INTRODUCCIÓN

La presente tesis jurídica se desenvuelve en un sistema normativo

caracterizado como Derecho Civil Patrimonial, específicamente
nuestro estudio se despliega entro del subsistema denominado
Derecho de Garantía Patrimonial, en el cual desplegamos nuestros
esfuerzos para determinar el contenido de una teoría general
del Derecho de Garantía Patrimonial que nos permita explicar
mejor el mencionado Derecho, teoría general que habremos de
deducir desde la experiencia aplicativa, que se hacen de las normas
y principios que la conforman, en las relaciones comerciales entre las
empresas financieras, que operan en la provincia de Huancayo, y
sus usuarios; describiendo la estructura actual del Derecho de
Garantía Patrimonial, el nivel de entendimiento por parte de los
operadores jurídicos y la explicación de la articulación del Derecho de
Garantías y su desenvolvimiento en la realidad económica actual.
Nuestra actividad se orienta a dejar en claro la relevancia de esta
rama del Derecho para que se pueda mejorar la experiencia
interpretativa, argumentativa y aplicativa que se hace del Derecho de
Garantía Patrimonial; sin embargo nuestra actividad ha tropezado con
no pocas dificultades, no solamente con las propias de una
investigación sino que a ellas debe agregarse la escasez del material
teórico sobre el punto investigado. No se van a encontrar en esta
investigación, o se encontraran escasamente, análisis dogmáticos de
cada uno de los artículos que componen el Derecho de Garantía
Patrimonial, hemos preferido por el contrario sacrificarlos a costa de
alcanzar generalizaciones mucho más útiles, deduciendo conceptos
generales de normas muy concretas apoyados en datos estadísticos
extraídos de nuestra realidad social, queda claro entonces que aquí no
se hace una explicación de figuras concretas que funcionan como
garantías patrimoniales sino que se hace una abstracción de las
mismas en un afán de sentar las bases que nos permitan
sistematizarlas adecuadamente.
En esa lógica operativa la tesis que tiene el evaluador entre manos
está dividida en cuatro capítulos: un primer capitulo que se dedica a
observar los planteamientos metodológicos indicando cuales son las
razones del porqué escogimos este tema y las finalidades que
perseguimos, definiendo el puntual objeto de estudio mediante la
formulación del problemas y las respuestas tentativas que constituyen
nuestras hipótesis, definiendo operativamente nuestras variables
(independientes y dependientes) para una mejor guía de este capítulo
se incluye la sección Anexos nuestra matriz de consistencia que
seguramente ayudara muchísimo a entender mejor lo expuesto en esta
parte de nuestra tesis. Los capítulos segundo y tercero contienen la
exposición de los fundamentos teóricos de la tesis describiéndonos los
fundamentos filosóficos, gnoseológicos y epistemológicos en los
cuales se sustenta la tesis, seguidamente esbozamos la teoría del
conocimiento científico y de las ciencias sociales para encuadrar mejor
nuestro estudio y que sustenta el mismo, nos permitimos una
aproximación al materialismo histórico no como base conceptual sino
también como mecanismo metodológico que nos permite analizar
luego a los fenómenos del Estado y el Derecho, concibiéndolos como
productos sociales, transitorios y dialécticos que son, seguidamente
hacemos un repaso sobre las principales teorías que tratan de explicar
al Derecho como fenómeno social, evaluando luego la situación
histórica social en la que se inserta respecto del mundo la provincia de
Huancayo y acorde con el planeamiento de nuestro problema se
elaboran algunas consideraciones sobre la actividad económica
financiera en nuestro país tema con el que finaliza el capítulo segundo;
la continuación de nuestros fundamentos teóricos de tesis se
encuentran en el capítulo tercero este comienza por evaluar la unidad
mínima de la juridicidad y el contenido que hace de esta una
patrimonialidad, así se estudia la relación jurídica como fundamento
del Derecho Privado, Derecho Civil, y el Derecho Civil Patrimonial, se
procede luego a la distinción, más por razones pedagógicas o de
exposición, entre los clásicos derechos reales y obligatorios para ir
realizando una aproximación al concepto del Derecho Civil de Garantía
Patrimonial analizamos con mayor escrupulosidad el funcionamiento
de la relación obligatoria y dentro de esta los conceptos de crédito,
deuda y responsabilidad, asimismo evaluamos lo que se ha conocido
hasta hoy como "la prenda genérica de las obligaciones" y la creación
de los mecanismos de tutela crediticia, para lo cual se nos hace
necesario el estudio de la relación obligatoria, su despliegue en el
tiempo y lo que debe entenderse por riesgo crediticio lo que implica
tener en claro y estudiar las categorías de cumplimiento y lesión de la
obligación; después de haber identificado la relación obligatoria se
está en condiciones de evaluar su relación con las garantías
patrimoniales, así consideramos adecuado que el estudio de la
garantía patrimonial se encuentre dividida en cinco títulos el primero
tiene que ver con su proceso histórico de formación y las diferencias
con figuras a las cuales se la ha querido asimilar, el segundo estudia
el concepto y el despliegue de la categoría de garantía patrimonial
mientras, que en la tercera parte se elabora la estructura y taxonomía
aplicables a ella, el cuarto y quinto títulos están destinadas al estudio
de la parte especial de las garantías no con un sentido de explicar el
