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Medidas - Cautelares - en - El - Proceso - Civil - Espanol, Francisco Ramos PDF
Medidas - Cautelares - en - El - Proceso - Civil - Espanol, Francisco Ramos PDF
Sumario
Bajo el rótulo medidas cautelares, los arts. 721-747 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil (LEC), regulan sistemática y unitariamente la generalidad de las formas de
tutela provisional en España. Los rasgos más característicos de esta regulación son los siguientes:
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1. El sistema de tutela provisional en derecho español
Dado que el presente estudio está destinado a una obra colectiva sobre “Provisional remedies and
summary proceedings” en el ámbito de los países de la Unión Europea, me parece necesario
efectuar una serie de consideraciones previas que faciliten el estudio comparativo en relación con
el derecho español.
Como se intuye, el derecho español utiliza también la terminología “juicio sumario” y “medidas
cautelares”, fundamentalmente, como vocablos comunes de la tradición procesal. En el plano de la
dogmática, no habría restricciones ni grandes dificultades para construir conceptos unitarios de
dichos términos concordes con los de otros ordenamientos próximos. Sin embargo, la percepción
pragmática de un jurista hispano discurre por otros cauces, que conviene sintetizar para facilitar el
estudio comparativo. Esta percepción no es caprichosa, sino que viene incentivada por la propia
tradición legislativa hispana, que se ha compilado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
enjuiciamiento civil (LEC). Este novísimo código procesal civil, que sustituye a la centenaria ley de
1881, ha entrado en vigor el 8 de enero de 2001.
En grandes líneas y asumiendo los riesgos de cualquier simplificación excesiva, podría resumirse
la filosofía del sistema español en cuanto al uso de los términos “juicio sumario” y “medidas
cautelares” de la forma siguiente:
El derecho español conoce la técnica del juicio sumario y la utiliza normalmente. Pero, aun siendo
una técnica que puede producir resultados similares a los de la medida cautelar, el jurista hispano
no lo percibe como tal. La esencia del juicio sumario en derecho español es la limitación del ámbito
objetivo de la cosa juzgada. La LEC utiliza esta técnica en determinados juicios regulados
específicamente (447), p.e., tutela sumaria de la posesión, desahucio por impago de la renta, etc.
La utilización que se efectúa del juicio sumario es pues la de un proceso autónomo, con un objeto
limitado, en aras de una teórica celeridad. No se sigue un juicio paralelo sobre el fondo, ni, en la
práctica, se prodigan juicios plenarios con posterioridad al juicio sumario. Dogmáticamente incluso
hay consenso en que determinados aspectos de la cuestión de fondo quedan cubiertos por los
límites de la cosa juzgada que se produce también en dichos juicios sumarios. También es posible,
en la generalidad de los casos, obviar el juicio sumario y acudir directamente a un juicio plenario.
Perfilado así el tema de las medidas cautelares en derecho español, es obvio que el objeto de esta
contribución debe ser la exposición del nuevo sistema unificado introducido por la LEC 2000.
Actualmente, no hay base para dejar fuera medidas o instituciones que anteriormente tenían un
tratamiento legislativo autónomo o separado, como, por antonomasia, el embargo preventivo. Sí
conviene adelantar que el nuevo sistema unificado, en cuanto a lo que son las medidas concretas
que pueden ser idóneas para una tutela provisional, lo que en realidad ha hecho ha sido incorporar
todas las actividades típicas de una ejecución forzosa al campo de las medidas cautelares.
¿Cómo? Pues, sencillamente, permitiendo anticipar o adelantar algunos o todos de dichos actos.
Ello simplifica también la respuesta a qué situaciones permiten una tutela provisional y cuáles son
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las medidas idóneas para ello. La solución se intuye que es abierta y sin restricciones legales
preconcebidas: todas las situaciones y con las medidas que mejor se adapten al caso.
Para completar el cuadro del derecho español, no es ocioso recordar una institución típicamente
hispana, que canaliza adecuadamente el tratamiento de determinados títulos documentales, con el
objetivo de obtener una ejecución rápida. Se trata del juicio ejecutivo de tradición hispánica,
fundado en determinados títulos a los cuales la ley reconoce fuerza ejecutiva (517, 2, 4º, 5º, 6º y
7º). Estos permiten acudir directamente a la ejecución forzosa, con motivos de oposición limitados.
