HISTORIA DEL DERECHO

MODULO 1: La historia del derecho: generalidades y fuentes.

Lectura 1.

1. La historia del derecho: generalidades y fuentes.

Tiempos prehistóricos: antes de la aparición de la escritura (hasta 3.300 años

A.C). Se dividen en edad de piedra y edad de los metales.

Historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus
desarrollos sociales.

Los tiempos históricos se dividen en Edad Antigua, Media, Moderna y

Contemporánea. Se toman acontecimientos importantes en la historia de la
humanidad para especificar simbólicamente el paso de una edad a otra pero
los cambios se dieron paulatinamente.

 Edad Antigua: 3.300 A.C (aparición de la escritura) a la caída del Impero

Romano de Occidente en el 476 D.C.
 Edad Media: desde el 476 D.C a la caída del Imperio Romano de Oriente
en 1453 (toma de Constantinopla por los turcos).
 Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa de 1789.
 Edad Contemporánea: desde 1789 hasta nuestros días.

Cronología: es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objetico es computar con

exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo a
partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. Antiguamente se
utilizaba el calendario “Juliano” que contaba los años a partir del nacimiento de
Julio Cesar.

1.1 Historia - Concepto.

La historia en términos generales es el conjunto de experiencias vividas por el

género humano (Toynbee). A partir de este concepto, Ortiz Pellegrini, define a
la historia como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano
con significatividad en el presente”.

 Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el

entendimiento y “co”, asociar.
 Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso,
sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas, para
alcanzar tal conocimiento.
 Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios
buscando la comprensión del pasado humano.
 Pasado: V. gr. “Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia, el pasado
humano.
  Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, de
captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y también
todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de
sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales
podemos llegar hasta su realizador…” (H. Marrou).
 Significatividad presente: “La historia es la relación establecida por
iniciativa del historiador, entre dos planos de la humanidad: el pasado
vivido por los hombres de otrora, y el presente en que se desarrolla el
esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del
hombre actual y del hombre venidero…” (H. Marrou).

1.2 Historia del derecho: concepto, caracterización, metodología.

Asumir el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como un modo

especifico de búsqueda y procesamiento de conocimiento. Para poder
estudiarla necesitamos un método, una manera de hacer las cosas
ordenadamente, en forma sistemática.

Pérez Amuchástegui y Cassani proponen cuatro etapas del método histórico

divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial.

 Heurística: bibliográfico, temático, erudito, diagnostico.

 Crítica: de autenticidad, de veracidad, hermenéutico, de valoración.
 Síntesis: selección, ordenación, creación.
 Exposición: composición, conformación, presentación.

Lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo que la
historia. Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de
considerar metodológicamente la historia del derecho:

 Aquella que la considera parte de la historia (Levene, Martiré, ente

otros).
R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del
Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho,
y todo lo concerniente al desarrollo y transformación de las
instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado
dominio de la Historia Universal y del campo más circunscripto de
la Historia de la Civilización y de la Cultura.
 La que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico (García Gallo,
entre otros).
Considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurídica.
Así García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la
Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia
jurídica que opera auxiliada por el método histórico”. Dentro de
éste punto de vista encontramos una subdivisión:
 Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y
estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado
que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método
comparativo.
Partiendo del concepto de institución: situaciones,
relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el
estudio se centra en las instituciones que son la base de la
vida social. “La Historia del Derecho es una experiencia
jurídica”, que permite conocer las distintas soluciones
aplicadas en el tiempo a un mismo problema (García Gallo).
 La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico (Zorraquin
Becú).
Esta tendencia adopta una posición conciliadora, establece que la
Historia del Derecho es “a la vez histórica y jurídica” puesto que si
bien debe conocerse el “derecho antiguo que por cierto no se
limita solamente a las normas sancionadas sino que debe
comprender también todo lo referente a la vida real de esas
normas. Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho
exclusivamente dentro de la órbita de la historia social o de la
cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión a las
normas, finalidades y métodos de estas ciencias”.

Nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto
considera a la “Historia del Derecho como una historia especial, integrando por
tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un objeto especifico, el origen y
evolución del Derecho a través del tiempo”.

Ciencia del derecho: se ocupa de nuestro tiempo, su función es atender al

derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy.

Historia del derecho: para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le
acercará al jurista la experiencia del pasado.

Determinando como nuestro objeto de estudio específico el origen y evolución

del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto de normas” se
resumen la idea del concepto de derecho de Norberto Bobbio. En la actualidad
comprende tres aspectos centrales (Levagi):

 Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: se realiza a través de las

fuentes materiales y formales del derecho de la época.
Fuentes materiales: son las llamadas fuentes políticas, Son las
razones o hechos que provocan la aparición de una norma y
determina su contenido.
Fuentes formales: alude al lugar donde brota el derecho, donde lo
recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y
en menor nivel la doctrina.
  Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales.
La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del
derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el
derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad
frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.
 Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina:
tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su
aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la
época.

¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica?

a) Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas.

b) Por la recepción: es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo

adopta como propio.

c) La creación: es la aplicación de nuevas normas creadas especialmente para

regular nuevas situaciones.

¿Cómo es el curso de la evolución del derecho?

a) Es irregular y discontinua: no progresa en línea recta, sino que varia, se

estanca, inclusive a veces retrocede.

b) Es no uniforme: a veces se desarrolla más en un sector que en otro.

c) En general su ritmo es conservador. Los cambios se producen con cierto

retraso en relación a las situaciones que regulan.

1.3 Historia del Derecho Argentino

Historia del Derecho Argentino: es “la historia especial que estudia el origen y
transformación del Derecho Argentino específicamente”. Comprende el estudio
de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos
son:

 Indigena.
 Derecho Indiano.
 Derecho Castellano.
 Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: Precodificado y
Codificado.

MODULO 1: Edad Media en España: Legislación Visigoda y Derecho Foral.

Lectura 2.

1.4 Edad Media en España

A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano
invaden Europa, ocupando el Imperio Romano Occidental. En este período
Hispania es ocupada por diversos pueblos germanos, logrando la hegemonía
sobre la península durante los siglos V y VI; un pueblo germano particular: los
visigodos.

Durante este período diversos códigos fueron sancionados por los visigodos,
destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana Visigotorum (506), y el
Liber Iudiciorum o Libro de los Juicios (654).

1.4.1 La legislación Visigoda. Caracteres. Codificación.

1 - La organización política Visigoda: Los germanos estaban organizados bajo

una monarquía, que debía ajustarse a las normas y leyes morales.

La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del

sistema romano, el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que
actuaban en su nombre, era el jefe de Gobierno, acompañado por el “oficio
platino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de legislación,
administración de justicia, etc.

2 - Caracteres de la cultura jurídica: El parentesco era la base de la vinculación

jurídica, los parientes pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan en
aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su
propiedad común.

Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de

ejercer funciones militares, la plebe en cambio no tenia derechos políticos ni
propiedad inmueble. El derecho Penal era colectivista, la venganza de sangre
era un derecho y un deber de la estirpe.

Hay una influencia marcada recíproca entre el derecho Romano y Germano,

notoriamente Los Germanos aportaron nuevas concepciones al derecho público
y los Romanos los principios de su formidable derecho privado.

Gradualmente se llego a una fusión de las costumbres germanas y de derecho

romano en un sistema jurídico generalizado en todo Europa: El Feudalismo,
pero que en España adquirió características particulares.

3 - Codificación:

a) Código de Eurico (476): Sancionado por los visigodos. Trata principalmente

de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y latinas.

b) Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (506): Su redacción fue

ordenada por Alarico II. Su contenido era principalmente derecho romano
imperial y principios de derecho romano. Su texto es comentado por los propios
redactores.

c) Liber Iudiciorum (Libro de los Juicios) (654): Fue sancionado durante el

reinado de Recesvinto y constituye una recopilación de todo el derecho
visigodo. Consagra la unidad jurídica del reino y la aplicación del principio
territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Se
efectuó una segunda edición en 681.

1.4.2 El Derecho Foral: origen, fuentes, desarrollo, características.

1 - Origen: A principios del siglo VIII los musulmanes invaden territorio visigodo
y se apodera de gran parte del territorio de España. La legislación foral surge
originada en la situación de inestabilidad política que se vivía y que determinó
que los reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los
musulmanes en todos los aspectos. Tal consenso se lograba mediante un
sistema que prometía reparto de honores, bienes y frutos de las victorias
militares en las zonas que se recuperaban como así también otros privilegios
como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación.

2 - Desarrollo: Definición de fuero: El fuero es un pacto solemne celebrado

entre los pobladores y el rey mediante la consulta y aplicación de un conjunto
de disposiciones y leyes que rigen un determinado lugar o pueblo. En virtud de
este pacto el rey reconocía (otorgaba) una serie de derechos, prerrogativas y
privilegios a los pobladores del lugar, con la obligación de que estos lucharan y
repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene
una naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren
compromisos de servicios y también una gracia porque se reconocen
(adquieren y otorgan) privilegios. La mecánica era la siguiente: generalmente
los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos que
les interesaban que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en general-
aquellos derechos que estaban en discusión. El derecho privado no formaba
parte del fuero, no era necesario porque era cumplido por el pueblo y por el
rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar fundamentalmente en el
Derecho Público.

3 - Las fuentes: Las fuentes eran:

 Las costumbres pre-románicas.

 Derecho Foral.
 Derecho Romano
 Algunas costumbres arábigas.
 Derecho Canónico.

Para su constitución: La firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba

un delegado del rey (generalmente un noble).
Formación de esta legislación: Definiciones:

 Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar.

 Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria.
 Cartas de población: condiciones que el señor solariego y los pobladores
pactaban para poblar.
 Escritura de donación: donaciones que un propietario otorgaba a favor
de particulares o monasterios.
 Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier
tributo y el reconocimiento del señorío real.
 Sentido estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los
pobladores, la villa ciudad y las leyes por las cuales debían regirse.

Elementos: son los citados como fuentes, también vale aclarar que la influencia
eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio civil y el divorcio.

Constitución de los fueros:

 Por la autoridad real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios.

Les da autonomía.
 Por la autoridad señorial: el rey podía confirmarlos, derogarlos o
modificarlos a su arbitrio.

Evolución de los fueros:

 De constituir favores, extensiones de tributo en un primer momento

llegan a formarse verdaderos códigos por el número de preceptos
legales hacia el siglo XI.
 Alcanzaron su apogeo en los siglos XII y XIII, constituyeron el reflejo más
exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la época.
 En el siglo XIV comienza a decaer y son remplazados por la legislación
general. Las causas de este fenómeno fueron la decadencia de los
municipios, el despotismo real, la recepción del derecho romano, la del
derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad.

4 - Caracteres:

 Particularismo: geográfico, social, premios de guerra, tiene un fondo

democrático y federalista, los municipios eran entidades políticas y
sociales independientes.
 Privilegiado: derivación del Feudalismo, forma de incentivar la
reconquista.
 No técnico. Provenía de la manera ocasional con que se pactaron o
promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se
especificaban las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era
aplicado por los “hombres buenos” de las villas y elaborado por caudillos
militares.
Fuero de Albedrío

Se origino para suplir las omisiones de los fueros y su falta en algunos casos.
Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o alcaldes para que
aplicasen lo más conveniente según el caso que no estuviera comprendido en
el fuero.

Estas sentencias se llamaban “Albedríos”, eran dictadas por caudillos militares

y formaron “fazañas” si eran dictadas por personas determinadas.

Contenido de los fueros:

 Libertades y garantías de los vecinos.

 Igualdad ante la ley (salvo privilegios originados en acciones de guerra).
 Inviolabilidad de domicilio.
 Jueces naturales.
 Participación en la administración.
 Movilidad en los cargos.
 Responsabilidad de los magistrados.
 Tolerancia religiosa.

Derecho Penal: Existen delitos simples con enormes penas y otros graves,
como homicidio, sancionado con penas pecuniarias. La pena de muerte se
aplicaba con horrorosas variantes.

