EL SISTEMA PROBATORIO ATÍPICO

Por Jorge Luis Huamán Sánchez*

*Lo expuesto en el presente ensayo es de mi exclusiva responsabilidad y no involucra de forma

alguna a la institución en la que trabajo.

I. Aspectos generales sobre los medios probatorios

El derecho probatorio, recientemente denominado probática[1], viene a ser la verificación de una

afirmación(Barreto Burga, 352), tiene su mayor importancia en que orienta al juez para que pueda
resolver con el criterio más amplio de justicia. En vista de ello, la sustancia de estudio del derecho
probatorio es la prueba, asimismo, ésta se convierte en el objeto que será observado
minuciosamente para demostrar un acto, una omisión o un otorgamiento.

Así, Carnelutti, referente a la prueba en general, expresa lo siguiente:

«Prueba no se llama simplemente al objeto que sirve para el conocimiento de un hecho, sino al
conocimiento mismo suministrado por tal objeto[2]».

Sin embargo, el crear en el juzgador un elemento de convicción se puede volver una dificultad
cuando no existen los medios adecuados. En otras palabras, podemos hablar de que, en un
proceso determinado el demandante puede tener la razón pero no puede probar lo que alega ya
sea porque no existen los instrumentos adecuados para que el juez tenga una certeza o se tenga
que seguir un procedimiento de tal engorro, que supere el tiempo necesario para la urgencia del
dictado de sentencia, lo que implicaría que la ley se vuelva ineficaz al no poder cumplir con su rol
plenamente.

La ley adjetiva ha previsto que la humanidad está en constante desarrollo y su implicancia en los
medios probatorios son considerables. Digamos que es como dejar abiertas las puertas (no
taxativo), para que con el transcurso del tiempo se adhieran a la ley nuevos instrumentos
científicos que ayuden al juez a tener mayor convicción de lo que realmente ha ocurrido. Por lo
tanto, consideramos que la probática se encarga no de buscar nuevas pruebas más que de
suministrar de soportes adecuados para que el juez tenga certeza respecto de los puntos
controvertidos y cuando llegue el momento de dictar sentencia pueda dar fundamento del porqué
ha tomado tal o cual decisión.
Del mismo modo, los medios probatorios se clasifican en típicos y atípicos[3], enumerados en los
artículos 192º y 193º, respectivamente. Ambos, con sus características peculiares, responden a la
necesidad del derecho de recibir de sus fuentes directas (las partes involucradas) y de sus fuentes
indirectas (terceros con interés y propiamente el juez) instrumentos que sirvan para la justa
administración de justicia, de tal modo, que ninguno de estos puedan ser utilizados para que
brinden información que no sea propia de la controversia.

Sustancialmente, los medios probatorios típicos son de carácter taxativo (numerus clausus) a
diferencia de los derechos atípicos que tienen como peculiaridad ser numerus apertus y es más, no
pueden estar determinados —por su naturaleza— dentro de un marco legal determinado, de lo
contrario, pasarían a formar parte de los medios de prueba típicos.

Por otra parte, se ha vuelto un tanto dificultoso separar lo que se entiende por medios de prueba
documentales (que forman parte de los típicos) y los medios probatorios atípicos. A continuación
trataremos de desarrollar más a fondo lo referente a medios de prueba atípicos.

II. El sistema probatorio atípico.

Como hemos desarrollado en el título precedente, tenemos una idea general de la razón de ser del
medio de prueba, el derecho probatorio o la probática. Asimismo y por no tratarse de nuestro
tema en estudio, hemos dado una pauta general de la clasificación legal de la prueba, para
ingresar a los medios probatorio atípicos, pues, con respecto a este punto se ha desarrollado muy
poco, lo que ha traído como consecuencia de que se lo confunda con los documentos, incluso con
los sucedáneos de los medios de prueba.

