UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DERECHO COMERCIAL I

LECCION II

CONCEPTOS DE DERECHO COMERCIAL

2.1. ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL

El concepto de derecho comercial ha variado en el transcurso del
tiempo. En una primera etapa se le consideró como un derecho de
excepción aplicable sólo a los comerciantes. Después, como el
derecho de los actos de comercio, independientemente de la condición
de las personas que los realizaran, con lo que amplió su radio de
acción. Más tarde se le reputó como el derecho de los actos de comer-
cio, pero no aisladamente considerados sino realizados en masa:
Posteriormente, como el derecho de las empresas, y, por último, como
la disciplina reguladora de la economía organizada.

No ha sido fácil vencer las dificultades con que se tropieza en la

práctica para establecer las diferencias entre la teoría subjetiva del
derecho comercial y la objetiva, pues con referencia a la primera era
necesario precisar la noción del comerciante; y en relación con la
segunda, establecer netamente la noción del acto de comercio.

No siempre las reglas del derecho mercantil han tenido la

suficiente significación como para constituir una disciplina especial. En
Roma, donde se elaboró un derecho privado que es objeto de
admiración hasta nuestros días, no se reconoció la existencia del
derecho comercial, pese a que existieron reglas propias referentes al
comercio marítimo, principalmente en el Mar Mediterráneo, que no
tuvieron carácter nacional ni rigor formal.

Fue durante la Alta Edad Media, a partir del siglo XI, cuando nace
el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter
formalista y sin intervención del Estado.

El sistema feudal se afianzó en una economía de tipo rural,

basada en la servidumbre de la población agrícola. El intercambio y la
circulación entre los pueblos eran muy reducidos.

El resurgimiento de las ciudades, que se inicia en el siglo XI, es

un fenómeno íntimamente vinculado al renacimiento del comercio,

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pues fue en los centros urbanos donde tuvo lugar la mayor actividad
comercial.
El movimiento mercantil se acentuó en los países mediterráneos
como consecuencia de las Cruzadas y es especialmente en las
ciudades italianas donde se advierte el florecimiento del comercio, en
forma periódica en mercados y ferias, para asentarse luego en forma
permanente en las ciudades que fueron atrayendo a la población rural.

De otro lado, las Cruzadas, que determinaron el

restablecimiento de las comunidades terrestres a través de Europa en
dirección al oriente, fueron también causa de empobrecimiento de los
señores feudales, quienes para financiar tales expediciones se vieron
obligados a hacer cada vez mayores concesiones a las ciudades. El
crecimiento de éstas trajo como consecuencia la ampliación de los
mercados, la creciente colocación de los productos agrícolas y el
aumento de trabajo de los artesanos urbanos.

2.2.- EL DERECHO COMERCIAL CORPORATIVO

Las actividades comerciales e industriales, que antes habían sido
ocupaciones intermitentes al servicio de los señores feudales, se
fueron Convirtiendo en profesiones independientes.

Además, los artesanos y comerciantes así como los distintos

gremios se agruparon en corporaciones de personas del mismo oficio,
que fueron arrancando de los señores privilegios y prerrogativas.
Llegaron a gozar de autonomía y jurisdicción propias, dictaron sus
propias reglas de gobierno, que funcionaban como leyes de excepción
o como ley general, según si en el lugar se encontraba vigente o no el
derecho común.

Como resultado del movimiento comercial interno, se fueron

originando usos y prácticas peculiares que las corporaciones
recogieron en estatutos y los aplicaron a través de jurisdicciones
especiales, dando nacimiento al derecho comercial, el cual se
exterioriza como un derecho de la persona y de la libertad, sin
sujeción servil a la tierra o a la nobleza.

2.3.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DE LA PERSONA

Como el derecho comercial surgió como un derecho de
excepción de carácter profesional destinado a regir la profesión del
comerciante, los partidarios de la concepción subjetiva sostienen que

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este carácter debe mantenerse, pese a la supresión de las

corporaciones y a la proclamación del principio de igualdad civil.

La calidad de comerciante de determinadas personas origina que

se las someta a obligaciones especiales y en algunos países a
jurisdicción especial y a disposiciones más rigurosas en casos de
quiebra.