Derecho Procesal: Se usaba el “juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro

encendido o el duelo judicial, etc., que demostraba la voluntad de Dios por
medio de una batalla entre el acusador y el acusado.

Derecho Civil: Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados

más derechos políticos y civiles. Formas: de bendición (religioso y moderno) -
de yurnas (contrato sin publicidad, por puro acuerdo de las partes).

Fueros municipales y territoriales:

 Fueros municipales: Privilegios que el rey otorga o Sr. Feudal. Concedían

a las ciudades mayor o menor autonomía.
 Fueros territoriales: Se referían a una comarca.

MODULO 1: Glosadores, post-glosadores y ordenamientos más

importantes de la época.
Lectura 3.

1.4.3 La Recepción de Derecho Común: Glosadores y post-glosadores.

A la baja edad media podemos situarla entre mediados del Siglo VII y la
coronación de Isabel como reina de Castilla en 1474. En esta etapa se destaca
el renacimiento del Derecho Romano.
1 - Concepto de recepción:

“Es la administración del derecho común”, es la admisión de partes principales

o esenciales de un ordenamiento jurídico extraño por un pueblo sin haber sido
sometido o dominado por otro. De allí que no son recepciones las imposiciones
forzadas del derecho romano o del Islam, y si lo es, la adopción del
cristianismo.

2 - Materias de recepción:

Lo que se recepto fue la teoría jurídica de los glosadores y conciliadores. En lo

que hace a materias que fueron objeto de asimilación se limitó al derecho
privado, siguieron vigentes en derecho político las instituciones de la época: el
derecho penal Justinianeo.

3 - Causas de la recepción:

 La convicción de la Edad Media de que el Derecho Romano era una

especie de derecho natural.
 A partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural “El Humanismo”,
en el campo literario y científico.
 Los juristas que al ocupar cargos en la administración tuvieron el
monopolio de la jurisprudencia.

4 - Escuela de glosadores:

El nacimiento de esta escuela data del siglo XI y se encuentra relacionado con

el gran movimiento cultural en la que Europa avanzó hasta las capas más
profundas de la cultura antigua. Fue Irnerio el iniciador de éstos trabajos, a
principios del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla “y” tuvieron gran
difusión. La autoridad de la escuela aumentó con los llamados “cuatro
doctores”, Búlgaro, Martín Gosia, Hugo de Alberico y Jacobo de Porta Ravenata,
y llega a su culminación con Accursio que reúne las glosas e interpretaciones
anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227).

5 - Los post-glosadores o conciliadores:

La tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurídico no
vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un método más que un derecho, por
eso fue necesario que ese método se aplicara al derecho práctico, al vigente, y
esa fue la tarea de los post-glosadores.

Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica,

sistematizando la multitud de derechos particulares no romanos y mediante
ellos el ideal del derecho natural de la cristiandad de Occidente -el derecho
romano- se tornó en realidad. Eran nombrados “árbitros” y por eso también
“conciliadores”.
Indagaban la razón de ser la ley. Tendieron a una nueva ordenación de la
materia jurídica y a la formación de conceptos generales.

La escuela de desarrolla desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV,
fundada por Cino de Pistoia, siendo su principal exponente Bartola de
Saxoferrato, uno de los más grandes juristas de todos los tiempos.

Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el citado
jurista: la distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real” del hombre.
Esta distinción nace de una reacción frente a la desprotección que tenían los
extranjeros, y llega a tal afirmación mediante una interpretación forzada que el
mismo realiza del código Justinianeo, sentando así los principios del derecho
internacional.

6 - Derecho Canónico:

El derecho canónico organiza el gobierno de la Iglesia, reglamenta las

relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos, que se
exterioriza a través del culto y de los sacramentos (Zorraquin Becú).

Su origen: Biblia, tradición, patrísticas (normas de los Santos Padres), los

decretos de los papas y los cánones de los concilios.

En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que regulaba

además de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias
como el matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal, etc.

1.4.4 Las siete partidas. Ordenamiento de Alcalá. Ordenanzas reales de

Castilla. Leyes de Toro. La nueva y Novísima Recopilación.

1 - Las siete Partidas:

Los antecedentes de las Partidas se encuentran en el “Libro de Fuero”, según la

opinión de Gallo, a quien sigue nuestro referido autor, Ortiz Pellegrini.

Este libro de fuero también es conocido como “Especulo” para distinguirlo de

otros del mismo título, teniendo en cuenta que en su prólogo expresa que es
“el espejo del derecho” y su elaboración se da entre 1256 y 1258, afirmando el
rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey.

Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de

opiniones, impide establecer fecha y autoría de las Partidas, y distinguen sus
antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XII y los principios del XIV, en
cuatro libros.

 El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los reinados de Fernando III

y Alfonso X, si bien habría sido concebido por el primero y realizado por
el segundo. La obra tendría carácter doctrinal.
  El Fuero Real: habría sido redactado a comienzo s del reinado de Alfonso
X, posiblemente por Fernando Martínes de Zamora, tiene carácter de ley
y fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas
ciudades castellanas. A partir de la aplicación permanente del Fuero Real
surge una jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo” (1300).
 El especulo: escrito por Alfonso X y dividido en cinco libros, sería una
obra paralela al “Fuero Real”.
 Las Partidas: fue la obra cumbre de Alfonso XM aunque la mayoría de los
investigadores coinciden que fue objeto de varias redacciones,
componiendo finalmente un texto enciclopédico de derecho, de carácter
sistemático, integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién
adquiere fuerza legal con el “Ordenamiento de Alcalá” (Levaggi).

Las siete partidas son las siguientes:

1. Trata del estado eclesiástico y cristiana religión (Derecho Canónico).

2. Habla de los empleadores, de los reyes y de los otros grandes señores
de la tierra (Derecho Político).
3. Habla de la justicia, como se ha de hacer ordenadamente en cada lugar
por la palabra de juicio (Derecho Procesal y Derechos Reales).
4. Habla del humano, ayuntamiento matrimonial y del parentesco entre los
hombres (Matrimonio, Estado de las personas, Familia).
5. Habla de los empréstitos, de las compras, de los cambios y todos otros
pleitos (Contratos en general).
6. Habla de los testamentos y herencias (Derecho Sucesorio).
7. Habla de las acusaciones y malhechos que hacen los hombres y de las
penas (Derecho y Procedimiento Penal).

2 - Ordenamiento de Alcalá: este ordenamiento trata de remediar la confusión

que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble aplicación de derecho: la de
los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en desuso y se
plantean dudas respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que
Alfonso XI pretende enmendar tal situación mediante este ordenamiento en
1348.

Lo más importante:

1 - Esta legislación uniforma las legislaciones: de Burgos (1328), de Segovia

(1347), colección privada llamada “Ordenamiento de Nájera” dado por Alfonso
XII (1138).

2 - Su contenido se distribuye en 32 títulos.

3 - Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que se vienen

aplicando, el cual queda de la siguiente manera:
 1. El propio libro o las que posteriormente modifican las leyes insertas en
dicha obra.
2. Fueros municipales.
3. Las partidas.
4. Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o
resuelva la cuestión.

3 - Las Ordenanzas Reales de Castilla:

Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas ocaciones que se recopilen las
leyes y ordenanzas, esto recién se cumple en 1480 cuando los Reyes Católicos
encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo
conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo”
que agrupa por materias en ocho libros las leyes de cortes a partir de 1348,
pragmáticas y ordenanzas reales. De gran utilidad, pese a no tener sanción
real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Ain embargo adolece de
defectos importantes.

4 - Libro de Bulas y Pragmáticas:

Tiene carácter privado. Obra realizada por Juan Ramírez en 1503. Buena
aceptación y difusión. Reproduce diversas bulas sobre la jurisdicción de los
reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos.

5 - Las leyes de Toro:

En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta
Doña Juana, Los Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la confección de un
ordenamiento sobre los puntos más dudosos e interesantes. La misma está
compuesta de 83 leyes, no es promulgada sino hasta 1505, por las cortes
reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla. Entre
algunos de los redactores de la obra se destaca Juan López Palacios Rubios. Se
considera a esta obra como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al
Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica el orden de prelación de aquél
ordenamiento.

6 - La Nueva Recopilación:

En razón de los defectos de las Ordenanzas Reales de Castilla” u

“Ordenamiento Montalvo”, la Reyna Isabel ordena en su codicilo (1504) que se
forme una nueva recopilación, para que se aclaren dudas, se eliminen las leyes
superfluas y se ordenen correctamente las restantes.

Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en el Derecho Público ni en el

Derecho Privado, se mantiene el orden de prelación mencionado en Alcalá y
acentúa el poder Real. Contiene 9 libros y 312 títulos.
7 - La Novísima Recopilación:

Se difunde desde la mitad del siglo XVIII la idea de codificación en Europa.

Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 “La Novísima Recopilación de
leyes de España”. En 1808 se publica un suplemento con leyes posteriores
para mantenerla actualizada.

2.1 España en la Edad Moderna

Coronada Isabel la Católica en 1474 como reina de castilla, da el impulso al

descubrimiento de América. España por esos años aparecía dividida en cinco
reinos: Castilla, Aragón, Portugal, Navarra y Granada. Al morir la reina deja
como heredera a su hija Juana “la loca” y para el caso que no pudiera ejercer
quedaría como regente su esposo Fernando el Católico. Se suceden una serie
de regencias hasta que Carlos I de España llega a la península para quedarse
para siempre.

MODULO 1: La expansión y hegemonía española. Capitulaciones de

Santa Fe. Justos títulos.
Lectura 4.

2.2 Las capitulaciones de Santa Fe.

El 17 de abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la

Capitulación que le concedía títulos y beneficios a cambio del éxito de la
empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera fuente del derecho
indiano.

En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho público

celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella concedía permiso
o licencia para llevar a cabo una empresa o establecer un servicio público,
sujeto a determinadas condiciones.

Tenía tres partes:

 La licencia propiamente dicha.

 Las obligaciones del particular: cumplir fines de empresa y de la corona
(buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las
mercedes regias concesión de títulos o funciones públicas en los
territorios que se descubriesen, repartimientos, aprovechamiento de las
minas, participación de las rentas y beneficios de la Corona.
 Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe.

2.3 Las bulas de Alejandro VI. El tratado de Tordesillas. El problema de los

Justos Títulos.

1 - Las Bulas de Alejandro VI:

Fernando e Isabel deciden pedir al papa Alejandro VI que le concediera el
dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad Media que
asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por
infieles para atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano.

Así surgieron en 1493 la primera Inter Caetera o Bula de donación, y la

segunda Inter Caetera o Bula de partición. Por estas el papa dono
perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la corona de
Castilla, las islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y
absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ella, excluyó a todos los demás
príncipes europeos: les impuso el cargo de convertir a los naturales en
cristianos sentando la primera base del patronato (Levaggi).

La falta de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la

segunda Inter Caetera que fijo una línea imaginaria donando a Castilla las
tierras que se encontraran al oeste de esa línea.

Tercera Bula de comunicación: Se otorgaban a los monarcas españoles

privilegios análogos a los que anteriormente les había concedido a los
portugueses sobre África.

Cuarta Bula de ampliación de donación: se extiende con todas sus cláusulas a

todas y cualquiera de las islas y tierras firmes hallada y descubiertas y que se
hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente o mediodía.

2 - Tratado de Tordesillas:

Portugal no acepta las Bulas papales e insiste en su reclamo de propiedad

sobre mar y tierras occidentales a Canarias.

Juan II negocia un acuerdo bilateral. Se firma el tratado de Tordesillas en 1494.

Allí los lusitanos sólo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina,
quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la línea.

El tratado significo en realidad una verdadera partición del mundo entre dos
potencias: no obstante sus solemnes términos y promesas, Portugal extendió
sus dominios hacia el oeste y hacia el sur provocando continuos conflictos con
España, y que le dieron buen rédito a tenor de la expansión lograda.