funcionamiento de cada una de estas garantías sino de averiguar si
conforme están estructuradas en nuestra legislación pueden
catalogarse propiamente como garantías patrimoniales, el titulo cuarto
analiza las garantías típicas y en el quinto las atípicas finalizando así
el tercer capítulo. El capítulo cuarto es sumamente interesante e
importante pues contiene los resultados de nuestra investigación
práctica y material donde se exponen los resultados de nuestra
prueba, la revalidación de nuestras hipótesis, el análisis y discusión de
nuestros resultados y los logros obtenidos en todo el proceso de
investigación, finalmente cerramos nuestra actividad levantando
algunas recomendaciones que a nuestro modo de apreciar
actualmente resultan atendibles. Dejando en vuestras manos la
presente tesis para su objetiva crítica y consideración académica
pertinentes.
El autor.
 Hace alpvios años yo... no cxnbicionobo
sino realizar mi personaridod. Ahora.
prefiero decir Que no ambiciono sino
cumplir mi destino. En verdod. es decir lo
mismo coso. Lo ove siempre me hotxio
oterrodo es traicionarme o ni mismo. Mi
sinceridad es lo único coso o lo Que no he
renunciodo nunco. A lodo lo demás he
renunciado y renuncioré siempre sin
arrepentirme.
José Codos Mariótegui (lo novelo y la vida).
CAPÍTULO PRIMERO
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
I. IDENTIFICACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. Países
(tercermundistas o periféricos) como el Perú mantienen en común,
entre otras cosas la existencia de una economía primarizada, en sus
aspectos vitales, una volátil institucionalidad por parte de su Estado y
un atomizado marco jurídico en casi la totalidad de las áreas que
legislan, éstas situaciones que no son novedosas continúan vigentes
como antaño a pesar de las dos décadas de implementación abierta
del modelo económico neoliberal, la mayoría de los defensores del
modelo a inicios de la implementación situaban el acento en el
argumento de que estos problemas sociales se verían solucionados
operando cambios traumáticos en la economía (privatizandola), sin
embargo sucedidos estos, los problemas continúan, ante ello el
discurso, últimamente, ha soportado un cambio indicándose que
muchos de los problemas sociales tienen un origen
predominantemente legal, este último argumento motiva una
afirmación de parte nuestra: consideramos que los presupuestos
filosóficos y metodológicos de esta postura resultan erróneos y
peligrosos ya que no entiende cabalmente la esencia del Derecho y su
relación con la Economía o cualquier otra ciencia, a lo expresado y ha
efectos de reducir el campo a problematizar podríamos afirmar que la
economía primarizada del Perú (sin descontar que esta es fuente
directa de los otros dos problemas) y la volatilidad institucional de su
Estado escapan a nuestros márgenes de estudio, pero podemos
realizar una primera aproximación a nuestro objeto de estudio por
medio de la señalada "fragmentariedad del marco jurídico" y este nos
brinda excelente material para nuestro problema. Del constante
conflicto entre el Derecho y la realidad social pueden derivarse, entre
otros, problemas como la falta de unidad del marco jurídico
(congruencia), del cual a su vez, se deriva normalmente un defectuoso
funcionamiento jurídico, la falta de congruencia de la que hacemos
mención no sólo se presentará en el plano normativo (aunque este
siempre es el más notorio), sino que trasciende a otros como el
aplicativo, didáctico y teórico. De todas las incongruencias citadas
consideramos que la incoherencia teórica en el ámbito Jurídico resulta
devastadora por que ante a ella se deduce que el Derecho será
ineficaz frente a los problemas que pretenda resolver. Pero si el
Derecho en su totalidad adolece de una falta generalizada de unidad
teórica es lógico concluir que los campos que lo conforman adolecen
de lo mismo, al no haber todo sin parte, y esto es verdadero con mayor
intensidad en algunos campos más que en otros, por ejemplo en el
Derecho Penal (teoría del delito) o dentro del Derecho Civil (teoría
sobre los sujetos de derecho) que a pesar de las diferencias de
opinión existentes se muestra una coherencia básica, pero en otros
campo escasamente estudiados, como en el Derecho de Garantía
Patrimonial, la falta de coherencia teórica se vuelve aún más
gravitante, el sólo imaginar que este campo regula las conductas
relacionadas directamente con el hecho obligacional, en el sentido de
asegurar el cumplimiento de ésta, resulta fundamental para el
funcionamiento económico de una nación, donde se plantea
inmediatamente la aparición de comprometedor problema.
Frente a una inocultable deficiencia teórica del Derecho de Garantía
Patrimonial (que incluso importa la inexistencia de la teoría misma) es
posible concluir la deficiencia de su expresión, en el plano didáctico y
esto es evidente porque prácticamente esta disciplina del Derecho no
existe como un curso en los planes curriculares de las Universidades
Peruanas (salvo excepciones: Pontificia Universidad Católica del Perú
Y Universidad de Lima), hecho que tarde o temprano se trasluce en
una deficiente aplicación ya que los operadores jurídicos que se
forman en nuestras universidades serán en definitiva los que
interpreten, argumenten, Y en suma, apliquen incoherentemente (valga
la redundancia) un incoherente Derecho de Garantías Patrimoniales;
así también esta falta de unidad se traslada aún más lejos, al ser el