Se justificará, así, la existencia de un derecho propio, con

antecedentes en la tradición del derecho comercial, que inicialmente
fue el derecho del comerciante. Como éste ejerce su actividad
públicamente y, además, como dentro de este sistema es obligatoria la
inscripción en el registro respectivo, es fácil conocer quiénes son las
personas que se dedican al comercio y, por lo tanto, cuándo son de
aplicación las reglas del derecho comercial.

Sin embargo, el sistema presenta como dificultades las de

precisar cuáles son las profesiones comerciales y el hecho de que no
todos los actos realizados por los comerciantes se refieren a su
profesión. Finalmente, en la práctica muchas operaciones jurídicas
propias de la actividad comercial son realizadas por personas no
comerciantes.

De aquí que siempre sea necesario tener en cuenta la naturaleza

y la forma de los actos, lo cual destruye la unidad de la teoría y la hace
caer en un círculo vicioso.

2.4.- CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL POR RAZÓN DEL OBJETO

La teoría subjetiva del Derecho Mercantil chocó en el siglo XIX
con los principios de libertad e igualdad proclamados por la
Revolución Francesa como una reacción contra el sistema de
corporaciones y privilegios, lo que determinó la anulación de todas las
asociaciones existentes y la prohibición de crear otras nuevas. Surge la
teoría objetiva, que se basa en la existencia de determinados actos
con naturaleza propia, distintos a los actos de la vida civil, que son los
actos de comercio y que constituyen la materia específica del derecho
comercial. Esta disciplina jurídica no regiría entonces a una
determinada categoría de personas, sino a una categoría de actos. El
código de la materia sería, así, no un código de comerciantes sino un
código de comercio aplicable a quienes realizan actos comerciales, sin
tomar en cuenta si ejercen profesionalmente la actividad mercantil.

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Los mismos principios de libertad e igualdad, proclamados por

la Revolución Francesa y que descartaron la teoría subjetiva, fueron en
el fondo el fundamento de la concepción objetiva, pues al amparo de
la libertad se abría para todas las personas la posibilidad de intervenir
en actos de comercio.

Se amplió, así, el ámbito del derecho comercial, que fue

ensanchándose a otras actividades económicas ajenas a la circulación
o intercambio de bienes, como la de producción y transformación de
éstos, al punto de que no ha faltado quien considere el derecho
comercial como el derecho de la economía.

Los codificadores del siglo pasado, que se inspiraron en dicha

teoría objetiva del acto de comercio, se vieron obligados a prescindir
de su caracterización, atribuyendo tal calidad a los que se incluían en
los Códigos respectivos y a otros análogos o semejantes. Pero
quedaba en el vacío la razón que había llevado a incluir determinados
actos dentro de esos cuerpos de leyes, al punto que en muchos casos
no pudieron diferenciar los contratos civiles de los mercantiles y no
pocas veces hubo de recurrirse a la persona del comerciante para
caracterizar ciertos contratos como mercantiles. Así ocurre en nuestro
Código de Comercio con el contrato de transporte.

El Código de Comercio francés de 1807, con el que se inicia el

movimiento de codificación mercantil, se inspiró en los principios de
igualdad proclamados por la Revolución Francesa y, en consecuencia,
adoptó el criterio objetivo del derecho comercial.

La insuficiencia de la teoría objetiva se revela en el hecho de que

no se ha podido prescindir de la figura del comerciante para delimitar
la materia mercantil. Así ocurre con lo referente a lo que puede
llamarse el status del comerciante, como son las reglas de su
capacidad, las obligaciones legales que se le imponen por ser tal, la
organización de las personas jurídicas comerciales, la reglamentación
de determinadas instituciones, como las Bolsas, Banca, y Almacenes
Generales de Depósito. Esos aspectos no constituyen en sí actos de
comercio y, sin embargo, el derecho comercial basado en el criterio
objetivo no puede dejar de considerarlos dentro de la legislación
mercantil.

