley, serán sancionados con
multa de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la contabilidad o
los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo con las disposiciones
legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o
autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas
dentro del plazo que señale el Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de
una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación
relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con una multa del 1% al 30%
del capital efectivo, salvo que la pérdida sea fortuita y que el contribuyente cumpla los
siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije el
Servicio, plazo que no podrá ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de
contabilidad suspenderá la prescripción establecida en el artículo 200 (del Código
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a disposición
del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del artículo 97 se entenderá
por capital efectivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de la Ley de Impuesto a la Renta.

111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada ha dicho

sobre la forma de llevar los libros, limitándose a establecer ciertas prohibiciones en el
artículo 31 del Código de Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad
externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las
operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación
de ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos,
etc.
112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Código de Comercio, celoso defensor
de los principios individualistas del siglo pasado, estableció como un resguardo a la libre
competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a
establecer esta garantía son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir en esa
forma que otras personas (comerciantes también) se aprovecharan de lo que consta en los
libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podría ser muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese conocida en un
determinado momento; podría dejar de manifiesto una situación precaria, lo que afectaría
indudablemente su crédito.
Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley orgánica
de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre sociedades anónimas,
han dado facultades a funcionarios de los respectivos servicios para revisar la contabilidad.
Desde el punto de vista tributario, puede decirse que en la actualidad no existe este secreto.
Los inspectores de Impuestos Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos están
obligados a mantener el secreto profesional.
El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto de los
libros de contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de justicia pueden
decretar la exhibición total de la contabilidad. Existen además situaciones que autorizan
una exhibición parcial de ellos. Veamos separadamente estas excepciones al secreto de la
contabilidad.

113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en mostrar al

tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean totalmente revisados
por éste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la
exhibición general de la contabilidad para los efectos de la partición de bienes.
 2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición
general sólo en favor de los condueños.
3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal es la
sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la manifestación
general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de personas o de capitales; en
caso de liquidación de ellas, procede esta excepción al secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que corresponde a
todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los acreedores. Tanto el
síndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez pueden practicar el
reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos que hemos
señalado y en favor de las personas que se indicaron.

114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio sea
necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez
a petición de parte interesada. Se limita sólo a las operaciones contables que digan relación
con el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueño y en el lugar en
que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad. Algunas
leyes especiales y el mismo Código de Comercio exigen a determinados comerciantes la
obligación de llevar otros libros que los estudiados.

115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de contabilidad son
instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio de ellos se rige por el
artículo 1704 del Código Civil. Esta es la regla general. Sin embargo, los libros de
contabilidad, en ciertas condiciones, en atención a la función mercantil que desarrollan,
constituyen una excepción a las reglas del Código Civil: hacen prueba en favor de la
persona que los presenta.
El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la persona que
los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su favor. No obstante,
los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los lleva siempre que se reúnan
ciertas condiciones.

116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio. Las exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de Comercio y
son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica, ya que si se le
permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad, es preciso que
su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto sólo puede ocurrir si el
contendor es comerciante. De esta manera quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión de un
comerciante o si una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden hacer uso de
este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre que se reúnan todos
los requisitos del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de Concepción tenía un cliente
con un crédito de $ 1.000.000 en compraventa de animales. El cliente falleció sin cancelar
la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente
mediante el cual se le daba un crédito para compra de animales que debía pagar en tal
plazo. En consecuencia, en este contrato las obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no
puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber llamado a
reconocer deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por lo tanto era imposible reunirlos.
Debió iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros de contabilidad.
Se alegó por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se dijo que no importaba,
porque eran herederos de un comerciante y, en consecuencia, podían hacerse valer los
libros si se reunían los requisitos legales.
b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la legislación
comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros términos, la causa se
refiere a un derecho u obligación nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha entendido que el
acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho reglamentado por
el Código de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un juicio en que haya distinta
ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor de quien lleva los libros.
Lógicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Código Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artículo 31 del
Código de Comercio.

117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los artículos
1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la producción de la
prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos respecto de una obligación
que haya debido constar por escrito; y que deben constar por escrito los actos y contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
Pero el artículo 1711 del Código Civil establece una excepción a esta limitación diciendo
que cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendiéndose por principio de prueba por escrito “un acto escrito del demandado o de su
representante, que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la prueba
testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio de prueba por
escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no es posible, ya que en el
artículo 1711 se exige que el principio de prueba por escrito emane de la otra parte. El
citado artículo dice en la parte pertinente: “…un acto escrito del demandado o de su
representante…”

118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden presentarse las

siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos
hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente fehacientes
y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería se debe; el de mi
contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los libros reúnan los requisitos
del artículo 31. En esta situación habrá que atenerse a las demás pruebas rendidas por las
partes (art. 36).
 c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase: con
infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva.
El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han sido llevados en
conformidad a la ley. Esto es justo, pues sólo se da valor probatorio a los libros que se
ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los libros del
contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del artículo 31 no siempre es
señal de mala fe; puede deberse a descuido o negligencia, etc. Es por ello que se permite
que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar
lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros
del contendor, a pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art.
34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los
destruye o simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este precepto, el
comerciante que así procede queda entregado por completo a lo que digan los libros de su
contradictor, siempre que éstos estén arreglados conforme a la ley; esto es así porque hay
aquí una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la pérdida o
destrucción ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre que el comerciante
pruebe el caso fortuito.

119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva.
El artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le
admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil, que es
un principio universal en materia de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir
lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio probatorio se asimila a
la confesión, ya que el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil establece igual regla
respecto de esta probanza. Se puede sostener que se trata de una verdadera confesión
escrita.
Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre
comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesión: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable. Así, v.
gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigiéndole el pago de una obligación
emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado por XX a exhibir sus
libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el contrato, pero que se había pagado la
mitad de la obligación. Si XX acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que
arrojen dichos libros, tanto lo favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede
rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.

120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de contabilidad, por
cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios probatorios, de base a
una presunción judicial. De aquí que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan
prueba.
 121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no hacen
prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla general contenida en la
primera parte del artículo 40. Esta regla es lógica, pues los comerciantes no están obligados
a llevarlos, y porque se trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante,
los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. Lógico es que
el comerciante tiene el onus probandi de la pérdida fortuita de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante. Nada
dice la ley sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente el artículo 1704
del Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este libro no
existe hoy en día.
El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas relacionadas
con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.

122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el
hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligación para los
comerciantes. Más aún, tiene el valor o mérito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema
norteamericano es diferente al inglés.
2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica de los
libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los asientos. No
basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo que se exprese en ellos
sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros,
o para quien no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para los efectos
impositivos y nada más. La única sanción que establece la ley es, como veremos
oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados por
profesionales. Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir de
determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en juicio
de calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del proceso; ellos
determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta. Ahora bien, en la práctica,
estos procesos terminan en su inmensa mayoría en el sobreseimiento, debido a que el
desorden existente en los libros impide determinar a los peritos si ha habido o no malos
manejos.
 Párrafo II
La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio
123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con
los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada
publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en la
cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos los
documentos que, según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción. Lleva el
registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo
Conservador de Bienes Raíces.
Veamos, someramente, cuáles son los documentos que deben inscribirse en el Registro
de Comercio.

124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos están enumerados en el artículo
22 del Código de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo texto se impone a los
comerciantes igual obligación respecto de otros documentos. A continuación veremos los
casos contenidos en el artículo 22 recién mencionado.
De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones deben hacerse en extracto y por orden
de número y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se refiere
el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición,
sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual
autenticidad que imponga al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de
documentos de los que resulta en contra del marido y en favor de la mujer una
responsabilidad de orden económico. El fundamento de esta obligación de inscribir tales
documentos radica en el hecho de que si el marido es comerciante es necesario dar a
conocer las responsabilidades que éste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo
limitan su capacidad para recibir créditos.
2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas
para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su mujer divorciada
o separada de bienes. El fundamento es el mismo que el señalado en el caso anterior.
Además, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse así cuáles son los bienes de su
propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad
del padre, madre o guardador. Se trata de una situación similar a la examinada en el Nº 1.
El artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras contiene la sanción en caso de omisión de la
exigencia de inscripción de los tres primeros casos del artículo 22 del Código de Comercio.
Estamos frente al caso de personas que administran bienes que están obligadas a restituir
más tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la
inscripción de tales documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre
la solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sanción en el evento de no cumplirse
esta obligación está contenida en el artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras; al igual que
para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima, y las en que los
socios nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esta obligación incumbe también
respecto de las escrituras de disolución de sociedades que se efectúen antes de vencer el
término estipulado; las de prórroga de éste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la
alteración de la razón social, y, en general, toda reforma, ampliación o modificación del
contrato (art. 7º Nº 4º del Reglamento del Registro de Comercio). Ella también pesa
respecto de las sociedades de responsabilidad limitada creadas por la Ley Nº 3.918, de
1923. Además de ser una formalidad de publicidad, esta inscripción constituye una
solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios. La importancia de esta inscripción radica en el hecho de
que ella permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está
investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de
estos mandatarios deben también inscribirse, pues esta inscripción cumple la misma
finalidad de publicidad.

125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15

días contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la
calidad de comerciante, o bien desde que él empiece a ejercer el comercio cuando todavía
no es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripción en el
Registro de Comercio es de 60 días, contados desde la fecha de la escritura social (art. 354
del Código de Comercio). Veremos a continuación la obligación de los comerciantes de
inscribirse en determinados registros.

Párrafo III
La obligación de inscribirse en determinados registros

126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los

comerciantes que tenían un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile, que
ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro Nacional
de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que dentro del plazo de
120 días, contado desde la fecha de dicha ley, optara por transformarse en organización
gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su
disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en ella, sin
que se hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el Registro Nacional
de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969,
demostró ser una institución útil para velar por la ética profesional de los comerciantes
registrados y para luchar contra el comercio clandestino. Obedeciendo el mandato de la Ley
Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su propia disolución y no su organización como
gremio, conforme al Decreto Ley Nº 2.757, de 1979.
 127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligación de
inscribirse en registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67 del Código Tributario
autoriza a la Dirección Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que
desarrollan determinadas actividades la inscripción en registros especiales, como ocurre
con el Rol Unico Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas naturales y
jurídicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser
sujetos de impuestos, que en razón de su actividad o condición causen o puedan causar
impuestos (art. 66 del Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y champañas,
comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y comerciantes de
alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligación de inscribirse en registros de la
Dirección de Impuestos Internos “en el mes de enero de cada año”.
Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben inscribirse en
el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de tabacos, las empresas
de toda clase de transportes, los dueños de hoteles y toda clase de albergues, los fabricantes
e intermediarios de discos y demás piezas adaptables a instrumentos musicales de
funcionamiento mecánico, los dueños de clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas,
como los fabricantes o comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fósforos,
cerillos o encendedores y los empresarios de espectáculos públicos.
Veremos en seguida la obligación de los comerciantes de pagar patentes comerciales.

Párrafo IV
La obligación de pagar patente municipal
128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario Oficial de
29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales,
derogando la ley anterior Nº 11.704, de 1954.
De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el ejercicio
de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa
secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeto a una
contribución de patente municipal. Grava con el mismo tributo de patente municipal las
actividades primarias o extractivas cuando en la explotación media un proceso de
elaboración de productos, aunque éstos provengan exclusivamente del predio rústico (ej.:
aserradero) y cuando los productos que se obtienen de estas actividades primarias se
venden directamente por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo
predio y aunque no constituyan actos de comercio.

129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribución se determina por

un período de 12 meses sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor
asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser
inferior a una unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales.
Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley señala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de
actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente anterior a la
fecha en que debe prestarse la declaración.
 Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en
proporción al número de trabajadores y al monto de la contribución del establecimiento
principal.

130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas Municipales

sólo exime del pago de esta contribución a las personas o entidades que realicen acciones
de beneficencia, de culto religioso, de promoción de intereses comunitarios, de difusión
cultural, artística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las actividades que por
sus objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo.

131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de 29 de

diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de
la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueño. Corresponde al
nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la
patente.

132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el artículo 31

de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este tributo, además de los
propietarios del establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan
mandato constituido legalmente para la gestión del negocio de que se trate.

133. Características de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es

necesario destacar que la patente es una contribución o tributo de carácter municipal que se
paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en realidad un
bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin embargo, la ley faculta su
transferencia sólo en el evento de que el establecimiento que ella grava se enajene. Por esta
misma razón no puede venderse separadamente el negocio que se trata.

Sección III
La intervención del Estado en la actividad económica mercantil

Párrafo I
Legislación antimonopólica
134. La intervención del Estado chileno en la actividad económica tiene una
tradición secular. Escapa al propósito de nuestro texto trazar una evolución legislativa de
las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulación de la libre competencia en el modelo
de economía social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país, nos obliga a
dedicar algunas reflexiones al análisis de las principales normas que regulan la competencia
comercial, en particular el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973, y el Decreto
Ley Nº 280, de 24 de enero de 1974.
 135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305, de 1959, en su Título V (arts. 172 a
182) creó, por primera vez en nuestro país, un conjunto de normas destinadas a sancionar
las prácticas monopólicas.
Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959, estableció: “No podrá otorgarse a
los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Sólo por ley podrá reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales” (art. 10).
En su artículo 173 la ley citada sancionó como contrarios a la libre competencia: “Todo
acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante
convenios de fijación de precios o reparto de cuotas de producción, transporte o de
distribución, o de zonas de mercado, sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones
para obtener reducciones o paralizaciones de producción, sea mediante la distribución
exclusiva, hecha por una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo
específico o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre
competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de
uno por ciento del capital en giro de los autores”. Agregaba esta misma norma: “En el caso
de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia, además de la multa señalada en el inciso
1º y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes, podrá el tribunal
aplicar, como pena accesoria, la cancelación de la personalidad jurídica, la revocación de la
autorización de existencia si se trata de una sociedad anónima o de una agencia de sociedad
anónima extranjera, o la disolución anticipada en los demás casos…”
La disposición del artículo 175 de esta misma ley creaba una comisión que tenía a su
cargo el estudio o resolución de todas las actuaciones o hechos que pudieran dar lugar a la
aplicación de su Título V y de las denuncias, reclamaciones, solicitudes o consultas que
pudieran formular las autoridades, las entidades públicas o privadas y los particulares sobre
las mismas materias.
Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el 21 de
diciembre de 1973, porque su Título V fue expresamente derogado por el Decreto Ley Nº
211, de 22 de diciembre del mismo año.
Aparte del hecho de que esta legislación antimonopólica de 1959 no tuvo gran
aplicación en la práctica, fue criticada porque no definió claramente los actos contrarios a la
libre competencia y porque carecía de mecanismos funcionales (Acusador Público o Fiscal)
que permitieran su aplicación, sobre todo para hacer efectivas las sanciones de carácter
económico.