movimiento una constante y los procesos de reforma normativa una
manifestación de éste, estos en última instancia, pasarán a formar
parte del plano normativo y como estos serán realizados por los
mismos operadores, entonces el resultado de toda reforma normativa
devendrá en una mayor fragmentación del marco normativo, lo
expuesto hasta aquí si bien es evidentemente insuficiente para revelar
nuestra postura en la forma de investigar y la posición que vamos a
tomar con relación de nuestro objeto de estudio resulta suficiente para
introducirnos en materia.
De lo precisado en las precedentes líneas y delimitando social y
geográficamente, nuestro trabajo, afirmamos que la provincia de
Huancayo se constituye en una interesante pauta, pero como
problematizar a nivel provincial en su totalidad demandaría un
costosísimo esfuerzo económico resulta apropiado (para nuestras
condiciones) realizar un corte social en nuestro objeto de estudio, para
exclusivamente tomar en cuenta a las instituciones financieras que
operan en la provincia y (de estas sólo) sus relaciones que implican
aseguramiento con garantías patrimoniales, puesto que es por
experiencia propia que en estas relaciones existen casos patológicos
con orígenes en incoherencias teóricas, así por ejemplo: generalizado
que los que hacen uso de las garantía patrimonial (propiamente dicha)
no tienen una idea clara sobre el concepto de lo que usan, o no
pueden obtener diferencias entre el fiador solidario y el aval, o no les
resulta fácil deducir cuantas clasificaciones de garantías pueden
existir, o si las garantías patrimoniales son necesariamente accesorias
a la obligación, o de que fuentes pueden nacer las garantías
patrimoniales, o que figuras diferentes de las tradicionales pueden ser
consideradas como garantías patrimoniales, todos estos
inconvenientes que parecen ser eminentemente abstractos para el
funcionamiento del aseguramiento de las obligaciones, en concreto
tienen un efecto importantísimo en las relaciones comerciales que
vinculan a seres humanos concretos, deficiencia en la formación,
interpretación y argumentación de los principios y normas que deben
regir el Derecho de Garantía Patrimonial lo que casi siempre nos
conlleva a deficientes fallos, lo que no es sino procesos aplicativos
incoherentes desde la perspectiva de la norma jurídica, he aquí el
valor que nos muestra y debe tomarse en cuenta de la dogmática (que
al fin y al cabo es la materialidad de la teoría jurídica), estos hechos
fueron delimitados temporalmente y por lo tanto evaluados en el
transcurso del mes marzo del año 2008; frente a esto y de procederse
inductivamente, generalizando lo expuesto se notará que no se hace
más que confirmar nuestras primeras apreciaciones problemáticas de
carácter global (la fragmentariedad del marco jurídico).
Ante este escenario corresponde plantear propuestas que deriven en
resultados positivos en la vida de las personas, por que de no
realizarse ellas, el Derecho como fenómeno científico continuaría
siendo una masa inarticulada de conocimientos y como fenómeno
social no respondería a las finalidades que le son inherentes
(consolidación, control y orientación social), adicionalmente estaría
condenándose a seguir siendo una disciplina no sólo inarticulada
internamente sino que además trascendería a su relación con otras
ramas del saber humano, este desmedro de nuestra disciplina
científica redundará en mayor grado en sus formas de manifestación
social: dogmática jurídica (plano teórico), marco principista y positivo
(plano normativo), jurisprudencia (plano aplicativo) y enseñanza del
Derecho (plano didáctico). Por otro lado la fragmentación normativa a
la que hemos hecho referencia líneas atrás, trátese de las siguientes
formas: de la incoherencia de las normas entre sí, o de éstas y la
realidad o la de yuxtaposición de ambas fragmentaciones, sólo pueden
tener como efecto la arbitrariedad en la interpretación-argumentación y
por lo tanto incoherencias en la aplicación de las normas, esto último
es mucho más evidente en aquellos campos del Derecho donde menor
desarrollo teórico existe; y por eso el margen de las arbitrariedades
serán mucho más intensas y palpables en el Derecho de Garantía
Patrimonial.
Finalmente habría que levantar ciertas líneas de trabajo para que esta
situación se modifique, así deberíamos actuar diligentemente para
concretar la corrección y mejoramiento de la filosofía y metodología
sustentante de la estructura jurídica, que nos permita una mejor
organización interna del fenómeno Derecho y que a su vez nos
_obtener una más ágil interacción entre éste y otras ramas del saber
(para nuestro caso sería principalmente con la economía); la unidad
interna que el Derecho reclama, debería sustentarse en una lógica que
estructure no sólo sus componentes sino además sus formas de
manifestación, sobre todo aquellas, de carácter social y de entre estas
últimas una mayor atención merece el plano teórico por su papel
sustentante, esta labor aplicada al Derecho de Garantía Patrimonial le
permitirá evolucionar y así mejorar su integración al sistema jurídico
general para que de esta manera coadyuve a lograr finalidades
coherentes con las exigencias de nuestros tiempos, lo que desde la
perspectiva de las relaciones comerciales financieras y a nivel legal
implica acrecentar la eficiencia, brindar la seguridad y equidad al
menos básica que se espera de las interacciones económicas que
desarrollan los seres humanos aún en una sociedad capitalista como
la nuestra.