3 - El problema de los Justos Títulos:

Es el problema que surge a partir del descubrimiento del nuevo continente.

Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento propuesto por

Cristóbal Colón, debió figurar un lugar preferente el relativo a la forma más
conveniente de tomar posesión de las nuevas tierras.
Los territorios podrían ser incorporados a la Corona: con relación a los demás
países europeos o con relación a los habitantes del nuevo continente
(Zorraquin Becú).

Con relación al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la

ocupación territorial, completado, según el derecho público de la época con las
Bulas Papales. Pero al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de
soberanía pierden vigencia y dan lugar a los tratados como medio de
resolución de conflictos.

Con relación a los indios, el problema era distinto. Aquí es Fray Antonio
Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato
cruel y horrible servidumbre a la que estaban sometidos los españoles. Estos
cuestionamientos son oídos por Fernando quien convoca a una junta para que
se estudie la cuestión.

Así se reúnen en Burgos licenciados como Gregorio Santiago y José Palacio

Rubio, frailes como Matías de la Paz, Pedro de Covarrubios y Torres Durán,
quienes admiten la validez y legitimidad de la donación papal como título de
poder legítimo de los Reyes de Castilla para someter a los indios, disponiendo
que los conquistadores deberán leer a los aborígenes un “requerimiento” y
sancionó las llamadas leyes de Burgos.

En la segunda década del siglo XVI Fray Bartolomé de las Casas sostendrá la
libertad de los indios antes de su conversión al catolicismo y ésta debía
realizarse por medios pacíficos, calificando de injusta toda guerra contra los
naturales.

En 1539 Francisco de Vitoria, dictó en Salamanca una lección o conferencia

sobre el tema relicto de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese
momento y dividiendo los títulos en legítimos o ilegítimos.

Carlos I reconoce a los jefes indios como señores naturales de sus pueblos y
procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el antiguo “requerimiento” y
en su lugar prepara una carta que se les ha de leer aludiendo al derecho de los
españoles a circular y a comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio. Se
busca una simple alianza con ellos (García Gallo).

Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De las Casas, quien se

considera un verdadero precursor de los Derechos Humanos. De las Casas
sostiene que los indios aún no convertidos no pueden ser obligados a la
sumisión, que sólo puede producirse por un acto voluntario.

Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien establece: “que a
los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el
evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin
provocación a comerciantes o misioneros.

En síntesis, se establece que hay títulos legítimos e ilegítimos.

Títulos ilegítimos:

 Los indios son los verdaderos dueños antes de la llegada de los

españoles.
 El emperador no es el Señor del mundo.
 Aunque lo fuese no puede ocupar provincias de los bárbaros.
 El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo.
 Aunque tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes
seculares.
 El Papa tiene potestad temporal en orden a las cosas espirituales.
 El Papa no tiene potestad temporal en la orden a los indios.
 Si los bárbaros no quieren reconocer al Papa, no por ello se les debe
hacer la guerra.
 Si los bárbaros no quieren reconocer la fe, no por ello se les debe hacer
la guerra.
 Los cristianos no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por
los pecados contra la ley natural.

Títulos legítimos:

 Sociedad y comunicación natural.

 Propagación de la religión Cristiana.
 Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros.
 Convertidos los indios, el Papa puede darles un principio cristiano.
 Para defender inocentes de una muerte injusta: “Sin autoridad del
Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda costumbre y
rito nefasto, porque pueden defender los inocentes de una muerte
injusta”.
 Elección voluntaria de la mayoría de los indios.

MODULO 2: El derecho Indiano.

Lectura 5.

2.4 El Derecho Indiano: características, elementos, orden de prelación.

Recopilación de 1680.

1 - El Derecho Indiano:

Es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de América por los

españoles. Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer frente a las
situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales,
económicas, raciales y geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en
los preceptos rígidos del Derecho Castellano por lo que se hacía necesario
dictar normas destinadas sobre todo a organizar el gobierno temporal y
espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y mercantiles entre
España y Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas.

Derecho Indiano: Derecho sancionado en España especialmente para América,

rigió en la misma durante tres siglos de dominación española, e incluso tuvo
vigencia posterior.

2 - Elementos:

El Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias

simultaneas, a lo que se le suma el Derecho Indígena que estaba vigente en
América hasta la llegada de los españoles.

El Derecho Castellano: Imperaba en Castilla al momento de la conquista y se

siguió sancionando posteriormente para ese reino. En América se aplica solo
una parte y tenía carácter supletorio. Tuvo mayor alcance en el campo del
derecho privado (civil y comercial), penal y procesal. Para que el Derecho
Castellano tuviera vigencia en América las nuevas leyes que se iban
sancionando debían ser aprobadas por el Consejo de Indias.

Derecho Indiano: Este derecho propiamente se componía:

 De las normas sancionadas en España para regular el funcionamiento de

los órganos gubernativos indianos allí existentes.
 De las leyes expedidas en España para resolver los problemas de la
América Hispánica y de Filipinas.
 De las leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho indiano
criollo”.
 De las interpretaciones de todas esas leyes hechas por los tribunales
superiores (Consejo de Indias y Audiencias).

Este nuevo derecho se limitaba al Derecho Publico Eclesiástico (organización

de la Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, entre otros), el
gobierno político de las indias, el régimen administrativo, judicial, financiero y
militar, a la condición de los indios, al ingreso de personas y a la regulación de
las actividades económicas.

Derecho Indígena: Era el que regía en las Indias desde antes de la conquista
española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas
de las diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo este
derecho fue rechazado por los españoles, pero tampoco se mantuvieron
muchas de las instituciones de este tipo de derecho debido a que chocaban
con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de Derecho Indígena
como:
  El Cacicazgo: Eran los jefes de las tribus.
 El Ayllu: Era la propiedad colectiva de la tierra, que se había impuesto
como régimen agrario en el Incanato, sobre la base del parentesco y de
la religión.
 La Mita: Obligación de concurrir al trabajo por turnos.

3 - Características del Derecho Indiano:

 Casuismo acentuado: Consecuencia de un conjunto de normas

individuales. Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración
al mejor gobierno, y su vigencia se expresa a través de la facultad de las
autoridades indianas de suspender la ejecución de una ley.
 Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación
fuera asimilada a la propia legislación del territorio peninsular como un
principio rector de uniformidad. Se impulso la realidad y las instituciones
adquirieron modalidades diferentes según el ambiente geográfico, social
y económico en que hubieron de desenvolverse.
 Una gran minuciosidad reglamentaria: Existían en muchos casos
cuestiones que sólo interesaban a un reducido distrito rural, por lo que
se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales.
 Un profundo sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los
aborígenes sometidos y a la defensa de la religión católica en estos
territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
 Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: Que se desprendía
de las costumbres locales, de los indígenas, de éstos y de los españoles,
o de las prácticas americanas de los españoles solos.
 Es un derecho especial o municipal: Adaptado a las distintas regiones,
grados de cultura y sumisión del indio al español.
 Es un derecho singular: Porque nace de acuerdo a las circunstancias de
Indias, como adaptación de los principios del derecho natural y del
Derecho Castellano.
 Es diverso y a la vez tiene unidad.

4 - Orden de prelación:

Fue necesario establecer un orden de prelación por existir normas

contradictorias. Se dio preferencia a las leyes dictadas específicamente para
las Indias. Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la norma
aplicable:

1. En el Derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más

reciente a la más antigua.
2. En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva recopilación de 1567, y las
posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por
la Secretaría de Indias después de 1716.
3. En el fuero Real y en el Fuero Juzgo.
 4. En las Siete Partidas de Alfonso, El Sabio.

5 - Recopilación de 1680:

Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulgó la Real Cédula de 1680,

que dio fuerza legal a la recopilación de las leyes de las Indias, conjunto de
disposiciones jurídicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9
libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes, con materias de distinto índole
a saber:

I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la

organización de la Iglesia americana; la situación del clero (regular y
secular) y diversos aspectos relacionados con la cultura y la enseñanza.
II. Se ocupa de la estructura del gobierno indiano con especial referencia a
las funciones y competencias del Consejo de Indias y las audiencias.
III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y
gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización militar
indiana.
IV. Se ocupa de todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista
territorial. En consecuencia fija las normas de poblamiento, reparto de
tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería.
V. Legisla sobre diversos aspectos del derecho público (límites
jurisdiccionales) y funciones, competencia y atribuciones de los alcaldes,
corregidores y demás funcionarios menores.
VI. Se ocupa fundamentalmente de la situación de los indígenas (condición
social, régimen de encomiendas, tributos, etc.).
VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial,
especialmente los relacionados con la moralidad pública.
VIII. Legisla sobre la organización rentística y financiera.
IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los
sistemas de comercio.

2.5 La organización política indiana:

Al comienzo América se rigió por las leyes y autoridades del reino de Castilla,
pero las particularidades de sus problemas hicieron necesaria la creación de un
gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras descubiertas por
Colón adquieren categorías de reinos.

La población de este nuevo territorio descubierto estaba compuesta de

grandes culturas indígenas, pueblos con gran desarrollo, con determinada
organización social, económica y política, pero también habitaban otros grupos
que no habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó
diferentes reacciones de los indios frente a los españoles y viceversa. A blancos
e indios, se agregaron los mestizos y también los negros traídos de África, que
dieron origen a zambos y mulatos.
La organización política estaba compuesta por distintos órganos, con
contrapeso entre sí. Se distingue las funciones de gobierno, justicia, guerra y
hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de
funcionarios, salvo la hacienda que era totalmente organizada por el rey.

Quien gobernaba era el que organizaba todo lo que se refería a su jurisdicción,

esto es lo que era el estado natural de las cosas, no constituía una violación de
derecho como sería ahora.

1 - Las funciones del estado:

Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización política

indiana: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda.

 El gobierno: Comprende dos materias: Temporal: Materia amplia que

comprendía la legislación, el nombramiento de funciones, actividad
económica, buen tratamiento de los indios, entre otras. Espiritual: De
gran importancia ya que significaba la organización de la Iglesia,
nombramiento de las autoridades eclesiásticas, pase de Bulas, fundación
de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones,
entre otras.
 La justicia: Solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas
tomadas por distintas autoridades.
 La guerra: Organización del ejército y las milicias.
 La Real hacienda: Función destinada a recaudar e invertir recursos
fiscales, constituyó uno de los principales problemas de los reyes ya que
siempre creó déficit.

2.5.1 El gobierno metropolitano: El Rey, Casa de Contratación, Consejo de

Indias.

1 - El gobierno metropolitano:

Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran

resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla. A
medida que el proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro del
mismo que se va a ocupar directamente del Nuevo Mundo. Finalmente en 1524
de constituye el Consejo Real y Supremo de Indias.

2 - El Rey:

El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de su poder

estaba en la comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de acuerdo
a las leyes vigentes.

En un primer momento el poder del rey se justificaba por la teoría clásica del
poder (Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teoría
del absolutismo monárquico, que consideraba que el rey ocupa el trono por
concesión divina (teoría desarrollada por Bossuet).

Funciones:

 El rey ejerce las más altas funciones ejecutivas, legislativas y judiciales.

 Dicta leyes y las interpreta.
 Exige el pago de los impuestos.
 Nombra los funcionarios.
 Es jefe del ejército.
 Administra justicia.

3 - Casa de Contratación:

Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente para

América. La casa fue un centro de comercio y navegación con sede en Sevilla,
luego fue trasladada a Cádiz en 1717 donde funcionó hasta su desaparición en
1790.

Integrantes: En sus orígenes en factor, un tesorero y un contador. Luego se

agrega un presidente y más tarde se forman dos salas distintas, una de
administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos oidores y
luego tres, ambas bajo la dirección del presidente.