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Se ha objetado también a la teoría objetivista que al considerar

el acto de comercio, aun cuando él se realice en forma aislada, como
la base del derecho mercantil, rompe la ecuación entre comercio y
derecho comercial, ya que el comercio supone la dedicación habitual y
con el carácter de profesionalidad, es decir, lo contrario al acto
ocasional o aislado.

La inadecuación del acto aislado de comercio con el derecho

mercantil se advierte en la medida en que el comercio se ha ido
desarrollando y es en gran parte realizado por comerciantes
profesionales y por las grandes empresas mercantiles, que encuentran
su razón de ser desde el punto de vista económico en el hecho de
estar destinadas, precisamente, a realizar actos comerciales en masa,
es decir, en grandes proporciones.

2.5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO QUE REGULA LOS ACTOS

EN MASA
La observación de la realidad económica y social hizo notar a los
tratadistas que la sociedad actual es una sociedad de masas de
proporciones grandiosas, en la que se rinde culto a lo colosal. De un
lado, grandes masas de capitales que se organizan para llevar a cabo
grandes empresas: del otro, grandes masas de personas que requieren
de bienes y servicios que sólo las grandes empresas pueden proveer.

En el campo económico y comercial imperan, pues, los actos

realizados en masa o en serie. Las empresas que los realizan dominan
la vida económica y han llegado a imponer determinadas formas de
contratación.

Por otra parte, la ampliación del ámbito del derecho mercantil a

numerosos hechos y relaciones económicas en las que no existe la
norma de medición en el cambio, ha originado que los comerciantes
advirtieran que ya no es posible elaborar el derecho comercial sobre el
concepto económico del comercio.

Desde el punto de vista del objeto de la actividad mercantil

como medio de obtener ganancias, se destacó la imposibilidad de
descubrir ese móvil al celebrarse el negocio jurídico, resultando, así,
un dato subjetivo que sólo se revelaría con posterioridad a su
celebración. En cambio, esa finalidad se presume de inmediato si el
acto pertenece a una serie orgánica de operaciones que se realizan en

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gran numero y con carácter típico para una entidad organizad, que es
la empresa.

2.6. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LAS EMPRESA

Esta teoría hace de la empresa el centro del derecho comercial,
el que debe considerar no sólo la forma de la organización de aquélla
sino también su campo de acción.

Como la empresa está organizada para realizar actos en masa y

los ejecuta dentro de una serie orgánica y típica, la teoría de la
empresa resulta vinculada con la de los actos en masa como centro del
derecho comercial.

El iniciador de esta nueva concepción del derecho comercial fue

Wieland y sus más destacados continuadores, Gordon y Mossa, siendo
este último quien le ha dado mayor difusión.

La empresa se caracteriza por la existencia de una entidad

organizada que realiza un conjunto de actos de comercio en forma
masiva y no aisladamente, con sentido profesional, de manera habitual
y deliberada.

Los sostenedores de esta teoría vuelven en cierta forma a la

concepción subjetiva del derecho comercial, pues si éste es el derecho
de las empresas, es un derecho subjetivista. Al mismo tiempo, al
destacar la organización sobre el acto individual y aislado, representa
una superación del criterio objetivo.

Dentro de la teoría de la empresa el problema de la delimitación

del derecho comercial y la aplicación de sus reglas se resuelve
fácilmente por datos objetivos y concretos, o sea, estableciendo si
ellos pertenecen a la serie de los actos que realizan las empresas. Ni
siquiera será preciso averiguar si el acto tiene o no finalidad
mediadora. Abandonando el criterio de los actos aislados de comercio
se contribuiría a darle a esta disciplina unidad, cohesión y mayor
amplitud en su contenido.

Desde otro punto de vista, de una parte se armonizaría el

derecho y la economía; y de la otra, se conciliarán los intereses
generales a través de las exigencias de la organización de las
empresas y de sus relaciones internas y externas.

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Se ha observado que esta concepción del derecho mercantil

limitaría su campo de aplicación al estatuto del empresario y al
aspecto externo de su actividad, o sea, a los factores de la producción,
capital y trabajo, que corresponde al derecho laboral.