136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo fundamental es

establecer un conjunto de reglas jurídicas protectoras del ejercicio de la libre competencia.
En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a impedir la libre
competencia en la producción o en el comercio interno o externo, será penado con presidio
menor en cualquiera de sus grados.
“Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los
correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud, la pena se
aumentará en un grado.”
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier acto o
convención que tienda a impedir la libre competencia.
 Párrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monopólica
137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973,
contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad
monopólica, a saber: a) las que se refieren a la producción, tales como reparto de cuotas,
reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las que se
refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al detalle, tales como reparto de cuotas
o asignación de zonas de mercado, o de distribución exclusiva, por una sola persona o
entidad, de un mismo artículo de varios productores; d) las que se refieren a la
determinación de los precios de bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los
mismos a otros, y e) en general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar,
restringir o entorpecer la libre competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica puede, a su vez, revestir diferentes
formas, según la naturaleza de ellas. Las principales formas son las siguientes:

138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de una práctica o arbitrio destinado a

limitar la producción de bienes y servicios y con ello a impedir una baja en los precios. Para
llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados,
entre los cuales se reparte una cantidad determinada de productos o servicios que
entregarán periódicamente al mercado. Quienes no forman parte del reparto o cuota con los
monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderías que éstos producen.
Esta actividad monopólica conduce, en consecuencia, a precios fijos.

139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a controlar las

actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la distribución de bienes de
consumo.
Debido a la configuración geográfica de nuestro país, la actividad del transporte
cumple una función indispensable para la distribución de los bienes. Resulta a todas luces
justificada la existencia de una norma que sancione las prácticas monopólicas en este
dominio.

140. Reparto de cuotas de distribución. En definitiva, el reparto de cuotas de

distribución se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una fijación
arbitraria de precios. El hecho de imponer una restricción por un productor en orden a que
su comprador se comprometa a no vender más mercaderías provenientes de otro productor,
constituye una infracción a las normas que comentamos.

141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el concierto

de varios productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre
distribución de los bienes y limita la oferta regulándola a diversas zonas del país o entre
distintas clases de personas.
La Comisión Preventiva Central estimó, en resolución de 10 de enero de 1975, que la
prohibición de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos celebrados
entre “The Coca-Cola Company” y las empresas embotelladoras y distribuidoras de los
productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211, que
fija normas sobre la libre competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia
elevó los antecedentes a la Comisión Resolutiva, proponiendo la aplicación de multas y el
ejercicio de la acción penal pública. La Comisión Resolutiva acogió el predicamento del
Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la aplicación de multas.

142. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Esta situación

importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los acuerdos sobre
fijación de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º letra c) del Decreto Ley Nº
211, de la distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva, de un mismo
artículo de varios productores. No constituye figura monopólica, en consecuencia, la
distribución por un solo agente del producto o mercadería fabricado por un solo productor.

143. Acuerdo de determinación de precios y servicios. El Decreto Ley Nº 211

sanciona estas prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de precios previamente
concertados o en la imposición de los mismos por determinados industriales o
comerciantes. También puede consistir esta figura en la adquisición de grandes partidas de
mercaderías para almacenarlas y lograr con ello un control de precios.

144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva Provincial de Concepción dispuso

que un acuerdo que establecía precios mínimos para las reparaciones de neumáticos y
cámaras celebrado por los miembros de la Unión Vulcanizadores de Chile, importaba
eliminar o impedir la libre competencia y notificó a las partes que debía ponerse término a
ese acuerdo sobre fijación de precios, bajo apercibimiento de que serían considerados como
autores de los delitos previstos y sancionados por el Decreto Ley Nº 211.

145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta modalidad monopólica la

Comisión Resolutiva dictó la resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se originó en
ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisión Preventiva Provincial de Concepción
respecto de la absoluta uniformidad de precios que presentaban 24 de un total de 30
carnicerías ubicadas en el Mercado Municipal de esta ciudad. Se trataba de un acuerdo
sobre fijación de precios sancionado por el artículo 2º del Decreto Ley Nº 211, de 1973.

Párrafo III
Instituciones del Decreto Ley Nº 211
146. La nueva legislación antimonopolios pretende ser más ágil que la establecida
en la Ley Nº 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicación de sus preceptos y la sanción de
las prácticas contrarias a la libre competencia. Con tal propósito el Decreto Ley Nº 211,
de 1973, creó las siguientes instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales, la
Comisión Preventiva Central, la Comisión Resolutiva y la Fiscalía.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo indica, en
cada provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar la composición y atribuciones
de estas Comisiones.
La Comisión Preventiva Central se constituye en Santiago, según las normas del
artículo 15 inciso final del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del mismo
texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composición y las facultades de
este organismo.
La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y está integrada por
un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de justicia, quien la presidirá;
el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el Superintendente de Valores y
Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director Nacional de Impuestos Internos y por el
Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva: supervigilar la aplicación
del Decreto Ley Nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que establece e impartir
instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a requerimiento del Fiscal las
situaciones que pudieren importar infracciones al decreto ley y pronunciarse sobre ellas,
pudiendo aplicar diversas sanciones (modificación de contratos o su término, modificación
o término de sociedades o corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas,
ordenar al Fisco el ejercicio de la acción penal, dictar instructivos de carácter general para
los particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y está a cargo de un jefe superior, el
Fiscal, quien será designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá ser removido por la
Contraloría General de la República previo sumario administrativo. En casa provincia habrá
un Fiscal delegado que depende directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio como a
petición de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante la Comisión
Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podrá defender los fallos de
la Comisión Resolutiva o impugnarlos; requerir de las Comisiones Preventivas y Central el
ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar por el fiel cumplimiento de los fallos que
dicten la Comisión Resolutiva o los tribunales de justicia respecto de las materias atinentes
al Decreto Ley Nº 211; solicitar de las Comisiones Provinciales la adopción de las medidas
preventivas respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscalía; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboración de cualquier
empleado público o de las empresas donde el Estado tenga participación; exigir el examen
de toda documentación y elementos contables o que estime necesarios; solicitar
informaciones a particulares; ejercitar la acción penal, por sí o por delegados, cuando se lo
ordene la Comisión Resolutiva, etc.

Párrafo IV
La protección del consumidor

147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de

marzo de 1997, que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año, establece normas sobre
la protección al consumidor y deroga la Ley Nº 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que su objeto es regular las relaciones
entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor
y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Asimismo define los principales
conceptos que han de considerarse en su aplicación, tales como los de consumidores,
proveedores, información básica comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesión,
promociones y ofertas.
 En los términos de la ley, consumidores son personas naturales o jurídicas que, en
virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios
finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas naturales o jurídicas que
adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de intermediación, ni de
circulación ni de transformación. El concepto de consumidor implica por una parte la
celebración de cualquier acto o contrato a título oneroso mediante el cual se adquiera,
utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra parte, que el sujeto sea el destinatario
final de la adquisición, uso o disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los
bienes o servicios se obtienen mediante un acto jurídico a título gratuito (donación o
comodato) o se adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados
a otros operadores de la actividad económica, no estamos en presencia de un consumidor.
Uno cualquiera de los elementos que integran la noción de consumidor que no concurra, no
se trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiará de los derechos ni de la protección
que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que
habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a
consumidores, por las que cobran precio o tarifa. Así, por ejemplo, son proveedores en los
términos de esta ley, tanto empresas estatales como el Ferrocarril Metropolitano de
Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales de CORFO (ESSBIO), como también las
empresas privadas Falabella, Almacenes París, Loncoleche y otras que habitualmente
desarrollan las actividades que señala la ley que comentamos, como los supermercados, los
restaurantes, los fabricantes de electrodomésticos, los editores de libros, los importadores
de automóviles, etc.
La noción de proveedor implica que las actividades económicas referidas y la
prestación de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio o tarifa,
lo que excluye la ejecución de las actividades o la prestación de los servicios a otros
proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la definición legal de
consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a la persona que no se
dedica profesionalmente a prestar servicios a los consumidores, aunque cobre por tales
servicios.
La información básica comercial está constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente al
público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Se trata de una información
obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposición de los consumidores en sus
productos o en los lugares de venta o de prestación de servicios y está compuesta por todos
los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones. La información básica comercial es
determinante para el ejercicio de los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella,
no podrían ejercer su libertad de elección, ni satisfacer sus necesidades y utilizar
correctamente los bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de
ser veraz y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496); tiene que estar
disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el precio
con el I.V.A. incluido, las características relevantes del producto o servicio y las
condiciones de contratación. La información básica comercial, siendo obligatoria, es
diversa de la información voluntaria que los proveedores suministran a los consumidores,
para motivarlos a adquirir sus productos o a requerir la prestación de los servicios que ellos
ofrecen, denominada publicidad, a la que nos referiremos enseguida.
 La publicidad se define en la ley como la comunicación que el proveedor dirige al
público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o
contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el empleo de medios
que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la función de información como la de
motivación al público consumidor para determinarlo a contratar. Para proteger a los
consumidores la ley establece que la publicidad debe ser fiel a la realidad de los productos
o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener
expresiones que induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o
engañosa el tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la suspensión de las
emisiones publicitarias y exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31, Ley Nº
19.496). Cuando la publicidad engañosa afecta la seguridad o salud de la población, o daña
el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el anunciante,
definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes, prestador de servicios, o
entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza,
características, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya producción,
intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su
adquisición.
Sin duda que la adecuada protección del consumidor requiere precisar el concepto de
contrato de adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº 19.496, porque no estaba
definido en ningún texto legal. El contrato de adhesión es aquel cuyas cláusulas han sido
propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda
alterar su contenido. Es precisamente en los contratos de adhesión donde se incluyen las
cláusulas abusivas que perjudican al consumidor y que el legislador se propone dejar sin
efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prácticas comerciales, cualquiera que
sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en
general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con
excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. El proveedor debe
informar al consumidor el modo en que operan y la duración de las promociones y ofertas
(art. 35, Ley Nº 19.496).
Por último, la normativa de tutela del consumidor define la noción de oferta como la
práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo
establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que ha de distinguirse de la
oferta como etapa de formación del consentimiento, para la celebración de actos o
contratos.

148. Ámbito de aplicación. Según lo previsto en el artículo 2º, sólo quedan sujetos a
la ley que nos ocupa “los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código
de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor”.
La aplicación de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble carácter,
que surgen del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuyo análisis hemos
realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El consumidor puede invocar
la protección que contempla esta ley cuando el acto o contrato que ejecuta o celebra tiene
respecto de él la naturaleza de acto civil, siendo éste al mismo tiempo un acto de comercio
para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley Nº 19.496, de
1997, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, no
quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil nacional, particularmente respecto
de los consumidores, por cuanto para ellos el acto o contrato debiendo tener naturaleza
civil, no queda bajo la vigencia del Código de Comercio ni de la legislación comercial
complementaria.
En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la ley que comentamos son aplicables,
asimismo, a los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y a aquellos en que el
proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce de un inmueble por
períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses siempre que lo
sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Por último, la norma legal citada en su último inciso previene que sus reglas no serán
aplicables “a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes
especiales, salvo en las materias que estas últimas no prevean”.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes especiales
como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Instituciones
de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros de entidades bancarias y
financieras, los de trasporte aéreo, etc. Sin embargo, la normativa que analizamos es
aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes especiales no reglamenten, tales como, por
ejemplo, la publicidad.
Durante la discusión de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella debe ser
autosuficiente, esto es, bastarse por sí misma para regular una situación determinada, pero
que habría que entender que ella tiene carácter supletorio sólo respecto de aquellas materias
que otras leyes especiales no tratan específicamente. La función supletoria de sus normas
tiene el mismo fundamento que el artículo 2º del Código de Comercio, que señala que: “En
los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las
disposiciones del Código Civil”. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor
tiene el carácter de ley especial en relación con las normas generales, pero al mismo tiempo
es ley general, respecto de normativas específicas que regulan la provisión de determinados
bienes o la prestación de ciertos servicios que tengan una regulación legal definida. Así, por
ejemplo, tratándose del contrato de transporte aéreo, cuya regulación especial es el Código
Aeronáutico, también quedará regido por la Ley Nº 19.496, en lo relativo a la publicidad o
pago a plazo, al no haber norma específica sobre estas materias en el aludido cuerpo de
leyes y, además, por ser esta última normativa posterior a dicho Código.

149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto en el

artículo 3º de la Ley Nº 19.496, los derechos y deberes básicos del consumidor, son los que
este texto enumera, a saber:
– derecho a la libre elección del bien o servicio;
– derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su
precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos, y el
deber de informarse responsablemente de ellos;
– derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y
prestadores de servicios;
 – derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección de la
salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
– derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños
materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y el deber de
accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
– derecho a la educación para un consumo responsable, y el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeración constituye la primera formulación que se hace acerca de los derechos
y deberes básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se había legislado en
nuestro medio, por lo que tiene el mérito de llenar un vacío, en un tema particularmente
sensible en el contexto de un país con régimen de economía de mercado. La eficacia de
estos derechos radica en que los consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si
nada se hace en caso que ellos sean conculcados, se estará renunciado a ellos habiendo
tenido la oportunidad de ejercerlos.
La enunciación de estos derechos y deberes básicos es lo suficientemente explícita y
clara como para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente al derecho a la
reparación e indemnización, es interesante consignar que además de reunir las
características de adecuada y oportuna que el legislador señala, ella comprende tanto los
daños materiales como los daños morales, lo que constituye toda una novedad si se
considera que estamos en presencia de una responsabilidad que, básicamente, tiene su
origen en un acto jurídico que en la generalidad de los casos asume la forma de un contrato.
La doctrina del derecho civil siempre ha admitido la indemnización del daño moral en la
responsabilidad extracontractual, no así en la derivada del incumplimiento de un contrato,
aunque en los últimos tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparación
del daño moral en este ámbito. Ahora bien, tratándose de la protección del consumidor,
procede la indemnización del daño moral tanto en la responsabilidad contractual como
extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastará con probar el
incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnización del daño, acreditando
los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el daño moral, que no requiere de
prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el pago del daño moral, sin necesidad
de comprobar perjuicios materiales, acreditando tan sólo el incumplimiento del contrato.
Para que la protección de los indicados derechos sea efectiva, la legislación sobre la
materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores. La ley

faculta la creación de organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores,
cuya constitución, modificación y cancelación de personalidad jurídica se rigen por las
reglas que ella contempla en los artículos 5º al 9º, y en lo que no fueren contrarias a ellas,
por las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del Código Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos de los
consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, éstas pueden ocurrir
ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio sumario que se corrijan
dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las demás acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando sólo están facultadas para ejercer las
funciones que enumera el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber: difundir el
conocimiento de las disposiciones de ley que regula la protección de los derechos de los
consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de
sus derechos y brindarles asesoría cuando lo requieran; estudiar y proponer medidas
encaminadas a la protección de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar
investigaciones en el área del consumo; y representar a sus miembros y ejercer las acciones
a que se refiere la ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el
mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusión, de educación, etc.,
y de alcance tan limitado que prácticamente no podrán promover actividades en defensa de
los derechos de los consumidores en general, toda vez que la representación que ellas
asuman será tan sólo la de los miembros de la respectiva organización y el ejercicio de las
acciones legales se circunscribe a quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser
de esta manera y habida consideración de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que
establecen al efecto los artículos 9º, 10 y 11, el interés por constituirlas no será muy grande
y quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir la defensa en juicio de los
consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin, deberán
adoptar la estructura de una corporación o fundación, de acuerdo con las reglas del Título
XXXIII del Libro I del Código Civil y su reglamentación complementaria. En el caso que
los consumidores se propongan solamente informar, educar, investigar u orientar, pueden
constituir la asociación bajo la forma de organización comunitaria funcional, según las
normas de la Ley Nº 19.418, sobre Junta de Vecinos y demás Organizaciones
Comunitarias. En ambos casos la entidad quedará dotada de personalidad jurídica.