Atribuciones: Estricto control de comercio, vigilando el régimen de monopolio

impuesto en América, registro de barcos, licencias de pasajeros y registros de
mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y navegación,
atiende algunos intereses fiscales. Fue un órgano independiente hasta que en
1524 pasa a depender del Consejo de Indias.

4 - Consejo de Indias:

Carlos V cera dentro del Consejo de Castilla una comisión encargada de las
Indias, que se transformaría en 1524 en el Real y Supremo Consejo de Indias.
Se encargaba de resolver todo lo referente a América ejerciendo numerosas
funciones.

Funciones del consejo:

 Asesoramiento: Aconseja y hace planteos al rey. Participa de los actos de

gobierno.
 Gobierno: Ejerce el gobierno temporal y espiritual.
 Justicia: Es el tribunal supremo de América.
 Guerra y Hacienda: Las ejercía conjuntamente con el Consejo de
Hacienda y con la Junta de Guerra del rey. Se expresa a través de Reales
Ordenanzas.
Composición: Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un fiscal, un
secretario, contador, entre otros.

En resumen:

La organización política indiana se basaba en cuatro funciones principales: el

gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades
indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades
metropolitanas y autoridades residentes en América. Las primeras eran el Rey,
el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa de Contratación. Las segundas
eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de Gobernador, el
Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado.

Con la llegada de los Borbones al reino se instaurarían en las Indias las

Gobernaciones Intendencias, dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones
Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares.

Los habitantes de América, usualmente denominados indios o indígenas, si

bien jurídicamente no eran considerados esclavos, si eran tenidos por personas
miserables, inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes debían
protegerlos. No obstante ello, el criterio de la corona respecto a la condición
jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de los siglos en los que se
ejerció la dominación.

Por último, podemos señalar que las Indias integraban la real hacienda; es
decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además se contaba
con un régimen rentístico que se integraba por regalías, monopolios o
estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se dividían en reales y
eclesiásticos. Entre los reales encontramos el almojarifazgo, la alcabala,
derechos de tránsito, el tributo, la media anata y el derecho de avería. Los
impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la santa cruzada
y la mesada eclesiástica.

2.5.2 El gobierno local: Adelantados, Gobernadores y Virreyes. Los cabildos, El

Virreinato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes.

1 - El gobierno local de las Indias:

Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a América su

propia organización. Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el
gobierno local: Adelantados, Gobernadores y Virreyes.

2 - Los Adelantados:

En ésta primera etapa la conquista se caracterizaba por ser una empresa

privada financiada por los particulares a trevés de los contratos de las
capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a cambio una serie de
títulos de nobleza y beneficios económicos. Por razones de orden económico,
para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a
cambio de los privilegios.

Funciones: Tenían funciones de gobierno, justicia y guerra. Podían dictar

ordenanzas generales, que requerían la confirmación del rey pero mientras
tanto se aplicaban. Aceptadas las capitulaciones, el adelantado reclutaba la
gente mediante el pregón.

En el Rio de la Plata el primer Adelantado fue Pedro de Mendoza designado por

Carlos I en 1534, quien realiza la primera fundación de Buenos Aires.

3 - Los Gobernadores:

EEl gobernador era el funcionario que se encontraba al frente de una provincia

mayor o menor, se diferenciaban por que una poseía Audiencia, un
considerable territorio y una posición estratégica mientras que la provincia
menor carecía de esas particularidades.

En las mayores además el gobernador era presidente de la Audiencia y capitán

general. En las menores tenía el titulo de justicia mayor.

Eran nombrados directamente por el rey a propuestas del Consejo de Indias por
un periodo de tres a cinco años.

Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones:

 La provincia del Río de la Plata (1593).

 La gobernación de Tucumán (1593).
 Corregimiento de Cuyo, dependiente de la Capitanía General de Chile.

Funciones:

Los gobernadores que se encontraban frente a una provincia mayor tenían por
lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de
gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como
capitán general.

Con los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo que

éstos no se encuentran limitados por el poder del virrey sino por el del
gobernador de la provincia mayor. Hasta 1680 tuvieron facultades legislativas
dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los indios y gobiernos
de las ciudades.

4 - Los Virreyes:

El virrey era el representante directo del rey en América, el “Alter nos”. Este
título fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón con las
capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes
duraran tres años en sus cargos, con posibilidad de prórroga.

Funciones: Además de virrey, era gobernador, capitán general y presidente de

las Audiencias de su distrito o sea que ejercía funciones múltiples.

Los Corregidores o Alcaldes Mayores: Eran funcionarios nombrados para

partidos o pueblos donde no había gobernador, por lo tanto sus funciones eran
similares. La diferencia entre Corregidor y Alcalde mayor no era sustancial, sino
que el nombre de Corregidor se usó en el Virreinato del Perú y el de Alcalde
mayor en Nueva España.

 Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de poder de expedir

nuevas normas.
 Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para respetar
a los indios.
 Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran
en su jurisdicción.
 Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía,
procuraba aumentar el ingreso de las rentas fiscales, ejercía el
vicepatronato.
 Como presidente de la Real Audiencia impartía justicia en representación
del rey.
 Como capitán general es jefe supremo de las fuerzas militares del
virreinato.

5 - Los cabildos:

Fue una de las primeras instituciones españolas trasladadas a América para su

gobierno.

Antes de iniciar un viaje se preparaban a los funcionarios que gobernarían las

nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se producía la instalación,
distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes.

Funciones de los cabildos: Principalmente la de administración de justicia y

gobierno de la ciudad.

Integrantes: Había tres categorías de personas que integraban los cabildos: a)

Los Alcaldes ordinarios: en la mayoría de los cabildos había dos, en los de
menor importancia uno, su función principal era presidir el cabildo, b) Los
Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico, c)
Otros funcionarios especiales: tenían voz pero no voto.

Funciones: Judiciales, tanto como cuerpo como individualmente, algunas de sus

autoridades tenían funciones criminales y civiles.
Gobierno Comunal: Estaba a cargo del cuidado de la ciudad, tareas edilicias, de
asistencia social, instrucción primaria y seguridad.

Legislativas: Daba lo que podríamos llamar ordenanzas municipales.

Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comunal.

Tipos de cabildos: Ordinario (se reúne por temas corrientes y Abierto (se reúne
por temas extraordinarios).

Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios,

sacerdotes y milicias, para consultar graves asuntos en los que se requería la
opinión pública y especialmente el apoyo para la resolución que tomara el
cabildo.

6 - Las audiencias:

Fueron además de los tribunales más importantes de América, los organismos

de gobierno que debían procurar la realización de buena administración de
justicia, fin que tenía la Monarquía para estos territorios. Tenían tres funciones
diferenciadas:

Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito,

especialmente lo relativo al tratamiento de indios.

Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el rey podía

encomendarles funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los
recursos acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno,
especialmente contra las disposiciones del virrey. Por éste recurso los
particulares tienen la posibilidad de obtener una revisión de los actos de
gobierno ante el tribunal. Se procuraba mantener el imperio de la ley. Existía
relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según qué funcionario
preside las audiencias pueden ser: a) Virreinales: Preside el virrey b)
Pretoriales: Preside un gobernador.

Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de

corte, en las causas criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su
sede, en las causas de encomienda de indios inferiores a mil ducados. Su
sentencia era de vista, y luego podían hacerlo de revista, mediante el recurso
de súplica. A través del recurso de fuerza controla los tribunales eclesiásticos,
cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban conforme al
derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las causas
sentenciadas por gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas
civiles y criminales.

7 - El Virreinato del Río de la Plata (1776-1810):

La corona española mediante una real cédula de 1776 creó el Virreinato y
designo virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del
Paraguay y del Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra
y Charcas quedaron unidas bajo autoridad virreinal, y así se dibujó el primer
mapa de lo que sería el territorio argentino.

Ceballos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del

Sacramento.

De todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el

reglamento de libre comercio para España e Indias, se aplicó el régimen de
intendencias, se instaló la aduana y audiencia de Buenos Aires, entre las
reformas más importantes.

8 - La Real Ordenanza de Intendentes:

Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las

gobernaciones intendencias. La Ordenanza dictada en 1782, dividió al territorio
en ocho gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras
son: Buenos Aires, Córdoba del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí,
Charcas, Cochabamba y La Paz. Los cuatro gobiernos militares eran:
Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos.

MODULO 2: La administración de justicia y la condición jurídica del

indígena.
Lectura 6.

2.6 La administración judicial indiana.

La justicia era uno de los fines fundamentales del estado indiano “consistió en
crear un orden justo que regulara, al amparo del derecho, las relaciones
sociales” (Zorraquin Becú): se trató de una aspiración que estuvo separada de
la realidad.

La magistratura ha sido clasificada por el citado autor según el origen de su

nombramiento y sus respectivos fueros en: jueces capitulares, reales,
eclesiásticos, y jueces de la real audiencia, a los que hay que agregar los
fueros especiales.

Jueces capitulares: Son los alcaldes del cabildo, o los funcionarios designados
por éste, que desempeñan funciones judiciales, ellos eran:

a) Alcaldes de primero y segundo voto: Eran los jueces ordinarios de la

ciudad, entendían en todos los juicio, salvo que correspondieran a un
fuero especial.
b) Alcaldes de la Santa Hermandad: Eran los jueces que entendían en
delitos que se habían cometido en yermos despoblados, robos y hurtos
 de muebles o semovientes, salteamiento de caminos, muertes y heridas,
incendio de campos, violación de mujeres.
c) Los jueces naturales: Eran jueces elegidos entre los mismos indios,
tenían como objetivo eliminar la explotación de los indios por parte de
los españoles aplicando leyes protectoras.
d) Los alcaldes de aguas: Funcionarios especiales cuya función consistía en
mantener la acequia pública y distribuir la provisión de agua entre los
habitantes. Intervienen en pleitos relativos a éste asunto.
e) Los fieles ejecutores: Eran los regidores del cabildo que se ocupaban de
velar por la exactitud de los pesos y medidas que usaban los
comerciantes, y procurar el abasto de la ciudad a precios razonables.
f) Los alcaldes de barrio: Eran los funcionarios con atribuciones policiales,
mantener el orden público, prevención de delitos, seguridad e higiene de
la población.

Jueces reales: Son los jueces de nombramiento real, directo o indirecto, éstos
eran:

a) El Virrey.
b) El gobernador.
c) Oficiales de la Real Audiencia.
d) Los Gobernadores Intendentes.

Jueces eclesiásticos: La iglesia fue desde el principio protegida por el estado.

Constituía en la práctica un organismo del gobierno indiano. Los obispos podían
informar directamente al rey acerca de las autoridades civiles.

Los fueros especiales: Al margen de las magistraturas señaladas existieron

otras que se organizaron de índole especial, ejercidas por personas que no
integraban el cuerpo de funcionarios políticos, pero no tenían jurisdicción para
resolver ciertos conflictos. Algunos ejemplos de ellos:

a) El Protomedicato: Se estableció por la necesidad de reglamentar y vigilar

el ejercicio de la profesión de curar las enfermedades. La facultad de
éste organismo era admitir o prohibir el ejercicio de su arte a los físicos,
cirujanos, boticarios.
b) Foro Universitario: El rector comienza a ejercer ciertas facultades
disciplinarias en la Universidad Nacional de Córdoba.
c) El Consulado: Fomentaba el desarrollo comercial y económico.
d) Fuero de Correos.

3.1 La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas. La

encomienda, la mira y el yanaconazgo. Las Misiones Jesuíticas. La propiedad de
las tierras y las minas.

1 - La condición jurídica del indígena, del esclavo y gente de castas:

Los indios tenían un estatuto privilegiado, pero al mismo tiempo ciertas leyes
les creaban incapacidades y limitaciones, restringían su libertad y los
subordinaban a los españoles.

La colonización no abolió del todo el sistema político económico de los

indígenas. Subsistió la institución de los cacicazgos y se reconocía el derecho
de sangre para la sucesión. También subsistieron las normas relativas a la
organización del régimen de la propiedad colectiva de los indios y las relativas
a los turnos de trabajo.

