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MARCS LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL I PARTE (3) y Convenio Arbitral Examen Final
MARCS LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL I PARTE (3) y Convenio Arbitral Examen Final
LA CONCILIACIÓN - DEFINICION
CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN
2.- Voluntariedad:
Las partes voluntariamente deciden participar en proceso de conciliación buscando
diversas alternativas en la solución de su conflicto. Sufre variaciones dependiendo
del tipo de modelo conciliatorio por el que haya optado el legislador.
El Código Procesal Civil tiene prevista la audiencia de conciliación como fase
obligatoria del proceso. La ley de conciliación Nº26872 (extrajudicial), ha establecido
que la conciliación extrajudicial deberá agotarse necesariamente porque será
requisito de procedibilidad desde el 14 de enero del año 2000.
3.- Terceros:
El acuerdo conciliador es elegido libremente por las partes que necesitan la
intervención del mismo para hacer fluida la comunicación.
5.- Informalidad:
No requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La conciliación quiere
justamente evitar que el procedimiento sea rígido y lento.
8.- Privado:
Se encuentra estrechamente vinculado con la confidencialidad de modo tal que sean
las partes directamente implicadas las que tomen parte en la audiencia.
Entendiéndose con ello que los participes de la audiencia están obligados a
mantener absolutamente reserva en esa sesión.
5.- Orientación hacia el conflicto: los hechos pasados que se discuten desembocan a
una consecuencia jurídica. La conciliación si bien discute hechos pasados desplaza
el conflicto al presente para enrumbarlos a discusión de soluciones futuras.
PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIÓN
2.- Neutralidad:
Se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y uno de las
partes que solicita sus servicios.En Latinoamérica sin embargo suele suceder que a
menudo se busca un tercero que existe un grado de vinculación o confianza –
padrinos, compadres, padres sacerdotes, dirigentes, jueces de paz, etc. Y no, a un
desconocido ajeno a ellos.
3.- Imparcialidad:
A diferencia de la neutralidad la imparcialidad es un estado mental que exige que el
conciliador durante el desarrollo de su gestión se mantenga al margen de prejuicios
o favoritismo hacia las partes en conflictos a través de acciones o palabras.
5.- Confidencialidad:
Se entienden por la absoluta reserva que se mantendrá durante la audiencia de
conciliación incluyendo las reuniones por separado que de ningún modo podrán ser
divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deberá trascender
mas allá del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el conciliador no
podrá revelar nada de lo tratado, no podrá ser llamado a un proceso adjudicatario,
juicio, arbitraje, porque goza de esta protección. Sin embargo, la confidencialidad no
es un principio absoluto, en tanto que pudiera haber situaciones límite que exigirán
que el conciliador rompa su deber de confidencialidad y acuda a las autoridades
competentes a denunciar casos por Ej. de violencia sexual contra menores, acciones
o terceros en general, o si el conciliador descubriera en el proceso que se va a
producir un atentado a la integridad física o psicológica de una persona.
6.- Empoderamiento:
El conciliador debe intervenir creando las condiciones para que las partes en
conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión, expresan sus
intereses y necesidades, influyen en la toma de decisiones, presentan alternativas,
evalúan las consecuencias de las posibles soluciones y participan en el logro de la
solución. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma
cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites éticos los principios de
neutralidad e imparcialidad. Si bien este principio no ha sido reconocido dentro de la
ley Nº26872, es imprescindible tomarlo en cuenta para promover un procedimiento y
solución equitativa para las partes.
7.- Voluntariedad:
Significa que las partes son las únicas que tienen la potestad de tomar una decisión
final a favor de alguna alternativa de solución
Nivel de solución
Contexto
Personajes
Presentación
Pero, ¿cómo sabemos que estamos ante dos partes que quieren someterse a
arbitraje? ¿Cómo saber si debemos recurrir o no a un arbitraje? Estas preguntas
tienen una respuesta: el convenio arbitral. Efectivamente, sin este acuerdo arbitral, el
arbitraje no tendría aplicación práctica y sería una técnica estudiada pero poco
seguida. El convenio arbitral es la llave que abre las puertas al proceso arbitral, que
materializa las intenciones y voluntades de dos personas que quieren solucionar
definitivamente su conflicto mediante la intervención de un tercero imparcial y
neutral.
