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Curso de Derecho Penal Especial
Curso de Derecho Penal Especial
VÍCTOR MÁXIMO
CHARLES DUNLOP
1
UNA EXPLICACIÓN PRELIMINAR
Así pues, hay que tener en cuenta esta reforma sufrida por nuestro ordenamiento
jurídico, que modifica tácitamente numerosos artículos del Código Penal y
diversas leyes especiales, y al efecto se observa que cuantas veces en la presente
obra se haga mención de la pena de trabajos públicos, deberá leerse reclusión.
EL AUTOR
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PAGINA LIMINAR
Estas notas y apuntes proporcionarán también a los alumnos que cursen el quinto
y sexto semestres, un material de grandísima utilidad para sus estudios, dejando a
salvo la necesidad de consultar la obra de Pedro Rosell, "Crímenes y Delitos
Contra la Cosa Pública", y el "Droit Penal Specia? de los magistrados Rousselet
y Patin (texto oficial).
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Por ello, al final me permito anotar una bibliografía complementaria, que, sin ser
ambiciosa, indica por lo menos el venero de las obras cuidadosamente
consultadas por mi y que recomiendo a los estudiantes deseosos de ampliar sus
conocimientos en algunos aspectos que no cabrían, por razones obvias, en el
texto.
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PRIMERA PARTE CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA COSA PUBLICA
GENERALIDADES
La segunda parte, o sea la parte especial del derecho penal, tiene por objeto la
descripción y delimitación de las infracciones en particular y la pena con que es
castigada cada infracción, esto es, el estudio de cada figura delictiva en sus
elementos especiales y la determinación de las sanciones aplicables a los autores
de las infracciones. En primer lugar, se estudia, de un lado, el homicidio, el delito
clave y punto de referencia de toda la sistemática punitiva del código, puesto que
es la vida el bien jurídico más racional y unánimemente estimado por toda
sociedad, señalándosele la pena de trabajos públicos. A continuación son
estudiadas las demás figuras delictivas: envenenamiento, robo, abuso de
confianza, estafa, etc.
Por otra parte, el sistema del código incluye la aplicación a cada infracción de las
reglas generales de la primera parte del derecho penal, pues no se trata de dos
cosas distintas sino de dos aspectos de la misma cosa.
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policía; en el Capítulo II, de las contravenciones y penas correspondientes a cada
una de las tres clases de contravenciones en que la ley agrupa estas infracciones
ligeras.
- Coalición de funcionarios.
- Falsedades.
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- Resistencia y otras faltas contra la autoridad pública.
462).
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- Homicidio, heridas y golpes involuntarios, y crímenes y delitos excusables o
no que no se reputan crimen ni delito.
- Robos.
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contra la paz pública: b) las infracciones contra los particulares en crímenes y
delitos contra las personas y contra la propiedad.
Así, basta indicar que los autores franceses oponen las objeciones siguientes a las
clasificaciones que el código hace en las secciones del capítulo III, relativo a los
crímenes y delitos contra la paz pública. "En las perturbaciones de los ministros
de cultos en el ejercicio de su ministerio", no se trata de delitos en los cuales sea
necesario que los ministros obren en el ejercicio de sus funciones; otra cuestión;
"en la asociación de malhechores, vagancia y mendicidad", la asociación no es ya
una condición esencial de la primera de estas infracciones, etc. Esto ocurre
también con otras secciones, tanto en esta parte del código como en la
correspondiente a las infracciones contra los particulares.
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Debe notarse que si los actos de traición y aun el espionaje en tiempo de guerra
encuentran sanción en el Código Penal y en el Código de Justicia de las Fuerzas
Armadas, los actos de espionaje en tiempo de paz son imperfectamente
castigados.
TRAICIÓN. Traición, de tradere (entrega) supone la idea de una entrega, de una
deslealtad. Los actos que constituyen este crimen son los siguientes:
1ro. Tomar las armas contra la República (Art. 75). Este crimen presupone
evidentemente una acción de guerra y una actividad militar: tomar las armas,
como es lo correcto, contra la Patria, no portar las armas, como dice el Código
francés: port d'armes contre la France. El hecho de alta traición, en sí mismo,
esto es, el de tomar las armas contra la República, suele ser imputado como tal a
los nacionales. La ley castiga con la pena más grave este hecho, que es lícito para
el extranjero, tan sólo por la criminalidad que toma en la calidad del autor, quien
viola con el crimen los deberes que lo unen a la Patria. El que delinque contra la
seguridad exterior del Estado, desgarra el seno mismo de la sociedad que le vio
nacer (Isaías Sánchez-Tejerina, Derecho Penal Español, II, parte especial, p. 18).
Los elementos de este crimen, además del psicológico, son dos: 1ro. El crimen de
traición supone, en primer término, que el autor sea dominicano. El artículo 75 se
refiere sólo al dominicano y no al extranjero; y 2do. El tomar las armas contra la
República, que consiste en servir contra la República en el ejército de una nación
extranjera en guerra contra ella. No es preciso haber combatido efectivamente.
Basta haber estado enrolado bajo bandera extranjera enemiga en algún cuerpo
que estuviera destinado a combatir. Lo que la ley quiere castigar es el hecho de
prestar servicio en el ejército enemigo (Contra: Demante y Rauter, que exigen,
sin fundamento, et uso material de las armas).
Ahora bien, el hecho contemplado por el artículo 75, presupone una acción de
guerra en la cual intervenga un Estado extranjero. Por consiguiente, no ha sido
previsto el caso de guerra civil. Ciertamente que los insurgentes que, en esta
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hipótesis, combatan contra las tropas regulares, no lo hacen contra su país. Sin
embargo, si el movimiento insurreccional, en este estado de revuelta contra el
gobierno regular, apela a los recursos de una potencia extranjera, es evidente que
los dominicanos que combatan en tales condiciones podrían, en rigor, ser pasibles
de la pena prevista por el artículo 75 (V. Garraud, tome III, Traite Théorique et
Pratique du Droit Penal; París, 1916, p. 516).
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Hacemos notar asimismo que el artículo 76 modificado extiende la sanción, que
es de treinta años de trabajos públicos, "a todo dominicano que desarrolle las
actuaciones mencionadas, aunque ello se realice desde el extranjero".
Pena: 30 años de trabajos públicos.
3ro. Las tramas o conciertos con los enemigos del Estado previstos por el
Art. 77. Los elementos del crimen, además del elemento subjetivo intencional,
son dos: 1ro. el hecho material de las tramas o conciertos, que es como el
legislador dominicano precisa las inteligencias o maquinaciones que prevé la
disposición correlativa del Código Penal francés, maquinaciones que la ley no ha
definido y son como las del artículo 76 de apreciación soberana del juez; 2do que
las tramas o conciertos sean sostenidos con los enemigos del Estado - -lo que
supone un estado de guerra- y que tengan por objeto uno de los hechos indicados
por la ley (Ver sentencia de la Corte de Casación írancesa del 28 de noviembre de
1834 (Sirey 34.1.822). Estos hechos son:
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4to. Correspondencia con los subditos del enemigo por la cual se suministren
instrucciones perjudiciales para la situación política o militar de la
República o de sus aliados. (Art. 78). Los elementos constitutivos de este
crimen, además del psicológico, son dos: 1ro. el hecho material de sostener
correspondencia en el sentido más extenso de la palabra con los subditos del
enemigo que supone también un estado de guerra; 2do. es preciso que por esta
correspondencia se suministren instrucciones perjudiciales para la situación
militar o política de la República o de sus aliados. Dice el extinto profesor Rosell
que "la palabra correspondencia es una traducción falsa de correspondance, que
significa comunicación. Nada más incorrecto, correspondance equivale a
correspondencia, y a ese respeto Garraud aclara que puede tratarse de una
correspondencia escrita, de una correspondencia telefónica y aun de viva voz (T.
III, No 1193, p. 532).
Los elementos constitutivos del crimen previsto por el texto, son cinco: 1ro. Es
preciso que la cosa revelada haya constituido un secreto. Si el inculpado puede
establecer que los hechos revelados por él eran ya notorios, la incriminación
carecería de base. 2do. Es necesario que la revelación tenga por objeto el secreto
de una negociación o de una expedición, sin que la ley haya querido precisar por
adelantado la naturaleza de esta negociación o expedición, que podría ser militar,
política y aun comercial. 3ro. Es preciso que el agente posea una de las
cualidades designadas en el artículo. En efecto, la ley ha querido reprimir la
violación de un deber profesional. 4to. La cuarta condición es que este secreto
haya sido comunicado a los agentes de alguna nación extranjera, o a los del
enemigo. Importa poco que la revelación haya sido hecha directamente al jefe de
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la nación extranjera enemiga, o indirectamente, por intermedio de sus agentes.
5to. La última condición es que el secreto haya sido revelado con la intención
fraudulenta y criminal. La ley no castiga, pues, la falta intencional.
Pena: 30 años de trabajos públicos.
Los elementos constitutivos del crimen previsto por el artículo 81, son tres: a) Es
necesario que el "funcionario público, agente o delegado del Gobierno", haya
sido encargado en razón de sus funciones del depósito de los planos, b) Es
preciso que él los entregue, con intención fraudulenta, a una potencia extranjera,
o los agentes de esta potencia, c) Los planos entregados deben relacionarse con
fortificaciones, arsenales, puertos, ensenadas, abras o radas, es decir, a medios
defensivos del Estado. Esta enumeraciór es limitativa. En consecuencia si el
agente hace entrega de los planos de villas abiertas, de vías ferroviarias, caminos
o canales, aun con el designio de perjudicar a la República, el hecho no será
castigado de acuerdo con el artículo 81. El hecho podría simplemente constituir
uno de los elementos de las incriminaciones previstas por los artículos 77 y 78.
El artículo 82, que prevé la misma entrega de planos por cualquier particular (o
por los funcionarios públicos, agentes o delegados del Gobierno, no encargados
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del depósito de dicho plano) hace la siguiente distinción; si los planos han sido
sustraidos y entregados por corrupción, fraude o violencia, el autor será castigado
como el funcionario o agente mencionado en el artículo anterior (30 años de
trabajos públicos o detención, según distinciones). Si dichos planos se
encontraban en manos de la persona que los entregó, sin que para obtenerlos se
empleasen medios ilícitos, la pena en el primer caso del artículo 81. será la de
detención; y en el segundo caso del mismo artículo, se impondrá al culpable a
prisión correccional de uno a dos años.
¿Se trata de planos conocidos del público o de planos secretos? En verdad la ley
no hace especificaciones, pero como lo que ésta prevé es una infracción grave,
que castiga con la pena de 30 años de trabajos públicos cuando su autor es
funcionario o agente público, es inconcebible la aplicación de semejante sanción
a la entrega de planos que han sido publicados. El carácter secreto de éstos es
esencial.
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Penalidad: 30 años de trabajos públicos.
8vo Los actos hostiles no aprobados por el gobierno nacional, que expongan
a la República a una declaración de guerra o a los dominicanos a sufrir
represalias, en sus personas o en sus bienes (Arts. 84 y 85). La infracción tiene
dos formas en su resultado: cuando los actos exponen a una declaración de
guerra, condición prevista en el artículo 84; o cuando exponen a los dominicanos
a sufrir represalias, prevista por el artículo 85.
El crimen previsto por el artículo 84 puede ser cometido por toda persona, sin
distinción de nacionalidad; "Aquel". Tres condiciones son necesarias para la
constitución del mismo, además del elemento psicológico: a) El hecho material
de ejecutar actos hostiles. La definición de actos hostiles ha dado lugar a grandes
discusiones. Prevalece en la doctrina la idea de que ha de tratarse de actos
materiales (v. Garraud, II, p. 497; Chauveau-Hélie, II, p. 57, Garcon, C. P.
annoté, I, 213). De acuerdo con este criterio no pueden considerarse actos
hostiles los escritos o discursos ofensivos para otra nación o para sus autoridades.
Se exige que los actos hostiles sean de naturaleza bélica y de carácter público.
Por ejemplo, el hecho de organizar una expedición contra un Estado extranjero,
b) Es preciso que estos actos no hayan sido aprobados por el gobierno
dominicano, porque de otro modo los hace suyos, c) Es necesario, en fin, que
estos actos hayan expuesto al Estado dominicano, no a simples hostilidades, sino
a una declaración de guerra. Esta condición hace casi imposible la aplicación de
la ley, porque, o el gobierno aprueba los actos y no existe el crimen, o los
desaprueba y es difícil la exposición a la guerra.
Los actos materiales definidos como actos hostiles son, más o menos, la ruptura
de una bandera, la organización de una expedición insurreccional, el suministro
de armas, municiones o pertrechos de guerra a los enemigos de una nación con la
cual el Estado se encuentra actualmente en paz, etc.
Por otra parte, el artículo 85 castiga con la pena de destierro: "a todo aquel que,
con actos no aprobados ni autorizados por el
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Gobierno, expusiere a los dominicanos a experimentar represalias, en sus
personas o en sus bienes". Esta disposición es aplicable bajo dos condiciones,
amén del elemento psicológico: a) Es preciso haber cometido actos no aprobados
por el gobierno, que pueden consistir, más o menos, en actos de violencias,
pillajes, depredaciones, ejércitos en la frontera, sobre un territorio amigo, aun en
la República, en perjuicio de extranjeros, b) Que estos actos tengan por resultado
exponer a los dominicanos a sufrir represalias.
Los elementos constitutivos del espionaje son los mismos que para el crimen de
traición.
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CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
Los artículos 109 al 113 del Código Penal castigan las infracciones contra los
derechos políticos. Ahora, por derechos políticos se entiende las facultades que la
Constitución garantiza a los ciudadanos para participar en el poder político del
Estado, ya siendo elegidos en la representación de este poder, ya eligiendo a
otros, o aun siendo consultados, como en los plebiscitos; en una palabra los
derechos de votar, de elegir y de ser elegido. Se trata de garantizar la
participación del pueblo en el gobierno de la nación, que es la base de la
democracia.
Se han agrupado en tres categorías los hechos que el Código Penal erige en
delitos para garantizar los derechos políticos del voto en general: 1ro. Hechos
constitutivos de delitos para garantizar la libertad del sufragio; a) las
perturbaciones o impedimentos del voto; b) las violaciones al secreto del voto.
2do. Para garantizar su legalidad: a) los fraudes en las inscripciones de las listas;
b) los fraudes en el voto. 3ro. Para garantizar su sinceridad: la corrupción y los
fraudes de los miembros de las asambleas y demás organismos electorales.
El sufragio debe ser libre: es necesario reprimir los actos que impidan o
perturben el ejercicio de los derechos electorales; es preciso además garantizar al
elector contra los inconvenientes que puedan acarrearle el conocimiento de su
voto. El secreto del escrutinio, considerado como algo necesario por aquellos que
se preocupan de garantizar la libertad del voto, ha sido adoptado por la mayor
parte de los países.
El sufragio debe ser legal: se precisa castigar las inscripciones fraudulentas en las
listas electorales. El fraude consiste en la falsificación del escrutinio. Ella ha sido
prevista por el Código Penal en sus artículos 111 y 112, como veremos más
adelante.
El sufragio debe ser sincero: importa reprimir dos órdenes de delitos: el fraude y
la corrupción que provienen de los miembros de las asambleas y de los demás
organismos electorales.
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Perturbaciones o impedimentos del voto. El artículo 109 del Código Penal
castiga las "reuniones tumultuarias que, usando violencias o amenazas, tengan
por objeto impedir a uno o más ciudadanos, el ejercicio de sus derechos
políticos". La simple tentativa no se encuentra castigada. De acuerdo con los
términos del artículo 109 se precisa: a) que los ciudadanos hayan sido impedidos
de ejercer sus derechos cívicos, lo que excluye la simple tentativa que queda
impune; b) que hayan sido impedidos por los medios indicados. Cualquier otra
circunstancia escapa a la represión.
Estos dos artículos han sido completados por las siguientes disposiciones de la
Ley Electoral No. 5884, del 8 de mayo de 1962: "Art. 68...
"Se prohíbe a los partidos toda actividad que tienda o tenga por resultado...
influir por medio de violencia, amenaza o engaños sobre los ciudadanos para
obtener votos en favor de sus candidatos o en contra de los otros partidos...".
"Art.118...
"Art. 156. Motivos de impugnación. Las elecciones pueden ser impugnadas por
cualquiera de las causas siguientes:
" 1ro. Por error, fraude o prevaricación de una Junta Electoral, o de cualquiera de
sus miembros, que tuviere por consecuencia alterar el resultado de la elección;
"2do. Por haberse admitido votos ilegales o rechazado votos legales, en número
suficiente para hacer variar el resultado de la elección;
"4to. Por cualquiera otra irregularidad grave que sea suficiente para cambiar el
resultado de la elección".
Los fraudes en el escrutinio. Los artículos 111 y 112 del Código Penal castigan
los fraudes consistentes en la falsificación de boletas de inscripción, en la
distracción de la urna electoral "o agregando en ella boletas distintas a las que
depositaren los sufragantes, inscribiendo en las de los electores que no sepan
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escribir, nombres distintos de los que ellos les hubieren indicado". Si este fraude
ha sido cometido por una de las personas encargadas en los actos electoral del
despojo de los escrutinios, la calificación que le da la ley es crimen y la pena es
la degradación cívica.
El artículo 112 prevé que cuando el fraude ha sido cometido por cualquier otra
persona, al hecho se le da la calificación de delito y la pena es la de prisión de
seis meses a dos años, y la interdicción del derecho de elegir y ser elegido,
durante un año a lo menos, y cinco a lo más.
Los artículos 111 y 112 están ampliados por las siguientes disposiciones de la
Ley Electoral, comprendidas desde el artículo 185 al 195, ambos inclusive.
Ley No. 5884 del 6 de mayo de 1962.- Gaceta oficial No. 8654 (Ley Electoral)
"Art. 185.- Serán castigados por el tribunal correccional con prisión de seis
meses a dos años y con multa de doscientos a mil pesos las personas que en una
solicitud de inscripción de partida hagan declaración falsa respecto del número
de sus afiliados.
"Art. 186.- Serán castigados con prisión correccional de tres meses a un año o
con multa de cien a quinientos pesos, o con ambas penas a la vez:
(Suprimidos los apartados 1, 2, 3 y 4 de este artículo por la Ley No. 205, de fecha
2 de abril de 1984).
"5.- Los que firmen con nombre distinto del suyo un documento de propuesta.
"8.- Los que firmen más de un documento de propuesta para un mismo cargo, a
no ser que todos los anteriormente firmados hubieren sido retirados o declarados
nulos.
"11.- Los que votaren más de una vez en una misma elección.
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13.- Los que votaren usando cualquier nombre que no sea el suyo.
"15.- Los que mediante soborno o de otra manera procuraren que una persona
investida por la ley de un cargo oficial en relación con las elecciones deje de
cumplir o se niegue a cumplir los deberes que éste le impone.
"16.- Los que mediante soborno o por cualquier otro medio procuraren que una
persona investida por la ley con un cargo oficial en relación con las elecciones
cometa o permita a otra persona cometer algún hecho que constituya infracción a
las disposiciones legales relativas a la elección.
"17.- Los que amenazaren o cometieren excesos de poder en relación con las
materias electorales.
"18.- Los delegados de partidos ante Mesas Electorales a quienes les fueren
rechazadas diez o más propuestas o impugnaciones contra; electores.
"19.- Los que indujeren o auxiliaren a otro a cometer cualquiera dalos hechos
expresados en este artículo.
Art. 187. Serán castigados con prisión correccional de seis meses a dos años o
con multa de doscientos a mil pesos, o con ambas penas:
"5.- Los que incluyeren en las boletas oficiales para cualquier elección los
nombres de personas que no deban figurar en ellas.
"6.- Los que se negaren a incluir o dejaren de incluir en las boletas oficiales para
cualquier elección, el nombre de algún candidato que deba figurar en ellas.
"7.- Los que permitieren votar a cualquier persona, a sabiendas de que el voto de
ésta no debe recibirse.
"9.- Los que ilegalmente agregaren o permitieren que otro agregue alguna boleta
a las legalmente votadas.
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"10.- Los que sacaren o permitieren que otros saquen alguna boleta de las
legalmente votadas.
"12,- Los que incluyeren o permitieren que otra incluya en el libro de votación el
nombre de una persona que no hubiere votado.
"14.- Los que hicieren o permitieren que otro haga un escrutinio o relación
fraudulentos de los votos emitidos.
"15.- Los que firmaren un certificado de elección a favor de persona que no tenga
derecho a ello.
"18.- Los que solicitaren dádivas o accedieren al soborno en los casos previstos
por disposiciones anteriores.
"19.- Los miembros de las Mesas Electorales en las cuales desaparecieren las
boletas y no se hubiere podido determinar el culpable.
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"24.- Los que indujeren, auxiliaren u obligaren a otra persona a cometer
cualquiera de los hechos previstos por este artículo.
Como se ve, los casos de tentativa de delito se castigan en esta materia de manera
especial, dada la naturaleza de los hechos incriminados en la mencionada ley:
igual pena para el autor de una tentativa I de delito que para aquel que lo ejecuta.
Los jueces podrán atemperar en algunos casos el rigor de la ley con la admisión
de circunstancias atenuantes establecidas en la misma ley. pero para esto es
preciso que tales circunstancias atenuantes existan en el caso.
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previstas en esta ley". Esta disposición concierne tanto a los crímenes como a los
delitos electorales previstos en la Ley Electoral.
Prescripción de los delitos electorales.- El artículo 194 dispone que: "Los delitos
previstos en esta ley prescribirán a los seis meses de I haberse cometido". Esta
prescripción especial y por consiguiente excepcional, sólo se aplica a los delitos
previstos por la Ley Electoral.] Dicha prescripción de seis meses tiene como
punto de partida no el dia de la proclamación del resultado de las elecciones, sino
el día en] que es perpetrada la infracción aún cuando el mismo no se compute
(dies a quo non computatur in termino) y dada la forma de expresarse la ley se
calcula por el vencimiento consecutivo de meses y no de días. Por otra parte el
derecho común en materia de interrupción y de suspensión de la prescripción, es
aplicable a las! infracciones electorales previstas en la referida ley.
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delegado del Gobierno, que hubiere ordenado o cometido cualquier acto
arbitrario o atentatorio a la libertad individual, a los derechos políticos de uno o
muchos ciudadanos, o ya, en fin, en una acto contrario a la Constitución.*
El segundo caso previsto por el artículo 114, se refiere a los actos atentatorios a
los derechos políticos de uno o muchos ciudadanos. Son los hechos por los
cuales los funcionarios o agentes públicos violan los derechos de voto o
elegibilidad no previstos en otras disposiciones del Código Penal ni en la Ley
Electoral. Bueno es advertir que la Ley Electoral no deroga el artículo 114 sino
en la parte que le es contraría.
El tercer caso contempla los actos contrarios a la Constitución, es decir, los actos
que violan los derechos y las libertades que la Constitución reconoce y garantiza
Los funcionarios o agentes públicos culpables sólo serán pasibles de las penas
establecidas por el artículo 114, cuando los hechos no sean castigados por una
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disposición legal especial. Este texto constituye una especie de sanción general
contra los excesos o los abusos de poder de los representantes del Estado que
conlleven una violación a los derechos constitucionales.
La ley crea así, no como ella ha dicho, un hecho justificativo, sino una excusa
absolutoria en beneficio del funcionario, agente o delegado del Gobierno, que
hubiere cometido un acto arbitrario o atentatorio a la libertad individual. En
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verdad, el artículo 114 se refiere con la expresión "si justificaren" (los agentes)...,
no a la naturaleza del hecho que exceptúa al agente de la pena, sino a las
condiciones de las cuales ella depende, por ello se decide generalmente que es
una excusa. Por consiguiente, no puede ser examinada como el hecho
justificativo por las jurisdicciones de instrucción.
Se ha juzgado que la absolución podría fundarse sobre la falta de intención
delictuosa (Bourges, 30 dic. 1870, D. 1871. 1.226).
El abuso de autoridad contra la cosa pública queda previsto por los artículos 186
a 191 del Código Penal.
El artículo 188 castiga con la pena de reclusión a los funcionarios públicos,
agentes o delegados del Gobierno, cualquiera que sea su grado, y la clase a que
pertenezcan, que requieran u ordenaren, hicieran requerir u ordenar la acción o el
uso de la fuerza pública, para impedir la ejecución de una ley, la percepción de
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una contribución legal, la ejecución de un auto o de mandamiento judicial, o de
cualquiera otra disposición emanada de autoridad legítima.
La infracción prevista por el artículo 184, 1er. párrafo, supone cuatro elementos:
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el término "domicilio" objeto de la materia que estamos tratando, se incluyen
también las dependencias cerradas al acceso del público, como los patios,
jardines, balcones, terrazas, garages, etc. (Para la aplicación de la ley a las
dependencias er general, Corte de Limoges, 20 abril 1857; y más particularmente
parí la introducción con escalamiento en un patio, Corte de Besancon, abril 1892,
G. P. 92. 1.594; en un balcón, Corte de Toulouse, 5 agosto 1896, Dalloz 97.
2.242). No es suficiente que el local sirva de habitación, es necesario también que
esté ocupado {Bourges, 4 junio 1885, S. 87.2.180, D, 87.2.219). Mas poco
importa que cuando ocurra la violación, el ocupante esté presente o ausente (Cas.
1ro. marzo 1890, S. 91 .1.140, D. 90 1.334). Pero si se penetra a un edificio no
habitado no hay violación de domicilio.
En segundo lugar, se precisa que quien cometa esta infracción sea un funcionario
del orden administrativo o judicial, un oficial de la policía, un comandante o
agente de la fuerza pública. Es necesario, por otra parte, que el funcionario o
agente actúe en su calidad oficial, o sea, abusando de su autoridad. Más aún, es
necesario que el funcionario o agente penetre en el domicilio de un particular
fuera de los casos previstos o sin observar las formalidades legales.
Además, se admite que los lugares destinados al público (cafés, fondas, tiendas,
cines, etc.) no constituyen domicilio en el sentido señalado, mientras estén
abiertos al público.
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domiciliaria, quien puede, además, delegar sus, poderes en el Juez de Paz o en
cualquier otro oficial de la Policía Judicial; que, si el delito es flagrante, e 1 Fiscal,
en virtud de la competencia excepcional de que está investido, ejecuta
oficialmente los actos más urgentes de la información, que en los casos
ordinarios son privativos de la competencia del Juez de Instrucción; que, entre
tales actos, están comprendidos las visitas domiciliarias y las pesquisas, las
cuales pueden ser verificadas por los oficiales de la Policía Judicial auxiliares del
Fiscal; y, finalmente, que, como una consecuencia implícita de la evolución
legislativa operada por la Ley No. 1014, de 1935, es forzoso extender a los
simples delitos flagrantes, los poderes que tienen el Fiscal y sus auxiliares en
casos de crímenes flagrantes, de realizar un allanamiento en el domicilio del
prevenido y de hacer allí las pesquisas que sean de lugar (sentencia 16jul. 1951,
B. 492, p. 810).
Examinaremos los casos en que la ley autoriza el allanamiento y las formas que
prescribe para realizar esta medida, que, como se ve, son excepciones al principio
de la inviolabilidad del domicilio, pero que aun así son necesariamente tan
numerosas que sólo podemos indicar las principales separándolas por las leyes
que las prevén: el Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento
Criminal y las leyes especiales.
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I.- Casos previstos por el Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al tiempo, en nuestro derecho los dos grupos de actos pueden ser
realizados tanto de día como de noche, en ausencia de una disposición general
que, como en Francia, prohiba en principio el allanamiento del domicilio de
noche, y a falta de restricciones en el Código de Procedimiento Criminal.
III.- Casos previstos por leyes especiales: Estas leyes contienen también
excepciones al principio de la inviolabilidad del domicilio para la investigación y
la comprobación de las infracciones que ellas prevén.
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mercancías sujetas a impuestos: a) en los lugares o parte de ellos que sirven de
residencia privada, con orden del Juez de Paz u otro oficial competente; b) en los
lugares que no sirven de residencia, sin necesidad de orden de allanamiento y en
cualquier momento.
En otros términos, sin que sea necesario obtener orden de allanamiento y en
cualquier momento, el Oficial de Rentas Internas, actuando en el ejercicio de sus
funciones, puede penetrar y realizar investigaciones en todo edificio,
establecimiento o lugar que no sirva de residencia particular, cuando tenga
motivos justificados de sospechas de que el edificio se utiliza, todo o en parte del
mismo, para fabricar, almacenar o depositar mercancías gravadas.
Hay que insistir en que no se trate de residencia particular, pues para entrar en
ésta se requiere el procedimiento que a continuación se indica.
Según vimos ya, existen varias disposiciones legislativas que regulan los modos
y oportunidades en que el allanamiento puede tener lugar. Cuando un Oficial de
Rentas Internas sospeche, por ejemplo, de que en una casa utilizada como
residencia privada se fabrican, almacenan o esconden mercancías o artículos
sujetos a impuestos sin que éstos hayan sido pagados, solicitará, por escrito, al
juez de Paz u otro funcionario competente de la localidad, una orden de
allanamiento.
A pesar de que la ley dice que sirvan exclusivamente como residencia privada,
son muchos los casos en que no hay una separación definida entre el
establecimiento comercial y la residencia de su propietario. En este caso, el
Oficial debe tener sumo cuidado en limitar su actuación al local comercial,
siguiendo el procedimiento de allanamiento para la parte utilizada como
residencia.
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allanada. En caso de que la actuación hubiera sido frustratoria, es decir, que no se
hubieren encontrado ninguno de los objetos que se sospechaban allí, también
deberá rendir el informe.
Por lo demás, una pesquisa domiciliaria puede ser llevada a efecto, sin orden de
allanamiento, por un Oficial de la Policía Judicial o aún por la Policía, si el
interesado lo consiente libremente.
Esta inviolabilidad sufre varias excepciones (Ley del 19-22 de julio de 1791, ley
del 28 germinal año VI): no se aplica ni a los sitios abiertos al público (fondas,
cafés, tiendas), ni a las casas de juego, ni a los establecimientos de corrupción, ni
a las empresas industriales en las cuales se trabaje durante la noche.
33
haya sido emitido con libertad y no sorprendido por dolo o arrancado por la
amenaza o violencia.
Como en el caso de la primera parte del artículo 184, se precisa, ante todo, un
hecho material de introducción en un domicilio ajeno por un particular. En el
estudio de la primera parte del artículo 184. hemos expuesto lo que se entiende
por domicilio en esta materia, por ló que nos remitimos a la explicación vertida
anteriormente. El concepto de domicilio es, pues, elemento común a ambas
infracciones.
Importa ahora examinar el sujeto activo de la infracción en estudio. Se exige que
quien cometa este delito sea un particular, pues de lo contrario, tratándose de un
funcionario público, el delito cometido es de allanamiento ilegal, previsto en el
primer párrafo del artículo 184. Asimismo, el particular debe ser ajeno a la casa,
esto es, que carezca de derecho a penetrar en ella; no dándose, por lo mismo, el
delito cuando se trate de un subarrendatario o inquilino.
34
El segundo elemento consiste en la circunstancia de que la introducción en el
domicilio ajeno haya tenido efecto sin el consentimiento de la víctima con
amenazas o violencias. La expresión "sin el consentimiento de la víctima"
empleada por nuestra Suprema Corte, resulta, a nuestro parecer, redundante. La
ley distingue una forma especial de comisión (violencia, amenaza). Bastará, pues,
exigir tan solo que la introducción en el domicilio ajeno tenga efecto con la
ayuda de amenazas o violencia. El violador del domicilio emplea aquí medios
que descartan el consentimiento de la víctima. Desde este punto de vista, el delito
se distingue muy claramente de la violación de domicilio cometida por un
funcionario. En realidad, en esta última hipótesis, así se ha precisado, es
suficiente que el funcionario se haya introducido contra la voluntad del ocupante.
En el caso del simple particular es necesario que haya violencias o amenazas. La
amenaza tiene que ser dirigida al ocupante. La palabra violencia tiene un sentido
más amplio, y abraza las violencias sobre las personas -golpes, empujones, vías
de hecho-- o sobre las cosas, como el escalamiento o la fractura. Así, el delito se
consuma al penetrar el agente mediante fractura en el domicilio ajeno, forzando
la puerta o rompiendo un cristal, o empleando un medio violento cualquiera para
vencer un obstáculo material que se opone a su introducción. Pero no estaría
caracterizado el delito si el agente, habiendo entrado con permiso en el domicilio,
permanece allí empleando violencias o amenazas (Garraud III, p. 428). El código
hace expresa referencia al acto de entrar, no al de permanecer. En efecto, el
artículo 184, párrafo 2, dice: "Los particulares que, con amenazas o violencias, se
introduzcan..." Por lo demás, no se requiere que la violencia sea irresistible; basta
que disminuya la resistencia del morador o de cualquier persona que se halle en
la morada.
La violencia sobre las cosas implica el despliegue de una fuerza física que
destruya los obstáculos que se oponen a la introducción del sujeto activo en el
domicilio de otro o abra una vía de acceso a su interior. Es indiferente el medio
empleado, pues tanto vale la fuerza muscular como el uso de aparatos o
instrumentos o la utilización de cualquier energía.
35
Elementos constitutivos del crimen de falsedad. La falsedad en escritura es la
alteración fraudulenta de la verdad, de naturaleza a causar perjuicio y realizada
en un escrito por uno de los medios determinados por la ley (definición de
Garcon).
¿Débese considerar como falsedad las simulaciones en los actos, es decir, las
alteraciones de la verdad concertadas éntrelas partes en sus declaraciones por las
cuales se tiende a disimular la naturaleza o las condiciones de una convención
verdadera o a hacer creer la existencia de una convención que no existe?
Diversas disposiciones del Código Civil contemplan actos simulados; los
artículos 911 y 1099 pronuncian la nulidad de las donaciones simuladas; el
artículo 1321 declara sin efecto los contra-escritos con respecto a terceros. En
ciertos casos, en particular en materia fiscal, la simulación es reprimida
penalmente. Pero la cuestión de saber si la simulación puede constituir el crimen
de falsedad es delicada. Una posición bastante importante de la doctrina y
numerosas sentencias se pronuncian por la afirmativa, al menos cuando el acto
simulado ha sido concertado con el propósito de engañar a terceras personas y
ocasionarles perjuicio. Así, un comerciante, de común acuerdo con otro
comerciante quebrado, hace constar falsamente en sus libros, como envío al
quebrado, una suma cobrada por cuenta de éste y que él ha conservado para
36
sustraerla en perjuicio de los acreedores. Lo mismo sucede con las declaraciones
unilaterales mentirosas cuando los elementos de la falsedad criminal están
reunidos en ellas, Así, ante un Oficial del Estado Civil, un individuo toma el
nombre de su hermano y reconoce un niño que no era suyo {Garcon, C. P. ann.,
Art. 145, Nos. 36 y s.).
El escrito puede ser manuscrito o impreso. Por tanto, la falsedad puede alcanzar
una acción o una obligación, un cupón (Cas. 5 mayo 1870. D. 70.1.371), un
boleto de ferrocarril o un billete de la lotería
a) Falsificación de firma (Arts. 145 y 147). Hay falsificación de firma "todas las
veces que una persona firma un acto con un nombre que no le pertenece" (Cas. 7
agosto 1812, Sir. ch., B. 181; 29 sept. 1836, S. 37 .1.506). Poco importa que la
37
firma sea de una persona existente o que sea atribuida a una persona imaginaria,
que sea manuscrita o impresa (Cas. 11 marzo 1913, B.140: D.1914.1.44).
Pero no existe falsedad en el hecho de firmar con una cruz u otros símbolos,
según la Corte de Metz, 2 agosto 1816, Dalloz, Faux 235, o con otro nombre o un
seudónimo bajo el cual se es conocido.
- Una adición o una intercalación de escritura que varíe el alcance del acto: así,
la inserción fraudulenta de las palabras "a la orden de..." (Cas. 14 marzo 1850. S.
50.1 694): la intercalación de la palabra "diez" ante la palabra "mil" con la
finalidad de cambiar una cifra:
.1.493).
Estas operaciones se realizan normalmente después del cierre del acto. Así lo
precisan los artículos 145 y 147, y están contempladas entre las falsedades
materiales. Sin embargo, en casos excepcionales, es posible que la alteración sea
hecha, sin que lo sepa una de las partes, durante la confección del acto. El crimen
de falsedad no estaría por eso menos caracterizado (Cas. 15 junio 1843, S.
43.1.929).
38
obligación o un descargo. Si la confección falsa del título se realiza
posteriormente a la redacción del acto, la falsedad es material y generalmente
está acompañada de firmas falsas. Si la falsedad se opera en el momento de la
confección del texto, estaríamos en presencia de una falsedad intelectual que se I
confundiría con la confección de convenciones no deseadas por las I partes (Cas.
29 julio 1948, B. 216).
g) Haciendo constar en los actos hechos falsos como verdaderos. Es otro caso
de falsedad intelectual, probablemente más frecuente que el precedente. Resurta
cuando un notario afirma falsamente que un testamento ha sido hecho en
presencia de testigos (Cas. 21 abril 1827, B. 93, S. chr.) Así, comprueba hechos
falsos como verdaderos un notario que hace constar falsamente el consentimiento
de una de las partes (Cas. 29 abril 1841, S. 41. 1.740). Este procedimiento de
falsedad, como el precedente, es sobre todo frecuente en las escrituras auténticas,
las cuales la ley contempla expresamente.
Por otra parte, el agente puede ser un particular, fuera de toda participación del
oficial público. Tal es el caso de aquel que declara al Oficial del Estado Civil el
nacimiento de un fiiño como hijo de una mujer que no es la madre.
39
Resta señalar que la falsedad intelectual puede ser cometida en escrituras
comerciales o privadas, donde se confunde entonces con la falsa confección o la
alteración de cláusulas. Así, comete una falsedad intelectual el cajero que altera
fraudulentamente los libros a su cargo, si las alteraciones son hechas en el
momento mismo en el cual el asiento es efectuado (Cas. 13 nov. 1857, S. 581, D.
58.1.43), aquel que escribe fraudulentamente un texto encima de una firma en
blanco, siempre que esta firma en blanco no le haya sido confiada a este título
(Cas. 25 enero 1849, S. 49 .1.203, D. 49.1.32), el médico que expide certificados
falsos que permiten al beneficiario de un seguro de vida establecer el acta de
defunción de la persona sobre la cual reposa el seguro y cobrar así el monto de
este seguro (Cas. 30 mayo 1933, S. 1935. 1.77).
40
Sin embargo, la regla de que el documento debe tener un valor] probatorio o un
alcance jurídico, no es exigida de manera tan rigurosa por la jurisprudencia en el
caso de falsedad material como en el caso de falsedad intelectual. Se entiende, en
efecto, que las mentiras que no sean acompañadas de maniobras materiales, sólo
son castigadas si han sido insertadas en un documento con significación jurídica.
Contrariamente, en el caso de falsedad material, el agente disimula su
personalidad y emplea maniobras físicas y concretas. Tanto la doctrina como la
jurisprudencia admiten en este caso que la falsedad queda constituida, sea cual
fuere el valor del escrito, con tal de que un perjuicio pudiera derivarse de ella, y
que hubiera intención fraudulenta (Garcon, C. P. ana, Art. 145, No. 189; Cas. 4
marzo 1913, B. 140. 15 marzo 1917, B. 76). Así, constituye una falsedad la
colocación de firmas falsas en una petición dirigida a las autoridades legislativas
o administrativas (Cas. 3 agosto 1810, D. Vo. "Faux" 135; 19 septiembre 1850,
D. Vo. "Faux", 135); la confección bajo el nombre de un tercero de una carta
difamatoria (Cas. 15 marzo 1917, B. 76); la redacción de una carta falsa
destinada a obtener de un comerciante remesas de mercancías o de dinero (Cas.
23 feb. 1894, B. 54) etc. Por la misma razón, no hay falsedad en documento nulo.
La nulidad del acto quita al escrito todo valor, esto es, la torna jurídicamente
inexistente y, por lo tanto, no puede ser objeto de este crimen: quod nullum est
nullum producit effectum (lo nulo no produce efecto alguno). Con relación al
acto anulable, se afirma, por el contrario, que jurídicamente existe mientras su
nulidad no haya sido juzgada. De manera que los documentos anulables pueden
constituir objeto material del crimen de falsedad. Asimismo, no hay falsedad si el
documento se refiere a hechos imposibles.
41
la falsedad sea cometida en perjuicio de un tercero o del otorgante de la escritura
falsificada.
42
Cuarto elemento: intención fraudulenta.- El inculpado debe haber actuado
"fraudulentamente" {C. P. Art. 146), es decir, no solamente a sabiendas de que
alteraba la verdad, sino también con conocimiento de que esta alteración de la
verdad era susceptible de causar un perjuicio, sea materialmente, sea
moralmente, a una tercera Persona o la sociedad (Cas. 11 octubre 1860, S.
61.1.294, D. 61. 5. 231). No es necesario que haya tenido la intención de
perjudicar y mucho menos la de sacar provecho personal de su acción culpable.
No hay que distinguir, en principio, que la alteración emane de un oficial público
o de un particular. Sin embargo, se debe admitir que el oficial público que
voluntariamente altere la verdad en un acto de su ministerio no puede ignorar que
causa perjuicio a la sociedad (Cas. 11 octubre 1860, ya indicada). Desde el
momento que la alteración voluntaria quede establecida, incurre en las penas con
que el código sanciona la falsedad.
Las escrituras públicas son aquellas que emanan de un funcionario público; las
escrituras auténticas son la obra de un oficial público encargado de instrumentar
ciertos actos o de hacer ciertas comprobaciones.
Para que haya falsedad en escritura pública o auténtica, es necesario que la pieza
falsa revista la forma y la apariencia de un acto auténtico. Es preciso que el
escrito sea susceptible de hacer creer a aquel a quien se le opone que se trata de
un acto verdaderamente auténtico. Así, cuando la falsedad afecta un acto entero,
la pieza debe estar revestida de la calidad y de la firma del supuesto oficial
público. Poco importa, por lo demás, que la falsedad sea la obra de un oficial
público o de un simple particular (Art. 147).
43
Son los actos redactados por los magistrados o sus auxiliares en el ejercicio de
sus funciones: sentencias, fallos de los tribunales civiles o represivos,
ordenanzas, informes de expertos, procesos verbales de magistrados y oficiales
de la policía judicial, etc.
Son los actos redactados por los notarios, los alguaciles, los tasadores, los
agentes de cambio, los corredores juramentados.
La expresión "funcionario u oficial público" (C. P., Arts. 145 y 146) se aplica a
toda persona investida de manera permanente o temporal de una delegación de la
autoridad pública para redactar los actos a los cuales su concurso imprime el
carácter de actos auténticos. Estos son: los oficiales del estado civil, los oficiales
ministeriales, los oficiales de la policía judicial, etc.
44
El artículo 147 del Código Penal no toma en cuenta la calidas del autor de la
falsedad: poco importa que sea o no comerciante. La ley sólo toma en
consideración la naturaleza intrínseca de la escritura falsa. (Cas. 23 dic. 1853: 8.
594). Se coloca en un punto de vista puramente objetivo.
Efectos de Comercio
Una primera categoría de escrituras de comercio está constituida por los efectos
de comercio. Estos efectos son muy numerosos:
Letra de cambio.- Importa poco que se haya librado entre comerciantes o entre
no comerciantes siempre se considera que tiene carácter comercial. No es
necesario, pues, establecer que la letra de cambio emana de un comerciante o que
ella tiene por objeto un acto de comercio. La letra de cambio es por sí misma un
acto de comercio, en virtud del artículo 632 del Código de Comercio. Así toda
falsificación o alteración de una letra de cambio es necesariamente constitutiva
de una falsedad en escritura de comercio (Cas. 3 enero 1828, 14 junio 1832: D.
Vo. Faux, No. 311; 23oct.1840: B. 314).
45
títulos que, dando derecho a ciertos pagos, se hacen transmisibles mediante
endoso, por la adición de una cláusula a la orden.
La acción pública dirigida contra et autor de una falsedad está sometida a ciertas
reglas especiales. Esta acción es conocida como "falsedad principal criminal"
porque a diferencia de la falsedad como incidente civil (C. Pr. Civ. Arts. 316 y
siguientes), no se confunde con ningún otro procedimiento y se presenta como
una acción independiente, ejercida por el Ministerio Público con el propósito de
asegurar la condena del falsificador.
46
La demanda por falsedad es de hecho el único medio que puede utilizar una
persona no comprometida todavía en un proceso civil y que teme ulteriormente
que se le oponga un acto falso.
Los documentos que sean presentados para servir de comparación, deben ser
firmados y rubricados, bajo las mismas penas (Art. 321). Todos los depositarios
públicos podrán ser compelidos, aún por apremio corporal, a facilitar los
documentos de comparación que estén en su poder; el mandamiento escrito y el
acta de depósito les servirán de descargo hacia aquellas personas que puedan
tener interés en tales documentos (Art. 322). Cuando fuere necesario desglosar
un documento auténtico, se dejará al depositario una copia confrontada, la cual
será verificada con la minuta o el original, por el presidente del tribunal de
primera instancia de su distrito, quien levantará acta de ello; y si el depositario es
una persona pública, la copia se colocará con el rango de originales por
reemplazo del documento desglosado, hasta que éste sea devuelto; y podrá librar
copias de ella, haciendo mención del acta (sic). Sin embargo, si el documento se
encontrare haciendo parte de un registro, de tal modo que no pueda quitarse de él
momentáneamente, el tribunal podrá, ordenando la presentación del registro,
dispensar de las formalidades establecidas por la ley (Art.
323).
47
por el artículo 324. Cuando los testigos dieren explicaciones sobre algún
documento del expediente, la firmarán y rubricarán, y si no pueden firmar, se
hará mención de ello en el acta (Art. 325).
La inmunidad establecida por el artículo 380 del Código Penal para el robo no
puede ser extendida a los crímenes de falsedad (Crim. 21 marzo 1873, Rec. Sirey
1873.1.431).
48
Radiación del acto falso.- El artículo 331 del Código de Procedimiento Criminal
prescribe que cuando se declarase falso un acto auténtico, el tribunal que hubiere
conocido de la falsedad, ordenara que sea restablecido o reformado. De todo se
levantará acta. El acto no es destruido materialmente, pero los terceros quedan
advertidos de su falsedad. Si el tribunal ha omitido ordenar el restablecimiento o
la radiación, puede hacerlo en una sesión ulterior a requerimiento del Ministerio
Público (Cas. 20feb. 1789, D. 79.1484).
1ra. En primer lugar, es necesario que haya un hecho de uso. La ley misma no ha
precisado lo que se debe entender por el uso de una pieza falsa. Pero es evidente
que usa el documento falso quien se sirve del documento (no de su materia),
haciéndolo aparecer como genuino (si es materialmente falso) o como
verídico (si es intelectualmente falso) para cualquier fin jurídicamente
eficiente, de conformidad con la índole y destino del documento, bastando que
salga de la esfera reservada del culpable (Manzini, Lombardi). Todo convienen
en que el documento falso se use; no basta su posesión. Pero no se castiga
cualquier uso, sino el uso jurídico, esto es, el que pone en acción el contenido del
documento en sus cualidades probatorias, para hacerlas valer con engaño a
49
terceros. Así, sería uso de un cheque falso el presentarlo al banco para su cobro,
pero no el mostrarlo a tercera persona. Los jueces aprecian soberanamente.
3ra En tercer lugar, es necesario que el autor haya actuado de mala fe, lo que
significa que debía tener conocimiento, en el momento de hacer uso de la pieza,
de la falsedad del documento. Pero no hay que tomar en cuenta el fin o móvil del
agente. Elemento moral consiste, pues, en la voluntad consciente de hacer uso del
documento a sabiendas de que es falso. No hay crimen si la persona que hizo uso
de la cosa falsa no tenía conocimiento de la falsedad (Art. 163).
4ta. Finalmente, del uso de la pieza falsa de los resultados, además, un perjuicio
o, por lo menos, la posibilidad de un perjuicio (Cas. 4 agosto 1892: D. 1893 .
1.559).
Rousselet y Patin (p. 107) admiten la tentativa, pero en nuestra particular opinión
no es jurídicamente posible porque el que intenta usar, inicia necesariamente el
uso, es decir, cumple cuanto se requiere para la consumación del crimen, aunque
el fin perseguido no se logre.
REBELIÓN
Veremos primero la concepción francesa del delito de rebelión y luego los efectos
jurídicos del artículo 209 del Código Penal dominicano.
50
Elementos constitutivos.- Son cuatro los elementos constitutivos de la rebelión
del derecho francés:
Sin embargo, el artículo 219 dispone que hay rebelión fuera de toda violencia y
que las simples amenazas son suficientes, cuando la rebelión emana sea de
obreros en los talleres o en las fábricas, sea de individuos admitidos en los
hospicios, sea de prisioneros prevenidos, acusados o condenados.
51
autoridad. Desde este punto de vista, es necesario distinguir entre los agentes
cuya misión constante es asegurar la ejecución de las leyes y fallos de la
autoridad (tales como agentes y oficiales de policía) y los agentes que
accidentalmente han sido encargados de tal misión. Los primeros son protegidos
por el artículo 209 todas las veces que ellos se encuentren en el ejercicio de sus
funciones, con la precisión, sin embargo, de que las violencias dirigidas contra
ellos no constituyen el delito de rebelión a menos que su finalidad sea
obstaculizar o impedir la ejecución; por ellos, de las leyes y órdenes de la
autoridad o de fallos de la justicia. En cuanto a los agentes que tienen
accidentalmente la misión de asegurar la ejecución de las leyes o las órdenes de
la autoridad, no son protegidos excepto en el caso en el cual llevan a efecto un
acto preciso y determinado, en ejecución de su mandato.
Aunque una sentencia de casación identifica las vías de hecho con las violencias
declarando sinónimas ambas expresiones, se distinguen de éstas en que no
pueden ser cometidas sino sobre las personas, y se agrega además que son menos
graves que las violencias, consistiendo, por ejemplo, en escupir al funcionario, en
asustarlo con un disparo, etc.
52
según las circunstancias agravantes, tomando en cuenta sea el número de
personas participantes, sea la circunstancia de que estas personas estén o no
armadas.
Si la rebelión ha tenido lugar con armas, la pena es de prisión de seis meses a dos
años (Art.212). En uno u otro caso, el culpable puede, además, ser condenado a
multa de diez a cien pesos (Art, 218).
La ley hace, además, aplicación de la regla del no cúmulo, cuando con motivo de
la rebelión o durante ésta se cometen crímenes o delitos más graves (Art. 216).