II. PROBLEMA GENERAL:

¿Cuál es el contenido de la teoría general del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano, que deducimos de la experiencia
aplicativa de sus normas y principios vigentes a las relaciones
comerciales de las empresas financieras en la provincia de Huancayo?
III. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN;
A. OBJETIVO GENERAL:
1. Determinar el contenido de la sustentante teoría general del
Derecho de Garantía Patrimonial Peruano desde la experiencia
aplicativa a las relaciones comerciales de las empresas financieras en
la provincia de Huancayo.
B. OBJETIVOS ESPECÍFICOS;
1. Describir los principios y normas vigentes que estructuran el
Derecho de Garantía Patrimonial Peruano.
2. Especificar, respecto de los operadores jurídicos, el nivel de
comprensión del Sistema Jurídico de Garantía Patrimonial peruano.
3. Explicar el nivel de articulación entre el Sistema Jurídico de
Garantía Patrimonial peruano y la actual realidad económica.
IV. JUSTIFICACIÓN:
Consideramos que la realidad, en la que se encuentra todo
investigador, es fuente inagotable de situaciones problemáticas y es
justamente esa indisoluble interrelación (investigador-realidad) la que
justifica elaborar propuestas de solución a esas situaciones, puesto
que de lo que finalmente se trata, es procurarnos un mundo viable,
estable y además equitativo, en suma, un mundo mejor; por la sola
existencia de estos presupuestos podemos sostener casi
apriorísticamente que se encuentra justificada la actividad de todo
investigador. Pero consideramos que debemos ir poco más allá ya que
lo que explica nuestro proceder investigativo específico, es un
argumento de naturaleza racional o lógico y la incoherencia existente
al interior del Derecho de Garantía Patrimonial frente a la realidad. Lo
último manifestado aún todavía resulta demasiado general, por ello
creemos que nuestra investigación debe materializarse por las
siguientes razones: primero, porque existe la necesidad del
otorgamiento de relevancia a campos poco investigados dentro del
Derecho ya que su desvalorización apriorística sólo puede tener como
fundamento el desconocimiento y como resultado su escaso avance
científico que se traduce finalmente en la deficiencia aplicativa y el
aumento de la arbitrariedad; segundo, por la obligatoriedad de una
concreta contribución al estudio del Derecho de Garantía Patrimonial
precisando su objeto de estudio, sus límites teóricos, su evolución y,
tomando conciencia de su gran utilidad como instrumento en la vida
económica de la nación y; tercero, el mejoramiento de la experiencia
interpretativa, argumentativa y aplicativa del Derecho de Garantía
Patrimonial.
Las razones que se aluden como fundamentos de nuestra
investigación se concretizan finalmente, como toda obra humana, en
nuestros semejantes, pero como esta labor requiere de rigurosidad
puede mencionarse como beneficiarios directos de los resultados, a
los operadores jurídicos vinculados al campo del Derecho Patrimonial
en general, incluyendo en estos a cualquier persona que desarrolle
actividades de intercambio económico de importancia que vinculen
garantías patrimoniales, además de abogados, órganos
jurisdiccionales (incluidos los auxiliares jurisdiccionales), pero existen
más, ya que delinear la importancia de esta rama del Derecho, la
contribución a su estudio y el mejoramiento de su iter existencial no es
sino reclamar su independencia teórica, por lo cual, en el plano
didáctico, se resume en la inclusión como curso obligatorio en el
currículum universitario, lo cual además evidencia nuevos beneficiarios
de esta investigación, estos son los estudiantes de las facultades de
Derecho en nuestra Universidad en particular.
V. HIPÓTESIS Y DISEÑO DE PRUEBA
A. HIPÓTESIS GENERAL:
La experiencia aplicativa de las normas y principios vigentes del
Derecho de Garantía Patrimonial Peruano a las relaciones comerciales
de las empresas financieras en la provincia de Huancayo permite
deducir la inexistencia del contenido de la Teoría General del Derecho
de Garantía, Patrimonial Peruano.
B. HIPÓTESIS SUBSIDIARIAS:
1. Los principios y normas vigentes del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano destacan una relación entre ellas y la realidad
económica del Perú.
2. La inexistencia de una teoría general del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano genera una bajo nivel de entendimiento de éste
por parte de los operadores jurídicos.
3. Existe un aceptable nivel de articulación del Derecho de
Garantía Patrimonial Peruano con la realidad económica del Perú pero
que precisa de teoría general pata tener un mayor nivel.
A continuación realizamos un listado de nuestras variables
intentándolas clasificarlas en mérito a su aparición, de causa o efecto
dentro de la investigación, por lo que adoptan la nomenclatura de
independientes y dependientes, posteriormente se procede a
determinar sus aspectos de valor en estimación a la forma en que
pueden ser medidas o las formas en que pueden ser apreciadas para
la investigación dividiéndolas en dicotómicas o politómicas,
seguidamente procederemos a otorgar definiciones operativas a cada
una de ellas para deducir de este modo sus indicadores y lograr
establecer el tipo de las escalas de medición que nos permitirán una
adecuada operacionalización de las hipótesis.
1. VARIABLES INDEPENDIENTES;
• La experiencia aplicativa de las normas y principios del Derecho
de Garantía Patrimonial Peruano. Con la sola posibilidad de adoptar
muchos valores debe ser considerada politómica.
• Relaciones comerciales entre las empresas financieras y sus
clientes en Huancayo. Por la misma razón que la anterior debe ser
considerada politómica.
2. VARIABLES DEPENDIENTES:
• Teoría general que el Derecho de Garantía Patrimonial Peruano.
En virtud a su complejidad como variable debe ser considerada una
variable politómica.
• Dogmática de la parte especial del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano. Como consecuencia de lo anterior debe
considerarse politómica.
• Relación entre las normas y principios del derecho de garantía
peruano. En mérito a lo que se pretende demostrar con la
investigación debe valorarse como dicotómica.
• Relación entre las normas y principios del derecho de garantía
peruano y la realidad económica del Perú. Porque la tesis se
circunscribe entre las descriptivas nos basta considerarla como
dicotómica.
• Nivel de entendimiento del derecho de garantía peruano por
parte de los operadores jurídicos. Al ser uno de los ítems a
investigarse con mucho detalle debe tomarse por dicotómica.
3. DEFINICIONES OPERATIVAS DI LAS VARIABLES:
Debe hacerse una anotación antes de proseguir, las dos primeras
variables al constituirse por sí mismas en parte de una construcción
teórica deberán definirse constitutivamente, mientras las siguientes
continuaran según lo establecido previamente.
• La experiencia aplicativa de las normas y principios del Derecho
de Garantía Patrimonial Peruano. Fenómeno realizado por los
operadores jurídicos que consiste en hacer efectivo las normas y
principios vigentes a casos concretos que son sus transacciones
económicas.
• Relaciones comerciales entre las empresas financieras y sus
clientes en Huancayo. Vinculación contractual entre una empresa del
sistema financiero y un particular, sobre operaciones activas o pasivas
que conlleven aseguramiento a los créditos que nazcan de aquellas.
• Teoría general del Derecho de Garantía Patrimonial Peruano.
Presencia de un conjunto de categorías conceptuales y leyes que
sirven para explicar, relacionar y sistematizar el orden dentro del
Derecho de Garantía Patrimonial y que orientan su práctica específica.
• Dogmática de la parte especial del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano. Presencia de una serie de leyes que sirven para
relacionar el orden dentro de las figuras de la parte especial del
Derecho de Garantía Patrimonial y que orientan su práctica especifica.
• Relación entre las normas y principios del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano.