1. Concepto y característica
1.1 Suficiencia
1.2 Oportunidad
1.3 Forma
2. Contenido
2.1 Elementos esenciales
2.2 Elementos complementarios
2.2.1 Número y designación de árbitros
2.2.2 Idioma y lugar del arbitraje
2.2.3 Leyes aplicables
2.2.4 Procedimiento
2.2.5 Costos
CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
En términos del Dr. Luis Felipe Cantuarias Salaverry:
"en muy simples palabras, el término convenio arbitral no hace más que reconocer la
suscripción de un acuerdo de arbitraje celebrado tanto antes como después de que
surja la controversia; es suficiente para que las partes puedan recurrir al arbitraje
directamente sin necesidad de otorgar ningún otro contrato. "
En otras palabras, si hemos dicho antes que el arbitraje es una institución, por
naturaleza voluntaria y consensual, el convenio arbitral es, en ese sentido, la
materialización de dicha voluntad. Pero, además, el concepto de Cantuarias nos
permite analizar otras características del convenio arbitral, su suficiencia,
oportunidad y forma.
Suficiencia
Cláusula
compromisoria + Compromiso
arbitral = Sometimiento
Acuerdo arbitral al arbitraje
En otras palabras, podríamos pactar con una parte en nuestro contrato que nos
someteremos al arbitraje para solucionar cualquier diferencia relativa al contrato, o
incluso podríamos, ya presentada la controversia, suscribir dicho acuerdo arbitral e
indicar en él la forma de arbitraje, el número de árbitro, la ley aplicable, etc. Pero, en
ambos casos, además deberemos, conjuntamente con la contraparte, preparar un
documento, compromiso arbitral, donde se declare nuestra intención de apartamos
del Poder Judicial para sometemos a la instancia arbitral. Sin éste último, bastaba
que alguna de las partes presente su demanda ante un juez para que quede sin
efecto el acuerdo primero y se deba seguir un proceso judicial. Como dijimos, esta
teoría de sometimiento doble o indirecto aún se mantiene en algunas legislaciones,
incluso en nuestro país fue así antes de la dación de la Ley General de Arbitraje,
cuando el arbitraje estaba regulado por el Código Civil.
=
En cuanto a los términos de compromiso arbitral, cláusula compromisoria, acuerdo
arbitral, todos se entienden referidos y sinónimos al convenio arbitral, siendo este
último el más aceptado. De manera expresa, así lo señala nuestra legislación en el
Art. 10° de la LGA.
Oportunidad
El convenio arbitral puede ser dado antes o después de presentada la controversia.
En un claro ejemplo de ello, el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado señala que, como cláusula obligatoria en los contratos
firmados con el Estado para la prestación de un servicio o la ejecución de una obra,
debe considerarse una de Solución de Controversias, sea de arbitraje o conciliación,
cláusula que por lo demás es muy común en la contratación privada.
Forma
Hemos hablado del convenio arbitral como un documento, casi como un contrato. De
hecho, lo es. ¿Pero tiene que existir un documento llamado "convenio arbitral"? No
necesariamente. Si atendemos a los otros nombres con los que se le conoce, como
son cláusula compromisoria o acuerdo arbitral, veremos que existen diferentes
formas de convenio (Art. 9, 10 Y 11 LGA):
Como vemos, en todos los casos estamos ante la autonomía de la voluntad como
principio fundamental para estipular el convenio, teniendo en común que se realiza
mediante formas escritas. Esto está regulado así en nuestra norma (Art. LGA) bajo
sanción de nulidad, esto es, si no está por escrito, no podrá hablarse de un convenio
arbitral y, por ende, no estaríamos en condiciones de sometemos al arbitraje,
pudiendo cualquiera de las partes solicitar la jurisdicción estatal.
La pregunta que surge a continuación es cuáles son los elementos que componen
un convenio arbitral. Podemos indicar que son de dos tipos: esenciales y no
esenciales o complementarios.
ELEMENTOS ESENCIALES
a. Sometimiento al arbitraje
b. Delimitación de la materia a arbitrarse
ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS
ELEMENTOS ESENCIALES
referirse el arbitraje, sobre qué deberán pronunciarse los árbitros. Es muy importante
ser lo más explícito y claro posible, delimitando de manera precisa qué debe resolver
materia arbitral.
Como regla general, tendremos que se podrá arbitrar todo aquello que sea de libre
disposición para las partes, en otras palabras, se podrán arbitrar los derechos
disponibles, a los cuales podremos renunciar, gravar, ceder, etc. Atendiendo a la
regla general antes señalada y a lo dispuesto por el artículo 10 de la LGA, no se
podrá arbitrar:
Es importante que tengamos presente siempre el objeto del arbitraje, porque de ser
materia no arbitrable puede acarrear la nulidad del convenio y del proceso arbitral si
este ya se ha iniciado.
ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS
Estos elementos, como su nombre lo dice, no son esenciales sino complementarios;
porque, en general, pueden ser supletoriamente cubiertos por la ley de la materia, en
nuestro caso por la Ley General de Arbitraje, o, si acaso existe un sometimiento a
una institución arbitral nacional o internacional, se encuentran regulados por los
reglamentos de dichos Centros de Arbitraje.