La ley penal castiga con penas severas las sustracciones cometidas por los
depositarios públicos. Los artículos 169 a 172 del Código Penal prevén las
sustracciones cometidas por estos funcionarios o empleados; el artículo 173, las
sustracciones cometidas por otros funcionarios, como veremos más adelante.
La infracción castigada por los artículos 169 a 172 es el antiguo crimen del
"peculado" (peculatus).
El desfalco se aplica a los funcionarios o empleados que cobran, perciben rentas
y otros dineros, y deben responder de semejantes valores, a los que paguen o
desembolsen fondos públicos (Art. 169). a los que deben guardar o vender sellos
de correos o de rentas internas (Art. 169-1ro.), a los que tienen bajo su guarda y
responsabilidad terrenos, edificios, útiles, muebles, equipos, materiales,
suministros y otros valores (Art. 169-2do.). Para la ley no solamente constituye el
crimen de desfalco el disponer de los fondos, sino también no hacer los depósitos
y remesas de tales fondos, no rendir cuenta de los mismos y no devolver los
53
balances no gastados dentro del plazo, forma y manera indicados por las leyes y
reglamentos.
Cuando la sustracción tiene por objeto los actos y títulos que el funcionario
público ha recibido en depósito, o que le hubieren sido remitidos o comunicados,
en razón de sus funciones, este hecho cae dentro de los términos del artículo 173.
54
El tercer elemento es que debe tratarse de sustracción de las cosas
limitativamente determinadas por el artículo 169.
En cuarto lugar, la infracción es un delito de funciones. El funcionario debe haber
substraído las cosas que le hubieren sido confiadas en razón de sus funciones.
55
Delegado» y encargados: Son aquellas personas, empleados públicos o
particulares, que no tienen mandato directo y personal de la ley sino de los
funcionarios públicos o de los oficiales ministeriales.
Sin embargo, respecto a los oficiales ministeriales, el artículo 174 hace una
distinción entre dos clases de percepciones: los ingresos públicos o de los
terceros respecto de los cuales deben limitarse a lo autorizado por la ley; y sus
salarios, en cuanto a los cuales no cometen el delito de concusión, cualquier que
sea la suma que reciban de las partes, pues el artículo 174 les reconoce la libertad
de fijar sus remuneraciones como les plazca.
Pero la Ley de Costas Judiciales declara: "Art. 25. No se podrá cobrar otros ni
mayores costas que las establecidas por la presente tarifa. El que infringiere esta
disposición podrá ser perseguido como concusionario. Los abogados podrán, no
obstante, cobrar a los que utilicen sus servicios profesionales, los honorarios que
hubiesen estipulado previamente; pero los litigantes no podrán repetir contra la
parte que sucumba, sino los establecidos en esta tarifa". De este modo la Ley de
Costas Judiciales deroga, respecto de los oficiales ministeriales (excepto los
abogados) y contra el principio de la libertad de las convenciones, la parte final
del Art. 174, haciendo desaparecer, con relación a dichos funcionarios, la
distinción entre los ingresos Públicos y los salarios, que el Código Penal francés
mantiene y extiende la sanción general de la concusión a las dos clases de
percepciones.
56
dádivas para abstenerse de cumplir un deber atinente al cargo o función. En
ninguno de los dos casos lo recibido es debido, pero en la concusión el agente
pide o recibe algo como si tuviera derecho a ello en virtud de la ley o de los
reglamentos, en tanto que en la corrupción acepto o recibe algo como si tuviera
derecho a ello, esto es, algo que la víctima está en libertad de dar o no dar.
La tentativa es castigable aun en los casos en que se trate de un delito. Pero, ¿en
qué consiste la tentativa? Si la infracción consumada se caracteriza por el hecho
de recibir la percepción, la tentativa consistirá en reclamarla.
Por otra parte, la ley establece dos penas complementarias facultativas: en todos
los casos en que fuere pronunciada la pena de prisión, a los culpables se les
podrá, además, privar de los derechos mencionados en el artículo 42 del Código
Penal, durante un año a lo menos y cinco a lo más, contados desde el día en que
hubieren cumplido la condenación principal; podrá además el tribunal, por la
misma sentencia, someter a los culpables bajo la vigilancia de la alta policía,
durante igual número de años.
Delitos relativos al asiento de las actas del estado civil.- Los oficiales del
estado civil son los funcionarios encargados de la redacción de las actas que
constatan los hechos y actos del estado civil de las personas -nacimientos,
matrimonios, defunciones, reconocimientos, legitimaciones, divorcios--. La
importancia de estas funciones ha reclamado la intervención de la ley con el fin
de evitar y perseguir, si es necesario, las infracciones que cometan en el asiento y
redacción de las actas y en los envíos de los registros y documentos que la nueva
ley crea.
Pero las denominadas infracciones civiles, previstas por el Código Civil, han sido
también contempladas por los artículos 10, 11, 12, 13, 14, 17, 24, 26, 28, 29, 30,
31 y 32, de la Ley de Actos del Estado Civil del 17 de julio de 1944, y castigadas
por el artículo 35 de esta ley, con la pena de multa de RDS25.00 a RD$100.OO.
57
En consecuencia, las disposiciones mencionadas del Código Civil --ley general-
quedaron derogadas por la Ley de Actos del Estado Civil --ley especial- de
aplicarse las reglas de la derogación tácita, según las cuales la incompatibilidad
que produce esta puede resultar, tanto de disposiciones diferentes,
contradictorias, como de disposiciones idénticas y por eso sólo contradictorias.
Cabe preguntarse entonces si estas infracciones continúan teniendo el carácter
que el Código Civil les atribuye.
Para el extinto profesor Rosell, las infracciones previstas por las mencionadas
disposiciones de la Ley de Actos del Estado Civil, castigadas por el artículo 35
de la misma, son infracciones civiles: a) porque la identidad de redacción de los
textos que sancionan estas infracciones en el Código Civil (Art. 50) y en la
nueva ley (Art.35), demuestra la intención del legislador de mantener este
régimen; b) porque el artículo 107 de la nueva ley declara que las infracciones no
castigadas especialmente en esta ley serán juzgadas "de acuerdo con el
procedimiento que para la materia correccional establece el Código de
Procedimiento Criminal", aclaración que el legislador no hizo en el artículo 35 y
que no habría tenido que hacer en el artículo 107 si no hubiera querido respetar la
distinción entre infracciones civiles e infracciones penales. Igual advertencia
hace el legislador en las demás infracciones penales, a veces inútilmente, que
esta ley castiga individualmente (ver Art. 62).
A).- Infracciones penales previstas por el Código Pena, que basta con enumerar:
- Redacción de actas sobre hojas sueltas o de cualquier otro modo que no sea en
los registros (Art. 192).
a) Las infracciones castigadas individualmente por esta ley, que son las
siguientes-
58
- Asiento de actas de cualquier modo que no sea en los registros destinados a
este fin (Art. 36, que remite para la sanción al Código Penal).
Sólo cabe observar el rigor excesivo de la ley al darle carácter penal a estas
violaciones, muchas de las cuales tienen una gravedad inferior a las infracciones
civiles, cuando debió procederse sancionando las más graves individualmente y
considerando las otras como faltas disciplinarias, castigadas ya con multa de RD$
20.00 a RD$ 50.00 por el artículo 152 de la Ley de Organización Judicial.
A todas las infracciones penales, previstas por el Código Penal o por la ley
especial, se aplican las reglas de fondo y de forma de los delitos, salvo la
condición de la intención, la cual es sustituida por la -falta, según se desprende
del artículo 194 que hace reserva para el fraude. De aquí que los franceses las
denominen impropiamente contravenciones.
2.- Las infracciones civiles se encuentran previstas en la Ley de Actos del Estado
Civil y castigadas con multa de RDS25.00 a RD $ 100.00 por el artículo 35.
59
EVASIÓN Y TENTATIVA DE EVASIÓN DE DETENIDOS
1ro. Es necesario que el detenido se encuentre bajo detención legal, esto es,
regular en cuanto a la competencia del funcionario, y a la forma, lo que resulta
tácitamente del espíritu de la ley, que no debe garantizar y proteger la prisión
arbitraria. Pero no es necesario que la detención sea justa, en el sentido de que si
el evadido resulta más tarde inocente no deba ser castigado {Corle de Alger, 26
oct. 1899, D. 1901, 2.348).
2do. Además, el evadido debe haber sido detenido por crimen o delito, condición
que excluye las detenciones por contravenciones y que resulta de los artículos
239 y 240 para los acusados o condenados a penas aflictivas o infamantes, y del
238 para los acusados correccionalmente. Pero Garraud extiende estas
disposiciones, invocando la necesidad, a los detenidos por contravenciones.
La ley exige también que la evasión se realice con violencias o con rompimiento
de la prisión: a) por violencias se entiende todas las violencias tísicas contra las
personas, desde las más graves a las más ligeras (pero se discute en cuanto a las
violencias morales o amenazas, que Chaveau y Hélie las incluyen, y que
Garraud las considera como tentativa y Garcon las excluye, salvo si se
manifiestan por actos materiales, como el hecho de apuntar con un revólver); b)
por rompimiento de prisión se entiende la fractura del inmueble que sirve de
prisión, y se conviene por tanto que ni el escalamiento, ni el uso de llaves lalsas,
que sirven para calificar el robo, integran este elemento (para el escalamiento:
Cas. 28 enero 1904, D. 1904.1.479). Es el tradicional delito de ruptura de cárcel.
60
los elementos destinados al encerramiento: paredes, techo, piso, rejas, puertas,
ventanas, sean de la cárcel propiamente dicha, sean del local o del vehículo en
que transitoriamente el preso es puesto.
61
3) En fin, es preciso que el delito ha cometido por negligencia del guardián. Este
no es responsable si no ha cometido falta pero, pero la negligencia se presume.
De modo que le toca al guardián probar que él no ha sido negligente.
En los tres casos de que trata el párrafo anterior, la pena que se imponga al
guardián o conductor culpable por negligencia de la evasión de presos confiados
a su cuidado, cesará de pleno derecho, al momento en se capturen los evadidos,
siempre que esto se efectúe dentro de los cuatro meses de la evasión, y que no
haya sido aquellos aprehendidos por delitos cometidos después de su fuga (Art.
247 del Código Penal dominicano).
62
II. Connivencia de los encargados de la guarda, de los detenidos
Según veremos más adelante, las personas que no han sido legalmente
encargados de la guarda de los detenidos no pueden ser autores de esta
infracción; pero, ajenas a la guarda de los detenidos, deberán ser castigadas si
proceden intencionalmente por el hecho de procurar o facilitar la evasión (Arts.
238 a 240).
Es necesaria la evasión del detenido, condición que resulta del artículo 237, que
establece la responsabilidad penal de los guardianes en caso de evasión de los
presos". Pero no es indispensable: a) que la evasión haya sido acompañada de
violencia o rompimiento de prisión; b) que la evasión haya sido consumada,
bastando la tentativa, excepto en los casos en que la evasión es sólo un delito.
Vale la pena aclarar, además, que la palabra preso tiene el sentido de detenido
preventivamente o condenado por crímenes o delitos.
63
Motivo de distinción entre los guardianes y los terceros.- Los artículos 238, 239
y 240 (en sus párrafos finales) prevén el delito de las personas que no estando
encargadas de la guarda de los detenidos facilitan o procuran la evasión de éstos
y la ley las castiga con penas inferiores a las de los guardianes porque no violan
como éstos deberes particulares de sus cargos.
El artículo 243 agrava la pena aplicable a los terceros cuando la evasión con
violencia o fractura se ejecute con auxilio de armas transmitidas con ese fin a los
presos. La pena que deberá aplicarse entonces será la de reefusión contra los
terceros que resultaren cómplices de la evasión.
El artículo 242 decide que los culpables deben ser castigados con las penas
aplicables a los carceleros, guardianes y custodias de los presos, cuando para
favorecer o proporcionar la evasión de los detenidos, sobornaren a dichos
carceleros, guardianes o custodias (Crim. 1ro. abril 1952, Bul!, crim. 97).
64
Disposiciones comunes. Hay dos disposiciones comunes que se aplican a los
guardianes y a los terceros:
a) Toda persona condenada a más de seis meses de prisión, por haber favorecido
alguna evasión, puede ser puesta además bajo la vigilancia de la alta policía, por
un tiempo que no excederá de cinco años (Art. 246).
- hubieren tenido derecho a reclamar y obtener contra los evadidos (Art. 244).
Aunque esta disposición sólo contempla el caso de la connivencia, puede
considerarse válida también, en cuanto a sus efectos, para el caso de negligencia
del guardián, por aplicación de los principios de la responsabilidad por lo que
cabe deducir (a inutilidad de dicha disposición.
65
El Decreto No. 62, del 4 de mayo de 1923, sobre Armas Blancas y la Ley No.
1216, del 15 de noviembre de 1929, sobre Armas de Fuego, fueron las primeras
disposiciones sobre la materia.
Esta última ley dedica el artículo 26 a sancionar los delitos de porte y posesión de
armas de fuego. En la redacción original de esta ley. el porte de armas de fuego
constituía un delito castigado con la pena de un año de prisión y multa de un mil
pesos oro.
Dijimos que el delito de porte de armas blancas era un delito previsto y castigado
por el Decreto No. 62. del 4 de mayo de 1923. El artículo 1ro. de este Decreto
prohibe a toda persona "portar en cualquier forma cortaplumas, navajas,
machetes, sevillanas, cuchillos, estoques, verduguillos, dagas, sables, espadas o
cualquiera otra clase de instrumentos afilados o con punta cuyas dimensiones
excedan de tres pulgadas de largo por media de ancho, con la sola excepción,
establecida en el artículo 2, de los machetes, sables y espadas, que pueden ser
usados por las autoridades policiales".
Este Decreto fue abrogado por el Decreto No. 122, del 25 de abril de 1931. "en
cuanto se refiere al porte de cuchillos y machetes, los cuales podrán ser usados
con fines de trabajo".
El artículo 6 del Decreto No. 62 castigaba el porte de armas blancas con multa de
RDS25.00 a RDS300.00, o prisión de uno a seis meses.
66
Cabría preguntarse ahora qué es preciso entender por armas en el sentido de
nuestra legislación vigente.
El artículo 101 del Código Penal da una definición de esta palabra. Dice así: "La
palabra armas comprende todas las máquinas, instrumentos o utensilios cortantes,
punzantes o contundentes". Arma es. pues, todo instrumento que sirva para atacar
o defenderse.
El artículo 101. cuya disposición tuvo su origen en las Leyes francesas del 13
floreal del año XI relativa al contrabando, y deM9 pluvioso del año XIII sobre
rebelión contra la fuerza armada, a pesar de encontrarse colocado entre las
disposiciones relativas al crimen de la sedición, contiene una disposición general
aplicable no solamente a todas las partes del Código Penal, sino, además, a las
leyes especiales cuyo objeto sea la represión de delitos cometidos con armas.
pero debe observarse que el artículo 101 está ampliado por la Ley No. 36. del 17
de octubre de 1965. sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, publicada en la
Gaceta Oficial No. 8950; veamos, pues, los siguientes artículos de dicha ley:
Art. 1.- La expresión armas de fuego como se usa en esta ley comprende
fusiles, rifles, carabinas, revólveres, pistolas, escopetas y todas las demás
armas mortíferas con las cuales se pueda disparar balas y otros proyectiles
por medio de pólvora o de otro explosivo.
67
revólveres calibre 45 y los revólveres "Magnun" 357 milímetros, las que sólo
pueden ser importadas y poseídas por el Gobierno de la Nación.
PÁRRAFO III.- A las pistolas calibre 38, los revólveres calibre 45, los
revólveres c libre 44 y los revólveres "Magnun" 380 milímetros con las
características de armas de guerra, solamente podrán otorgárseles licencias
para la tenencia.
Art. 2.- Salvo lo que se permite en la presente ley, se prohibe a toda persona
fabricar, importar, comprar o adquirir de cualquier modo, armas de fuego,
pieza o partes sueltas, municiones o fulminantes para las mismas, o tenerlas
en su poder o bajo su custodia, o venderlas o disponer de ellas en cualquier
forma, o portarlas. (Este articulo contiene varias hipótesis de delito, separadas
por la conjunción disyuntiva "O", expresando con ello que las distintas
modalidades son de igual valor. Basta la realización de una sola de esas
conductas para la integración cabal del delito consignado en el articulo de que se
trata).
Art. 39.- Toda persona que fabrique, reciba, compre o adquiera de cualquier
modo; tenga en su poder o bajo su custodia; venda o disponga en cualquier
forma; porte o use de cualquier manera, armas de fuego, o rifles de aire
comprimido, sus piezas o partes sueltas y municiones y fulminantes para las
mismas, en contravención a las disposiciones de la presente ley, será inculpado
en la forma más abajo indicada.
(La Ley No. 589, de fecha 16 de junio de 1970. modifica los Párrafos I, II, III y
IV del artículo 39 de la Ley No 36, reformada para que rijan de la siguiente
manera:)
68
"Párrafo II.- Si se tratare de escopetas de cartucho, esto es, construidas para
disparar perdigones exclusivamente con fines de caza, o partes o piezas de estas
armas o sus municiones o proyectiles, se castigará con prisión correccional de
uno (1) a dos (2) años y multa de cien (RD$ 100.00) a quinientos pesos oro
(RD$500.00).
(La Ley No. 155. del 19 de mayo de 1967. agrega un párrafo VI al artículo 39 de
la Ley No. 36, reformada:)
"Párrafo VI.- Toda persona que posea máquinas o artefactos para la fabricación o
relleno de cápsulas para armas de fuego o cartuchos para escopetas, será
sancionada con la pena indicada en el Párrafo II del presente artículo".
"Art. 40.- Toda persona que negocie o trafique en armas de fuego, sus piezas o
partes sueltas, municiones o fulminantes para las mismas, o que las importe o de
cualquier otro modo las adquiera o posea, con la intención de negociar o traficar
con ellas en contravención a las disposiciones de esta ley, será castigada con las
penas establecidas en el Párrafo IV del artículo 39 de esta ley.
(La Ley No. 589 modifica igualmente la parte capital del artículo 43 de la Ley
No. 36, reformada, para introducir una serie de agravaciones):
"Art. 43.- Se castigará con la pena cien diez (10) a veinte (20) años de trabajos
públicos a toda persona que recorte o haga recortar carabinas, escopetas, rifles y
cualquier otra clase de armas de fuego; o que coopere en tales operaciones o
proporcione los medios para ejecutarlas; o que tuviere en su poder, oculte o
conduzca armas así modificadas; o que de manera general haya facilitado o
69
ayudado a la comisión de este crimen. En estos casos el tribunal ordenará
siempre la confiscación de las armas.
"PÁRRAFO.- Con igual pena se castigará a toda persona que modifique, arregle
o prepare objetos, cosas o artículos de uso común y corriente, en forma que
puedan disparar proyectiles por medio de pólvora o de cualquier otro explosivo;
o que tuviere en su poder, venda, oculte o conduzca los objetos, cosas o artículos
así preparados".
En cuanto al artículo 101 del Código Penal, si bien parece que se refiere
exclusivamente a crímenes políticos, establece una regla general cuya aplicación
se extiende a toda la legislación. Al definir las armas, atribuye ese carácter, como
ya vimos, a todas las máquinas, instrumentos o utensilios cortantes, punzantes o
contundentes. Es conveniente decir que la simple posesión de armas de esta
especie concomitantemente con el delito puede constituir una circunstancia
agravante del mismo.
Debido a que en los últimos tiempos los delitos de porte, tenencia y tráfico de
armas han cobrado una relevancia tan especial y trascendente, el legislador se ha
visto obligado a sancionarlos de modo más enérgico y riguroso. Tal es el objeto
de la Ley No. 36, sobre Comercio, Porte y Tenencia de Armas, de cuyo contenido
y previsiones penales nos proponemos hacer una sucinta exposición.
Cuáles son armas de fuego para los fines de la Ley No. 36.
70
mortíferas con las cuales se pueda disparar balas y otros proyectiles por medio de
pólvora o de otro explosivo". También se reputa como arma completa para los
efectos de dicha ley "el cañón de cualquier arma de fuego" (mismo texto).
Cuáles armas se consideran de guerra. Pasemos ahora a señalar cuáles son las
armas que se consideran de guerra. Conforme al párrafo II (modificado) del
artículo 1 de la ley que nos ocupa, se consideran armas de guerra, entre las armas
ya señaladas, "las pistolas de calibre 38 y 45, los fusiles, ametralladoras,
carabinas, rifles y las piezas de artillería, y demás armas pesadas, los revólveres
calibre 44, los revólveres calibre 45 y los revólveres "Magnum" 357 milímetros,
las que sólo pueden ser importadas y poseídas por el Gobierno de la Nación". No
se permite, pues, la importación ni la posesión ni la portación de las armas de
fuego de las características enunciadas, salvo los casos de excepción señalados
más adelante.
71
Excepción: miras telescópicas.- El segundo párrafo agregado al artículo 17 de la
Ley No. 36, prohibe la importación y el uso de miras telescópicas, para cualquier
tipo de armas. El Intendente General del Material Bélico de las Fuerzas Armadas
es la única persona autorizada por la ley a importar dichas miras, previa
aprobación del Secretario de Estado de las Fuerzas Armadas (Ley No. 416 del 21
de marzo de 1969).
Licencias individuales para tener y portar armas.- En la Ley No. 36 se
distingue perfectamente entre la mera tenencia de armas de fuego y el porte de
las mismas. En efecto, su artículo 24 (modificado por la Ley No. 25 del 27 de
septiembre de 1966) establece que "toda persona que desee portar o tener un
arma de fuego para tos fines indicados en la presente ley, y las municiones y
fulminantes necesarios para dicha arma, deberá proveerse de la licencia
correspondiente...", solicitándola mediante tos formularios pertinentes vía
Jefatura de la Policía Nacional o del Gobernador Civil de la jurisdicción, según
que el solicitante tenga su residencia habitual en el Distrito Nacional o en
Provincia, respectivamente, acompañada de cuatro (4) fotografías recientes de su
persona, y de tas certificaciones de no delincuencia expedidas por el juez de Paz
correspondiente, por el Jefe de la Policía Nacional de la jurisdicción, y por el
Procurador General de la Corte de Apelación de su Departamento o del
Procurador Fiscal de su Distrito. Además, deberá acompañar su solicitud de un
certificado médico que justifique que no ha padecido ni está padeciendo de
enajenación mental o de epilepsia, ni que es un beodo habitual, y de una
Certificación de Registro Legal de Armas de Fuego, expedida por el Intendente
General del Material Bélico de las Fuerzas Armadas (Ley No. 333 de fecha 18 de
julio de 1968, que modifica el artículo 25 de la Ley No. 36).
Las licencias que hayan sido expedidas a particulares para el porte o tenencia de
armas, podrán ser revocadas en cualquier tiempo por el Secretario de Estado de
lo Interior y Policía (Art. 27).
En el caso de que una misma arma vaya a ser usada por varias Personas, en su
calidad de guardianes, serenos o celadores de una industria, empresa o entidad
comercial, agrícola o ganadera, se podrán expedir tantas licencias como personas
vayan a portarla, una vez llenados los requisitos exigidos por la ley. Cuando una
de las personas autorizadas a portar armas en estas condiciones deje de servir el
cargo en cuya calidad le fue expedida la licencia, se cancelará ésta, pudiendo ser
expedida otra en favor de su sustituto, si lo hubiere y así se solicitare.
No es posible detallar uno por uno los pagos sujetos al impuesto. Baste decir que
cuando se trata de una licencia para el porte de armas de fuego destinada a la
defensa propia, o de sus intereses, el solicitante deberá pagar previamente en la
Colecturía de Rentas Internas correspondiente, la suma de RD$50.00 cada año
calendario, como valor de la licencia.
72
por cada mes o fracción de mes que falte por transcurrir desde la fecha de
solicitud hasta el próximo diciembre, inclusive.
Las licencias para el porte y tenencia de escopeta de cartuchos para la caza están
gravadas con impuestos menores, y se sigue el mismo procedimiento de calcular
el valor de la licencia a base de los meses por transcurrir, a razón de RD$2.09 por
cada mes o fracción de mes que faltare por transcurrir desde la fecha de solicitud
hasta el próximo diciembre, inclusive.
La licencia para uso de escopetas de pistón y rifles de aire comprimido está sujeta
a un impuesto fijo de RD$5.00 cada año, pagadero en un sello de Rentas Internas
del mismo valor.
Todo al tenor del artículo 24. de la Ley sobre Comercio, Porte y Tenencia de
Armas, modificado por la Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966.
73
Las disposiciones contenidas en el texto transcrito, dada su claridad no requieren
explicación alguna.
Asimismo, los miembros del Congreso Nacional tienen derecho a portar una
pistola o un revólver de cualquier calibre (Párrafo agregado al artículo 4 por la
Ley No. 25 del 27 de septiembre de 1966, G. O. 9005).
74
Cuando se trata de las armas a las cuales se refiere el párrafo III (revólveres o
pistolas, esto es, de aquellas armas de fuego para las que es posible obtener
licencia particular para la defensa propia, o piezas o partes de estas armas, o sus
municiones o proyectiles), la pena es de reclusión y multa de mil (RD$1,000.00)
a dos mil pesos oro {RD$2.000.00).
No aplicación del Art. 463 del Código Penal.- El párrafo agregado al artículo
49 por la Ley No. 589, del 16 de junio de 1970, no acoge la libertad provisional
bajo fianza ni las circunstancias atenuantes, pues al efecto establece: "A los
prevenidos o acusadas de haber violado esta ley no les será concedida la libertad
provisional bajo fianza, ni les será aplicable el artículo 463 del Código Penal".
75
enunciativa y no taxativa, dejando a la interpretación judicial la calificación de la
especie particular, que deba ser tenida como arma peligrosa, en un caso concreto
de incriminación.
Conviene fijar este concepto. Toda sentencia condenatoria por el delito de porte
ilegal de armas blancas debe contener comprobaciones acerca de las dimensiones
de las armas portadas, lo cual constituye un elemento especial de dicha infracción
(B. J . 470, sept. 1949, p.736).
Además, es pertinente que advirtamos que el punzón cuando sobrepasa las tres
pulgadas de largo en realidad es un estilete, el cual, por su definición misma, no
está sujeto, en cuanto a su ancho, a la dimensión de media pulgada, requerida por
la ley. Basta que el punzón tenga más de la longitud de tres pulgadas para que
caiga dentro de las previsiones del artículo 50 de la Ley sobre Comercio, porte y
Tenencia de Armas (V. B. J. 547, feb. 1956, ps. 315-18).
Excepciones: machetes y cuchillos de trabajo.- Este grupo de armas
expresamente prohibidas y que se identifican con el nombre de blancas, sufre las
siguientes excepciones previstas por los artículos 51, 52 y 53 de la citada ley. A
saber:
En este orden de ideas, el artículo 54 dispone que las personas que, de acuerdo
con las excepciones establecidas en los párrafos c) y d) del artículo 51 y en los
artículos 52 y 53 de la ley que comentamos. están facultadas para portar las
76
armas o los instrumentos enunciados en los mismos, no podrán llevar tales armas
o instrumentos en reuniones o actos públicos, ni transitar por las calles
portándolos o llevándolos sino cuando justifiquen de una manera notoria y
evidente que les eran necesarios para sus faenas habituales (Art. 54).
77
Párrafo II. "Las armas de fuego que figuren como cuerpo del delito en los
procesos de que están apoderados los tribunales ordinarios, serán depositadas en
los Campamentos Militares y a falta de éstos en el Departamento de la Policía
Nacional de la demarcación del tribunal que deba conocer del caso, donde serán
requeridas por el funcionario judicial competente, el día del conocimiento de la
causa, o para realizar cualquier medida de instrucción, debiendo dicho
funcionario devolverlos al encargado de su custodia, tan pronto termine la vista
de la causa o la medida de instrucción para la cual fuera requerida".
Queda, por último, señalar que la confiscación del armas ocupada es una medida
de simple policía, destinada a retirar de la circulación un instrumento peligroso, y
debe ser pronunciada siempre sin que sea preciso determinar si el arma
pertenecía o no al delincuente (Cas. 26 junio 1886. D. 86.1.478).
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SEGUNDA PARTE CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LOS
PARTICULARES
El capítulo de los crímenes y delitos contra las personas, tal como está
concebido, se encuentra integrado por las siguientes secciones:
Sección 6to: Crímenes y delitos que tiendan a impedir o a destruir la prueba del
estado civil de un niño, o a comprometer su existencia; sustracción de
menores; infracción de las leyes sobre las inhumaciones; Sección 7ma:
Perjurio, difamación, injurias, revelación de secretos.
79
(Arts. 295 AL 308)
Definición del homicidio dada por el Art 295 del Código Penal dominicano.- El
Código Penal dominicano ha adoptado la siguiente definición del homicidio: "El
que voluntariamente mata a otro, se hace reo de homicidio", expresa el artículo
295.
80
Es práctica establecida la de que el homicidio intencional no puede resultar del
empleo de medios puramente morales. Aunque en doctrina se haya discutido si el
homicidio puede resultar de simples torturas morales, la tesis que prevalece es la
contraria. Destacados penalistas como Carrara, Altavilla, Ranieri, Eusebio
Gómez, Cuello Calón, Quin-tano Ripolles y Maggiore, han llegado a equiparar
los medios morales a los materiales. Ahora bien, la ley incrimina el "homicidio
cometido voluntariamente", sin preocuparse de los medios empleados para llegar
a ese resultado. Pero en ausencia de medios materiales, será muy difícil probar la
intención, pues la relación entre el homicidio y el medio moral empleado, no será
jamás lo bastante directa ni lo bastante evidente para establecer que las torturas
morales empleadas contra la víctima han sido la causa eficiente y directa de la
muerte. Faltará siempre en este caso un anexo causal entre la conducta del agente
y el resultado letal. Los tribunales de justicia deben ser muy prudentes al
enjuiciar estos casos.
81
jurisprudencia francesa (Cas. 18 feb. 1922, B. 82). penalidad.- El homicidio se
castiga con la pena de trabajos públicos. Como ya veremos, cuando a su
comisión preceda, acompañe o siga otro crimen, se castiga que la pena de treinta
años de trabajos públicos. Igual pena se impone cuando el homicidio haya tenido
por objeto preparar, facilitar o ejecutar otro delito, o asegurar su impunidad. En
todo otro caso, el agente culpable de homicidio será castigado con la pena de
trabajos públicos.
Homicidio intencional (voluntario) y no intencional (involuntario).- El
homicidio puede ser intencional (voluntario) y no intencional (involuntario). Es
intencional (voluntario) el que se comete a sabiendas y con intención, esto es,
con conocimiento de lo que se hace y con ánimo de quitar la vida. El agente
efectúa su conducta con animus necandi. Es homicidio no intencional cuando se
comete por torpeza, imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de
los reglamentos.
82
Una primera dificultad, toda de hecho, y que explica la indiferencia con que se ha
pasado, en Francia, al margen de este problema, más bien teórico que práctico, es
que es necesario ante todo suponer, existente y probada, la intención criminal de
acarrear la muerte, la dolencia o la enfermedad a la víctima, prueba casi siempre
imposible de obtener, porque la intención, es decir, la dirección de la voluntad
hacia este resultado, se manifiesta ordinariamente por un acto positivo y material,
y no por una inacción.
Todos los criminalistas están de acuerdo en admitir que la ley penal no tiene que
ver con estas dos primeras categorías, pues nadie tiene una obligación general de
asistencia frente a los que corren peligro. La ley moral puede censurar la
actividad pasiva de aquel que, voluntariamente, no socorra a su semejante, pero
la ley penal no podría equipararlo a un acto de homicidio. ¿Mas la solución
habría de ser diferente cuando el que se ha abstenido, tenía el deber de intervenir,
sea en virtud de una obligación legal, sea en virtud de una obligación libremente
aceptada?
83
aceptada, son negligentes intencionadamente de vigilarlos, de alimentarlos y
como consecuencia de su abandono o falta de vigilancia, les sobreviene un
accidente, la muerte o una grave enfermedad. Las hipótesis abundan. La
responsabilidad no aparecería completa sino en el tercer caso, cuando el agente,
teniendo la obligación de asistir a la víctima incapaz de protegerse a sí misma en
razón de su edad o de una lesión cualquiera, priva a esta víctima de alimentos o
de cuidados necesarios, y causa indirectamente, por su inacción intencional, su
muerte o una enfermedad.
Esta situación fue en parle prevista y reglamentada en Francia por una ley
especia) del 18 de abril de 1898, llamada "sobre los niños mártires", que asimiló
a los "golpes y heridas" previstos por el artículo 312 del Código Penal, la
privación de cuidados o alimentos en lo que concierne a los niños de menos de
quince años. Con excepción de este caso particular, la jurisprudencia francesa no
se había atrevido jamás a asimilar la omisión a la comisión, lo que parecía
"imposible por ausencia de previsiones legales". Tampoco después se atrevió a
hacerlo, como se pudo ver en el célebre caso de la "secuestrada de Poitiers",
conocido por la Corte de Apelación en noviembre de 1901, cuyos jueces
estimaron que no era posible hacer extensión esta disposición a las otras personas
y especialmente a las personas dementes o débiles mentales. De este modo la
abstención más culpable no podía ser sancionada. Esto se debe naturalmente
-amén de lo que concierne al silencio de la ley, que no prevé la omisión al nivel
que prevé la comisión-- a la dificultad de probar la mala intención en el caso de
abstención y al hecho de que la represión sólo podría intervenir en el caso límite,
cuando el culpable hubiese confesado o se hubiera envanecido ante testigos de su
mala acción.
Para el profesor belga Constant, que evoca muy a propósito el ejemplo de la
"visibilidad de matar a un enfermo omitiendo el administrarle un medicamento",
se obtiene un resultado positivo adoptando una actitud pasiva. Pero como en
principio "una omisión no es punible más que cuando concierne a un deber que
incumbe jurídicamente a su autor y cuyo cumplimiento está penalmente
sancionado por la ley", resulta de ello que escapará a la sanción todo aquel cuya
actitud consciente y voluntariamente pasiva es "una de las formas de realización
a las cuales el criminal puede recurrir para alcanzar su finalidad positiva". Sin
embargo, aun ante la insuficiencia de la legislación en esta materia, la doctrina y
la jurisprudencia belgas han admitido de manera general que "cuando una
persona deja intencionalmente de alimentar a otra a quien tiene la obligación de
asistir, su no intervención puede constituir un homicidio".
84
a un resultado criminal que habla que esperar en el curso ordinario de las cosas,
ha provocado este resultado y debe responder de él . Compartimos el fundamento
en que se basa esta solución.
Las normas culturales que imperan en todo el orbe en esta hora de la historia, no
pueden aceptar en el ámbito del Derecho los conceptos de "muerte
encefalografía", "muertefuncional" o "muerte cerebral", ni tampoco admitir por
vía de excepción para el restringido campo de los trasplantes cardíacos estos
conceptos especiales de muerte. Basta pensar que ningún médico se atrevería a
extender un certificado de muerte basado en dichas ideas ni Oficial alguno del
Estado Civil a levantar en tales circunstancias un acta de defunción.
85
Creemos que pronto pasará la histeria desencadenada por los trasplantes
cardíacos, que arrojan un altísimo nivel de muertes verdaderas y dobles en cada
caso. La cirugía de corazón tiene expedita su natural vía a base de injertos o
implantaciones de músculos, válvulas o arterias de materiales plásticos, y no hay
que olvidar que la técnica del porvenir inmediato será la del "corazón artificial",
que debería poder reemplazar el injerto humano.*
SUICIDIO
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Etimología.- El término suicidio procede del idioma latín, de sui -a sí mismo-, y
caédese -matará-, literalmente suicidarse es matarse a sí mismo; el hecho de
privarse una persona de su propia vida.
87
países utiliza el "teléfono samaritano", "el teléfono amigo" o el "teléfono verde",
cuyo número es ampliamente conocido por ser objeto de una profunda e
inteligente difusión por los modernos medios publicitarios. A este teléfono, que
funciona ininterrumpidamente las veinticuatro horas del día deben llamar las
personas angustiadas, deprimidas e inmersas en la desesperación y que se sientan
al borde del suicidio.
El pacto suicida.- Hay que distinguir los siguientes supuestos: dos individuos,
dos amantes, por ejemplo, convienen en darse mutuamente la muerte: hacen uso
de medios preparados a este efecto, el uno sobre el otro, pero muere uno y
sobrevive el otro. ¿El sobreviviente puede ser perseguido como homicida? El
sobreviviente en el llamado "suicidio mutuo" es personalmente responsable de la
muerte del otro, pues el consentimiento de la víctima no borra la culpabilidad.
88
4to. En un doble suicidio mediante el empleo de gas, el que haya abierto el grifo
del gas podrá ser perseguido por la muerte del otro o por tentativa de homicidio
si no sobreviniere la muerte.
89
junio 1850: B. 183); 2do. si los combatientes, con la intención de darse la muerte,
no se hacen más que una herida o el combate se desarrolló sin ningún resultado
dañoso, deben sin embargo estar perseguidos por tentativa de homicidio
voluntario (Cas. 8 dic. 1848: B. 318); 3ro. si sobreviven los dos. desafiador y
desafiado, el autor de la herida y la víctima, deben ser comprendidos en una
misma persecución, pues son igualmente culpables (Cas. 20 dic. 1850: B. 430)
4to. los padrinos del duelo en que se comete un homicidio, quedan inmersos en
las disposiciones generales del Código Penal relativas a la complicidad (Cas. 20
dic. 1850: B. 430; 6 junio 1839: 8. 176). No acontece así con los médicos que
asisten al encuentro con el fin exclusivo de prestar sus servicios técnicos en caso
de que los mismos fueren necesarios, pues su presencia no solamente no
coadyuva a la comisión de la conducta principal, sino que tiene por fin impedir
que la muerte pueda producirse a consecuencia del encuentro. La ayuda o el
auxilio de que habla el artículo 60 del Código Penal es aquí paladino; 5to. si los
combatientes no han tenido la intención de darse la muerte, no son responsables
sino de las heridas que se han ocasionado; si las heridas, hechas sin intención de
darse la muerte, la han ocasionado
sin embargo, el hecho entra en los términos de los artículos 309 y 310 (Cas. 4
enero 1845: B. 5). Si la herida produce una mutilación o una enfermedad curable
en más de 20 días, el hecho es no obstante pasible de la aplicación de los mismos
artículos (Faustin Hélie No. 375).
¿Qué se debe entender por premeditación? En el artículo 297 del Código Penal
se establece que la premeditación consiste en el designio, formado antes de la
acción, de atentar contra una persona determinada o que sea hallada o
encontrada, aun cuando ese designio sea dependiente de cualquier circunstancia o
90
condición. No cabe duda que para que haya asesinato, la voluntad de matar es
necesaria, pero la premeditación no se colma con sólo pensar en matar, es preciso
como supuesto inexcusable una resolución tomada a sangre fría, esto es, un acto
de meditada y fría reflexión anterior a la ejecución del acto culpable. Como bien
lo señalan Carmignani y Carrara, la esencia de la premeditación reside en el
ánimo frío y tranquilo ("frígido pacatoque animo") que preside el proceso
volitivo del agente. Es evidente que este estado de frialdad del ánimo revela, en
el sujeto en quien concurre, una mayor capacidad criminosa. Según Garnaud (V.
91
b) Empleo de actos de babarie y torturas. El hecho de que un crimen cualquiera
haya sido precedido de torturas o actos de barbarie es considerado por el artículo
303 del Código Penal, como una circunstancia agravante. El agente será
considerado como asesino y castigado nomo tal, aunque no haya cometido
necesariamente un asesinato.
Los crímenes previstos por el artículo 303 del Código Penal, tienen un carácter
puramente arbitrario en cuanto a su calificación. En efecto, si tal hecho es un acto
de tortura o si tal otro es un acto de barbarie, es una cuestión de la soberana
apreciación de los jueces. Este carácter obedece a la vaguedad de los términos
con que el legislador se expresa al hacer esta incriminación.
Cabría preguntarse si la palabra malhechor sirve para indicar una condición del
crimen o es una calificación derivada de los actos cometidos. La respuesta es que
el legislador ha querido designar con el nombre de "malhechor" a la persona que
comete estos actos. Para Ganaud y Garcon, la expresión malhechores que emplea
el artículo 303 es sinónima de la palabra genérica "criminales". Pero hay que
hacer la salvedad de que no es necesario que sean delincuentes, esto es, que
hayan cometido otros crímenes, ni que hayan sido condenados. Puede serlo
cualquier persona que cometa estos actos con el fin de ejecutar un crimen.
Para explicar el sentido y el alcance de los términos del artículo 303, es preciso
remontarnos a la fuente donde tuvo su origen dicho artículo. Evidentemente, el
legislador francés quería prevenir las crueldades de las bandas que se habían
desarrollado en Francia, como resultado de las guerras civiles. Estas bandas, a las
que los medios más horripilantes nada importaban con tal de llegar a realizar sus
fines, sembraban el terror y la desolación donde quiera que se encontraban. En
efecto, en la redacción de este artículo gravitó el ánimo de castigar a los
bandoleros que todavía asolaban diversas regiones de Francia en el momento de
la redacción del Código. El objeto que tuvo y la especialidad del crimen a
reprimir, explican perfectamente la vaguedad de los términos de esta
incriminación.
Conviene advertir que estos actos de tortura o de barbarie, tienen que ser graves,
y además sólo pueden resultar de hechos materiales, pues el artículo 303 emplea
la expresión actos.
92
dos crímenes deben haber sido cometidos en un mismo espacio de tiempo. La
segunda condición para que haya agravación del homicidio es que el otro hecho
al cual precede, acompaña o sigue, sea un crimen (Vouin, 146), pero la naturaleza
de este crimen es indiferente. Todos los crímenes están comprendidos.
Ahora bien, la primera parte del artículo 304 es aplicable desde que los dos
crímenes sean simultáneos o concomitantes. La ley no exige ninguna correlación
entre los dos crímenes, ni que uno haya tenido por objeto facilitar el otro. El
mismo individuo debe ser el autor de los dos crímenes.
Poco importa que uno de los dos crímenes haya constituido una simple tentativa.
Esto es, la circunstancia agravante puede estar constituida por una simple
tentativa de homicidio o el homicidio consumado puede encontrarse con la
tentativa de la infracción concomitante. Poco importa, asimismo, que el
homicidio sea concomitante con un crimen político.
Poco importa, igualmente, que el delito haya sido consumado o no; es suficiente
que el homicidio haya tenido por objeto preparar, facilitar o ejecutar el delito. Tal
es el caso de un malhechor que, sorprendido en el momento en que se dispone a
cometer un robo, mata el testigo.
93
Poco importa la naturaleza del delito correccional correlativo. Importa poco,
asimismo, que el delito esté cubierto por la inmunidad del artículo 380 ó por la
prescripción (Crim. 21 enero 1887, D. 1887.1.287; 17feb. 1944, Bull. Crim. 50).
Conforme los términos del artículo 233 del Código Penal, los qolpes o heridas
que se infieran a uno de los funcionarios o agentes designados en los artículos
228 y 230, en el ejercicio o con motivo del ejercicio de sus funciones, se
castigarán con la pena de trabajos públicos, si la intención del agresor hubiere
sido causar la muerte al agraviado. Se trata en este caso de un crimen particular,
caracterizado por sus propios elementos.
Mientras los particulares sólo pueden invocar en esta clase de delitos los artículos
309 y siguientes, los funcionarios públicos tienen además la protección particular
de estas disposiciones. Y no se trata de un privilegio, sino de proteger la función
pública, como lo demuestra la condición de que las violencias sean cometidas
contra ellos en el ejercicio de sus funciones o en razón de ese ejercicio.
La intención de inferil los golpes o las heridas a los funcionarios indicados por la
ley, radica en el simple conocimiento de la calidad de la víctima. Por lo demás, es
necesario que la muerte del funcionario haya sido directa y exclusivamente
debida a los golpes o heridas que se le infieran (Cas. 29 dic. 1938: B. 252; Gaz.
Pal. 1939.1.393). En estos casos, es esencial para la existencia del crimen
previsto por el artículo 233, que los golpes o heridas, aun en el supuesto de que
no hayan causado la muerte, se infieran con el designio de matar (Cas. 13
ju1.1813: B.178).
b) Parricidio
94
Primer elemento: el homicidio intencional.- El parricidio es un homicidio
intencional. Dado que el elemento material del parricidio es un homicidio
intencional, obvio es que los problemas que en torno al mismo han sido
estudiados anteriormente, tienen también vigencia en orden al parricidio. Sin
embargo, la concurrencia de las circunstancias que califican el asesinato
(premeditación y acechanza) son indiferentes, es decir, no producen ningún
efecto, pues la pena para el asesinato y el parricidio es la misma (Cas. 2 marzo
1850: B. 78).
En este caso, la calidad del agente debe ser considerada como constitutiva del
crimen sui generis de parricidio (Cas. 2 jul. 1847: B. 143; 6 enero 1870: B.1). La
cuestión de la filiación no es, pues, una cuestión prejudicial: el juez de la acción
es juez de la excepción.
95
Tercer elemento: la intención.- El elemento intencional es doblemente
específico en el parricidio. Está constituido por la intención de matar y por la
conciencia del lazo de parentesco. El animus necandi debe estar dirigido a dar
muerte al padre, a la madre o al ascendiente legítimo. Si una persona dispara
contra quien creía que era un extraño y mata a su padre, no es responsable de
parricidio, pues falta el dolo especial exigido en el crimen de parricidio.
Los antiguos penalistas (Carmignani, Guiliani, Molinier etc.), que defienden esta
tesis se basan en la indivisibilidad del título del crimen, Y en que si bien el
extraño no ha violado un deber filial, cuando menos ha ayudado conscientemente
a la violación de aquel deber. Se precisa, desde luego, que el extraño conozca el
vínculo de filiación existente entre la víctima y el autor principal.
96
Se señala, finalmente, que aunque el parricidio nunca es excusable, puede
constituir un hecho justificativo. De manera que el hijo que da muerte a su padre
en legítima defensa, no se le puede Mamar homicida ni parricida.
INFANTICIDIO
Definición.- El artículo 300 de nuestro Código Penal, que es una traducción del
Código Penal francés del año 1810, establece que "El que mata a un niño recién
nacido, se hace reo de infanticidio". El texto francés, en su primitiva redacción,
preceptuaba que: "Se califica infanticidio la muerte dada a un niño recién
nacido", y disponía que el culpable de infanticidio sería castigado con la pena de
muerte. Al redactarse el Código francés de 1810, aún no se había organizado el
sistema de las circunstancias atenuantes, de modo que todo aquel que era
declarado culpable de infanticidio era ejecutado. El 21 de noviembre de 1901 el
legislador francés introdujo una reforma en los artículos 300 y 302, acordándose
con esta reforma castigar a la madre con trabajos forzados. Cometido el
infanticidio por un particular, se le aplicaba la pena de muerte o se le castigaba
con trabajos forzados a perpetuidad según el carácter premeditado o no del
infanticidio.
Pero posteriormente, por Ley del 2 de septiembre de 1941, el texto del artículo
300 queda reformado nuevamente en la forma siguiente: "El infanticidio es el
97
homicidio o el asesinato de un niño recién nacido", y se modifica otra vez el
artículo 302 y se establece para cualquiera que fuere el autor del hecho, una
sanción de tres a diez años de prisión (correccional) y una multa de cien mil a un
millón de francos. La Ley del 13 de abril de 1954, relativa a la represión de
crímenes y delitos cometidos contra los niños, le ha restituido su carácter de
crimen, sancionando el infanticidio con la pena de trabajos forzados temporales.
Puede decirse que, en este punto, el Código Penal francés ha navegado como un
barco sin timón, dando bandazos sin saber "afincarse" en la ruta correcta.
3ro. Finalmente, es necesario que el autor haya actuado con intención de darle
muerte.
98
Dijimos que el segundo elemento que se requiere para que haya infanticidio es
que la víctima sea un recién nacido. Pero la circunstancia de que el niño no fuera
"viable", es decir, que no poseyera al momento de su nacimiento, condiciones
que hubieran hecho posible su vida, para nada influye en la caracterización del
crimen. En efecto, la ley no exige para caracterizar el infanticidio que el niño
nazca viable, sino solamente vivo. El artículo 725 del Código Civil que declara
incapaz de suceder al niño que no nace viable, tiene por objeto proteger intereses
y no personas. La investigación judicial tiene, pues, que encaminarse --para
evitar la hipótesis del crimen imposible-- a probar que el niño ha vivido.
Como el crimen no puede ejecutarse sino sobre un niño vivo, es muy importante
averiguar si efectivamente el niño ha respirado o tenido vida fuera del claustro
materno. Sin duda que el signo por excelencia lo constituye el hecho de la
respiración.
La ciencia, para hacer la prueba de la respiración, le ha pedido la respuesta a los
propios pulmones y para ello se ha valido de una serie de procedimientos que se
conocen bajo el nombre de docimasia pulmonar, pero entre esos
procedimientos nos referiremos principalmente, al de la docimasia pulmonar
hidrostática, el cual se m funda en el fenómeno físico de la disminución del
peso específico de los cuerpos sumergidos en el agua.
99
el pulmón insuflado, de manera general, se encuentra más distendido por el aire
que los pulmones de niños que han respirado normalmente; además, el pulmón
insuflado no está uniformemente distendido por el aire y con frecuencia un
lóbulo presenta infiltración de aire, mientras los demás permanecen aplastados.
¿Qué se entiende por niño recién nacido? La cuestión más interesante que se
presenta en varias legislaciones es la interpretación de las palabras recién nacido:
el elemento característico del infanticidio. En Francia, la ley no ha dado la
definición de lo que debe entenderse por nouveau-né (recién nacido), sin
embargo, ha venido en su ayuda y así lo ha hecho. En efecto, hay infanticidio,
para el criterio jurídico francés, mientras la vida del niño no esté rodeada de las
garantías comunes que, en su ausencia permitan al crimen borrar hasta las huellas
del nacimiento de la criatura. En consecuencia, no hay infanticidio, sino
homicidio, desde que el nacimiento está legalmente comprobado o al menos
desde el momento en que los plazos fijados por la ley para esa comprobación han
expirado. El nacimiento se reputa entonces como conocido y la protección
pública se extiende sobre el niño. Como el plazo en Francia es de hasta tres días,
para hacer la declaración de nacimiento, el niño de cuyo interés se trate, será
tenido como recién nacido hasta el momento de la declaración o a más tardar,
durante tres días contados a partir de la fecha de su nacimiento.