Vinculación interdependiente que mantienen las normas y principios
del Derecho de Garantía Patrimonial Peruano entre sí que se valora
por su nivel de coherencia lógica.
• Relación entre las normas y principios del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano y la realidad económica del Perú Vinculación
interdependiente que mantienen las normas y principios del Derecho
de Garantía Patrimonial Peruano con la realidad económica del Perú
que se evalúa por su grado de correspondencia.
• Nivel de entendimiento del Derecho de Garantía Patrimonial
Peruano por parte de los operadores jurídicos Conocimiento o
desconocimiento que tienen los operadores jurídicos de la disciplina
del Derecho de Garantía Patrimonial Peruano en su conjunto el mismo
que orienta su conducta.
4. INDICADORES:
• Relaciones comerciales entre las empresas financieras y sus
clientes en Huancayo. Vinculación contractual entre una empresa del
sistema financiero y un particular, sobre operaciones activas o pasivas
que conlleven aseguramiento a los créditos que nazcan de aquellas.
• Teoría general del Derecho de Garantía Patrimonial
Peruano.
• Existencia misma de la teoría.
• Capacidad de orientación de la práctica.
• Dogmática de la parte especial del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano.
• Existencia de figuras específicas.
• Capacidad de orientación de la práctica.
• Relación entre las normas y principios del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano.
• Coherencia lógica de forma jerarquerizada
• Coherencia lógica de forma horizontalizada.
• Relación entre las normas y principios del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano y la realidad económica del Perú.
 Adaptación Táctica de la teoría a la realidad.
• Nivel de entendimiento del Derecho de Garantía Patrimonial
Peruano por parte de los operadores jurídicos.
• Conocimiento de los operadores jurídicos sobre esta
disciplina.
• Necesidades de los operadores jurídicos en esta
disciplina.
VI. PRESENTACIÓN DEL MÉTODO (UNIVERSO Y MUESTRA):
Llegados a este punto es conveniente cumplir con lo ordenado por las
normas que disciplinan nuestro trabajo, razón que nos impone dejar en
claro el diseño específico de investigación, en primer lugar debemos
apuntar que el tipo de estudio que llevamos a cabo se encuadra dentro
de aquellos clasificados como estudios descriptivos, sin embargo
hemos tratado de cumplir las exigencias, en algunos pasajes de la
investigación, de los estudios explicativos. La forma de investigación
descriptiva se encuadra perfectamente a nuestro objeto de estudio, en
tanto la sugerencia del filósofo Rene Descartes hay que partir de lo
simple a lo complejo, pero aún existe otra razón mucho más poderosa
que fuerza nuestro proceder y es la inexistencia de un marco teórico lo
suficientemente consistente en el que pueda apoyarse una
investigación de mayor complejidad, por ello nos interesa observar
detenidamente las relaciones que se establecen entre las empresas
del sistema financiero y sus clientes en lo referente al uso de garantías
patrimoniales, para establecer luego cual es la aplicación que hacen
del marco normativo en esas relaciones comerciales y así finalmente
inducir la situación teórica jurídica que sustenta y rodea todo este
proceso. Esta labor se realizó con una estrategia descriptiva bajo los
parámetros del materialismo dialéctico en el estudio de cada fenómeno
específico y el materialismo histórico cuando se observe el proceso
evolutivo de cada uno de los fenómenos sociales objetos de este
estudio.
Nuestras fuentes de investigación variaron según la necesidad de la
investigación pero en general podremos recrearnuestra labor en
fuentes directas, cuando estudiamos fundamentalmente las relaciones
comerciales de las empresas del sistema financiero, de este modo fue
de suma utilidad a nuestros propósitos el uso de la observación (no
conductiva) y opcionalmente la entrevista (estructurada). En cambio
nuestras fuentes fueron de naturaleza indirecta cuando desarrollamos
todo lo referente a la teoría general del Derecho de Garantía
Patrimonial y como normalmente las fuentes secundarias son textuales
hicimos uso intensificado del fichaje como técnica de recopilación de
datos.
El contenido de nuestros mecanismos concretos de recolección de
datos e información, trátese de la observación como de la entrevista,
estuvieron basadas en el instrumento técnico denominado
cuestionario, estructurado en base a preguntas que al ser
desarrolladas nos permitieron probar las hipótesis enunciadas
previamente (véase anexo 1-A).
Es necesario, de igual modo, realizar algunas precisiones de cómo
ubicamos adecuadamente nuestro universo de estudio, bien,
describimos la teoría general del Derecho de Garantía patrimonial pero
no nos referimos aquella teoría especulativa y en casos bizantina que
flota en éter, sino aquella teoría que está implícita en la aplicación
diaria de este Derecho y por tanto que guía su desenvolvimiento y se
manifiesta en las relaciones que se operan día con día entre las
empresas financieras y sus clientes, geográficamente nos
circunscribimos a la provincia de nuestro estudio que es Huancayo al
no existir empresas financieras fuera de los distritos de Chilca, El
Tambo y Huancayo por lo que nuestro estudio se limitará a estos tres
espacios geográficos, y como las relaciones comerciales no se
suceden siempre de manera pacífica; existen ocasiones cuando la
relación entre empresa del sistema financiero y cliente requiere de la
presencia de un tercero que es la intervención del poder estatal
(órganos jurisdiccionales), nos encontrábamos entonces obligados a
estudiar a los siguientes agentes: empresas financieras, clientes y/o
usuarios y órganos jurisdiccionales, en tanto estén vinculados por un
proceso cuya materia trate sobre la aplicación de las normas y
principios del Derecho de Garantía Patrimonial; sobre los Órganos
Jurisdiccionales una precisión adicional, ya que deben imponerse
ciertos límites, puesto que por razón de competencia o por la
naturaleza de la litis algunos procesos que contienen discusión de
sobre garantías patrimoniales están reservados a los Jueces de Paz y
a los Jueces Especializados en lo Comercial fueron estos los que
formaron parte de objeto de nuestro estudio, debe hacerse la salvedad
que no se estudiaran casos litigiosos específicos sino que evaluaran a
cada uno de estos actores cuando tienen ante sí problemas de
garantías patrimoniales.
Sobre el universo indicado en líneas anteriores (empresas del sistema
financiero, usuarios y órganos jurisdiccionales competentes) cabe
ahora especificar la forma en cómo obtuvimos nuestra muestra válida,
motivo que nos obligó a implementar dos clases de muestreo, la
primera es un muestreo según su variabilidad desarrollando a partir de
ésta técnicas de muestreo variable la que nos permitió desde luego
que la muestra pudiera cambiar en su aspecto cuantitativo cuando no
resultó suficiente en una previa acumulación de datos; una segunda
clase de muestro fue el muestreo según la elección de sus elementos
constitutivos esta clase nos proporcionó la técnica de muestreo
probabilístico y en específico el muestreo probabilístico aleatorio
simple que consideramos el más acertado para el tipo de estudio por
que nos permitió considerar a cualquier elemento del universo como
potencialmente elegible, con estas precisiones consideramos
cumplidas las exigencias metodológicas requeridas para proceder a
nuestro estudio.
A. POBLACION:
La aplicación del trabajo de investigación se realizo tomando como
unidad de análisis a las empresas financieras, clientes (usuarios) e
integrantes de los órganos jurisdiccionales de la ciudad de Huancayo;
con una población de 120 personas.
B. MUESTRA:
El tamaño de la muestra se determinó, considerando el muestreo
aleatorio simple estratificado, para obtener porcentajes y frecuencias
estadísticas.
1. La población total materia de investigación es de 120 personas.
2. La muestra se ha obtenido aplicando la siguiente fórmula:

n= Zo2 P * q * N_ __
e2(N - 1) + Zo * p * q
Donde:
n= muestras.
Zo=limite de confianza (1.96°/o).
p=probabilidad de acierto.
N=población total. 120.
e2=margen de error.
1-cc = 95%, verdad=90%, falso=10%, error=9%.
Reemplazando:
n= 1 .96 2.(0.90) (0.10 )120 _
(0.09 )2 (119 )+(l .96 ) 2 (0.90) (0.10)

n= 41 .48928 _
0.009639 + 0.345744
n = 59.175
n = 59 encuestador.
En la presente recurrimos a medir nuestras variables con las
siguientes escalas: Escala de medición nominal. Usaremos este tipo
de medición por que establece ordenamientos precisos que permiten
distinguir fenómenos aunque sin alcanzar una significación propia del
valor numérico, serán trabajadas en esta escala las variables: Teoría
general del Derecho de Garantía Patrimonial Peruano y Dogmática de
la parte especial del Derecho de Garantía Patrimonial Peruano. Escala
de medición ordinal. Se utilizará esta escala de medición por que nos
permitirá obtener órdenes y jerarquías de las siguientes variables:
Relación entre las normas y principios del Derecho de Garantía
Patrimonial Peruano, relación entre las normas y principios del
Derecho de Garantía Patrimonial Peruano y la realidad económica del
Perú y nivel de entendimiento del Derecho de Garantía Patrimonial
Peruano por parte de los operadores jurídicos.
VII.MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL:
En el presente estudio se han hecho uso de múltiples creaciones
teóricas dentro de las cuales merecen destacarse las siguientes: las
teorías descriptivas para la parte metodológica, el materialismo
dialéctico para fundamentar nuestra posición filosófica, la teoría del
reflejo en la perspectiva gnoseológica y epistemológica, el
materialismo histórico para estudiar el Derecho y el Estado, la teoría
de la relación jurídica como base del Derecho, la teoría del valor para
explicar la patrimonialidad de las relaciones jurídicas, la teoría de la
relación obligatoria y la responsabilidad civil para el fenómeno
obligatorio, la teoría de la tutela crediticia para la introducción de las
garantías patrimoniales.
Dentro del marco conceptual se han utilizado las siguientes nociones,
las mismas que irán apareciendo en el desenvolvimiento de la
investigación por lo tanto deben entenderse del modo en que los
presentamos, salvo se realice una definición diferente y expresamente
señalada:
A. DerechQ: El Derecho debe entenderse de tres modos diferentes y
complementarios, una primera como forma objetiva de existencia de la
realidad o sea que es producto resultante de un hecho social valorado
que encuentra en la norma su síntesis dialéctica la misma que retorna
a los hechos sociales para regularlo, por lo que es justo afirmar que es
una trabazón dialéctica entre el hecho social, el valor y la norma donde
lo primario son los hechos sociales; un segundo modo de entender el
Derecho es la que se deriva de la anterior que, en la lógica de
encontrar la riqueza de su propio movimiento, debe ser aprehendida
como forma exclusivamente normativa que explica la estructura y
desenvolvimiento de la norma; finalmente el Derecho debe entenderse
como ciencia que estudia las leyes más generales que rigen la
integración de la base económica y a la superestructura que
dialécticamente se mueven en el tiempo y en el espacio, en el
espectro de la regulación normativa de la sociedad.
B. Garantía: Según lenguaje no necesariamente técnico
(Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) puede
indicarse que garantía es la seguridad o certeza que se tiene sobre
algo y nos protege contra algún riesgo o necesidad.
C. Garantía patrimonial: Nos parece un punto de partida
suficientemente trabajado el expuesto por el profesor Diez-Picazo al
conceptualizar la garantía patrimonial como el derecho subjetivo que
"materializado en una medida o modo especial asegura la efectividad
de un crédito. La garantía es una norma de derecho o precepto de
autonomía privada que viene a añadir al crédito algo que el crédito por
sí mismo no tiene, de tal manera que esta adición o esta yuxtaposición
es lo que refuerza al acreedor la seguridad que su derecho será
satisfecho1
D. Derecho de Garantía Patrimonial: Es el conjunto de normas y
principios que se encargan de regular adecuadamente las conductas
que se manifiesten respecto de toda garantía patrimonial.
E. economía primarizada: Consideramos que puede calificarse a
una economía como tal, si se funda sobre todo en un patrón de
crecimiento exportador de enclave, que no garantiza elevadas tasas de
crecimiento, ni es estable, ni reduce la pobreza y el atraso de su
sociedad, menos asegura un desarrollo sostenible.
F. Neoliberalismo: Tendencia económica, política y sobretodo
ideológica que pretende reponer en tiempos actuales las ideas de
Smith y Ricardo (básicamente) con énfasis en lo relativo a la reducción
mínima de la intervención del Estado en la vida social y económica.
G. Dogmática jurídica: En muchos pasajes de la investigación será
denominada Plano teórico del Derecho, es sobre todo un método
expositivo en el campo jurídico que se atiene a principios doctrinales y
no precisamente al orden y estructura de los códigos. Se usa
generalmente en contraposición a Ia exegética.

H. iurisprudenCia Conjunto de resoluciones que interpretan el alcance de

ia ley, fijan un criterio sobre determinadas materias y como consecuencia
de ello se aplican a situaciones similares. La interpretación que a través
de ella los jueces hacen de Ia ley y su reiteraclón en un sentido
determinado le confiere Ia calidad de fuente del Derecho.

I. Teoria estas dos formas de entender Ia teoría serán usadas

indistintamente primero como serie de leyes que sirven para relacionar
determinado orden de fenómenos; y segundo como hipótesis cuyas
consecuencias se aplican a toda una ciencia o parte de ella.

J. Estructural nos parece adecuado considerar a ésta como Ia distribución

de Ias partes de un todo de manera ordenada e interrelacionada.

K. Interpretación: esta labor es explicar o aclarar el sentido de algo, y

principalmente el de un texto. En el campo del derecho existen infinidad
de formas de interpretación pero resultan relevantes dos: Ia doctrinal, que
se funda en las opiniones de los juriconsultos y Ia usual que es Ia
realizada por Ia jurisprudencia de los tribunales.

L. Argumentación: es una actividad que consiste en dar razones a favor o

en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar. Esa

1
Citado por Cárdenas Queme, Carlos. 2001. *Garantias del crédito y la reforma del Códpo Civil
del Peri, de 1984'. En: Base de datos Leyes & Doctrina. Actual.dad Jurichca Tomo 86
actividad puede ser muy compleja y consistir en un número muy elevado
de argumentos (de razones parciales), conectadas entre si de muy
variadas formas.2

M. Relaciones comerciales: vinculaciones económicas de carácter

reciproco que se materializan entre sujetos de derecho y que tienen por
objeto actividades calificadas de comerciales por el ordenamiento jurídico.

2
Atienza Rodriguez, Manuel (Bioteica, Derecho y argumentación”, Lima – Bogota, Ed. Palestra-
Themis. 2004 pp. 15
 Los pensamientos son lo son,
sombras que pasan, no son ni
buenos ni malos en si, sólo las
acciones cuentan.

José Saramago (El evangelio

según Jesucristo).