151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto por el artículo 12 de la Ley Nº

19.496, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la obligación de
respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido
o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio. El aspecto
novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar los términos, condiciones y
modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestación de un servicio, pues en el
caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha entrega o prestación, no cabe
duda que la obligación de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de las
convenciones y contratos, establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código Civil.
Tratándose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestación de servicios
comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las condiciones por ellos
ofrecidas, la obligación de no hacer contemplada en el artículo 13 de la normativa que
estamos comentando no constituye nada nuevo, porque la figura había sido regulada en la
legislación que antes regía esta materia.
Existe asimismo la obligación del proveedor de informar expresamente al consumidor
cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados, o cuando se
ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas
usadas. La advertencia al consumidor se entiende cumplida, si en los envoltorios o en las
facturas, boletas o documentos relativos a estos productos, se incluyen las expresiones
“segunda selección, hecho con materiales usados” u otras equivalentes.
Por último se impone a los proveedores la obligación de respetar la dignidad y
derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad y
vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos mercantiles (art. 15, Ley
Nº 19.496). Siendo esto así, si se sorprende a un consumidor en la comisión flagrante de un
delito, los responsables del establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a
poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.

152. Regulación del cumplimiento de los contratos de adhesión. Tuvimos ocasión

de señalar que la ley de protección de los derechos de los consumidores, en su artículo 1º,
define el concepto de contrato de adhesión para los fines de su propia aplicación. En los
artículos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epígrafe de normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión, se sancionan con la
ineficacia las cláusulas abusivas, lo que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo
en defensa de los derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece una
definición general y abstracta de cláusulas abusivas o bien se consagra una enumeración
enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la existencia de una
enumeración taxativa de estas cláusulas, las que al ser incorporadas en los contratos de
adhesión no producen efecto alguno, de acuerdo con lo previsto por el artículo 16 de la Ley
Nº 19.496. Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecución, salvo que esta misma
facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de
este tipo de cláusulas, porque el contrato ha sido redactado por él mismo. Así, por ejemplo,
en los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil o celular, se suele estipular
que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado con 30 días de
anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner término al contrato antes de dos años
contados desde su celebración, a menos que pague una cuota de liberación de 3 unidades de
fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de apertura de crédito para tarjetas de crédito
bancarias, en los cuales el banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresión
de causa, en cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá pagar de inmediato
todo el crédito utilizado; o en los contratos de servicios turísticos, en los cuales la empresa
proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no
puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento
o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén consignadas por separado
en forma específica. Estaríamos en presencia de esta cláusula si el proveedor se niega a
vender al contado, porque en el contrato de adhesión que impone a sus clientes contempla
recargos por el pago del precio mediante tarjeta de crédito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye un ejemplo de esta
cláusula abusiva el caso en que se impongan multas en el contrato por el atraso en los
pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor,
sino del banco en el que se efectuó el pago, quien demoró la transferencia de fondos a la
empresa que cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por ejemplo, se
trataría de una cláusula de esta naturaleza la que obligue al consumidor a probar que él no
ha hecho las comunicaciones de larga distancia que la empresa le cobra y que precisamente
reclama ese cobro. De no existir la norma que declara la ineficacia de esta cláusula abusiva,
la inversión del onus probandi dejaría al consumidor en una gran desventaja ante el
proveedor, porque para invocar la protección legal, tendría que producir una prueba a la que
normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor
que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es
la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no responderán por los
deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las
empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por
cualquier daño que sufra el inmueble por la instalación del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicación del régimen
de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente las admite. Pues
bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin
derecho a indemnización, por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de
un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas que hace el artículo 16 del aludido
texto legal, se señala que el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión
constituye asimismo una situación abusiva, facultándose el consumidor para recusarlo sin
expresión de causa. Habiéndose nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en
subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos o al que se desee, al amparo de
las normas del Código Orgánico de Tribunales sobre esta materia.
Por último, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesión
comprendidos en el ámbito de su aplicación tienen que ser escritos de modo legible y en
idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido incorporadas al
léxico, bajo sanción de no producir efecto alguno respecto del consumidor. Con todo, son
válidos los contratos redactados en idioma extranjero cuando el consumidor lo acepta
expresamente mediante un documento escrito en castellano que se anexa a dicho contrato,
quedando en poder del consumidor un ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual
habrá que estarse en caso de duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato está
contenido en un formulario impreso y se agreguen otras cláusulas, prevalecen estas últimas
cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de
adhesión relativo a las actividades reguladas por la ley de protección de los derechos del
consumidor, el proveedor está obligado a entregar al consumidor un ejemplar íntegro
suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del proveedor, una copia con la
constancia de ser fiel al original suscrito por el consumidor.

153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que en el sistema económico imperante
en nuestro país el Estado no fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se
forman en el mercado. Este precio que genera el mercado los operadores económicos los
dan a conocer ya sea informando acerca de él, exhibiéndolo junto a los productos en sus
establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en
el artículo 18 de la ley que comentamos, constituye infracción a sus preceptos el cobro de
un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada
asimismo en la Ley Nº 18.223, de 1983, que regía anteriormente en la materia. La
infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor es
censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a comprar el producto
o requerir la prestación del servicio basado en el precio conocido por él y luego se le cobra
uno superior.

154. Derecho de garantía de los consumidores. Antes de la vigencia de la normativa

sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras entregaban voluntariamente
pólizas de garantía, redactadas de la manera que ellas lo estimaban conveniente,
estableciendo limitaciones y condiciones a los consumidores para hacer efectiva dicha
garantía. De esta suerte, era frecuente, y aún sigue siéndolo, encontrar pólizas de garantía
que excluyen toda responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de
los bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricación. Asimismo,
las garantías voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo que hace imposible
recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por lo general cuando el término
ha expirado.
La reglamentación que ahora rige esta materia establece el derecho a la garantía en
términos generales y obligatorios. La garantía es general en cuanto a que comprende toda
clase de bienes muebles duraderos, sin límite de valor, esto es, desde automóviles,
electrodomésticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y juguetes, entre otros. Los bienes
que se consumen en el primer uso, como los alimentos envasados y los productos
farmacéuticos, tienen garantía sólo por el período que señale su envase o, a falta de
mención, por el plazo máximo de siete días, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc.
final). En el caso de las viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino
la Ley Nº 19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 19.496, la garantía es obligatoria a
todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo mínimo de tres
meses, contado desde que el consumidor recibió el producto, por la calidad o idoneidad
esencial de todos los bienes que ofrezcan al público, sin límite de valor, haya o no haya
póliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a ciertos aspectos específicos. Las
pólizas de garantía voluntariamente otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas
establecen, si ese plazo es superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los
productos tienen garantía legal, además de la garantía voluntaria que pueda entregar el
vendedor. La garantía legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura
o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los
últimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparación gratuita del bien, el
cambio por otro igual o la devolución del dinero. Es obligación del proveedor cumplir con
la decisión que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si no hay
póliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratándose de productos
respecto de los cuales se haya dado una póliza de garantía voluntaria por el fabricante o
proveedor, el derecho del consumidor a exigir el cambio del bien por otro igual o la
facultad de reclamar la devolución de lo pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho
uso, al menos una vez, de los mecanismos que contemple la póliza para solucionar la
deficiencia y éstos no hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas fallas.
La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectuó la venta, sin que el
proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras condiciones menos
cómodas para ejercicio de este derecho, que las que se ofrecieron al momento de efectuar la
venta, a menos que el consumidor las acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como
así también el de la voluntaria, se suspende durante el tiempo que dura la reparación y hasta
la entrega del producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garantía cubre la falta de cantidad o de contenido neto del
producto. En efecto, según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el evento que la
cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en el envase o empaque,
el consumidor tiene derecho a la reposición del producto o, en su defecto, a optar por la
bonificación de su valor en la compra de otro o por la devolución del precio que haya
pagado en exceso.
La garantía legal se aplica básicamente por las deficiencias en los productos a que se
refiere el artículo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada gama de
situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos, situaciones en las
cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los daños ocasionados,
puede optar, como dijimos, entre la reparación gratuita del bien o, previa restitución del
mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
– cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento
obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
– cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que
constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o
a las menciones del rotulado;
– cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración, materiales,
partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad o condiciones
sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que está destinado
o al que el proveedor hubiese señalado en su publicidad; cuando el proveedor y consumidor
hubieren convenido que los productos objetos del contrato deban reunir determinadas
especificaciones y esto no ocurra;
– cuando luego de haberse hecho efectiva la garantía por primera vez y prestado el
servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan al bien inapto para
el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que
imposibiliten el uso a que habitualmente se destine, etc.
A los efectos de la aplicación del artículo que contiene estas figuras, se considera que
es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque esté conformado por
distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante que éstas puedan o no prestar una
utilidad en forma independiente unas de otras.

155. Seguridad en el consumo. Los consumidores están expuestos a riesgos en su

integridad física y en la salud, como consecuencia de la adquisición de un producto o de la
prestación de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artículos 45 a 49 de la
normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que todo producto
o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos para la salud y la
integridad de las personas, al tiempo de su adquisición y en lo futuro, y que, asimismo, no
implique peligro para la seguridad de otros bienes. Estas reglas constituyen una innovación
en nuestro derecho, por cuanto no estaba garantizada con anterioridad a ellas la seguridad
en el consumo.
 Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias e
instrucciones para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz del consumo de un bien o
prestación de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos recaerá,
indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o el prestador del
servicio, en su caso.

156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley Nº 18.223,

de 1983, hoy derogada, que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas figuras que
implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del consumidor, las
disposiciones de la Ley Nº 19.496, que rigen en la actualidad, intenta proteger a los
consumidores ante la situación de desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores
poderosos que producen y prestan servicios en forma masiva e impersonal. Se mantienen
las sanciones en la normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los derechos
de los consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede
hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del
Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han sido
violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o el
establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les haya prestado
el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o éste se niega a recibir sus
reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediación extrajudicial. En
esta etapa el servicio público realiza las gestiones conducentes a un entendimiento
voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o conjuntamente con lo anterior,
el consumidor puede formular la denuncia o ejercer la acción civil, según corresponda, ante
el juzgado de policía local, de la comuna en que se cometió la infracción o se celebró el
contrato (art. 50 Ley Nº 19.496).
Las demandas ante el juzgado de policía local no requieren del patrocinio de un
abogado y las partes pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del procedimiento. A
la presentación de una demanda por escrito el juez decreta una audiencia oral de
contestación, avenimiento y prueba, que se realiza cinco días después de notificado el
proveedor. Si no se produce el avenimiento en el comparendo, las partes deben responder a
las consultas que formule el juez y rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba
testimonial deberá presentar su nómina de testigos el día anterior a la audiencia o en la
audiencia misma (art. 51 Ley Nº 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un pronunciamiento
especial del tribunal, éstas pueden tratarse en la misma audiencia verbal o en otra posterior
que se fijará para dentro de cinco días, contados desde la audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver decretadas, el
tribunal tendrá que fallar la causa dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya
notificado por el estado diario la resolución que cite a las partes a oír sentencia.

157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la

aplicación de multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente
contempla varios casos en los cuales la sanción consiste ya sea en nulidad de la cláusula
abusiva inserta en un contrato de adhesión, en la orden de retirar del mercado un producto
peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la orden de cambiar un producto
defectuoso. Si en tales situaciones existe, además del incumplimiento, una conducta
negligente por parte del proveedor, elemento que el juez determina según la experiencia o
sana crítica, la infracción de la ley se sanciona también con multa.
Tratándose de infracciones que no tengan asignada una sanción especial, el monto de la
sanción es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el juez fijará teniendo en
cuenta la cuantía de lo disputado y las facultades económicas del infractor. En caso de
reincidencia, el monto de la multa se podrá duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas son de
mayor envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de publicidad falsa o engañosa,
efectuada a través de medios masivos de comunicación, cuando incida en las cualidades de
productos o servicios que afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente,
esta conducta es castigada con multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupción o no
prestación injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se haya
pagado derecho de conexión, instalación, incorporación o mantención, la multa puede
ascender hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se tratare de los
denominados servicios básicos (agua potable, alcantarillado, electricidad, teléfono, gas y
recolección de basura o de elementos tóxicos). Si estamos en presencia de la figura de
sobreventa de entradas en espectáculos públicos o venta de sobrecupos en servicios de
transporte de pasajeros (excluido el transporte aéreo), la sanción es de entre 100 y 300
UTM. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevención que
deben observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para la
salud o integridad física de las personas o para la seguridad de sus bienes, el hecho es
sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por último, en el caso de incumplimiento de la
obligación de rotular o falseamiento, ocultación o alteración de la rotulación, estas
situaciones son sancionadas con una multa máxima de 50 UTM (siguiendo la norma
general), pero cuyo monto mínimo la ley fija en 5 UTM.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE

INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión.
2) Las organizaciones de protección del consumidor.
3) La garantía de calidad de los productos y de los servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestación de servicios.
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp.
56 a 66 y 234 a 261.
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 51 a 60 y 77
a 96.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958,
pp. 69 a 102.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 117 a 127 y
95 a 116.
 GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 21
a 25 y 143 a 179.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp.
159 a 253.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 73 a
78.
MALARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental de Derecho Comercial, T.E.A., Bs.
As., 1951, pp. 93 a 163.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp. 73
a 90.
MARRIAGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogotá, 1961.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 83 a
138.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 129 a 182.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 57 a 86 y 87 a 113.
RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed., por René
Roblot, París, 1972, pp. 196 a 201 y 84 a 101.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 123 a 129.
RODIERE, RENE Y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed.,
París, 1970, pp. 51 a 63.
ROCCO, ALFREDO: Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1931.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, pp. 167 a
198; t. III, pp. 14 a 63.
TOBOADA, ANTONIO: Derecho Comercial, Bs. As., 1955, pp. 77 a 101.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 85 a 124.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 181 a 187.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 163 a
195.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 27 a 40.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina y jurisprudencia
ACUñA P., JAIME: Algunas cuestiones que plantea el concepto de empresa en el
Derecho del Trabajo, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, 1969.
ARGALUZA F., AGUSTIN: Contabilidad General, 7a edición, s.f., Santiago.
BARBERIS R., LUCIANO: Algunas consideraciones sobre la empresa, Memoria de
Prueba, Concepción, 1973.
BORJAS H., LEOPOLDO: La empresa y la hacienda mercantil. Boletín de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Venezuela, Nº 33 (52-53), 1973, pp. 155 a 185.
CASALS CODECARRERA, M. y PALLARD, M.: L’Entreprise et le Droit
Commercial, Annales de la Faculté de Droit de Toulouse, t. XIII, Fascicule 2, Toulouse,
1965, pp. 75 a 112.
CHAMPAUD Y PAILLUSSEAU: L’Entreprise et le Droit Commercial, Dalloz, París,
1970.
 DESPAX, M.: L’Entreprise et le Droit, Thèse, Toulouse, 1957.
DURAN L., FEDERICO: La continuidad de las relaciones de trabajo y la
responsabilidad por deudas laborales en la transmisión de empresas, Revista de Derecho
Mercantil, España, Nº 131, 1974, pp. 67 a 126.
ESPINOZA A., LUIS: La contabilidad mercantil y su valor probatorio en juicio,
Memoria de Prueba, Santiago, 1940.
FERNANDEZ, CARLOS: Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas
jurídicos, Revista de Derecho Mercantil, España, 1965, pp. 7 a 40.
FERNANDEZ F., FRANCISCO: Estatuto jurídico del comerciante. El incapaz
comerciante. Estudio de una problemática, Bs. As., Depalma, 1969.
FRANCESCHELLI, REMO: La notion juridique d’entreprise en Italie, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1972, Nº 3, pp. 575 a 583.
GAY DE MONTELLA: El binomio Derecho Mercantil y Derecho de Empresa,
Revista de Derecho y Legislación Nos 575-576, Venezuela, 1959, pp. 71 a 78.
GUARINO, GIUSEPPE: Lo público y lo privado en la organización y disciplina de las
empresas, Revista de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, 1970 (15), pp. 37 a 112.
LAGOS E., RICARDO: La Concentración del Poder Económico, Ed. del Pacífico,
Santiago, 1961.
LAMBERT-FAIVRE: L’Entreprise et ses formes juridiques, Revue Trimestrielle de
Droit Commercial, 1968, p. 907.
LEY Nº 17.066, sobre Registro Nacional de Comerciantes Establecidos de Chile.
Reglamentos para su aplicación. Actualizada 1969, Santiago.
MAEISER, JEF M.M.: Restructuration des entreprises commerciales dans la société
industrielle commerciale, Revue Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1971, Nº 2,
pp. 231 a 246.
MUñOZ, C.: Breves notas sobre una teoría general del empresario, Anales de
Economía, España, vol. X, Nº 37, pp. 3 a 60.
PEREZ, J.: Problemática de la empresa, Revista de Derecho Mercantil, Nº 72, España,
1959, pp. 363 a 380.
PLAISANT, ROBERT: La evolución de la idea de empresa. Revista de Derecho
Mercantil, Nº 38, España, pp. 157 a 172.
RIOS A., RAFAEL: Empresario y Actividad Mercantil, Actas Procesales de Derecho
Vivo, Venezuela, Nº 22, pp. 17 a 54.
RIVEROS C., ELIANA: La Correspondencia Mercantil, M. de P., Santiago, 1964.
SAN MIGUEL, LUIS: En torno a la obra de Blochlaine “Pour une Réforme de
l’Entreprise”, Revista de Derecho Mercantil, Nº 96, España, 1965, pp. 363 a 387.
SATANOWSKY, MARCOS: La Empresa y el Derecho Económico, Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1955, Nos 45-
46, pp. 937 a 956.
VARANGOT, C.: El concepto de empresa en el II Congreso Nacional de Derecho
Comercial, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Buenos Aires, Nº 34, 1953, pp. 685 a 718.
VIVANCO F., ALBERTO: Registro de Comercio chileno y documentos que deben ser
objeto de su inscripción. Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, 1963.
 Capítulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO
158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más
compleja y requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a
rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de
individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están
unidos a él por diversas relaciones jurídicas constituyen el personal de la empresa
comercial. Se les denomina también, en el lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del
comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías: una de
ellas está integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio
por un vínculo jurídico-laboral y que además, en determinadas circunstancias, están
facultados para representarlo y actuar en nombre de él; la otra categoría está formada por
todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al
empresario por un contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer grupo
se denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio y está
representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o
dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares
independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores de comercio,
comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación
asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El
agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a
acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante apunta con justa razón que éstos son
colaboradores físicos y no jurídicos. Sin embargo, los comisionistas son colaboradores
jurídicos porque representan al principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la
actividad del empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con
mayores o menores poderes, según el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su
representación.

Sección I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de
comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular
de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad
constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos también, que el empresario asuma
por sí mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a
nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un
personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal
pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la representación y del
mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes de analizar
derechamente la misión de los auxiliares dependientes.
 160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una, la
convención y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta ficción es
la convención de las partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán
en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los cargadores respecto de la
carga. Para que se produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los
derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en
el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad
para representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 del Código Civil). Para todos
los actos que salgan de estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se entienden
autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les
confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo,
a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se
celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio,
propio del derecho civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del
representante “por poder de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de
Comercio, que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre
quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá
que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido
en el giro ordinario del establecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se
haya celebrado sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”.
“En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que
contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra
éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio).

161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo define en

los siguientes términos: “…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de
uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente
o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que
para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo
con respecto al mandante. “La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter
mercantil que el acto tenga para el mandante.”
Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio
Olavarría expresa: “A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son dos actos
mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga
para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera
de ellas”.

162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de Comercio
señala que hay tres especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores
y mancebos o dependientes de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I.
De la comisión y de la correduría trataremos en la Sección II.
Párrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio

163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial

o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su
mandante” (art. 237 inc. 1º del Código de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. El
artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la
administración del establecimiento que se le confiare. Resalta la representación que tiene
del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con éste estén en la práctica regidas
por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el Código de Comercio. Desde
luego, tiene facultades más amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en
que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.

164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un poder
especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administración se le
encomienda.
El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título II del
Libro I, artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública
para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22
Nº 5º del Código de Comercio).

165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre
administración de sus bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del
Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de
18 años y los menores de 18 años pero mayores de 15, siempre que obraren con el
consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su cuidado.
Respecto a los menores de 15 años, además, es necesario que hubieren cumplido con la
obligación escolar.

166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto
confiarle a una persona la administración de un negocio. De lo que se desprende que son de
la naturaleza de este contrato todas las facultades de administración (art. 340 del Código de
Comercio).
Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse
por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a
la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los
factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido
de la disposición del artículo 340 del Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos
facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del
artículo 340, otorgándole más poderes que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la
celebración de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho instrumento
no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio).
La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La
escritura pública y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de
las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, de
suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre
mandante y mandatario, no podrán alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el
acto celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de
las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se
trate no las tenga.

167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a

nombre del mandante, y 2) a nombre propio.
1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad,
puesto que se produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al
mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un
mandato con representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los documentos
que suscribiere por poder (art. 325 del Código de Comercio).
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden actuar a
nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el principal dice a su
mandatario: “Señor, no me represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin embargo,
no debemos olvidar que el mismo artículo 328 se encarga de indicar que el principal
responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los
terceros en los casos que señala, de donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en
nombre propio, obliga al mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde
responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estudiamos; el
tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos.
Esto evidencia que el factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba
cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones
entre mandatario y principal. El mandatario alegará que al contraer dichas obligaciones se
encontraba en alguno de los casos de excepción del artículo 328 del Código de Comercio,
de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la
inscripción correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y
principal.

168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:

1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-laboral que
existe entre el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de Comercio contiene
algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual Código del
Trabajo.
 2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió. Constituye una
afirmación del principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º), que se
encuentra establecido en el artículo 336 Nº 2º del Código de Comercio.

169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:

1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en que
incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa tener
presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sanción.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del
Código de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya
administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.

170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del encargo que
se le confía y son una consecuencia de él. En general, puede decirse que les está vedado
ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que
equivale a decir que se les exige dedicación exclusiva a los negocios que el mandato
comporta. De no existir esta prohibición, resultaría que el mandante o principal podría
verse fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su propio
factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no puede
extenderse más allá, porque carecería de valor.
Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se produce un
daño para el principal, está obligado a una indemnización de acuerdo con las reglas
generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de fábrica. La contravención
tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo artículo 331 del Código de
Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la prohibición se aplican al
comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente,
quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la
prohibición contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibición
se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el factor del
demandado actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el
ejercicio de la profesión. Sin embargo, esta delegación es más aparente que verdadera, por
cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional represente a su principal en el
juicio de que se trata.
En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria para la
buena administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo 340 del Código de
Comercio, pero se ha estimado que esta delegación sólo puede existir para casos
expresamente señalados y no puede tener un carácter general.

171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por la que se
pone término al mandato es la revocación que de él hace el mandante. En materia civil
existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en
Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre
que no resulten perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre
todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las características de la
prestación de servicios y del mandato propiamente tal. El Código de Comercio distingue
dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren
celebrado entre sí con término fijo…”
Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las causales que
justifican la terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artículo 334
del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para
poner término al contrato.
2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato
de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por
terminado, avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá
hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la
mesada que corresponde (art. 335 del Código de Comercio). (Véase el artículo 155 letra f)
del Código del Trabajo.)

Párrafo II
Los dependientes de comercio

172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal punto que la
mayoría de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener
en vista que en el dependiente se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo
de subordinación o dependencia, que en la característica de mandatario que tienen los
gerentes o factores.
En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son
dependientes “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le
auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.
La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a
menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y
determinadas operaciones concernientes a su giro” (art. 343 del Código de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de
trabajo de conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código del Trabajo.

173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:

1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no
tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes más
que en los actos de que están encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender,
entregar mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías vendidas
en ese momento, sino también de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden además
acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos
mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
 Esta autorización para representar al comitente o principal es tácita; rige, como quedó
dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se explica por las
dificultades prácticas que implicaría la verificación de un poder para actuar. Además, si no
existiera esta autorización tácita, sería difícil la celebración de contratos, ya que nadie se
arriesgaría a concluir una negociación que a la postre pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad: cobrar el
producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del comitente, los
dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se verifiquen al contado y
que el pago se haga en el mismo almacén que administren. Si las ventas se hicieren al fiado
o debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados
necesariamente por el comitente o por la persona autorizada para cobrar (art. 346 del
Código de Comercio).

174. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de su principal

es sólo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos
por el mandante. La violación de las instrucciones, la apropiación del resultado de una
negociación o el abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a
sus comitentes de la obligación de llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a
nombre de éstos (art. 327 del Código de Comercio).
El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las facultades del
dependiente están establecidas en beneficio del público en general.

175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el

dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares
como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico, obligan al principal,
siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al
dependiente. Serían también de responsabilidad del principal las obligaciones que el
dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la
correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorización por circulares.
Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar determinados
actos y contraer las obligaciones correspondientes en representación del principal, que
deberá expresarlo así en poder constituido por escritura pública o inscrito en el Registro de
Comercio (art. 22 Nº 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los factores; nos
remitimos a lo expresado en su oportunidad.

Sección II
Los agentes auxiliares independientes
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el ejercicio
de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los corredores de comercio,
los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en algunos
casos, como en el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico-contractual que
permite realizarla, esto es, el contrato de comisión comercial. Dedicaremos un párrafo
especial al estudio de la comisión y otro separado para tratar los otros agentes auxiliares
independientes.

Párrafo I
La comisión mercantil

176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo 235 del
Código de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa
sobre una o más operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisión es,
entonces, una especie de mandato comercial. Según la definición legal, para que exista la
comisión mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y
– Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo a la
naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervención que puede caberle al
comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales, vale
decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que concurren a
formarlos.

177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el consentimiento

en forma expresa, cuando se hace en términos formales y explícitos, y en forma tácita.
Sobre esta última manera de expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El
artículo 2125 del Código Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes
se mira como aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa:
“Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas
a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les
hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación”.
El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El comisionista
puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusándolo quedará
obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios:
1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la
naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la pérdida o deterioro
de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro
daño inminente”.
Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación tácita que
queda reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra jurisprudencia, a los
comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio se
aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación sólo existe
por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto,
el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías consignadas y la venta
de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del
Código de Comercio).
 178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas especiales al
respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas generales, que basta tener
capacidad para comerciar.