100
agrega, debe ser "hasta el momento en que la existencia del niño sea pública,
pero a condición de que esté todavía dentro del concepto popular de niño recién
nacido". La misma opinión en el interesante estudio que hace el Dr. Logroño
Cohén. Se ve claro aquí que compete al juez establecer si la víctima es o no un
niño recién nacido, pero todo criterio externado a ese respecto, que puede variar
de una especie a otra, estaría sujeto siempre al control de la Suprema Corte de
Justicia, en funciones de Corte de Casación, por tratarse de una cuestión relativa
a la calificación legal del hecho punible.
Complicidad. Sujeto activo no sólo puede ser el padre o la madre del niño, sino
cualquier persona que intervenga en la realización de la acción típica descrita en
el artículo 300, esto es, el homicidio de un niño recién nacido. Una persona
101
puede participar asimismo en la ejecución del crimen en calidad de cómplice. En
lo que a complicidad se refiere, deben aplicarse los artículos 59 y 60 del Código
Penal.
ENVENENAMIENTO
Definición.- Conforme los términos del artículo 301 del Código Penal, el
envenenamiento es todo atentado contra la vida de una persona, cometido por
medio de sustancias que puedan producir la muerte con más o menos prontitud,
sea cual fuere la manera de administrar o emplear esas sustancias, y cualesquiera
que sean sus consecuencias.
La ley castiga severamente este crimen por el carácter especial de gravedad que
presenta. Este modo de atentar a la vida es más secreto y peligroso que los otros,
porque es tan fácil cometerlo como difícil conocer a sus autores, y porque lleva
siempre consigo una especie de traición y se comete regularmente por aquellas
personas de quienes menos desconfiamos. Él culpable es muy a menudo una
persona que vive con la víctima y unida a ella mediante vínculos de parentesco
cercano, Las mujeres son las que más frecuentemente se sirven de este medio, en
una proporción de un setenta por ciento con relación al hombre. Se explica por
ser generalmente la que maneja las comidas y bebidas, hace de enfermera, etc.,
pero se explica, sobre todo, porque a la mujer le repugna la sangre y rehusa la
lucha, encontrando en el veneno un medio conforme a sus condiciones físicas y
psicológicas para deshacerse de un enemigo. También es el medio a que recurren
los médicos, farmacéuticos y químicos (Isaías Sánchez-Tejerina, Derecho Penal
Español, Tomo II, pág. 249, quinta edición, Madrid, 1950). Además,
este crimen presupone ordinariamente una premeditación, esto es, un
designio formado antes de la acción de atentar contra una vida humana.
Si el veneno no ha sido ingerido, puede uno encontrarse ante una tentativa. Así
será, por ejemplo, cuando el agente pone el veneno a la disposición de la víctima,
102
pero el crimen no llega a consumarse por circunstancias independientes de la
voluntad del agente. Asimismo, cuando el veneno haya sido mezclado con los
alimentos de la persona cuya muerte se desea, o se sustituya por un brevaje el
medicamento que la víctima debía tomar, o aun cuando el frasco que contempla
sustancia tóxica haya sido enviado a un tercero encargado de administrársela a la
víctima; pero la víctima se abstiene de ingerir el veneno por desconfianza, o
como resultado de un aviso recibido de un tercero. Podría ser difícil, por otra
parte, distinguir los actos que son un comienzo de ejecución, de los actos
simplemente preparatorios, que no son punibles.
En segundo lugar, no basta con que se haya atentado contra la vida de una
persona, sino que además es preciso que este atentado se cometa mediante el
empleo de sustancias que puedan producir la muerte con más o menos prontitud.
En efecto, el agente debe haber atentado contra la vida humana por medio del
empleo o la administración de sustancias que puedan producir la muerte con más
o menos prontitud. Este elemento queda caracterizado desde el momento que el
agente ha vertido el veneno en el vaso, en la sopa, etc. Importa poco que la
víctima no llegue a ingerir el tóxico. Importa poco el resultado. Lo único que
importa es que se trate realmente, como la ley lo explica, de sustancias que
puedan producir la muerte con más o menos prontitud .
Como hay sustancias que no están consideradas como tóxicas, como venenos,
pero que no obstante pueden producir la muerte, algunos autores están te acuerdo
en que deben desecharse los criterios puramente químicos, y estos mismos
autores asimilan la inoculación de virus o bacilos mortíferos a la administración
de sustancias tóxicas (Vouin, p. 139). Una inyección de virus tetánico, rábico, o
diftérico, con la intención de producir la muerte, caracterizaría, según Garcon, el
crimen del artículo 301.
Por otra parte, como el artículo 301 habla de sustancias que puedan producir la
muerte, podríamos nosotros convenir que el empleo o la administración de una
sustancia inofensiva, aun con intención de producir la muerte, no caracteriza el
crimen de envenenamiento. Estamos frente a un caso de crimen imposible, si
103
queremos ser fieles al texto preciso de la ley que se refiere a sustancias capaces,
de causar la muerte. Sin embargo, el profesor Garcon no admite aquí la tesis del
crimen imposible. Para él, esta hipótesis del crimen imposible cae dentro del
campo de una tentativa punible. Agrega que aunque la ley no castiga la simple
intención, cuando el agente ha creído administrar una sustancia venenosa, ha
manifestado su voluntad por un acto material que puede configurar un comienzo
de ejecución y que sólo falla en sus efectos por circunstancias fortuitas. Pero las
sentencias antiguas de la Corte de Casación francesa, citadas a ese respecto, han
perdido su autoridad, y se ha notado últimamente una tencencia a castigar el
crimen imposible en la generalidad de los casos. Así vemos que decisiones
recientes han llegado hasta admitir la tentativa de aborto, cuando la sustancia
administrada no es capaz de provocar el aborto. En este sentido, Helie y
Brouchot II, 392.
AMENAZAS
104
a) La amenaza puede ser retenida como un elemento constitutivo de una
infracción cualquiera, como en los casos de chantaje (Art 400, párr. 2) y de
ultrajes contra los funcionarios públicos (Arts. 233 y 224).
Estas amenazas sui generis pueden referirse a un atentado contra las personas, a
un incendio, a simples vías de hecho. La ley asimila las amenazas de incendio a
las amenazas contra las personas.
El artículo 436 prevé las amenazas de incendiar una vivienda o cualquiera otra
propiedad. Se aplican aquí las distinciones y las penas previstas en el caso de
amenaza de asesinato, envenenamiento, etc., contemplado por los artículos 305 al
307.
105
El texto legal aplicable es el artículo 307, que incrimina las amenazas verbales,
bajo orden o condición, previstas en el artículo 305.
El escrito.- Poco importa que el escrito que anuncie el mal esté firmado o sea un
anónimo. Esto así, en lo que concierne a la aplicación del artículo 305. Por lo
demás, el escrito puede dirigirse directamente a la persona amenazada y aun de
un modo indirecto (por mediación de un tercero). Cas. 20 jul. 1882, D.83,1.46,
5.84.1.350; 28 marzo 1935, Gaz. Pal., 1935.1.922.
Ahora bien, siempre que se trate de una amenaza delictual, la tentativa queda
excluida, puesto que los artículos 305 al 308 no establecen que la tentativa de
este delito será castigable.
106
II. HERIDAS Y GOLPES VOLUNTARIOS Y OTROS CRÍMENES Y
DELITOS VOLUNTARIOS
(Arts. 309 al 318) HERIDAS Y GOLPES VOLUNTARIOS
Elementos constitutivos. Como el homicidio, el delito de golpes y heridas
voluntarios encierra dos elementos: uno material y otro intencional.
107
miedo, se tira del vehículo en el cual estaba montada y se hiere en el salto; el
hecho de exhibir un cuchillo, diciéndole a la víctima: te voy a cortar en pedazos.
Todos estos casos han sido admitidos por la jurisprudencia francesa. Nuestra
jurisprudencia ha tenido también la oportunidad de pronunciarse en el mismo
sentido (B. J. 503, p. 1153, año 1952, mes de junio; B. J. 666, p. 745, año 1966,
mes de mayo).
108
Tentativa.- En materia delictual (stricto sensu), precisa que el texto que crea la
infracción determine además el castigo de su tentativa (Art. 3, Cód. Penal), cosa
que no ocurre con el delito correccional previsto en ta primera parte del artículo
309 y en el artículo 311.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
109
Deseamos señalar una diferencia entre el texto francés y el nuestro. Mientras el
Art. 309 no es sino una traducción de su similar francés, hay que concluir que
nuestro legislador no pudo referirse sino a enfermedades permanentes. Sin
embargo, tal como se halla el párrafo en nuestro código, cualquiera enfermedad
pasajera autoriza al juez a imponer la pena de reclusión en caso de que sólo
amerite una pena correccional, por lo cual, juzgándolo así, opinamos que debe
agregarse el adjetivo permanentes a la palabra enfermedades en el párrafo
anotado.
110
II.- Circunstancias agravantes tomando en cuenta las condiciones en
las cuales la infracción ha sido cometida.
Al igual que en materia de homicidio, la premeditación y la acechanza agravan la
infracción de golpes o heridas voluntarias. Si ellas se refieren a lesiones que caen
bajo el artículo 309, el hecho se convierte en un crimen, pero cuando se trata de
los hechos previstos en el artículo 311, en caso de concurrir las
agrantes de la premeditación y acechanza el hecho sigue siendo correccional,
pero las penalidades se agravan. Conviene observar que nuestro legislador no
hace distinción alguna, según que las lesiones resulten curables entre los diez y
los veinte (20) días o antes de los diez (10) días. Tampoco nuestro legislador hace
distinción en cuanto se refiere a lesiones curables después de veinte (20)
días o a lesiones permanentes, cuando las mismas se agravan por la
premeditación o la acechanza.
La ley francesa del 19 de abril de 1898 protege a los niños del maltrato que
puedan sufrir, sea de parte de sus padres, sea de parte de terceros. El niño menor
de quince (15) años está en realidad en una situación de inferioridad con respecto
a los adultos; sus medios de defensa son débiles,
Para mejor asegurar la protección del niño, el artículo 312 reformado francés
equipara las violencias a los malos tratos, y sanciona muy especialmente ciertas
abstenciones como la privación de alimentos o de atenciones, cuando esta
privación sea susceptible de comprometer la salud del niño. Nosotros no hemos
introducido dicha innovación al artículo 312.
Sin duda, los padres poseen el derecho de imponer correcciones a sus hijos no
emancipados, siempre que tal derecho se ejercite con mesura y dentro de límites
racionales; tan sólo cuando las correcciones aplicadas constituyan un exceso del
derecho de corrección, se justifica la intervención de la justicia.
Comentario acerca de los artículos 309 y 311 del Código Penal dominicano.- El
artículo 309 incrimina las heridas, los golpes y las vías de hecho, con la
condición de que esos actos delictuosos hayan tenido como consecuencia, para el
agente pasivo del delito, una enfermedad o imposibilidad de dedicarse al trabajo
durante más de veinte días. Pero si esas heridas o esos golpes o esas violencias o
vías de hecho no habían alcanzado la consecuencia ya apuntada, era preciso
recurrir al antiguo artículo 311, cuyas disposiciones penales habían previsto el
111
caso de que no hubiera enfermedad o imposibilidad de trabajar durante el lapso
indicado. Pero es el caso que ese artículo omitía las violencias, haciendo así
imposible su represión. Claro es que en muchas ocasiones las violencias ligeras
no debieran quedar impunes. Sin embargo, tal como estaba redactado, ese
artículo consagraba la impunidad para esos hechos.
Sin embargo, la ley de 1863 estuvo muy lejos de hacer desaparecer todas las
dificultades. Por lo pronto, no derogó el artículo 605 del Código Brumario,
dejando en vigor la contravención de violencia ligera. Una ley del gobierno de
Vichy del 13 de marzo de 1942, válida después de la Liberación en virtud de una
ordenanza del 28 de junio de 1945, incorporó esta contravención al Código Penal
francés. La ordenanza del 4 de octubre de 1945, suprimir la antigua disposición,
colocó esta contravención entre las de 4ta Clase.
Con la reforma de que ha sido objeto nuestro artículo 311, se establecen las
siguientes infracciones:
112
(Art 311, párrafo I). Esta disposición, relativa a la competencia, debe, por su
carácter excepcional, ser interpretada restrictivamente, y ser aplicada
exclusivamente a los delitos mencionados en dicho primer párrafo. Por tanto,
cuando en la comisión de esos delitos haya concurrido además la circunstancia de
la premeditación o de la acechanza, prevista en el párrafo 2do. del susodicho
artículo 311, los Jueces de Paz son incompetentes para conocer los hechos así
agravados (B. J. 587, p. 1176). Ciertamente, el Juzgado de Primera Instancia es el
competente para ponderar las agravantes.
Penalidades:
113
- Premeditación o acechanza. La pena es de trabajos públicos de diez a veinte
años (Art. 310).
CASTRACIÓN
No debe ser contundida con la esterilización. Esta podría dar lugar a la aplicación
del artículo 309. La Corte de Casación francesa, en fallo del 1ro. de julio de
1937, declaró culpable de lesiones (coups et blessures) a un individuo que
practicó varias incisiones en los órganos genitales y cortó los canales deferentes a
varias personas con el consentimiento de los operados (Sirey. 1938, Facs. V.,
parte 1ra P.193).
Elementos constitutivos. El crimen comporta dos elementos:
a) De una parte, el elemento material, el hecho material cuyo resultado es la
ablación o la amputación del órgano genital. Sujeto activo de esta infracción
puede ser cualquiera. La ley no distingue: la victima puede ser un hombre o una
mujer. La ovariotomía criminal es una verdadera castración (Vouin No. 156). Y lo
mismo opera tanto sobre la persona ya apta para la procreación, como sobre
aquella que por razones de edad no es todavía idónea para las funciones sexuales.
Empero, no es referible a la persona en quien, debido a su avanzada edad, se
hubieren extinguido dichas funciones. La mutilación del pene efectuada en un
anciano con vida sexual ya liquidada, no constituye esta infracción, aunque se
podría dar lugar a la aplicación del artículo 311, pues la castración o mutilación
114
del pene en este supuesto no tiene la significación funcional de la infracción
específicamente mencionada en el artículo 316, sino sólo la anatómica recogida
en el artículo 309.
Ahora bien, la extirpación de los órganos genitales hecha por un cirujano con
finalidad exclusivamente curativa y con el consentimiento del operado, no
constituye esta infracción, pues el cirujano obra, en semejante caso, en el
ejercicio legítimo de su profesión y por tanto está exento de responsabilidad
criminal (Garcon, 11,6.97).
Circunstancia agravante. La segunda parte del artículo 316 está concebida así: Si
dentro de los cuarenta días del delito (sic) sobreviniere la muerte del ofendido, el
culpable sufrirá la pena de treinta años de trabajos públicos. En efecto, la muerte
ocurrida antes de la expiración de los cuarenta días motiva la agravación del
castigo, en el entendido, claro está, de que se establezca una relación causal entre
el hecho y su resultado.
Según la opinión general, el lapso ha sido fijado en cuarenta días porque, según
piensan los médicos, una persona herida mortalmente no puede vivir más de
cuarenta días.
115
Estas disposiciones pueden parecer superfluas en presencia de las excusas
generales a que se refiere el artículo 321. Pero el legislador, expresan Chauveau y
Hélie, ha hecho de la castración un crimen sui generts, apartándolo de las
mutilaciones y heridas o lesiones permanentes, porque implica una especie de
premeditación, incompatible con la excusa ordinaria de la provocación, y dicen
estos autores que de no admitirse, expresamente el caso del crimen especial de
castración, podría presentarse la duda de si debía aplicarse o no el artículo 321.
116
el ultraje violento a la honestidad y el hecho de la castración, cuestión ésta que
los jueces apreciarán soberanamente. Es lo que el texto dispone formalmente
mediante las palabras "inmediatamente provocado". La ley ha tomado en cuenta
la irritabilidad que produce en el agente del hecho excusable, el haber sido
víctima, o al menos testigo, del violento ultraje a la honestidad, pero no excusa
un acto de venganza fríamente calculado (Garcon, II 153.4).
EL ABORTO
El artículo 317 del Código Penal francés incriminaba el aborto como un crimen.
Con el propósito de asegurar mejor la represión de esta infracción, cuyo
desarrollo representaba un grave azote social, y de q Ue en su represión no
intervengan los jurados, que frente a sanciones severas, se mostraron
excesivamente indulgentes, la ley francesa del 27 de marzo de 1923 ha
correccionalizado esta infracción, convirtiéndola en un simple delito. Unos años
antes, la ley del 31 de julio de 1920 había reprimido la provocación del aborto y
la propaganda anticonceptiva. El decreto ley del 29 de julio de 1939, llamado
"Código de la Familia", ha agravado y completado en Francia la legislación que
tiende a reprimir el aborto.
117
concepciones jurídicas elaboradas en Alemania por Ihering. Merkel, Ritter von
Liszt y Radbruch, y que en Italia dejaron su huella en el Código Penal de 1930,
consistentes en estimar que en el delito de aborto se lesiona, no un interés
jurídico individual de la
c) La intención culpable.
118
en Francia aun cuando fueran llevadas a efecto en una mujer "supuestamente
encinta". En efecto, si el agente al realizar las maniobras abortiva cree que la
mujer está embarazada, aunque realmente no lo esté, el hecho resulta punible. Es
la consagración legislativa de la punibilidad del crimen imposible. Entre nosotros
no se castigan las prácticas abortivas realizadas en mujer no encinta creyéndola
embarazada, sino la muerte o las lesiones de la mujer que son consecuencia de
semejantes prácticas, de tal forma que si faltan esas consecuencias no podrán
incriminarse las maniobras abortivas realizadas en mujer no encinta.
119
cuestiones de vecindad riñen con una mujer embarazada, cuyo estado conocían, y
al golpearla le producen el aborto no propuesto."
Pero cuando el agente propina los golpes con fines de que la mujer aborte, en este
caso no podrá escapar del crimen de aborto. Es la situación que el legislador
francés ha previsto como un comportamiento de violencia. Aunque el texto
dominicano no incluye la violencia entre los medios que pueden producir el
aborto, no nos parece que haya sido con intención de excluirla. Sin duda, la
violencia queda incluida en la fórmula empleada por el legislador dominicano: "o
de otro modo cualquiera".
El artículo 317 del Código Penal incrimina el aborto en los casos siguientes;
120
A) ABORTO EFECTUADO POR UN TERCERO. El tercero que le ocasiona
el aborto a una mujer se hace pasible de la pena de reclusión. La ley no distingue
según que la mujer consienta o no. En ambos casos la pena es siempre la misma.
Dijimos que el crimen puede ser cometido por un tercero sin el consentimiento
de la mujer. Esta situación se presentará raras veces en la práctica, pero no es
algo inverosímil. Se puede hacer a una mujer tomar sustancias abortivas cuyos
efectos ignore. Las legislaciones contemporáneas tienen la tendencia de reprimir
con una pena agravada, el aborto cometido en una mujer sin su consentimiento
(V. Código Penal Suizo).
Tanto al cómplice de la mujer que causa su propio aborto, como al cómplice del
autor de un aborto practicado en la mujer, se les aplica la pena inmediatamente
inferior a la reclusión, o sea prisión correccional de seis días a dos años.
En cuanto a las personas cuyas calidades agravan el aborto, se les castiga siempre
como coautores, nunca como cómplices. En este caso la complicidad es
equiparada por la ley al hecho del autor {penalidad: de cinco a veinte años de
trabajos públicos). Pero el aborto tiene que producirse para que el hecho sea
punible. Al cómplice se le aplicará la pena inmediatamente inferior a la de
trabajos públicos, o sea la detención, siempre y cuando el aborto se efectúe. La
tentativa no se castiga en este caso, pues la impunidad del autor entraría la de sus
cómplices.
121
B) ABORTO PRACTICADO POR LA MUJER SOBRE SI MISMA.-
Todo caso de consentimiento está fuera de esta situación, pues para que pueda
hablarse de "la mujer que se practica el aborto sobre sí misma", se requiere que la
mujer sea quien ejecute el aborto.
122
crimen de autoaborto, siendo absolutamente indiferente los medios a través de los
cuales pueda lograrse ese resultado.
En esta modalidad del aborto, el texto prevé dos hechos diversos: causar el aborto
de una mujer o cooperar al aborto de una mujer. En este último caso no es preciso
que se cause el aborto, basta que el facultativo haga algo encaminado
directamente a la provocación del aborto (que indique un tratamiento, aconseje
un abortivo, etc.). Esa actividad ha de referirse a un aborto determinado. En este
caso se equipara la conducta de simple cooperación al hecho del autor. Este no es
sino una consecuencia más del sentido agravatorio que informa a esta especie
delictiva. Las personas, pues, con calidad para agravar el hecho son consideradas
siempre como coautores, nunca como cómplices (Vouin, p. 182).
123
Por lo demás, es una norma con destinatario fijo. Se dirige exclusivamente a un
artículo determinado de personas: sólo pueden ser sujetos activos de este delito
los que ostenten la condición de facultativo; médico, cirujano, partera, enfermera,
farmacéutico y otros profesionales médicos.
Además, por esta misma disposición, la ley tiene la intención de reprimir una
efectiva verificación del aborto. Eso quiere significar el Código cuando dice: "si
el aborto se efectuare". ¿Quiere esto significar que la tentativa no es punible?
En realidad, parece que la tentativa de aborto realizada por los profesionales
médicos no es castigable y que, en cambio, la tentativa de aborto realizada por
los terceros sí es castigable. La opinión de los autores sobre este particular está
dividida.
Algunos opinan que la tentativa de aborto no debe ser castigada en ningún caso;
otros, no ven por qué castigándose a los terceros no se castigan a los médicos etc.
para quienes su condición de médicos es una circunstancia agravante.
por esta distinta redacción empleada por el legislador, hay, pues, una discrepancia
entre la doctrina y la jurisprudencia. En el caso de los médicos, cirujanos, etc., la
ley determina el crimen "si el aborto se efectuare", lo que no impide a la
jurisprudencia interpretar que la agravación de la pena en virtud de la calidad de
esas personas, se aplicará si el aborto se efectuare, pero que en el caso de que no
se realizare, ellos quedan bajo el rigor general del primer párrafo del artículo 317,
esto es, incluidos en la expresión "el que" (El texto francés dice "cualquiera").
124
debiendo imponerse la pena correspondiente al delito más grave. En efecto, la
segunda infracción puede constituir otro crimen y plantear una pena mayor.
Por otra parte, como los procedimientos en el caso de aborto presentan a menudo
dificultad en las pruebas, la segunda acusación podrá asegurar la represión
necesaria.
El caso del aborto necesario.- Toda la doctrina admite que el aborto deja de ser
punible cuando se practica para salvar la vida de la madre.
Tanto el código francés de 1810, como el de 1832, no dicen nada sobre el aborto
necesario. Sin embargo, los criminalistas franceses de la época entendieron de
manera unánime que el médico no cometía ninguna infracción cuando practicaba
un aborto en caso de extremo peligro para la madre.
Nuestro código tampoco habla del aborto necesario. Sin embargo, podría
resolverse la situación entre nosotros como un caso corriente de estado de
necesidad, conforme a la opinión dominante entre los criminalistas franceses.
Pero una cosa es el aborto terapéutico preventivamente practicado, y otra muy
distinta es la situación de necesidad, de urgencia. Hallándose la madre en caso
extremo y urgente, puede salvar su vida sacrificando la vida embrionaria o en
gestación del hijo. Nos parece que la justificación se debe apoyar, como ya
dijimos, en el estado de necesidad. Pero no existiendo esa situación, es lógico que
el aborto practicado en frío, presenta las características de un crimen.
125
b) Aborto sentimental (por indicación ética), o sea el que se produce para
destruir el producto de una concepción originada como consecuencia del delito
del estupro. En nuestra legislación es punible y por tanto no se admite, como en
otras extranjeras, el llamado "aborto sentimental". No es el caso entrar a hacer el
análisis de este aborto mal llamado "sentimental", y por eso simplemente
dejamos anotado que nuestra legislación no lo considera.
Ahora bien, el caso del ser concebido cuyo nacimiento no pone en peligro la vida
materna, ni es la obra abyecta de la violencia o del incesto, ni tampoco el
producto morboso de la herencia de sus padres, constituye un verdadero delito y
como tal no debe quedar impune.
Los delitos de homicidio, golpes y heridas involuntarios han sido previstos por
los artículos 319 y 320 del Código Penal.
126
Primer elemento: un hecho material de homicidio, o de golpes y heridas.- El
primer elemento consiste en un hecho material de homicidio, o de golpes y
heridas. A este efecto, son todos los atentados en contra de la integridad corporal
de la víctima o de su salud; puede consistir tanto en lesiones externas como en
lesiones internas o en enfermedades.
Conviene señalar que no se trata de una falta cualquiera, sino de una de las faltas
enumeradas limitativamente por el artículo 319: la torpeza, la imprudencia, la
inadvertencia, la negligencia, la inobservancia de los reglamentos. Nuestro
artículo 320, relativo a los delitos de golpes y heridas por imprudencia, habla
también de "la falta de precaución ". Pero se admite que el artículo 320 no es sino
el complemento del artículo 319.
127
Gaz Pal.. 1936. 1. 152, Rep. Com. 1936, No. 12. 857). Hecho moral: en cuanto a
los hechos de torpeza moral que resultan de la ignorancia o de la impericia del
agente, varían hasta el infinito. Conciernen a aquellos que, por no saber lo que no
es permitido ignorar, causan en el ejercicio de su profesión, por ejemplo, la
muerte de una persona. Esta torpeza moral es reprimida por el Art. 319 del
Código Penal en el ejercicio de todos los oficios y de todas las profesiones: como
consecuencia de los vicios de un plano levantado por un arquitecto la casa se
viene abajo y mata una persona (Cas. 8 marzo 1867 S.68.1.95; 2 mayo 1929,
D.H.1929, p.318); como resultado de un vicio de construcción, la obra que
realiza, un maestro constructor se desploma y los materiales hieren a un
transeúnte; un médico prescribe un remedio manifiestamente demasiado enérgico
y el enfermo muere
-observancia sin que sea necesario probar que el agente ha incurrido un caso
particular de torpeza, de imprudencia, de inadvertencia o de negligencia- En
efecto: toda persona que viole un reglamento y cause a consecuencia de ello un
homicidio, golpes o heridas involuntarios, incurre en responsabilidad penal, sin
que sea necesario probar un hecho de torpeza, imprudencia o negligencia.
128
La falta de inobservancia de los reglamentos es independiente de todo hecho de
torpeza, de imprudencia o de negligencia. Se basta por sí sola para retener la
culpa de su autor si ella guarda relación con el accidente (Cas. 22 enero 1883, S.
85. 1.464, D. 83.1.587; 29 nov. 1928, D. 1921. 1.41). Por tanto, la única prueba a
producir será la violación misma del reglamento. Conforme a la jurisprudencia
francesa, el estricto cumplimiento de los reglamentos puede coexistir con una
falta resultante de una torpeza, una negligencia o una imprudencia (Cas. 22feb.
1929: B.65).
129
Esta responsabilidad del patrono se observa sobre todo en las industrias
reglamentadas; el patrono responde entonces personalmente por violación a los
reglamentos. Esto es, la única falta imputable al mismo es la violación a los
reglamentos.
Si sólo se han causado heridas o golpes, la prisión es de seis días a dos meses, y
la multa de diez a cincuenta pesos, o una de estas dos penas solamente (Art. 320).
Creemos útil añadir que el artículo 320, al hacer mención de las heridas que sean
el resultado material de la falta cometida, se refiere necesariamente a todas las
lesiones corporales. Como lo hemos hecho observar, este término genérico
comprende no solamente las lesiones exteriores previstas por el artículo 309 sino
también las lesiones internas o enfermedades (Arg. Art. 327; París 20 agosto
1841: S. 41. 1907; Cas. 22 sept. 1904: D. P. 1907, 1.392). Por lo demás, el
artículo 320 no hace ninguna distinción en razón de la mayor o menor gravedad
de las heridas que incrimina.
130
En cuanto a la pena, conviene que se hagan las siguientes explicaciones; la ley
toma en cuenta los resultados materiales de la falta para fijar la pena, la cual es
más grave si el accidente ha causado la muerte de la víctima, y menos grave si
sólo ha ocasionado heridas. No es, pues, la gravedad de la falta lo que determina
la pena que deba aplicarse, sino el resultado material obtenido. Según el artículo
320, cuando hay heridas o golpes, la pena es de seis (6) días a dos (2) meses de
prisión o multa de diez (10) a cincuenta (50) pesos. Según el artículo 319, en
caso de homicidio involuntario la pena es de prisión correccional de tres (3 meses
a dos (2) años y multa de veinticinco (25) a cien (100) pesos.
La ley dominicana No. 517, del 28 de julio de 1941, que modifica en cierto
sentido el artículo 320, crea un tipo de contravenciones al establecer que "cuando
en el caso previsto en el artículo 320 del Código Penal, las heridas o los golpes
involuntarios sólo ocasionen I una enfermedad o incapacidad para el trabajo que
duren menos de diez días, o no ocasionen ninguna enfermedad o incapacidad, las
penas que en dicho artículo se pronuncian se reducirán a la mitad y! serán
aplicadas por los Jueces de Paz". Los jueces del fondo deben! después de la
promulgación de esta ley, precisar la duración de tai incapacidad para permitir a
la Corte de Casación controlar si la! infracción retenida constituye un delito o
una contravención.
La falta a que se refiere la ley es la misma de los artículos 319 y 320 del Código
Penal. No se trata de una falta cualquiera, sino de una de las que limitativamente
señala: imprudencia, inadvertencia, negligencia o inobservancia de las leyes y
reglamentos. No hay por que examinarlas de nuevo.
131
Cuando los golpes o las heridas curen a partir de los diez días, el Juzgado de
Primera Instancia es el competente, actuando en sus atribuciones correccionales.
La antigua ley establecía una atenuación específica. En esos casos el juez podía
rebajar las penas, hasta la mitad cuando había también falta imputable a la
víctima del accidente. La causa de la supresión de este precepto se encuentra en
que la finalidad que se persigue se logra a través del juego de las circunstancias
atenuantes del Art. 463 del Código Penal.
132
En caso de que la enfermedad o imposibilidad para el trabajo dure 20 días o más,
la pena será de 6 meses a 2 años de prisión y multa de RD$100.00 a RD$500.00
(inc. "c" Art. 49). En este caso la cuestión de la suspensión de la licencia de
conducir es dejada a la apreciación de los jueces, quienes no podrán ordenar la
suspensión por un período mayor de 6 meses.
Al finalizar este punto conviene precisar que aun en caso de muerte de la víctima,
el procedimiento a seguir para juzgar y fallar las fracciones a la Ley 241 es el
correccional. Sólo se da competencia a los Juzgados de Paz cuando la
enfermedad o incapacidad producida Por los golpes o heridas dure menos de diez
días. En efecto, el Art. 51 la ley específica que "con excepción de la infracción
comprendida en el inciso "a" del artículo 49 de esta ley, que es competencia de
los jueces de Paz, las infracciones previstas en los artículos 49 y 50 serán de la
competencia de los Tribunales de-Primera Instancia y dichas causas se juzgaran y
fallarán conforme a. procedimiento que se sigue en materia correccional .
Se trata de un delito con una existencia jurídica propia, que no corre el riesgo de
perder su individualidad para integrarse como elemento constitutivo, o agravante
de otra infracción, salvo el caso que veremos mas adelante. Se refiere al
abandono por el conductor de las víctimas causadas con ocasión de la circulación
de vehículos.
1) Un elemento objetivo, que se haya originado un accidente del que resulte una
o más víctimas;
133
Primer elemento: que se haya originado un accidente del cual resulte una o más
víctimas.- La caracterización del primer elemento es sencilla: es necesario el
hecho material de un accidente y que el mismo haya originado una o más
víctimas, esto es, que haya causado daños corporales. En efecto, esta
construcción jurídico-penal no protege sino la integridad física de las personas y,
consecuencialmente, no son aplicables sus efectos en caso de daños a las cosas, a
las cuales no hay que prestar, por lo menos en lo normal de los casos, ningún
auxilio especial que no sea su reparación ulterior por las vías que fueren de lugar.
Nuestra legislación consagra aquí una gran diferencia con la ley francesa sobre la
materia, que extiende sus efectos a los daños causados a la propiedad y a las
cosas. En Francia, el "delito de fuga", como se le conoce allí, esta previsto y
sancionado por la Ley del 17 de julio de 1908.
El artículo 50 de la Ley No. 241 dice: "Todo conductor debe detenerse en el sitio
del accidente". El inciso (a) completa: "Todo conductor de un vehículo envuelto
en un accidente detendrá inmediatamente su vehículo y se estacionará en forma
tal, que no obstruya el tránsito más de lo necesario y permanecerá en el lugar del
accidente hasta haber cumplido con lo siguiente: (1) dar su nombre, dirección,
número de licencia o identificación de su vehículo a la persona perjudicada, o a
cualquier acompañante, o agente del orden público; (2) prestar ayuda a los
134
heridos, si los hubieren, incluyendo llevarles a un Hospital o a donde se les pueda
ayudar con asistencia médica, salvo que fuere peligroso para el herido moverlo o
que expresamente no lo consintiere el herido o cualquier otra persona que lo
acompañare".
Es necesario, pues, que el agente haya con su abandono negado los auxilios que
está obligado a prestar o a proporcionar a la víctima del accidente en el cual el
hubiere tenido alguna participación.. Esta obligación está subordinada a la
condición de poderse prestar el socorro, no existiendo en el conductor lesionado
que sigue su camino para ser asistido. Es en este sentido que se pronuncia el
inciso (b) del artículo 50 cuando expresa: "Estará exento de dicha obligación el
conductor del vehículo si como resultado del accidente su condición física no le
permitiera cumplir con las disposiciones precedentes".
Por lo demás, sería absurdo admitir, por parte del conductor, la posibilidad de
examinar la magnitud de los daños corporales causados.
135
es el de la amenaza por parte de una turba, una situación que se produce con
frecuencia en nuestro medio. Muchas veces el conductor se ve obligado a huir del
lugar del hecho en razón de que familiares o allegados de la víctima pretenden
ejercer violencias contra dicho conductor. Creemos que el conductor que huye,
en un caso como este, no podría ser válidamente condenado por abandono de la
víctima.
Aplicación del artículo 463 del Código Penal.- Excepciones: embriaguez notoria:
no haberse provisto nunca de licencia para manejar, y no estar amparado el
vehículo con la correspondiente póliza de seguro obligatorio. El articulo 52 de la
Ley número 241. al acoger las circunstancias atenuantes del artículo 463 del
Código Penal, señala: "Las circunstancias atenuantes del artículo 463 del Código
Penal podrán ser aplicadas por los tribunales en los casos previstos por los
artículo 49 y 50 de la presente Ley, excepto cuando el autor del accidente ha
manejado el vehículo de motor sin haberse provista nunca de licencia o cuando al
cometer el hecho abandoné injustificadamente a la víctima o cuando se encuentre
en estado (te embriaguez (Un vehículo de motor conducido por un individuo
bajo* influjo del alcohol constituye una seria amenaza para la sociedad, para la
seguridad de las personas y para los bienes ajenos debidamente comprobado por
un certificado médico. Asimismo, dichas circunstancias atenuantes no serán
aplicables cuando el vehículo de motor no este amparado con la correspondiente
póliza de seguro obligatorio".
136
Por ejemplo, el hecho de no asegurar un vehículo que circula por 'as vías
terrestres de por si constituye un delito. El artículo 1ro. de la Ley No. 4117, de
fecha 27 de abril de 1955, obliga a asegurar a los Propietarios o poseedores de
vehículos de motor, con fines de reparar l0s daños corporales o la propiedad de
terceras personas, cuando ocurra una accidente.
CONEXIDAD
137
administración de justicia, implicaría un desconocimiento de la indivisibilidad
del caso.
Y la decisión dictada en este caso por el Juzgado de Primera Instancia, puede ser
objeto de apelación, también en su totalidad. La Suprema Corte aduce aquí las
mismas razones expuestas en el párrafo precedente. Esto es, también, efecto
directo de la regla de la indivisibilidad del proceso relativo a un sólo hecho (B.j.
756, nov. 1973, ps. 3540-41).
138
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y DE EXCUSA
Según el artículo 327 del Código Penal, el homicidio, los golpes y las heridas no
se reputan ni consideran crimen ni delito cuando han sido ordenados por la ley o
por la autoridad legítima. En ese orden de ideas, la Corte de Casación
dominicana ha decidido que este artículo "es una aplicación, en cuanto a los
crímenes y delitos de homicidio, heridas y golpes, del principio establecido en el
artículo 65 del mismo Código, según el cual no hay crimen ni delito cuando al
momento de cometer la acción , el inculpado se vio constreñido a cometerlo por
una fuerza a la cual no pudo resistir; pero si es cierto que en regla general el
militar debe obediencia a su superior jerárquico, esa regla sufre excepción
cuando la orden que recibe es evidentemente criminal; que en ese caso el militar
debe negarse a obedecer, so pena ele ser castigado por el crimen que comete, y
sin que su desobediencia pueda ser sancionada como una falta contra la
disciplina, porque el militar debe como todo hombre obedecer a su conciencia y
no puede nunca el deber de un militar servir de instrumento para la realización de
un crimen" (B. J. No. 280, sentencia 27-11-33, p. 25).
En efecto, para que el inferior este cubierto por la orden de su superior jerárquico
es necesario que dicha orden no constituya evidentemente un crimen o un delito,
ya que la autoridad deja de ser legítima cuando ordena un crimen o un delito. De
tal manera es asi que aun cuando se invoca que el militar no puede discutir las
órdenes recibidas, si recibe una orden evidentemente ilegal, debe abstenerse de
cumplirla, pues de lo contrario sería responsable del hecho que comete y el
superior jerárquico que hubiere dado la orden sería su coautor o cómplice
(Garcon, 1,181.222).
Vamos a ver una diferencia existente entre los artículos 327 francés y
dominicano. El Código francés dice: "No hay crimen ni delito cuando el
homicidio, las heridas y los golpes, sean ordenados por la ley y mandados por la
autoridad legítima", mientras en el Código dominicano la copulativa "y" se
sustituye por la disyuntiva "o". De manera que en nuestro país basta una sola de
las condiciones para justificar la acción, aunque en hecho en casi todos los casos
en que hay el mandato de la autoridad, se trata de asuntos permitidos en la ley (L.
Ramos, II, p. 82).
Cumple ahora que volvamos los ojos hacia el artículo 328, que habla de la
legítima defensa. Hay unidad de pareceres en cuanto a que es necesario, para que
exista el estado de legítima defensa previsto por dicho texto, que el autor del
139
hecho excusable se halle frente a una inminente agresión injusta o frente a tal
agresión ya comenzada y siempre que no haya podido evitarla o repelerla sino
por el ejercicio de la violencia, y que su acción no exceda el límite de la
necesidad de la defensa.
Por lo demás, la ley presume como casos de legítima defensa, los siguientes: 1ro.
cuando se comete homicidio o se infieran heridas o se den golpes rechazando de
noche el escalamiento o rompimiento de casa, paredes o cerca, o la fractura de
puertas o entradas de lugares habitados, sus viviendas o dependencias; 2do.
cuando el hecho se ejecuta en defensa de la agresión de los autores del robo o
pillaje cometidos con violencias (Art. 329).
Por otra parte, el homicidio, las heridas y los golpes excusables, cuando han sido
precedidos de una provocación, en los casos siguientes: 1ro. si de parte del
ofendido han precedido inmediatamente provocación, amenazas o violencias
graves (C.P. 321), sin que sin embargo él esté llamado a considerar que su vida
estaba en peligro; 2do. cuando el homicidio, las heridas y los golpes han sido
provocados por un ultraje violento hecho a la honestidad; 3ro. cuando el
homicidio, las heridas y los golpes han sido cometidos repeliendo, durante el día,
un hecho material de escalamiento o rompimiento de paredes, cercados, o
fracturas de puertas o entradas en casas habitadas, viviendas o dependencias
{C.P. Art. 322). Según lo hemos visto, si el rechazamiento se ejecuta de noche
puede haber legítima defensa {C.P. Art. 329). En caso de exceso de la legítima
defensa, el hecho bien podría calificarse como excusable; 4to. en fin, cuando el
homicidio, las heridas y los golpes han sido cometidos por un cónyuge en
perjuicio del otro, al cual ha sorprendido en flagrante delito de adulterio, en la
casa conyugal, extendiéndose la excusa si la muerte alcanza también al cómplice
del cónyuge adultero (C. P. Art. 324).
140
ascendientes, pero los golpes y las heridas intencionales inferidos a los
ascendientes son excusables de acuerdo con el parecer de la generalidad de la
doctrina.
141
años, aunque ella no se resista {Cas. 8 febr. 1900, D. 1900.1.279). También los
gestos o tocamientos impúdicos u obscenos capaces de ultrajar la moral pública.
En Francia se tolera la simple desnudez del cuerpo del cuerpo (Streap-tease),
pero esta desnudez se considera un ultraje público al pudor cuando excede la
tolerancia admitida, esto es, cuando esta acompañada de la exhibición de las
partes sexuales o cuando los autores se entregan a gestos o actitudes
manifiestamente lascivos u obscenos: Rion, 16 nov. 1937, D.H.1938.109.
Debe existir siempre un hecho material. De ahí que ni las palabras ni los escritos
ni los dibujos obscenos, aun públicos, constituyen el elemento material del delito
de ultraje público al pudor a que se refiere el artículo 330, aunque estos hechos
pueden ser incriminados como un ultraje a las buenas costumbres bajo las
prescripciones de la Ley de Policía del 27 de marzo de 1911. Para conocer otras
infracciones que están especialmente incriminadas, ver Ley No.1450 de Registro
de Marcas de Fábricas y Nombres Comerciales e Industriales, del 30 de
diciembre 1937; Ley No. 391, del 20 de septiembre 1943, que establece penas
correccionales para las personas que practiquen los espectáculos de "VOUDOU"
o "LÚA" etc.
b) Publicidad.
142
ha realizado (plaza, calle, camino o cualquier otro lugar público "por
naturaleza"), aunque no hubiere sido visto por ningún testigo. Poco importa que
el acto haya sido llevado a efecto durante la noche en un sitio desierto (Cas. 1
marzo 1863, S.63.1.555, D.64.1.147). Así, constituye un ultraje público al pudor
el hecho de tener dos personas relaciones íntimas en el interior de un automóvil
estacionado, aunque sea de noche, en la vía pública, cuando dicho hecho ha
podido ser percibido por el público que transitaba por la ruta (Cas. 19 abril 1939,
Gaz. Pal.1939.1.855).
c) Intención delictuosa.
143
terceros en una situación inmoral y obscena. El móvil perseguido por el agente es
completamente indiferente.
El ultraje público al pudor se castiga con prisión correccional de tres meses a dos
años y multa de cinco a cincuenta pesos (C.P. Art. 330)
ATENTADO AL PUDOR
144
Los artículos 331 y 332 contemplan el atentado al pudor "consumado o
intentado" como el atentado "consumado". En efecto, por la naturaleza misma de
esta infracción, todo acto que tenga el carácter de un comienzo de ejecución, es,
en sí, necesariamente constitutivo de un atentado. Desde el momento que un acto
impúdico sea practicado sobre una persona, sea cual fuere su gravedad, el
atentado queda consumado. El atentado al pudor intentado es castigado, por
consiguiente, no como tentativa, sino como crimen, y no hay lugar, por lo tanto,
de plantear en el tribunal, la cuestión de si la tentativa ha fallado por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. En la practica es usual inculpar o
acusar al presunto autor de haber "consumado o intentado" un atentado al pudor.
Este crimen es sancionado por el legislador con el fin de protegerá los menores
de la corrupción y del vicio, a causa de su propia inexperiencia, que les hace
ceder fácilmente a las insinuaciones perversas de personas sin escrúpulos, y con
tal objeto el nuevo artículo 331 establece lo siguiente: "El atentado al pudor,
consumado o intentado sin violencia en la persona de un niño de uno u otro sexo,
menor de once años de edad se castigará con la pena de reclusión. Párrafo. Con
igual pena se castigará al ascendiente que cometiese el atentado al pudor sin
violencia en la persona de un menor, de uno u otro sexo, cuando este fuere de
once o más años de edad y siempre que no estuviese ya emancipado por el
matrimonio".
Como puede apreciarse fácilmente, nuestro legislador, como el francés (del cual
copió casi en totalidad la Legislación Penal), no dice en que consiste el atentado
al pudor, teniendo, por lo tanto, la jurisprudencia y la doctrina que encargarse de
hacerlo. En efecto, Garraud
define el atentado al pudor como "todo acto ejercido directamente por una
persona sobre otra, con el fin de herir su pudor, y que por su naturaleza es capaz
de producir este resultado.
El artículo 331 prevé dos crímenes distintos: 1) "el atentado al pudor, consumado
o intentado sin violencia en la persona de un niño menor de once años de edad",
y 2) "el atentado al pudor sin violencia en la persona de un menor cuando este
fuere de once o más años de edad, y siempre que no estuviese ya emancipado por
el matrimonio (cuando es cometido por un ascendiente)".
145
1) Atentado al pudor sobre un menor de 11 años. El primero de los dos casos
señalados, o sea el atentado al pudor sin violencia en la persona de un menor de
once años, está previsto en la primera parte del citado precepto contenido en el
artículo 331, y es castigado con la pena de reclusión.
Las circunstancias agravantes establecidas por el artículo 333 del Código Penal.
Es indispensable distinguir los dos casos del artículo 331, puesto que, como ha
sido expresado, el segundo no prevé sino el atentado al pudor cometido, sin
violencia, por un ascendiente en un menor cuya edad fuese de once o más años.
En este caso, la condición de ascendiente es un elemento constitutivo del crimen,
y no una circunstancia agravante. Además, no todas las causas de agravación
146
pueden referirse a dicho segundo caso. El texto modificado del artículo 333, ha
tenido el cuidado de precisar esas situaciones.
En efecto, el artículo 333 prevé dos especies de circunstancias agravantes para
los que cometan las infracciones previstas por e artículo 331:
Fuera de los casos en los cuales el delito es cometido sobre un menor de 11 años
(de 15 en Francia) o por un ascendiente sobre un menor de 18 años (de 21 de
Francia), el atentado al pudor supone, además del acto material contrario a la
moral e intención culpable, el empleo de la violencia. Desde luego, los principios
explicados precedentemente en cuanto al atentado en si son aplicados a este caso.
Por otra parte, es preciso despejar cualquier confusión entre el atentado al pudor
con violencia y el estupro, es necesario que el atentado al pudor haya sido
cometido para satisfacer una pasión sensual. Para la existencia del atentado al
pudor con violencia, basta un acto impúdico. En efecto, difiere del estupro en que
este tiene esencialmente por objeto procurar a su autor goces sexuales, mientras
que el crimen que nos ocupa puede tener otro objetivo: el ultraje o la venganza.
Además, el estupro consiste en un acto único y determinado, mientras que el
atentado al pudor puede constituir una infinidad de actos diferentes que no tienen
siempre el mismo objeto. La jurisprudencia francesa ha aplicado esta
incriminación a hechos impúdicos y de brutalidad cometidos, sea por mujeres
sobre otra mujer, sea por hombres sobre otro hombre, cual que fuese la intención
y el móvil de los agentes y sin admitir ninguna distinción fundada sobre el objeto
de la acción (Cas. 23 Dic. 1859: 5.286; 21 Jul. 1864: B.215).
147
Un caso muy debatido en la doctrina es el que se refiere a si el beso; mediante
violencia o intimidaciones es un acto lascivo. Gran parte de los penalistas
coinciden con Carrara en distinguir entre el beso casto, filial, respetuoso, que
nada tiene que ver con las apetencias sexuales, y el que si contiene el propósito
lascivo, es decir, obedece a un determinante erótico. Sobre esta cuestión no hay
uniformidad de criterio en la jurisprudencia francesa, que en ocasiones lo ha
sancionado como un atentado al pudor.
Es preciso tener en cuenta, por último, que el atentado al pudor cometido con
violencia es siempre un crimen.
Jurisprudencia dominicana. La circunstancia de que la víctima sufra alguna
lesión, pone de manifiesto que el atentado al pudor ha sido cometido con
violencia de conformidad con el artículo 332 del Código Penal: 8. J. 460, p.1837,
año 1948.
ESTUPRO
148
Definiciones. Garcon y Garraud proponen la siguiente definición: "es el acto por
el cual un hombre tiene relaciones sexuales con una mujer en contra de la
voluntad de ésta (Garcon, C. P. anot., Art. 331; Garraud, Tratado, IV., No. 2083).
Esta definición es fruto de la reforma introducida por la Ley No. 1220 del 20 de
julio de 194fi, y abarca en su generalidad todos los hechos que se quiere y es
conveniente incriminar.
Se ha dicho que el ayuntamiento carnal normal debe ser ilícito para significar que
para la existencia del crimen es además indispensable que no sean lícitas las
relaciones sexuales y que, por ejemplo, las violencias que ejerza un marido sobre
su esposa, cuando ellas tiendan a la realización de los fines legítimos del
matrimonio, no pueden jamás constituir el estupro (modificado, constituye una
violación) .
149
Además, al definir el Código el estupro como el ayuntamiento carnal normal e
ilícito "de un individuo con una persona de sexo femenino", según palabras
expresas de sus redactores, se determinó que solamente el hombre puede ser
agente activo del estupro. La víctima es siempre una mujer. Esta es la concepción
clásica.
150
En esta corriente de ideas, sostenemos que es indispensable que la capacidad de
intimidación de la amenaza sea suficiente para doblegar el ánimo de la persona
contra la cual se ejercita. Puede la violencia moral consistir en la amenaza de
muerte para la victima si ésta resiste. Puede consistir asimismo en la amenaza de
otro mal grave, como la divulgación de un vicio o un crimen que mancille la
reputación de la persona.
Manual de Derecho Penal, parte especial, I, p. 362). No han faltado autores que
en forma más vigorosa se han mostrado contrarios a la sumisión sexual de la
mujer al marido, aduciendo, en primer término.que no debe hacerse tabla rasa de
la libertad femenina, y, en segundo lugar, que aunque la procreación es el fin
principa! del matrimonio, no es tolerable convertir la entrega amorosa de la
151
esposa en una esclavitud impuesta brutalmente por la lujuria del amo y señor,
pues de ese modo la mujer casada quedaría en peor condición que la prostituta
(Langle Rubio, La Mujer en el Derecho Penal, p. 87).
La gran mayoría de los penalistas consideran, finalmente, que existe el crimen de
estupro si el marido obliga mediante violencia a su cónyuge a realizar actos
contra natura o trata de vencer la resistencia de la esposa que se niega a efectuar
la cópula normal debido a que aquél se encuentra en estado de ebriedad o
aquejado de sífilis o de otro mal venéreo que implica un probable daño para ella
o la prole.