Consideramos a los medios de prueba atípicos como el conjunto de instrumentos numerus

apertus de carácter científico o técnico que tienen como finalidad la verificación de una afirmación
que corrobora o cuestiona un hacer, omitir o dar, respecto de uno o más puntos controvertidos de
un proceso. Esa verificación se considera como el camino más perfecto[4], aunque secundario[5] y
muchas veces no necesario[6] para alcanzar la finalidad descrita en el Art. 188º del Código
Procesal Civil.
A diferencia de los instrumentos típicos, los atípicos se encuentran en constante desarrollo y su
número aumenta con el transcurrir del tiempo y el avance científico. Ello trae como consecuencia
también que las pruebas utilizadas dentro de este rubro sean tomadas en cuenta porque ofrecen
un mayor rigor y que poseen escaso grado de error, casi son considerados infalibles. Vg. La prueba
de ADN.

Una característica muy importante es que el legislador observa la constancia de un medio atípico,
su mayor utilización en los procesos y lo absorbe para convertirlo en prueba típica, especialmente
inmersa dentro de lo que son documentos[7], así tenemos que los documentos como pruebas, no
sólo se refieren a escritos sino a: todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho[8]. Y la
misma ley enumera taxativamente cuáles medios son considerados instrumentos:

Son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos,
cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones
de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen
algún hecho, o una actividad humana o su resultado[9].

De este modo, podemos afirmar que en un futuro no muy lejano, sean considerados una serie de
instrumentos que hoy en día son tratados como atípicos, como nuevos documentos, enumerados
en el ordenamiento legal. Así que cuando hablamos de documentos y de pruebas atípicas,
estamos refiriéndonos a dos nociones completamente distintas. No podemos caer en la
ambigüedad como lo ha hecho Barreto Burga y con lo que discrepamos, pues dicho autor refiere:

«Entre estos medios probatorios (atípicos) tenemos: las fotocopias, cintas cinematográficas, video-
tape, grabaciones, prueba del ADN, etc. etc.» (Barreto Muga 2000, 355)

Eduardo José Fiestas, por otra parte, confunde los documentos con los medios probatorios
atípicos. De acuerdo con la lectura de Fiestas Jaramillo, quien cita a Carrión Lugo para ponderar
sus criterios, dice lo siguiente, con respecto a nuestro trabajo:

Es Carrión Lugo[10], quien refiere, partiendo del texto impreciso y ambiguo del CPC que regula a
éstos medios probatorios debemos concluir que no se trata de una prueba pericial, pero pueden
ser tratados como ella.

“Hemos sostenido que la pericia, como medio probatorio típico, permite al juez encontrar
explicaciones técnicas y científicas sobre determinados hechos controvertidos, cuya conclusión le
sirve al juez como auxilio para su decisión”[11].
El CPC, no precisa la diferencia entre el medio probatorio, a que se refiere el Artículo 193 del CPC,
y la prueba pericial, con la cual tendría algunas semejanzas[12].

En tal sentido, ya son tres medios los que, se “disputan” la posibilidad de admitir al documento
electrónico, motivo por el cual, el medio probatorio atípico es hoy la excepción de la regla, pasará,
después de ser admitidos los documentos electrónicos, como la regla general, y a vez su
consiguiente desaparición, ya que los documentos electrónicos, tendrán su propia vía procesal
establecida por ley. (Fiestas Jaramillo 2003, AE)

En ese orden de ideas, nos inclinamos a considerar la independencia de los medios probatorios
atípicos de la prueba documental, pues es incongruente referir que los atípicos pueden formar
parte de los documentos cuando claramente la ley separa los medios probatorios atípicos de los
típicos, siendo claro que los documentos forman parte de los medios probatorios típicos, esto es,
medios que en un momento determinado fueron atípicos pero que con el transcurrir del tiempo,
por su uso y su relación con las nuevas formas de vulnerar la ley, se ha tenido que recurrir a su
contenido, a la vez que el legislador ha tenido que considerarlos dentro de la ley por su uso
frecuente.

En una futura y posible modificación de la norma, encontraremos dentro de los documentos,

incluidos las unidades ópticas de almacenamiento, como los USB, o los DVDs en lugar de las cintas
de video tape ya que estas últimas han dejado de tener importancia y su uso es de inminente
extinción. No obstante que por lo referido al final del 234º del CPC, la ley generaliza y expresa:

«… y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o
su resultado.»