La legislación española para indias dicto varias disposiciones durante la época

del rey Fernando: las leyes de Burgos donde se establecía que los indios debían
ser tratados como indios e instruidos en la fe católica, tengan hacienda y
tengan tiempo para la casa propia, que se les diera salario conveniente,
prohibición del trabajo de embarazadas, entre otras.

Lo principal de estas leyes se refería al concepto de libertad, pero en la

práctica se determinó que los indígenas eran incapaces de hacer uso de la
misma, eran legalmente menores rústicos y de allí la justificación del sistema
de encomiendas.

2 - Condición jurídica del esclavo:

La regulación jurídica de los esclavos se encontraba en Las Partidas y eran

aplicadas a América. El concepto fue desarrollado como servidumbre. Como
cosa que era podía ser vendida, empeñada, usados, subastados judicialmente,
usufructuados, etc.

Recién Carlos II dispuso el 1683 que las audiencias y gobernadores pusieran

particular cuidado en el tratamiento de los esclavos, mandando que sean
adoctrinados a la fe. En 1784 Carlos III derogó la terrible costumbre de marcar
a fuego a los esclavos con el signo de las cajas reales para señalar si
introducción legal. Recién Carlos IV en 1789 dictó la primera Real Cédula sobre
educación, trato y ocupación de los esclavos, la cual constaba de 14 capítulos y
se lo conoce como “Código Negrero”.

3 - Las castas:

Castas se denominaba a todas las personas que revelaban mezcla de razas.

Sobre la base del blanco, el indio y el negro, surgieron las castas básicas:
mestizo, mulato y zambo, y un sinnúmero de clasificaciones menores conforme
a la unión que daba origen a un nuevo ser.

La legislación indiana procuró relegar a una posición secundaria a quien no

tuviera limpieza de sangre.
Había por supuesto trato diferencial en todos los aspectos sociales, culturales y
políticos. Los mas considerados dentro de las castas eran los mestizos.

4 - La encomienda:

La encomienda es un derecho concedido por merced real a los beneméritos de

las Indias, para percibir y cobrar para sí los tributos de los indios que se les
encomendaran por su vida y la de un heredero, conforme a la ley de sucesión,
con cargo de cuidar del bien de los indios en lo espiritual y temporal y de
habitar y defender las provincias donde fueran encomendados.

Era un sistema intermedio entre la servidumbre y la libertad, por la cual se

procuraba la subordinación del indígena y acostumbrarlo poco a poco a la vida
civilizada.

Sólo el rey podía distribuír encomiendas, pero éste derecho después fue
delegado en los conquistadores y funcionarios reales. Habían
incompatibilidades para conceder encomiendas, como por ejemplo la
preferencia que tenían los conquistadores, descubridores, pacificadores,
pobladores y vecinos más antiguos y sus descendientes, no tener otra
encomienda, entre otros.

A su vez había obligaciones para cada parte.

El encomendero:

a) Debía cuidar y proteger a los indios.

b) Instruirlos en la religión.
c) Defender la tierra en caso de peligro.
d) Mantener la vecindad, no pudiendo ausentarse sin permiso del
gobernador.

El indio encomendado:

a) Abonar el tributo en dinero o servicios, que debían al rey en señal de

vasallaje. Generalmente era con trabajo ya que carecían de dinero.

Características de la encomienda: Eran inalienables, indivisibles e

irrenunciables.

Fines:

a) Social: Estabilizar a los españoles en su dominio de Indias.

b) Económico: Los tributos, que en los hechos era mano de obra casi
esclava para la producción.
c) Políticos: El afincamiento del colono a la tierra, aumentaba la expansión
hispánica.
d) Religioso: Incorporar al indio a las formas cristianas de vida.
En nuestro territorio en el Virreinato del Río de la Plata, el sistema comenzó al
fundarse las ciudades, los gobernadores repartieron los indios entre los
españoles principales. Las disposiciones más importantes relativas al tema son:

1. Las ordenanzas de Hernandarias de 1598 y 1603, en las que se señala el

descuido de los encomenderos.
2. Las ordenanzas de Don Francisco de Alfaro designado oidor de las
audiencias de Charcas.

5 - La mita y el yanaconazgo:

La mita tiene su origen en las costumbres indígenas, significa turno para regar.
En teoría loa indios de determinado lugar se sorteaban periódicamente para
trabajar durante un plazo al servicio de los españoles mediante el pago de un
salario adecuado, no inferior a veinte pesos, según Alfaro. Su duración variaba
según el destino del trabajo. En la práctica los turnos terminaban con la muerte
de los indios, a causa de la explotación inhumana a la que eran sometidos. Se
les debía abonar también la comida y remedios en caso de enfermedad.

Los yanaconas eran indios o familias sueltas que se habían separado de su

tribu y vivían en las estancias o en las casas de los españoles, sirviéndoles
como peones o en el servicio domestico.

6 - Las Misiones Jesuíticas y las reducciones:

Distintas órdenes vinieron a América atraídas por la tarea evangelizadora, tales

como dominicos, franciscanos, mercedarios y jesuitas. Estos últimos fueron los
de mayor trascendencia para nuestra historia.

Fue Don Francisco de Alfaro, en su famosa visita, el que reguló detalladamente

las reducciones, pueblos indios, gobernados por un corregidor, un alcalde y un
regidor.

Las reducciones se organizaron en el litoral a principios del XVIII, debido al

impulso del gobernador Hernandarias.

Las misiones de distinguían de las reducciones por su falta de contacto con los
españoles, mientras que los indios de las reducciones seguían sometidos a los
deberes derivados de las encomiendas y tenían un corregidor español que las
administraba. Las misiones se mantuvieron apartadas en todo vínculo de
dependencia hacia los blancos. Por Real Cédula en 1608 la Corona dispuso que
la conquista de los indios del Guairá se hiciera con sólo la doctrina y
predicación del Santo Evangelio, tarea que encomendó a los Jesuitas. La obra
comenzó con la fundación de San Ignacio Guazú, y se extendió luego a los
asentamientos entre las cuencas del Paraná y Uruaguay.

 MODULO 2: La propiedad de las minas y las tierras.

 Lectura 7.

3.1 La propiedad de las minas y las tierras.

Las tierras:

En 1497 se otorga la primera real provisión por la cual se faculta a Cristóbal

Colón a repartir tierras de la isla La Española en propiedad, con la condición de
que los agraciados mantengan casa poblada durante los primeros cuatro años.

La Corona reconoció la legitimidad de la propiedad indígena, si bien en la

práctica una vez más las intenciones de la Corona estuvieron divorciadas de la
realidad, ya que dicho reconocimiento y la protección de tierras de los
naturales explotadas, cultivadas, con ganado y que acrecentaban su valor fue
manejado al arbitrio de los españoles en desmedro de los pobladores
autóctonos.

En principio la Corona realizaba repartimiento de las tierras baldías,

especialmente al fundarse una ciudad, a través de sus representantes, los
adelantados o funcionarios. La extensión de las tierras concedidas fue muy
variable a través del tiempo.

En nuestras tierras se aplicó en los primeros tiempos el “Solar Urbano”, suerte

de chacras y estancias. El adjudicatario de la tierra no podía variar su destino,
ganadería o agricultura sin permiso de la autoridad. Debían además residir
durante un cierto lapso de entre dos y cinco años en el lugar del reparto bajo
condición resolutoria.

Las concesiones fueron gratuitas, pero a partir del siglo XVI aparecen
repartimientos onerosos como forma de recaudar dinero para la Corona. Hasta
los fines del dominio español coexisten los dos sistemas: venta en los lugares
donde hay demanda, gratitud en las áreas donde lo que predomina es el
interés público por fijar núcleos poblados. Sin embargo el medio más usado
para la adquisición de tierras fue la composición, se trata de la legislación de la
ocupación de hecho de tierras realengas practicadas por un particular en sus
diferentes modalidades.

La situación de la tierra en el derecho patrio se puede dividir en dos etapas:

a) Primera década: estuvo signada por la venta de tierras públicas con

propósitos fiscales y la expansión de la frontera con los indios.
b) Segunda década: se distingue la llamada reforma agraria caracterizada
por el sistema de enfiteusis, difundido por Rivadavia en la provincia de
Buenos Aires y luego en la Nación.

Propiedades de las minas:

Al principio las Indias carecieron de un derecho específico, una normativa
propia para la minería americana, debiendo recurrir a las normas castellanas.
Las primeras disposiciones se encuentran en Las Partidas y el Ordenamiento de
Alcalá, que distinguían la propiedad de la mina según la propiedad del suelo en
que se encuentra. En Indias, las llamadas Ordenanzas de Toledo, sancionadas
por el Virrey del Perú, Francisco de Toledo, se convirtieron en el primer cuerpo
legislativo sobre minería dictado en territorio americano. De hecho, gran parte
de las normas que luego formaron el Código de Minería Argentino fueron
inspiradas en aquellas ordenanzas. Fueron el ordenamiento más completo y de
mayor aplicación en la época hispánica, siendo incluidas en la Recopilación de
1680.

Estas ordenanzas rigieron en nuestro territorio mientras fue parte del virreinato
del Perú y aún posteriormente, no obstante que la Real Ordenanza de
Intendentes (1738) disponía la aplicación de las Ordenanzas de Nueva España-

La mita y el pueblo minero:

La idea de Toledo era aprovechar al máximo la riqueza que brotaba del Potosí.
El virrey también fue el creador de la “mita”, un sistema de trabajo en las
minas por el cual llevó miles de indígenas al Potosí. Este sistema dio luego
origen al “pueble” que durante años rigió en el ordenamiento minero
argentino.

El propósito de Toledo era evitar que se abandonara la explotación de las

minas, y a consecuencia de ello dedicó un título en las ordenanzas a señalar
los procedimientos para desapoderar al minero que no trabajara de sus
pertenencias.

A la obligación de trabajar en la mina dentro de los tres meses de registrada y

hacer un pozo de seis varas de hondo y tres de ancho para alumbrar la veta,
iba unida la sanción de considerar la mina como despoblada y adjudicarla al
primero que la pidiera. Además las ordenanzas eran estrictas con respecto al
personal que obligatoriamente debía ocuparse. De no observarse esta
prescripción legal durante seis días continuos, se la daba por despoblada y se
la adjudicaba nuevamente.

Las minas, ingenios, herramientas, metales, esclavos y demás elementos

mineros eran inembargables y los acreedores no podían ejecutarlos. Tampoco
podía encarcelarse a los mineros por deudas fuera de la localidad en donde
trabajaban.

Pese a las espantosas condiciones de trabajo de los indígenas, Toledo procuró

atenuar los abusos a los que se los sometía. Por eso reglamentó las tareas.
En cuanto a los descubrimientos y registros, las ordenanzas toldeanas
establecían que ningún minero tuviera más de seis minas en su poder,
pudiendo denunciarse las demasías pasando éstas a poder del demandante.

En cuanto a las medidas, el descubridor podía tener una de 80 por 40 varas,

más otra que no fuera contigua de 60 por 30 varas. A continuación de la mina
descubierta, se debía dejar una mina para la Corona. En caso de que los
descubrimientos se hicieren en fundos privados, el minero estaba obligado a
entregarle al propietario del suelo el uno por ciento de lo producido en la mina.
Otro instituto que pasó a nuestra codificación fue la posibilidad de seguir la
veta cuando por su inclinación se internaba en pertenencias ya registradas,
debiéndose repartir entre ambos propietarios el metal obtenido.

Las ordenanzas de Nueva España:

Sancionadas por Carlos III en 1783 que vinieron a remplazar a las de Toledo, y
se aplicaron en varios países de la región, inclusive en el nuestro. A estas
ordenanzas se le debe la creación de los Bancos de avíos, para formar,
conservar y aumentar el Fondo de Minería.