152
Deben distinguirse muy bien los hechos hasta aquí enumerados que constituyen
por sí mismos el delito de atentado al pudor o de ultraje público al pudor, si el
hecho incriminado tiene una publicidad suficiente, de la tentativa.
En la práctica será difícil hacer una separación exacta de estas infracciones. Los
actos que consuman plenamente los dos primeros delitos, son los que estructuran
la tentativa de estupro. El único factor que los diferencia es. como ya lo dijimos,
la intención del agente. En los primeros casos, el agente persigue satisfacer un
deseo lúbrico con actos erótico-sexuales distintos del ayuntamiento carnal.
Alcanzados éstos, el delito se consuma. En cambio, en la tentativa de estupro el
agente persigue el acceso o ayuntamiento carnal y, después de realizar todos los
actos indispensables para la consumación, no logra su propósito de introducir el
pene en la vagina de la víctima, por circunstancias independientes de su voluntad.
153
a) La edad de la víctima. En este crimen la edad suele jugar un papel importante
papel. Es así como los artículos 332 y 333 prevé escalas para el estupro de
menores.
Dice el artículo 332 del Código Penal: "El estupro ó ayuntamiento carnal e ilícito
de un individuo con una persona de sexo femenino y sin la participación de la
voluntad de ésta, será castigado con la pena de 6 a 10 años de trabajos públicos,
si la víctima es menor de once años, con 3 a 5 años de la misma pena, si la
víctima tiene 11 o más de edad, pero menos de 18; y con la pena de 3 a 6 años de
detención, si la víctima es de 18 o más años de edad...".
Es común leer en la literatura judicial que se trata en este caso de una presunción
de falta de consentimiento en el menor. Si se demuestra el ayuntamiento carnal y
la minoría de edad de la víctima, al estuprador no le queda ningún recurso para
desvirtuar la presunción de falta de consentimiento de la menor y entonces nos
hallaríamos frente a una presunción de derecho, cuya existencia es negada por
repugnar a los principios del Derecho Penal.
Es, pues, errada la creencia de que esta disposición implica una presunción de
falta de consentimiento de la menor. En nuestro concepto se trata de un simple
mandato de la ley, de orden público, que quiere, protegiendo a las menores,
castigar el ayuntamiento carnal que con ellas se lleve a efecto.
El estupro es, pues, calificado cuando ha sido cometido por un ascendiente. Pero
fa circunstancia de que la relación sea incestuosa no agrava el estupro. Esta
agravante, dada la enumeración que hace la ley, puede ser considerada como
fundada en una violación de los deberes de custodia, puesto que alcanza no
solamente al ascendiente, sino también al maestro, al tutor, al preceptor etc., en
quienes media esa situación que crea especiales deberes de custodia.
154
Respecto de la calidad de criado, se comprende que la ley haya querido castigar
severamente al autor de un estupro que abusa de su función de criado para
cometer este crimen sobre una de las personas de la familia, imponiendo el
desorden en la misma casa que le ha confiado el honor de recibirlo. De manera
que además del carácter ultrajante que conlleva el acto en razón de la calidad de
su autor, construye un abuso de confianza que merece una represión severa.
Pero no es sólo esto. La concurrencia de dos o más personas para estuprar a una
mujer implica en los victimarios especiales condiciones de peligrosidad que
deben tomarse en cuenta al momento de aplicar la sanción.
En principio, las reglas generales de la complicidad son aplicables a aquellos que
participan, a título de cómplices, en un crimen de esta especie. Pero el artículo
333 considera como una circunstancia agravante del estupro la ayuda de una o
varias personas, para su perpetración. En consecuencia, deben distinguirse dos
situaciones: 1ro. La ayuda de un cómplice que se limita a preparar o a facilitar el
155
crimen, y 2do. La ayuda de un cómplice o de un coautor que concurre real y
directamente a su consumación.
156
Nuestra ley exige el requisito de la habitualidad. Se estima la circunstancia de la
habitualidad como elemento constitutivo del delito no como agravante. Hay que
eximir, pues, de responsabilidad penal al sujeto que por primera vez se dedique a
estos menesteres. En otros términos, lo que la ley castigan es la práctica viciosa
del agente de ser el propagador de la corrupción. Por lo que no es punible un acto
aislado o esporádico de corrupción, precisándose la repetición de actos similares.
Pero si el hábito supone una reiteración de los mismos s. hay que considerar esos
actos en relación con el autor y no con victima. Esto quiere decir que la víctima
no tiene que ser necesariamente la misma todas las veces que el acto se repita.
También quisiéramos consignar aquí que el delito se comete por el hecho de
proporcionar medios a un tercero para satisfacer propósitos deshonestos con
persona menor de 18 años, aunque el agente culpable del delito no proporcione el
tercero.
Sujeto pasivo de este delito es el menor de edad, de uno u otro sexo, ya que tanto
en la hembra como en el varón puede recaer esta acción, aunque en el último el
hecho es menos frecuente por razones obvias. Para establecer la edad
correspondiente, debe recurrirse al acta de nacimiento de la víctima. Aceptable
nos parece la opinión de algunos autores que exigen que el menor no esté
corrompido, pues no se puede corromper a quien ya lo está, esto es, no puede
romperse lo que ya está roto (A. J. Molinero, "Derecho Penal" pág. 281}.
Por último, según el artículo 335. la condena de un tutor o curador o quien ejerza
la patria potestad sobre el menor ofendido, conlleva la inhabilitación para ejercer
dichos cargos y formar parte de los consejos de familia, durante un año a lo
menos y cinco a lo más.
157
Además de las penas en cuestión, si el culpable fuere ascendiente en primer
grado, legítimo o natural del ofendido, quedará privado de los derechos y
beneficios que el Código Civil concede a los padres en el tratado de la patria
potestad, sobre la persona y bienes de sus hijos. En todos los casos de que tratan
las disposiciones anteriores, los culpables quedarán sujetos por la sentencia
condenatoria, a la vigilancia especial de la alta policía, por un tiempo igual al de
la condena o al de la inhabilitación que se decrete.
d) que reclutare o entrenare, aun sea con su consentimiento, a una persona aun
mayor de edad para fines del ejercicio de la prostitución, o la entrega a la
prostitución o corrupción.
Los dos primeros párrafos y los de últimos no establecen delito de hábito. Uno
solo es suficiente. El delito previsto en el tercer párrafo es un delito de hábito
(Cas. 24 ¡un. 1948, B. 170; Cas. 30 abril 1949, D.49.304). El texto es aplicable
aún en el caso en el cual el lenon y la prostituida estén casados. Mejor aún, en los
términos del artículo 335, el hecho constituye una circunstancia agravante. Poco
importa por otra parte el sexo del lenon y el de la persona que se entrega a la
prostitución.
158
toda persona que explote la prostitución o corrupción, así como a todos los
intermediarios.
La tentativa es. castigable (Art. 335, 3ro.).
159
requisito es sumamente importante porque, de tratarse de complacencias
propias del delincuente, el hecho puede degenerar en otra figura jurídica de
distintas consecuencias. En principio, el que excita a una menor a la prostitución
para satisfacer sus propias pasiones no cae dentro de los términos del artículo
334, por lo menos si se trata de una seducción Erecta y personal (Cas. 27 julio
1957, Gaz. Pal., 1937.2.761). Sin embargo, el delito debe ser retenido si
el agente promueve acercamientos entre menores para satisfacer su propia
lujuria. En este caso sería considerado como intermediario de corrupción (Cas.
27 octubre 1900, S.1903.1.544; D.1901. 1.173).
160
Complicidad. En esta materia hay tres clases de cómplices: 1ro. El individuo
cómplice de la mujer adúltera; 2do. La mujer cómplice del marido adúltero; 3ro.
Los terceros que a sabiendas hubieren cooperado o ayudado a los culpables.
161
Ahora bien, el Ministerio Público, apoderado de una querella por adulterio, actúa
como en materia ordinaria. En efecto, aprecia libremente el curso a seguir y hasta
puede no dar curso a la querella. Obviamente, puede apelar de la sentencia que
intervenga y tiene también la facultad de recurrir en casación.
En otro orden de ideas, está claro que el esposo ofendido puede constituirse en
parte civil, demandando la reparación del daño en la forma establecida en el
derecho común. Y, como parte civil, puede interponer apelación contra el fallo
que no le satisfaga, y recurrir también en casación. De la aplicación estricta del
principio establecido por el artículo 202 del Código de Procedimiento Criminal,
resulta que en ausencia de toda intervención del Ministerio Público, su recurso
sólo afecta los intereses civiles; la cuestión de la pena no debe ser examinada de
nuevo. Sin embargo, la jurisprudencia tiene la tendencia de admitir que la
apelación del marido, dada su calidad de parte en el proceso, permite al tribunal
agravar la pena; esto se basa, más o menos, en el antiguo 308 del Código Civil,
que era favorable a esta solución (Cas. 3 mayo 1850, S. 50,1.556, D.50.1.141).
El actual artículo 339 dominicano se ha hecho de la última parte del antiguo 337
que establecía el cese de la condenación en perjuicio de la esposa por parte del
esposo que consentía en recibirla, ampliando ese sentido en el de que la
reconciliación de los esposos hace cesar los efectos de la persecución o de la
condenación. Además, de acuerdo con el nuevo texto del artículo 339 la
reconciliación no tiene que ser necesariamente permanente.
162
b) que la reconciliación de los esposos aniquila la querella y extingue la acción
pública.
Efectos del divorcio. Siendo el efecto del divorcio la disolución del matrimonio,
tos esposos divorciados adquieren plena libertad. Por tal razón, las relaciones que
ellos puedan tener en lo adelante con terceras personas no deben ser consideradas
como adulterio.
El principio es pues, que los cónyuges deben guardarse fidelidad conyugal hasta
el pronunciamiento del divorcio.
163
constituye un fin de inadmisión que puede ser opuesto a la querella del marido.
Pero algunos autores, entre ellos Chauveau y Hélie, se oponen a que se admita
esta convivencia del marido, como un fin de inadmisión.
a) Nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio puede ser opuesta por el
esposo perseguido, porque el matrimonio válido es, como ya hemos visto, una
condición esencial en el delito de adulterio. Resulta, pues, claro que si el
matrimonio está afectado de nulidad absoluta o relativa, no puede servir de base
para una persecución por adulterio.
Siendo el adulterio un delito instantáneo, si hay varios hechos, cada uno de ellos
constituye una infracción distinta, y para cada una el plazo de la prescripción
corre desde el día de la comisión del hecho.
164
personal por efecto de una sentencia que haya adquirido la autoridad de la cosa
juzgada (Bol. Corte Apelación Santiago No. 3, p. 19, año 1918).
Prueba del adulterio. La prueba del adulterio cometido tanto por la mujer como
por el marido, está regida por las reglas del derecho común, que autoriza a los
jueces a admitir todos los medios de prueba; procesos-verbales, confesión de los
inculpados, correspondencia epistolar de los adúlteros, testimonio; presunciones,
etc. {ver Sup. Corte, 8 mayo 1893, G. O. No. 980).
Los términos restrictivos de esa parte del artículo 338 evidencian la absoluta
prohibición de escoger medios, por regulares que sean, en pos de una prueba
cuyas, resultantes no afectan directamente a la sociedad, más interesada en evitar
los escándalos que en lanzarlos a los cuatro vientos. El buen nombre y la paz de
una familia merecen siempre el mayor respeto, es un capital moral que nadie está
facultado a lesionar sin cometer una grave falta y un quebrantamiento a las leyes
reguladoras de la vida de relación de los asociados.
165
cómplice de una adúltera pueda ser condenado, es indispensable que se
demuestre por cualquier medio, que tanto él como la mujer adúltera, fueron
vistos y oídos en circunstancias tales que hagan presumir o suponer
necesariamente que ellos cometían o acababan de cometer el acto constitutivo del
adulterio (B. J. 486. p. 34, año 1951). En esto se ha deslizado un error. La
interpretación que se impone es que los prevenidos sean "vistos u oídos".
... cuando el cómplice ha sido sorprendido con una mujer casada compartiendo el
mismo lecho (Cas. 22 sept. 1837. B. 287. S.38.1.331).
... cuando un hombre ha sido encontrado en una habitación con una mujer casada
en una hora avanzada de la noche, y en situaciones que no dejen ninguna duda,
tal como estar ambos desnudos o con poca ropa, o la mujer con los vestidos
revueltos (Cas. 25 sept.1847, D.47. 4.10).
... cuando los vecinos han visto una mujer y su amante encerrarse en una
habitación, y hasta han oído las palabras o frases entrecortadas o los gemidos y
suspiros que dejan escapar (Agen, 25 julio 1886).
... en la especie fueron vistos los inculpados cuando entraron a una casa. En ese
momento el esposo llevó a la Policía y la mujer salió por la puerta del patio en
refajo y con el vestido en la mano, y el cómplice salió por la puerta del frente
abotonándose la camisa (B.J. 552, julio 1956, ps. 1458-61).
166
encontraba desocupada. Es evidente, en efecto, que no basta decir que una mujer
casada ha estado encerrada con un hombre en una habitación, aún a una hora
avanzada, para probar que han sido sorprendidos en flagrante delito de adulterio,
aunque si es diferente cuando se dice que los culpables se encontraban en
situaciones que no dejan dudas de que consumaban o acababan de cometer el
delito.
En todos los casos, estas visitas domiciliarias, para ser consideradas como
legales, deben ser hechas durante el día, es decir, entre las seis de la mañana y las
seis de la tarde, tal como lo establece el artículo 1037 del Código de
Procedimiento Civil. Ha sido juzgado que si la mujer se encuentra en la casa
conyugal o en un apartamento alquilado en su nombre, teniendo el marido el
derecho de penetrar al mismo, nada impide que se haga acompañar de un oficial
de la policía judicial (Bruxelles, 8 abril 1891). Por otra parte, en Francia la
Policía tiene libre acceso, a toda hora, a los prostíbulos (Decreto del 24 de
septiembre de 1792).
167
relación permanente con una concubina en la casa conyugal. La simple violación
de la fe conyugal, cometida accidentalmente por el marido, no constituye
adulterio: es necesario que el marido haya tenido relaciones sostenidas con una
mujer determinada en la casa conyugal. Presupone, pues, una relación más o
menos firme. No obstante, no es indispensable que él haya instilado una mujer en
su casa con el único propósito de convertirla en su amante; es suficiente que la
cómplice viva en la casa conyugal a cualquier título (sirviente, pariente) y que
ella se porte como una concubina. Tener concubina es haberla a su disposición,
en forma permanente o en momentos determinados, pero con sentido de
frecuentación. La relación entre ambos debe tener carácter sexual. De lo expuesto
es forzoso concluir que en Francia el adulterio del marido es un delito
permanente, de "hábito", mientras el adulterio de la mujer es un delito
instantáneo, esto es, se consuma con un solo acto.
En cuanto a que los actos de adulterio deben tener lugar en la casa conyugal,
debemos aclarar que también se entiende por casa conyugal toda habitación
ocupada por el esposo, en la cual la mujer tiene el derecho de ser recibida por su
marido (Toulouse, 28 feb. 1900, 5.1903.2.133, D. 1904.2.15). Por ejemplo, el
apartamento al cual va para atender a sus negocios; la casa de campo en la cual
los esposos pasan el invierno. Poco importa, asimismo, que el contrato de
inquilinato haya sido hecho bajo el nombre de la concubina o de un tercero si, en
efecto, el marido es el verdadero inquilino, si ha amueblado el local con bienes
de su propiedad, si no tiene otra vivienda (Cas. 10 jun. 1880, S. 81.1.192), si él es
quien en realidad paga el alquiler, etc. Poco importa, por lo demás, que el
elemento de la concubina sea distinto, si e comunica por una puerta con la del
marido adúltero. En este sentido, los tribunales tienen potestad de apreciación
(Cas. 23 marzo 1865, D.65.1.400).
La naturaleza del delito hace descartar que sea casa conyugal la habitación que el
marido use transitoriamente en un hotel (Cas. 11 nov. 1858, S.1.592, D.61.1.345),
a no ser que el marido la hubiera convertido en habitación de manera continuada,
durante un tiempo prolongado.
168
La Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947, rompe la desigualdad: iguala el
adulterio del hombre y de la mujer. Modifica ciertas disposiciones
discriminatorias de la mujer que contenía nuestro viejo Código Penal, en sus
artículos 324, 336, 337, 339 y 378. Tales como las que privaba del beneficio de la
excusa a la mujer cuando sorprendía en adulterio al esposo en la casa conyugal y
daba muerte al marido y a su cómplice (homicidio in rebus veneris), en un
impulso incontenible de legítima indignidad; la que impedia a la mujer hacer
castigar el adulterio de su esposo cuando no ocurriera sino en forma de
concubinato habitual en la casa conyugal; y la que la sujetaba al castigo de la
justicia cuando utilizaba los papeles o cartas del marido y divulgaba sus secretos,
mientras al marido se le eximía de toda pena por el mismo hecho respecto de la
esposa. El artículo 338 del Código Penal no sufrió ninguna modificación.
El antiguo artículo 337 señalaba la pena para la mujer adúltera y el artículo 339
la pena del adulterio del marido. El nuevo artículo 337 contiene el señalamiento
de penas tanto para el marido como para la esposa, modificando los límites de
dichas penas.
169
Los artículos vigentes que tratan el adulterio son los siguientes:
Artículo 324. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947,
Gaceta Oficial No. 6724).
Artículo 336. (Modificado por la Ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947,
Gaceta Oficial No. 6724).
"El adulterio del marido o de la mujer no podrá ser denunciado sino por el otro
cónyuge".
Artículo 337. (Modificado por la Ley No. 1603. del 21 de diciembre de 1947).
Artículo 339. (Modificado por la ley No. 1603, del 21 de diciembre de 1947).
"La reconciliación de los esposos, aunque no fuere permanente hará cesar los
efectos de la persecución o de la condenación por adulterio que precediere a
aquélla".
Sobre las razones que tuvo el legislador para imponer al cómplice de la mujer
adúltera la misma sanción privativa de libertad que a ella, nos remitimos a las
explicaciones dadas en ocasión del estudio de la complicidad.
170
BIGAMIA
La bigamia ha sido severamente castigada en todas las épocas. Entre las penas
aplicadas por tal causa encontramos la de muerte, sustituida más tarde por la
pérdida de la mitad de los bienes, ser herrado en la frente con un número 9 y ser
desterrado a las galeras.
Para algunos, la bigamia es un crimen que atenta contra el estado civil: para
otros, atenta contra la fe conyugal, la familia, la moralidad y las buenas
costumbres. El mismo Código Penal lo incluye en la Sección 4a del Título II,
Capítulo 1. intitulada
171
Indudable es que el crimen existe aun cuando el primer matrimonio sea anulable,
pues estos matrimonios tienen valor jurídico hasta que sean declarados nulos por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero si no se ha pronunciado
sentencia declarando su disolución, aun cuando adolezca de vicio de nulidad, el
matrimonio posterior hace surgir el crimen de bigamia. Así que el primer
matrimonio ha de ser. más que un matrimonio válido, un matrimonio no disuelto
legítimamente. La validez o la nulidad del primer matrimonio debe ser apreciada
previamente por el tribunal civil, el cual es el único competente para conocer de
este asunto (Art. 189 Cód. Civil). Este procedimiento debe ser seguido cuando la
cuestión de la nulidad de un primer matrimonio surge en la jurisdicción
represiva.
172
de este matrimonio (Cas. 16 enero 1926, Rennes 23 enero 1879. S. 81.2.129,
D.80.2.189). No hay aquí cuestión prejudicial (Crim. 18feb. 1942. D. A.1942.83).
Son autores el casado que contrae segundo o ulterior matrimonio, como el soltero
cuando tiene conocimiento del vínculo matrimonial anterior. Pero no todos los
intervinientes punibles tienen el carácter de autores. Esto es no todos los sujetos
que necesariamente deben intervenir en un matrimonio estarán colocados en un
mismo plano intencional. Por ejemplo, los testigos, como veremos más adelante,
los apoderados (en el caso del matrimonio religioso) e inclusive otros posibles
sujetos que presten su cooperación, son perseguidos como cómplices.
173
complicidad. Es justo que el Oficial del Estado Civil que obrare a sabiendas en
estos casos, sufra la misma pena. Nos parece que debería imponérsete, además, la
inhabilitación para cargos públicos durante un periodo determinado.
En este orden de ideas, toda persona lesionada por el crimen de bigamia puede
hacerse indemnizar. Especialmente la segunda esposa de buena fe puede
demandar en daños y perjuicios al bigamo, tanto por la vía civil como por la vía
penal, accesoriamente a la acción pública, conforme a las reglas establecidas por
el articulo 3 del Codigo de Procedimiento Criminal.
174
Como ya vimos en la primera parte de este trabajo, el artículo 114 del Código
Penal se refiere a los delitos de arresto, detención y encierro cometidos por
funcionarios públicos, agentes o delegados del Gobierno.
Los artículos 341 a 344, a cuyo estudio se contrae la presente lección, se aplican
cuando esos mismos hechos son cometidos por un particular. En efecto, se
castiga al particular que sin derecho arreste, detenga o encierre a una persona.
175
razonablemente la velocidad (Cuello Calón Derecho Penal Parte Especial p. 671)
de modo que libertarse importe, cuando menos, el riesgo de tirarse del vehículo
en marcha. Lo mismo ocurre cuando se obliga al chofer a seguir en determinada
dirección. Son también muy conocidos los casos de mujeres encerradas en casas
de prostitución.
176
reeducación, mediante ordenanzas que obtengan para tal efecto de los Tribunales
Tutelares de Menores.
Como veremos más adelante, hasta los diez días la pena puede ser correccional;
de los diez días hasta los treinta, la pena es de Oclusión; a partir de los treinta
días, como ya dijimos, se impondrá a los culpables la pena de detención.
177
calificada, aun cuando el agente activo haya simulado autoridad. El agente activo
ha querido hacer creer que actúa como depositario de la fuerza pública. Aquí la
pena es la de trabajos públicos.
En este caso la ley supone que el hecho ha sido cometido por el agente en un
estado de irreflexión, pero si él dejare pasar los diez días, ella no duda ya de la
intención perversa del agente y por tanto se torna inflexible.
3ro. Que esta puesta en libertad haya tenido lugar antes de toda persecución
contra el culpable.
178
El cálculo de los diez días puede resultar algo embarazoso. Se admite aún que es
preciso excluir el dies a quo, el día en que se inicia la detención.
Por otra parte, la excusa sólo debe ser acordada si el culpable de los delitos
mencionados en el artículo 341, pone en libertad a la persona arrestada. Es
necesario, sin embargo, que el agente se decida por sí mismo, espontáneamente, a
poner en libertad a su victima antes de expirar el plazo indicado. Es aquí
oportuno señalar pues la pena no se reduce cuando la víctima se ha evadido del
lugar de su retención, o cuando ella ha sido libertada por agentes de la fuerza
pública o por terceros (Garcon, II, p. 323, 66), aun dentro del Mencionado plazo.
179
máximum de la pena de trabajos públicos. Corresponde a los jueces apreciar la
magnitud de las torturas.
En este caso la ley supone que el hecho ha sido cometido por el agente en un
estado de irreflexión, pero si él dejare pasar los diez días, ella no duda ya de la
intención perversa del agente y por tanto se torna inflexible.
El cálculo de los diez días puede resultar algo embarazoso. Se admite aún que es
preciso excluir el dies a quo, el día en que se inicia la detención.
Por otra parte, la excusa sólo debe ser acordada si el culpable de los delitos
mencionados en el artículo 341, pone en libertad a la persona arrestada. Es
necesario, sin embargo, que el agente se decida por sí mismo, espontáneamente, a
poner en libertad a su victima antes de expirar el plazo indicado. Es aquí
oportuno señalar pues la pena no se reduce cuando la víctima se ha evadido del
lugar de su retención, o cuando ella ha sido libertada por agentes de la fuerza
pública o por terceros (Garcon, II, p. 323, 66), aun dentro del Mencionado plazo.
180
Y según hemos visto ya, la excusa no podría ser admitida si el crimen ha sido
cometido con la concurrencia de una de las circunstancias agravantes previstas
por el artículo 344.
181
en algunos casos, a la efectividad de estos secuestros para lograr el propósito que
el secuestrador se propuso alcanzar.
Tratándose de niños de tierna edad, que necesitan que se cuide de ellos, hay que
pensar siempre -dice von Henting- en la participación de una mujer" (Estudios de
Psicología Criminal, IV, ps. 163 y 164.)
Conviene advertir que la violencia puede revestir dos formas; tísica o moral.
Utiliza la violencia moral quien con actos, palabras o ademanes hace saber o da a
entender, al secuestrado o a sus parientes que les inferirá un mal si se oponen a
sus exigencias. Si los actos, ademanes o palabras intimidativas se traducen en
vías de hecho, en este caso surgiría la violencia física.
182
Situación de los coautores. Para la completa configuración de esta infracción
basta la acción de una sola persona, pero también puede suceder que intervengan
otras. Si un individuo proporciona conscientemente el lugar para retener al
secuestrado, será considerado coautor. Coautor será también quien poseyendo un
automóvil lo facilitara para transportar al secuestrado; coautor será también quien
proporcione las armas para realizar el secuestro; coautores serán, finalmente, los
que de cualquier modo ayudaren para llevar a cabo el secuestro. Estos casos se
encuentran previstos en el artículo 3 de la ley que nos ocupa.
183
La ley francesa del 13 de mayo de 1863, en el afán de asegurar una mayor
protección de la infancia, ha agregado al artículo primitivo sus segundo y tercer
párrafos, los cuales castigan la supresión del niño, aun cuando sea dudoso que él
haya vivido, y aun cuando se trate de un natimuerto. Estos párrafos crean nuevas
incriminaciones
que tienden a proteger esencialmente la persona del niño, y no su estado civil, y
constituyen una especie de calificación subsidiaria del infanticidio, castigan la
ocultación de la preñez y la no declaración del niño muerto o vivo. Estas nuevas
disposiciones plantean en Francia una situación distinta que la que procede del
otro espíritu de la disposición del artículo 345, primer párrafo, que tiende, sobre
todo, a proteger el estado civil del niño que ha nacido vivo. El legislador
dominicano no ha adoptado la reforma francesa.
184
civil de uno y no posea dicho propósito respecto al otro por serle indiferente,
queda integrado el elemento subjetivo que exige el artículo 345, pues la
sustitución se hizo con la finalidad de alterar un estado civil.
Se comete, por lo general, haciendo una falsa declaración al Oficia! del Estado
Civil. Consiste en fingir un parto para dar a un supuesto hijo derechos que no le
corresponden. La mera suposición de preñez, no sería más que un acto
preparatorio, no punible.
185
especiales para dar a conocer su identidad. Este hecho, eventualmente, no sería
sino una infracción al artículo 348 del Código Penal.
c) Debe tratarse de un niño que nació vivo. Las disposiciones del artículo 345 se
aplican solamente si se establece que el niño, víctima de la infracción, nació vivo
y viable, ya que el delito debe tener como efecto comprometer su estado civil; es
suficiente que sea lo bastante joven para que su estado de filiación pueda ser
fácilmente modificado (Crim. 4 marzo 1875, D. 1876.1.508). Importa poco que
el niño haya fallecido al momento de producirse el delito, con tal de que haya
nacido vivo y viable. El que nace muerto no tiene estado civil. Si se le sustituye
por otro, es el estado de éste el que se altera (Manzini, VI, p. 711).
Es deber del Ministerio Público establecer que el niño ha vivido; de otro modo,
tan sólo puede ser retenido el delito castigado por et artículo 345, en su párrafo 2.
El artículo 345 protege tanto al niño natural, como al legítimo, pues la filiación
natural confiere ciertos derechos e impone ciertas obligaciones (Crim. 29 mayo
1873, D.1873.1.386).
Cuestión prejudicial. Conforme el artículo 325 del Código Civil: "para resolver
sobre las reclamaciones de estado personal, los tribunales civiles son los únicos
competentes", y según el artículo 327 del mismo Código: "La acción criminal en
delitos de supresión de estado, no podrá intentarse hasta que haya recaído
sentencia definitiva en la cuestión civil". En realidad, la ley establece una
cuestión prejudicial a la acción pública. Esto quiere decir que estas disposiciones
excepcionales derogan la regla de que el juez de la acción es juez de fa
excepción.
186
en el momento de la redacción de un acta de nacimiento o en los registros del
estado civil, la prueba del estado civil de un niño ha sido suprimida. Lo mismo
sucede cuando, como consecuencia de una supresión, de una suposición o de una
sustitución, el niño ha sido privado del estado al cual tenía derecho. Ahora bien,
aunque el Ministerio Público actúa como parte principal, no puede intentar de
oficio una acción en reclamación o en contestación de estado, invocando el orden
público. Evidentemente que el interés de esta cuestión prejudicial es el de
garantizar el honor y la paz familiar, al no permitir que el Ministerio Público
pueda de oficio iniciar la persecución. El interés privado debe predominar en este
caso sobre el público.
Casos en los cuales no se establece que el niño haya vivido, y los casos en los
cuales no haya vivido. Aquí no se trata de proteger el estado civil del niño, sino
su persona. Lo que se castiga es la falta de presentación del niño.
En primer lugar, es preciso que un niño haya sido suprimido. La ley exige que
todo nacimiento se haga público para que la sociedad proteja al niño. El delito
existe desde que el cuerpo del niño haya sido escondido; poco importa que
ulteriormente el inculpado haya hecho conocer el lugar donde el cuerpo ha sido
colocado.
En segundo lugar, en el caso de la primera parte del segundo párrafo del artículo
345, debe tratarse de un niño en relación con el cual no se probare que estaba
vivo, y en el caso de la parte in fine del segundo párrafo, de un niño en relación
con el cual se ha probado que no estaba vivo. Para que el artículo 345, primer
párrafo, sea aplicable, es preciso que el Ministerio Público pruebe que el niño ha
vivido. Si él no presenta esta prueba, tan solo se debe retener el delito previsto en
la primera parte del párrafo 2. Si el prevenido demuestra que el niño no ha
187
vivido, que es natimuerto, sólo debe ser procesado bajo la inculpación del hecho
castigado por la parte in fine del párrafo 2.
¿Debe equipararse el niño que no nace viable con el que no ha vivido? Desde el
punto de vista del derecho civil (C. Civ. Art. 725), este niño no existe; luego no
tiene estado civil y no puede ser objeto de supresión de estado. Debe ser
considerado como natimuerto.
Sin embargo, para que el artículo 345, párr. 2 in fine, pueda ser aplicado, es
preciso que se trate de un niño verdadero, de un ser apto para la vida ultrauterina.
De la combinación del artículo 345, párr. 2 in fine, del Código Penal y del
artículo 312 del Código Civil, es necesario deducir que la duración de la
gestación debe ser superior a 180 días. Corresponde al Ministerio Público
establecer que el fruto de la concepción se trataba de un niño verdadero.
Si no se prueba que el niño estaba vivo, la pena señalada es de uno a dos años de
prisión correccional. Si se prueba que el niño no estaba vivo, la penalidad se
rebaja: de seis días a dos meses de prisión.
188
tener tal persistencia y firmeza, según el profesor Cuello Calón, que obligue a los
padres a acudir a los tribunales para obtener la presentación o entrega del menor
{v. Garraud, 5to. p. 666). Será el juez quien decidirá si son o no satisfactorias las
explicaciones q exculpen la falta de presentación.
Queda, por último, señalar que este delito no debe confundirse con el de
ocultación de niños a que se contrae el primer párrafo del artículo 345, pues el
menor puede conservar su estado civil; ni tampoco con el de sustracción de un
menor en el sentido del artículo 354, pues el niño no ha sido sustraído a nadie,
sino que ha sido confiado al que rehúsa presentarlo.
189
SUSTRACCIÓN DE MENORES
El artículo 354, modificado por la Ley No. 5507, del 10 de marzo de 1961,
castiga con la pena de reclusión a cualquiera persona que "con engaño, violencia
o intimidación, robare, sustrajere o arrebatare uno o más menores, haciéndoles
abandonar la vivienda o domicilio de aquellos bajo cuya autoridad o dirección se
hallaban". Esta disposición y la contemplada por el artículo 355. tienen por
objeto no solamente proteger la seguridad personal del menor de 18 años y
defender á éste contra el engaño, la violencia o la intimidación, sino más bien
tienden a proteger a la autoridad de la familia.
Para los efectos del Art. 354, se consideran también como personas que tienen
sobre el menor la autoridad o dirección indicada por la ley, los establecimientos
190
donde hubiese sido internado, a que se refiere la ley que instituye los Tribunales
Tutelares de Menores, así como los establecimientos de beneficencia e
instituciones donde sean acogidos los huérfanos y los niños abandonados.
191
'a del que por ejemplo, con ostentación de armas o con la amenaza de un mal
grave e inminente, obliga inmediatamente a la acción" (Derecho Penal Argentino,
III, págs. 335-336).
Importa poco la edad del menor, con tal de que tenga menos de dieciocho (18)
años; importa poco también su sexo. Por lo demás, no se puede hablar de
sustracción de un menor emancipado, pues la emancipación hace que
desaparezca la patria potestad. Además, el menor emancipado es libre de escoger
su domicilio (Cas. 1ro. julio 1831, S. 31.1.431).
d) La intención criminal del agente. En fin, el crimen previsto por el artículo 354
es intencional. En opinión de los autores, la intención consiste en el designio de
sustraer el menor a la autoridad de su familia o de quienes tengan la guarda legal,
y este criterio ha sido admitido por la Corte de Casación francesa en sentencia de
fecha 9 de noviembre de 1893.
Este criterio o móvil especial no parece estar al abrigo de toda crítica, pues para
el profesor Garcon es suficiente que el agente haya cometido los hechos
materiales del crimen a sabiendas de que se trataba de un menor y de que sustraía
este menor del lugar donde ha sido llevado por los que tienen autoridad
doméstica o tutelar sobre él.
Igualmente podemos agregar que la sustracción debe ser ilícita, esto es, ha de
realizarse sin facultad legal ni justificación alguna. La ilicitud desaparece y, por
tanto, el delito queda excluido, cuando concurre el consentimiento de los padres,
tutores o encargados del menor. Algunos autores consideran que la sustracción no
pierde su carácter antijurídico cuando se ejecuta por los mismos padres si éstos
han sido privados de la patria potestad o cuando ésta se haya extinguido por la
adopción del hijo. En tales casos, el padre que sustrajere su propio hijo a la
persona a quien una decisión de* la justicia hubiere confiado su guarda y
educación, o el que lo sustrajere al padre adoptivo, cometerá este crimen. Así, por
ejemplo, en caso de divorcio, incurriría en esta infracción el cónyuge culpable
192
que sustrajere al cónyuge inocente los hijos puestos bajo su potestad y
protección. Este caso ha sido objeto de viva discusión. La jurisprudencia alemana
afirma la existencia de este crimen; la italiana es contradictoria.
193
prevenido aplicando la escala más favorable, conforme a la edad de la menor,
establecida por el artículo 355 del Código Penal."
El rapto llamado de seducción o consensual puede tener lugar aun con miras
matrimoniales, pues lo que la ley castiga en este caso es no sólo la ofensa inferida
a la menor sino a su familia, a sus padres, cuyo consentimiento precisa la menor,
como veremos más adelante, para contraer matrimonio, y por esta razón se pena
la sustracción aun con consentimiento de la raptada. Basta que la menor haya
sido desplazada de la casa de sus padres o de sus mayores, tutores o curadores,
seducida por su raptor. Pero no es indispensable comprobar que se haya llegado a
consumar el contacto carnal, pues basta la concurrencia de los elementos
señalados en el artículo 355, primera parte, del Código Penal (B. J. 507; octubre
1952, p.1960).
Quizás convenga señalar que el hecho de una menor sostener relaciones sexuales
en su propio hogar, no se sanciona por una supuesta ausencia de burla a la patria
potestad. Para la existencia, pues, del delito de sustracción de menores, previsto y
sancionado por el artículo 355 reformado, es preciso, entre otros elementos, que
la menor haya sido desplazada de la casa paterna, o de sus tutores o curadores.
Esto se colige fácilmente de la lectura del mencionado artículo. En conclusión, el
hecho consiste aquí en sustraer a la menor de la esfera de custodia en que se
halle, sea patria potestad, tutela o cualquier forma de guarda.
194
generalmente el resultado de la seducción, razón y fundamento para que a este
delito se le llame también rapto por seducción.
GRAVIDEZ DE MENORES
Las disposiciones legales contenidas en la segunda parte del artículo 355, dicen
así:
"El individuo que sin ejercer violencia, hubiese hecho grávida a una joven
menor de edad reputada hasta entonces como honesta, incurrirá en las
mismas penas anteriormente expresadas, para la aplicación de las cuales se
tendrá en cuenta la relación de edad que este mismo artículo establece".
Ahora bien, no se exige que la menor sea o no honesta para que se constituya y
quede establecido el delito de sustracción, incriminado en la primera parte del
195
artículo 355. Consideremos que el Código ha debido asimilar el caso de fa
sustracción al de la gravidez, en cuanto a la honestidad de la menor.
De manera, pues, que si una joven menor de edad deshonesta que vive en el
hogar paterno, puede ser substraída, mereciendo el autor de la sustracción
sanciones dentro de la escala del artículo 355, no ocurre así, sin embargo, cuando
ha sido hecha grávida. Pero si el hecho de que esa menor resulte embarazada
siendo deshonesta, libera al presunto autor de toda responsabilidad penal, dadas
las condiciones de esta menor, aun viviendo en la casa paterna, entonces por qué
no sostener la misma postura tratándose de una sustracción, y tratándose de la
misma deshonestidad de la menor? Podría argumentarse que se quiere liberar al
presunto infractor de ser el padre de una criatura que por la misma amoralidad de
la menor hecha grávida, podría ser de otro hombre y no del prevenido.
Una menor fue enviada por su madre a comprar unos plátanos al establecimiento
del inculpado y allí gozada por él. En este caso, según admite la jurisprudencia,
hay sustracción momentánea. En efecto, "el delito de sustracción se caracteriza,
entre otros elementos, por el desplazamiento de la menor de los lugares en que se
encuentre bajo la autoridad de sus padres o mayores; en el sentido de la ley, este
desplazamiento existe todas las veces que la menor ha sido desviada o retenida
aún momentáneamente fuera de la casa, con fines deshonrosos o deshonestos"
(BJ. 540, ps. 1279 36, año 1955).
La misma solución cuando una menor fue enviada por su madre a una parcela de
su padre en busca de víveres y al pasar frente a la propiedad del prevenido, éste
la sedujo, sosteniendo contacto carnal con ella. En el espíritu de los jueces de la
Corte de Casación: "es evidente que aunque momentáneamente, la joven
agraviada fue substraída a la autoridad de sus padres, ya que no es indispensable
para la comisión del delito que el traslado de la menor se haya realizado desde la
196
misma casa donde viva esa menor, al lugar donde se hayan realizado los hechos
materiales deshonestos, ni que ese traslado sea definitivo, apartando a la menor
de la autoridad de sus mayores; el delito queda consumado desde que se
compruebe que se haya burlado esa autoridad con fines como los realizados" (B.J
. 495, ps. 1250-1, año 1951).
Efectos del matrimonio del seductor con la joven sustraída. El artículo 356
dispone:
197
substraída. Pero cada una de ellas ha suscitado vivas controversias entre los
autores. La jurisprudencia no parece haber tenido la ocasión de zanjar esta
cuestión. Por lo menos, no se han encontrado sentencias al respecto en los
recueils. De este silencio se puede colegir que el Ministerio Público no podría
intentar jamás la acción hasta que estas dos condiciones se hayan cumplido. Pero
hay que aclarar muy bien que se precisa que el matrimonio haya sido anulado por
los tribunales civiles. A menudo este matrimonio se encontrará viciado por la
ausencia de consentimiento de los padres de la joven, y tal parece ser la única
hipótesis prevista por el legislador. Pero podría aducirse otras causas de nulidad,
como la existencia de un matrimonio anterior del seductor o un impedimento
derivado de un lazo de parentesco existente entre los esposos.
198
caso. Sin embargo, en nuestra particular opinión, las disposiciones del derecho
común vigentes parecen suficientes, sin que se precise la reforma de nuestro
artículo 356, para ventilar este asunto. No conocemos ninguna jurisprudencia
dominicana sobre el particular.
La verdad es que una joven que pierde su honor, como se dice entre nosotros,
aparte del daño material existe, evidentemente, un daño moral indemnizable. Esta
joven ha podido perder la oportunidad de un matrimonio, con las consiguientes
consecuencias perjudiciales, Sin embargo, la indemnización, que debería tener
por objeto la reparación del perjuicio causado, se convierte para el insolvente en
una pena privativa de libertad.
A ese respecto, conviene señalar que para determinar la pena que haya de ser
impuesta a un menor de 18 años por el delito de sustracción o de gravidez de una
joven también menor, de igual o mayor edad que él, es preciso tener en cuenta,
en primer lugar, la excusa atenuante especial del artículo 357 del Código Penal, y
luego la excusa atenuante general de la minoridad, del artículo 69, reformado, del
mismo Código (B. J. No. 480, p. 593, año 1950).
199
Prescripción. Los plazos de la prescripción son los del derecho común. Y si bien
es exacto que la sustracción delictuosa es un acto, también es un estado
delictuoso, por lo que el plazo de la prescripción no puede correr mientras
persista este estado. En otros términos, la sustracción es un delito continuo
sucesivo en cuya perpetración el estado delictuoso se prolonga sin interrupción,
por la persistencia de la voluntad del agente en cometer el delito. Cuando se trata
de infracciones continuas de esta naturaleza, la prescripción de la acción pública
no puede comenzar a correr sino desde el momento en que el estado permanente
de criminalidad haya cesado, porque es precisamente entonces cuando el delito
ha terminado.
En los casos de los artículos 354 y 355, el plazo de la prescripción corre, pues, a
partir del día en que la victima alcance la mayoridad, esto es, a contar del día en
que el hecho material escapa a la ley {Vouin, ps. 275 y 276).
- Ha sido fallado que el artículo 354 del Código Penal protege a todos los
menores en los casos de sustracción con violencia, sin distinguir el sexo ni la
edad. Corte Apelación La Vega, 26 septiembre 1913. B. J. Nos. 57-58, p.16:
...que la edad de la joven substraída debe ser establecida por los jueces del fondo
en las sentencias de condenación, porque de otro modo no se determina con
precisión el hecho del cual ha sido reconocido culpable el condenado, y no se
200
cumple con las prescripciones del artículo 195 del Código de Procedimiento
Criminal. Cas. 14 noviembre 1927, B. J. No. 208-209, p. 8
...que para la existencia de este delito, basta que la ofendida haya sido substraída
del sitio en donde se encontraba por autorización expresa o tácita de sus padres o
de las personas mayores con quienes vive, personas éstas que la ley asimila a los
padres en este caso. En estas circunstancias, no hay interés alguno jurídico, para
la decisión del asunto, en que se pruebe la calidad de padre del querellante o
denunciador (B. J. No. 447, octubre 1947, ps. 690-94, sentencia día 30).
...que el artículo 357 del Código Penal establece que cuando el raptor o seductor
fuese de igual o menor edad que la joven substraída o engañada, la prisión y la
multa se reducirán en cada caso a la mitad, y el artículo 69 del mismo Código,
reformado necesariamente (aparte de la Ley No. 382, del año 1920) por la Ley
No. 603 del año 1941, puesto que fija en 18 años, sin distinción, la edad de la
mayoridad penal, dispone por una parte, que cuando los menores no cometieren
sino un delito, la pena que contra ellos se pronunciare, no podrá elevarse a más
de la mitad de aquella a que hubieran podido ser condenados de haber tenido una
edad mayor que la indicada; que, en consecuencia, para determinar la pena que
podía serle impuesta al prevenido era necesario tener en cuenta, en primer
término, la excusa atenuante general de la minoridad del artículo 69 (B. J. No.
480, año 1950, ps. 592-3).
El Código Penal reúne, en el párrafo en que figura este delito, tres infracciones
que no tienen entre si más que un lazo aparente: a) la infracción a las leyes
relativas a las inhumaciones; b) la ocultación o encubrimiento del cadáver de una
persona asesinada o muerta a consecuencia de golpes o heridas, y c) la
profanación de cadáveres, sepulturas o tumbas. Estas infracciones difieren, en
efecto, tanto por su carácter como por su gravedad.
Estudiemos separadamente cada una de las tres figuras que componen dicho
párrafo.
A. LA INHUMACIÓN ILEGAL
201
infringiere las leyes y reglamentos relativos a las inhumaciones festinadas (Art.
358). Este artículo plantea en su parte in fine, en lo que respecta a las
inhumaciones festinadas, un caso de ley penal en blanco, por cuanto sólo
determina las sanciones que han de imponerse, dejando la descripción completa
de los hechos a otras leyes o disposiciones. Estas leyes o disposiciones son,
principalmente, en el caso que nos ocupa, la Ley sobre Actos del Estado Civil y.
en general, las leyes y reglamentos sanitarios sobre la materia.
Asimismo, el artículo 10 del Reglamento No. 3529, sobre Policía Mortuoria del
13 de febrero de 1958 establece que ningún cadáver podrá permanecer más de 24
horas sin haber recibido sepultura, salvo el caso de que el cadáver haya sido
embalsamado.
202
Como si todo lo anterior fuera poco, el artículo 137 del Código de Salud Pública,
Ley No. 4471, del 3 de junio de 1956, especifica: "Los cadáveres no podrán
permanecer insepultos por más de 48 horas..."
b) Se comete la inhumación ilegal por enterramiento fuera del lugar en que debe
tener efecto cuando no se realiza en los sitios destinados a este fin. Por ejemplo,
cuando se procede a enterrar en el patio de una casa a un niño nacido muerto,
Esta disposición también se aplica a los niños nacidos muertos e inhumados sin
el permiso necesario, pero no debe aplicarse a la inhumación de fetos, porque los
fetos no son niños sino en embrión, informes (sin forma humana). En Francia la
opinión corriente considera que la inhumación ilegal de los fetos no constituye
delito. Chauveau y Hélie opinan que no pueden considerarse como culpables de
este delito los que-inhumaren fetos provenientes de aborto y decían "cuando no
hay parto, sino aborto, no hay niño, porque no puede darse ese nombre al
embrión informe del que él proviene" (4to.,
3.028). Garcon <2do., págs. 398, 998, 16) y Garraud (5to., pág. 727) mantienen
la misma opinión.
203
El articulo 73 de la Ley No. 659 sobre Actos del Estado Civil, expresa que si el
Oficial de Estado Civil advierte cualquier indicio de muerte debida a un crimen
debe informarlo inmediatamente al Procurador Fiscal, y el artículo 74 dice que
cuando haya señales de muerte violenta, indicativa de crimen, el Comandante de
Destacamento de la Policía Nacional, no permitirá la inhumación hasta que las
autoridades competentes que dicho texto indica, levanten el acta de lugar.'
B) OCULTACIÓN DE CADÁVERES
El artículo 359 del Código Penal prevé y sanciona este hecho. El objeto de la
incriminación es impedir que el crimen quede impune por la ocultación de la
persona muerta a consecuencia de golpes o heridas. Poco importa que se trate de
un crimen o de un homicidio involuntario (Cas. 24 mayo 1855, S.55.1.624).
No es necesario que el cadáver haya sido ocultado en forma tal que normalmente
resulte difícil de encontrar: es suficiente que haya sido disimulado un cierto
tiempo, durante el cual los culpables puedan escapar y destruir las pruebas de su
culpabilidad.
El hecho material de la ocultación puede realizarse por todo medio susceptible de
hacer desaparecer el cadáver: inhumación clandestina, inmersión, incineración,
descuartizamiento, disolución del cadáver por procedimientos químicos,
ocultación en el fondo de una letrina, etc.
204
Penalidad. Es un delito especial castigado correccionalmente con prisión de seis
meses a dos años y multa de veinte a doscientos pesos. La misma ley prevé la
posibilidad de aplicar una pena mas grave, si el autor de la ocultación es
cómplice además del hecho que ha causado la muerte.
205
C) PROFANACIÓN DE CADÁVERES, SEPULTURAS O TUMBAS.
En el antiguo Derecho de Roma, este delito se consideraba tan grave que era
castigado con pena de muerte.
El Código establece:
"Art. 360. El que profanare cadáveres sepulturas o tumbas, será castigado con
prisión correccional de un mes a un año, y multa de diez a cien pesos; sin
perjuicio de penas más graves, si se hiciere reo de los demás delitos que puedan
cometerse en estos casos".
206
profanación de cadáveres. En la mayoría de los casos para llegar a la profanación
de cadáveres será necesario violar la sepultura, esto es, levantar la losa que cubre
el cadáver, abrir el ataúd, etc. ¿Existirán entonces dos delitos o uno solo? A
primera vista parece que se da un concurso de dos delitos, siendo la violación de
la sepultura el medio necesario para profanar el cadáver, Sin embargo, estimamos
que solamente se comete un delito.
Los jueces tienen un poder soberano para apreciar las circunstancias particulares
de cada caso. Un acto ultrajante, por su naturaleza misma, realizado sobre una
tumba, bastaría para constituir el delito. Por ejemplo, hay violación de sepultura
en el hecho de pisar una tumba con malicia; en el hecho de lanzar objetos a un
ataúd; en el hecho de arrancar de manera brutal las llores plantadas en una tumba
(Gar-con, 2do. p.405,39); en el hecho de abofetear un cadáver puesto en el ataúd,
etc. {Cas. 5 julio 1884, S. 87.1.339. D.85.1.222).
207
por la finalidad que se persiga, ni por el móvil que haya impulsado al culpable a
obrar (Cas. 10 abril 1845;31 oct.1889; 2 nov. 1934).
...Que importa poco, para constituir la infracción, que el autor del hecho material
haya obedecido a una intención culpable o que se haya propuesto tal o cual
objetivo determinado; que el delito se encuentra legalmente caracterizado (como
en todas las contravenciones) desde que el acto imputado, abstracción hecha de la
intención del agente, implique necesariamente un ultraje a los restos mortales de
las personas que reposan en sus tumbas o en sus sepulturas (Cas. 5 julio 1884,
Saint-Jean; 20 junio 1896, Gilbertas).
EL PERJURIO
208
Esta materia no está regida hoy por el Código Penal, sino por la Orden Ejecutiva
202 emanada del gobierno militar de la primera intervención norteamericana del
1916. Esta Orden Ejecutiva del 28 de agosto de 1918, suplanta la totalidad del
párrafo del Código Penal, dedicado al falso testimonio, creando en su lugar la
nueva figura jurídica del perjurio, por entrañar ta violación de un juramento. En
honor a la verdad, la estructuración de la Orden Ejecutiva 202 no es
completamente nueva o muy diferente, es una especie de simbiosis jurídico-penal
donde conviven la contribución francesa y el aporte anglosajón.