En estos casos, la tutela no es en realidad provisional, aunque existen ciertas limitaciones objetivas
a la cosa juzgada (564).
Por último, también es útil mencionar que la nueva LEC ha introducido el juicio monitorio (812-818),
con rasgos y propósitos similares al “Manhverfahren”, a la “procédure d’injonction de payer”, o al
“procedimento d’ingiunzione”.
El juicio es una sucesión de actos con dimensión temporal. Debido a las limitaciones del juicio
humano es necesario consumir un espacio de tiempo para definir el derecho: su creación en el
juicio no es un acto instantáneo, sino que se realiza a través de lo que gráficamente denominamos
processus iudicii. Por otro lado, el juicio tiene una indudable vocación de eficacia. Su finalidad no
estriba meramente en la obtención de un pronunciamiento jurisdiccional sino también en que éste
se cumpla. Para paliar de alguna manera los riesgos de la tardanza de una resolución definitiva,
que puedan hacer ilusorio el pronunciamiento jurisdiccional, hay que arbitrar un sistema de
protección. Surge así el concepto de medida cautelar.
La medida cautelar es el remedio arbitrado por el derecho para obviar de alguna manera los
riesgos de la duración temporal del juicio, en orden a su eficacia. Su mecanismo operativo es hasta
cierto punto sencillo: El juicio eficaz es el que otorga una completa satisfacción jurídica a las
partes. No se limita a la mera “declaración” del derecho, sino que se prolonga incluso en una
eventual fase de ejecución para cumplir en todo su alcance el pronunciamiento jurisdiccional. Sólo
cuando la sentencia ha sido cumplida por completo alcanza su plena eficacia. Como esta meta se
vislumbra ciertamente lejana al inicio del juicio, la solución idónea estriba en anticiparla o al menos
asegurarla de alguna manera. La medida cautelar anticipa provisionalmente la ejecución o asegura
su éxito, desde el propio momento inicial del juicio.
Las medidas cautelares, en sentido estricto, responden a unas características generales, que la
ley, con una técnica de manual, ha fijado en una declaración programática (726):
1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado,
cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere
otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada
por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado
precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
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en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la
sentencia que en definitiva se dicte.
1. Instrumentalidad
2. Temporalidad
La medida cautelar no nace con una vocación de perpetuidad, sino con una duración limitada. La
institución está pensada para cubrir el lapso de tiempo que tarda el juicio en llegar a su fin. La
medida no dura más de lo que dura el juicio principal (744-745). Esta característica permite
asimismo la modificación de la medida a lo largo del juicio por variación de sus presupuestos (736,
2; 743). Esto significa también que la medida no aspira a ser una solución definitiva, sino tan sólo
una regulación temporal de las posiciones de las partes mientras se crea el derecho.
3. Anticipación de la ejecución
Esta es la nota que define específicamente a las medidas cautelares en sentido estricto.
La medida cautelar opera anticipando en alguna medida los efectos de lo que será la futura
ejecución de la sentencia. Traslada al momento inicial del juicio los actos de ejecución propios de
esta etapa del juicio.
La medida cautelar, en realidad, no hace más que anticipar la ejecución in natura, adaptándose al
tipo de condena futura. En el lenguaje pedagógico se anda con paliativos para disfrazar este
efecto. Es como si lo consideráramos demasiado. Se acepta que la medida cautelar tenga una
función asegurativa, conservativa y sólo excepcionalmente verdaderamente anticipatoria de la
ejecución. Todo ello no es más que una falacia del lenguaje y una forma de hablar heredada de la
tradición dualista.
Es más, el desarrollo procedimental que luego efectúa la LEC en cuanto a la práctica de las
medidas cautelares confirma aun más su carácter anticipatorio de la ejecución. Los actos de
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ejecución de la medida son exactamente los mismos que los actos de ejecución dineraria o no
dineraria anteriormente expuestos.