179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado en la

confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de donde resulta que
para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de
reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones
que debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto: “Aceptada
expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y concluirla, y no
haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le
sobrevinieren”.
¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada? Cuando existe
una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como ocurre por
ejemplo cuando para llevar a término el mandato necesita provisión de fondos y ésta no se
hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).
¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá sujetarse
estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere que cumpliéndolas a
la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será de su deber suspender la
ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En ningún caso podrá obrar contra las
disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por el
comitente, el comisionista deberá consultarlo y suspender la ejecución de su encargo
mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le dicte su prudencia
y sea más conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y
diligentes (art. 269).
2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.
El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos sobre que
versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan entregado (art. 246).
En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin expresa
autorización del comitente (art. 247).
¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el momento en
que las cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué momento? Hasta que las
expida por cuenta del comitente. Aquí termina la responsabilidad del comisionista y
aparece la del comitente, salvo, naturalmente, una estipulación expresa en contrario (art.
299). Esta disposición se funda en el hecho de que el contrato está establecido en beneficio
del comitente, por tanto el comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya
no le interesa.
¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las cosas
están deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se limita a señalar
que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o pérdida. ¿De
qué forma puede hacerlo constar legalmente? El Código nada dice a este respecto, por lo
que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de avería, de suerte que si ésta está
manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene
plazo de 48 horas para hacer la denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.
3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista tenga al
tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica: el comisionista está supliendo
la actuación personal del comitente.
El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del comisionista, que
tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o modificar las instrucciones que
haya impartido para la ejecución del mandato. Varias disposiciones, entre otras los artículos
267, 273, 279 y 302 del Código de Comercio, confirman esta obligación.
4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como ya hemos
dicho, todo mandato supone la obligación de rendir cuentas de su ejecución. El Código de
Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligación en el contrato en estudio.
Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner en manos
del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de su
administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el comitente le hubiere
entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Código de Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere comerciante,
hará constar la comisión en sus libros; en caso contrario será acusado del delito de estafa
(arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas, debe
intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art. 281 del Código
de Comercio).
El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al comisionista de
la obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar cuenta de su
administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligación”.
El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta disposición,
que expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra él justifique el mandante”.
Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el deber de
devolver a su mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a cabo la negociación
(art. 279 Nº 2, parte final, del Código de Comercio).
5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del negocio
mismo, sino que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor de él. Ejemplo:
para la ejecución de un mandato el mandante entrega al mandatario la suma de $ 1.000.000,
de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el
producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta obligación está contenida en el artículo
279 Nº 3º del Código de Comercio.
¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos?
En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el contrato
mismo. A falta de disposición expresa de los interesados, debe hacerse la devolución
conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre al pago por
consignación.
 180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato, como en
ningún otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las prohibiciones. La razón de ello
radica en el hecho de que la comisión es un mandato en que una persona asume la
representación de otra, radicándose los efectos del acto o contrato encomendado en el
patrimonio del representado. De ahí que la ley se interese en proteger al mandante para que
de la actuación del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son,
a saber:
1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio). Establece
esta disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la marca de los efectos sin
expresa autorización de su comitente.
La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista contractual,
la indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del mandante y, desde el punto
de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de estafa.
2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de Comercio). Fuera
del salario o remuneración el comisionista no puede recibir lucro alguno de la negociación
que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deberá abonar a su comitente cualquier
provecho directo o indirecto que obtuviere en el desempeño de su mandato.
Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del Código de
Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de
obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante. Si el mandatario
infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el mandante para liberar sus especies deberá
pagar al acreedor prendario hasta la cantidad concurrente al valor de las mercaderías, a
menos que probare que el acreedor, al recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían
al comisionista, en cuyo caso tendrá derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete abuso de
confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de estafa. Desde el punto de
vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen la
posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el mandatario
toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 317 inciso
1º del Código de Comercio, a contrario sensu, tendrá derecho a una remuneración especial
aparte del salario convenido. Este precepto no contiene una regla positiva, pues expresa:
“El comisionista que asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no
tendrá derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que el
mandante acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno para el
comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de esto radica en
que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que esta
prohibición importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato. Le está vedado
al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que de ello puede resultar
perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no
valor. Lo propio se hace respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos no existe
prohibición.
 En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le autorice
formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta propia y ajena,
siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles. Así, no puede:
1º) Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderías que tenga para vender o que
esté encargado de comprar por cuenta de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías
de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de un
autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le corresponde (art.
276).
Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera ser que la
sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta del contrato
celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la nulidad
relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que permite la confirmación posterior del
acto o contrato. No obstante, la Corte Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal
autorización del comitente, no puede el comisionista, en la celebración de un contrato,
representar intereses incompatibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar
para sí mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le pertenezcan. Tales
ventas son nulas de nulidad absoluta”.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene que el
acto puede ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es la
inoponibilidad del acto.
4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato está
permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en cambio, esta
situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del mandato, a menos que se
autorice para realizarla. Hace excepción a este principio el artículo 262 del Código de
Comercio, que permite la delegación respecto de los “actos subalternos que según la
costumbre del comercio se confían a los dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se desprende de él
que la autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando se hace en términos formales
y explícitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b) tácita, se desprende de la forma en que
se ha hecho la comisión.
El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar cuando el
comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las personas que
van a servir de delegados. El Código de Comercio en esta materia es extremadamente
detallista: “Autorizado explícitamente para delegar, el comisionista deberá hacerlo en la
persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de probidad
y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no fuere urgente, deberá
dar aviso a su comitente para que provea lo que más conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la designada” (art.
263).
“El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no
habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y perjuicios
que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente capaz y solvente, o
si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la forma de la comisión” (art.
265).
 2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto que el
comitente actúa ahora a nombre propio;
b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus efectos
legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los casos
en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente de la delegación
y de la persona delegada.

181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista son los
siguientes:
1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art. 239 del
Código de Comercio). La remuneración se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista podrá
exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado el encargo, y en
su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que deba
abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso los gastos
(art. 275 del Código de Comercio).
2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de los
fondos y efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272).
3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la
comisión. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido
con el encargo y rendido cuenta justificada de él. Aun antes de cumplir con el encargo
también puede el comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y
costos, para lo cual deberá rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le
deben son los corrientes.
4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para retener las
mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses,
costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1º) que las mercaderías le hayan sido
remitidas de una plaza a otra; 2º) que hayan sido entregadas real o virtualmente al
comisionista (art. 284 del Código de Comercio).
El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de una plaza
a otra”, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en que se entregaron
y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el comitente y el comisionista
vivan en ciudades diversas.
Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio debe decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se hallen a su
disposición, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta de porte o con un
conocimiento (art. 286).
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retención del artículo
284 del Código de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una
relación contractual que lo autorice para pedir retención.
 Por último, diremos que la comisión conferida por muchos comitentes produce entre
ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación
colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente (art.
290 del Código de Comercio).

182. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que se

extingue por las mismas causales que el Código Civil establece para la terminación del
mandato (art. 2163 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena destacar que el Código de
Comercio introduce modificaciones respecto de la revocación, de la renuncia y de la muerte
del comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocación de la comisión. El Código Civil establece que el mandante puede
revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a restringir esta
facultad. En el Código de Comercio la situación es otra, toda vez que el comitente no puede
revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución interesa al comisionista o a
terceros. El contrato interesa al comisionista por la remuneración a que tiene derecho y a
los terceros por la celebración del acto encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero debe
darse aviso al comitente dándole tiempo suficiente para que provea personalmente o
nombre al sustituto (arts. 2167 del Código Civil y 242 del Código de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se siguen
perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual
del comisionista para que le indemnice los daños.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia está permitida en todos aquellos
casos en que para la ejecución del mandato el mandatario requiera provisión de fondos y
ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de Comercio).
3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa que el
mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código de Comercio
contempla una solución diversa: la comisión no termina por la muerte del comitente, pues
se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe interés para el
comisionista en poner término a su mandato. Las obligaciones del comitente se transmiten a
sus herederos (art. 240 del Código de Comercio). Distinta es la situación que se produce en
caso de muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el
comisionista fuere una persona jurídica, se ha dicho que subsiste la comisión, a menos que
la muerte del encargado de cumplirla ponga término a la sociedad.

183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las relativas a:
– Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las mismas
reglas generales de la comisión, pero existe una norma especial contenida en el artículo 296
del Código de Comercio, que expresa: “No podrá comprar efectos por cuenta de su
comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando
el comitente le hubiere señalado otro precio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la diferencia
entre el precio de plaza y el precio de la compra”.
– Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una operación de
comercio determinada: la venta. Se aplican también las reglas generales de la comisión. El
artículo 312 del Código de Comercio contiene una norma de carácter especial: “El
comisionista deberá verificar la cobranza de los créditos de su comitente en las épocas en
que se hicieren exigibles, y no haciéndolo, responderá de los perjuicios que causare su
omisión”.
– Comisión para el transporte. El artículo 318 del Código de Comercio la define
señalando: “Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta
ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro”. Combina
elementos del contrato de transporte y de la comisión. Se le aplican, de la misma manera
que en los casos anteriores, las reglas generales de la comisión o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artículo 321 del Código de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta ajena,
teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere
realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus instrucciones.
El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el
riesgo de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro, aun cuando no tenga
encargo especial al efecto”.

Párrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores. Definición. Se encuentran definidos en el artículo 48 del Código
de Comercio, que señala a la letra: “Los corredores son oficiales públicos instituidos por la
ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de
sus contratos”.
De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del corredor es
mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. La mediación, que es
siempre asalariada, no sólo se limita a poner en contacto a las partes, sino que además
contribuye enormemente a la preparación y celebración misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales públicos, lo
que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la República. No
obstante, el artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la posibilidad para que existan
corredores particulares y privados que no requieran de este nombramiento y que
consecuencialmente no tienen el carácter de oficiales públicos. De ahí que en la práctica la
correduría sea ejercida en nuestro país por corredores privados y sean escasos los
corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se clasifican
en: corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los nombrados por
el Presidente de la República, y privados, personas que de acuerdo a lo prescrito en el
artículo 80 del Código de Comercio se dedican a esta actividad. Estos últimos son los que
en la realidad prestan su mediación a los comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.

185. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto es,
prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia
de la actuación de un corredor es necesario que se reúnan dos presupuestos.
 a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).

186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se refieren a
los corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice relación con la
esencia de la función que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: “Al
corredor de comercio que no es oficial público porque no tiene nombramiento del
Presidente de la República, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Título III
del Libro I del Código de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de
carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera
persona que reúna las condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato
comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”.

187. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la correduría.

Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusión o
celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Código de
Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones
nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º). Sin embargo, cuando
se reúnen en una misma persona las calidades de corredor y de comisionista, quedará sujeta
a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos los derechos que nazcan del contrato (art. 75
inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados de
comprar y vender efectos públicos quedan personalmente obligados a pagar el precio de
compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se admitirá la excepción
de falta de provisión (art. 67 del Código de Comercio). Los efectos públicos son:
1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos y hacerlos
circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se
encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas son efectos
públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo de la enumeración
que de los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de Comercio.

188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de si los

corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las
normas que el Código contiene. A nuestro parecer, habría que dar una respuesta negativa,
fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo 3º Nº 1º
del Código de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no concuerda
con la definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que ella debe
dispensarse entre comerciantes.
3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto legal recién
citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusión de sus negocios,
esto es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades intermedia para la celebración
de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se dedican
también a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar dinero en préstamo
para determinadas inversiones, y, además, se organizan como verdaderas empresas de
agencias de negocios, su actividad puede también calificarse de comercial, en virtud de lo
previsto en el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio.

189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a llevar un
registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de fechas, todas las
compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones
ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º Código de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se
refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se estará,
para determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de los mismos registros (art. 60).

190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades están contenidas en el artículo

55 del Código de Comercio. No pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de comerciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de este cargo;
4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes sólo
recibe aplicación la contenida en el Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio,
complementado por el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede decirse que no
están autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o tomar interés en
ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente.
Sanción. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Código
de Comercio).

191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las personas naturales o jurídicas
inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor
toda clase de bienes corporales muebles” (art. 1º de la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de
1982).
El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982.

192. Naturaleza jurídica de las actividades del martillero. Su labor equivale a la de

un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecución de una operación determinada,
esto es, la enajenación al mejor postor de bienes corporales muebles, que puede tener su
origen en un acto voluntario del comitente o en una obligación legal, cuando se trata de los
remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente de los
empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su tarea en forma
eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores de producción
constituyendo una empresa, razón por la cual los actos que él ejecuta son, a su respecto,
actos de comercio, según el artículo 3º Nº 7º del Código de Comercio, pudiendo ser civiles
o mercantiles para el cocontratante, en virtud del principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº 18.118, que
regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites de esta obra.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE

INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS
Caso práctico: dependientes de comercio a comisión o empresarios de transportes.
a) “Si los actores vendían por cuenta de la compañía demandada los productos que ésta
fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenían ruta de reparto; percibían comisiones por
las mercaderías vendidas y no por las transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases
alusivas a la compañía los vehículos propios destinados al transporte de las cosas objeto del
comercio, y su comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa demandada
fijaba, debe concluirse que la convención celebrada entre ésta y los actores era un contrato
de trabajo regido por las leyes del ramo.”
b) “Las actividades desempeñadas por los actores encuadran íntegramente en la
definición de empresario de transporte que da el artículo 166 inciso final del Código de
Comercio… Los demandantes realizan el transporte de mercaderías personalmente o por
dependientes y en camiones propios, y si esto es así, no cabe la menor duda de su condición
de empresarios de transportes.”
En fallo de mayoría se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto disidente,
la posición señalada con la letra b). ¿Cuál piensa usted que es la correcta interpretación de
la ley?
BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
ASCARELLI, TULIO: Introducción al Derecho Comercial, Edicar, Bs. As., 1947, pp.
144 a 172.
BROSETA PONS, MANUEL: Manual de Derecho Mercantil, 10ª ed., Madrid, 1994, t.
I.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958,
pp. 103 a 119.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 137 a 167.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 49
a 92.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp.
255 a 271.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 92 a
100.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954, p. 115.
JIMENEZ SANCHEZ, GUILLERMO: Derecho Mercantil (Coordinación), 3ª ed.,
Editorial Ariel S.A., Barcelona, España, 1995, tomos I y II.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 26a ed., Porrúa, México, 1989, pp.
139 a 150.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 299
a 304.
 OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 183 a 229.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 16 a 57.
RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed. por René
Roblot, París, 1972, pp. 99 a 110.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 187 a 275.
SANCHEZ CALERO, FERNANDO: Instituciones de Derecho Mercantil, 18ª ed.,
Editorial Revista de Derecho Privado, 1995, Madrid, España, tomos I y II.
SATANOWSKY, MARCOS: Tratado de Derecho Comercial, Bs. As., 1957, t. III, pp.
341 a 369.
TENA, FELIPE DE J.: Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porrúa, México, 1995,
Tomo I.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 264 a 291.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 134 a 172.
VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 253 a
353.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, 21ª ed., Editorial Marcel Pons, Madrid, 1995,
pp. 43 a 50.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina
y jurisprudencia
GARCIA C., ALEJANDRO: Contrato de Agencia Comercial, Estudios de Derecho,
Medellín, Colombia, 1973 (38), pp. 55 a 92.
ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL: El ejercicio del comercio por persona casada, Estudios
R. Uría, pp. 285 y ss.
MORA, FERNANDO: Delimitación del concepto de auxiliares del comercio, Revista
de Ciencias Jurídicas, San José de Costa Rica, 1970 (15), pp. 251 a 273.
THREARD, J.: Le concessionnaire doit-il solliciter la protection du législateur, Revue
Trimestrielle de Droit Commercial, Francia, 1972 (3), pp. 537 a 573.
VALERO AGUNDEZ, V.: La fundación como forma de empresa, s.e., Valladolid,
1969.

Capítulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA

193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad,

desde el punto de vista económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para
enfrentar el tráfico comercial en masa.
a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los
recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una
empresa de una determinada dimensión.
La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio
(sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies
destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus transacciones). Estas son sus
principales limitaciones desde el punto de vista económico.
 Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados
únicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la
suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos
externos”, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo
una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garantía
suficiente.
Estas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la
razón de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la
que asistimos a una concentración cada vez más grande de capitales en razón del
crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como
consecuencia el ensanchamiento de los mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y
financieras, ellas aparecen también en el plano jurídico y social.
b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista
jurídico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del
empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia
de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes
que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman
parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales
o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna,
recurrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a
la vida del empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre
vivos (problemas con el dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna
dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte
del fondo y se evitará así su división.
Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es
tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los
comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben
pagarse sus imposiciones si quieren más tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus
negocios en común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es,
forman sociedades.

Sección I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales
194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas
formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar
con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a
asociarse entre sí, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de
confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de
la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al
ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo
organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas
nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez
reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta
forma de organización, cómo actúa ella frente a los terceros para desarrollar su actividad
jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el
beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él
origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y
diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas
como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a
continuación.
Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y
requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de
sociedades.

Párrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa
de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una
sociedad.

195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del
Código Civil chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o
compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la
mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”.