El Art. 1ro de la hoy Ley 202 define el perjurio como "la afirmación de un hecho
falso, bajo juramento o promesa de decir la verdad; sea al declarar por ante algún
Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente para recibir el juramento o
la promesa; sea en algún documento suscrito por la persona que haga la
declaración, en cualquier procedimiento civil o criminal, en cualquier caso en
que la ley exija o admita el juramento o la promesa". Es de interés, en orden al
buen entendimiento de este artículo, que aunque la ley había de "afirmación de
un hecho falso", comete también perjurio el que niega, bajo juramento, un hecho
cierto.
Hay, pues, dos maneras de concebir esta clase de delitos; una fundada en la
alteración de la verdad, y sobre esa idea está basada la figura del falso
testimonio; la otra atiende al quebrantamiento del juramento de manera que no
sólo resulta punible la acción cometida por el testigo, sino también la de otros
sujetos, en particular aquellos a los cuales se impone un juramento.
Elementos del perjurio. De la definición legal de perjurio contenida en el
artículo transcrito, se observa una serie de elementos normativos que
señalaremos a continuación.
209
derivada del puritanismo, no prestan juramento*. En esta hipótesis, los testigos,
por ejemplo, pueden llenar el voto de la ley declarando simplemente "yo
prometo" o "lo prometo", que vale tanto como decir "juro", habida cuenta de que
nuestra Ley No. 202 del 28 de agosto de 1918, se refiere a esta modalidad cuando
define el perjurio como 'la afirmación de un hecho falso, bajo juramento o
promesa de decir la verdad...'. Este es uno de los puntos corregidos por el nuevo
texto.
Dice Vouin (ps. 383-384) que este juramento es, desde varios puntos de vista,
distinto al que se ha impuesto a los testigos de "decir toda la verdad y nada más
que la verdad" (Arts. 75, 155 y 189 del Código de Procedimiento Criminal) o el
de "hablar sin odio y sin temor, y de decir toda la verdad y nada más que la
verdad" (Art. 246). La expresión "de proceder al examen y dar su relación, según
su honor y conciencia", que interviene en el juramento del perito, parece indicar
que la equiparación entre ambos juramentos no es posible.
Pero este problema que se suscita en Francia a propósito del falso testimonio, no
se plantea entre nosotros. Según la Ley No. 202 que define claramente el delito,
comete también perjurio quien falsea al emitir declaraciones "en algún
documento suscrito por la persona que haga la declaración, en cualquier caso en
que la ley exija o admita el juramento o la promesa". La reforma introducida por
el gobierno interventor extiende el radio de la incriminación y cambia, en cierto
modo, la naturaleza del delito.
210
La cuestión, después de la ley del 18 de marzo de 1955, ha sido resuelta en
Francia por el artículo 367 del Código Penal, que asimila al falso testigo: "el
intérprete que en materia criminal, correccional o civil, haya desnaturalizado de
mala fe la sustancia de las palabras o de los documentos traducidos oralmente".
Por último, creemos conveniente advertir que las personas que son oídas sin
juramento y las que deben o pueden serlo sin prestación de juramento, a título de
simples informantes, están sustraídas a la represión del perjurio cuando ellas no
digan conscientemente la verdad (Cas. 10 marzo 1861: B. 102; 11 marzo 1882:
B. 72).
Sin embargo, ha sido decidido que si por un error cualquiera estas personas
prestan juramento, a pesar de su incapacidad, son responsables de cualquier
declaración que tenga el carácter de un testimonio (Cas. 29 junio 1843; 10 mayo
1861; 102).
211
Segundo elemento: las declaraciones bajo juramento deben ser hechas en las
formas determinadas por la ley. El antiguo artículo 361 del Código Penal se
refería a las declaraciones prestadas ante la justicia y no ante ninguna autoridad
administrativa. Pero la Ley No. 202 prevé que las declaraciones bajo juramento
sean rendidas:
1ro. Ante algún Tribunal, Juez, funcionario u otra persona competente para
recibir el juramento o la promesa;
Resulta, sin embargo, que el solo hecho de declarar ante una autoridad
competente no es suficiente para que sea posible el delito de perjurio. Es preciso,
además, que las declaraciones hayan sido rendidas cuando las autoridades actúan
dentro de sus límites de competencia funcional (SOLER, Sebastián: Derecho
Penal Argentino, t. V, Editora Argentina. Buenos Aires, 1973, p. 230).
Lo propio vale decir para toda declaración falsa prestada bajo juramento o
promesa de decir la verdad, fuera de los casos en que la ley lo exija o admita: no
acarrea la pena del perjurio. No es necesario, pues, que el juramento o la promesa
de decir la verdad tenga un carácter de absoluta exigibilidad. La ley puede
exigirlo, como lo hace el Código de Procedimiento Criminal, para los testigos y
peritos, o como en ciertas leyes especiales (Ley de Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones. Ley de Registro de Tierras, etc.), que se remiten a la Ley de
212
Perjurio. Pero puede también conformarse sólo con admitir e( juramento o la
promesa de decir la verdad, como resulta en el caso del juramento prestado en
materia civil con respecto a las partes. Estas pueden a voluntad, deferir o referir
el juramento a la parte contraría con el fin de decidir un litigio.
Tercer elemento. El delito y el crimen de perjurio son intencionales. La intención
culpable está constituida cuando se establece que el testigo ha alterado la verdad.
El tercer elemento es, pues, que la declaración prestada bajo juramento o
promesa, sea contraria a la verdad. Los móviles son ^diferentes. La ley no castiga
el testigo que comete un error, sino aquel que, consciente y voluntariamente, dice
una mentira y traiciona así el juramento que ha prestado de decir la verdad. El
hecho es intencional cuando es consciente y voluntario.
213
susceptible de contribuir a la formación de la íntima convicción del juez (ver Cas.
30 agosto 1906: B. 350; 10 nov. 1949, B. 305).
Cuarta condición. La cuarta condición del crimen o del delito --porque el perjurio
es crimen en algunos casos y delito en otros- es que la falsa declaración debe
haber sido hecha de mala fe. No hay perjurio castigable sin una intención
delictuosa El testigo de un hecho puede equivocarse de buena fe respecto de las
circunstancias derivadas del hecho que él ha creído ver o haya visto en efecto. El
214
puede ser inducido a error por sus emociones, por su imaginación, por la
confusión de sus recuerdos. Por lo tanto, es preciso establecer, no sólo la falsedad
de la deposición, sino también la falsedad intencional del testigo. La Corle de
Casación francesa exige, por consiguiente que la mala fe quede comprobada en la
sentencia (Cas. 15 julio 1886: S. 258; 31 marzo 1935: B. 72). Pero la mala fe
constituye una cuestión de hecho que los jueces del fondo aprecian
soberanamente y escapa al control de la Corte de Casación (Cas. 26 abril 1928:
B. 125).
"b) Fuera del caso previsto en el párrafo anterior, siempre que a consecuencia del
perjurio el acusado hubiere sufrido total o parcialmente una pena criminal o
correccional, se impondrá la misma pena al autor del perjurio".
215
Se nota aquí, primeramente, que no se dice dé modo expreso, como en los
"apartados" anteriores, a qué clase de penas ha podido ser condenado el acusado
a causa del perjurio; ocupándose, en cambio, de la circunstancia en que el
acusado no haya sufrido la sentencia, ni parcial ni totalmente. A pesar de ello,
hay razones valederas para inferir que se trata de condenaciones criminales o
correccionales. Si esto es así lo mejor hubiera sido la integración de estas
prescripciones en el "apartado" anterior, ocupando su parte final.
"d) Cualquier otro caso que no sea de los previstos en los párrafos anteriores se
castigará con la multa de cincuenta pesos (RD$50.00) a diez mil pesos
(RDS10.000.00); o prisión correccional de un mes a dos años, o con ambas penas
a la vez".
216
Como se sabe, en nuestro estatuto jurídico-penal el derecho común en materia de
complicidad está contenido en las previsiones legales que abarcan del Art. 59
hasta el 62 inclusive, del Código Penal. Dice el Art. 59: "A los cómplices de un
crimen o de un delito se les impondrá la pena inmediatamente inferior a la que
corresponda a los autores de este crimen o delito; salvo los casos en que la ley
otra cosa disponga". La concepción dominicana en este punto es, pues, en
principio, la de la unidad de delito y diversidad de penalidad. En el caso del
perjurio, por disposición expresa de la ley, se advierte que "al cómplice o
cómplices se les impondrá la misma pena que al autor del perjurio". El legislador,
en éste como en otros casos en el ámbito de nuestra legislación penal, no ha
hecho más que servirse de la reserva legal contenida en el párrafo final del
transcrito Art. 59.
La materia está regida por los Arts. 463 y 483 del Código Penal, y en tal virtud
los jueces pueden apreciar la existencia de circunstancias atenuantes en relación
con los crímenes, delitos y las contravenciones previstos en nuestra legislación
penal. Ahora bien, el legislador ha considerado de tal gravedad el delito de
perjurio que se aparta de esta regla mediante una disposición cuyo tenor es el
siguiente: "El artículo 463 del Código Penal no es aplicable a los casos de
perjurio, ni respecto de los autores ni de los cómplices". No hace alusión alguna
al artículo 483 que se refiere a las contravenciones.
217
prescripciones, o a guisa de simple advertencia, o ya modificando a la vez la
penalidad.
Entre las leyes que se relacionan con el perjurio figuran las siguientes:
B)- Ley de Habeas Corpus, del 22 de octubre de 1914, Gaceta Oficial No. 2550,
en su Art. 6, ap. c), in fine:
D)- Ley de Registro de Tierra-., No. 1542, del 11 de octubre de 1947, Gaceta
Oficial No. 6707:
SOBORNO DE TESTIGOS
218
este texto quedó sustituido por la Ley No. 202, del 28 de agosto de 1918, cuyo
artículo 2 dispone lo siguiente: "Son cómplices del perjurio tos que por
amenazas, promesas, persuación, inducción, súplicas o dádivas hubieren
conseguido que otra persona cometa el perjurio". Esta enumeración ha sido
considerada por algunos como limitativa.
¿Cuáles son, pues, los elementos materiales de esta incriminación? Son todos los
modos de complicidad enunciados en el artículo 2 de la Ley No. 202. Pero para
nosotros --según lo hemos señalado anteriormente-- pueden resultar también de
los medios indicados en el Código Penal como constitutivos de la complicidad de
derecho común.
¿Qué es necesario para que el soborno exista? Para la existencia del soborno es
necesario; 1ro. que el testigo haya depuesto, pues hasta ese momento no ha
habido hecho principal {la retractación del testigo antes de cerrarse los debates
aprovechará al sobornante: 2do. es necesario además que el testigo haya hecho
declaraciones contrarias a la verdad, pues la deposición falsa es la base en la cual
descansa el hecho del soborno.
El párrafo 'e' del artículo 4 de la Ley No. 202 castiga a los cómplices del perjurio
con las mismas penas que se impongan al autor principal.
Por ley del 28 de julio de 1949, el soborno de testigos ha dejado de ser en Francia
un acto de complicidad para convertirse en un delito independiente. Como
resultado del nuevo artículo 365 francés, una persona puede ser perseguida por
soborno (a título de delito principal) aun cuando no se hubiere producido el falso
testimonio.
REVELACIÓN DE SECRETOS
219
revelación sea el hecho de personas que tienen el deber de conservar el secreto;
3ro. que ella sea intencional; 4to. que ella no sea ordenada o autorizada por la ley.
220
términos vagos de la ley. Por otra parte, numerosos textos legislativos
particulares someten tales o cuales categorías de personas al secreto profesional.
Así, las siguientes se consideran como depositarías de secretos profesionales.
Además de los médicos, el artículo 377 del Código Penal señala también a los
oficiales de salud, parteras y farmacéuticos como depositarios de secretos
susceptibles de un específico deber de discreción en actividades que requieren
por su propia naturaleza máximo sigilo. Les está prohibido revelar los hechos de
que tengan conocimiento en el ejercicio de su profesión: enfermedades,
lisiaduras, etc. Importa poco que haya mediado o no pedido expreso de que se
mantenga el secreto. Basta que se trate de hechos secretos que hayan sido
confiados al confidente necesario, o que hayan sido descubiertos por él.
No violaría, pues, el secreto profesional el médico que afirme que, en una época
determinada, tal persona que él ha examinado gozaba de la plenitud de sus
facultades. Similarmente, el secreto profesional no impide a los médicos
desempeñar las funciones de perito. Si un médico las acepta, la revelación que
haga a las autoridades correspondientes no caería bajo la sanción de la ley
(Grenoble: 29 enero 1909). De la misma manera, el médico puede revelar los
hechos que él haya conocido en ocasión del ejercicio de su profesión, pero que
no sean de orden profesional (Cas. 6 enero 1856: B. 6). Gargon. en sentido
contrario. Por ejemplo, el médico ha sido testigo de la destrucción de un
testamento en el curso de una visita a un enfermo. Asimismo, un facultativo
podría expedir también un certificado concerniente a la existencia de una
enfermedad o una incapacidad, si el paciente se lo pide o lo autoriza (Cas. 26
mayo 1914: D. 1919,1.56). Finalmente, el secreto profesional no podría impedir
al médico defenderse: demandado por daños y perjuicios por una pretendida falta
cometida en el tratamiento de un enfermo, él podría divulgar todos los hechos
susceptibles de justificarle.
221
aprueba sin reserva. Es pertinente subrayar asimismo que el secreto se impone a
los ministros de cualquier culto aún para las confidencias héchales fuera
del confesionario.
222
3ro. Intención delictuosa. Para que haya delito es necesario que la revelación
haya sido intencional. La intención delictuosa constitutiva de la infracción
resulta, pues, del designio del agente de revelar un secreto que ha conocido en el
ejercicio de su profesión o en ocasión de este ejercicio, sabiendo que esta
revelación está prohibida por la ley penal. Importa poco el móvil. No se precisa
el designio de perjudicar.
Ahora bien, para que el confidente caiga bajo los efectos del artículo 377, es
preciso que él haya cometido una revelación voluntaria y espontánea sólo es
castigable la revelación voluntaria y espontánea de un secreto. Cuando la
divulgación ha sido obra del azar o de una circunstancia fortuita, no hay lugar a
la acción penal" pues se admite que en este caso no se podría pedir contra el
revelador la sanción penal correspondiente (Cas. 26 mayo 1914. S. 1918-
1919.1.9). La negligencia o la imprudencia misma no puede reemplazar la
intención.
Sin embargo, el agente podría ser pasible de una demanda en daños y perjucios
de acuerdo con el artículo 1383 del Código Civil. Es el caso, por ejemplo, de un
confidente que ha dejado sobre el escritorio una pieza de naturaleza secreta y un
sirviente toma conocimiento del contenido de la misma. Personalmente, este
confidente no ha tenido la intención de hacer una revelación. Elemental es
apuntar, por lo tanto, que la ley no podría castigarle. Es un principio fundamental
del derecho penal que no hay delito sin intención culpable.
Hay otros casos en los cuales la ley obliga, en un interés público, a los
depositarios de secretos a divulgarlos o los autoriza a hacerlo. Mencionaremos, a
manera de ilustración, el artículo 56 del Código Civil, que obliga a las
comadronas a declarar al Oficial del Estado Civil los nacimientos de los cuales
ellas son testigos.
223
Y en la parle in fine del artículo 378 del Código Penal se establece que "Las
penas no son aplicables a los esposos, padres, tutores o quienes hagan sus veces,
en cuanto a los papeles o cartas de sus cónyuges o de los menores que se hallen
bajo su tutela o dependencia".
224
su empleo, cargo o puesto. La tutela penal en los delitos de apertura e
interceptación de comunicaciones, correspondencias y mensajes abarca y se
extiende a su total contenido, cualquiera que fuere su significador. Nada importa
que el contenido de dichas comunicaciones o mensajes no hubiere sido conocido
por el sujeto activo o revelado a otra personas. Y el artículo 187 del Código Penal
sirve de sanción a este último principio, pero deja fuera de su aplicación: a) la
intercepción de correspondencia trasmitida por vía eléctrica, telegramas,
telefonemas, cables, radiogramas, estos últimos no indicados en la Constitución;
b) la intercepción de la correspondencia postal o eléctrica, cometida por los
particulares ajenos al servicio.
Estas lagunas han sido llenadas:
225
un secreto cuya revelación puede causar daño; los periodistas etc. Dentro de esta
categoría está también el empleado de un estudio de abogado o de otro
profesional, siempre que aquél, por razón de su empleo, deba tener acceso a los
secretos que obligan a su principal. Sería, en realidad, irrisorio que no pudiera
exigirse declaración al abogado, pero que se pudiese llamar al taquígrafo que le
presta su servicio. Sería lo mismo que hacer callar a los médicos y dejar hablar a
las enfermeras.
Una reciente jurisprudencia francesa ha juzgado que es aplicable a los banqueros
el artículo 377 del Código Penal, que sólo se refiere a los médicos cirujanos y
demás oficiales de sanidad, parteras y las otras personas que revelen secretos
obtenidos en razón de su profesión u oficio. HAMEL, Banque et operations de
banque, t. I, pág. 258.
"El que para descubrir secretos de otro, se apodere de sus papeles o cartas, y
divulgue aquellos, será castigado con las penas de tres meses a un año de
prisión, y multas de veinticinco a cien pesos. Si no los divulgare, las penas se
reducirán a la mitad..."
Se agrega un tercer párrafo para casos de excepción, de los que luego trataremos.
226
Por lo demás, entendemos que el término divulgar no requiere en modo alguno
una propagación en plano de publicidad, sino de comunicar el contenido del
secreto a cualquier persona que no fuese su legítimo destinatario.'por lo que
resultaría más adecuada la voz de revelación empleada en el artículo 377.
No se considera, pues, que obran delictuosamente los padres que intercepten las
comunicaciones escritas dirigidas a sus hijos menores de edad, y los tutores
respecto de las personas que se hallen bajo su dependencia, y los cónyuges entre
sí.
Los padres y tutores que abren las comunicaciones que reciben sus hijos o
pupilos, lo hacen en ejercicio de un derecho, ya que la inspección, vigilancia o
conocimiento de las comunicaciones que les son dirigidas son atributos
inherentes a los deberes y derechos que emanan de la patria potestad o de la
tutela que ejercen, y, por tanto, la superfluidad del precepto es de toda evidencia.
Aun no existiendo la excusa en cuestión, sería de igual aplicación.
En lo que respecta a los cónyuges, según el antiguo artículo 378. el marido podía
interceptar la correspondencia recibida por su mujer, leer las cartas o
conservarlas, etc. La mujer, por el contrario, no podía interceptar las cartas de su
marido, sin hacerse culpable de violación del secreto de correspondencia. La Ley
No. 1603, del 21 de diciembre de 1947, estableció la igualdad en este terreno. .En
adelante los cónyuges (marido y mujer) podrán inspeccionar, vigilar o conocer la
correspondencia que recíprocamente reciban. Es una derogación notable del
principio del secreto de la correspondencia privada.
227
Sin tiempo para un examen exhaustivo de esta cuestión, fuerza es sin embargo
que, cuando menos, se esquematicen algunos de sus aspectos más relevantes.
DIFAMACIÓN E INJURIA
228
La injuria es "cualquiera expresión afrentosa, cualquiera invectiva o término de
desprecio, que no encierre la imputación de un hecho preciso" (mismo texto).
La injuria existe por el mero hecho de que se emplee con respecto de una persona
una expresión afrentosa o despreciativa en sí, sin imputarle un hecho preciso,
como por ejemplo: "Juan es un ladrón". Aquí no se establece con precisión el
hecho de que le robó tal cosa a alguien, sino que se señala un vicio determinado,
tal como lo requiere el artículo 373 en su parte in fine.
Los lugares públicos por naturaleza son aquellos frecuentados por todo el mundo
o donde cualquier persona puede tener acceso en todo momento (calles, plazas).
Los lugares públicos por destino son aquellos accesibles a todas las personas que
quieran entrar en ellos con un fin determinado.
229
realidad, en el momento del delito, estaban abiertos al público. En general, los
lugares privados pueden ocasionalmente convertirse en lugares públicos. Es una
cuestión de hecho. Corresponde a la Corte de Casación verificar si el carácter
público de la difamación resulta de las circunstancias de hecho comprobadas por
los jueces del fondo (Crim. 22 nov. 1934, D.1936.1.27;4jul. 1951: B.192).
Elementos constitutivos especiales de la difamación. Cuatro son los elementos
constitutivos:
La alegación vaga podría constituir una injuria, pero no una difamación. Por
ejemplo, calificar a una persona de "ladrona", es una injuria (Crim. 31 enero
1867, D.1868.1.96;5 mayo 1953: B.156). Por el contrario, si una persona es
señalada como la autora de un robo cometido en círcunstancias_ determinadas, o
como que ha sido condenada por un robo o por una infracción penal cualquiera,
con indicación de la fecha de la decisión y del tribunal que la ha pronunciado,
habría en este caso difamación (Crim. 29 julio 1899: B. 235; 7 agosto 1928: B.
237).
230
c) La designación de ta persona o del organismo al cual se impute el hecho.
No es necesario que la persona sea designada expresamente por su nombre: es
suficiente que pueda identificarse de un modo claro y preciso la persona aludida.
Cuando la difamación está dirigida contra una persona moral o una colectividad,
se impone una distinción. En el caso de que la imputación se haga de tal manera
que atente contra cada miembro de la colectividad: cada asociado puede
demandar ai difamador. Así, por ejemplo, la alegación de que todos los miembros
de una congregación evaden el servicio militar, O. al contrario, se tiene en cuenta
la colectividad solamente sin tomar en consideración los miembros
personalmente. En este caso la colectividad, si tiene personalidad jurídica, puede
incoar la demanda (Rousselet y Patin, ob. cit., p. 385).
231
enriquecen por lo que roban a los infelices", dice nuestra Suprema Corte que es
injuriosa. En la especie esas expresiones injuriosas fueron preferidas por un
sujeto públicamente, y de una manera consciente y voluntaria, a un árabe o
descendiente de árabe (B. J. No. 440, ps. 207-14).
Los artículos 367 y 369 se refieren a personas vivas. En efecto, "Los artículos
367 y 369 se refieren {al hablar de difamación e injuria) a personas vivas, puesto
que sólo ellas pueden ser lastimadas por la difamación o por la injuria". Así se
expresa la Suprema Corte de Justicia, en la sentencia que, en funciones de Corte
de Casación, pronunció el 28 de enero de 1927 {Bol. Jud. No.198, p. 13). Lo que
se protege, pues, no es la reputación o la memoria del muerto, sino a los
herederos cuando prueban que han sufrido un perjuicio.
232
competentes para juzgar y condenar con penas de simple policía a los culpables
de la contravención de injuria. Ellos dejan de serlo cuando en los hechos
concurre la circunstancia de la publicidad de la injuria, caso en el cual son
competentes los Juzgados de Primera Instancia.
Una sentencia de nuestra Suprema Corte (B. J. 399, p. 931, del año 1943)
presenta como regla que la difamación misma, cuando ella no se efectúa
públicamente, cambia en cierto sentido de naturaleza y es sancionada como la
simple injuria, esto es, como la contravención de injuria, de conformidad con las
disposiciones del artículo 471, apartado 16, del Código Penal.
233
TERCERA PARTE CRÍMENES Y DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
EL ATENTADO JURÍDICO
234
b) Subsiste un elemento común, sin embargo, entre las tres infracciones: es el
atentado ilegítimo a la propiedad ajena; es la violación del derecho de propiedad.
El capítulo de los crímenes y delitos contra las propiedades comprende las
siguientes secciones:
235
La jurisprudencia francesa ha tenido ocasión de hacer aplicación diaria de esta
idea, bien que ella en puridad aparece a primera vista un poco confusa. Se le
reprocha a la jurisprudencia no haber precisado más claramente el alcance del
vocablo "sustracción".
En este punto nos interesa señalar que nuestro Código, para la definición de la
acción, no se sirve de uno de esos términos expresivos de una simple situación
externa (llevarse, desplazar) sino que emplea expresamente el verbo sustraer
(Art. 379). Esta palabra es interpretada por Garraud en el sentido de
apoderamiento: Garraud. V. p. 93.
En el robo, según dice-Lobe, la sustracción es el medio para e apoderamiento*.
Ese concepto es válido para nuestra ley. No cabe duda alguna de que el hecho
consiste en apoderarse, y no en sustrae o en hacer perder; pero el apoderamiento
debe haberse producido po sustracción. De modo que la cosa obtenida de otra
forma, no implica el "apoderamiento" típico del delito de robo. El que guarda las
gallinas que solas se han pasado a su gallinero, no las roba (Ejemplo del profesor
argentino Sebastián Soler).
Si se toma como base la idea de Garcon, la sustracción es una usurpación de
posesión, concepción más jurídica que material. Sea concluye de esto que la cosa
debe pasar de la posesión del legítim detentador a la posesión del autor del delito.
Sin embargo, la dinámica básica y fundamental del robo es la da
"apoderamiento" subrepticio, a excuso, como decían las Partidas, constituyendo
un desplazamiento ilícito de la posesión más que de 13 propiedad, puesto que
tampoco en este delito se requiere la plenitud de este derecho en el sujeto pasivo.
Idéntico pensamientt encontramos en Rousselet y Patin, quienes afirman: "La
sustracciói puede ser definida como la toma de posesión de una cosa contra i
agrado de su legítimo detentador".
* Ebermayer-Lobe-Bosenberg, 242, I, 1.
356
De esta suerte, la retención injusta de una cosa por aquel que la posee, no
constituye un robo, pues no hay sustracción. Así, por ejemplo, bajo el pretexto
inexacto de que no ha recibido su precio, un vendedor rehusa entregar la cosa
vendida: él no es culpable de robo (Cas. 15 nov. 1850, S. 51.1.453). De la misma
manera, un demandante retiene las cosas en litigio, cuyo adversario ha sido
declarado propietario de las mismas (Cas. 3 mayo 1902, S. 1904.1.297). De la
misma manera, también, el vendedor de una posada que distrae los muebles
comprendidos en la venta (Cast. 18 julio 1862, S. 63.1.50, 5.631.50, S.62.1.58).
En este último-caso, el vendedor podría ser perseguido por abuso de confianza
(violación de un contrato de depósito), pero no por robo, delito que importa
sustracción de la cosa.
En un sentido contrario, puede considerarse integrado el delito de robo, si el
detentador de una cosa, después de haberla entregado a su legítimo dueño, ésta le
es inmediatamente quitada por dicho detentador: por ejemplo, un acreedor al
recibir un pago envía el recibo a su deudor, luego lo arrebata brutalmente de las
manos de este último; o un deudor, que, después de haber entregado fondos a su
acreedor, se apodera de ellos subrepticiamente (Cas. 26 junio 1875, D. 77.1.95;
236
Caen, 3 febrero. 1879, S. 79.2.24, D.80.2.67). No cabe duda alguna de que esos
hechos constituyen el delito de robo.
Nuestra ley, al hacer mención expresa del término "sustraer" (Art. 379), sigue
lineamientos similares.
Conforme a constante jurisprudencia, cuando la posesión de la cosa ha sido
recibida voluntariamente, aun como resultado de un error, no puede haber
sustracción en este caso. Así, por ejemplo, si el deudor de la suma de cincuenta
(50) pesos remite a su acreedor, por error, un billete de la denominación de cien
(100) pesos, y el acreedor se queda con la cantidad entera, éste no cometería
ningún delito. No cometería tampoco robo el individuo que recibe un valor que le
llega por correo por un error en la dirección de la carta de envío, y lo conserva
(Cas. 5 enero, 1861; S.61.1.320; 24 nov. 1927, S.1929.1.160). Y es lógico que así
sea, porque el robo se realiza por sustracción de la cosa.
Sin embargo, el error tiene que haber sido el hecho de una persona capaz de
disponer de sus bienes. Cometería, pues, un robo el que se hace entregar la cosa
por un sujeto idiota o por un niño (Cas. 31 agosto 1899, S. 1901.1.475,
D.1902.1.331). Por ejemplo, cometería robo una persona que se hace entregar un
portamonedas que un niño acaba de encontrarse, y lo conserva. El menor no tiene
conciencia de su acto y no ha sido más que un instrumento: Cas. 25 mayo 1938,
D.P.1938. 453).
Pero, generalmente, la simple retención, puramente material, y no acompañada
de la posesión, no excluye la sustracción. Por ejemplo, cometería robo el que se
apodera de objetos dejados en su casa por otras personas y sobre los cuales no
tenía sino una retención puramente material: Cas. 5 marzo 1941, S.1941.1.102,
Rev. Se. Crim. 1941.2.3.201 y la disertación de M. Donnedieu de Vabres; 17 teb.
1949, S.49.1.149.
La jurisprudencia del país de origen de nuestra legislación ha decr4
dido que el delito de robo debe ser retenido cuando el agente se hat-
entregar la cosa mediante violencia, pues en tal caso no hay entrega
voluntaria (Cas. 26 junio 1875, DJ7.1.95; 26 nov. 1898, D.99.1.239).
Tentativa de robo. La tentativa de robo es castigable aun en cas r
de robo correccional, según el artículo 401, párr. 1.
Para que haya tentativa castigable, es necesario que se maniíiesU con un
"comienzo de ejecución". La tentativa de robo se caracteriza también cuando el
agente, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no
logra su propósito por causas independientes de su voluntad. Este requisito
está consagrado con plena claridad en el artículo 2 del Código Penal, y no
requiere mayor comentario. La cuestión no deja de presentar problemas en la
práctic? Por ejemplo, la ruptura de una cerradura o el escalamiento pueden
constituir, a veces, el comienzo de ejecución del delito de robo; en otras
circunstancias, por el contrario, el agente puede habe" perseguido un fin
diferente (atacar una persona). Estas circunstanciad quedan sujetas a la
apreciación de los jueces.
La jurisprudencia francesa retiene como tentativa castigable el robo imposible en
razón de la inexistencia del objeto (Crim. 4 nov. 1876, Rea Sirey 1877.1.48; 4
enero 1895, D.96.1.21, nota de R. Garraud).
237
B) ES NECESARIO QUE LA SUSTRACCIÓN SEA FRAUDULENTA
El segundo elemento del robo es la intención fraudulenta que debe acompañar el
hecho de la sustracción. La intención fraudulenta consiste en el designio del
agente de apropiarse de alguna cosa que-no le pertenece, es decir, aprehendida
contra la voluntad de su propietario. Es evidente que si la cosa ha sido tomada
con el consentimiento de aquel a quien pertenece no hay robo. Se trata de un
"dolus specialis", que consiste en el propósito de apoderarse de la cosa de otro,
de usurpar la posesión de la cosa sabiendo que pertenece a otro. En consecuencia,
no cometería robo el individuo que creyéndose ^gítimo propietario de un objeto
se apodera de él. Pero si cometería sustracción fraudulenta el acreedor que, para
obtener el pago de sumas que le deban, se apodera de una cosa perteneciente a su
deudor (Cas. 9 mayo 1851, S.51.1.795; Rouen, 10 noviembre 1899, g.
1902.2.140)); o el acreedor que fraudulentamente vuelve a tomar un .bjeto
vendido por él y no enteramente pagado por el deudor (Cas. 20 iov, 1947, B.
227).
Poco importa el móvil que haya impulsado al inculpado; generalmente es el
ánimo de lucro, pero también puede ser la venganza, la maldad... (Cas. 25 feb.
1881, D.81.1.188; Bourges, 26 enero 1843, S.43.1.487). Se ha juzgado que la
intención fraudulenta existe desde que el agente, a sabiendas, hace salir una cosa
del patrimonio de su ■egítimo detentador, para pasarlo al suyo propio, aunque
tenga solamente el deseo de adquirir una posesión precaria, y aún cuando tenga la
intención de restituir la cosa después de haberla utilizado: ""arís, 16 nov. 1912, S.
1913.2.240; actualmente se admite en Francia .ue es culpable de robo el
individuo que toma un automóvil del lugar en que el dueño lo dejó para dar un
paseo, aunque vuelva a dejar la fnáquina en donde el propietario la encuentra
luego. Pero, durante ^ucho tiempo, se juzgó que había solamente robo de
gasolina (Vouin,
p: 26). En efecto, para la práctica judicial el ladrón no hacía más que "tornar
prestado el coche" sin tener la intención de apropiación reclamada por el artículo
379. Como lo hace notar el profesor Vouin, se habría podido también juzgar que
había robo de goma debido al uso de los neumáticos. Entre nosotros este hecho
está incriminado por el artículo 217 de la Ley No 241, de Tránsito de Vehículos
(G. O, 9068, del 3 de enero de 1968), a título de "manejo y manipulación de
vehículos sin consentimiento de sus dueños": multa no menor de cincuenta
pesos (RDS50.00) ni mayor de quinientos pesos (RDS500.00) o prisión
por un término no menor de un (1) mes ni mayor de seis (6) meses, o con ambas
a la vez. No podemos dejar de expresar que esta especie de sustracción se integra
en el mismo instante en que el agente remueve el vehículo con la finalidad de
usarlo. Poco importa el uso que dé o se proponga dar al vehículo. Por ejemplo,
acontece cuando el agente toma un automóvil para utilizarlo en la comisión de
otro delito. Se deduce lógicamente que la palabra "vehículo" en el sentido que es
utilizado en dicho artículo 217, hace referencia a todo artefacto montado sobre
ruedas que sirva para transportar personas o cosas de una parte a otra, como, por
ejemplo, los automóviles, las motonetas. las bicicletas, etc. Dispone también el
238
artículo 217 que el apoderamiento de vehículos ha de verificarse "sin
autorización previa del dueño o encargado del mismo".
Otro ejemplo: el robo en los supermercados ha obligado, en Francia, al Derecho
Penal a desempeñar su autonomía en fraude del Derecho Civil, y a transformar la
noción de sustracción. La sustracción se halla generalmente definida como la
aprehensión de la posesión de la cosa ajena, pues en los supermercados se invita
al cliente a servirse las cosas ofrecidas. En puro Derecho Civil el que en estas
condiciones se apodera de la cosa adquiere la propiedad. En Derecho Civil, desde
que hay acuerdo entre el vendedor y el comprador, sobre la cosa y el precio, la
propiedad está transferida; el precio no está aún pagado pero la venta es
considerada como perfecta. Y asimismo, no es posible considerarlo como un
robo, pues el individuo que sale del supermercado sin pagar, salvo su mala
educación, no puede ser considerado como un ladrón, de acuerdo con el Derecho
Civil. Pero por jurisprudencia la sección criminal de la Corte de Casación
francesa supo sacar una solución. Ha dado al problema una solución
salomónica diciendo: claro está que el comprador (el ladrón) ha bien adquirido la
propiedad, pero la posesión está conservada por el vendedor hasta el paso a la
caja y la entrega del volante precisando el pago del precio. No cabe duda que
para los civilistas este raciocinio es aberrado.
239
consumación. Ejemplos de ello, el homicidio, los golpes, las heridas, el incendio,
el adulterio, el robo etc.
240
dentro de ese vehículo, aunque olvidado por la dueña, si es retenido constituye un
robo.
Sustracción efectuada bajo el imperio de una necesidad extrema. Cuando la
sustracción es efectuada bajo el imperio de una necesidad extrema, ¿será posible
retener la intención fraudulenta requerida por el artículo 379? El caso típico y
más frecuente de estado de necesidad es el del hambriento que se apodera de
alimentos para satisfacer su necesidad, o el del miserable medio desnudo,
expuesto a sucumbir de frío, que se apodera de ropas para cubrirse (robo
famélico). Hace algunos años en Francia el Tribunal de Chateau-Thierry declaró,
aplicando el artículo 64 del Código Penal, la exención de responsabilidad de una
mujer que hambrienta se apoderó de un pan, sentencia que provocó largas
discusiones.
A Garraud corresponde la paternidad de la teoría del estado de necesidad, basada
en el régimen de la fuerza irresistible.
Algunos doctrinarios franceses miran el estado de necesidad como un aspecto de
la contrainte morale. y consideran que el parecer de Garraud nace de la
elaboración técnica defectuosa del Código Penal francés. Garcon, Tarde, Le
Poittevin y otros, por su parte, motejaron de insuficiente el régimen de la fuerza
irresistible para legislar el estado de necesidad, y se pronuncian estos profesores
en el sentido de que el hambre, el frío, etc. pueden atenuar el delito, pero no
destruirlo. Observan que si la extrema necesidad ha sido el móvil
241
estado de necesidad que han llevado a los tribunales franceses a
aplicar, en sentencias que provocan críticas favorables y adversas, las
disposiciones del artículo 64 del Código Penal* y a admitir que el autor ha sido
constreñido por una fuerza irresistible: el acto pierde así todo carácter delictuoso
{Amiens 22 abril 1898, S. 99.2.1, D. 99,2.329, Cf. Verdun, 30 mayo 1941, Gac.
Pal. 28 junio 1941, Rev. Se. Crim. 1941.2.3.188).
C) LA SUSTRACCIÓN FRAUDULENTA DEBE TENER POR OBJETO
UNA COSA MUEBLE
El robo debe recaer sobre una cosa mueble, es decir, solamente los muebles
pueden sustraerse. En principio, no se puede sustraer un inmueble. No se puede
sustraer ni la propiedad de un inmueble, ni su posesión, sobre todo si se trata de
un inmueble por naturaleza, No es susceptible de ser transportado, de
desplazamiento, para conseguir su apropiación. Sin embargo, hay cosas
inmuebles que cuando son movilizadas se transforman en muebles y pueden ser
objeto por tanto de una sustracción. Desde el momento que una cosa haya sido de
hecho desprendida de un inmueble, pierde su condición inmobiliaria y se
convierte en mobiliaria. Por ejemplo, hay robo cuando se sustraen las puertas de
un edificio, las frutas de los árboles, las piedras de un yacimiento natural, etc.
Cabe agregar que el robo recae sobre la cosa mueble sin importar su valor,
aunque no tuviera más que un carácter puramente afectivo para el propietario.
Algunos autores atribuyen al término valor un significado económico, de manera
que este motivo los induce a requerir en la cosa la concurrencia de un valor de
ese carácter para que la misma pueda ser objeto de robo. Sin embargo, prevalece
la opinión que acuerda a dicho término un significado muy genérico,
comprensivo de toda clase de valores, incluso -volvemos a insistir- los puramente
afectivos. El robo, por lo tanto, puede llevarse a cabo sobre efectos de comercio,
cartas misivas, etc.
Sin duda, los bienes incorporales, tales como los derechos, no son cosas
susceptibles de aprehensión para conseguir su apropiación. Pero la sustracción
puede llevarse a efecto sobre el título que los ampara. Asimismo, constituye robo
el hecho de apropiarse fraudulentamente del agua suministrada por una empresa
a sus abonados. Hay robo también en el aprovechamiento ilícito de energía
eléctrica ajena o de electricidad superior a la qUe indica el contador, estas cosas
pasan, en realidad de la posesión del productor a la posesión del consumidor.
Consideración particular del caso de la energía eléctrica. Se
ha planteado durante mucho tiempo, el problema de saber si el robo de energía
eléctrica podía existir. Unos afirman que la energía eléctrica no es ura sustancia
corporal, una cosa, sino un fluido, por lo que es imposible robarla. Otros, por el
contrario, sostienen que es perceptible por nuestros sentidos, que puede aislarse y
recogerse en acumuladores, que puede ser medida, dividida, transportada y
suministrada, que es susceptible de utilización económica, que puede ser
considerada como cosa corporal mueble y por consiguiente, su apropiación ilícita
constituye el delito de robo.
En Francia, la doctrina considera a la electricidad como bien mueble por su
naturaleza (cfr. Ripert y Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, T.
242
VI, p. 64). La Corte de Casación francesa no quiso plantearse el problema
científico, pues importaba poco para ella la naturaleza exacta de la electricidad, y
así ha podido entrar el robo de electricidad en la definición general del robo
según el artículo 379.
Entre nosotros, en particular, fue necesario por una ley especial, crear el delito de
robo de electricidad, En efecto, cuando el robo se comete en perjuicio de la
vendedora de la energía eléctrica (Corporación Dominicana de Electricidad), la
ley que castiga el hecho es la número 847 del 21 de lebrero de 1935. Pero si el
robo es en perjuicio de un particular, por ejemplo de un vecino, el artículo
aplicable es el 401 con sus escalas, del Código Penal (B. J. 528, año 1954.
p.1487).
delito. Según Cuello Calón, "el socio, el copropietario y el coheredero que toman
efectos pertenecientes a la sociedad o a la sucesión, se apoderan de cosas ajenas,
si se adueñan de la parte de propiedad que pertenece a los demás socios,
copropietarios y coherederos". Vouin (pág. 24) da la siguiente solución: el
copropietario comete robo en la medida que él sustrae la cosa de otro. También la
jurisprudencia francesa ha decidido que se debe considerar un robo el hecho del
copropietario que se apropia tos frutos del inmueble indiviso (Cas. 27 feb.1836,
D. 36.1.310): el hecho del colono aparcero que. sin el consentimiento del
arrendador, ha sustraído todo o parle de los frutos depositados en el almacén
común (Agen. 7 feb. 1850. D.50.5.478). Con este criterio debe resolverse
también el caso del propietario que sustrae el título de propiedad del inmueble
común de la herencia.
En opinión de Georges Levasseur (pág. 270). el que siendo parcialmente
propietario de la cosa, se la apropia en su totalidad, comete el delito de robo en la
medida que exceda precisamente su propiedad.
Quid cuando se trata de res nullius. La expresión res nullius designa aquellas
cosas que no tienen propietario, no pertenecen a nadie, pero que pueden entrar en
el patrimonio de una persona por la aprehensión u ocupación. De manera que son
cosas que no están apropiadas actualmente, pero son apropiables (la caza, la
pesca, los productos del mar: coral, algas, etc.). Lo importante es que cuando se
trata de res nullius. debe excluirse toda idea de delito: por eso las disposiciones
de los artículos 379 y siguientes no se aplican cuando se trata de cosas no
apropiadas todavía, a la disposición del primer ocupante.
243
Quid cuando se trata de res derelictae. Lo mismo sucede cuando se trata de res
derdictae. o sea aquellas cosas que han sido abandonadas voluntariamente por su
propietario, quien se desprende de ellas en forma material. En consecuencia,
estas cosas no pueden ser objeto de robo, pues no se lesiona el derecho del
propietario o del poseedor de la cosa, quien la ha abandonado de manera
definitiva sin transmitirla a otro. Por ejemplo, el barro y la basura deposiíades en
la vía pública (Crim. 12 abril 1850, D.1850.1.142; Colmar. 13 dic. 19511 D.1952.
132). Pero la apropiación de sudarios u otros objetos depositados en las
tumbas sí constituiría un robo, pues esas cosas, teniendo una destinación especial,
no podrían ser consideradas como cosas abandonadas.
Inmunidades legales. El Art. 380 del Código Penal no reputa como robo la
sustracción de cosas ajenas, cometida en perjuicio de ciertas personas unidas al
inculpado por lazos de familia.
El Art. 380 establece una derogación al principio consagrado por el 379 que
califica de robo a toda sustracción fraudulenta de la cosa ajena. Constituye una
verdadera inmunidad que obstaculiza el ejercicio de la acción pública, pero no
priva a la víctima del derecho de reclamar una indemnización, es decir, una
reparación civil, En este caso la acción civil debe ser llevada ante los tribunales
civiles. No se trata de un hecho justificativo. Tampoco se trata de una excusa
absolutoria. El 380 consagró una inmunidad especial, fundada en razones de
conveniencia y de decencia, que hace irrecibible la acción penal ante el tribunal
represivo.
244
En primer lugar, la inmunidad es aplicable a la sustracción cometida por un
cónyuge contra otro. El artículo 380 abarca aún el caso en que el esposo
superviviente sustrae objetos de la sucesión del cónyuge fallecido. La inmunidad
cesa en caso de divorcio, pero subsiste en caso de separación personal, pues no
está fundada en la comunidad de habitación. No hay duda alguna de que la
parentela resultante de un matrimonio posterior al robo no puede dar lugar al
beneficio de la inmunidad (Crim. 13 marzo 1951: B.90)
Las disposiciones del artículo 380 deben interpretarse restrictivamente, pues sólo
se aplican a las sustracciones cometidas en perjuicio de las personas señaladas en
el mismo texto. No podrían, pues, aplicarse a la sustracción que perjudique al
mismo tiempo a terceros. Así por ejemplo, un hijo ha sustraído efectos
pertenecientes a su padre pero que han sido objeto de un embargo (Cas. 8 enero
1885, S.85.1. 96).
245
pena, el proceso debe sobreseerse cual que sea el estado o grado en que la causa
se encuentre.
246
Sin embargo, la última parte del artículo 380 castiga la complicidad de un hecho
que no es punible como veremos en seguida.
A primera vista parece como que la intención del legislador ha sido dejar
subsistente la complicidad en esos casos de robo en que, por respeto a la familia,
teniendo en cuenta la condición personal de las partes, ha creído pertinente el
establecimiento de esa excepción. Mas, si esa fue su intención, ¿por qué
establece una nueva infracción denominándola hurto? ¿Por qué no se limitó a
expresar sencillamente que los cómplices de esos robos excluidos de penalidad,
no lo están igualmente?
Comparando los términos de nuestro artículo 380 del Código Penal con el mismo
artículo del Código Penal francés, se nota el error cometido por la comisión
traductora, localizadora y adecuadora respecto del particular que nos ocupa. En
Francia, el legislador no Kabla de hurto porque sabe que tal denominación no
corresponde a ninguna infracción prevista y penada por el Código, y al concluir
el repetido artículo 380. lo hace de este modo: "a l'egard de tous autres
individus qui auraient recelé ou appliqué a leur profit tout ou partie des objets
volés, ils seront punís comme coupables de VOL" El texto francés dice
claramente Vol, el legislador dominicano tradujo hurto
247
En principio, conforme a los términos del artículo 62 del Código Penal
dominicano, el hecho cometido por las personas comprendidas en la parte final
del artículo 380, es una complicidad; pero el legislador quiso ser más severo con
la penalidad de esta Clase de complicidad y estableció la misma pena que le
hubiera cabido al autor principal, en el caso de que no estuviera exonerado de
pena; así pues, el legislador castiga a estos agentes accesorios, como ya vimos,
no como cómplices sino como coautores de un hecho similado al robo.
Otros delitos a los cuales se extiende la inmunidad del Art. 380 del Código
Penal. El artículo 380 es el segundo de la sección del Código Penal consagrada a
los robos, lo que parece implicar que no cubre sino los robos simples. Asimismo,
la formula del texto parece confirmarlo: "Las sustracciones entre cónyuges y las
que se efectúan por los viudos, respecto de las cosas que pertenecieron al
cónyuge difunto, no se considerarán robos..". Se trata, pues, de sustracciones, es
decir, de robos simples únicamente. Sin embargo, la jurisprudencia ha dado al
artículo 380 una interpretación más extensiva.
En primer lugar, ella admite que el artículo 380 cubre todas las formas de
sustracciones y comprende, por tanto, los robos calificados (Crím. 6 oct. 1853.
Rec. Sirey 1854.1.352). Es oportuno señalar, por lo demás, que el robo calificado
es un robo que responde a los mismos elementos constitutivos del robo simple.
Es la circunstancia agravante que lo acompaña que lo convierte en un crimen.
248
enero 1885. Rec. Sirey 1885.1,95), ni al incendio voluntario (intencional). (Crim.
2 ¡un. 1853, Bull. crim. 197). La doctrina aprueba unánimemente esta solución.
Cuando los robos lesionen al mismo tiempo los intereses de un tercero, no están
cubiertos por la inmunidad. Esta regla encuentra, ante todo aplicación en el caso
de cosas robadas que no son de la propiedad exclusiva, de una de las personas
contempladas en el artículo 380. De manera que sería evidentemente culpable de
robo el hijo que sustrae una cosa de la cual su padre sólo sea copropietario,
amenos, bien entendido, que el hijo ignorara esta copropiedad. No existiendo
intención culpable, no hay robo. D. Vol, 182. Garr. VI, 2708.
249
ROBOS CALIFICADOS
Los robos agravan en razón de la calidad del agente; en razón del tiempo en que
son cometidos; en razón del lugar de su ejecución, y en razón de las
circunstancias que han acompañado su ejecución.
A veces es suficiente una sola circunstancia para que el robo sea "calificado"; a
veces es necesaria la reunión de dos circunstancias; a veces, en fin, la reunión de
varias circunstancias entraña una agravación más fuerte de la pena,
El sentido de esta agravante es doble. Por una parte, toma en cuenta la confianza
que la ley presume que debe tener el dueño de la casa en el agente, y en segundo
término, esta agravante se explica porque le es prácticamente imposible al dueño
de la casa protegerse contra el robo de estos servidores de confianza, quienes
tienen en razón de su trabajo facilidades particulares para cometer la sustracción.
La ley agrava la pena del robo contra esta primera categoría de personas, en tres
hipótesis distintas; 1ro. cuando la cosa sustraída pertenece al dueño de la casa;
2do. cuando el robo se comete en la casa del patrón: 3ro. cuando el robo se
comete en cualquier lugar donde el criado acompañe a su patrón. Veamos.
250
del patrón. Pero esta doctrina insostenible ha sido rechazada, En el caso que nos
ocupa, la agravación resulta únicamente del lugar donde el robo ha sido
perpetrado. Basta que el robo se cometa en la casa de su patrón. Importa poco
que la cosa robada pertenezca al señor de la casa o a cualquiera otra persona, o,
en fin, que el dueño de la casa esté ausente o presente. Todo lo que se encuentre
en la casa se halla confiado al agente en su condición de criado, y en virtud de la
misma confianza depositada necesariamente en él (Cas. 13 feb.1819: B.23, D.
Vol, 227).
En el robo doméstico, de que trata el apartado tercero del artículo 386. no agrava
el hecho la circunstancia de que el robo se haya cometido de noche y en casa
habitada, pues, en cuanto al lugar habitado, es inherente a esta clase de robo y
constituye uno de sus elementos, y. además, porque, según los términos de la ley.
la circunstancia agravante sólo existe porque el agente sea asalariado del dueño
de la casa o trabaje habitualmente en el lugar del robo o en los lugares en donde,
en razón de su trabajo, tenía acceso, a causa de la confianza que se le haya
otorgado (B. J. 443. p. 375. año 1947)
b) Robo cometido por obreros, oficiales o aprendices. Los principios no son los
mismos para las otras dos categorías de personas contempladas en el artículo
386. párrafo 3. Los robos cometidos por los obreros, oficiales o aprendices, o por
los individuos que trabajan habitualmente en una casa, no son agravados sino en
un solo caso, a saber: cuando la sustracción ha sido perpetrada en un taller,
almacén o en el establecimiento en el cual laboren. El texto es formal, y la
jurisprudencia ha hecho numerosas aplicaciones de este principio, especialmente
en cuestiones suscitadas ante la Corte de Apelación (Cas, 22nov. 1811, B.155; 24
mayo 1832, B.186, S.32.1.686, D. Vol. 225).