CAPÍTULO SEGUNDO
EXPOSICIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA TESIS
VIII. CUESTIONES PRELIMINARES

Existen opiniones acerca del Derecho de las más curiosas que van desde
afirmar que el Derecho es aquello que hacen los legisladores, y que por lo
tanto no es más que la materialización de los caprichos del gobernante 3,
hasta aquellas opiniones que consideran que el Derecho es única y
exclusivamente el conjunto normativo vigente, coherentemente
sistematizado, desprovisto y desconectado de cualquier elemento
valorativo y empírico-social4, considero que estas posiciones y otras que
se inspiran en ellas, responden al hecho de que aprehenden insuficiente e
incorrectamente el fenómeno jurídico y no pueden distinguirlo como
fenómeno social en su proceso formativo y posteriormente en sus
expresiones prácticas y teóricas. A nuestro parecer lo que primero
debería hacerse antes de iniciar toda reflexión, que se pretenda científica,
es reconocer o negar la existencia independiente del fenómeno que se
pretende estudiar, de optar por la primera opción, que es lo que aquí
hacemos, inmediatamente se nos apertura la posibilidad de buscar
independientemente de nuestra conciencia nuestro objeto de estudio,
seguidamente lo que pueda decirse de aquel objeto (lo reflejado en
nuestro cerebro) constituirá parte de la disciplina científica que se forja y/o
desarrolla, esto que parece tan evidente en realidad es olvidado en
algunas ocasiones y ahí están por lo general las causas de muchas
imprecisiones teóricas. Según lo recientemente indicado, debemos
reconocer entonces que, el Derecho es en primer lugar un fenómeno que
existe en realidad objetiva y que por ello cuenta con existencia propia,
pero esta individualidad no se presenta ni se desarrolla a cualquier nivel
de la realida sino exclusivamente en la realidad social, que es una
realidad con cualidades particulares y, que presupone la existencia de los
seres humano interactuando permanentemente. Además debe reconocer
que el derecho como fenómeno que se desenvuelve en la realidad social
interactúa a su vez con otros fenómenos que identifica naturaleza lo que,
desde ya, pone en relieve su compleja estructura y con mayor razón la
complejidad de su funcionamiento, lo que hasta aquí tenemos dicho

3
En este sentido Julius Hernan von Kirchaman critica la cientificidad del Derecho en su discurso:
“La falta de valor de la jurisprudencia como ciencia”.
4
En nuestra apreciación es la conclusión que puede extraerse de la exposición que hace el
positivista vienés, Keisen, Hans. “Teoría pura del Derecho”. Trad. Roberto J. Vermengo. México.
Ed. UNAM 1986.
identifica al Derecho como un fenómeno social con existencia real e
interrelacionado con otros fenómenos, esa interrelación innegable sólo
puede darse en forma dinámica por lo que no falta razón para afirmar que
el Derecho es un proceso social y por lo tanto histórico. El fenómeno
social: Derecho; cuenta con existencia real en lo que ha venido a
denominarse la conciencia social, pero ante la certeza de su existencia
esta la posibilidad de tomarlo con las manos por lo que para cualquier
actividad explorativa se dependerá fundamentalmente de nuestra
capacidad de abastracción5, esto último no quiere decir que el Derecho no
tenga ni pizca de materialidad al contrario consideramos que esto si es
posible, puesto que el Derecho es un proceso social-histórico, recorre
etapas que se inician en el ser social y culminan en la conciencia social, y
es aquí donde el Derecho se sintetiza, logrando ser parte de la conciencia
social, ocurre su proceso de concretización y se manifiesta a través del
único medio en que pueda materizalizarse la conciencia6,el lenguaje, pero
no por medio de un lenguaje ordinario, a veces presuntuosamente
llamado por algunos “común”, sino por uno cualitativamente distinto, por
que el lenguaje que materializa el Derecho ha de ser uno especializado y
organizado internamente de manera tal que pretenda coherencia con su
proceso de formación y consigo mismo y que además procure hacer uso
generalizado de forma cualitativamente diferente al lenguaje común.
Lo poco que hasta aquí se tiene dicho, nos evidencia que a pesar de que
esta tesis se sumamente puntual y específica, al argumentar sobre el
Derecho de las Garantias Patrimoniales, no es posible desarrollarla sólo
invocando las normas y principios, especulando entre los debates
dogmáticos al respecto, sino que debemos proponernos retos aún más
grandes; es un imperativo para nuestra labor investigadora específica,
que previamente se exponga de modo objetivo y coherente un concepto
de Derecho que nos sustente, esto a su vez nos obliga a establecer un
claro punto de vista gnoseológico respecto del conocimiento científico, el
mismo que exige finalmente una verdadera postura filosófica; lo
recientemente expuesto pone en relevancia el modo de desarrollar
nuestro trabajo, que deja en evidencia nuestra convicción en la existencia
de la relación, de influencia mutua, que existe entre ciencia y filosofía; así
lo tenía señalado Bunge y lo reafirmamos “quien encuentra grandes
soluciones es quien enfoca los problemas con más amplitud, quien adopta
una actitud filosófica ante la ciencia, es decir, quien sitúa el problema

5
Lo indicado ya había sido previamente descrito por la agudeza de Marx al afirmar qu:”… para
analizar las normas económicas (como las jurídicas), no se puede utilizer ni el microscopio ni los
reactivos químicos. La capacidad de abstracción ha de suplir a ambos.” Marx, Carlos “Prólogo a la
primera edición alemana del primer tomo de EL CAPITAL”, En: “Obras escogidas”. Ed. Progreso.
1964. Moscú. Pp 234 Se deja constancia que el agregado es nuestro.
6
Schaff resalta ester pasaje importantísimo en la obra de Marx: “El lenguaje tiene tantos años
como la conciencia”
El lenguaje es la conciencia práctica, real, que existe para los otros y también para mí. Y el
lenguaje surgió, como la conciencia, por necesidad, por la necesidad de comunicarse con otros
hombres”-. Schaff, Adams. “ Dos problemas de semántica”. En: “El marxismo a final del siglo”
Barcelona. España. Ed. Ariel 1994 pp. 124.
dado en su contexto más amplio y esta dispuesto a revisar los
fundamentos mismos de las teorías o de las técnicas”7.

IX. FUNDAMENTO FILOSÓFICO

Es común a nivel de la intelectualidad peruana y aún de la experiencia
internacional el realizar investigaciones sociales de gran impacto teórico,
pero un gran porcentaje de estas adolecen de un defecto: la falta de
sinceridad (que los lleva finalmente a la incoherencia teórica) respecto de
sus investigadores y su leiv motiv (impulsor y sustentante) filosófico, los
trabajos que realizan sinceramente logran ser muy explícitos respecto de
las particularidades que estudian pero se niegan constantemente a tener
que reconocer la relación (de acciones y reacciones) existente de la
particularidad estudiada con la totalidad de la realidad y de exponer
claramente su postura sobre el ser de estos, en algunas ocasiones esto
ha obedecido a la incapacidad de alcanzar y comprender este fenómeno y
en otras (la mayoría) la razón es el miedo o la conveniencia inmediatista
del investigador respecto del reconocimiento que pueda obtenerse de una
comunidad “culta”8, este punto de vista, frente a las investigaciones
científicas, había sido ya puesta al desnudo por Marx y la había calificado
duramente indicando que “el charlatanismo en la ciencia y la
acomodación en la política son compañeros inseparables de semejante
punto de vista. A tales individuos no les queda más que un acicate: la
vanidad; como a todos los vanidosos, sólo les preocupa el éxito
momentáneo, la sensación”9. Hoy no queremos caer en semejante punto
de vista y por el contrario pretendemos realizar esfuerzos por superar esta
contrariedad.
En tema, como lo indica Aristóteles, no es posible concebir lo particular
sin el todo ni éste sin aquél, por ello quién no tome una postura en el
futuro respecto del mundo en su totalidad (la generalidad y particularidad
de la realidad) al momento de estudiar un objeto en específico se estará
reduciendo a la calidad de comentarista pero se sustraerá,
inmediatamente, a la del investigador, es inconcebible estudiar una parte
del mundo sin tener una idea, por lo menos básica, de él.
Puede afirmarse, ciertamente, que la filosofía es la ciencias más antigua y
es por eso que la historia nos ha mostrado cuantiosos sistemas
filosóficos, que surgieron en diversas condiciones históricas y países, y