196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La

noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto
jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional
da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos
tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella
se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica
porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las
relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de
diversos órganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados,
y las relaciones externas quedan entregadas al o a los órganos de representación. Interesa,
en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la
sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina.
 197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias
doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen
normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son
aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se
encuentran la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la
teoría de la institución y la teoría del contrato de organización o de colaboración.
Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación.
a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo
entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin
contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones
civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil
francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español
de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio
chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para
admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales
como contrato plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo
que la sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los
efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la
concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden
mejor bajo la noción de contrato de organización. En los países en los que se admite que el
acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la
vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues, la noción de contrato se
esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación
contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene
que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica
presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato
se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los
órganos sociales, emanan del contrato social.
La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la
concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o
mas personas…” Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio,
tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho
nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo
2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº
2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este
tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo
accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una
convención.
b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista
sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las consecuencias
jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la
noción clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no
participan del acto constitutivo, quienes se incorporan a ella mediante el acto de suscripción
de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la
sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se impone
el estatuto que rige a esta corporación, lo que también implica adquirir la personalidad
jurídica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos convergen hacia un
mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar que la
sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no afecta a la
sociedad, que puede subsistir si los demás socios permanecen.
c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y Georges
Rénard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución, un ente intermedio
entre el individuo y el Estado. Esta institución es un sujeto de derecho con intereses
distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida por los estatutos. Los estatutos
son instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser
modificadas si cambian las circunstancias. Siendo la sociedad una institución, configura un
organismo investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin
social que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos los
actos contrarios a ese fin social.
La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho chileno,
especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º de la Ley Nº
18.046 define la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un
fondo común, y no se la define como un contrato, como ocurre con el artículo 2053 del
Código Civil. Es un sujeto de derecho y tendría un fin social indicado en sus estatutos,
donde se describen uno o varios objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con
voluntad propia, que se genera en los órganos sociales, directorio y juntas de accionistas,
cuyas funciones no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no
en los miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la
integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen
colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas
(arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el predominio del fin social
sobre el interés individual de los accionistas, en la prohibición de celebrar contratos donde
haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley Nº 18.046).
d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las nociones
contractualistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta doctrina admite que el
acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convención está revestida de
ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato plurilateral y de un contrato de
organización.
Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas voluntades
van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia naturaleza un
contrato abierto.
Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan elementos
que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa, estableciéndose los
órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad propia.
La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada por Ferri,
Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un contrato plurilateral
porque en su celebración intervienen no sólo dos, sino tres o más personas, de manera que
cada uno de los contratantes tiene ante sí, simultáneamente, tantas contrapartes como
personas intervengan en el contrato, con excepción de él mismo. Los derechos que las
partes adquieren y las obligaciones que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En
este tipo de contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se someten a
prestaciones opuestas.
En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer elemento
siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebración del contrato de
sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil
chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil francés. En el derecho nacional,
además de cumplirse el rasgo definitorio del contrato plurilateral que ya hemos indicado,
también comparece el carácter de contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar
otros sujetos que deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima,
cuando otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin común también
concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento fundacional de la
compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una actividad lucrativa y este
propósito se mantiene durante toda su existencia legal.

198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es

un organismo económico y social, financieramente independiente, que se propone producir
para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propósito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o definición de la
noción de empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola personalidad moral.
La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la empresa.
Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la empresa. Por lo demás, el
derecho de sociedades tiene valor en la época actual en la medida que él representa una
técnica jurídica de la organización de las empresas y de la concentración del poder
económico.
Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres distintivos, su
naturaleza jurídica y su alcance con respecto a la noción de empresa, veremos a
continuación los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que exista la
sociedad. Esto constituirá el objeto que trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de
este Párrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de sociedad.

199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción clásica, en la

cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un contrato y, en
consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los contratos. Pero además la
sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables
sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un
contrato, sino que ella origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.

200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un contrato, es

necesario para que ella exista que concurran, en primer término, las condiciones o
elementos de todo contrato. Pero además, para que la sociedad sea válida, estos requisitos o
condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera
que junto con los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen
a su validez como acto jurídico.
 En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario que él reúna
las condiciones de validez de todo contrato:
–Consentimiento de la parte que se obliga;
–Capacidad para contratar;
–Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
–Una causa lícita en la obligación.
Veamos someramente cada uno de ellos.

201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por

el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica
de “contrato consensual”. Para que el contrato de sociedad sea válido se requiere que los
socios hayan dado su consentimiento y, además, que ese consentimiento esté exento de
vicios; más precisamente, de los tres vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y
fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una persona.
La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el caso del contrato de
sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso de que una persona se equivoca
sobre la naturaleza del acto o contrato que está celebrando (piensa en asociación y no en
sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de
responsabilidad limitada). Pero aun así es difícil que se presente; también podría pensarse
en la hipótesis del error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de
los socios; este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se contratan
intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir a error al
contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima, adquiriendo
un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance inexacto de dicha
compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a contratar.
Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física prácticamente elimina
la existencia del consentimiento.

202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En

nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere
incapaces, de acuerdo con las normas del derecho común.

203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato debe tener
por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato
es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar un contratante (el conjunto de
derechos y obligaciones que éste genera). Debemos distinguir el sentido que se da a la
noción de objeto en el derecho común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da
en el derecho de sociedades, en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo,
la fabricación de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la
empresa. Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario al orden público o
a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad sería nula.
 204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se confunde
con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilícita para los
comerciantes individuales lo será también para una sociedad. Ejemplo: una sociedad creada
para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el fin
aparente que puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente lícito, pero en
realidad ejercer una actividad ilícita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el de
sociedad, trataremos a continuación los que le son propios.

205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya sociedad es
necesario que se aporten en común ciertos bienes con la mira de repartir los beneficios que
provengan de la explotación de tales bienes. Pero además se requiere que las personas que
se unen en sociedad tengan la intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes
que la realización de la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los beneficios, la
intención de formar la sociedad; esta última se conoce con la expresión de affectio
societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de sociedad.

206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas deciden
PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan
(art. 2053 del Código Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN COMUN, lo
que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la sociedad: esto
constituye los aportes. Pero, además, de acuerdo con el artículo 2053 del Código Civil,
estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O PROPOSITO DE REPARTIR LOS
BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir que cada uno de los contratantes
debe tener en mente no sólo la idea de realizar beneficios, sino también de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A SER
TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las sociedades
anónimas o una parte de interés en las sociedades de personas. El conjunto de las partes
sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su valor en el momento en que
ellos fueron efectuados.

207. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los aportes o
partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que
éstos han sido efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad
respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que han sido
aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el que los
acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe permanecer fijo,
intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el hecho de que los socios
no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado.
El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento en que
la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al activo social; es en
efecto con ese capital que se van a comprar las máquinas, las mercaderías, etc. Pero, con el
correr del tiempo, este activo va a evolucionar: él podrá aumentar de valor o disminuir
según que la sociedad obtenga beneficios o pérdidas; en cambio, el capital social
representado por los valores de los aportes de origen no varía.

208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero, en

especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser entregados de una
sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en épocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien determinado
(un inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un establecimiento de comercio:
marca comercial, nombre comercial, patente de invención, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte en
usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace dueña de
la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales, o a una cesión de
crédito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal. Aportada la cosa en propiedad,
es la sociedad la que soporta los riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el
aporte. Por otra parte, para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos
respecto de terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada
caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la de su valor
en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella
permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada para
usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda en calidad de
usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben soportarse por
éste. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le devuelva la cosa misma que
nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que el socio
aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia técnica, profesional o
comercial. También puede consistir en los servicios que el socio dispensará a la sociedad
que se beneficiará de su crédito comercial. El aporte en industria tiene un carácter sucesivo
en el sentido de que debe prestarse durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el
deceso del socio aportante. Además, debe ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o
tráfico de influencias no es considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del
nombre cuando éste es conocido y el del crédito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir derecho
general de prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las sociedades de capital,
en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto de los aportes (ej.: en la
sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de industria es perfectamente válido en las
sociedades de personas, donde todos los socios responden personal y solidariamente del
pasivo social.
La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la constitución
de la sociedad para saber en qué proporción va a participar en las utilidades. Si no se
determina la parte del socio industrial en los beneficios sociales, ésta será igual a la del
socio que hubiere hecho el aporte de capital de menor valor.
Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse del trabajo
desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director técnico, director
comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la remuneración; así, cuando se trata del
aporte de industria de un socio, su remuneración se paga mediante la participación de éste
en los beneficios sociales; en cambio, cuando se trata de la función remunerada de un
administrador social, su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.

209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de sociedad, se

requiere, además de los aportes, un segundo elemento: la realización de beneficios. La
búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite
diferenciarlo de otro como la asociación o corporación, que tiene otro fin distinto de éste.
Veamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio.

210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué debe
entenderse por beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en un sentido
restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento
efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable
en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la economía de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia del
beneficio diciendo que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria, sino toda
ganancia material que aumenta la fortuna de los socios”. No es necesario que la utilidad sea
pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un enriquecimiento
positivo y no en una simple economía.
Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en dinero, que
no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles solamente hacer
economías o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que varias personas soportan los
siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una cotización no constituyen
búsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las sociedades cooperativas de consumo, que
revenden a sus miembros sus mercaderías sin buscar beneficios, en la mira de vender más
barato, eliminando con su organización los intermediarios.
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar la
noción de beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad es
simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con el objeto de
someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las sociedades. Así, se aplica, en
Francia, el régimen de las sociedades a las cooperativas de producción, de créditos y de
consumo; a los grupos que tienen por objeto la construcción, la adquisición o la
administración de inmuebles divididos en apartamentos; a las “sociedades de
profesionales”, aunque no puedan distribuir beneficios entre sus miembros. De una manera
más neta aún se quiebra la rigidez de las categorías jurídicas tradicionales con la creación,
en el derecho francés, de los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el ofrecer, a
la colaboración entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni el
de la sociedad. Aquí, persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad económica
de sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es esencial.
 211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay beneficio
con sólo la disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios son distribuidos
cada año al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados
económicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y pérdidas sirve de antecedente
contable para estos fines.

212. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer sólo en la

etapa de la búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos sean repartidos a los
asociados. Pero no sólo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene pérdidas,
deben los socios contribuir a su pago.
A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo lo que es
deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o bienes sociales. En el
pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los terceros, las deudas de la sociedad
con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo social
todo lo que en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con excepción de los
aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fácil calcular la contribución de los
socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo neto cuando los créditos
contra la sociedad son iguales o superiores en monto al activo social. El problema de la
contribución a la deuda social no puede presentarse sino en el caso en que no haya activo
neto.

213. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los beneficios

aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el
contrato no contenga la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas
deben distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la
sociedad. Cuando el aporte sólo es en usufructo, se tendrá en cuenta el valor del usufructo
del bien; tratándose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del socio en las
utilidades será igual a la que corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital más
bajo.
Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en los
estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de
ellos a participar en los beneficios y pérdidas. Es necesario salvaguardar la naturaleza del
contrato de sociedad, fundada esencialmente en la aceptación común de los riesgos con el
propósito de repartir en común los beneficios.
Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al derecho de
persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la contribución a la deuda o
repartición de las cargas que se hará finalmente entre los socios. Debe también distinguirse
la idea de pérdida de la idea de deuda. Puede haber deudas, pero ello no significa que haya
pérdidas. Sólo en la liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente cómo deben
contribuir los socios en las pérdidas, si las hay.

214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de

una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados
y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa.
 215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato (art. 2053
del Código Civil), se requieren por lo menos dos personas para su formación; en
consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto se produzca durante la
vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francés,
partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el único
accionista, han conservado esta forma jurídica. Por otra parte, el artículo 9º de la ley
francesa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comerciales, dispone que
la “reunión de todas las partes o acciones en una sola mano no origina la disolución de
pleno derecho de la sociedad”. Todo interesado puede demandar la disolución si la
situación no se regulariza en el término de un año. El derecho francés se orienta entonces
hacia la sociedad unipersonal o de mano única que consagraría legalmente la noción de
empresa. Los derechos alemán, italiano e inglés admiten la sociedad unipersonal. En Chile,
el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo menos
con dos personas.

216. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común, aceptando

las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intención de trabajar en común “la
participación de un socio activa e interesada”. La voluntad de unión, la convergencia de
voluntades en un fin común constituye la affectio societatis, elemento de orden psicológico
de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar las
cuentas sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que constituiría una actitud
pasiva; el socio debe contribuir a la búsqueda del beneficio participando en la vida social.
Esta participación es más o menos acentuada; no puede tampoco exigirse al socio que dé
todo su tiempo a la sociedad, pero él debe controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar
que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la mayoría, etc.
Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de personas o
de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razón de sus
afinidades, la colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella se ejerce con un cierto
espíritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales esta colaboración se traduce
en el derecho de control de los accionistas sobre la gestión social, que es más bien teórico
que práctico, en razón de la imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar
ideas.

217. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad. Todo
vínculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría en presencia de otro
contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes en la sociedad (directores,
presidentes del directorio), pero ellos no son patrones de los socios sino sus mandatarios, y
en este carácter deben rendirles cuentas de su actuación. En la práctica, los socios están a
merced de los dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la
imposibilidad de ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los socios que
implica una organización y una convergencia de intereses para correr un riesgo común: el
destino de la empresa.
 La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la Corte de
Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
LXII, sección 4a, página 479, ha señalado: “es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara, precisa y definida de asociarse
permanentemente y no de manera accidental o transitoria ni menos fingiéndose asociados
ante terceros, para lograr determinado lucro, constituyéndose en el contrato una persona
jurídica, que es distinta de los socios individualmente considerados”.

Párrafo II
La personalidad jurídica
Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que le da
origen y la persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados que surgen
de él. Nos interesa analizar bajo qué condiciones existe la personalidad jurídica, lo que
supone el estudio de su noción y las consecuencias que de ella se originarían.

218. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones hay sobre

la existencia de la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está unida a la
existencia de un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la posesión de un patrimonio
afectado o destinado a la realización de un fin supone la personalidad jurídica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo grupo
humano desde el momento en que constituye un centro de interés distinto, tiene una
voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene, entonces, una
personalidad jurídica análoga a la de los individuos; es un centro de interés jurídicamente
protegido. La otra concepción nos dice que la personalidad moral no existe en la realidad;
que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga por el legislador a ciertos grupos
cuando cumplen determinadas condiciones de funcionamiento y sin considerar la existencia
de tal o cual elemento que pueda suponer la existencia de un ser moral distinto de los
socios. En el derecho chileno se admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han
aceptado tanto esta última noción cuanto la teoría de la realidad.
Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la personalidad del
individuo. Así como la persona física tiene un nombre, un domicilio, una capacidad, una
nacionalidad, las sociedades también los tienen e incluso la asimilación puede llevarse al
extremo: pensando en las relaciones de familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales”
de sociedades.