251
cuanto al tiempo y en cuanto a los lugares donde debe ejecutar su trabajo
mediante salario. La circunstancia agravante no se admite sino cuando el robo
lo comete el obrero en los lugares donde se dedica a sus labores.
Por el contrario, las penas del robo simple deben ser aplicadas al obrero que haya
robado en la casa de su patrón, si esta casa se encuentra absolutamente separada
del taller donde él trabaja.
c) Los individuos que trabajan habitualmente en las casas donde han robado.
Para que sea admitida esta circunstancia agravante prevista en el artículo 386-3
in fine, es preciso: 1ro. que el ladrón ejecute un trabajo; 2do. que este trabajo sea
habitual, y 3ro. que el robo se haya cometido en el lugar mismo donde el agente
trabaje. Hemos visto ya en qué consiste la tercera condición, pero las dos
primeras deben ser explicadas.
252
permite al culpable estudiar el estado de los lugares y los hábitos del propietario
o del inquilino de la casa, y llegar así a conocer el momento propicio para
ejecutar el robo a quien le ha proporcionado una ocupación, un trabajo. Se puede
imponer una vigilancia a un obrero que trabaje accidental y ocasionalmente en
una casa, a un obrero que viene por ejemplo a realizar una reparación de una
ventana. Pero esta vigilancia es prácticamente imposible ejercerla sobre quienes
van cotidianamente a una casa a laborar. Deben merecer necesariamente la
confianza del señor o de la señora de la casa, y si ellos abusan de esta confianza
han de ser castigados con mayor severidad.
Si estos efectos son sustraídos fraudulentamente, hay que examinar la calidad del
autor de la sustracción; los robos cometidos en los hoteles por una persona
distinta del hotelero y sus preposés. no son sino robos simples. Pero si son
cometidos por el mismo hotelero o por sus preposés, y si se cometen sobre todo
o parte de las cosas que les hayan sido confiadas a este título, se califican
crímenes y la pena es de tres a diez años de trabajos públicos.
Importa poco que el agente habite en el hotel que dirige o que este hotel esté
habitado por uno de sus preposés. Asimismo, importa poco que la persona
253
robada haya sido recibido en el establecimiento para alojarse allí, o que sólo se
haya hospedado en el hotel para reposar momentáneamente.
La expresión "confiadas" que utiliza la ley no significa que sea necesario que el
cliente haya confiado la cosa expresamente al hotelero, pensionista o fondista:
una maleta dejada en el cuarto o en el "hall" es también cosa confiada, al tenor
del artículo 386. esto es. confiada de derecho, sin que sea preciso que intervenga
ninguna convención especial expresada por palabras o por un escrito entre el
cliente y el hotelero (Cas. 28 oct. 1813. S. 4.1.453). Si este último roba la cosa
así dejada bajo su supervigilancia. cometería sin duda et robo agravado de que se
trata en el párrafo cuarto del artículo 386. Veamos ahora el robo de los
conductores de animales, vehículos o embarcaciones fluviales, marítimas o
aéreas y sus preposés.
Segundo elemento. El segundo elemento del crimen que el objeto haya sido
confiado al agente en su calidad de conductor o transportador, o a su
254
preposé. Así se trata de un verdadero contrato de depósito, accesorio del contrato
de transporte. Se ve por esta observación que la ley ha dado el carácter de robo
de lo que en realidad es un abuso de confianza.
255
ROBOS AGRAVADOS EN RAZÓN DEL TIEMPO EN QUE SON
COMETIDOS.
Según una primera opinión, se debe considerar como noche "todo intervalo de
tiempo comprendido entre la puesta y la salida del sol". En este sentido se ha
fijado la jurisprudencia de la parte de Casación francesa (Cas. 18 dic. 1873. D.
1874.1.328). Dentro de este sistema, un robo cometido en ese intervalo de
tiempo, se encontraría necesariamente agravado por la circunstancia de la noche;
que no puede perder su gravedad por el motivo de que hubiera sido cometido en
un lugar en que reinaban todo el movimiento y la actividad del día: Dalloz Vol,
No. 466.
Un segundo sistema opta por interpretar la palabra noche tomando como base las
disposiciones del artículo 1037 del Código de Procedimiento Civil, que dispone
que ninguna notificación ni ejecución podrá ser hecha antes de las seis de la
mañana ni después de tas seis de la tarde. Esta opinión nc ha prosperado ni en la
doctrina ni en la jurisprudencia.
De acuerdo con un tercer sistema, apadrinado por Carnot, debe entenderse por
noche, en ausencia de toda determinación por parte del legislador, el período de
tiempo que comienza, en cada localidad, a la hora en que los habitantes tienen la
costumbre de retirarse al reposo, es decir, en que toda la actividad del día ha
256
cesado. Este sistema ha sido definitivamente condenado por la Corte de Casación
francesa: 12 feb.1831. B. 22. S. et P. chr., D. Vol. 466.
e) En quinto lugar, otra de esas circunstancias puede ser el hecho de que el robo
haya sido cometido con violencias, y fractura o escalamiento en una casa
habitada (Art. 381).
257
ROBOS AGRAVADOS EN RAZÓN DEL LUGAR DE SU
EJECUCIÓN.
Los robos son pasibles de una agravación en razón del lugar de su perpetración
cuando han sido cometidos: 1 ro. en una casa habitada o en sus dependencias;
2do. en un cercado; 3ro. en un camino público; 4to. en los vagones de un
ferrocarril que sirva para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes.
Los artículos 385 y 386 asimilan a una casa habitada los edificios consagrados a
cultos religiosos. Por edificio consagrados a cultos religioso ha de entenderse
todo edificio destinado a tal fin: iglesias, ermitas, capillas. Es indiferente que en
el momento del hecho no se celebre culto, y aun cuando fuere profana la cosa
sustraída.
Por "casa habitada", el artículo 390 comprende todo edificio, toda vivienda, toda
casilla (caseta), toda choza aun ambulante, destinada a la habitación De manera
que el concepto de casa habitada comprende también el tráiler en que viven los
artistas de un circo ambulante. El destino a habitación es suficiente sin que haya
lugar a examinar si, en realidad, la casa está habitada. Por tanto, el hecho de estar
ausentes accidentalmente los moradores en el instante de la comisión del delito
no puede hacer perder a la casa el concepto de habitada. Lo que adquiere relieve
y contorno en la valorización penalística es la lesión inferida al bien jurídico de la
inviolabilidad del domicilio o de la heredad cerrada, por el hecho de irrumpir el
ladrón en el interior de la morada o heredad ajena para perpetrar el robo. La
habitación puede resultar asimismo de una morada temporal para ciertas
necesidades, ciertos negocios o ciertos deberes. Si una persona dispone de
casas en más de una localidad para habitarlas por temporadas, todas ellas
merecen la consideración de casas habitadas (Cas. 18 feb. 1843. S.43.1.665).
También las oficinas de una institución bancaria o de una comisaría de policía
constituyen lugares habitados (Cas. 22 marzo 1889, S. 90.1.96, D.89.i.388; 2
agosto 1929: D.1929.1.158).
258
Las dependencias. El artículo 390 asimila al concepto de casa habitada "las
dependencias, como patios, corrales, trajes, caballerizas y otros edificios que en
ellos están cercados, sea cual fuere el uso a que estén destinados, y aún cuando
tengan un cercado particular en la cerca o circuito general". Así, la circunstancia
agravante específica que se estudia es aplicable cuando el robo se hubiera
cometido en algunos de los lugares mencionados expresamente por vía de
ejemplo en los artículos 390 (patio, corrales, trojes, caballerizas) y 391
(corrales, chiqueros y pocilgas), y de modo general en todos los departamentos o
sitios que reúnan las condiciones de estar cercados y contiguos al edificio,
constitutivo de morada de una o más personas. ¡Un robo cometido en un
gallinero es, pues, un robo en una casa habitada! Como resulta que las
enunciaciones del artículo 390 no son restrictivas, los jardines contiguos a una
casa habitada pueden ser considerados también como una dependencia de esta
casa, cuando se encuentran comprendidos en el "circuito general" (Cas. 18 junio
1812 y 20 enero 1826: D. Vo. Vol, No. 326)
Fácil es comprender qué debe entenderse por "vagones de ferrocarril que sirvan
para el transporte de viajeros, correspondencia o equipajes", pero es necesario
precisar lo que es un camino público. En el sentido del artículo 383. un camino es
público cuando, en hecho, está destinado al uso del público, cuando sirva de paso
cotidiano a todo el mundo, de manera que toda persona pueda transitar por él
libremente. Poco importa que haya sido trazado sobre propiedades privadas y que
pertenezca a particulares. Algunos autores admiten, sin embargo, una
interpretación más restrictiva. Los caminos públicos son --afirman dichos
autores-Ios que han sido declarados y destinados por la autoridad administrativa
al uso del público, a cargo del Estado o del Municipio {caminos comunales,
vecinales y rurales); es todo camino alejado de los lugares habitados: pero no se
le puede asimilar ni a los ríos o canales (Cas. 6 marzo 1846, S. 46.1.426, D.
46.1.121), ni a las calles, paseos o plazas interiores de las ciudades o villas (Cas.
12 jul. 1961, D.1961.438). De ahí que los robos perpetrados en las calles paseos
o plazas interiores de una ciudad o villa, no son considerados como cometidos en
un camino público. Aquí el legislador ha querido proteger, mediante la aplicación
de penas severas, la seguridad de tos viajeros en los caminos aislados,
259
ordinariamente sin medios para rechazar cualquier agresión. Garcon alude a la
inseguridad general derivada de este tipo de infracción, y agrega que esta
expresión ha de ser entendida en- el sentido de que trabaría la libre circulación y
paralizaría el intercambio comercial y las transacciones.
La circunstancia de que el robo se haya cometido en un camino público es por si
sola agravante, Se trata de una agravante con vida propia que cabe ser apreciada
por separado: los culpables incurrirán en la pena de tres a diez años de trabajos
públicos. Pero si en su comisión concurren dos de las circunstancias previstas en
el artículo 381. los culpables serán castigados con el máximun de la pena de
trabajos públicos. Si sólo concurre una de esas circunstancias, la pena será la de
diez a veinte años de trabajos públicos.
a) La pluralidad de agentes (Arts. 381, 383, 385, 386). El hecho de que dos o
más personas se asocien para consumar el robo aumenta la gravedad de la
infracción, porque esa asociación supone una perversidad refinada y hasta que
ellas al combinarse se han dispuesto a auxiliarse recíprocamente resolviéndose a
emplear las violencias que crean necesarias para llegar a su fin. Sin embargo, la
simple pluralidad de agentes no agrava la infracción a menos que concurra otra
agravante complementaria {nocturnidad, casa habitada, camino público).
En fin, el robo deberá ser cometido por dos o más personas, pero debe tratarse de
coautores. No sería suficiente que el agente sólo tuviera cómplices. En ese orden
de ideas deseamos señalar que el que vigila mientras otros roban, es coautor y no
cómplice {Crim. 19 nov. 1943, Bull. crim. 129). También tiene importancia
aclarar que la infracción existiría aun cuando los asociados no posean armas.
b) El robo con armas. El porte de armas en los casos de robo es también una
agravante porque sirve para demostrar en el agente del delito la intención de
emplearlas en el caso de tener que repeler la fuerza o para intimidar.
El sentido de la palabra "armas" está precisado por los Arts. 101 y 102 del Cód.
Penal. Recordamos que estos artículos están ampliados por la Ley No. 36, sobre
Comercio, Porte y Tenencia de Armas, G. O. 8950.
260
El Art. 386 sanciona con la pena de tres a diez años de trabajos públicos al que
cometa un robo con armas ocultas o visibles, aunque sea realizado de día y no
esté habitado el lugar en que se realice el robo, y aunque el robo haya sido
cometido por una sola persona (B. J. 498. enero 1952. p. 22). Esta agravación se
aplica a todos los que concurran a la ejecución del robo aun cuando sólo algunos
lleven armas.
El mero hecho de que los autores del robo o algunos de ellos porten armas
constituye una agravante independientemente de toda otra y agravante (Art. 386).
261
Fractura interior. La fractura es "interior", si se-efectúa, después de penetrar el
culpable en los lugares ya mencionados, a puertas. ventanas o setos interiores, así
como la que tiene por objeto abrir armarios y otros muebles cerrados (Art.395),
Quede por de pronto bien sentado que la fractura sólo constituye una
'circunstancia agravante si se efectúa en una casa habitada o destinada a la
habitación, o en sus dependencias o en un sitio cercado, aunque no fuera
dependiente de una habitación. El hecho de fracturar un vagón para cometer un
robo no es un robo agravado por la fractura, ya que no ha tenido lugar en una
casa habitada o destinada a habitación, etc.
El cierre debe constituir una medida de protección y el ladrón debe estar obligado
a fracturar el objeto cerrado para apoderarse de su contenido. Sin embargo, la
jurisprudencia francesa ha decidido que el ladrón que sustrae una caja cerrada
tiene necesariamente la intención de abrirla y de forzarla. Establece así una
especie de presunción legal de fractura. La opinión contraria obligaría, en la
práctica, al Ministerio público a probar no sólo la sustracción, sino también el
262
hecho posterior de la fractura, que el inculpado puede hacer desaparecer muy
fácilmente. Esta solución de la jurisprudencia francesa goza del visto bueno de
Garcon (obra citada. No. 192. pág. 688).
El artículo 253 asimila a los robos cometidos con fractura, los robos que se
cometan quebrantando sellos, pero a condición de que los objetos sustraídos
hayan sido sellados por la autoridad pública o por mandato judicial.
263
1853.1.395). En este sentido una sentencia de la Corte de Apelación de Santo
Domingo del 12 de mayo de 1909 ha decidido que el hecho de que el acusado
escale un tabique interior de la casa, no constituye un escalamiento en el sentido
legal (G. O. 2092).
Por otra parte, el último párrafo del artículo 397 asimila el escalamiento a la
introducción por una abertura subterránea. Pero debe tratarse de un subterráneo
que no haya sido establecido para servir de entrada. Por tanto, es necesario que el
agente se introduzca por una vía subterránea que no estaba destinada a servir de
entrada. Algunos autores no llegan a comprender como puede aplicarse la
agravante al caso en que la introducción se realiza por conducto subterráneo: esta
expresión por sí misma repugna a ser aplicada a este medio de introducción. Sin
embargo, se aplican las mismas reglas del escalamiento a este modo de entrada.
Esta circunstancia, como el escalamiento, ha sido abandonada a la soberana
apreciación del juez.
c) Uso de llaves falsas. El inciso 4to. del artículo 481. ha asimilado por completo
el uso de llaves falsas, a la fractura y al escalamiento, y lo convierte en una
circunstancia agravante en los mismos casos y da lugar a las mismas penalidades.
Así, el empleo de llaves falsas está incriminatjo también como un medio de que
el ladrón se sirve para entrar en la casa, edificio o sus dependencias, o para abrir
los muebles armarios u objetos donde se encuentra la cosa sustraída (Cas. 27
julio 1820. D. Vo. Vol. No. 570: 7feb, 1878: B. 37). En cualquier otro lugar, esta
circunstancia deja de ser agravante (Cas. 1ro. junio 1854: B, 177: 7 feb. 1878: b'
37). De manera que el texto legal se refiere aquí no sólo al uso de llaves maestras
etc. para entrar en la casa o sus dependencias, sino también a su empleo para
abrir armarios y demás muebles cerrados donde se halle el objeto sustraído.
El artículo 398 reputa llaves falsas: "los garabatillos, ganzúas. llaves maestras y
cualesquiera otras: y otros instrumentos de que se valga el culpable para abrir los
cerrojos, candados o cerraduras de las puertas, ventanas, armarios y demás
muebles cerrados, cuando aquellas no sean las que el propietario, huésped o
inquiíino usaba para ese objeto".
264
Por ganzúa se entiende un instrumento que sin ser llave, actúa sobre los
dispositivos de un cerrojo, haciéndolo funcionar. El empleo de "otros
instrumentos" opera el mismo efecto, y en consecuencia, basta que se trate de un
clavo torcido, de un gancho o de un objeto que. por las particulares condiciones
de la cerradura, empleado con habilidad sirva para hacer funcionar el mecanismo.
Lo importante es vencer el reparo predispuesto constituido por la cerradura,
mediante una maniobra mecánica no violenta. El hecho de que la cerradura
muestre rastros de la operación o que se eche a perder, no importa violencia,
siempre que se haya penetrado gracias al funcionamiento, aunque forzado, de la
cerradura. En realidad, la apertura con ganzúas nunca es tan suave como la
acción de abrir con la llave.
Llave falsa es tanto la llave de otra cerradura, como cualquier llave, como una
llave expresamente hecha para esa cerradura sobre el molde de la llave
verdadera. En este sentido la falsedad de que se habla es relativa. El hecho de que
una llave de otra cerradura abra perfectamente, no le quita el carácter de falsa, el
cual, en este aspecto, proviene del destino de la llave misma; una llave es falsa
cuando no es la llave destinada por el dueño para abrir la cerradura. Son falsas
también las llaves legítimas tenidas indebidamente por el agente sin
conocimiento del dueño (Cas. 27 abril 1854, B. 142). Esta solución ha sido
combatida por quienes entienden que la llave legítima no debe ser considerada
como falsa conforme el artículo 398, pues este texto -dicen- se refiere a la llave
contrahecha o a cualquiera otra que no destinada por el propietario, el huésped o
el inquiíino para abrir la cerradura en la cual se la emplee.
265
Pero la ley, para erigir en delito sui genenis la fabricación de llaves falsas, ha
supuesto que el agente tenga conocimiento de que las llaves han de ser
empleadas para cometer un robo determinado. Así, si el agente, tratándose de un
cerrajero profesional ha conocido un proyecto de robo y ha fabricado las llaves
en vista de este proyecto y para cooperar a su ejecución, deberá ser considerado
cómplice. Tal es el objeto de la reserva hecha por la última parte del artículo 399:
"si resultaren cómplices en el robo".
La primera parte de este artículo está en contradicción con el 384 que impone
penas de trabajos públicos a los que cometieren robos valiéndose de llaves falsas,
La segunda parte es antijurídica e ilógica. Es antijurídica porque determina penas
de seis meses a dos años de prisión correccional y multa de diez a cien pesos al
cómplice de un crimen castigado con trabajos público.
Es ilógica porque se aparta del plan riguroso seguido por el legislador francés, el
que ha tenido por objeto reprimir una industria que puede ser de resultados
funestos por cuanto puede asumir un importante rol en los esfuerzos de los
criminales.
266
artículo 384. está controvertida, estimando algunos autores que esta circunstancia
como la fractura o el escalamiento, no es agravante a menos que el robo haya
sido cometido en casa habitada o en un lugar cercado.
Las violencias en las cosas dan origen a otras circunstancias agravantes, como la
fractura de puerta o ventana, el uso de ganzúa, etc.. pero en ningún caso
constituirían el robo con violencias. Tampoco en los casos en que se ejerzan
violencias con los animales. En efecto, la pena no sería agravada contra un ladrón
por el hecho de que él haya matado o herido un perro guardián. Este es un punto
cierto tanto en la práctica como en la doctrina constante.
En todo caso, las violencias exigen un atentado corporal contra la víctima, esto
es, una agresión que se manifieste, no por simples gestos, sino por un acto físico.
Además de la violencia ligera a que se contrae el primer párrafo del artículo 382,
la ley prevé dos hipótesis que pueden servir para fijar la gravedad de las
violencias:
Segunda hipótesis: Las violencias ejercidas para ejecutar el robo cuando han
dejado trazos o señales de contusiones o heridas. Esta sola circunstancia bastará
para que se pronuncie el máximum de la pena de trabajos públicos (Art. 382.
párr. 2): las heridas o contusiones constituyen una segunda circunstancia
agravante distinta de la violencia ligera (Cas. 2 dic. 1948. B.278).
267
Es indiferente que la violencia recaiga sobre la víctima misma del robo u otra
persona distinta. Es perfectamente igual que la violencia haya recaído antes sobre
un guardián o un simple portero.
Tabla de los robos calificados y penas aplicables. Para terminar este punto
consignaremos una tabla de los robos calificados, con indicación de las penas
aplicables:
casa habitada (con fractura, escalamiento, llaves falsas o falso título, falso
uniforme o falsa orden) violencia o amenaza de hacer uso de armas.
268
3ro. Robos pasibles de la pena de cinco a veinte años de trabajos públicos:
c) Robo cometido con dos de las tres circunstancias siguientes nocturnidad, casa
habitada (o edificio consagrado al culto religioso) y pluralidad de agentes. Y
además llevando armas (Art 385).
4to. Robos castigados con la pena de tres a diez años de trabajos públicos:
d) Robo cometido por obrero o aprendiz, o por una persona que trabaja
habitualmente en la casa de la víctima del robo (Art. 386).
e) Robo cometido en los hoteles, pensiones, fondas, cafés, por los dueños de
esos establecimientos o sus preposés (Art. 386).
En casi todas las legislaciones, los robos cometidos en los campos, o los que se
refieren a instrumentos agrícolas, a las producciones de la tierra, a las bestias, han
sido objeto de previsiones especiales, sea en razón del lugar de su perpetración,
sea en razón de la naturaleza de la cosa sustraída. Estas dos consideraciones
entran a veces aisladamente, a veces acumulativamente, en la constitución de este
género de incriminación.
Bobos castigados por el Art. 388 del Código Penal. Tal como está actualmente
concebido el artículo 388 modificado, son castigados con prisión correccional de
6 meses a 2 años y multa de RDS500.00 a RD$1,000.00, además,
facultativamente, con la privación de todos o algunos de los derechos
mencionados en el artículo 42. por no menos de un año ni más de dos años,
contados desde la techa en que se haya cumplido la pena principal, y la sujeción a
la supervigilancia de la alta policía por un período igual:
269
- Los robos de cosechas.
Robos de cosechas en los campos. La ley hace una distinción entre el robo de
cosechas u otros productos útiles de la tierra ya desprendidos del suelo, y el robo
de cosechas u otros productos no desprendidos o sacados todavía de la tierra.
El solo hecho de robar o intentar robar en los campos cosechas u otros productos
útiles de la tierra ya desprendidos o sacados del suelo, constituye un delito,
porque evidentemente es mucho más fácil la sustracción, pues no se precisa
separarlos de donde estuviesen adheridos o desenterrarlos. Se trata de productos
o frutos ya separados de sus tallos o raíces y dejados momentáneamente en el
campo y así confiados a la fe pública, hasta el momento de su traslado a un lugar
donde pueden ser vigilados.
b) Infracción agravada
- bien el robo ha sido cometido de noche. El hecho solo de que el robo haya sido
cometido de noche constituye una causa de agravación del delito.
- bien el hecho ha sido cometido por dos o más personas La circunstancia de la
pluralidad de agentes agrava la infracción.
270
El párrafo quinto del artículo 388 modificado prevé cuatro circunstancias
agravantes posibles: a) el empleo de cestos, sacos y otros objetos análogos, b) la
nocturnidad; c) el empleo de vehículos o animales de carga, y d) la pluralidad de
agentes. El código establece igualmente la pena de reclusión si interviniere
cualquiera le las circunstancias señaladas.
271
años y multa de RDS500.00 a RD$ 1000.00 y facultativamente con la privación
de todos o algunos de los derechos mencionados en el artículo 42 durante un año
a dos.
Se ha pretendido que como el texto del artículo 388 había de caballos, bestias,
etc. en plural, el robo de un solo animal no está incriminado. El criterio expuesto
no ha prevalecido ni en jurisprudencia, ni en doctrina (Cas. 12 dic. 1813). Tanto
basta un animal como muchos para constituir el delito, siempre que concurran los
otros elementos de la infracción (Chauveau-Helie, V, No. 2035; Garraud, V, No.
112, 1ro.. Cas. 2 enero 1813: D. Vo. Vol. No. 400).
El delito de abigeato consiste, pues, en robar ganado dejado en el campo, sin que
la calificación provenga, como en las leyes intermedias, del número de animales,
ni de la consideración especial del animal mismo, pues si el mismo robo se
ejecuta en la ciudad no se aplica el artículo 388. La ley atiende a las condiciones
ordinarias en que se explota en el país la riqueza pecuaria y hace objeto de una
protección reforzada la propiedad de los animales dejados a pasto o campo libre,
que constituyen, en su conjunto, unas de las bases más firmes de la riqueza
nacional.
¿Qué se debe entender, ante todo, por robo de maderas en los astilleros, cortes,
derrumbaderos o embarcaderos? La palabra corte comprende toda tala de árboles
de maderas en un predio forestal en explotación; se trata, pues, de robos de
272
maderas cortadas que se dejan en el área forestal. La ley los asimila al robo de
cosechas ya desprendidas del suelo y confiadas por necesidad a la fe pública
{Cas. 7 marzo 1838). La Corte de Casación francesa entiende que cuando se trata
de robo de maderas labradas en la misma área forestal, en piezas o en planchas,
debe ser aplicado el artículo 401 y no el 388. Cas. 30 junio 1923. B. 248.
El código dominicano extiende la incriminación que antecede al caso en que las
maderas se hayan dejado en los derrumbaderos. embarcaderos o astilleros,
condición que no existe en el texto del país de nuestra legislación de origen,
Se ha decidido, asimismo, que el párrafo 5 del artículo 388. especial para el "robo
de cosechas u otros productos útiles de la tierra, que antes de ser sustraídos, no se
encontraban desprendidos o sacados de la tierra", no es aplicable a los árboles
maderables (Cas. 30 junio 1923. B.248),
La pesca es libre en las aguas de uso público. Este concepto comprende el mar y
los ríos y lagos navegables o no navegables, y
los peces en los mismos son res nullíus. y por tanto no pueden devenir en
posibles objetos del delito de robo. Pero los peces que estuvieren en estanques,
viveros o charcas que el propietario hubiere construido con el fin de criarlos y
pescarlos, no son considerados corno res nullius. El artículo 524 del Código
Civil declara expresamente que los peces de los estanques son inmuebles por su
destino. Su apoderamiento, empero, puede dar lugar a una sustracción
fraudulenta, cuando sean movilizados para sustraerlos del estanque por el agente.
Si. por el contrario, están constituidos por el cierre de un curso de agua,
pertenecen (los; estanques o viveros) a dicho curso de agua y participan de su
naturaleza jurídica (Josserand, T. I. Vol. III, NO. 14530). El fundamento de la
penalidad deriva aquí también de la situación en que se encuentren los estanques,
viveros o charcas.
273
desplazamiento o traslado de los bornes o mojonaduras que sirven de lindero a
las propiedades.
Art. 389. (Modificado por la Ley No. 461, del 17.de mayo de 1941. Gaceta
Oficial No. 5595).
Se castigara con prisión correccional de tres meses a dos años, al que para
cometer un robo, quitare o mudare de lugar las mojonaduras o señales de
cualquier clase que sirvan de lindero a las propiedades. Se podrá condenar al
culpable, a la privación de los derechos mencionados en el artículo 42. por un
tiempo de dos a cinco años.
En el caso del delito en estudio, previsto por el artículo 389, es de destacar que el
legislador ha incriminado un modo de ejecución especial del robo de cosechas en
los campos: el agente para apropiarse de las cosechas de otro y hacer discutible la
apropiación cometida, ha quitado o mudado las mojonaduras que sirven de
lindero a las propiedades. De manera que el robo de estas cosechas se castiga en
razón del medio empleado para ejecutarlo.
Penalidad. La pena principal es prisión de tres meses a dos años. En este caso
puede ser pronunciada una pena complementaria: la privación de los derechos
mencionados en el artículo 42 del Código Penal, por un tiempo de dos a cinco
años.
274
campos, es decir, en las propiedades rurales en las cuales quedan expuestos a la
fe pública los objetos que en el se mencionan, pero no los robos cometidos en
los lugares cerrados o dependientes de casas viviendas", B. J. 494, año 1951, p.
1121. Contraria solución ha de darse a los casos de robos cometidos en lugares
cercados, Este hecho está castigado por el Art, 401 del Código Penal y no como
robo en los campos B. J.533, año 1954, p. 2610 in fine.
Nuestra Corte de Casación, en una sentencia que ha sido acogida con cierta
reserva, se apartó del principio de la jurisprudencia francesa y de la
jurisprudencia dominicana anteriormente citada, en un caso en que las cosechas
se hallaban en un terreno cercado. En la especie las casas viviendas de los daños
y trabajadores de la colonia estaban distantes de la misma a más de tres
kilómetros, en un sitio solitario, por lo que nuestra Corte de Casación entendió
que debía considerarse que la parcela donde se Cometió el robo estaba expuesta a
la fe pública. Se trataba de un tabaco sustraído dentro de una parcela cercada (B,
J . 570, año 1958, p. 184). Este criterio, por contraerse a un caso especial, no
significa un abandono de la posesión clásica de la jurisprudencia dominicana
sobre el particular.
Efectivamente, en esta materia las cosas expuestas a la fé pública son las cosas
que quedan al cuidado de todos, del público, del pueblo, como los frutos, la
madera, los animales, etc. Existe necesidad de ejercer la confianza cuando la cosa
no puede recogerse inmediatamente y debe permanecer expuesta. En cuanto a los
animales, a veces el dueño está obligado a dejarlos vagar en campo abierto o en
un paraje solitario, es decir, atenerlos en lugares alejados no custodiados por él,
Debe señalarse también aquí que el robo de ganado bajo cerca está castigado por
el Art. 401 del Código Penal y no como robo de ganado en los campos <B. J.
555, octubre 1956 ps. 2265-70).
ROBO SIMPLE
El robo simple es aquel que reúne todos los caracteres prescritos por el -artículo
379, siempre que no concurra ninguna circunstancia agravante. El artículo 401. al
275
penar los robos simples, toma en consideración el valor de los objetos sustraídos
para clasificar las diversas especies de robos:
" 1.- Con prisión de quince días a tres meses y multa de diez a cincuenta pesos,
cuando el valor de la cosa o las cosas robadas no pase de veinte pesos;
"2.- Con prisión de tres meses a un año y multa de cincuenta a cien pesos, cuando
el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de veinte pesos, pero sin pasar de
mil pesos;
"3.- Con prisión de uno a dos años y multa de cien a quinientos pesos, cuando el
valor de la cosa o las cosas robadas exceda de mil pesos, pero sin pasar de cinco
mil pesos;
4".- Con dos años de prisión correccional y mutta de quinientos a mil pesos,
cuando el valor de la cosa o las cosas robadas exceda de cinco mil pesos.
"En todos los casos, se podrá imponer a los culpables la privación de los
derechos mencionados en el artículo 42, durante uno a cinco años. También se
pondrán por la sentencia, bajo la vigilancia de la alta policía, durante el mismo
tiempo".
El artículo 401 castiga la tentativa como el robo mismo. Esta disposición ha sido
criticada, pero esta crítica no parece bien fundada. El elemento material del robo
se configura con la sustracción, cuyo comienzo de ejecución es posible
determinar, y sería peligroso para la seguridad pública menospreciarlo. No
castigar sino el robo consumado, sería proteger insuficientemente el orden
público. El hecho del individuo que es sorprendido en el momento en que pone la
mano en el bolsillo de su vecino amerita ciertamente una represión.
El penúltimo acápite del artículo 401 del Código Penal dominicano prevé el caso
en que un individuo "a sabiendas de que está en la imposibilidad absoluta de
pagar, se hubiere hecho servir bebidas o alimentos que consumiere en todo o en
parte en establecimientos a ello destinados".
276
dicha texto. En efecto, no podemos considerar robo a una fullería, sobre la base
de la definición general del artículo 379, pues las fullerías no están acompañadas
de una aprehensión o de una sustracción directa. En las fullerías de bebidas o de
alimentos los efectos consumidos han sido entregados voluntariamente.
2do. En segundo lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido servidos en
un establecimiento destinado a ello; hotel, restaurante, café, barra, "boite",
cabaret, bar... (no por un particular o un comerciante cualquiera). Debe tratarse
de un establecimiento estimado a recibir al público y a servirle, a su solicitud, y a
precio de contado, bebidas o alimentos.
3ro En tercer lugar, las bebidas o los alimentos deben haber sido consumidos,
entera o parcialmente: la tentativa no ha sido incriminada por la ley. Por lo
demás, las bebidas o los alimentos deben haber sido consumidos en el mismo
establecimiento. Por consiguiente, una persona que se haga remitir a su domicilio
una merienda o comida que luego consume y no paga, no puede ser perseguida
por fullería. por no haber consumido los alimentos dentro del establecimiento.
Fullería de hotel
277
El acápite agregado al artículo 401 por la Ley No. 2540 del 6 de noviembre de
1950, castiga al que "sin tener los recursos suficientes para pagar el alojamiento,
se alojare en calidad de huésped en hoteles, pensiones o posadas u otro
establecimiento destinado a esos fines y no pagase el precio en la forma y plazos
convenidos."
3ro. En tercer lugar, la habitación debe haber sido atribuida en un hotel, pensión,
posada, y otros establecimientos destinados a dar alojamiento.
4to. En fin, el inculpado debe haberse hecho atribuir una o varias habitaciones,
sabiendo que le era imposible pagar: el delito es intencional.
278
BANCARROTAS, ESTAFAS Y OTRAS ESPECIES DE FRAUDES.
BANCARROTAS
Pero la quiebra deja de estar al abrigo de toda incriminación desde que una falta
grave puede ser imputada a su autor. J_a bancarrota es el estado del comerciante
quebrado al cual se puede imputar sean actos de Imprudencia o de, negligencia,
sean actos de fraude. La bancarrota es. pues, una infracción a la ley penal que da
lugar a un procedimiento contra el comerciante quebrado por ante los tribunales
represivos (Art. 402 Cód. Penal). Desde el punto de vista de las
responsabilidades en que incurre el quebrado, la bancarrota puede ser simple o
fraudulenta. Por bancarrota simple deben entenderse todas las situaciones
previstas en los artículos 585 y 586 del Código de Comercio, y por bancarrota
fraudulenta, las contempladas en el artículo 591 del mismo Código.
BANCARROTA SIMPLE
279
La quiebra de una sociedad en nombre colectivo o de una sociedad en comandita
acarrea la de los asociados en el primer caso, y la de los comanditados en el
segundo caso, y los hace susceptibles, por lo mismo, de persecuciones, acusados
de bancarrota, si los otros elementos del delito están caracterizados.
Casos de bancarrota simple. Los artículos 585 y 586 del Código de Comercio
enumeran los casos de bancarrota simple. En ciertos casos, el tribunal está
obligado a retener el delito (C. Com. Art. 585): en otros, al contrario, la
declaración del comerciante en bancarrota es facultativa (C. Com. Art. 586). A
pesar de la disposición imperativa en el caso del artículo 585. y facultativa en el
caso del Art. 586, la cuestión de si conviene o no declarar culpable al
comerciante desafortunado, es dejada a la apreciación de los jueces, quienes
decidirán, en cada caso, según las circunstancias, por lo que la fórmula diferente
de estos dos textos parece no tener ninguna aplicación.
Sin embargo, se puede decir que en los casos previstos por el Art. 1585, el
comerciante-quebrado debe ser condenado como bancarrotero Isimple, por el
solo hecho de que el juez compruebe la existencia de los hechos previstos por la
ley, mientras que en los casos del Art. 586, el juez puede, aun cuando reconozca
280
la existencia de tales hechos, pronunciar o no las penas de la bancarrota. Por lo
demás, el juez puede, prevaliéndose de la facultad que le confiere el artículo 586,
no motivar su decisión sobre este punto (Cas. 9 marzo 1883. B, 71).
2do. Cuando hubiere gastado grandes sumas, sea en negociaciones de puro azar,
sea en operaciones ficticias de bolsa o de mercancías (supone que el éxito de las
operaciones depende exclusivamente del azar o de operaciones ficticias de bolsa
o de mercancías, excluyéndose las operaciones basadas en parte sobre hechos
positivos y en parte sobre hechos oleatorios).
3ro. Cuando para retardar su quiebra hubiere hecho compras para revender por
menos del precio corriente de plaza y con pérdida;
1ro. Cuando hubiere contraído por cuenta de otro, sin recibir valores en cambio,
compromisos considerados excesivos en vista de su situación cuando los
contrajo:
281
de Comercio: esta es la sanción de la obligación para los esposos que vienen a ser
comerciantes durante el matrimonio, de publicar su régimen matrimonial. Esta
obligación está señalada en el artículo 69 del Código de Comercio;
4to. Cuando no hubiere declarado su quiebra dentro de los tres días que sigan a la
cesación de pagos (Arts. 438 y 439), o cuando dicha declaración no enunciare los
nombres y domicilios de todos los asociados solidarios, si la quiebra fuese de una
compañía en nombre colectivo:
Como se ve, la ley es dura para el comerciante cuando éste revela su mala fe por
los actos que realiza, y deja al juez la capacidad de considerarle bancarrotero en
ciertos casos en que la conciencia debe entrar en juego.
282
b) Persecución iniciada por el síndico. Generalmente, el síndico se limita a
señalar al Ministerio Público los hechos constitutivos de la bancarrota.
Pero el síndico puede, de igual manera, realizar las persecuciones por la vía de la
citación directa del autor de la infracción o por la vía de la querella con
constitución en parte civil en nombre de la masa de acreedores, después de haber
sido autorizado por un acuerdo de la mayoría individual de los acreedores
presentes en la asamblea (C. Com. Art. 589). Las costas del procedimiento
judicial correrán a cargo de la masa de acreedores en caso de descargo: en caso
de condenación, correrán a cargo del quebrado (Art. 588).
BANCARROTA FRAUDULENTA
283
del crimen de bancarrota fraudulenta, como lo indica su calificación, es el fraude.
Ya la bancarrota no es imputable a negligencia o imprudencia, lo que se castiga
es la estafa y el robo. Se exige, pues, la intención fraudulenta Ahora bien, el
fraude no se presume y los hechos materiales constitutivos de la bancarrota
tomarán el carácter de crimen, si resulta de los debates que el acusado ha obrado
con intención fraudulenta, es decir, con ánimo de defraudar a la masa de sus
acreedores, pues en esta dirección de la voluntad es que reside el fraude. Por
último, el comerciante debe hallarse en uno de los casos de bancarrota previstos
por la ley. Estos casos, conforme los términos del artículo 591 del Código de
Comercio, son los siguientes:
4to. Cuando no ha llevado los libros que la ley le ordena llevar o cuando los ha
llevado con irregularidad;
284
El Ministerio Público puede iniciar de oficio la persecución. Todo acreedor puede
provocar también la persecución presentando una querella con constitución en
parte civil; igual es el caso del síndico, quien actuando en nombre de la masa, no
se tiene que proveer de autorización previa (el Art. 589 no exige esta autorización
sino en caso de bancarrota simple).
Los gastos del procedimiento judicial nunca son cubiertos por la masa (C. Com.
Art. 592). Si uno o varios acreedores se constituyeren parte civil en su nombre
personal, los gastos, en caso de absolución del quebrado, correrán de cuenta del
promovente del juicio.
285
Legislación especial sobre complicidad en Francia. El problema de la
complicidad en este crimen ha merecido singular atención crítica, ante las
oscilaciones que se han registrado en la ley Y jurisprudencia moderna,
fundamentalmente la extranjera, en donde e' precepto tiene su origen. Pues bien,
en el artículo 597 del Código de Comercio francés de 1807, se dispuso que serían
declarados
f
ccdC
cómplices de bancarrota fraudulenta y condenados a la misma pena que el
acusado, aquellos que hubieren sido declarados culpables de entenderse con el
quebrado para esconder o sustraer, en todo o en parte, sus bienes. Esta fórmula
discrepó de la general del Código Penal, y de aquí nació su primer inconveniente,
que fue fecundo en impunidades en pro de todo colaborador que había
intervenido en la quiebra de modo diferente a la del artículo citado. Como el
criterio fundamental de la complicidad punible se basó en el acto de
participación entre el presunto cómplice y el quebrado, el concierto secreto entre
ambos resultaba difícil de comprender en la fórmula legal, dicen los autores
extranjeros que de. esto se ocupan, De otra parte, los intereses de justicia exigían
castigar ciertos hechos de los terceros aun independientes de todo concierto con
el quebrado, lo cual constituyó un segundo inconveniente de impunidad. De esa
confusa situación jurídica se liberó Francia con la reforma que del Código de
Comercio hizo en 1838. Tal reforma introdujo dos innovaciones: primera, dictar
una reserva general de los casos de complicidad, para mostrar que la complicidad
en la bancarrota radicaba bajo el derecho penal común, y a tal fin fue redactada la
cláusula remisora del articulo 593 de la nueva ley francesa, segunda, describir los
hechos de los terceros que, constitutivos de complicidad, merecen una represión
por perjudicar los intereses de los acreedores y establecer sanciones contra los
mismos.
En este aspecto, nuestra legislación no tuvo el influjo de la matriz francesa, Entre
nosotros no se han introducido tales reformas, por lo que prescindiremos de las
mismas. En lo que a nuestra legislación se refiere, por aplicación del artículo 403
del Código Penal dominicano, "los cómplices de una bancarrota fraudulenta
sufrirán la misma pena en que incurra el bancarrotero fraudulento". Así pues, el
artículo 403 de nuestro Código Penal ha dejado al cuidado del Código de
Comercio, especificar los casos de complicidad de bancarrota fraudulenta:
el artículo 593 del Código de Comercio admite, como casos de complicidad de
bancarrota fraudulenta, además de ciertos hechos especiales que enumera, todos
los casos de complicidad previstos y definidos por el artículo 60 del Código
Penal.
286
Bancarrota fraudulenta de los agentes de cambio y corredores. De
conformidad con el artículo 404 del Código Penal. "Los agentes de cambio y los
corredores que hubieren quebrado, se castigarán con la pena de reclusión, y con
la de trabajos públicos, si la bancarrota fuere fraudulenta". Esta disposición es la
consecuencia del artículo 89 del Código de Comercio, que declara que en caso de
quiebra todo agente de cambio o corredor, será perseguido como bancarrotero.
Veamos los motivos de este rigor inusitado. Los artículos 85 y 86 del Código de
Comercio prohiben expresamente a los agentes de cambio y a los corredores,
comerciar por cuenta propia, así como también garantizar la ejecución de los
contratos en que intervengan. y en el artículo 87 del mismo Código, se tes castiga
con destitución si infringen las anteriores prohibiciones. Si sobreviene la quiebra
por el incumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento mercantil vigente
impone a dichos agentes, esta quiebra se reputará, cuando menos, bancarrota
simple. Es muy importante señalar que mientras al comerciante culpable de
bancarrota simple sólo se le impone la pena de prisión correccional de quince
días a un año (C. P. Art. 402). al agente de cambio se le castiga, en el mismo
caso, con la pena de reclusión, esto es, con una pena aflictiva e infamante.
287
Además, la publicidad y la fijación de la sentencia de condenación deben ser
hechas según las formas establecidas por el articulo 42 del Código de Comercio,
quedando las costas de todo ello a cargo de los condenados.
Los artículos 593 a 600 del Código de Comercio castigan ciertas actuaciones
imputables a diversas personas en la quiebra o en ocasión de la quiebra.
3ro. Las personas que. ejerciendo el comercio en nombre de otro o con nombre
supuesto, se hicieren culpables de los hechos previstos en el artículo 591 del
Código de Comercio.
Distracción u ocultación por los parientes del quebrado. El artículo 594 del
Código de Comercio considera como delito especial la distracción u ocultación
de objetos pertenecientes a la quiebra, cuando el autor es el cónyuge del
quebrado, o uno de sus descendientes o ascendientes o afines en los mismos
grados. Este delito es pasible de las penas señaladas para el robo.
Importa poco que la distracción haya tenido lugar en beneficio del quebrado.
Pero es preciso que el autor no esté en connivencia con este último. Cuando los
parientes o aliados del quebrado han obrado de acuerdo con él, son perseguidos
como cómplices de bancarrota fraudulenta. Por consiguiente, es aplicable en este
caso el artículo 593.
La inmunidad del artículo 380 del Código Penal, sería inaplicable en esta
hipótesis, pues los hechos contemplados por el artículo 594 no constituyen un
robo entre esposos o parientes, sino que están destinados a perjudicar a los
acreedores del quebrado.
288
El artículo 595 del Código de Comercio prescribe, además, que en este caso
como pn los como en los casos previstos en el artículo 593, los tunales
correccionales o criminales estatuirán, aun cuando hubiere ^escargo del
quebrado: "1ro, de oficio, respecto a la reintegración a f masa de 'os acreedores de
todos los bienes, derechos o acciones lientamente sustraídos; 2do. respecto de los
daños y perjuicios que fueren pedidos y que la sentencia señalare". Este artículo
aporta una derogación al principio enunciado en los artículos 601 y 635 del
Código de Comercio, conforme los cuales el tribunal de comercio debe conocer
de todas las acciones concernientes a las quiebras.
Debe tratarse de un acreedor real {no falso). Por otra parte, la infracción consiste
en consentir un convenio o transacción, en virtud de connivencia. El momento
consumativo está, por lo tanto, en la emisión del voto, en el consentimiento dado,
y no en la celebración del acuerdo. Basta que el voto haya sido dado en la
esperanza de la ventaja, y por eso los alemanes le llaman a esto delito
sencillamente "venta del voto" (Soler, ob. cit.. IV, pág. 449).
289
(Cas. 11 feb. 1875, D. 75,1.398; 17 abril 1905. D. 1907.1.61); pero importa poco
que la quiebra no haya sido declarada todavía: basta el conocimiento de la
cesación de pagos.
ESTAFA
2do. Que la entrega o remesa de valores, capitales u otros objetos haya sido
obtenida con la ayuda de esas maniobras fraudulentas;
290
Las maniobras fraudulentas susceptibles de caracterizar el delito de estafa, son
las siguientes:
291
pues, se hace uso de una calidad supuesta cuando un individuo ostenta un título
al cual no tiene derecho, para engañar a terceras personas e inspirar en ellas una
confianza que sólo otorgarían en virtud de la calidad pretendida. También aquí es
necesario que el uso de la falsa calidad haya sido la causa impulsiva y
determinante de la entrega al agente de los fondos, muebles, obligaciones o
descargos, etc. Si se invoca una falsa calidad o un falso título cuya influencia
sobre la prestación es nula, podrá haber estafa por otros motivos, pero no por
éste.
292
inculpado actúa en virtud de un poder otorgado por la víctima, cual que sean los
medios de los cuales se hay válido para conseguir el poder, sino el 'delito de
abuso de confianza: Cas. 26 junio 1925, B. J .179, p. 19.
El nombre falso o la falsa calidad puede ser tomado verbalmente o por escrito.
Cuando ha sido tomado por escrito, el hecho puede constituir, a la vez. el crimen
de falsedad y el delito de estafa. Hay aquí concurso de infracciones, y en
principio este hecho ha de ser perseguido bajo las calificaciones de las cuales es
susceptible, pero debe aplicarse la pena que corresponda a la infracción más
grave, que en este caso es el crimen de falsedad. Por otra parte, el tribunal
correccional apoderado del delito de estafa, debe entonces declararse
incompetente (Cas. 11 feb. 1893. D. 93.1.505).
293
exactas, visitas y cuidados imaginarios: Cas. 26 marzo 1936. B.36: el notario
que. abusando de la autoridad que le confiere su calidad, engaña a sabiendas a
sus clientes y les hace entregar o remesar valores.
294
créditos aceptadas por un personaje imaginario: la producción de un certificado
atestiguando falsamente que unos niños viven con el demandante: la producción
de un certificado médico falso (Cas. 30 abril 1909, D. 191.1.365: 18jun. 1925;
S.1926.1.92. D.1927.1.191); la presentación por un banquero de operaciones
falsas con el fin de percibir del cliente comisiones sobre esas pretendidas
operaciones; la presentación a los servicios ministeriales, por un contratista, de
estados falsos del avance de las obras, con el propósito de percibir pagos.
Cuando el documento u objeto falso puesto en juego para engañar presente los
caracteres de una falsedad, hay entonces un cúmulo de infracciones, En este caso
el hecho delictuoso debe ser juzgado en la más alta expresión que es la de
falsedad, y el tribunal correccional debe declararse incompetente (la
incompetencia puede ser propuesta por primera vez ante la Corte de Casación si
la sentencia atacada ha sido rendida sobre apelación del Ministerio Público: Cas.
13 nov. 1936. Gaz. Pal. 1937,1.88).
La exhibición de un portafolio lleno de papeles sin valor con los que el estafador
hace creer a su víctima que posee una solvencia que no tiene; tal es el caso del
delito impropiamente llamado "robo a la americana";
El aparato escénico organizado para explotar prácticas supersticiosas (Cas. 5 oct.
1871, S.72.1.99; 19 enero 1901, D.1901,1.432):
295
y ." "-a simulación de un siniestro con el fin de cobrar la indemnícete un
seguro (Cas. 19 junio 1931 D.H. 1931 p. 399):
296
b) Objeto de las maniobras.
No basta que las maniobras hayan sido empleadas. Para el logro de sus fines y
para que la infracción se caracterice, las maniobras fraudulentas deben haber sido
desplegadas para persuadir a quienes son víctimas de su empleo, de la existencia
de empresas falsas, de créditos imaginarios o de poderes que no se tienen, o bien
para hacer concebir la esperanza o el temor de un accidente o de cualquier otro
acontecimiento quimérico.
297
fortuna que en realidad no tiene, para hacer que le envíen o entreguen dinero u
objetos previstos en la enumeración que hace el artículo 405.
Hay estafa en el caso de que un individuo haga creer a su víctima que posee la
autoridad necesaria para obtener un fallo favorable de parte de un tribunal: para
hacer eximir a un conscripto del servicio militar; para hacer otorgar una
condecoración, etc. Si el agente ejerce en realidad las funciones que la confiere la
autoridad pretendida, no cometería el delito de estafa, sino el crimen de soborno
o cohecho, castigado por el artículo 177 del Código Penal (Ver Cas. 9 mayo
1895.
S. 95.7.379).
De igual modo, una persona para conseguir crédito hace creer, mediante la
exhibición de cartas de crédito de complacencia, que posee una situación
pecuniaria que en verdad no tiene o atribuye a sus bienes un valor exagerado
(Cas. 19jul. 1889. D.90.1.192; 11 nov. 1897. D. 98.1 .255).