El legislador —aunque no podemos afirmar que lo ha hecho con intención ideológica—, ha logrado
prevenir una progresiva de modificaciones aunque también podemos afirmar que por dicho
contenido, el legislador declara una ley taxativa y a la vez ilimitada.

De todos modos, existe arreglo para considerar que incluso los documentos no enumerados son
limitados, porque no se puede guardar información en cualquier lugar y los medios probatorios
atípicos no necesariamente guardan información en su contenido, más bien son capaces de
traducir información, aclarar dudas, ver más allá de lo usualmente visto. Como ocurre en el juego
de las bases de datos de encriptación, que pueden guardar información que a la vez no la es, o los
instrumentos que sirven para obtener la cadena de ADN exacto de una persona y su consecuente
filiación. En este último caso, la información siempre se encuentra en el mismo lugar y es
invariable, y el medio atípico solamente es un instrumento para verificar el vínculo filial con
determinada persona.

Debemos tomar en cuenta que el auxilio técnico es aquella persona encargada de manejar los
instrumentos científicos, de modo que se descarta la posibilidad de un parecido con los
sucedáneos al considerarse también como auxilios judiciales.

La prueba (actividad probatoria) en el proceso tiene por fin crear en el juzgador un elemento de
convicción.

La prueba a nuestro criterio aunque en base a lo referido en la Casación Nº 880-00, está destinada
a proporcionar fiabilidad sobre el proceso, a su verisimilitud y a la determinación de su
significación[13]. Respecto de la fiabilidad, existe entre el juez y la parte una conexión de
confianza que se basa en que esa prueba no ha sido recogida violando derechos humanos o están
al margen de la ley.

III. CONCLUSIONES

1. Se habla de sistema probatorio atípico para denominar a todo el conjunto de instrumentos

científicos y auxilios técnicos que sirven para verificar una afirmación hecha tanto por las
partes procesales, como por terceros con interés o por el juez.

2. Los medios probatorios atípicos pueden ser diferentes a los documentos. Mientras que los
primeros no necesariamente contienen información sino más bien son instrumentos que
ayudan a la viabilidad de la información para la certeza del juez, los documentos, en
cambio, son necesarios que en su contenido exista información que sea pertinente de cara
al proceso.

3. Los medios probatorios atípicos están conformados por los instrumentos especializados
que traducen información que está contenida en otro objeto. Necesitan del manejo de
personas que tengan experiencia en su manejo, en este caso, a ellos se les denomina los
auxilios técnicos. Lo que no significa que tales sean peritos, en tanto que éstos brindan
información para que sea evaluada por el juez y los primeros sólo son los medios para que
los instrumentos puedan operar de la mejor manera.
IV. Referencias bibliográficas

BARRETO BURGA, A. Manual teórico práctico de los procesos judiciales.

BERRIO, V. 2002. Código Procesal Civil (Lima: Berrio)

CARRIÓN LUGO, Jorge. 2000. Tratado de Derecho Procesal Civil, volumen 2 (Lima: Grijley)

CAUTIVA, Oscar. 2000. Principios del Derecho Procesal [artículo electrónico] (Colombia: AE,
encontrado el 09 de junio de 2005); disponible en http://www.monografias.com; Internet;
extraída el 09 de junio de 2005

Derecho Procesal Civil [artículo electrónico] (1997, encontrado el 09 de Junio de 2005); disponible
en http://www.alipso.com/documentos/derecho-procesal.htm; Internet; extraída el 09 de Junio
de 2005.

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal [libro electrónico] (México: ISBN 968-
36-2244-5. Versión PDF. Encontrado el 10 de junio de 2005), Disponible en
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/965/pl965.htm; Internet; extraída el 16 de junio de 2005.

FIESTAS JARAMILLO, Eduardo. 2003. El documento electrónico ante el desafío del nuevo milenio y
su aproximación a la prueba electrónica. (Trujillo: Alfa-Redi)

RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, E.1998. Manual de derecho procesal civil. 2da edición.

[1] Neologismo introducido por el Catedrático Español Luis Muñoz y Zavaté (Derecho Procesal Civil
1997, AE)