219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la

jurisprudencia. La propia definición de sociedad dada por el artículo 2053 inciso 2º del
Código Civil, reconoce que “la sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios
individualmente considerados”.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde que el
contrato de sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus requisitos. Por el
contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento depende de una autorización
emanada de la autoridad administrativa (Superintendencia respectiva), la personalidad
jurídica nace cuando dicha resolución ha sido pronunciada.
 La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se prolonga
durante su liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir transformaciones
durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad se fusiona con otra;
cuando una de ellas absorbe a otra; sólo una personalidad moral subsistiría, la de la
sociedad absorbente.

220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como persona

jurídica tiene los mismos atributos que las personas físicas, a saber: un patrimonio, un
nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la personalidad
jurídica. Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad.

221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los bienes que han

sido aportados en este carácter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes
durante la vida social después de su constitución; como persona moral, la sociedad es titular
de derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes características:

222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La sociedad es la

propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen contra ella un crédito
representado por su parte que les da derecho a ejercer ciertas facultades: a participar en los
beneficios sociales, a que se devuelva el valor de su aporte, a participar en las asambleas
generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en el
patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores sociales
son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los acreedores
personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes sociales, sino pedir que
con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su crédito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus créditos
no sólo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden personal y
solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas de la
sociedad y los créditos o deudas de los socios.
Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su deuda
con el crédito que él tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho directo
sobre los bienes que componen el patrimonio social.

223. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la sociedad. Por

el hecho de tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena capacidad para cumplir
los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio de la especialidad de la
sociedad.
Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer de su
patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los socios, es
decir, la sociedad actúa en forma personal o por intermedio de sus órganos o representantes
legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto por los contratos celebrados por sus
representantes legales o mandatarios, cuanto por los delitos o cuasidelitos que éstos puedan
cometer.
 224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica, las
sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada uno de los
socios.

225. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las sociedades de

personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los socios responden
personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razón social y está constituido por
el nombre de los socios o por el de alguno de ellos, seguido de la expresión “y compañía”.
En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad anónima, donde
los socios responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el nombre de los socios nada
dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es una denominación comercial
que corresponde al objeto que ella explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”.
Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la expresión
“limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un nombre o
denominación comercial seguido de la expresión “limitada” (art. 4º de la Ley Nº 3.918, de
14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”, “Constructora de
Viviendas Limitada”.

226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la

denominación social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser
real, no arbitrario ni ficticio. Una persona física no elige su domicilio, porque la ley le
atribuye el domicilio donde tiene su residencia con ánimo de permanecer en ella (art. 59 del
Código Civil). El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su
profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62 del Código Civil). El
domicilio en el caso de las personas físicas es un concepto legal que escapa a la voluntad
del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se encuentra el
centro de la dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el lugar del centro de la
explotación o actividad económica? ¿O bien, por último, en el lugar donde se reúnen
habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha pronunciado expresamente. La sede
social debe ser fijada por los socios en uno de estos centros, pero debe corresponder a una
realidad.
Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde están
ubicados los órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí donde se manifiesta el
poder de decisión, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en los
estatutos de la sociedad.
Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad jurídica
atribuida a las sociedades.

227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad como

persona jurídica es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se trata de un vínculo
jurídico que no puede quedar al arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay
consecuencias muy importantes que se derivan de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar la
legislación relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad que existe de
poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado país (ejemplo: en
Chile el comercio de cabotaje está reservado a sociedades chilenas), y, por último, por la
posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los
enemigos (ejemplo: requisición de bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el
Estado está en guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la nacionalidad
de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el cual la sociedad
tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es decir, aquel de su dirección
administrativa; resulta fácil con este criterio encontrar la ley aplicable a su constitución y
funcionamiento; el segundo criterio es el del control, de acuerdo con el cual cualquiera que
sea el lugar donde se encuentra la sede social, la sociedad tendrá la nacionalidad de
aquellos que le proporcionan los capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social presenta el
problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun cuando tengan su sede en
un país determinado, pueden ser prácticamente intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes son de
nacionalidades diferentes.
¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga una
nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el legislador ha
reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas restrictivas dictadas
contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social como determinante de la
nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las personas físicas que la controlan.
He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la sociedad
forme una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, con lo cual
hemos terminado el estudio de los dos aspectos fundamentales que deben distinguirse de la
noción de sociedad: el contrato de sociedad y la personalidad jurídica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los elementos que lo
componen, trataremos a continuación los diversos tipos de sociedades; sus características
comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el
objeto de nuestra Sección II, que veremos en seguida.

Sección II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza
de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en sociedades
civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus caracteres
formales, en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada. Las
características formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo
son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la
cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las sociedades
comerciales es la que distingue entre sociedades de personas, sociedades de capitales y
sociedades de carácter mixto.
 Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres jurídicos
distintivos.

Párrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para formular esta
clasificación es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la
sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de comerciales (art.
3º del Código de Comercio), la sociedad es comercial. Por el contrario, si el objeto social
no está constituido por actos de comercio, la sociedad es civil, con excepción de la sociedad
anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil (art. 1º inc. 2º de la Ley Nº 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto comercial para
que la sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la sociedad es
obra de la propia ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la sociedad
tendrá el carácter de sociedad civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la
ley califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La
jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele
dado equivocadamente a la sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre
de comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que
pierda su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la
sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad
no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del contrato, sino los
negocios para que ha sido formada”.

230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales. Es

interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales son
solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que
contiene el pacto social y, además, inscripción en extracto en el Registro de Comercio.
Estas formalidades varían según que se trate de sociedades comerciales de personas, de
capitales o de carácter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son,
por regla general, consensuales, con excepción de las sociedades civiles de responsabilidad
limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley
Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales,
lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En las sociedades
colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales
(responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en la sociedad. Así, por ejemplo,
un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con
todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte en la sociedad. En
las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es
solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la
deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en
tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de sociedades
civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no influye en su
calificación jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos profesionales (médicos)
pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de
automóviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos comerciantes
pueden asociarse para explotar una finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil.

Párrafo II
Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad limitada

231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los caracteres

formales, principalmente en la forma de administración, la responsabilidad de los socios, el
uso de la razón social y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la confianza

recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en principio, el uso de
la razón social, y responden con todos sus bienes de las deudas de la sociedad. La razón
social en esta clase de sociedades está formada por el nombre de uno o varios de los socios,
seguido de la expresión “y compañía”.
Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de un
contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está dividido en
acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y revocables, en
las que los socios responden según el monto de sus aportes y conocidas por la designación
del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de capitales en la cual los socios pueden
ceder libremente su parte social representada por un título negociable denominado acción.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que aportan
bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los que tienen a su
cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados socios gestores. Se trata de
sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios comanditarios o capitalistas se rigen, en
principio, por las normas de las sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se
rigen por reglas aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en
comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas
sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su responsabilidad en el
monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo societario y su creciente aplicación
hacen que se le considere, en el derecho comparado, como una sociedad “a medio camino”
entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho
francés cada vez mayor categoría de sociedad de capitales.
 Párrafo III
Criterio moderno de clasificación de las sociedades
232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes criterios
para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles, tomando en cuenta el
aspecto económico, las finalidades que no se expresan al constituirlas, el aspecto
económico-jurídico y lo que es esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente
estos criterios de clasificación.

CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES

SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administración
Responsabilidad
Razón social
Cesibilidad
Derechos
Sociedad
Colectiva
–Todos los socios
–Uno o varios socios
– Un tercero extraño
Ilimitada y solidaria Nombre uno de los socios “y Cía.” Derechos no se ceden
Sociedad anónima Directorio
Limitada al monto aporte Nombre social + Sociedad Anónima o S.A. Títulos
negociables
Sociedad de responsabilidad limitada Como colectiva o como anónima Limitada
Nombre de uno o varios socios u objeto social + “Cía. Ltda.” Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Sólo a cargo socios gestores
Gestores: ilimitada y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Sólo nombre de gestores Gestores no pueden
ceder.
Comanditarios sí

233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende

fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociación. Existe un motivo
determinante común a todos los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos
fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genérico surgen
diversos motivos específicos que nos llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia
a otro. Estos motivos específicos que se corresponden con otras tantas formas societarias
son:
–El complemento de la capacidad de trabajo individual;
–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
–La disminución de riesgo mediante su división.
a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la
explotación económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil para su titular
tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de confiar a los
empleados la dirección de sucursales o agencias de esta empresa, mediante contratos de
participación en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo de estimular el interés en la
empresa consiste en convertir al empleado en coempresario, haciéndole responder
ilimitadamente con sus propios bienes. De esta asociación de capital y de energía de trabajo
de todos los participantes nace la sociedad colectiva.
b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario aislado
desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del préstamo (interés fijo y
restitución íntegra). El medio para lograrlo consiste en asociar al capitalista, dándole
participación en los beneficios y limitando su riesgo de pérdida al aporte que hubiere
efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal finalidad económica: la sociedad
en comandita y la asociación o cuentas en participación, aun cuando en esta última no llega
a formarse un ente colectivo.
c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en la actividad
mercantil, se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la responsabilidad entre
todos los socios, dado que las grandes empresas (construcción y explotación de
ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras, etc.) suponen grandes riesgos. La forma
jurídica que consagra el principio de la responsabilidad limitada al aporte de una manera
más acabada es la sociedad por acciones o sociedad anónima.

234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes señaladas
conforman el esquema clásico de los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo
largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes.
La adquisición de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en
consideraciones de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de
Comercio no piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversión rentable
con su dinero o bien una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las acciones que
compró. Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la
sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades mercantiles con
fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede ocurrir también que los
socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad en las relaciones externas, sino
sólo en su aspecto interno; en tal caso se habla de sociedad interna por oposición a la
sociedad externa o ad extra. En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos
motivos atípicos presentes en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y en la que
el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero que está
destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que, mediante este sistema,
aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se dividen en
individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestión social, o,
más propiamente, según la relación que exista entre la administración del negocio y la
calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como tales
tienen derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la empresa en sentido económico y su
dirección se reúnen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues califica de
autoorganicismo. La gestión del negocio y la representación corresponden a los socios de
acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de
ellos (sociedad en comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio como tal
no tiene derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la dirección de la empresa están
radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros). El prototipo de estas sociedades
es la sociedad por acciones. Claro está que en las sociedades anónimas los socios pueden
ser nombrados como miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad
de socio es condicionante para formar parte de él.
El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades individualistas y
colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos factores económicos de la
empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias jurídicas de esa apreciación
económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio, negada en las sociedades de tipo
personalista y admitida en las sociedades de tipo capitalista. La cesibilidad o incesibilidad
del carácter de socio son, respectivamente, las consecuencias jurídicas de factores
económicos diversos: en las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio
representa para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio,
que es esencialmente fungible.

236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa

responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la distinción entre la
personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad
tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en
las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no sólo los
bienes del patrimonio social, sino también los del patrimonio particular de cada socio. En
consecuencia, cada uno de éstos responde personal e ilimitadamente por las deudas
sociales, sin relación a su aporte ni a una determinada suma de garantía. Responde además
solidariamente con los demás socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de
dividir la deuda por el número de asociados ni se mide en proporción a su haber en el fondo
social. Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes sociales, es decir, su
responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus
créditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al menos uno de
los socios (el socio gestor). Estos últimos responden de la misma forma que los socios
colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden de las deudas sociales en
forma limitada, de acuerdo con su interés en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer efectivas sus
acreencias únicamente en el patrimonio social. Los socios responden sólo de su propia
obligación, esto es, la de enterar en la caja social las acciones suscritas. Aparte de la
aportación ofrecida, no responden en grado alguno de las deudas sociales, puesto que el
único obligado es el patrimonio de la sociedad. Garrigues destaca que la contraposición
entre la sociedad colectiva por un lado y la anónima por otro, como correspondientes a dos
tipos opuestos de responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el
de la responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que más
que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay aquí es un
problema de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad. La responsabilidad de
la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica que es, es una responsabilidad
siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La responsabilidad del socio por sus
propias deudas frente a la sociedad es también siempre ilimitada: responde con todos sus
bienes de la obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la
responsabilidad del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las
de la sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de deudas
entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da
esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo
esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes, cosa
normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de las resultas de
las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas
sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una sociedad anónima o el
comanditario de una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se
expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el
aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye Garrigues–
respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la responsabilidad se limite en el
aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha terminología a las sociedades
mercantiles y en ellas se funda un criterio de clasificación, es evidente que la
contraposición entre sociedades de responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión
y es imprecisa, porque todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada,
puesto que ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que
los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es
decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre sociedad en que las
deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por esas
deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí se comunican a los socios.
Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la anónima y la de responsabilidad limitada, en las
que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes del patrimonio
de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por el contrario, otras
sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que
las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social,
determinando incluso la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien,
en las primeras los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la
deuda de aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y,
además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no
sólo de sus propias deudas, sino también de las deudas de la sociedad, dependerá del grado
de la autonomía patrimonial de ésta.
Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción entre
sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de responsabilidad
limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestión social: los socios que tienen un
derecho propio a la gestión responden ilimitadamente; los otros responden limitadamente.
b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden
ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y obligaciones
dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad están separados por
una línea tajante, rigiéndose el primero por las reglas del derecho positivo (la
responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros contra los pactos que tiendan
a disminuir el patrimonio social). Por el contrario, el principio de la responsabilidad
limitada del socio somete a cierta rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción
entre aspecto interno y externo y con exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto
que el patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los
acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los socios a la
efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio de los acreedores
(principio de la estabilidad del capital social).

237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades. La

declinación de las sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia la constitución
de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, por una parte, y el acercamiento
entre las sociedades de personas y las sociedades de capitales con la aparición de la
sociedad de responsabilidad limitada, por la otra, han trastornado los marcos tradicionales y
modificado profundamente los supuestos de una elección que de ahora en adelante no tiene
lugar entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad anónima
y la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y sociedades
de capital, ya debilitada por la institución de la sociedad de responsabilidad limitada,
rebelde a toda clasificación, aminorada por el juego de cláusulas estatutarias destinadas a
introducir en la sociedad anónima un determinado intuito personae, debilitado por el
renacimiento de la responsabilidad personal en las sociedades de responsabilidad limitada y
en las sociedades anónimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio
de 1967 sobre liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la
elección de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,
replantear la clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una distinción
entre los diferentes tipos fundada en una redistribución nueva, de origen económico sin
duda, que considere también los supuestos sociológicos, para poner término a la situación
ilógica que se presenta frecuentemente en la realidad, de pequeñas sociedades constituidas
bajo la forma de sociedad anónima, y de grandes sociedades que, por el contrario, revisten
la forma de sociedades de responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al
reglamentar situaciones económicas muy diferentes.
Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de gran
tamaño. ¿Por qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales destinadas
esencialmente a las primeras categorías y otras reservadas a las segundas? Determinadas
formas sociales son más convenientes a las sociedades de pequeña o mediana envergadura,
en tanto que otras se adaptan mejor a empresas de dimensiones relativamente importantes,
habida consideración del número de socios, del monto del capital social, del carácter
abierto o cerrado de la sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción y de
estructura distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos, esto significa
proponer una distinción de las sociedades comerciales fundada en su tamaño que, sin
romper con las ideas tradicionales, conduciría, sin embargo, a una nueva redistribución de
los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades comerciales no se
limitaría solamente a la elección de una forma social, aunque ella sea la manifestación más
evidente, de suerte que la forma de sociedad anónima está reservada a las empresas de una
talla relativamente importante y la sociedad de responsabilidad limitada a empresas de
dimensión más modesta. El criterio de la dimensión debe permitir además una
diversificación de la reglamentación aplicable respecto de una misma forma social,
particularmente en el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser idénticas
según que se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones del
criterio de la dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de Europa,
particularmente en el derecho francés, nacido de la reforma introducida por la ley de 24 de
julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos están todavía limitados.

Párrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e

inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificación que
distingue entre sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las
primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita simple y
las sociedades en participación. En derecho chileno habría que ubicar aquí también a las
sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categoría pertenecen la sociedad en
comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en Francia
“pequeña sociedad de capitales” y la sociedad anónima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su constitución;
basta un pequeño número de personas (dos a lo menos) para que ellas se formen. La base de
la unión está en la confianza recíproca que se deben los socios (parientes o amigos) para
emprender negocios de pequeña envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas
presentan es que por el hecho de estar constituidas en razón de la persona de los socios, su
existencia está ligada a la vida de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la
solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y
solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no son el instrumento
apropiado para la realización de grandes empresas. Podría decirse que en la época actual, en
los países industrializados, estas sociedades de personas se encuentran en regresión en
relación con las sociedades de capitales.
El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios, teniendo cada
uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también otro inconveniente en
las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en el plano
jurídico, económico y social.
En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que está
completamente desligada de la consideración de la persona del socio, en su constitución y
funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente cesibles a
terceros, responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia del monto de sus
acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen por el objeto que
constituye su explotación o actividad, es decir, por su denominación comercial.
Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de capitales
que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son actualmente la
estructura jurídica más adaptada a las empresas modernas. Se ha dicho de ellas que son “un
maravilloso instrumento del capital moderno” y que constituyen la técnica jurídica de
organización de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también
inconvenientes: sus títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la bolsa, que
cada día corresponden menos a la marcha de sus negocios que a especulaciones de orden
financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia de cotización y provocan
artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la demanda, alzas y bajas que en nada se
justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de capitales lo
constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran cantidad de ahorrantes,
que no tienen la posibilidad material de asistir a las asambleas o que no lo consideran
necesario; se contentan con dirigir “poderes en blanco” al presidente del directorio, quien
puede de este modo obtener fácilmente una mayoría para hacer aprobar los proyectos de
resoluciones, que son generalmente “preparados” en su propio interés o en el interés del
grupo que ellos representan. Son, entonces, los administradores y no los órganos
deliberantes “quienes hacen la ley”.
Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos de
sociedades agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de personas y
sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un capítulo separado las sociedades de
personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE

INVESTIGACION Y CASOS PRACTICOS

1) El contrato de sociedad celebrado por incapaces.

2) El contrato parciario y la sociedad.
3) Valoración del aporte de industria en las sociedades de personas.
4) El aporte del “know-how” (saber cómo) en una sociedad, ¿es aporte de industria o
aporte de bienes?
5) Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) ¿Puede aportarse la posición contractual que una persona tiene en un determinado
contrato a una sociedad? La figura de la cesión de contrato ¿puede aplicarse en materia de
sociedad y ser objeto de aporte?
7) La “cláusula leonina” como causal de nulidad de fondo de la sociedad.
8) ¿Puede haber lesión enorme en la estipulación y valoración del aporte y la atribución
de la cuota o parte de interés de un socio en la sociedad? La lesión enorme ¿es un vicio del
consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que afecta la causa como elemento
esencial de todo contrato?
9) ¿Cómo se efectúa la tradición de los diversos elementos del establecimiento de
comercio que se aporta en dominio a una sociedad?
10) ¿Puede aportarse el usufructo de un título de crédito a una sociedad? ¿Cómo
perfeccionaría usted este aporte tanto en su estipulación en el contrato cuanto en su traspaso
a la compañía?
11) La infracción de la affectio societatis ¿puede originar la disolución de una sociedad
de personas? En el derecho chileno, ¿en qué disposición fundaría la causal?
 BIBLIOGRAFIA
I. Tratados, manuales y obras generales
AVILES C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 77 a 96.
DE JUGLART, MICHEL e IPPOLITO, BENJAMIN: Droit Commercial, vol. 2º, “Les
sociétés commerciales”, Ed. Montchrestien, París, 1970, pp. 10 a 25, 44 a 149 y 153 a 184.
EYZAGUIRRE E., RAFAEL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1958,
pp. 267 a 280.
GARO, FRANCISCO: Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1956, pp. 129 a 134.
GARRIGUES, JOAQUIN: Curso de Derecho Comercial, 5a ed., Madrid, 1968, pp. 259
a 279.
GUYENOT, JEAN-PIERRE: Cours de Droit Commercial, Ed. Licet, París, 1970, pp.
385 a 429.
HAMEL, JOSEPH: Traité de Droit Commercial, Dalloz, París, 1954, pp. 232 a 278.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp. 187 a
200 y 201 a 248.
MALAGARRIGA, CARLOS S.: Tratado Elemental de Derecho Comercial, T.E.A.,
Bs. As., 1951, pp. 165 a 197.
MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Mercantil, 3a ed., Porrúa, México, 1956, pp.
161 a 171 y 183 a 213.
MUNITA, ENRIQUE: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1956, pp. 310
a 322.
OLAVARRIA AVILA, JULIO: Manual de Derecho Comercial, 3a ed., Barcelona,
1970, pp. 231 a 250.
PALMA ROGERS, GABRIEL: Derecho Comercial, Ed. Nascimento, Santiago, 1941,
pp. 151 a 164.
RIPERT, GEORGES: Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7a ed., por René
Roblot, París, 1972, pp. 381 a 429.
RIVERA, ALBERTO: Derecho Comercial, Ed. Sanna, Bs. As., 1957, pp. 64 a 92.
RODIERE, RENE y HOUIN, ROGER: Droit Commercial, Précis Dalloz, 6a ed., París,
1970, pp. 2 a 25.
VARELA VARELA, RAUL: Derecho Comercial, Ed. Universitaria, Santiago, 1959,
pp. 173 a 195.
VARANGOT, CARLOS: Derecho Comercial, Bs. As., 1953, pp. 31 a 43, 102 a 133 y
187 a 223.
URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 117 a 136.
II. Obras especializadas, artículos de doctrina y jurisprudencia
ADER, J.J.: Sociedades Comerciales, Bs. As., Depalma, 1963.
ARAMOUNI, ALBERTO y otros: Sociedades Comerciales, Revista del Notariado,
Argentina, 1971, supl. 2, pp. 163 a 245.
ASCARELLI, TULIO: Sociedades y Asociaciones Comerciales, Edicar, Bs. As., 1947.
BERR, CLAUDE-J.: L’exercise du pouvoir dans les sociétés commerciales, Biblioteca
de Derecho Comercial, Nº 2, Sirey, París, 1961.
BRUNETTI, ANTONIO: Tratado del Derecho de las Sociedades, Bs. As., 1960, vols.
I, II y III.
 CASTILLO A., JORGE: La sociedad de hecho ante la jurisprudencia. Algunos
aspectos de esta institución, Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962.
CASTRO J., ALFREDO: Contribución al estudio del pacto de continuación de la
sociedad con los herederos del socio fallecido, Memoria de Prueba, Universidad de
Concepción, 1963.
CUEVAS B., HUMBERTO: Aspectos de la razón social, Memoria de Prueba, Ed.
Universitaria, Santiago, 1962.
DAVIS S., ARTURO: Sociedades Civiles y Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago,
1963, pp. 32 a 147.
FARGOSI, HORACIO: La Affectio Societatis, Bs. As., 1955.
FERNANDEZ, LUIS: Problemas actuales del derecho de sociedades, Revista de
Derecho Mercantil, España, 1971 (121), pp. 379 a 390; ídem 1972 (124), pp. 221 a 244.
FIGUEROA E., HERNANDO: La modificación de hecho del capital social en las
sociedades comerciales. Tesis de un concepto de sociedad, Memoria de Prueba, Ed.
Universitaria, Santiago, 1958.
GARRIGUES, JOAQUIN: Teoría General de las Sociedades Mercantiles, Revista de
Derecho Mercantil, España, Nº 131, 1974, pp. 7 a 43.
GIOVINAZZI S., IDA: El Objeto en el Contrato de Sociedad, Memoria de Prueba, Ed.
Universitaria, Santiago, 1960.
LA ROCHE, HUMBERTO: Las empresas mixtas en Venezuela y su control por el
Estado, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, 10 (28), 1970, pp. 9 a 32.
LIERMANN, EDMUND: Las sociedades mercantiles. El empresario individual,
responsabilidad susceptible de penetración, Revista Notarial, Argentina, 1973 (810), pp.
1311 a 1353.
MACCHIAVELLO C., ELIANA: La Nacionalidad de las Sociedades, Memoria de
Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962.
MAISCH, LUCRECIA: La sociedad de economía mixta en el derecho comparado y la
necesidad de su regulación en el Perú, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 36,
1972 (2), pp. 307 a 330.
MEDINA I., ROBERTO: La valorización de los aportes en el contrato de sociedad,
Memoria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1964.
MONTOYA, ULISES: Nociones sobre sociedades de economía mixta, Revista de
Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 34 (1 y 2), 1970, pp. 99 a 110.
MORA, FERNANDO: Sociedad, Asociación y Cooperativa, Revista de Ciencias
Jurídicas, San José de Costa Rica, 1970 (16), pp. 51 a 101.
OPETIT, BRUNO et SAYAG, ALAIN: Méthodologie d’un droit des groupes des
sociétés, Revue des Sociétés, Francia, 1973 (4), pp. 577 a 598.
ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, ANTONIO: La influencia sobre la nacionalidad de
una sociedad, del cambio de su soberanía en el territorio de su sede social, Revista de
Derecho Mercantil, España, 1972 (125-126), pp. 376 a 426.
SAN MARTIN, JOSE V.: Aportes de bienes no dinerarios a sociedades, Revista del
Notariado, Argentina, 1970 (712), pp. 1057 a 1072.
SOLARI DEL V., CLAUDIO: Sociedades, precisión y determinación del objeto social,
Revista Notarial, Argentina, 1973 (810), pp. 1169 a 1181.
TROUILAT, ROBERT: Le droit nouveau des sociétés commerciales, París, 1967.
 VALDERRAMA P., RICARDO: Algunas consideraciones sobre el Derecho Comercial
y el Derecho de Sociedades, Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Ed. Universitaria,
Santiago, 1963.
VARELA VARELA, RAUL: Algunos aspectos de la nulidad absoluta de las
sociedades comerciales producida por vicios de fondo, Ed. Universitaria, Santiago, 1965.
VILLA U., WILLIAMS: Las nuevas disposiciones sobre sociedades comerciales en el
Código de Comercio colombiano, Actas Procesales de Derecho Vivo, Venezuela, 3 (7),
1972, pp. 117 a 120.

INDICE
Prólogo de la segunda edición

Prefacio de la tercera edición

Prefacio de la cuarta edición

Prefacio de la quinta edición

Sección I. Nociones preliminares

Párrafo. La producción y el consumo de bienes
Párrafo II. El cambio, la intermediación y el lucro

Sección II. Formación histórica y noción del derecho comercial

Párrafo I. La formación histórica del derecho comercial
Párrafo II. Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
Párrafo III. El derecho comercial confundido con el derecho común
Párrafo IV. El derecho comercial como derecho de los comerciantes
Párrafo V. El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
Párrafo VI. El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa
Párrafo VII. El derecho de la empresa
Párrafo VIII. El derecho comercial en Chile

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía

Sección III. Fuentes del derecho comercial

Párrafo I .Aspectos generales
Párrafo II. Las leyes mercantiles
Párrafo III. La costumbre comercial
Párrafo IV. Los tratados y convenciones internacionales

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION
JURIDICA DE LA EMPRESA

Título I. Los actos de comercio

Capítulo I. Nociones generales sobre el acto de comercio

Sección I. Conceptos y elementos del acto de comercio

Sección II. Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

Párrafo I. Problemas que plantea la reglamentación vigente
Párrafo II. El rol de la voluntad de las partes
Párrafo III. La teoría de lo accesorio
Párrafo IV. Actos mixtos o de doble carácter
Párrafo V. El problema de la mercantilidad de los in muebles

Capítulo II. Los actos mercantiles en el Código de Comercio

Párrafo I. La clasificación de los actos mercantiles

Párrafo II. Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de Comercio
Párrafo III. Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Título II. Organización jurídica de la empresa

Capítulo I. La noción de empresa

Sección I. Concepto jurídico de empresa

Párrafo I. Caracteres de la empresa en sentido jurídico
Párrafo II. Caracteres de la empresa en sentido económico
Párrafo III. La idea de empresa en el derecho nacional

Sección II. Concepto jurídico de empresario

Sección III. Clasificación de la empresa

Capítulo II. El empresario individual de comercio

Sección I. El estatuto jurídico del empresario de comercio

Párrafo I. Requisitos para establecer la calidad de comerciante
Párrafo II. La capacidad para ejercer el comercio
Párrafo III. Las prohibiciones y limitaciones para comerciar

Sección II. Las obligaciones de los comerciantes

 Párrafo I. La obligación de llevar libros de contabilidad
Párrafo II. La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
Párrafo III. La obligación de inscribirse en determinados registros
Párrafo IV. La obligación de pagar patente municipal

Sección III. La intervención del Estado en la actividad económica mercantil

Párrafo I. Legislación antimonopólica
Párrafo II. Figuras o modalidades de la actividad monopólica
Párrafo III. Instituciones del Decreto Ley Nº 211
Párrafo IV. La protección del consumidor

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía

Capítulo III. El personal del empresario de comercio

Sección I. Los agentes dependientes del empresario de comercio

Párrafo I. Mandato de los factores o gerentes de comercio
Párrafo II. Los dependientes de comercio

Sección II. Los agentes auxiliares independientes

Párrafo I. La comisión mercantil
Párrafo II. Los corredores de comercio y los martilleros

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía

Capítulo IV. La empresa colectiva

Sección I. Las reglas generales sobre las sociedades comerciales

Párrafo I. El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Párrafo II. La personalidad jurídica

Sección II. Los diversos tipos de sociedades

Párrafo I. Sociedades civiles y comerciales
Párrafo II. Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad
limitada
Párrafo III. Criterio moderno de clasificación de las sociedades
Clasificación de las sociedades según aspectos formales
Párrafo IV. Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

Temas de discusión, de disertación, de investigación y casos prácticos

Bibliografía