Asi, los engaños en las ventas que dan al comprador la esperanza Perica de
adquirir la cosa a su verdadero precio o de obtener sobre la cosa a beneficios
legítimos, especialmente las maniobras para lograr una suma de dinero a cambio
de títulos de bolsa cuyo valor es
Art. 405, 58 y 522). Además, los engaños en los pagos, tendientes a dar 'Creedor
la esperanza del arreglo de su acreencia, o al deudor la esperanza de ser liberado
de sus deudas (Cas. 24 julio 1910, B. 334). De la misma manera, la trampa en el
juego: un individuo marca las barajas o se entiende con un cómplice que, por
298
señas, le indica el juego del adversario. Las posibilidades de ganar son entonces
fraudulentamente aumentadas y la esperanza de ganar que tenía la víctima es
imaginaria. Esto es extensible, en opinión del profesor Antonio Quintano
Ripollés {Curso de Derecho Penal, p. 236), a los juegos deportivos en que
median apuestas: sobornos de jockeys, narcóticos a caballos y otras acciones de
parecida ilicitud.
Desde luego, debe haber relación de causa a efecto entre las maniobras
fraudulentas y la entrega de la cosa, que en consecuencia debe ser posterior a tas
maniobras.
Ciertamente, no habría delito si el agente se hace entregar una cosa que no tenga
más que un valor de índole moral. El perjuicio patrimonial debe existir siempre.
En fin. las expresiones "obligaciones", "promesas", "disposiciones" tienen un
alcance general. Se aplican, según ha declarado la Corte de Casación francesa, a
todos los vínculos de derecho obtenidos fraudulentamente y que causan perjuicio
a la fortuna de otros: venta, fianza, promesa de venta, firma en blanco, descargo,
etc.
También exige la ley. por las palabras "haciendo... que se le entreguen", que haya
entrega material de la cosa estafada. Poco importa, por lo demás, que la cosa
299
haya sido entregada al autor o a un cómplice, o aun a un intermediario de buena
fe. Basta que la víctima haya quedado desposeída de la cosa.
Tentativa. Sin duda que al artículo 405 ha previsto la tentativa por la fórmula
"haciendo o intentando hacer" que contiene. La tentativa de estafa queda
caracterizada desde el momento que el agente pone en acción los medios
fraudulentos exigidos por la ley para la ejecución del delito. Dichos medios
constituyen el comienzo de ejecución de la estafa, cuando por causas
independientes de la voluntad del agente no ha tenido lugar la entrega (Cas. 11
junio 1934. D. H. 1934.433; París. 19 feb. 1944. D. A. 1944.70). La tentativa,
desde el comienzo de ejecución, debe contener los elementos subjetivos propios
del delito de estafa.
300
Por lo demás, para que el autor sea procesado, no es necesario que el perjuicio se
haya producido: la tentativa de estafa es punible.
Inmunidad del artículo 380 del Código Penal. La inmunidad del articulo 380
del Código Penal se extiende al delito de estafa que es de la misma naturaleza
que el robo (Toulouse, 9 abril 1851, S. 51.2.248). Esto lo hemos visto ya al
estudiar el robo. La jurisprudencia hace aquí una aplicación extensiva del artículo
380. Damos aquí por reproducido lo que expusimos anteriormente al estudiar el
delito de robo.
lie 1935: Gaz. Pal. 1936.1.116). siendo suficiente para atribuir competencia a los
tribunales nacionales que las maniobras hayan tenido lugar al menos en parte en la
República, o que. de tener lugar en el extranjero, la entrega o remesa de fondos se
lleve a efecto en la República.
301
tenido por objeto la suscripción de una convención. En efecto, la regla
establecida por el artículo 1341 del Código Civil, que no admite la prueba
testimonial de las convenciones que excedan la suma fijada por la ley. no es
aplicable, en los términos del artículo 1348, ni en los casos donde haya dolo o
fraude, ni en aquellos en que no ha sido posible al acreedor el procurarse una
prueba literal de la obligación que haya contraído. Aplicando estos principios,
nuestra jurisprudencia ha declarado que la estafa no está subordinada como el
abuso de confianza a la prueba, hecha conforme a las reglas del derecho civil, de
la preexistencia de uno de los contratos enumerados en el artículo 408 del Código
Penal (B.J. No. 259, p. 51. año 1932). En fin. todos los medios de prueba son
admisibles, sea cual fuere el valor de la cosa estafada.
I. La estafa simple.
302
En ambos casos, se sanciona al culpable con "la devolución del valor que
envuelva la estafa y a una multa no menor de ese valor ni mayor del triple del
mismo."
ABUSO DE CONFIANZA
ABUSO DE CONFIANZA
Definición. Por lo que toca a la definición, el Art. 408 del Código Penal adopta
una técnica descriptiva al referirse a "los que. con perjuicio de los propietarios,
poseedores o detentadores, sustrajeren o distrajeren efectos, capitales,
mercancías, billetes, finiquitos o cualquier otro documento que contenga
obligación o que opere descargo, cuando estas cosas les hayan sido confiadas o
entregadas en calidad de mandato, depósito, alquiler, prenda, préstamo a uso o
comodato o para un trabajo sujeto o no a remuneración, y cuando en éste y en
el caso anterior exista por parte del culpable la obligación de devolver o
presencia la cosa referida, o cuando tenía aplicación determinada". El delito así
descrito se denomina "abuso de confianza", siguiendo la nomenclatura del
Código francés de 1810.
303
En qué se diferencia del robo y de la estafa. Este delito se distingue del robo en
que la cosa desposeída ha sido entregada voluntariamente por la víctima. La cosa
ha sido entregada al agente en virtud de la confianza que inspiraba y ésta es una
de las características más peculiares de este delito. No se precisa una previa
relación de amistad o dependencia, basta que la confianza surja de la naturaleza
misma del título en virtud del cual se entrega la cosa. Por otro lado, se distingue
de la estafa en que el autor del delito no ha empleado medios fraudulentos para
obtener la entrega de la cosa que sustrae o distrae.
304
afectación del patrimonio social en operaciones extrañas al interés de la sociedad,
pero cuyos administradores tienen beneficios tales como el financiamiento de
sociedades filiales en las cuales ellos poseen intereses privados (Cas. 5 marzo
1937. Gaz. Pal., 1937.2.69; 18 mayo 1926. J. Soc. 1929. p. 39). Las dificultades
del análisis jurídico y de la prueba, han llevado en Francia a los redactores del
decreto ley del 18 de agosto de 1835, a reprimir, no como abuso de confianza,
sino como un delito especial, a los dirigentes de sociedades que empleen
abusivamente bienes o créditos de la sociedad, con un fin personal, o para
favorecer a otra sociedad en la cual tienen, directa o indirectamente, intereses, así
corno a los que abusen de los poderes a ellos conferidos.
Cuando la distracción ha sido fraudulenta, importa poco que el autor sea solvente
o no (Cas. 13 sept.1845. S.46.1.158), que haya sido o no intimado para restituir
(Cas. 9 enero 1903. S.1906.1.430). La circunstancia de que la víctima del delito
retire su querella es igualmente indiferente, y no constituye un obstáculo que
impide el ejercicio de la acción pública.
305
desde el momento en que el autor ha podido prever que la distracción podía
entrañar un perjuicio (Cas. 12feb. 1937, Gaz. Pal., 1937.1.872, D.H. 1937.189).
En efecto, a partir de este momento, la infracción queda consumada. La
restitución o el pago de una indemnización no excluye el delito.
Por las expresiones "efectos y mercancías", se deben entender todas las cosas
muebles que puedan entrar en el patrimonio.
Es indiferente también que los objetos no hubieran sido entregados por la víctima
al autor de la distracción; es suficiente que este último los detente a título
precario y para un uso determinado. Tal es el caso del tutor que malversa los
bienes del pupilo (Crim.3 feb. 1870.1.269).
306
Sirey 1951,2.95). La entrega debe relacionarse, pues, con la posesión precaria y
no con la propiedad. Poco importa que haya sido hecha por un tercero encargado
por el propietario de transmitir '^ cosa al autor de la distracción o que haya sido
efectuada directamente a este último.
La calificación dada al contrato por las partes no puede atar al tribunal, al cual
corresponde restituir, si ha lugar, su verdadero carácter jurídico (Cas. 4 dic. 1936.
Gaz. Pal., 1937, 1.136). Por otro lado, si el contrato por el cual se opera la
entrega no cae bajo las previsiones del artículo 408. la distracción no es
castigable. tal el caso del préstamo de consumo, del contrato de sociedad, etc.
307
En efecto, en el contrato que se realiza bajo las estipulaciones de la Ley No. 483
de 1964. de Venta Condicional de Muebles, o sea en la compra-venta a plazos, es
esencial que el vendedor entregue al comprador la cosa vendida, pagando éste
parte del precio al contado' y obligándose a pagar el resto en cuotas, y que el
vendedor, por su parte, se reserve la propiedad de la cosa entregada hasta el pago
de la última cuota. Cumpliéndose la condición suspensiva con el pago de la
última cuota, el comprador adquiere en ese momento la propiedad de la cosa
vendida sin que las partes deban convenir nuevamente la transmisión de la
propiedad e independientemente de que el consentimiento del vencedor subsista
o no. Según el texto de la ley que comentamos, desde que el comprador ha
recibido el mueble puede incurrir en cualquiera de los delitos de abuso de
confianza erigidos por el artículo 18 de dicha ley: constituye abuso de confianza
sujeto a las penas establecidas en el artículo 406 del Código Penal. el hecho de
ejercer actos de disposición de las cosas antes de haber adquirido el derecho de
propiedad, salvo con el consentimiento expreso del vendedor: el hecho de
transportar o permitir que se transporte la cosa vendida fuera de la localidad
indicada en el contrato, salvo vehículos de motor: el hecho de destruir, deteriorar
la cosa por descuido o negligencia, ocultarla o llevarla a un sitio distinto de
donde fue instalada: el hecho de cambiar, alterar o. en cualquier forma, modificar
los números que individualizan la cosa vendida: el hecho de no entregar la cosa
vendida cuando le sea requerida, de acuerdo con los artículos 11 y 12 de la
indicada ley.
308
El articulo 1993 del Código Civil obliga al mandatario a rendir cuenta de su
gestión al mandante de todo lo que haya recibido como consecuencia de su
poder, aunque las cosas o sumas recibidas no se debieran al mandante, Luego
comete abuso de confianza el I mandatario que ha malversado los fondos
recibidos en nombre del I mandante y no debidos a este último.
El artículo 408 puede ser aplicado por abuso de mandato a los gerentes y
administradores de sociedades comerciales encargados de I la conducción de los
asuntos sociales cuando malversan en provecho! propio o de un tercero las cosas
que les hayan sido confiadas (Crim. I 5 marzo 1937: B.47; 6 enero 1949. B.1).
El tutor que haya malversado el dinero de! pupilo (Cas. 3 feb. 1870, S.72.1.151.
D.72.1.269).
El banquero que venda o empeñe en su provecho los títulos de sus clientes (Cas.
22 feb. 1935. Gaz. Pal.. 1935.1.515).
309
convierte en depositario de dichos efectos, por cuenta del comprador aunque no
ha habido entrega real, el vendedor ha cometido abuso de confianza.
310
El inqunmo de una posada que distraiga un mueble que se encuentre en el
apartamiento alquilado, comete un abuso de confianza.
Para la aparcería (Código Civil: Arts. 1800 y siguientes) hay que hacer una
distinción: en el caso de la aparcería simple, el propietario suministra las cabezas
de ganado, mientras el aparcero aprovecha para si solo la leche, el estiércol y el
trabajo de los animales. La lana y el aumento se reparten (Art. 1811 Cód. Civ.).
Las pérdidas que se j experimenten son soportadas en partes iguales (Art. 1804
Cód. Civ.). Además, en este contrato hay que distinguir dos situaciones, la
aparcería es en parte un contrato de alquiler y en parte una sociedad, sociedad en
lo que se refiere al aumento y la lana (si el arrendatario disipa estos productos,
él no puede entonces ser objeto de persecución por abuso de confianza),
pero es contrato de alquiler en lo que concierne a las cabezas de ganado cuyo
arrendador queda como propietario aunque haya habido tasación. El precio dado
a las cabezas de ganado en el arrendamiento, no trasmite la propiedad al
arrendatario, no tiene otro objeto que el de fijar la pérdida o beneficio que pueda
resultar al término de la aparcería. Esto es lo que precisa el artículo 1805 del
Código Civil. Entonces si el aparcero distrae o disipa uno de los animales
comprendidos en el conjunto, cometería el delito de abuso de confianza.
Si se trata del contrato previsto por el artículo 1821 del Código Civil, la tasación
del ganado que se da al arrendatario, no le trasmite la propiedad. La propiedad de
los animales permanece, no obstante la tasación, en el patrimonio del dueño de la
finca. El arrendatario debe dejar al terminar el arrendamiento, no los mismos
animales, sino animales de un valor igual al de la tasación de los que recibió. En
este caso el arrendatario que disponga de los animales no comete abuso de
confianza. Pero cometería el delito de abuso de confianza si mediante este hecho
se coloca en la imposibilidad de restituir,
311
acreedor prendario apropiarse de una cosa dada en prenda constituye el delito de
abuso de confianza. De igual manera, comete abuso de confianza el banquero que
se apropia los títulos que le entrega su cliente para cubrir operaciones de bolsa.
Los valores entregados por cada cliente deben ser individualizados en su nombre
y no pueden ser utilizados sino como garantía de sus propias operaciones.
Préstamo a uso. El préstamo puede ser de dos clases, préstamo a uso y préstamo
a consumo. El artículo 408 se refiere al préstamo a so. Cuando la cosa ha sido
confiada a una persona para servirse de a. con la obligación a cargo del que la
toma de devolverla después nabería usado, la cosa debe ser restituida en
naturaleza a su propietario. Es la diferencia existente entre el préstamo a uso y el
préstamo a consumo. Este último no puede dar lugar a la aplicación del artículo
408.
Circunstancias Agravantes
312
prevenido debe estar al servicio personal del amo, maestro o principal, y
colocado bajo su autoridad; debe consagrar su tiempo a él mediante salario fijo.
El que estando ocupado habitualmente por su principal, no es un trabajador
asalariado o retribuido, tal como un albañil ajustero de un trabajo, no entra en la
categoría de criados y personas asimiladas. Es necesario, por otra parte, que el
abuso de confianza sea cometido en perjuicio del amo maestro o principal.
313
común. No habrá en este caso un asunt prejudicial cuyo conocimiento sería
reservado a los jueces civiles: "i juez de la acción es juez de la excepción."
Aplicando las reglas de derecho, el juez exigirá en principio, ur prueba escrita del
contrato cuando se trate de un interés superior treinta pesos (RD$30.00). Más la
prueba testimonial o la prueba p( presunción debe ser admitida si el objeto
malversado tiene un val< inferior a treinta pesos (RDS30.00). Igualmente, si el
acreedor ha est; do en la imposibilidad de procurar una prueba escrita o si la
pruet preconstituída ha sido destruida por un caso fortuito (Código Civil Art,
1341).
El artículo 408, párr. 3, agrega que las penas de que se trata se aplican sin
perjuicio de la penalidad impuesta por los artículos 254, 255 y 256, con respecto
a las sustracciones y robos de dinero o documentos en los depósitos y archivos
públicos. Esta disposición es una aplicación de la regla del "concurso ideal" de
infracciones.
314
Antes de continuar nos interesa agregar algo más sobre el perjuicio. El perjuicio
se deriva unas veces del hecho de consumirse 'aterialmente el objeto corporal del
delito; otras, encarna en su definitiva irrecuperabilidad por cualquier
circunstancia derivada de la conducta típica de abuso de confianza; otras, en la
privación temporal 5 ha sufrido el propietario, usufructuario, arrendatario, etc.,
de usar disfrutar de la cosa; y otras, en la ganancia lícita que dejaron de obtener
dichas personas por la ilegítima apropiación. Frecuentemente en un mismo hecho
pueden concluir varias de estas formas. Hace notar, sin embargo, la mayor parte
de los autores que lo que el Código Penal toma en cuenta para determinar la
sanción es el valor del objeto apropiado y no el monto del perjuicio.
Es útil señalar el hecho de que cuando el "monto del perjuicio" exceda de mil
pesos, pero sin pasar de cinco mil, se sancionará el abuso de confianza con la
pena de tres a cinco años de reclusión; si excede de esa cantidad, la pena será el
máximum de la reclusión,
315
resultarle del parentesco, la nulidad del contrato. Siendo el juez de la acción juez
de la excepción, el tribunal represivo estatuye sobre los fines de inadmisión.
Conviene señalar también que desde que el delito de abuso de fianza se encuentra
consumado, la novación no puede impedir el ejercicio de la acción pública, la
cual debe ser ejercida libremente,
salvo los casos especiales determinados por la ley y no puede ser objeto de
transacción alguna; y ello es así. especialmente cuando la novación que alegue el
agente se haya realizado después de la presentación de la querella {Cas. 19 mayo
1937, Bol. Jud. No. 322, p. 225, ab initio). Si interviene después de ia
distracción, sólo implica responsabilidad civil, sin influencia sobre la existencia
del delito y sobre el ejercicio de la acción.
En principio, la novación no se presume (Cód. Civ. Art. 1273Z), es menester que
la voluntad de hacerla resulte claramente del acto. En consecuencia, corresponde
al prevenido probar por medio de [as pruebas de derecho común que ha habido
una verdadera novación.
Restitución. La restitución del objeto confiado no constituye un obstáculo al
ejercicio de la acción pública, cuando el prevenido ha distraído la cosa con la
intención de apropiarse de ella.
La restitución no hará desaparecer el delito puesto a cargo del agente, sino en el
caso de que fuera espontánea. La simple negligencia del prevenido al conservar
la cosa más allá del tiempo convenido en el no constituye infracción punible;
sólo implica responsabilidad civil. No estando establecida la mala fe, faltaría uno
de los elementos integrantes del delito.
316
En otro aspecto, los jueces del hecho deben cerciorarse si antt de la restitución, el
delito se encuentra consumado.
Por lo demás, no es necesario para que haya distracción que el prevenido haya
sido previamente puesto en mora de restituir; el juez aprecia soberanamente si la
intención de distraer debe ser retenida o no.
317
El artículo 406 del Código Penal castiga a los que abusando de las debilidades,
las pasiones o las necesidades de una persona menor de edad, le hicieren suscribir
en su propio perjuicio, obligación, finiquito o descargo por préstamos de dinero o
de cosas muebles, o de efectos de comercio u otros efectos obligatorios, cual que
fuere la forma que se diere a la negociación, o la manera que se emplee para dar
al abuso los visos de la legalidad.
Se trata de proteger a los menores contra la codicia de los usureros que abusando
de sus debilidades, de sus pasiones o de sus necesidades --como dice el artículo
406- los explotan con anticipos de dinero y préstamos usurarios.
318
La ley no ha previsto las obligaciones que puedan recaer sobre los inmuebles,
porque los menores no pueden disponer de ellos, Sin embargo, si el préstamo ha
sido disimulado bajo la forma de una venta inmobiliaria, esta simulación no sería
un obstáculo que se opone a la aplicación de la pena, puesto que la ley persigue
el préstamo de cosas mobiliarias, bajo cualquier forma que esta negociación haya
sido hecha o la manera que se emplee para dar al abuso los visos de la legalidad.
El Art. 406 sólo contempla las obligaciones escritas, no las que resulten de meros
tratos verbales.
f) El autor debe haber actuado con intención culpable. El autor debe haber
tenido conocimiento de la condición de menor de la víctima. La intención
culpable implica, pues, conocimiento de la minoridad de la víctima. No es
necesario que la obligación haya sido suscrita en beneficio del autor mismo de la
presión abusiva.
Penalidad. Conforme el Art. 406, modificado por la Ley No. 461. del 17 de
mayo de 1941, el delito es castigado con prisión correccional de uno a dos años,
y multa que no bajará de cincuenta pesos, ni excederá el tanto de la tercera parte
319
de las indemnizaciones y restituciones que se deban al agraviado. Por
consiguiente, para la imposición de la multa los jueces deberán evaluar el
perjuicio sufrido por la víctima. El inculpado puede ser también condenado a
sufrir la pena accesoria de la inhabilitación absoluta o especial para los cargos y
oficios de que trata el Art. 42.
La inmunidad del Art. 380 no puede ser invocada (Vouin No.78-P, 77).
El abuso de firma en blanco presenta caracteres muy especiales que han dado
motivo, a que históricamente se haya dudado con respecto a la punibilidad. Esas
dudas han derivado de que estas infracciones solamente se pueden producir por
un comportamiento imprudente de la víctima y, por lo tanto, indigno de
protección penal (Lo hacen ver así Chauveau-Hélie, V. p. 418), Pese a esta
consideración, ha prevalecido finalmente la incriminación, a partir del artículo
407 del Código francés.
320
cuando la persona a quien la firma en blanco fue confiada, la hace llenar por un
tercero. Creemos que esta cuestión puede ser resuelta por la aplicación de los
principios mismos de la complicidad. O el tercero, a quien la firma en blanco ha
sido dada para que escriba la convención es reputado autor principal, y entonces
se habrá cometido una falsedad, de la cual se reputa cómplice aquel a quien esa
firma en blanco fue confiada, o es éste el que se reputa autor principal, siendo
considerado el que escribió la convención, como su instrumento o cómplice, y
entonces se habrá cometido un abuso de firma en blanco. Este último punto de
vista es el que admite la jurisprudencia. Si es más equitativo, es menos jurídico
que el primero. En efecto, en nuestro derecho el que ha tenido la idea criminal, el
instigador, en una palabra, es simplemente reputado cómplice; la cooperación
directa principal no puede resultar sino de una participación material en los actos
de ejecución del delito.
No hay delito cuando no existe contradicción entre las intenciones del firmante y
el tenedor del escrito, pues en tal caso no hay abuso. No hay delito por falta de
perjuicio, dice Garcon; Garraud basa la ausencia de delito en la falta de abuso y
su opinión es la más acertada, pues sin abuso no hay perjuicio.
321
Prueba del delito. El problema más grave planteado por esta infracción es el que
se refiere a la cuestión de la prueba. El firmante puede oponerse al contenido del
acto, probando que las declaraciones no son las que ha tenido intención de hacer,
pero esta prueba, cuando la obligación sobre la firma en blanco es superior a
RD$30 00, no puede ser hecha por testigos. La jurisprudencia no separa de la
firma dada en blanco, que no es sino un hecho material, la convención que ella
comprueba, hecho jurídico que hace aplicable la regla de que si la convención es
superior a RDS30.00, la prueba no puede ser hecha por testigos. Sin duda que
una firma dada en blanco no es sino un hecho material, no una convención, pero
está acompañada casi necesariamente de un mandato conferido por la víctima al
prevenido para extender el documento. Desde que la hoja de papel que contiene
la firma en blanco ha sido llenada, ella forma un todo completo e 'divisible y
hace constar la convención que encierra. ¿Cómo separar, entonces, esta
convención de la hoja de papel que la contiene? Sin embargo, ciertas
restricciones temperan esta regla, cuya P'icación absoluta haría casi siempre
imposible la persecución del lehto: 1ro. cuando la firma en blanco ha sido
obtenida mediante dolo o fraude, la prueba testimonial es admitida de pleno
derecho para establecer la existencia de las circunstancias que excluyen el
consentimiento de la víctima: 2do. es lo mismo cuando el acto incriminado es
comercial; 3ro. lo mismo en el caso de la confesión referente al hecho de haber
llenado arbitrariamente el blanco, a lo cual, por cierto, no puede identificarse la
confesión de haber recibido el documento en blanco. No tratándose o no
refiriéndose más que al abuso, la prueba testimonial es siempre posible, porque
se trata dé establecer la existencia no de una convención, sino de un delito; 4to.
en fin. si hay un principio de prueba por escrito, también desaparece la
restricción.
322
La inmunidad del artículo 380 no puede ser invocada; el de abuso de firma en
blanco es, en efecto, de naturaleza distinta* la del robo: no tiene como finalidad
la apropiación deshonesta de una cosa: mediante juegos de escrituras dolosas el
agente procura para* una ventaja independiente de toda aprehensión material
prometer tanto la persona como la fortuna: en resumidas cuentas, puede
perjudicar a terceros pero el delito de abuso de firma en blanco constituye un
verdadero abuso de confianza y así debe considerarse para los fines de
reincidencia.
El artículo 409 dice: "El que se haga reo de sustracción de título pieza, memoria
o cualquier otro documento producido anteriormente por él, en el curso de una
contestación judicial, sufrirá una multa de diez a cien pesos. El tribunal que
conozca de la contestación impondrá la pena". El código se refiere al acto del
litigante que sustrae, después de haberlo presentado en juicio, un escrito o
documento.
b) Que la pieza haya sido producida en una contestación judicial. Poco importa
la jurisdicción apoderada de la contestación (civil, comercial, penal), pero debe
tratarse de una jurisdicción judicial.
c) Esta infracción supone que la sustracción haya sido cometida con intención
culpable, por una de las partes envueltas en el proceso, la parte que ha producido
la pieza, y la doctrina asimila a esta parte, su mandatario o abogado que postule
en su nombre. El artículo 409 no tiene aplicación cuando la sustracción ha sido
cometida, no por la parte que hubiere producido la pieza, sino por la otra parte,
pues lo que caracteriza esta infracción no es la sustracción de las piezas en
general, sino la sustracción de la pieza cometida por su productor.
Se ha sostenido, con razón, que la disposición que contempla e' artículo 409.
concierne más bien al Código de Procedimiento Civil. Sin embargo se ha
mantenido en el Código Penal.
323
Para Blanche, no se trata de la sustracción prevista por el artículo 379 Dicho
autor señala que hay sustracción en el sentido del artículo 409 todas las veces que
un litigante rehuse devolver una pieza ya educida p Or ¿i en un proceso. De esta
suerte, cuando la segunda presentación no ha sido posible por un caso de fuerza
mayor, es evidente que el hecho no es punible. Se precisa en todos los casos, para
la existencia de este delito, la mala fe del litigante.
El fin del artículo 409 ha sido mantener la buena fe en los litigios: cuando una
pieza ha sido producida en un proceso, es adquirida como parte del debate. No se
puede, pues, tomarla de nuevo o hacerla desaparecer. Se hace común a todas las
partes que están en la instancia. En efecto, el adversario ha adquirido sobre este
documento cierto derecho que no puede ser desconocido.
El primer párrafo del artículo 400 del Código incrimina el hacer arrancar "por
fuerza, violencia o constreñimiento, la firma o la entro de un escrito, acto, título
o documento cualquiera que conten^] opere obligación, disposición o descargo".
Como se advierte, la extorsión tiene una naturaleza espec mero, porque en ella
hay una infracción contra las personas por la violencia que en su ejecución puede
concurrir, o de atentado a la liberta en forma de coacción y amenaza, y segundo,
porque constituye crimen contra la propiedad por el fin perseguido. Atendiendo a
324
el carácter de lesión patrimonial, es por lo que seguramente el Código colocado
estos hechos entre las infracciones contra la propiedad
Elementos constitutivos. Sus elementos constitutivos, son: a) La extorsión
debe haber sido llevada a efecto mediante1
325
firma o un título que la víctimal no habría otorgado de haber obrado con entera
libertad. Importa pocol el móvil. Así pues, se aplicaría el artículo 400 aún en el
caso del acreedor que se proponga proveerse del titulo de la acreencia que et|
deudor rehuse librar de mala fe (Vouin, p. 86).
Penalidad. El artículo 400 castiga al autor de extorsión de firmal o de título, con
la pena de tres a diez años de trabajos públicos.
La jurisprudencia admite que este crimen queda cubierto por la inmunidad del
articulo 380, pues está dirigido contra la simpll propiedad y no lesiona a terceros
sino a la víctima (Crim. 8 feb. 1840,; Rec. Sirey 1840.1.651).
La tentativa se castiga como el crimen consumado (CP. Art. 2|i La Corte de
Casación francesa ha admitido que la extorsión de url firma en blanco puede
constituir una tentativa de extorsión (Crim. 2 marzo 1856, D. 1856.1.229).
Algunos autores responden de mo(j negativo, pues de un papel en blanco -dicen-
no puede proven obligación, disposición ni descargo de un derecho (Garcon, 2 o,
p. 7fl 16; Garraud, 6o, p. 257); sin embargo, si el papel en blanco no capaz por sí
mismo de producir semejantes consecuencias jurídicí es posible redactar en él un
documento que contenga una obligacit disposición o descargo.
CHANTAJE
El chantaje consiste en la amenaza de revelaciones o de imputaciones
difamatorias para constreñir a una persona a firmar un escrito o a la entrega de un
título o de una suma de dinero,
El segundo párrafo del artículo 400 no existía en el texto primitivo del Código
Penal francés. De ahí que el chantaje estuviera fundido entonces en la noción de
la estafa. El sistema cambia desde la promulgación de la ley francesa del 30 de
mayo de 1863. que agregó al citado artículo 400 un segundo párrafo para hacer
del chantaje una infracción especial.
Elementos constitutivos.
326
falsificación cometida por su hijo, si ella no paga una suma de dinero (Crim. 25
abril 1896. D- 1898.1.92).
327
Constituye una infracción dirigida únicamente contra la propiedad y la
inmunidad establecida por el artículo 380 le es. pues, aplicable (en este sentido.
Chambery. 16 octubre 1958. J. C P.. 1959.11. 10973. nota Pageaud).
Por lo demás, las reglas ordinarias de la complicidad previstas por el artículo 60
del Código Penal, son aplicables en materia de chantaje Garcon. Code Penal
Annoté. tomo II. pág. 400).
Los embargos son procedimientos que tienen por finalidad poner los bienes
embargados en manos de la justicia o de ciertos auxiliares de la justicia, Y los
bienes comprendidos en un procedimiento de embargo son esencialmente
indisponibles. En consecuencia, el deudor embargado, a pesar de que no deja de
ser propietario de la cosa embargada, no puede ni embargarla ni destruirla.
La ley comprende en sus previsiones todos los embargos y todos los objetos
embargados. Así. puede tratarse de un embargo ejecutivo, o un embargo de frutos
no cosechados, o un embargo en reivindicación, o un embargo inmobiliario, etc.
Ha sido juzgado que el artículo
328
efecto, el embargo pue' ■? tener por finalidad la eventual atribución del objeto al
Estado: por e,* 'nplo. el rr ateriaí de un juego azar confiscado por la policía; si el
dueño lo vuelve a tomar, este hecho constituye el delito previsto por el artículo
400. párr. 4 (Cas. 21 nov. 1895, D.96.1.19: 18 jun. 1943, B.56),
¿La venta hecha por el embargado de los objetos embarga constituirá, por sí
misma, una distracción, si la cosa no había sido entregada y por tanto no había
sido efectivamente desplazada? Hay que haca una distinción. La venta de cosas
embargadas no es nula en las relaciones del embargado y el comprador. Tampoco
es oponible a los acreedores. Pero ella se ejecutará si estos acreedores han sido
desinteresados: es un medio de evitar la venta en pública subasta. En principio,
este acto es lícito y el delito no existirá ciertamente si esta venta ha sido hecha de
buena fe, con la intención de respetar todos los derechos de los acreedores y de
no entregar la cosa al comprador, advertido de la situación, sino después que los
acreedores sean pagados.
Pero puede tratarse, por el contrario, de una venta hecha a un comprador que
conocía el embargo, con la intención de disponer de la cosa embargada y frustrar
así el embargo. En opinión de Gargon. el delito no se ha "consumado", puesto
que la distracción supone que la cosa haya sido desplazada del lugar donde
estaba colocada, pero considera el distinguido profesor que el embargado, como
autor principal, y el comprador, como cómplice, no podrían escapar a la
represión. Esta venta --agrega-- podría ser considerada como un comienzo de
ejecución de un desplazamiento y por consiguiente de una distracción, y la
329
tentativa quedaría caracterizada si la distracción no ha sido suspendida o no ha
fallado su efecto, sino por circunstancias independientes de la voluntad de su
autor, por ejemplo, porque el embargante o el guardián se haya opuesto
materialmente a la entrega de la cosa al comprador.
C. Tercer elemento: el autor del hecho debe ser el propietario del objeto. El
tercer elemento del delito previsto por los párrafos 3 y 4 del artículo 400, es la
calidad del agente. Este texto, en efecto, no castiga el hecho en si de distraer o de
destruir un objeto embargado, sino cuando este hecho es cometido por el mismo
embargado. Es el delito sólo puede ser cometido por el embargado. Bajo el
imperio del Código Penal, cualquiera otra persona que se apodere de la cosa
embargada, cometería un robo o un abuso de confianza. Pero estos delitos no
pueden ser imputados al propio embargado, por ser el objeto embargado de su
propiedad.
La Corte de Casación francesa ha decidido por diversas sentencias que el artículo
400. párrs. 3 y 4, del Código Penal, al hacer de la distracción y de la destrucción
de los objetos embargados, imputados al mismo embargado, un delito especial
pasible, según los casos, de las mismas penas de las infracciones previstas por los
artículos 401 y 406, no comprende en esta disposición los hechos de los terceros
que destruyen o distraen los susodichos objetos, sin ser coautores o cómplices del
embargado.
330
embargante. De ahí que faltaría la intención delictuosa todas las veces que el
embargado haya creído de buena fe, que esta autorización de disponer de la cosa
le ha sido bordada,
Penalidad. Las penas son diferentes según que el objeto embargado y distraído
sea confiado a la custodia del embargado o a la custodia de un tercero. En efecto,
la ley distingue si la persona embargada es constituida como depositaría de la
cosa embargada o si la cosa embargada ha sido puesta en manos de un tercero.
¿Por qué esta distinción? ¿Por qué las penas son más graves cuando el
embargado no es el depositario de los objetos embargados? Se ha considerado
que cuando el embargado no es el depositarte cometería un verdadero robo, no
obstante ser los objetos de si) propiedad. Por el contrario, si el si el propio
embargado es el depositario, se ha depositado en él cierta confianza y al distraer
los objetos, ha abusado de la confianza puesta en él. De ahí que el legislador haya
estimado que este último caso entraña una represión menos fuerte.
Parecía admitido que el párrafo final del artículo 400 establecía una derogación al
derecho común de los artículos 59 y 60, al limitar la represión a las personas
contempladas en el texto. En efecto, la ley precisa, como se ha visto, que los
cónyuges, los ascendientes o descendientes del embargado, del deudor etc., que
hubieren ayudado en la destrucción o distracción, o en la tentativa de destrucción
o distracción de los objetos, serán castigados con la misma pena impuesta al
autor principal. Sin embargo, el profesor Vouin (p. 84) hace ver que la
jurisprudencia se ha mostrado muy amplia al decidir, después de vacilaciones,
que el texto en estudio no consagra ninguna excepción al derecho común de la
complicidad (Crim. 17 feb. 1844. D. 1844.1.423).
331
encubrimiento y a la complicidad del delito de distracción de objetos
embargados, impone esta solución.
La excepción aportada por el artículo 2280 del Código Civil a la regla del
artículo 2279, en el caso en el cual una cosa robada ha sido adquirida de buena
fe, no puede ser extendida al caso en el cual un objeto embargado ha sido
distraído y vendido a un tercero. Finalmente, la inmunidad del artículo 380 del
Código Penal no cubre al inculpado si el embargo ha sido practicado sobre sus
bienes por su cónyuge, su ascendiente o su descendiente: 21 artículo 400, párrs. 3
y 4, establece un delito especial que tiene caracteres distintos a los del robo.
332
Poco importa también que la prenda, como es el caso ordinario, quede en poder
del acreedor o que, por el contrario, el deudor conserve la posesión de la misma.
En segundo lugar, el objeto dado en prenda debe haber sido sustraído o destruido.
Ciertamente, la sustracción o destrucción debe ser un hecho posterior al contrato
de prenda. En caso de préstamo con prenda sin desapoderamiento es preciso
concebir el elemento material de la infracción, no a la manera de una sustracción
fraudulenta, sin como una intervención de la posesión como sucede también en el
caso del delito de abuso de confianza.
En tercer lugar, eí delito debe haber sido cometido por el propietario del objeto
dado en prenda. Como el embargo en el caso precedente, el inculpado debe ser
propietario de la cosa dada en prenda. Así, cuando el vendedor a crédito se
reserva el derecho de propiedad mientras el comprador no haya pagado la
totalidad del precio, el artículo 400 no puede ser aplicado (Cas. 6 marzo 1937:
D.1938.1.92).
Nulidad del contrato. También aquí, como en el caso del abuso de confianza, la
nulidad del contrato de prenda no tiene influencia sobre las consecuencias
penales de la distracción. La jurisprudencia francesa ha decidido que la
condenación debe ser mantenida a pesar de la nulidad del contrato de prenda por
un motivo de orden general; "la ley civil sólo determina las causas de nulidad o
de anulación del contrato desde el punto de vista de los intereses civiles" (Crim.
25 nov. 1927. S. 1929,1.153. nota Roux).
Penalidad. Las penas son las del robo (Art. 401), pero no se prevé ninguna
circunstancia agravante.
333
consagrar dicho texto, ha querido evitar una aplicación abusiva de la inmunidad
establecida por el articulo 380. Es en ' este sentido que se pronuncian la doctrina
y la jurisprudencia más recientes (Cas. 8 agosto 1930; B. 229; Hélie et Brouchot.
II. 709; Bl., VI, 84; Garr.. VI. 2519).
Definición del cheque. La Ley No. 2859, del 30 de abril de 1951, no da una
definición del cheque, pues en su artículo 1ro. se limita a enumerar los requisitos
obligatorios y necesarios del cheque.
El estudio del origen del cheque resulta provechoso para la mejor comprensión
de este instrumento de pago. Es por eso que daremos a conocer algunos breves
antecedentes del mismo.
Antecedentes históricos. Hay dudas acerca del origen del cheque. Según la
opinión más difundida, fue en Inglaterra donde apareció en forma más definida.
En los tiempos medievales, el rey daba a sus acreedores un papel en virtud del
cual autorizaba a su Tesorería (exchequer) a pagar determinada suma. Esas
primitivas órdenes de pago se llamaban exchequer bilí, de ahí presumiblemente
la denominación actual. Adoptaron los banqueros ingleses,
especialmente la familia de los Goldsmiths, quienes inventaron en beneficio de
los depositantes los llamados "Goldsmiths Notes", que constituían verdaderos
billetes de banco al portador, autorizando de este modo a sus clientes para girar
sobre ellos efectos nominativos o a la orden en provecho de terceros autorizados
para obtener un pago a la presentación del efecto (Gay). Pero por obra de la ley
del año 1742. al crearse el Banco de Inglaterra, se prohibió su emisión teniendo
que ser sustituidos. Idearon entonces los bancos la cuenta corriente, origen de la
actual cuenta bancaria, con abonos y retiros por medio de giros. Posteriormente,
en el año de 1852. se dictó una ley reglamentando el uso de los títulos
reembolsabas al portador y a la V|sta. De todos modos, la institución del cheque
proviene del derecho ln9lés. Francia tomó de Inglaterra sus prácticas al respecto y
por medio de la Ley del 14 de junio de 1865, reglamentó la materia sobre cheques.
334
En 1897. el legislador de los Estados Unidos de Norteamérica, adoptó el estatuto
de los ingleses, utilizando por primera vez el titulo INSTRUMENTOS
NEGOCIABLES e introduciendo algunas reformas de importancia, entre ellas la
locución "a la orden", como distintivo esencial para calificar de negociable un
instrumento, en lo cual se separaba del sistema inglés que presumía la
negociabilidad.
En términos generales se puede decir que el uso del cheque ha ¡do extendiéndose
por todas partes acomodándose a la mentalidad de los pueblos y al grado de
desarrollo de su comercio.
Etimología. La doctrina no se pone de acuerdo ni sobre el origen del cheque ni
sobre la etimología de su nombre, que unos (Le Mercier y Norquier) hacen
derivar del verbo inglés "to check", y otros del término francés "echec", tabla a
cuadros de que se servían los banqueros para contar el dinero, o échiquier. Otros,
como Bonelli, Gallavresi y Costein, advierten que los vocablos cheque y check,
derivan del término francés cheque.
335
En la República Dominicana
Su introducción entre nosotros ha sido obra del uso, como en los demás países
donde su utilidad en comercio crece día a día. La jurisprudencia de nuestro país
cuando se le presentaba para su decisión alguna controversia en relación con el
cheque, recurría siempre a los principios de la letra de cambio, con las
consiguientes dificultades que para tal fin había que confrontar, especialmente
por el hecho de que la misma legislación sobre letras de cambio resultaba ya
anacrónica y porque los usos en materia de cheque eran muchas veces distintos e
inconciliables con aquella, y porque la doctrina y la jurisprudencia francesas, que
de ordinario le servían en sus decisiones, no podían serle útiles porque habían en
el país de origen de nuestra legislación, leyes especiales sobre la materia, de las
cuales carecíamos.
En ese orden de ideas, se promulgó la Ley No. 2859, sobre Cheques, el día 30 de
abril de 1951, con características especiales que lo distinguen de la letra de
cambio. En principio, el cheque no es, como la letra de cambio, un instrumento
de crédito; es por excelencia un instrumento de pago, escrito, incondicional y a la
vista, Este carácter queda validado en una sentencia del Tribunal de Comercio de
Rouen, de fecha 28 de abril de 1958 {Rev. trim. dr. com., 1958, p. 582).
336
Condiciones necesaria para expedir cheques. Las condiciones gid para
expedir cheques pueden ser enumeradas así:
337
b) Es necesario tener derecho a disponer de esos fondos mediante cheques. En
negocios que no estén administrados personalmente por su dueño es conveniente
o recomendable establecer que todos los cheques estén firmados por .dos
personas. Esta doble intervención evita, hasta donde es posible, que haya
malversaciones de fondos.
338
c) El cheque que no exprese el lugar donde se ha librado, se considerará suscrito
en el lugar designado junto al nombre del librado.
Lo que está fuera de toda duda es que el cheque contiene una orden incondicional
de pago. De ahí que la ley repute como no escrita toda estipulación de intereses
que contenga el cheque.
339
artículo 1293 del Código Civil,, en el artículo 32 de la Ley 2859 de 1951 (Ley de
Cheques) y en la terminología de la Ley General de Bancos, No. 708 de 1965.
Enumeración de los casos en los cuales el librado puede rehusar el pago del
cheque. Sin embargo, el librado puede y debe rehusar el pago del cheque en los
siguientes casos:
340
El cheque puede ser transmitido a título de propiedad. Conviene examinar esta
forma de transmisión. Atendiendo a su forma, el cheque es normalmente un título
a la orden: su normal modo de transmisión es el endoso. Según el artículo 13 de
la Ley sobre Cheques, todo cheque es transmisible por endoso, salvo que sea no
endosable. De esta suerte, la facultad de endoso se presume a no ser que haya
sido formalmente excluida.
1, Requisitos de forma.
Según el artículo 16. párrafo 1ro., el endoso se hará sobre el propio cheque o en
hoja aparte que se le agregue que contenga los datos fundamentales del cheque, y
debe llevar la firma del endosante. Es más, la sola firma en el reverso del cheque
puede tenerse como endoso. En este caso vale como endoso en blanco, vale como
endoso hecho al portador (Art.15, párr, 4),
De conformidad con el artículo 15, párrafo 1 ro. t el endoso debe ser "puro y
simple", Cualquier condición agregada no lo anula, pero se tendrá por no puesta,
es decir, se reputará no escrita.
Vicente y Gella en su obra "Los títulos de Créditos" (p. 262), expresan que "su
eficacia no puede someterse a ta realización de un suceso futuro e incierto".
Bruno Quijano se pronuncia en igual sentido al manifestar en "El Endoso", que
"la primera exigencia a la que debe acomodarse el endoso, cualquiera que sea su
tipo, es el carácter de incondicionalidad. entendido como la exclusión de toda
condición de naturaleza suspensiva o resolutoria que supedite la vigencia plena
del endoso y su eventual revocación al cumplimiento de una u otra condición.
Ello obedece principalmente a que el endoso condicionado no se aviene a la
341
certeza y seguridad jurídica que debe revestir todo acto cambiario". En términos
similares se expresa Jacobi en su "Derecho Cambiario" al decir que "el endoso no
admite condiciones", y Garri-gues, cuando afirma en su "Tratado de Derecho
Mercantil", que "declaración cambiariay declaración condicionada son términos
inconciliables" y que "como todas las declaraciones cambiarias, el endoso es un
acto incondicionado".
El endoso a favor del librado no surte los efectos de un verdadero endoso, sino
sólo como prueba del pago realizado; no obstante, si el librado tiene sucursales,
el endoso hecho a favor de una de éstas, diferente de aquella contra la que se
libró el cheque, constituye un verdadero endoso (Art. 15, párr. 5).
Todos los endosantes responden solidariamente del pago del cheque (Arts. 18 y
44). Por otro lado, como ya vimos, el endosante puede prohibir el posterior
endoso, exonerándose, por tanto, del pago frente a los posteriores portadores.
El artículo 10 prevé que las firmas de los incapaces, las firmas falsas o
imaginarias y en general cualquier firma que no pueda vincular al firmante no
afectan a la validez de las demás, ni obstaculizan la demanda contra los firmantes
capaces; con ello se refuerza la confianza en el cheque, asegurando en lo posible
el pago.
342
En la práctica, el cheque puede llegar a no ser un instrumento negociable. Por
ejemplo: tenemos un cheque librado a la orden, si le insertamos la mención "para
acreditar en cuenta" o cualquiera otra equivalente, vemos que este instrumento no
puede ser pagado sino a esa persona, pues en este caso el cheque no puede ser
pagado en efectivo. En este caso el cheque sólo puede dar lugar a un asiento de
contabilidad en los libros, que equivale al pago. Si además el cheque es cruzado,
solamente un banquero puede cobrarlo. Pero el cheque es, en esencia pagadero a
la vista.
Las disposiciones que hemos transcrito quieren decir, en términos precisos, que
el cheque debe ser pagado al instante mismo de su presentación. Ahora bien, en
cuál plazo debe ser presentado un cheque en la República? El cheque emitido y
pagadero en la República debe presentarse al cobro dentro de un plazo de dos
meses que sigan a su fecha.
Sobre este punto, el profesor Esquea Guerrero observa que "tales plazos no son
del todo fatales, debido a que sí hay fondos y no ha pa sado el plazo de la
prescripción --que es de seis meses, a partir del vencimiento del primer plazo- el
banco deberá pagarlo". Nos adherimos plenamente al pensamiento del profesor
Esquea Guerrero*.
343
debe establecer la falta de pago, total o parcial, haciendo extender un documento
que se llama protesto.
El acto de protesto no puede ser suplido por otro alguno de parte del tenedor del
cheque, excepto en los casos previstos expresamente por la ley.
Tal como ha sido determinado por nuestra Suprema Corte de Justicia, los
elementos constitutivos de esta infracción son:
344
b) Una provisión irregular, esto es, inexistencia o insuficiencia de provisión
(disponible);
Los tribunales imponen sanciones penales aun cuando la causa de la emisión del
cheque sea ilícita. El librador no puede alegar como excepción el juego ilícito
para escapar a las sanciones penales (Crim. 27 nov. 1926: Gaz. Pal. 1927.1.117;
19 nov. 1932: Bull. Crim. 1933, número 242). Es bueno aclarar que en estos
casos no habrá lugar a responsabilidad civil, ya que la ley no concede acción para
reclamar lo que se gana en juego de suerte, envite o azar (Art. 1131 Código
Civil).
345
suprimir la responsabilidad del agente!" (Revue de Sciencie criminelle et de
Droit Penal comparé. 1936, pág. 723).
b) Una provisión irregular, esto es, ausencia o insuficiencia de provisión. En
el momento de la expedición del cheque el "librado" debe tener en sus manos una
provisión previa, suficiente y disponible. La existencia de la provisión justifica la
emisión del cheque y la orden de pago dirigida al banco.
i) Provisión previa. Por provisión previa debe entenderse su existencia en el
momento de la creación del título (Art. 3, párr. 1 ro.). Será necesaria la existencia
de la provisión antes de la entrega del cheque al tomador, y no en el momento de
la presentación al pago. Así, ei estricto derecho, la constitución de la provisión
entre la emisión de cheque y su presentación al pago sería irregular, pero la
cuestión n tiene gran interés práctico, pues el tenedor que cobra el importe d<
cheque a su presentación no tiene interés alguno en averiguar si I provisión
existía ya al momento en que se emitió el cheque,
ii) Provisión suficiente o sea igual al importe del cheque. LJ
provisión debe permitir el pago íntegro del cheque por el librado. As es que habrá
delito, tanto si no existe provisión de fondos, como ! ésta es insuficiente para
hacer efectivo el importe íntegro del chequi en el momento de su presentación al
pago. Sin embargo, el legislado ha previsto el caso de la provisión parcial, ya la
examinaremos mé adelante. Indiquemos ahora que la ley permite al tenedor
exigir entrega parcial de la provisión.
Ningún texto define expresamente la provisión, pero del conjunte de nuestra
legislación resulta que la provisión no puede entenderse más que como un crédito
en dinero que tiene el librador contra e librado.
üi) Disponibilidad de la provisión de fondos. Aunque es válic aquí todo lo que
se ha dicho anteriormente acerca de la disponibilids de la provisión de fondos,
recordemos al menos que la disponibilidí supone una convención previa entre el
librador y el banquero librad* y además la necesidad de ciertos caracteres que
deben acompañar crédito del librador contra el librado, crédito que, como vimos,
es constitutivo de la provisión de fondos. Esta exigencia resulta del artículo 3,
párrafo 1ro.
346
paga cheques sin que se haya concedido al librador una auténtica apertura de
crédito. Dicha tolerancia no equivale a una provisión regular con la que el cliente
podría en derecho contar. Los tribunales penales fallan en este sentido: los jueces
no tendrán en cuenta el hecho de que el banco "haya pagado en descubierto
cheques emitidos por el procesado {4 ene. 1951: Rev. trim. dr, com., 1951, p.
325, obs. J. Becqué y H. Cabrillac). La frecuencia de emisiones de cheques en
descubierto justifica tal severidad. Sin embargo, sería deseable que cuando el
banco pague de tal forma advierta al librador que realiza el pago por mera
tolerancia y que ello no le concede ningún derecho para lo sucesivo, y que no ha
consentido una válida concesión o apertura de crédito.
347
Siendo la mala fe un elemento constitutivo del delito, la carga de la prueba
incumbe al Ministerio Público y a la parte civil (Cas. 20 feb. 1925, D. H.