Sea uno o tres, otro dato importante es cómo se van a designar, cuál va a ser el
proceso de designación. Ya sea que remitamos esa decisión a un tercero (Centro de
Arbitraje o similar) o que lo hagamos nosotros, no debemos olvidar que debe ser de
la manera más objetiva, equitativa y trasparente posible. De hecho, será nula
legalmente cualquier estipulación que, referida al nombramiento de las partes, se
realice y que termine favoreciendo a una de ellas por sobre la otra. Por ejemplo, si
siendo árbitro único, una de las partes sea la encargada de designarlo o que, siendo
tres, una parte designe dos árbitros.
En el caso de los arbitrajes nacionales, el lenguaje suele siempre ser el del país
donde las partes se encuentren al momento del proceso; y decimos "suele" porque
pueden las partes pactar, por autonomía de la voluntad, un idioma diferente.
TIPO DE ARBITRAJE
El tipo de arbitraje se refiere básicamente a que, si estamos ante un arbitraje de
conciencia o uno de derecho, sabemos y, en todo caso, recordemos que el que sea
de conciencia o de equidad implica que el árbitro resolverá según su leal y honesto
parecer, es decir, según su experiencia y criterio. Sin embargo, si estipulamos un
arbitraje de derecho, estaremos entendiendo que deberán aplicar una motivación
jurídico-normativo para su decisión.
Efectivamente, sobre el fondo, las partes y los árbitros deben delimitar qué normas
deberán sustentar la decisión final de los árbitros. He aquí una gran diferencia de los
árbitros con los jueces: los segundos pueden aplicar el llamado principio del "juez
conoce el derecho", por el cual, incluso si una parte no lo ha citado correctamente, el
juez debe aplicar el derecho debido. El árbitro no puede hacer eso; debe limitarse a
observar, interpretar, analizar y aplicar la ley que ha convenido con las partes.
Esta ley podrá ser no sólo nacional sino también internacional, en cuyo caso deberá
tener cuidado si acaso no vulnera normas nacionales de orden público, porque
podría volver nulo e ineficaz el laudo. Sobre la forma, es decir, el procedimiento
también las partes podrán fijar la norma o el reglamento de arbitraje -de alguna
institución arbitral- a la cual se someterán.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL
De hecho, el arbitraje puede, para algunos, ser oneroso; pero deben verse sus
ventajas en comparación con el proceso judicial, donde además de los costos
directos, existen otros que, como el tiempo y la atención requerida, hacen que su
costo sea mucho más pesado que el del arbitraje.
Art. 14 LGA
Si una de las partes decide someter una controversia que está contenida en un
convenio arbitral a una instancia judicial, la otra podrá interponer una excepción de
convenio arbitral, con lo cual se deberá dejar de lado el proceso judicial e iniciar uno
arbitral. Es obligación del juez amparar una excepción en ese sentido (Art. 16 LGA).
Si, por el contrario, las partes han considerado no acudir al proceso arbitral sino a
uno judicial, entonces deberán renunciar de manera expresa a dicha instancia o, de
no ser expreso, se entenderá dicha renuncia si una de ellas interpone la demanda y
el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de los plazos previstos en cada
proceso (Art. 15°).
CONCLUSIONES
2. Lo único que nunca podrá suplir una norma (salvo arbitraje obligatorio) es la
voluntad de dos partes de arbitrar su controversia. Y, por eso, dicha voluntad
tiene que estar claramente estipulada.
- Ya sea que se fije, varié una pensión de alimentos para los hijos o
cónyuges, se establezca una tenencia o un régimen de visitas para hijos
menores de edad, como en la Conciliación Extrajudicial las soluciones
nacen por el acuerdo de los propios padres de familia o cónyuges en
conflicto, a la hora de cumplir con las acuerdos estas adquieren un
mayor compromiso con los resultados, dando como resultado el
cumplimento a cabalidad de las soluciones, que cuando ha sido
impuesta por un tercero como el Juez en un procesos judicial.
ES FACULTATIVA.-
MATERIAS CONCILIABLES.-
El padre o la madre que no vive con sus hijos. También pueden solicitar
este derecho los abuelos del niño, niña o adolescentes, si: uno de los
padres hubiera fallecido, se desconociera su paradero o si estos vivieran
fuera del domicilio del menor de edad. Este derecho puede extenderse a
los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad. También alcanza a terceros no parientes si así lo justifica el
interés superior del menor.
MATERIAS CONCILIABLES.
MANEJO NORMATIVO