4. Proporcionalidad
Dado que las medidas cautelares anticipan en gran medida la ejecución, les es también aplicable
el criterio de proporcionalidad que rige para ésta. Se adopta siempre la medida menos gravosa, si
es que los objetivos de cautela lo consienten (726, 1, 2ª). Ello justifica que, como regla general, se
pueda ofrecer la sustitución de la medida por una caución (746).
La medida se concede no porque el solicitante ostente un derecho indiscutido sobre el objeto del
juicio, sino simplemente porque prima facie su petición aparece como tutelable con la medida
cautelar.
No existe ningún criterio general respecto de la definición del fumus boni iuris. Desde luego no se
basa en ningún juicio de probabilidad sobre el resultado del pleito, aunque ésa sea una de las
formulaciones convencionales. La apariencia de derecho resulta de la valoración de la posición de
ambas partes en relación con la cosa litigiosa al inicio del juicio, es decir, es pura actividad de
enjuiciamiento adecuada al momento y a los datos de que se dispone. Normalmente el fumus debe
resultar acreditado por un principio de prueba de carácter documental. Pero la ley, con buen
criterio, ha sido mucho más generosa y ha querido cubrir todas las hipótesis (728, 2):
Este presupuesto hace referencia al fundamento de la medida cautelar. La medida trata de paliar
los riesgos de la duración temporal del juicio.
La perspectiva tradicional del tema sostiene que, si existen o se dejan entrever dichos riesgos cabe
el otorgamiento de la medida. El pronunciamiento definitivo no ha de ser ilusorio y, por ello, si
existen indicios que puedan hacer peligrar su eficacia, debe concederse la medida cautelar. Los
riesgos clásicos son la frustración de la ejecución, el malbaratamiento del patrimonio, etc.
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convertir en obsoleta cualquier sentencia. Ante situaciones así, el exigir indicios de matiz subjetivo
para apreciar el periculum puede anular la medida cautelar. En muchos casos el indicio se
confundirá con el hecho consumado, cuando ya cualquier medida es tardía.
Es pues razonable comenzar a pensar que el periculum in mora es algo objetivo, que deriva de la
propia naturaleza del processus iudicii y del hecho de que éste no pueda ser instantáneo. No hace
falta añadir ninguna connotación subjetiva sobre las circunstancias personales del demandado. Por
muy sólidas que sean, son tan volubles como el tiempo en la montaña. No soportaríamos el vivir a
base de juicios sumarísimos. En cambio, parece razonable que ése sea el régimen aplicable a lo
que se considera una medida cautelar. Al fin y al cabo, ésta sólo es temporal y no irreversible.
La ley creo que ha entrado en el buen camino de la objetivación, al suprimir todas las referencias
subjetivas que históricamente se exigían para la concesión de la medida cautelar. Ahora, el
solicitante ha de centrarse en explicar cómo afecta la mora procesal a la cosa litigiosa, dadas las
circunstancias del caso (728, 1):
1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se
trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas,
situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho
consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones
por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
3. Caución
La concesión de la medida cautelar supone desde luego una gran ventaja inicial para el favorecido
por la medida. Nada menos que obtiene al inicio del juicio un adelanto de la ejecución.
Como contrapartida, la persona gravada por la medida debe obtener asimismo una garantía que la
ponga a salvo de posibles abusos y que le asegure a su vez la indemnización de daños y perjuicios
en caso de que, a la postre, se revele injustificada la concesión de la medida.
Por ello, el otorgamiento de una medida cautelar debe ir subordinado en la mayor parte de los
casos a la prestación de una caución por parte del solicitante de la misma. Esta cumple una
función de equilibrio de las posiciones del demandante y del demandado cuando el periculum
tiende a objetivarse y debe graduarse adecuadamente. Por cierto, este requisito tiene que dejar de
ser un mero flatus vocis cuando de verdad se han producido daños con las medidas. Es legítimo
que la parte gravada los recupere sin grandes aspavientos.
3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar
caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la
adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en
el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
En los casos en que la medida se otorga bajo caución, la prestación de ésta es previa a cualquier
acto de ejecución de la medida (737):
La prestación de caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar
acordada. El tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la
caución.