1925.222, S.1926.1.94).
Penalidad. La ley hace al librador el principal responsable del pago del cheque,
y establece, a fin de sancionar el delito de emisión de cheques sin provisión
previa y disponible, las mismas condenaciones penales que para la estafa estipu'*
el artículo 405 del Código Penal, pero sin crear ninguna identidad con esta última
mfracción.
En cuanto a la multa, se dispone que ella "no puede ser inferior al monto del
cheque o de la insuficiencia de la provisión". Esto es. la ley fija un mínimo
proporcionado al beneficio que ha obtenido el delincuente.
Circunstancias atenuantes. En todos los casos señalados por el artículo 66, será
aplicable el artículo 463 del Código Penal respecto de las penas no pecuniarias.
348
En caso de procedimientos penales contra el librador, se le da competencia a los
Jueces de la acción pública. En este caso el acreedor que se haya constituido en
parte civil podrá demandar ante los jueces de la acción pública, una suma igual al
importe del cheque. más los daños y perjuicios, si ha lugar, pero si lo prefiere,
podrá demandar también en pago de su reclamación ante la jurisdicción
correspondiente (V. penúltimo párrafo del artículo 66 de la citada Ley No. 2859).
Ha sido juzgado en este sentido que "la indicada demanda en pago del importe
del cheque ante los jueces de la acción pública es una acción sui generis en
restitución, que. aún cuando está fundada sobre la existencia del crédito en
ocasión del cual el cheque ha sido emitido, surge con lainfracción penal; que,
consecuentemente, el Juez de lo penal puede ordenar la persecución por apremio
corporal (el subrayado es nuestro) de la condenación impuesta a librador a este
respecto".
En la especie, los Jueces del fondo, acogiendo las conclusiones de la parte civil
constituida, condenaron al librador al pago de la suma de seis mil pesos oro,
importe de los cheques emitidos, y ordenaron el apremio corporal dentro de los
limites señalados por la ley. La Suprema dijo que la Corte a qua hizo una
correcta aplicación del texto legal antes mencionado (B. J. 517, p. 1630, año
1953).
INCENDIO INTENCIONAL
349
de las personas. El incendiario pone en marcha una fuerza ciega sin poder medir
las consecuencias de su acto.
El crimen de incendio está constituido, pues, por el hecho de prender fuego a una
cosa. La ley distingue si el incendiario ha prendido fuego a su propia cosa o a la
cosa ajena, así como el caso en el cual el incendio ha sido propagado por
comunicación.
A las cosas que sirven de habitación, el artículo 434, p. 2, asimila los carruajes y
vagones que contengan personas o que no las contengan, siempre que formen
parte de un convoy que las contengan.
350
barco, etc., podría ser castigado por asesinato, al mismo tiempo que por incendio:
habría "concurso ideal" de infracciones.
Si los bienes pertenecen al incendiario, su hecho puede verse como una simple
manifestación de su derecho de propiedad: él tiene el derecho de destruir su
propia cosas {él tiene sobre su cosa el "jus abutendi") y para deshacerse de sus
cosas propias puede emplear el incendio como hubiera empleado cualquier otro
medio. Cuando sólo cause estragos en las cosas propias, es opinión común que el
hecho no podría constituir un delito. Pero si empleando este medio
incontestablemente peligroso, el inculpado ha causado un perjuicio a otro, la
situación no es la misma. En este último caso él compromete u responsabilidad
penal. Esto es lo que resulta del artículo 434/párr, 6. Evidentemente, el
propietario cuando el medio empleado constituye un peligro no podría pretender
aquí que tiene el derecho de destFuir su propia cosa. El autor debe ser
considerado en este caso como habiendo incendiado directamente la propiedad de
otro y los objetos que le pertenecen no son sino materiales destinados a propagar
ese incendio.
351
Precisa hacer notar aquí la fórmula empleada por el texto: "si el que lo ejecutase
o hiciere ejecutar en objetos de su propiedad... 1 El que manda a quemar es, pues,
considerado como autor al mismo título que el que prende fuego a la cosa, y,
desde que el autor, intelectual ha dado orden, ha consumado su infracción,
mientras que el que la ha ejecutado no habrá consumado su infracción sino a
partir del momento en que comience la ejecución del hecho.
La cosa incendiada debe ser una de las enumeradas por el artículo 434, párrafos 3
y 6. Además, el autor debe ser propietario exclusivo de la cosa.
352
complicidad. El que ha ejecutado la orden es considerado de igual manera como
autor principal.
Hasta aquí sólo nos hemos ocupado del caso en que el fuego ha sido aplicado
directamente a los diversos objetos enumerados por la ley. El párrafo 7 del
artículo 434 se ocupa, por el contrario, del caso en que el fuego se transmite de
un objeto a otro. Dicho párrafo está concebido así: "con la misma pena (la del
máximum de prisión correccional) se castigará al que hubiere comunicado el
incendio a uno de los objetos enumerados en los párrafos anteriores, incendiando
objetos pertenecientes a él o a otro, y cuya colocación era susceptible de operar
este incendio".
353
objetos (Crim. 1ro. julio 1852, D. 1852.5.311); 2) que la cosa a la cual el fuego
ha sido aplicado haya sido colocada de manera a comunicar el incendio a una de
las cosas enumeradas en los párrafos primeros del artículo 434, sin que sea
necesario que los dos objetos estén contiguos, lo esencial es que la comunicación
del fuego haya sido posible. El objeto incendiado puede haber sido colocado por
el autor del incendio o haberse encontrado fortuitamente en el lugar que ocupaba;
3) que el fuego haya sido efectivamente comunicado.
354
Segundo elemento. Es menester que el incendio haya consumido propiedades
mobiliarias o inmobiliarias ajenas. Desde este punto de vista, el campo del
incendio punible es. en cierto sentido, más extenso y, en otro sentido, más
restringido que el del incendio voluntario, término que expresa intención. En
efecto, la ley reprime el incendio por imprudencia de todas las propiedades, sean
mobiliarias o inmobiliarias, pero exige, en los dos casos, que estas cosas sean
ajenas. Así, el que prende fuego a su propia cosa por imprudencia o por descuido,
no comete ningún delito. Pero semejante inmunidad no se puede extender a las
personas a su servicio y a sus parientes.
Tercer elemento. El tercer elemento del delito es que el incendio tenga por causa
la falta del agente. Pero desde este punto de vista, los códigos modernos tanto
enumeran y limitan los hechos de imprudencia o de negligencia punibles, como
disponen de una manera general contra cualquiera que por negligencia o
imprudencia hubiere ocasionado un incendio. El Código Penal francés y el
nuestro, siguen el primer sistema. Por consiguiente, no basta para que el
elemento moral del delito exista, que el incendio tenga su causa en una falta
cualquiera del agente, es menester que esta falta entre en una de las tres hipótesis
previstas por el artículo 458.
355
a materias combustibles susceptibles de incendiarse: la relación de causa a efecto
no determina por sí sola la responsabilidad del agente como en el caso anterior.
Aquí lo que se precisa establecer es que no se tomó la precaución necesaria.
Penalidad. La ley no establece en estos casos pena de prisión por no existir, sin
duda, en los hechos que ella enumera, ninguna intención culpable. Sin embargo,
castiga a los delincuentes con una multa de veinte a cien pesos. Por lo demás,
cuando los culpables de estos delitos ejerzan las funciones de .nspectores de
agricultura, alcaldes pedáneos o de oficiales o agentes de policía, cualquiera que
sea su denominación, la pena se agravará en la proporción de una tercera parte
mas de la que queda establecida para otros culpables de idéntico delito (Art.
462).
Aunque a veces los incendios en los bosques pueden ser producidos por causas
naturales --por el rayo, por ejemplo--, en la mayoría de los casos son debidos a la
acción humana dentro o fuera del bosque. En efecto, algunas de las causas más
frecuentes de los incendios son los descuidos y las imprudencias.
Según el artículo 151 de la citada Ley No. 5856, los que sin por imprevisión,
negligencia, impericia, falta de reflexión o de cuidado proporcionen incendios
forestales, serán castigados con prisión de tres meses a un año, o multa de
RD$100.00 a RDS500.00.
356
Ha interesado al legislador hacer expresa separación o división de competencia
entre las infracciones a la Ley sobre Conservación Forestal y Arboles Frutales. Al
efecto, el artículo 160 de la misma establece que los Juzgados de Paz son
competentes para sancionar las infracciones de incendios no intencionales. En
cambio, los Juzgados de Primera Instancia serán competentes cuando se trate de
"incendios intencionales", esto es, incendios maliciosos ejecutados por seres
humanos {mismo texto). Se insistirá sobre estas últimas infracciones en el
bosquejo que haremos al respecto en el Tomo II de esta obra.
Falta de precauciones.
El artículo 471, párrafo primero, del Código Penal castiga con multa de un peso a
los que descuidaren la reparación y limpieza de hornos, chimeneas y máquinas
donde se haga uso de fuego y lumbre, sin que sea necesario que se produzca un
incendio como resultado de la negligencia.
El artículo 473 permite aplicar una pena de arresto de uno a tres días, en aquellos
casos en que. a juicio del juez que conozca de la contravención, merezcan esta
pena los culpables.
PROTECCIÓN DE ANIMALES Arts. 452 al 454
357
primeras condiciones se relacionan con la materialidad del delito, la tercera con
la moralidad del mismo.
Según el artículo 453, "Los que sin necesidad justificada mataren bestias o
ganados ajenos, serán castigados con la pena de prisión, desde dos hasta seis
meses, si se ha cometido el delito en los lugares en que el dueño del animal es
propietario, inquilino, colono o arrendatario; y con la de prisión de tres días a un
mes, si el delito se ejecuta en los lugares en que el culpable es propietario,
inquilino, colono o arrendatario. Si el delito se ejecuta en cualquier otro lugar, la
pena será de quince días a dos meses de prisión. El máximum de la pena se
impondrá, cuando haya habido escalamiento de cercas".
358
el nuevo delito se encuentran sustancíalmente contenidos los elementos del delito
previsto por el citado artículo 453 del Código Penal.
Ley dominicana No. 1268 del 1946. Ya hemos visto que la Ley No. 1268, del 19
de octubre de 1946. reproduce disposiciones similares def artículo 453 del
Código Penal. En efecto, sanciona la muerte de animales destinados al servicio
del hombre, cuando el autor de la muerte no sea el propietario, guardián o
conductor del animal. En tal sentido, la infracción constituye un atentado contra
la propiedad ajena, independientemente de la consideración específica relativa al
ejercicio abusivo de actos de malos tratamientos hacia los animales domésticos o
destinados al servicio del hombre, objeto de la mencionada Ley No. 1268, del 19
de octubre de 1946 {B. I. 493, año 1951, p. 996).
El texto que acaba de copiarse pone de manifiesto que el juez del hecho debe
establecer las siguientes condiciones; que el prevenido ha cometido el hecho
voluntariamente y sin una necesidad justificada; asimismo, que los malos
tratamientos han ocurrido públicamente. Las primeras dos condiciones son los
elementos del delito previsto en el artículo 453 del Código Penal, cuando se trata
de la muerte dada a esos animales.
359
Animales protegidos por ley. Se deben entender como animales protegidos por
la ley, es decir, como animales domésticos, "todos aquellos que viven, se crían,
son alimentados y se reproducen al cuidado del hombre". La disposición
proviene del párrafo II del artículo primero.
Circunstancias agravantes. Las penas podrán ser duplicadas a juicio del
tribunal, cuando los malos tratamientos sean infligidos por los propietarios,
guardianes o conductores del animal (Art. 3). Asimismo, se impondrá a los
culpables el doble de la pena en caso de reincidencia. Hay reincidencia, dice la
ley, cuando el culpable haya sido penado por un hecho idéntico o similar, dentro
de los tres meses anteriores a la comisión del primero {Art. 4).
El artículo 463 del Código Penal, tiene aplicación en las infracciones previstas
por la ley bajo estudio (Art.4).
El artículo 454 prescribe lo siguiente: "Los que sin necesidad justificada, mataren
animales domésticos, en lugares en que el dueño del animal sea propietario,
inquilino, colono o arrendador, serán castigados con prisión de seis días a seis
meses. El máximum de la pena se impondrá cuando haya habido escalamiento de
cercas". El artículo 454 prevé todos los modos de destrucción, aun el
envenenamiento de los animales.
En todo caso, esta necesidad debe ser cierta. Es así todas las veces que una
persona mata un animal para conjurar un peligro inmediato, o para poner fin a
360
destrozos más o menos considerables, ] ante el fracaso de otros medios. Por
ejemplo, no habría "necesidad justificada" en el caso de un animal intruso que
cause molestias o que ocasione ligeros destrozos; matar, por ejemplo, un perro o
un gallo del vecino porque importune con su voz, sería ciertamente un hecho
cometido "sin necesidad" y en violación del artículo 454, e implicaría
incontestablemente un atentado a la propiedad mobiliariade otro (Cas. 18 junio
1959, Bull., No. 471).
Con prisión de seis días a seis meses. Es preciso agregar la multa establecida
por el artículo siguiente.
En efecto, el artículo 455 prescribe que en todos los casos previstos por los
artículos 444 y siguientes, hasta el precedente inclusive, se impondrá a los
culpables una multa de diez a cuarenta pesos.
El artículo 456 castiga la destrucción de los objetos que determinan los límites de
la propiedad inmobiliaria ajena, es decir, la destrucción de cercas y el
desplazamiento de bornes. En efecto, la infracción consiste en destruir o alterar
linderos o bornes o cualquier clase de señales que sirvan para establecer los
límites entre propiedades diferentes.
A. Destrucción de cercas.
361
Elementos constitutivos. El artículo 456 castiga en su primera parte la
destrucción de cercas. Cuatro elementos constituyen este delito. En primer lugar,
debe tratarse de una cerca. La existencia de una cerca es el elemento
característico de este delito. Cerca es todo obstáculo colocado para impedir la
introducción en una propiedad o en un lugar cualquiera, pero debe tratarse de un
inmueble. Todas las cercas están protegidas por la ley, sin excepción, sea cuales
fueren los materiales de que estuvieren hechas: cercas urbanas o rurales,
continuas o discontinuas (alambradas, setos, zanjas, trochas, etc.).
pues, para que exista el hecho castigable, que la cerca destruida pertenezca a otro,
condición que debe ser establecida en el plenario para que la Suprema Corte
pueda verificar si en el caso se ha hecho o no una correcta aplicación de la ley (B.
J. 674, año 1967, p. 58). El artículo 456 tiene por objeto esencial la protección
de los linderos de la propiedad inmobiliaria (más que las cercas mismas) y con
ello garantizar los derechos que la amparan contra toda agresión material. Luego,
no protege solamente al propietario, sino también a aquel que esté en el goce del
inmueble, especialmente al inquilino, cuando la posesión de este último tenga su
origen en un título regular. De manera que el propietario no tiene el derecho de
destruir las cercas de los lugares que él haya arrendado a un tercero (Cas. 27
enero 1922: D.1923. 1 .9).
362
"Art. 85.- El individuo que cortare alambre de cercas, abriese empalizadas o
facilitase de cualquier modo la apertura de cercados sin intención de destruir
linderos, será castigado con prisión de un mes a un año..."
363
B. Supresión de Bornes.
En primer lugar, debe tratarse de un borne cualquiera que sirva de limite a dos
propiedades de diferentes dueños. El borne debe ser colocado para hacer fe de los
límites entre dos heredades tanto urbanas como rurales, ya sea como resultado de
un acuerdo, o de una decisión judicial.
En segundo lugar, el hecho material consiste en un acto de supresión o
desplazamiento de bornes. El desplazamiento de bornes es cambiarlos de lugar.
Insistiendo sobre los conceptos anteriores, debemos agregar algo más acerca de
los. elementos que caracterizan este delito.
Bien: la ley emplea también los términos cercas, árboles plantados Para
establecer la división entre dos o más heredades o cualquier signo destinado a ese
objeto. Es obvio que esta disposición es general y no podría restringirse a los
signos señalados expresamente en el artículo 456. La expresión "o cualquier
signo destinado a ese objeto" contenida en dicho artículo hay que entenderla en
ese sentido.
También procede aclarar que el signo plantado o colocado para dar fe de los
límites entre dos heredades, es una especie de título que debe respetarse, y no
puede ser cambiado sin el concurso de los interesados. Así, la eliminación de un
364
lindero que separa dos heredades, efectuada por un propietario sin el
consentimiento de su vecino, configura el delito previsto en el artículo 456, aun
en el caso de que no resulte ninguna usurpación.
No sobra advertir que los jueces del fondo deben establecer en sus sentencias de
condenación, a pena de nulidad, que los signos destruidos o desplazados,
delimitaban las heredades y que los mismos habían sido colocados legalmente.
En fin. que el prevenido ha obrado con intención culpable (Crim. 9 dic. 1949: B.
332: 2 julio 1953: B. 235). No hay delito si el mismo individuo es el propietario
de los dos terrenos cuyos bornes han sido suprimidos.
Los delitos que prevé el articulo 456 del Código Penal, constituyen en si un
atentado contra el derecho de propiedad ajena. De manera que si el prevenido
sostiene que él es el dueño del inmueble y que por tanto tenía el derecho de hacer
lo que se le imputa, el tribunal represivo debe sobreseer el fallo de la acción
pública hasta que la cuestión civil haya sido juzgada por el tribunal civil.
365
la acción pública no puede quedar indefinidamente en suspenso por la actitud
pasiva del prevenido (B. J. 410, aro 1953. p. 64). Observamos que la fijación de
este plazo es obligatoria para el tribunal penal.
El artículo 457 del Código Penal incrimina un tipo especial de inundación en los
términos siguientes: "Se impondrá una multa de diez a cien pesos a los
propietarios, arrendatarios u otras personas que, teniendo el uso de molinos,
ingenios o estanques, inundaren los caminos o las propiedades ajenas, alzando la
vertiente de sus aguas a una altura superior a aquella que esté determinada por la
autoridad competente. Si de la inundación resultaren daños, se impondrá además
a los culpables la pena de prisión de seis días a un mes".
No puede negarse que las disposiciones del artículo 457 se refieren a un sistema
verdaderamente embrionario, reformado en Francia hace muchísimos años.
Entretanto que. entre nosotros, continúa clamando por su reforma. Sin embargo,
el tema no deja por eso de tener importancia. Cuando estudiemos, en su
oportunidad, el nuevo régimen jurídico de las aguas en la República Dominicana,
366
instituido por la Ley No. 5852. de fecha 29 de marzo de 1962. haremos la
confrontación de lugar.
El agua debe haber inundado "los caminos o las propiedades ajenas". Los
caminos que la ley contempla son los caminos públicos, tanto las grandes rutas
como los caminos vecinales, ya que los caminos privados están comprendidos en
las expresiones "propiedades ajenas". Pero no los caminos pertenecientes al
propietario del molino, puesto que es la inundación de la propiedad ajena lo que
la ley castiga.
367
para las reglamentaciones administrativas que fijan la altura de la vertiente, y.
precisamente, la no observación de dichas reglamentaciones es lo que causa el
desbordamiento de las aguas sobre los caminos o las propiedades ajenas (Cas. 28
mayo 1807: B. 117).
Por aplicación de este principio, ha sido juzgado que el artículo 457 no debe
invocarse: cuando la altura de la vertiente de las aguas no ha sido fijada por la
autoridad administrativa {Cas. 2 feb. 1816: B. 7: Rouen. 29 mayo 1835.5.
35.1.680):
Cuarto elemento: la faUa del agente. Según algunos autores, el artículo 457
exige que el agente actúe con animus nocendi. esto es, con la intención de
perjudicar a otro. Por ejemplo el propietario de un molino eleva el nivel de las
aguas para inundar las tierras de su vecino por pura maldad o para procurarse una
venganza. Esta hipótesis.debe considerarse bastante rara.
Hay autores que piensan que no es necesario que el agente, para incurrir en este
delito, debatener la intención de perjudicar a otra, pero afirman que este delito
está caracterizado, por lo menos, por un hecho material voluntario (Garraud. V.
635, VI. 2655.6). No lo entiende así el profesor Garcon. quien señala que la
intención o la voluntad no es una condición necesaria para caracterizar el delito,
consistente esencialmente --según dicho autor- en una contravención a un
reglamento administrativo que fija el nivel de las aguas; que aun cuando el delito
no es intencional, se exige, por lo menos, que se cometa una falta que debe
368
presumirse, pero que puede destruirse por la prueba contraria (Tomo III, Art. 457,
p. 325). Nos solidarizamos con la doctrina sustentada por Garcon.
De acuerdo con sus fuentes, estas contravenciones están previstas y castigadas: ...
unas, por el Código Penal (Arts. 471 y siguientes);... otras, por leyes especiales.
369
Las segundas son aquellas que hacen el objeto de los reglamentos o resoluciones
administrativos en los casos en que la ley autoriza formalmente estos
reglamentóse resoluciones.
Aunque estas infracciones son menos graves que todas las otras violaciones de
las leyes, de las cuales el Código se ha ocupado, supresión no debería estar
excluida del procedimiento regular que obse va la justicia en sus atribuciones
punitivas. A pesar de que su accio" 1 no es violenta, encarnan en hechos que
suceden todos los días.
Ahí el interés jurídico específico que existe en proteger esta materia contra
cualquier intervención arbitraria de la justicia penal.
370
Garraud sostiene que en circunstancias absolutamente excepcionales, en las que
haya sido imposible al contraventor el conocimiento de la ley, debería admitirse
su ignorancia como excusa, considerando tal situación equiparable a un caso de
tuerza mayor (Traite, Iro,. p. 604). Actualmente va tomando gran difusión el
criterio favorable a admitirse la prueba del error o ignorancia del derecho, y si
realmente hubo error o ignorancia de parte del agente podrá, por lo menos,
atenuarse la pena prescrita (Cuello Calón, Derecho Penal, parte general, t.l.p.
890).
Segunda regla: las contravenciones no admiten ninguna excusa, excepto la
fuerza mayor. Una segunda regla es que, como ya vimos, las contravenciones no
son cubiertas por ninguna excusa Ellas lo son, sin embargo, por la fuerza mayor.
En efecto, si no es necesario que en ellas hayan sido cometidas con intención, es
preciso al menos que ellas lo hayan sido voluntariamente, y la voluntad, que
difiere esencialmente de la intención, se presume siempre en las contravenciones.
Pero si el contraventor no ha hecho sino ceder al imperio de una fuerza mayor
irresistible, no hay infracción. Es al prevenido a quien corresponde establecer
esta excepción para escapar a la pena.
Cuarta regla: las contravenciones no pueden ser juzgadas sino por el tribunal
del lugar donde fueron cometidas. Una cuarta regla es la de que la competencia
para conocer de contravenciones de simple policía corresponde exclusivamente
al Juzgado de Paz de la jurisdicción en que la infracción haya sido cometida,
razón por la cual en la sentencia dictada con motivo de una persecución por
contravención de simple policía debe establecerse el lugar en que se cometió la
infracción, a fin de que, bien sea en apelación, bien sea en casación, al conocerse
371
de nuevo del hecho, sea posible apreciar, aun de oficio por tratarse de una
cuestión de orden público, si el Juez de Paz apoderado ha actuado dentro de los
límites de su competencia territorial (B. J. 409, año 1944, p. 1660; Antonio
Rosario, Código de Procedimiento Criminal de la República Dominicana, nota 1,
bajo el artículo 138 de dicho código, en la pág. 109).
El texto del artículo 365 del Código dominicano no se refiere al cúmulo de penas.
Trata de los delitos contra el respeto debido a las autoridades constituidas. En la
concordancia entre los artículos del Código de Procedimiento Criminal de la
República Dominicana y los del antiguo Código de Instrucción Criminal francés,
el 365 dominicano equivale al 504 francés. Es indiscutible que el artículo 365
francés no ha pasado al Código dominicano según el examen hecho de la materia
y por lo tanto la solución dada en Francia, no abarca nuestro caso.
Sin embargo, la regla de que "en caso de concurso de contravenciones hay lugar
a tantas penas como haya contravenciones distintas", ha merecido entre nosotros
consagración jurisprudencial (B. J. 250, año 1931, p.78).
Otras reglas. Otras reglas que dominan esta materia de las contravenciones son
las siguientes:
Estos actos, para ser obligatorios, deben ser tomados en el círculo de las
atribuciones respectivas de las autoridades superiores o de las autoridades
municipales, y con las formas previstas por la ley.
Ningún hecho puede constituir una contravención castigable, a menos que este
hecho haya sido previsto, sea por una ley general o especial, sea por un acto de la
autoridad superior administrativa (decretos del Poder Ejecutivo), sea por una
disposición de carácter municipal.
El juez en esta materia de simple policía tan solo puede estatuir cuando la
prevención le ha sido deferida por el Ministerio Público o por la parte civil.
372
El segundo párrafo del artículo 483 del Código Penal dice: las disposiciones del
artículo 463, tendrán aplicación en los casos de que trata el Presente Libro"
(Libro IV del Código Penal). Los Juzgados de paz pueden, pues, reducir las
penas de prisión y de multa, y sustituir la de prisión con la de multa, pero esta
atenuación debe detenerse en el mínimo de la pena de simple policía, en vista de
que el propio artículo 463 expresa "sin que en ningún caso puedan imponerse
penas inferiores a las de simple policía." El mínimo de esta pena es una multa de
RDS1.00. Esta disposición se aplica a todas las contravenciones previstas en el
Código Penal y no cuando se trate de contravenciones previstas por leyes
especiales, caso en el cual es necesario que éstas lo permitan de manera expresa.
El juez no puede basar su decisión sobre la visita que haya hecho a los lugares de
modo oficioso, ni sobre el conocimiento personal que tenga de los hechos.
Si él considera necesario recurrir a la visita de los lugares, ésta debe ser ordenada
mediante sentencia dictada por el tribunal, en presencia de las partes debidamente
citadas.
Las infracciones previstas por el Código Penal están enumeradas en los artículos
471, 475 y 479. Ellas están divididas en tres clases que corresponden a tres
grados de penas.
Al comparar los textos del artículo 471 en los Códigos francés y dominicano,
observamos que mientras el francés consta solamente de quince apartados, el
dominicano consta de veintiuno. Nuestro legislador agregó infracciones nuevas
en los apartados 10, 12, 13, 14 y 15, omitiendo a la vez infracciones que
merecieron poco interés en la República Dominicana. Algunas de las
contravenciones agregadas, así como otras más. pueden ofrecer el carácter de
infracciones distintas, como la del apartado 14 (Los que se bañaren en lugar
público, quebran tanto las reglas de la decencia) que parece entrar en los delitos
contra la honestidad.
373
Penalidad. Según lo avanzamos, la pena principal aplicable a la primera clase de
contravenciones descritas en el artículo 471 es UN PESO ORO de multa.
El artículo 472 se refiere a los casos previstos en los apartados 2 y 9 del artículo
471, esto es, al decomiso de los fuegos artificiales y a las máquinas e
instrumentos de que puedan abusar los ladrones y malhechores del apartado 9. La
segunda pena complementaria, esto es, el arresto, se aplica individualmente a
todas ias contravenciones consagradas por los 21 apartados del artículo 471.
374
Penalidad. Como dijimos, la pena principal es la de multa de DOS A TRES
PESOS ORO.
"1.- Los enseres que sirvan para juegos y rifas, y los fondos y demás objetos
puestos en rifa o juego.
3.- Los escritos y grabados contrarios a las buenas costumbres, estos objetos se
romperán.
Las penas del embargo y la confiscación son aquí imperativas, porque el orden
público reclama la destrucción de todos estos objetos.
375
En caso de reincidencia, se impondrá siempre la pena de arresto durante cinco
días a los culpables de las faltas de que trata el artículo 479 (Art. 482).
Como ya hemos visto, las penas en materia de simple policía son: el arresto, la
multa y el comiso de ciertos objetos embargados (Art. 464). El arresto por
contravenciones de simple policía no podrá ser menor de un día, ni exceder de
cinco días, según los casos y distinciones establecidos en la ley. Los días de
arresto constan de 24 horas (Art. 465). Las multas por contravenciones de simple
policía, se impondrán desde uno hasta cinco pesos inclusive, según los casos
(Art. 466). Los tribunales de simple policía (Juzgados de Paz) podrán pronunciar
también en los casos determinados por la ley, el comiso de las cosas útiles, e
instrumentos destinados, producidos o tomados en contravención (Art. 470). La
confiscación especial, que no es más que una medida de orden y de policía
destinada a retirar del comercio los objetos nocivos, no puede ser pronunciada
más que en los casos especificados por la ley y determinados por ella.
Por lo que se refiere a los Ayuntamientos, las ordenanzas municipales pueden
establecer mayores penas que las que señala el Libro IV del Código Penal. El
artículo 486 de dicho Código prevé esta situación. En efecto, el artículo 29 de la
Ley de Organización Municipal consagra lo siguiente; "Los Ayuntamientos
podrán establecer por sus ordenanzas, resoluciones y reglamentos penas de multa
de uno a diez pesos o arresto de uno a diez días, o ambas penas a la vez, así como
confiscación de las cosas que sean producto de la contravención o hayan servido
para cometerla, para quienes los infrinjan"... Cuando en una ordenanza,
resolución o reglamento no se determina la pena que deba aplicarse a sus
infractores, ésta será la multa de uno a cinco pesos o arresto de uno a cinco días...
Las penas a que se refiere el presente artículo se considerarán de simple policía, y
la violación de las disposiciones municipales constituirá contravención. Los
Juzgados de Paz son competentes para conocer, a cargo de apelación, de las
infracciones a las disposiciones municipales".
376
simple policía, la agravación de la pena sólo debe tener lugar, como hemos
explicado anteriormente, en el caso de que la nueva infracción haya sido come-
tida en un tiempo no mayor de doce meses de la comisión de la primera, y sea el
mismo tribunal el que conozca de la falta. La poca importancia que tienen para el
Estado las infracciones a las leyes de policía, es motivo para que se las haya
considerado como de carácter local, y de ahí se exija que ambas infracciones
correspondan a la misma jurisdicción del juez de la materia.
Ya antes dijimos que los artículos 474, 478 y 482 se ocupan de la reincidencia;
consagran la penalidad que cumple al juez imponer.
377
establecidas según la parte final del artículo 11 de la Ley de Policía, por un relato
escrito o a falta de éste por un relato verbal (B.3.307, año 1936, p. 53).
378
En la República Dominicana las leyes que se relacionan con la importación y
exportación, como en casi todos los países subdesarrolla-dos, tienden a dos fines
fundamentales, ambos relacionados con la economía y desarrollo del país: uno
fiscal y otro proteccionista.
De tal suerte que toda la política aduanera del país debe girar alrededor de la
economía del Estado y la protección a las industrias. Es decir, debe ser ante todo
una política económica, monetaria y fiscal. Es más, cabría hablar también de una
ley especial que regule las llamadas "infracciones de fraude de divisas" como
consecuencia de este nuevo concepto de "contrabando". Esto así, con el fin de
defender el prestigio de nuestra moneda.
Esas fueron las ideas que inspiraron el régimen administrativo de 'a importación
y exportación de mercancías, es decir, el proceso de carga, descarga y trámites
correspondientes en los puertos habilitados, contemplado en la Ley No. 3489, de
fecha 4 de febrero de 1953, Codificada por las Leyes Nos. 4216 y 4978, de
fechas 28 de julio de 1955 y 20 de agosto de 1958, y 302 de fecha 7 de julio de
1966.
En este sentido, debe decirse que la prevención y represión del contrabando, con
miras a procurar que se paguen y recauden los impuestos aduaneros previstos; se
importen o se exporten las mercancías sujetándose a las reglas establecidas por la
ley, es precisamente la labor que deben enfrentar el Ejecutivo y la rama
jurisdiccional.
379
Pero puede decirse también que todas estas fuerzas, aparte de la labor preventiva,
tienen además una función represiva, por cuanto persiguen, requisan y hostigan
el contrabando. Su función es controlar y prevenir. Son precisamente estas
fuerzas, pero en especial las autoridades de la Dirección de Aduanas y Puertos,
las que tienen la responsabilidad directa en la introducción o no de mercancías de
contrabando al país, o su exportación ilegal, claro es que en un país como el
nuestro con frontera sobre un país vecino, despoblada en su mayor parte, la labor
de vigilancia es de magnitud extraordinaria. La República Dominicanatiene
también el problema de la amplitud de sus costas que no permiten una vigilancia
efectiva. Esto de por si explica por qué las mercancías de contrabando se
expenden a lo largo y ancho del territorio nacional. Dentro ya del país el
contrabando es más difícil de controlar su venta, máxime cuando en los últimos
años se dejaron acrecentar en número y cantidad los sitios de venta pública de
mercancías extranjeras de procedencia ilícita.
La realidad es que ni la Dirección General de Aduanas y Puertos, ni los jueces
encargados de aplicar las leyes que sancionan estos hechos pueden por si solos
terminar con este fenómeno, que es ante todo un producto del subdesarrollo
económico y social del país, En fc conciencia de nuestras gentes, el contrabando
no tiene las características de la real violación de la ley penal, y la calidad de los
productos que fabricamos o transformamos en la mayoría de los casos no pueden
competir con los extranjeros en precios y calidades. Todo ha hecho que en la
mentalidad de los dominicanos aparezca un amplio manto o velo de comprensión
y tolerancia para el contrabando. Cuando no se es viajero al exterior, porque
entonces trataríamos de ocultar a nuestro regreso a las autoridades aduaneras uno
o más productos, se es comprador a quien lo ha hecho o lo está revendiendo.
Entonces, no es un problema de funcionarios, de leyes o de jueces; es un
problema económico con hondas raíces en ía misma idiosincrasia del pueblo. Se
trata, en efecto, a un problema de carácter económico con raigambres cimentadas
en la conciencia del pueblo dominicano que no ve en el contrabando una
verdadera violación de la ley penal, sino más bien un negocio que estorban las
autoridades. De ahí aquella frase tan manida, pero que retrata la situación que en
esta materia se vive y que dice: "NO ES PECADO ROBARLE AL
GOBIERNO".
Finalmente, en el aspecto histórico puede decirse que la actual ley que sanciona
el contrabando es de factura netamente dominicana, que es posible haya
encontrado remotas fuentes en el derecho norteamericano, lo que puede afirmarse
en la ausencia de precedentes franceses, toda vez que el estatuto francés al
respecto es absolutamente distinto del nuestro.
380
mercancías, implementos, productos, géneros, maquinarias, repuestos,
materiales, Materias primas, objetos y artículos con valor comercial o artístico,
que hayan sido pasados o no por las aduanas del país, en complicidad o no con
cualquier funcionario o autoridad, sin haber cumplido con todos los requisitos ni
satisfecho el pago total de los derechos e impuestos P rev¡stos por las leyes de
importación y de exportación. Además, se rePutarán para los fines de esta ley,
delito de contrabando, el tráfico Cor> mercancías exoneradas, sin llenar
previamente los requisitos de la Ley de Exoneraciones, para la venta de las
mismas."
Es necesario hacer mención especial del párrafo I del referido artículo 167, que
establece: "El delito de contrabando se comprueba cuando el poseedor de una
mercancía cualquiera no pueda presentar, a requerimiento de autoridad
competente, en un plazo de 24 horas laborables siguientes al día de haber sido
sorprendido, la documentación comprobatoria de que ha cumplido con todas las
disposiciones fiscales contenidas en este articulo, o que adquirió dicha mercancía
de una persona que a su vez pueda probar, dentro de ese mismo plazo, que ha
cumplido con todos los requisitos exigidos. La no presentación por esta última
persona de los documentos probatorios del cumplimiento de dichos requisitos,
hará recaer sobre ésta las sanciones previstas para el delito de contrabando
conjuntamente con el poseedor de la mercancía".
Por lo demás, se pueden llenar todos los requisitos para una importación y tener
todos los documentos necesarios para hacerla en forma legal, pero si no se hace
por una Aduana y con la intervención de los funcionarios a quienes competen
esas labores, la importación será ilegal y por tanto constitutiva de contrabando.
381
"Párrafo III. Las bebidas alcohólicas, cigarros, cigarrillos y los estupefacientes
que sean comisados en virtud de esta ley, no podrán venderse, debiendo
destruirse públicamente dentro de las 48 horas de haberse comprobado el delito
de contrabando, conforme a lo previsto en el párrafo I de este mismo artículo.
Esta destrucción se hará en presencia de una comisión designada para tal fin, la
cual levantará una acta que remitirá al Colector de Aduana. Los demás objetos
comisados serán puestos en la Aduana en pública subasta en un plazo no mayor
de 30 días, si fueren de libre circulación comercial, y su producto se ingresa al
Tesoro Público".
Los objetos decomisados que no deban destruirse han de ser puestos (previo
inventario) bajo la custodia de la autoridad aduanera competente. En
consecuencia, no pueden instituirse como depositarios judiciales a personas
particulares o a entidades distintas de la autoridad aduanera, a quien por
ministerio de la ley le compete ese encargo (V. Art. 174).
Por último, el párrafo transcrito dispone en su parte in fine, que se ordene por la
Aduana el remate de "los demás objetos comisados", si fueren de libre
circulación comercial. Con el remate de mercancías de contrabando se quiere
resarcir al Tesoro Nacional, que en fin de cuentas, es la parte agraviada con la
introducción ilícita de mercancías extranjeras.
"Art. 168. La tentativa de contrabando se castigará como el hecho consumado,
según las distinciones que más adelante se establecen"
382
"Art. 169. Los cómplices sufrirán las mismas penas que los autores; y, sin excluir
los modos de complicidad previstos en los artículos 60 y siguientes del Código
Penal, será considerada cómplice toda persona que a sabiendas adquiere o tenga
en su poder para consumo, venta o cualquier otro uso, objetos, productos,
géneros o mercancías introducidos en forma clandestina o violenta, o que de
cualquier modo ayude o facilite la salida clandestina o violenta de objetos,
productos, géneros o mercancías del territorio de la República".
383
Generales, los Colectores y Sub Colectores de Aduanas o de Rentas Internas, así
como todos los Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, cual
que Sea su rango, y los' Inspectores de Costas, son competentes para P foceder ai
arresto de los autores o cómplices de contrabando o de tentativa de este hecho,
siempre que sean sorprendidos in fraganti.
a la incautación de las cosas que según el artículo 200 deben ser comisadas, al
levantamiento del acta correspondiente, y al sometimiento de los prevenidos ante
la jurisdicción competente".
Como una medida especial y excepcional en nuestras leyes penales, el artículo
172 confiere competencia a las autoridades aduaneras, de Rentas Internas, de la
Renta, a los Inspectores de Costas, y más aún a los agentes de la fuerza pública,
para proceder al arresto de los autores o cómplices del delito de contrabando o de
tentativa de este hecho, pero subordinando tal competencia a que los mismos
sean sorprendidos "in fraganti" (en estado de flagrante delito). De modo que en
los casos en que el hecho no ha sido sorprendido in fraganti, la competencia
para realizar arrestos, corresponde a la Policía Judicial y al Ministerio Público.
Además, todos los funcionarios a los cuales se refiere el artículo 172 ya citado,
tienen facultad y competencia para apoderarse o incautar las cosas que sean
objeto del contrabando. Finalmente, todos esos funcionarios, como los
investigadores del Derecho Penal común organizados por el Código de
Procedimiento Criminal (Policía Judicial. Ministerio Público etc.) tienen la
facultad y más que la facultad, la obligación de levantar las actas correspon-
dientes y elevar los sometimientos de los prevenidos ante la jurisdicción
competente.
"Art. 173. Se iniciará el procedimiento por contrabando, entre otros casos, en los
siguientes:
384
Cuando una o más personas o firmas comerciales sean sorprendidas por
autoridad competente en la posesión, venta, almacenaje o transporte de cualquier
mercancía, según las previsiones del artículo 167 y sus párrafos, que no están
debidamente amparadas por la documentación exigida por el mismo".
Este artículo señala cinco hipótesis especiales en las cuales bajo ciertas
circunstancias se da por cometido el delito de contrabando y autoriza en
consecuencia la persecución bajo esta calificación. Estos hechos y presunciones
de contrabando invierten indudablemente la carga de la prueba. Es decir, que a
los sindicados les corresponde desvirtuar la presunción legal. Como presunciones
legales simples (juris tantum) que son. pueden destruirse por la prueba en
contrario.
385
El trasbordo equivale gramáticamente a trasladar efectos o personas de una nave
a otra. Para que sea efectuado legítimamente requiere el cumplimiento de una
serie de formalidades que regula la Ley para el Régimen de las Aduanas.
Obsérvase la expresa enumeración del ámbito territorial que se hace en esta
hipótesis.
386
Colector de la Aduana respectiva. Por lo demás, la entrega a la Aduana garantiza
los intereses del Fisco.
387
a) Comiso de los artículos, productos, géneros o mercancías objeto del
contrabando.
c) Multa de RD$5.00 por cada peso o fracción dejado de pagar de los derechos e
impuestos de toda especie cuyo pago hubiese aludido el autor, cuando se trate de
objetos, productos, géneros o mercancías sujetos al pago de impuestos o
derechos*.
d) Multa igual al duplo del valor cuando se trate de objetos, pro-Juctos, géneros o
mercancías cuya entrada o salida esté prohibida.
El comiso es una sanción pecuniaria de tipo mixto, asimilable -en cuanto a ese
carácter- a la multa. Es pena por cuanto consiste en una disminución de bienes
jurídicos de carácter represivo que está generalmente por encima de la simple
reparación (en casi todos los casos el monto del impuesto omitido es inferior al
valor de los bienes decomisados).
Pero eso no quita que también el comiso (tal como la multa) persiga la finalidad
de resarcir a las arcas fiscales. A veces el comiso se convierte en una medida de
seguridad o de orden público, como en el caso de contrabando de estupefacientes.
388
mercancías cuya entrada o salida esté prohibida. En este caso se aplica además la
pena de prisión correccional de un mes a un año, establecida para todos los casos
previstos en la Ley para el Régimen de las Aduanas.
2do. Por una infracción de la misma índole. Para que exista la agravante de
reincidencia es preciso, como ya antes dijimos, que el inculpado hubiese sido
condenado con anterioridad por el mismo delito, aun cuando entre los hechos no
haya perfecta identidad.
389
propio uso, mercancías introducidas en el país clandestinamente, siempre que
declare quien fue el vendedor y esto se compruebe.
Para la concesión del perdón son necesarias, pues, las siguientes condiciones:
No hay lugar, pues, a aplicar en esta materia las disposiciones del artículo 463 del
Código Penal.
390
certificadas a la Dirección General de Aduanas, dentro de los cinco días de su
fecha".
En lo que toca a las condenaciones pecuniarias y a las penas corporales, éstas han
de cumplirse de conformidad con las leyes de derecho común sobre ejecución de
multas y prisiones, ya que la ley no contiene disposiciones especiales al respecto.
391
Dicha Ley No. 697 establece también la obligatoriedad del requisito de la fianza
en efectivo a los prevenidos del delito de contrabando. Por ejemplo, si los
derechos e impuestos evadidos alcanzan a RD$80,000.00. la fianza deberá fijarse
en una cantidad equivalente al triple de dicha suma, o sea RD$240,000.00.
Según lo especifica el artículo 2 de la mencionada Ley No. 697, para que pueda
ser extendida la orden de libertad bajo fianza, los inculpados deberán presentar el
recibo de la Colecturía de Rentas Internas que compruebe que han depositado, en
efectivo, la fianza que les ha sido fijada, lo que se hará constar en dicha orden de
libertad.
La Orden Ejecutiva No. 168 fue derogada por la Ley No. 1051, del año 1928. que
resultó ser más razonable que la anterior, e introdujo normas y formalidades más
en consonancia con los principios generales del derecho.
Posteriormente, la Ley No. 24, del año 1930, modificó los artículos 4 y 5 de la
No. 1051, a fin de conferir calidad a los miembros de la Policía para realizar los
requerimientos de comparecencia por ante el Juzgado de Paz.
Finalmente, la Ley No. 2402, publicada en la Gaceta Oficial No. 7132, del 13 de
junio de 1950, derogó la No.1051, y trazó normas de positiva utilidad dentro del
mecanismo jurídico, al consagrar legalmen-te la materia con carácter de orden
público y de interés social. La Ley No. 2402 ha sido un verdadero freno para
muchos padres desalmados que se han visto impedidos de procrear hijos sin la
más remota idea de atenderlos en sus necesidades más urgentes.
Vamos a entrar ahora al estudio de la Ley No. 2402 que es el objeto de este tema.
Seguiremos en este estudio el orden pautado en el programa de la materia.
392
Será, pues, posible a falta del padre, accionar contra la madre de un menor falta
de protección? Hay que hacer la siguiente advertencia: los alimentos pueden ser
reclamados indistintamente al padre o a la madre, y no solamente al padre como
pudiera er anderse. Las disposiciones legales que acabamos de ver establecen
esta medida.
La ley establece, además, que la pensión alimenticia está sujeta a las necesidades
de los que deban recibirla (los menores) y a las posibilidades de los "que deban
darla (los padres). El tribunal apoderado apreciará y fijará mediante sentencia el
monto de las obligaciones. Todos los medios de prueba son admisibles.
La sentencia debe indicar los motivos que tuvieron los jueces del fondo para fijar
el monto de la pensión alimenticia, pues sin ellos la Suprema Corte no puede
controlar si la referida pensión está de acuerdo con las necesidades del menor y
en relación con los medios de que puede disponer el padre {B. J. 492, pág. 876,
año 1951). La simple mención en la sentencia de que las posibilidades
económicas del prevenido "son bastante holgadas", no puede justificar la
decisión de los jueces del fondo sobre el monto y fijación de una pensión que
debe basarse en la ponderación de hechos concretos relativos a los medios de que
puedan disponer ambos padres y las necesidades de los menores (B. J. 534,
págs.33-37, año 1955).
Caracteres de esta obligación. Como vimos ya, el artículo 1ro de dicha ley
contiene una declaración solemne de que la obligación de los padres de atender a
sus hijos menores de diez y ocho años, es de orden público y de interés social, y
por esto no puede estar sujeta a la voluntad de los particulares. Está, pues, por
encima de las voluntades privadas. Por razón de su carácter de orden público, el
estatuto de la Ley 2402 se impone también a los extranjeros.
Cabe destacar que el carácter de interés social de esta ley se advierte al permitir
la misma que no solamente el interesado (padre, madre, tutor o pariente) pueda
querellarse contra el padre o la madre que descuidare el cumplimiento de la
obligación que la ley pone a su cargo, sino también cualquier persona (Dr. E.
Esquea Guerrero, Ultima Hora, 4 julio 1978, pág.8).
Es variable, por no estar sujeta a ningún monto fijo que haya de ser siempre
igual, y más bien está sujeta a constante revisión. Si después de fijada la pensión
393
alimenticia, sobreviene alteración en la condición del que la suministra o del que
la recibe, el tribunal podrá acordar la reducción o el aumento de la misma, según
las circunstancias.
Otra característica de esta obligación estriba en que tiene un origen legal, y por
ello recae únicamente sobre las personas señaladas en la ley.
394
cuando se trate de hijos legítimos o naturales reconocidos: la sentencia que
intervenga será siempre sjecutoria provisionalmente, no obstante cualquier
recurso (párr. 3, Art.
4). Tal situación opera, bien en el caso del hijo legítimo en razón del matrimonio
de sus padres o bien cuando no existiendo tal matrimonio el hijo natural aparece
en los registros de la Oficialía del Estado Civil correspondiente como hijo
reconocido del padre querellado. En ambos casos la paternidad ha sido
establecida. Cabe agregar que dentro del concepto de hijos legítimos quedan
comprendidos los hijos legitimados por subsiguiente matrimonio y los adoptivos.
En los casos de hijos naturales no reconocidos, la ley prescribe que los jueces
podrán ordenar la ejecución provisional de la sentencia. Esta facultad cae dentro
de los poderes discrecionales de que disfrutan los jueces por tratarse,
indudablemente, de un caso de paternidad no establecida legalmente.
Los hijos adulterinos y los incestuosos son también titulares de dicho derecho.
Según el Código Civil, sólo tienen derecho a una pensión alimenticia, pero es
evidente el alcance de esta obligación alimenticia. La obligación no se limita a la
simple alimentación (en su sentido literal), sino que abarca también la educación,
instrucción y en general la satisfacción de todas las necesidades vitales. Tal
concepto ha sido generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia
constantes.
395
Sin embargo, excepcionalmente la Suprema Corte de Justicia ha admitido que el
principio consagrado por ese texto legal, deja de tei ier aplicación cuando se
comprueba por los jueces del fondo que la separación de los cónyuges aparenta
ser definitiva a causa de su larga y continua duración, y que al mismo tiempo, la
esposa haya vivido en público concubinato con o.tro hombre (B. J. 501, págs.
652-3, año 1952).
Ahora bien, tal situación excepcional no puede ser invocada por el inculpado
cuando éste es el padre legítimo del menor, porque, en efecto, en este caso la
finalidad perseguida por fa Ley 2402, que es la protección del interés del menor,
se opone a que el referido inculpado ataque dicha presunción de paternidad en
una forma contraria a las disposiciones del Código Civil. Aún cuando haya un
análisis de sangre que excluya al esposo como padre, la presunción de paternidad
no puede caer. Solo un desconocimiento en tiempo oportuno podría prosperar (B.
J. 522, año 1954).
El único caso en que en esta materia, son competentes los Juzgados de Primera
Instancia para conocer en primer grado, ocurre cuando la demanda de pensión se
formula en un procedimiento de divorcio o de separación personal, por tratarse,
entonces, de una cuestión accesoria (misma sentencia).
396
negativa después de haber sido requerido a ello, sufrirá la pena de...". La ley crea
evidentemente un delito de omisión. Pero no solamente eso, sino que la redacción
de dicho texto implica el deseo del legislador de castigar un estado de cosas que
se prolonga en el tienpo y que es. por definición, la característica del delito
continuo. Esta clasificación tiene un interés práctico, principalmente desde el
punto de vista de la prescripción y de la cosa juzgada.
Y aquí cabe recordar que en virtud de la regla non bis in idem, cuando se
condena al autor de un delito continuo y permanente, éste no puede ser
perseguido nuevamente, en razón de la permanencia del hecho. Pero en materia
de delitos continuos sucesivos, la aplicación de esta regla es menos simple y se
puede, si el delito se prolonga intentar nuevas condenaciones originadas por
hechos posteriores.
397
Si después de obtenida la libertad así concedida, el padre delincuente dejare de
cumplir sus obligaciones, será inmediatamente encarcelado de nuevo al primer
requerimiento de la parte interesada y aun de oficio si es conocida la falta por el
representante del Ministerio Público correspondiente (Art. 9).
398