Existía también un Real Tribunal de Minería de la Nueva España para resolver

los conflictos que se presentaban en la actividad. Este tribunal estaba incluso
por sobre las diputaciones mineras. Se crearon además juzgados penales de
minería y juzgados de alzada que se integraban de un oidor que nombraba el
virrey y dos mineros, a fin de que se apelaran allí los pleitos de más de 400
peros. Había cuerpos de peritos facultativos de minas y peritos beneficiadores,
que obligatoriamente debían asistir a los mineros en sus trabajos y adecuar
éstos a las reglas de la ciencia minera.

El reglamento de Mayo:

En un principio las ordenanzas de Nueva España fueron resistidas en el Río de

la Plata. Aquí se pretendía una legislación propia, adecuada a estos territorios.
Pasaron varios años antes de que la Asamblea del año XIII abordara el
problema dictando un reglamento conocido como “Reglamento de Mayo”. Este,
si bien no innovaba con respecto a la vigencia de las ordenanzas de Nueva
España, avanzaba sobre ellas en varios aspectos. La ley creada por el ministro
de Hacienda del Triunvirato, Don Manuel José García, abría un nuevo campo a
la industria minera aceptando el provechoso concurso extranjero y dando por
tierra con las medidas de rigor que contra ellos contenían las demás
legislaciones.

3.2 La Real Hacienda. El régimen rentístico. Las reformas del siglo XVIII. La
moneda.

1 - La Real Hacienda:
El concepto de Real Hacienda indica el conjunto de bienes que integra el
acervo real, asi se mencionaba:

a) Las Indias, consideradas bienes reales, luego incorporadas a la Corona.

b) Las herencias vacantes.
c) Los impuestos.
d) Las confiscaciones y decomisos.

La organización del sistema pasó por varias etapas:

a) Los oficiales reales: únicos funcionarios de la primera etapa de la

conquista nombrados directamente por el rey, tenían a su cargo el
cobro, cuidado e inversión de los impuestos, derechos o beneficios que
pertenecían a la Corona. Además tenían importantes funciones
judiciales.
b) Tribunales de Cuentas: A partir de 1605 se crean en las capitales de los
virreinatos los tribunales de cuentas constituidos por tres contadores con
atribuciones de control de las rendiciones de cuentas que anualmente
debían elevar los oficiales reales. Nuestro territorio dependió de Lima
hasta la creación del Tribunal Mayor de cuentas de Buenos Aires, que
luego se entendiera a todo el virreinato del Río de la Plata (1777).
c) Etapa Borbónica: Con la ordenanza de intendentes, los antiguos oficiales
reales se convierten en Ministros de Real Hacienda, manteniendo sus
facultades de recaudación y administración de los recursos, pasado a los
gobernadores e intendentes las de inversión y justicia en materia
tributaria. En 1784 se instala en Buenos Aires la Junta Superior de Real
Hacienda, que será la mayor autoridad en el virreinato, actuando como
tribunal de apelación en las sentencias del gobernador intendente.

2 - Las reformas del siglo XVIII:

España se encuentra motivada por la escuela de la fisiocracia que sostiene que

las riquezas de las naciones se centran en el desarrollo de la agricultura y la
libre circulación de mercaderías. Lo que lleva a una serie de reformas:

 Una mayor centralización del poder, concretada a través de las

secretarías de despacho.
 El mejoramiento de las industrias peninsulares y la intensificación del
comercio con Indias, concretada a través de la autorización de viajes de
registro (1740).

Se establece en 1764 el servicio regular de correos entre España y América.

Buenos Aires recibirá cuatro avisos anuales, que incluían además de
correspondencia, buena carga de mercaderías.
  El auto de libre internación (1777) por el cual el virrey Ceballos declaró
libre el tráfico de mercaderías desde el puerto de Buenos Aires a las
provincias del Alto Perú (Norte Argentino, Bolivia y Cuyo).

También el reglamento y aranceles reales para el libre comercio de España e

Indias (1778), ordenamiento que habilita numerosos puertos metropolitanos
(entre ellos Buenos Aires) estimulando el comercio mutuo.

 El comercio negrero.

El perfeccionamiento de la administración de los territorios, para incrementar

los recursos provenientes de los mismos; para ello se creó el virreinato del Río
de la Plata, las intendencias, la Junta Superior de Hacienda, el consulado y la
audiencia de Buenos Aires en 1783.

El régimen Rentístico:

El sistema contaba con una variedad de recursos que pueden agruparse, según
Tau Anzoátegui, en:

a) Las regalías: Eran las particiones que recibía la Corona por beneficios
obtenidos en diversas explotaciones o descubrimientos realizados con
licencia real.
b) Monopolios o estancos: Eran ciertas actividades o producciones cuyo
ejercicio se reservaba a la Corona con fines exclusivamente fiscales,
pudiendo ser cumplidos por particulares mediante autorización especial
o licencia que le aseguraba la exclusividad.
c) Los impuestos: Se aplicaban generalmente al comercio y a la
producción, y pueden clasificarse por su origen en reales y eclesiásticos
(Zorraquín Becú).

Dentro de los impuestos reales pueden mencionarse:

 El almojarifazgo: Era una suerte de derecho de aduana actual que se

cobraba sobre las mercaderías que se introducían o salían por el puerto
de Buenos Aires. Su porcentaje varió en el tiempo.
 La alcabala: Era un impuesto sobre las ventas establecido en 1558 para
América. Se hallaban previstas excepciones como venta de pan,
caballos, armas y pinturas entre otros.
 Derechos de tránsito: Eran impuestos que cobraban aduanas interiores,
hasta el derecho de libertad de tráfico interno de 1777.
 El tributo: Impuestos que debían abonar los indios varones
encomendados entre 18 y 50 años.
 La media anata: El titular de cada cargo u oficio no eclesiástico debía
abonar la mitad de la renta del primer año. En el siglo XVIII se extendió a
los altos dignatarios del clero.
  Derecho de avería: Impuesto sobre mercaderías que eran trasladadas
por mar, que abonaban los cargadores para dar seguridad a la
navegación, pues con ella se mantenía la flota del barlovento cuya
misión era proteger los buques mercantes de piratas y corsarios.

Dentro de los impuestos eclesiásticos podemos mencionar:

 El diezmo: Impuesto que cubría la décima parte de las cosechas, de los

frutos de la tierra y de los productos de la ganadería destinados al
sostén de las autoridades eclesiásticas.
 Santa Cruzada: Era una limosna percibida y administrada por religiosos y
con ella contribuían quienes deseaban ayudar en la lucha contra
enemigos de la fe.
 La mesada eclesiástica: El titular de un cargo eclesiástico debía abonar
al ser puesto en posesión, la renta de un mes del promedio de los
últimos cinco años.

La moneda:

Durante la primera época de la conquista la falta de minas y por consiguiente

de metales, llevó a utilizar como moneda otras especies, por ejemplo: una
fanega de maíz, una gallina, una vara de lienzo de algodón, etc., a las que se
les otorgaba un valor determinado por parte de las autoridades y constituían
las llamadas monedas de la tierra. Sin embargo a mediados del siglo XVI ya
existen disposiciones legales que hacen alusión a la moneda, por ejemplo la
real Cédula de Felipe II de 1558, que fijaba el impuesto de alcabala en cinco
maravedíes. A fines de siglo en el sistema español había: Monedas de oro,
monedas de plata y monedas de cobre.

En nuestro virreinato la casa de moneda que nos proveyó metálico fue la de

Potosí desde 1575, que al principio fue de propiedad privada hasta que luego
en el siglo XVIII pasó al dominio de la Corona Española.

Tras el pronunciamiento de Mayo de 1810, Buenos Aires y las demás provincias

del Río de la Plata iniciaron la campaña de independencia, enviando
expediciones al Alto Perú, foco de resistencia. Los argentinos tomaron la Villa
Imperial con su casa de moneda en 1810, 1813 y 1815: las dos últimas
ocupaciones fueron importantes desde el punto de vista monetario, pues se
cambió el tipo que se emitía por nuevas monedas que ostentaban los símbolos
patrios de Unión y Libertad.

Copada la ciudad por el ejército al mando de Manuel Belgrano, el diputado

Pedro José Agrelo planteó a la Asamblea General Constituyente un proyecto de
Ley de Moneda, que se aprobó en 1813.

Onza patriota acuñada en 1813:

Las primeras monedas de la naciente Argentina se acuciaron en oro en los
valores de 8, 4, 2 y 1 escudos, y en plata en 8, 4, 2 y ½ reales. Se extendieron
hasta fines de 1813, cuando fue preciso evacuar las tropas argentinas, luego
de los receses de Villacapugio y Ayohuma.

Recuperada la ceca por los españoles, en 1814 se reinició la labración de

monedas con el busto del rey. También se dio plazo para el canje del numerario
batido por los insurgentes rioplatenses, pero la población se mostró reacia a su
entrega, previendo una nueva ocupación argentina que, en efecto, se produjo
en 1815; entonces, las unidades al mando de José Rondeau reconquistaron
Potosí y la vieja ceca volvió a acuñar monedas patrias. En esta oportunidad se
emitieron únicamente piezas de plata con el valor en reales. Luego, a mediados
del mismo año, se labró una serie similar pero con el valor expresado en soles.

Peso patriota de la plata de 8 reales acuñado en 1813. Series de monedas de

plata de 8, 4, 2, 1 y ½ soles:

Tampoco pudieron hallar los patriotas a calificados grabadores y callistas, pues

los que había huyeron con las tropas del rey y se debió improvisar la oficina de
talla con personal subalterno. En tal sentido, se notan errores en algunas
piezas. Las monedas de 1815 son más abundantes que las de 1813. Su
labración cesó con la derrota de Rondeau en Sipe-Sipe y la evacuación de
Potosí, que cayó en poder de los realistas, y diez años más tarde se convertiría
en una ciudad de la nueva República de Bolivia.

Al perderse la ceca de Potosí y las provincias del Alto Perú, se produjo en todo
el norte argentino una notable escasez de numerario. Desaparecieron del
mercado las monedas con el busto del rey, quedando las antiguas macuquinas,
posteriormente falsificadas en gran escala.

La Constitución Nacional de 1853, nacionalizó el régimen monetario al atribuir

al Congreso la facultad de establecer un Banco con autorización para emitir
billetes, y la de hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras.

Sin embargo recién en 1875 se sancionó la ley 733 que crea la primera unidad
monetaria argentina, el peso fuerte, fijando el sistema monometálico oro de
circulación ilimitada, autorizando monedas plata y bronce para casos
excepcionales.

El consulado de Buenos Aires:

Con el auge del comercio en el Río de la Plata, en la segunda mitad del siglo
XVIII, sobre todo a partir de la habilitación del Puerto de Buenos Aires, con el
reglamento de libre internación, los mismos comerciales de la ciudad gestionan
ante el rey la instalación de un consulado (desde 1785).
Dicho consulado sería una de las principales instituciones oficiales del
Virreinato del Rio de la Plata, el Cabildo y el clero. El Consulado de Comercio de
Buenos Aires finalmente es erigido en 1794. Se trataba de un cuerpo colegiado
que funcionaba como tribunal de justicia mercantil (llamado Tribunal de
Justicia) y como sociedad de fomento económico (llamada Junta de Gobierno).
El Consulado era imagen de la Casa de Contratación de Sevilla. Era en gran
medida, un gremio de comerciantes con facultades delegadas por el Rey en
materia comercial. Podía dirimir pleitos y demandas presentadas por
comerciantes y se financiaba mediante el cobro de impuestos de la avería. Con
el pasar de los años iría aumentando el poder de control sobre la aduana. Se
requería anualmente que el Secretario del Consulado propusiera, mediante la
lectura de una Memoria Consular, los medios para fomentar la agricultura,
animar a la industria y proteger el comercio de la región. Manuel Belgrano,
primer Secretario del Consulado desde su fundación, se fijó como meta el
transformar una región naciente y pobre en una rica y próspera.