De este modo, el concepto de empresa desde el punto de vista

económico resulta más amplio que desde el punto de vista jurídico.
Económicamente, la empresa es la organización de bienes y
actividades -capital y trabajo- para la obtención de una ganancia que
es aleatoria. Jurídicamente existen divergencias entre quienes
consideran sujetos de derecho comercial todas las actividades
económicas organizadas y quienes excluyen a algunas de ellas, como
la agricultura. Los primeros pretenden que el derecho de las empresas
domine toda la actividad de éstas, considerando la explotación no sólo
comercial sino también industrial, en vista de que mediante la
producción y la contratación en masa han invadido todos los sectores
de los negocios jurídicos, desplazando los contratos civiles a un lugar
secundario.

Las empresas de banca, de seguros, de transporte, de venta de

mercaderías al contado y a plazos, de suministros, de comisión, de
depósitos en almacenes generales, las operaciones sobre títulos
valores, son en realidad derecho común en el campo contractual de la
economía moderna.

2.7. LOS FACTORES DE DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL

La importancia y el desarrollo creciente del derecho comercial se
deben a diversos factores. Cabe señalar entre ellos la transformación
económica resultante del aprovechamiento de las fuerzas naturales en
la producción: el maquinismo, que originó la revolución industrial y el
crecimiento de la población y de las grandes aglomeraciones urbanas,
cuyas exigencias de bienes y servicios eran cada vez mayores; la
importancia progresiva de la riqueza mobiliaria; la participación cre-
ciente de las sociedades en las actividades comerciales. En general,
todos los elementos que han dado fisonomía a la economía moderna
han favorecido la actividad comercial, extendiendo el campo de sus
dominios hasta el punto que el Estado se ha visto obligado a
intervenir, en unos casos como partícipe mediante la organización de
empresas como forma comercial y en otros para impedir que se frustre
la libertad de comercio por la acción de poderosos intereses privados.

El hecho de que los factores que caracterizan la economía

capitalista hayan contribuido al desarrollo del comercio y a la

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ampliación del derecho comercial y la circunstancia de que el

capitalismo haya encontrado en el derecho comercial un poderoso
instrumento jurídico que utiliza constantemente, ha llevado a algunos
autores a afirmar que el derecho comercial es un producto del sistema
económico capitalista y se ha reputado a esta disciplina como la hija
predilecta del capitalismo, a cuya suerte se le ha vinculado hasta el
extremo de afirmarse que la desaparición de éste arrastraría la del
derecho mercantil.

Sin que pueda negarse que en esta rama del derecho en la que
el sistema capitalista ha dejado sentir su influencia con mayor vigor, la
realidad histórica demuestra lo equivocado de tal afirmación.
El derecho mercantil existe desde antes de que existiera el
sistema que se conoce como capitalismo y muchas de sus
instituciones subsisten en aquellos países que han organizado su
economía dentro del sistema colectivista, en los que no sólo se han
restaurado formas de la economía privada sino que se ha reclamado la
vuelta a procedimientos que alienten la iniciativa y la actividad
individual, a fin de dar mayor flexibilidad a su economía.

Ya se ha visto (supra Nº4) que las normas consuetudinarias que

regulan el comercio aparecen en la Alta Edad Media, al promediar el
siglo XI, y que los estatutos de las corporaciones aparecen a
comienzos del siglo XV. De esta misma época son muchas de las
instituciones mercantiles, como la matrícula de comerciantes, la
quiebra, las sociedades colectivas, la letra de cambio, el seguro, sin
contar instituciones del derecho marítimo-mercantil.

El derecho comercial no surgió, pues, como expresión del

capitalismo, sino como resultado de la inadaptación de las reglas del
derecho civil entonces vigentes a las necesidades propias de las
actividades de intercambio que comenzaban a desarrollarse en las
ciudades.

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CUESTIONARIO

1. ¿Como se origina el Derecho Comercial?

2. ¿En que consiste el Derecho Comercial Corporativo?

3. ¿En que consiste el Derecho Comercial por razón de la persona y por

razón del objeto?

4. ¿Que actos regula el Derecho Comercial?

5. ¿Por que se caracteriza la empresa?

6. ¿Cuales son los factores de desarrollo del Derecho Comercial?

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