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4. Pendencia simultánea o posterior del juicio principal
Ya se ha dicho que la medida cautelar no tiene una autonomía propia, sino que aparece
subordinada instrumentalmente a un juicio. Por ello, toda verdadera medida cautelar está
concebida en función de un juicio pendiente. En ocasiones, puede incluso solicitarse la cautela
anticipadamente, pero siempre ha de seguir el juicio en un corto plazo de tiempo. Esta
instrumentalización de la medida la distingue de otras medidas autónomas y también de
actuaciones procesales con finalidad más o menos semejante. La ley impone la iniciativa del juicio
principal al solicitante de la medida y es lo razonable en el esquema de esta solución técnica (728,
1 y 730).
En todo caso, el juicio al que se subordina la medida no tiene por qué estar radicado en territorio
español. También puede preordenarse la medida en función de un arbitraje. Ambas posibilidades
están homologadas por la ley (722):
Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en
España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de
Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a
la institución correspondiente según su Reglamento.
Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal
español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o
arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean
exclusivamente competentes los tribunales españoles.
Hay que entender por lo tanto que, en estos casos, el hecho de solicitar la medida cautelar no
supone sumisión al tribunal donde se solicita, que pueda atraer el pleito principal.
En realidad, si se repasa el catálogo (727), se verá que las medidas se remiten a actividades
propias de la ejecución, de las que son instrumentos. Hubiera bastado ser consecuentes con la
acertada configuración que efectúa la ley poco antes sobre las características de estas medidas. Si
éstas son fundamentalmente anticipación de la ejecución, cualquier actividad ejecutiva es
susceptible de integrar una medida cautelar. Con esto se hubiera llegado a una cláusula general,
de ahorro, que también, con un mínimo esfuerzo, puede entenderse condensada en las tres
últimas líneas del precepto. Pueden acordarse como medidas cautelares “las que se estimen
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia
estimatoria que recayere en el juicio” (727, 11ª). Bajo esta advocación, pues, el catálogo deja de
parecer que tiene numerus clausus.
En el listado se aspiran a recoger las medidas cautelares típicas. Como se pueden comprobar, el
desarrollo in extenso de cada medida no se encuentra aquí. Está donde tiene que estar, según los
casos, aunque la mayoría se encuentra en el libro de la ejecución. Se incluyen en la lista (727):
Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas
cautelares:
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1.ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega
de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de
precios ciertos.
Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare
medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el
demandado.
3.ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en
posesión del demandado.
5.ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de
inscripción en Registros públicos.
6.ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la
ejecución.
8.ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y
cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las
cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
9.ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción
de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para
su producción.
11.ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las
leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere
otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.
Otras disposiciones de la LEC completan el cuadro general de medidas cautelares o reenvían a las
normas comunes. Entre la más relevantes, se pueden mencionar las medidas en relación con
juicios sobre la capacidad de las personas (762), filiación, paternidad y maternidad (768),
matrimoniales (771-773), etc.
También se encuentran disposiciones sobre medidas cautelares fuera de la LEC, p.e., en materia
de patentes (arts. 133-139 Ley 11/1986, 20 marzo).
6. Procedimiento
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eso lo que requiere el sistema, sino precisamente lo contrario: respuestas ágiles, acordes con la
naturaleza de las medidas. Con una cierta dosis de adaptación práctica del sistema, no hay que
descartar que el objetivo puede cumplirse.
1. Instancia de parte
El principio en la justicia civil es claro y sólo admite algunas excepciones en juicios especiales
(721):
1. Bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, conforme a
lo dispuesto en este Título, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se
dictare.
2. Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio
por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste
acordar medidas más gravosas que las solicitadas.
2. Competencia
Era uno de los momentos estrella para aprovechar el concepto de competencia funcional y
ahorrarse en esta sede normas expresas. Sin embargo la ley lo desaprovecha y se despacha con
tres preceptos en vez de uno, que acaban por desmentir la regla general (723):
1. Será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté
conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea
competente para conocer de la demanda principal.
2. Para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la
sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o de
casación, será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos.
El arbitraje y los juicios ante tribunales extranjeros están considerados específicamente (724):
Cuando las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso arbitral o la formalización
judicial del arbitraje, será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado, y, en su
defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. Lo mismo se observará cuando el
proceso se siga ante un tribunal extranjero, salvo lo que prevean los Tratados.
1. Cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, no se admitirá declinatoria
fundada en falta de competencia territorial, pero el tribunal examinará de oficio su jurisdicción, su
competencia objetiva y la territorial. Si considerara que carece de jurisdicción o de competencia objetiva,
previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante de las medidas cautelares, dictará auto
absteniéndose de conocer y remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda
si la abstención no se fundara en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles. Lo mismo se
acordará cuando la competencia territorial del tribunal no pueda fundarse en ninguno de los fueros
legales, imperativos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda reclamar
en el juicio principal. No obstante, cuando el fuero legal aplicable sea dispositivo, el tribunal no declinará
su competencia si las partes se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto
principal.
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3. Momento de solicitud
2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las
pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.
En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se
presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a
su adopción. El tribunal, de oficio, acordará mediante auto que se alcen o revoquen los actos de
cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es
responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las
medidas.
3. El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regirá en los casos de formalización
judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será
suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en
marcha el procedimiento arbitral.
4. Solicitud
Cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandas en que se
pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con
carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera los informes u ordene las
investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para
resolver sobre la solicitud.
Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares.
Como todo el mundo sabe por sentido común, el secreto de una medida cautelar es un cierto factor
sorpresa, que no permita al demandado organizar su involvencia o la frustración de los objetivos
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del juicio. Por eso, la regla general, homologada constitucionalmente, debe ser la decisión y, en su
caso, concesión de la medida cautelar sin audiencia previa del demandado. Pues bien, lo que es
de sentido común, para la ley es la excepción. La regla general por la que opta en este punto es la
decisión sobre la medida cautelar con audiencia previa del demandado (733, 1). ¡Qué le vamos a
hacer! Cada vez parece que los juristas nos empeñamos en alejarnos más de los estándares del
sentido común y de las reglas de la lógica.
Bien es verdad, que, a renglón seguido, la ley recupera el norte y concede la oportunidad de
solicitar la medida inaudita parte. Eso sí, con razonamientos abundantes ¡sobre las puras leyes de
la lógica elemental!, que debe corresponder el tribunal al motivar “separadamente” su decisión
(733, 2):
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que
concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida
cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días,
razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que
han aconsejado acordarla sin oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabrá recurso
alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de este título.
Es de esperar, que el funcionamiento práctico del sistema termine equilibrando la adecuada tutela
del demandado y el objetivo de eficacia del juicio, siempre tan lejano.
En todos los casos, en que el factor sorpresa o la esencia de la medida solicitada no lo impida, es
legítimo, y así lo ha primado la ley, el respetar la oportunidad de contradicción por parte del
demandado. Esta se plasma en una vista en toda regla, con oportunidad de discutir cada uno de
los presupuestos de la medida y de practicar pruebas (734):
1. Recibida la solicitud, el tribunal, mediante providencia, salvo los casos del párrafo segundo del
artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado
convocará las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de
seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.
Asimismo, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución. Y quien debiere
sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución
sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 de esta Ley.
3. Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba
propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso,
puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra
el auto que resuelva sobre las medidas cautelares.
7. Decisión
El tribunal debe resolver por medio de auto, cuyo contenido debe ser exhaustivo y, en algunos
casos, precisar el régimen exacto de la medida cautelar. En este caso, el prurito legal no es
desacertado. Algunas medidas, de tipo flexible, vgr. administración judicial, admiten cantidad de
variantes que es preciso que la decisión judicial fije, para evitar problemas en su desarrollo
práctico (735):
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1. Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de
medidas cautelares.
2. Si el tribunal estimare que concurren todos los requisitos establecidos y considerare acreditado, a la
vista de las alegaciones y las justificaciones, el peligro de la mora procesal, atendiendo a la apariencia
de buen derecho, accederá a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas
cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su
caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos.
8. Recursos
La concesión de la medida es recurrible en apelación, sin efectos suspensivos, por razones lógicas
(735, 2).
La denegación de la medida también es recurrible en apelación (736, 1). También puede optarse
por reproducir la solicitud de la medida, si cambian las circunstancias existentes en el momento de
la petición (736, 2).