 MODULO 2: El Derecho Privado Castellano.

Lectura 8.

3.3 El Derecho Privado Castellano-Indiano.

La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un carácter meramente supletorio.

Pero como en la práctica había poco y nada de disposiciones propias del
Derecho Indiano, se tuvo que recurrir a menudo a la aplicación del Derecho
Castellano sobre todo en materias de Derecho Privado, como cuestiones de
familia, mortis, cause, el derecho de propiedad o derecho de obligaciones.

3.3.1 El estado de las personas.

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los

hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en
diferente situación jurídica unos de otros.

El sujeto de las relaciones jurídicas es la persona, pero no siempre los hombres

fueron considerados personas, la existencia de la esclavitud comenzó por un
extremo límite; los esclavos no eran personas, sino cosas y por lo tanto no
podían ser sujetos de derecho.

En la actualidad, el estado de las personas, es la posición jurídica que ella

ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades que configura la
capacidad de una persona y sirven de base para la atribución de deberes y
derechos jurídicos.

Por su estado natural las personas pueden ser: Nacidas o por nacer, varones o
hembras, mayores de edad o menores de edad.
Las personas nacidas o por nacer: Para ser consideradas jurídicamente como
nacidas, era necesario los siguientes requisitos:

 Nacer enteramente vivas y con formas humanas.

 Que el nacimiento tenga lugar en tiempo hábil o legítimo para ser
considerado hijo de un padre.
 Después de nacer debe vivir como mínimo 24 hs.
 Ser bautizado antes de morir.

A Las personas por nacer: Los meramente concebidos, se los tenía por nacidos
para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.

En los partos dobles: Si los recién nacidos eran varón y mujer se le reconocía la
primogenitura al varón. Si los dos eran varones se les reconocía derecho de
progenitura al primero que hubiera nacido, no pudiendo saberse quien nació en
primer término, ambos adquieren el mencionado derecho.

En razón de su sexo (varones o hembras). Las mujeres no podían obtener

empleos ni cargos públicos; a excepción del cacicazgo, o cuando heredaba una
encomienda, para ejercerla debía nombrar un escudero para el servicio militar
que se debía prestar. Las mujeres estaban sujetas a la autoridad de sus padres,
luego a la de sus esposos; y sólo adquirían la plenitud de sus derechos en
condición de viudas.

Por razón de su edad (mayores o menores): la ley tomaba en cuenta varias

etapas:

 Infancia: Si no habían cumplido los 7 años de edad. No tenían

discernimiento.
 Menos de diez años y medio: Hasta esa edad no se tenía responsabilidad
alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo,
responsabilidad penal.
 Edad de 14 años: Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a
curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14 años no podía ser
sometido a tormentos. Varones de 13 o más y a los 12 las mujeres
podían contraer matrimonio y otorgar testamento.
 Edad de 18 años: Quien la tenía y se había casado daba la posibilidad de
administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa
edad no pagaban tributo.
 Mayoría de edad: Era adquirida a los 25 años, según las Partidas. Plena
capacidad jurídica.

Por su estado de libertad (libres o siervos/esclavos):

a) Son libres todas aquellas personas que no están sujetas a servidumbre

justa.
 b) Siervos son los hombres sujetos a servidumbre. El hombre está sujeto al
dominio de otro, se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado,
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante
mencionar que en el derecho patrio la Asamblea del año XIII, sancionó la
libertad de vientres consagrando dos categorías: 1) Los nacidos antes
del 31 de enero de 1813, continuaban en su estado de esclavitud. 2) Los
nacidos con posterioridad serían libres.
c) Los libertos eran los siervos o esclavos que habían obtenido su libertad.
La Asamblea del año XIII les sancionó un nuevo reglamento para su
educación y ejercicio, debían permanecer en casa de sus patrones hasta
los 20 años de edad los varones, debiendo servir gratuitamente hasta los
15 años, luego de esa edad se les pagaba por su trabajo. La Constitución
Nacional abolió la esclavitud por el art. 15.

Por su estado de ciudad (ciudadanos naturales o extranjeros/peregrinos):

También por su estado de ciudad pueden ser: nobles o plebeyos.

Los ciudadanos o naturales de España o extranjeros:

a) Los naturales de España e Indias en un sentido general eran: 1) Los

nacidos en éste reino, aún de padres extranjeros. 2) El hijo de padre
español, nacido en el extranjero por razones de servicio público o en
tránsito. 3) El hijo natural de padre español, nacido en el extranjero, con
madre natural de ese país. 4) Cualquier hijo ilegítimo de padre
extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de España
e Indias.
b) Los extranjeros serán todos los nacidos en otros países, y que no podían
ser naturales de España e Indias.

Los extranjeros podían naturalizarse, mediante cartas de naturaleza, que los

equiparaba a los nacionales, en algunos casos cumpliendo ciertos requisitos.

También encontramos otras clasificaciones en cuanto al estado tales como: 1)

Nobles y plebeyos. 2) Eclesiásticos y legos.

3.3.2 Los esponsales. El matrimonio.

1 - Los esponsales:

Era una institución muy difundida en la antigüedad, como ceremonia anterior al

matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y heredada por los
españoles. Las Partidas las definían como prometimiento que hacen de palabra
hombre y mujer cuando quieren casarse.

Era pues el acto por el cual dos personas se comprometían por sí o por medio
de sus padres para unirse en un futuro matrimonio.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.

En cuanto a su naturaleza jurídica hasta el siglo XVIII fueron considerados un

contrato bilateral con características especiales por su objeto, que era
principalmente de índole personal y solo accesoriamente patrimonial. Ya en el
siglo XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideración del individuo,
los esponsales desaparecieron de la consideración jurídica, al punto que Vélez
Sarsfield dice: la ley no reconoce esponsales a futuro.

Elementos:

1. Consentimiento de los contrayentes. Libre, que al principio se podía

realizar de manera informal y a comienzos del siglo XIX debía hacerse
por escritura pública. La edad mínima para celebrarse era 7 años pero
para el casamiento debían esperar a los 14 años el varón y 12 la mujer.
2. Consentimiento familiar. Elemento muy importante ya que se accedía a
determinado status social.

Formas: Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y época. No

había formalidad determinada, pero tenían carácter solemne, tales como la
entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendición sacerdotal, etc. La forma
por escritura pública fue impuesta por Carlos IV, en 1803.

Clases: 1) Puros y simples. 2) Calificados. 3) Condicionales.

Efectos: El efecto de éste contrato era la posterior celebración del matrimonio.

Disolución: Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un vínculo

insoluble, algunas de ellas: 1) Ingreso en orden religiosa de uno de los esposos.
2) Ausencia superior a los tres años de uno de los esposos, con ignorancia de
su paradero o ausencia injustificada. 3) Mal físico sobreviviente.

2 - El matrimonio:

Las Partidas lo definían como ayuntamiento de marido y mujer hecho con la

intención de vivir siempre en uno y no dividir, guardándose lealtad cada uno de
ellos. El matrimonio se rigió por este cuerpo y las normas sancionadas por el
concilio de Trento (1564).

Antes del concilio de Trento, el matrimonio fue considerado un contrato (que

podía ser real, consensual, formal). Después del ya nombrado concilio fue un
contrato solemne con divinidad de Sacramento.

Requisitos: 1) Libre consentimiento de los contrayentes (hombre de 14 años y

mujer de 12 años). 2) Los menores debían contar con el consentimiento
paterno. 3) No ser personas inhábiles por derecho, pues estaba prohibido el
matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como dañoso.
  Matrimonio incestuoso: Se consideraba así el contrato celebrado entre
parientes por consanguinidad o por afinidad.
 Matrimonio irreligioso: Era el realizado entre personas de religión no
cristiana, incluidos los herejes; o con clérigos que habían recibido el
orden sagrado o religiosos profesos.
 Matrimonio dañoso: Aquel que con fundamento, se sospechaba que no
había la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado
peligraba la recta administración de justicia; o las rentas de fisco; o de
los pupilos.

Impedimentos: Hay dos clases: 1) Los dirimentes: Son los que no permiten
matrimonio válido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado. Ejemplo: la
locura, error esencial respecto de la persona que contraía nupcias, el voto
solemne de castidad, entre otros. 2) Los impedimentes: Son aquellos en los
que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del
acto, sino con otra pena. Ejemplo: parentesco de consanguinidad entre
ascendientes y descendientes que se mantiene hasta la actualidad.

Derecho partículas de las Indias: Salvo en las clases elevadas, la población por
lo general realizaba uniones irregulares. Se planteó el problema de la
convalidación de los matrimonios de los indios contraídos antes de la
conversión, pues los indios eran polígamos. Se pretendió dar ciertas soluciones
a la misma ya que se consideraba inmoral. Algunas de las más sobresalientes
fueron las que establece el Papa Pablo III (1537), quien declara que en éstos
casos debía considerarse legítima a la mujer con la que primero hubiera tenido
acceso carnal, reservándose el marido la facultad de elegir cuando no pudiere
precisarse aquella situación. Pablo V (1571) estableció que debía ser
considerada mujer legítima la que se bautizara junto con el indio.

Los mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los

españoles encomenderos, ya que éstos forzaban a las indias a casarse con
indios de la misma encomienda, porque si no debían salir de ella. Esto llevó a
que se dicte la Real Cédula de 1618 donde se establecía que ningún
encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios.

La Real Pragmática de 1776 y el Real Decreto de 1803: Carlos III dicta la

Pragmática de 1776 con el objeto de impedir matrimonios desiguales. Se
dispuso que en adelante los hijos de familias menores de 25 años, debían para
celebrar el contrato de esponsales y el de casamiento obtener el consejo y
consentimiento de sus padres. El alcance de la ley era general y comprendía a
todas las clases sociales. El Real Decreto de 1803 dispuso reducir a 23 años la
edad de las mujeres que debían pedir la venia paterna, manteniendo en 25
años la edad para el hombre. En situación de libertad para casarse (no
habiendo a quien pedir consentimiento) la edad para casarse en los varones
era de 23 y en las mujeres de 21.
El matrimonio en el derecho patrio: En 1810 y aún después se siguieron
aplicando las leyes indianas (ya sean Las Siete Partidas, las Reales Cédulas, así
como las disposiciones del Concilio de Trento. Desde la Asamblea del año XIII
en adelante se dictaron varios decretos, en el año 1833 se dispone que las
personas de creencias religiosas distintas a la católica, que deseaban contraer
matrimonio entre sí, debían presentarse ante el Presidente de la Cámara de
Justicia y realizar trámites al respecto. En 1888 se sanciona la Ley de
Matrimonio Civil, luego de la polémica entre liberales y católicos, quedando el
matrimonio civil como la única forma reconocida por el Estado.

Disolución del matrimonio: En principio se producía la disolución por muerte. El

matrimonio era un sacramento según Las Partidas. La legislación hispánica
sostiene la indisolubilidad del vínculo en vida.

El divorcio: En el Derecho de Indias puede mencionarse como antecedente el

privilegio Paulino dispuesto para los indígenas que permiten al polígamo
conservar una esposa, cuando no fuera primera esposa, con la consiguiente
disolución del matrimonio contraído en su gentilidad.

3.3.3 Régimen patrimonial de familia.

El régimen de los bienes de la sociedad conyugal distinguía:

Bienes gananciales: Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno de los
cónyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por donación
o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos en que no
constase el origen de lo pagado o permutado. Su administración correspondía
al marido.

Bienes propios: Eran lo que cada uno de los cónyuges llevaba al matrimonio o
bien que adquiría durante éste por donación o herencia.

Dentro de los bienes propios distinguimos:

Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se

encuentran:

a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garantía de la

promesa matrimonial, están a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varón a la mujer como premio
de su virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: Contrato que se celebrará antes/después del
matrimonio.
d) Dote profecticia: Cuando salía de los bienes del padre o
ascendientes, entre otros.

Los bienes de propiedad del marido:

 a) Arras: Entregadas por la mujer.
b) Propios.

3.3.4 Filiación - Patria Potestad.

1 - La filiación: Es la procedencia de los hijos respecto a los padres. Ya en Las

Partidas se establecía la legitimidad de los hijos habidos en el matrimonio,
como presunción (en principio no admite prueba en contrario). La clasificación
más amplia que duró hasta nuestro Código Civil fue la normada por las leyes
de Toro y que disponía lo siguiente:

 Hijos legítimos: Eran los nacidos de padres que habían contraído legítimo
matrimonio, son los llamados hijos legítimos propiamente dichos. Estaba
la posibilidad de legitimar por medio de: 1) Subsiguiente matrimonio de
los padres. 2) Rescripto del Príncipe. 3) Por oblación de la curia y por
testamento.
 Hijos ilegítimos: Eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme a
la unión de sus padres se subdividían en:
 Hijos Naturales: Los que nacieran o fueran concebidos cuando sus
padres podían casarse con sus madres justamente, sin dispensación, en
tanto el padre lo reconozca.
 Hijos Espúreos: Eran los nacidos de padres que no podían contraer
posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguían en
distintas categorías según el vicio de unión de sus padres, o situación de
la madre en:
a) Hijos espúreos propiamente dichos: nacidos de madres que
habían tenido trato carnal con muchos hombres y se
ignoraba el padre.
b) Hijos Manceres: Eran los hijos de mujeres que se
encontraban en casas de prostitución.
c) Hijos incestuosos: Los nacidos de padres ligados por vínculo
del parentesco en grado prohibido.
d) Hijos Sacrílegos: Eran los engendrados por clérigos, frágiles
y monjas con votos solemnes de castidad. También de
caballeros profesos en órdenes militantes.
e) Hijos adulterinos: Son los engendrados por padres ligados
por el vínculo del matrimonio. A su vez podían ser
adulterinos dobles o sencillos según que los dos padres o
que uno de ellos fuere casado.

En el Derecho Indiano, en materia de filiación se aplica el Derecho Castellano,

conforme lo dispone la Recopilación de 1680.

2 - Patria Potestad: Es el derecho que el padre tenía sobre los hijos legítimos,
legitimados o adoptivos menores de edad. Implicaba poderes casi absolutos,
incluso se permitía la venta o empeño de los hijos en caso de extrema pobreza,
aunque la influencia del cristianismo inculca mesura y piedad en el castigo de
padres sobre los hijos, ya que la crueldad es una de las razones por las que se
puede perder la patria potestad.

Obligaciones: La primera obligación es criar y alimentar a los hijos, está a cargo

de la madre hasta los tres años y del padre de allí en adelante. La segunda era
instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos moderadamente para
hacerse obedecer.

3.3.4 Régimen Sucesorio.

La herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesión en todo el derecho

que el difunto tenía. Se realiza de dos maneras:

a) Por testamento, cuando uno es llamado a la sucesión por el mismo

difunto.
b) Intestato, cuando la ley llama a alguno a la sucesión.

Sucesión por testamento: Testamento es una justa sentencia de nuestra

voluntad que expresa lo que quiere que se haga después de la muerte.

Formas: Existen dos formas de testamento. 1) El abierto o nuncupativo: que

debía hacerse ante siete testigos. 2) El testamento escriptis: Es el que se hace
por escrito, también llamado cerrado.

Formas y solemnidades: Cualquiera puede testar por escrito o de palabra

siempre que tenga entero juicio. Se excluían a los infantes, locos o mentecatos
quienes no pueden testar. Además se debe cumplir con todas las solemnidades
tales como: 1) Unidad de contexto. 2) En presencia de testigos, en los abiertos
esto era muy importante fijándose un número de 7 como mínimo. 3) Debían
confeccionarse en papel sellado tanto los abiertos como los cerrados.

Testamento militar: Era un testamento más simple, carente de las

solemnidades ordinarias, formulado por los soldados en campaña ante dos
testigos y estando en peligro de muerte.

Testamento ad pías causas, ciegos y condenados a muerte: El primero era

clase de testamento propio del Derecho Canónico, se exigían solo dos testigos.
El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y cinco testigos. El
tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes no hayan sido
confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria.

La desheredación: Era un acto por el cual los descendientes o ascendientes son

privados del derecho que tienen a ser heredados. Deben expresar la causa y
probarla. Algunas de las causas de desheredación eran golpear a los
ascendientes, acusarlos de delitos por los que deben morir o ser desterrados,
infamarlos, tener acceso con la madrastra o amiga, sabiendo que es de sus
ascendientes o la mujer o amiga de su descendiente, ser hechicero o
encantadores o vivir con los que lo son, entre otras.

Heredero: Es aquél que después de la muerte del causante le han de suceder

en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser:

 Ex testamento: Son los que el testador nombre. Estos pueden ser:

a) Universales: Sucede en todo o parte de los bienes.
b) Particulares: Sucede en cosa cierta y singular.
A su vez se dividen en:
a) Forzosos o legítimos: Hijos y descendientes del restador y sus
ascendentes.
b) Necesarios: Son los siervos del testador cuando los incluye por
tales, están obligados a aceptar la herencia y pagar sus deudas.
c) Voluntarios: Son todos los demás, porque el testador no tiene
obligación de dejarle sus bienes.

Beneficio de inventario: Se le otorga al heredero en atención que el cargo de

heredero es gravoso por cuanto en su carácter de sucesor debía pagar las
deudas del difunto. Su efecto es: 1) Que habiendo el heredero verificado, no
puede ser reconvenido en más de lo que monte el valor de los bienes que
hereda. 2) No le puede iniciar pleito mientras le está formando. 3) Que en
consecuencia puede determinar la renuncia o aceptación de la herencia.

Ab Instato – Interesado: Es aquél que no hizo testamento o no lo hizo arreglado

a derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la sucesión ab intestato:
1) Heredan descendientes. 2) Ascendientes. 3) Colaterales. 4) La esposa. 5) El
fisco. Luego se limitó a parientes de 4° grado.

Capellanías: Fundación en la cual ciertos bienes quedan sujetos al

cumplimiento de misas y ciertas cargas pías.

Régimen sucesorio en las Indias: Se aplicó totalmente el Derecho Castellano,

por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones nuevas.

La sucesión de la encomienda: Las encomiendas eran concedidas a los

beneméritos de Indias durante dos o más vidas, de tal manera que
correspondían a un solo titular, que debía cumplir personalmente o por medio
de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisión en 1536 se
establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en que los
descendientes y la mujer sucedían al encomendero, la encomienda se
entregaría al hijo varón mayor de edad, no quedando hijos a la hija mayor, y
sino a la esposa. Luego se extendió a los nietos y nietas.

Bienes difuntos: Se trataba de proteger a los herederos de los españoles que

fallecían en Indias, para ello se crea un procedimiento y una magistratura
especial que en el año 1606 es ejercida por los alcaldes. La Recopilación de
1680 establecía que su no había herederos en Indias, los bienes reducidos a
género o dinero debían enviarse a España o consignarse en la Casa de
Contratación.

Sucesión de indios: Se consagró la libertad de testar entre los indios.

La sucesión en el derecho patrio: Siguió vigente el Derecho Castellano, con las

modificaciones indianas, luego vendrá la legislación civil de la mano de Vélez
Sarsfield que se ocupa en el Código Civil de la materia.

3.3.6 Obligaciones. Contratos. Cosas.

Obligaciones: La teoría de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las

Partidas las definen como una necesidad moral que nos impone el derecho de
dar o hacer alguna cosa. Las Partidas las divide en:

 Las puramente civiles.

 Las puramente naturales.
 Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas.

Las partidas autorizaban el embargo de cadáveres y la excomunión del deudor

reciente, como medida para apremiar a los deudores, además de ejecución
forzada.

En el Derecho Indiano: Solo existen preceptos más o menos esporádicos

resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas
circunstancias de tiempo y lugar. Se dictaron algunas limitaciones en cuanto a
la capacidad de contratar. Por ejemplo:

1) Limitación a la capacidad de contratación de autoridades coloniales, para

evitar abusos, se restringe al máximo la capacidad de contratar de los virreyes
y sus familias.

2) Limitación en la capacidad de contratar clérigos, religiosos y extranjeros.

3) Restricciones con relación al objeto de contratación derivada de la política

económica y fiscal.

En relación al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para

evitar posibles abusos de maestres y capitanes y amparar la jurisdicción de las
justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los daños de lo
que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago de los fletes.

4) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas miserables

que necesitaban de tutela legal.

5) En cuanto al pago como forma de extinción de las obligaciones, también se

dieron para las indias normas signadas por el casuismo.
3.3.7 El Derecho Privado Patrio.

En el Derecho Patrio se mantuvieron las normas del Derecho Español. Luego se

proyectará para agilizar la percepción de las deudas, en la Provincia de Buenos
Aires, un juicio ejecutivo, que luego será reglamentado y posteriormente
incorporado a los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial con posibilidad de
embargo y remate de bienes del deudor. Por ley se prohibió la prisión por
deudas.

Contratos: Es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por palabras
con intención de obligarse, aviniéndose sobre alguna cosa cierta que deben dar
o hacer unos a otros (Partidas). Era un acuerdo solemne y sujeto a severas
formalidades de acuerdo al Derecho Romano, pero con el Ordenamiento de
Alcalá se aparta de éstas formalidades, ahora se puede pactar de cualquier
forma y como se quiera, vale de cualquier manera que sea hecho. Con el
Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad al individuo, y
comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. El contrato se ocupa dentro
del sistema jurídico, existe libertad para contratar y fuerza obligatoria del
contrato que se impone tanto a las partes como al juez.

Nuestro Código Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas.

Clasificación:

a) Nominados e innominados.
b) Unilaterales y bilaterales.
c) Consensuales o reales.
d) Verbales literales: conforme a la forma de celebración

Elementos:

a) Elementos esenciales.
b) Elementos naturales.
c) Elementos accidentales.

De los que pueden contratar: La capacidad era la regla; estando excluidos de

ellas quienes carecen de razón (locos, desmemoriados, mentecatos); los
menores de edad; los que están bajo la tutela o curatela; las mujeres casadas;
los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de los peculios
castrenses y cuasi castrenses.

Contratos más comunes: Eran los nominados y nombrados Préstamo

(comodato), depósito, donaciones, compra venta, arrendamientos de la
sociedad (compañías que hacen los mercaderes), fianza, prenda, entre otros,
todos estos luego pasaron a Nuestro Código Civil con algunos casos tales como
cesión de créditos, permuta, locación de sociedad, etc.
Cosas. Régimen de las cosas: Las Partidas la conceptúa como aquello que no
siendo ni persona ni acción, pueden ser de alguna utilidad o comodidad al
hombre.

Vélez Sarsfield, las definía: Se llaman cosas en este código, a los objetos
corporales susceptibles de tener un valor. La ley 1711, modifica dicha
definición ampliando el concepto y extendiendo el concepto de cosa a las
energías y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

Clasificación de las cosas conforme a Las Partidas:

1 - Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la Iglesia. A su

vez pueden ser:

a) Sagradas.
b) Eclesiásticas.

2 - De derecho humano: Son las que estaban en el comercio y pertenecen al

dominio de los hombres. Se subdividen en:

a) Comunes.
b) Públicas.
c) De universidad o de consejo.
d) Particulares.

Las cosas también se dividen en corporales e incorporales.

Las cosas en Indias: En América los montes, pastos y aguas fueron comunes,
los naturales de Indias podían cortar madera libremente de los montes sin que
nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que pudiera crecer
podían crecer podían retirar plantas y llevarlas a su propiedad.

La Constitución Natural y luego el Código Civil modificó la clasificación

Castellana e Indiana. El aumento de la población, la valorización de las tierras y
la exaltación de la propiedad privada, harán perder espacio a las cosas de
Derecho Divino y de uso común para aumentar las cosas de propiedad
particular.