Como se puede prever, la concesión de la medida inaudita parte no es un salto en el vacío. Nadie
pretende dejar al demandado sin su justa y equilibrada dosis de audiencia. El auto que acuerda
una medida cautelar sin audiencia previa es irrecurrible (733, 2). Pero, a cambio, se abre para el
demandado la posibilidad de oposición en toda regla, en el plazo de veinte días, a contar desde la
notificación de dicho auto (739).
El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y
razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o
medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna.
También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título.
2. Celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá en forma de auto sobre la oposición.
Si mantuviere las medidas cautelares acordadas condenará al opositor a las costas de la oposición.
Si alzare las medidas cautelares, condenará al actor a las costas y al pago de los daños y perjuicios que
éstas hayan producido.
3. El auto en que se decida sobre la oposición será apelable sin efecto suspensivo.
10. Ejecución
El momento más importante de la medida es, desde luego, su efectiva realización. Aparte de la
prestación de caución previa (737), hubiera bastado a la ley con remitirse a los preceptos
generales de la ejecución, que es lo obvio. Algo de eso intenta hacer, gastando exceso de tinta
(738):
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2. Si lo acordado fuera el embargo preventivo se procederá conforme a lo previsto en los artículos 584 y
siguientes para los embargos decretados en el proceso de ejecución, pero sin que el deudor esté
obligado a la manifestación de bienes que dispone el artículo 589.
3. Los depositarios, administradores judiciales o responsables de los bienes o derechos sobre los que
ha recaído una medida cautelar sólo podrán enajenarlos, previa autorización por medio de providencia
del tribunal y si concurren circunstancias tan excepcionales que resulte más gravosa para el patrimonio
del demandado la conservación que la enajenación.
La medida cautelar es una institución flexible, como un guante. Se acomoda tanto a las
circunstancias del caso, como a las del propio objeto litigioso. Independientemente de que, por
definición, no tienen vocación de permanencia, su vida está sujeta a diversas expectativas
dinámicas. Las más relevantes se exponen a continuación.
Uno de los principios sobre los que reposa la concesión de medidas cautelares es respetar el
equilibrio entre las posiciones de las partes. La medida, a la par que necesaria para evitar los
riesgos de duración del juicio, no debe gravar más de lo estrictamente necesario al demandado. La
ley fija correctamente el principio (726, 1, 2ª). Una de las consecuencias más relevantes de esta
regla es la posibilidad de que el demandado preste, a su vez, una caución para evitar la medida. La
opción no es automática, pues el ámbito de cobertura de la medida cautelar puede ser mucho más
amplio que el mero contenido económico. Ello ocurre por lo general en todos los casos que la
demanda persigue una condena no dineraria. Por esta razón, la ley somete a contraste la petición
del demandado. El tema está correctamente solucionado en la ley (746):
1. Aquél frente a quien se hubieren solicitado o acordado medidas cautelares podrá pedir al tribunal que
acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del
tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.
Previo traslado del escrito al solicitante de la medida cautelar, por cinco días, se convocará a las partes
a una vista sobre la solicitud de caución sustitutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 734.
Celebrada la vista, resolverá mediante auto lo que estime procedente, en el plazo de otros cinco días.
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2. Contra el auto que resuelva aceptar o rechazar caución sustitutoria no cabrá recurso alguno.
3. La caución sustitutoria de medida cautelar podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en
el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529.
Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no
pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas.
La solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo previsto en los artículos 734 y
siguientes.
a) Hipótesis
1. No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier
causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán
mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la
presente Ley. Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que
estuvieren adoptadas.
Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de
seis meses por causa imputable al solicitante de la medida.
2. Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares
que se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución.
La posibilidad de alzamiento se reconsidera aun cuando la sentencia no sea firme, si ésta absuelve
al demandado (744):
2. Si la estimación de la demanda fuere parcial, el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá
mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas cautelares acordadas.
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La opción está abierta como regla general para todo tipo de medidas (742 y 745), por más que las
reglas se solapen. La opinión común asume que la responsabilidad es objetiva. La liquidación de
daños se produce a través del procedimiento general de ejecución para estos menesteres (712) y
sucesivamente se procede a su exacción por la vía de apremio (742).
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