7
Bunge, Mario Augusto. “Filosofar científicamente y encargar la ciencia filosóficamente”. En: “La
ciencia , su método y su filosofía”. Ed. Siglo Veinte. 1960. Buenos Aires. Pp. 95.
8
Es común advertir que el investigador científico no se pronuncie sobre el sustento o las
implicancias filosóficas de su trabajo, hecho que no quiere decir que no las tenga, esto a razón de
no tomar partido en las disputas filosóficas, pero ello es únicamente una illusion puesto que las
investigaciones científicas (tengan o no conciencia, quiéranlo o no los investigadores) están
ligados directamente a la filosofía, ya que el saber humano es uno por que el ser es uno y esa es
la razón que permite a la filosofía apoyarse en las ciencias y aquellas a su vez en la filosofía, todo
esto como presupuesto lógico para lograr alcanzar cada uno su propio desarrollo, por ello
consideramos que es major realizer investigación científica concientes de su implicancia filosófica
a mantener un sospechoco silencioso que facilmente es mal interpretado.
9
Marx, Carlos carta a J.B. Schwetzer en: “Miseria de la filosofía – respuesta a la “Filosofía de la
Miseria” del señor Proudhon”. Moscú. Pp. 169. Resaltado en el texto original.
que fueron creados por los representantes de los grupos sociales más
diversos. Para poder orientarnos en la vastedad de corrientes que existen
consideramos pertinente evaluar como resuelve cada corriente el
problema fundamental de la filosofía, y el meollo consiste en establecer el
carácter de la relación existente entre el pensar y el ser, entre lo espiritual
y lo material. Así se afirma que es imposible crear un sistema filosófico y
esbozar un cuadro del mundo en su conjunto sin resolver el problema
fundamental de la filosofía, puesto que nada hay en el mundo fuera de lo
material y lo espiritual”10, en lo concerniente a este punto, la forma en que
se resuelva la relación entre lo espiritual y lo material nos situará en
algunos de los campos filosóficos que son excluyentes y antagónicos
entre sí11, de este modo aquellos que consideran que lo primario es el
espíritu y la conciencia serán calificados como idealistas, ya que según
ellos la conciencia ha existido antes que la materia y la ha engendrado, es
decir es la base primaria de todo lo existente. “parten de la existencia de
un principio espiritual independiente de la materia y consideran la
actividad psíquica como la manifestación de un alma inmaterial,
incorpórea e inmortal. Interpretan los objetos y procesos materiales
exclusivamente como sensaciones y representaciones subjetivas o como
la revelación misteriosa de un “espíritu absoluto” de una “voluntad” o “idea
universal”12.
Se ha dicho sobre las concepciones idealistas que: tienen sus raíces en
los más remotos tiempos; cuando los hombres aplastados por la fuerza de
la naturaleza, no tenían una verdadera noción sobre la estructura y las
funciones de su propio cuerpo y entorno, por ello los filósofos idealistas
fueron y son reprochados por sostener posiciones anticientíficas y
erróneas. Pero considerar que el espíritu, lo ideal o la conciencia es lo
primario es una opinión poco pacífica, aún entre los propios idealistas,
porque las opiniones de estos se dividieron ante la cuestión de resolver
qué conciencia es la que “crea” en mundo. “Los llamados idealistas
subjetivos consideran que es la conciencia de un individuo aislado, del
sujeto. Los idealistas objetivos afirman que el mundo es "creado” por
cierta conciencia objetiva (existente fuera del hombre). "13 Como derivado
afín de lo anterior debe indicarse que el idealismo subjetivo conllevara a

10
Afanasiev, Victor. “Manual de Filosofía”. Lima. 1980. Ed. Los Andes. Pp. 8
11
Ello ya habia sido advertido y clarificado por el talent de Engels planteándolo de la siguiente
manera (opinion que es plenamente válida en la actualidad): “¿el mundo fue creado por Dios, o
existe desde toda una eternidad?
Los filósofos se dividían en dos grandes campos, según la contestación que diesen a esta
pregunta. Los que afirmaban el carácter primario del espíritu frente a la naturaleza, y por tanto
admitian, en última instancia, una creación del mundo bajo una y otra forma… formaban en el
campo del idealism. Los otros, los que reputaban la naturaleza como lo primario, figuran en las
diversas escuelas del materialismo.” Engels, Federico. “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía
clásica alemana”. En: “Obras escogidas”. Ed. Progreso. 1964. Moscú. Pp. 625
12
Académia de ciencia pedagógica de la R.S.S.F.R. “Psicología”. Trad. Florencio Villa Landa.
México. Ed. Grijalbo 2° 1964. Pp. 14.
13
Afanassev op cut pp 9.
su seguidor inevitablemente al solipsismo14, mientras que el idealismo
objetivo tendrá como consecuencia a la religión15, por lo que ciertamente
los reproches citados no carecen de fundamento.
Mención especial merecen los representantes del llamado dualismo que
en realidad mantienen una posición idealista, al fin y al cabo, estos
afirman que existen dos principios o substancias, la materia y el espíritu,
independientes, según ellos, uno del otro. Para los dualistas, lo psíquico
no es una función o un producto de la materia, sino que existe por si
mismo, fuera de la mente, sin depender en absoluto de ella. Los dualistas
interpretan las relaciones entre la materia y la conciencia de un modo
erróneo: para ellos la conciencia es un principio autónomo, independiente
de la materia y que no guarda ella relación alguna16. Este sistema
filosófico al ser una de las variantes del idealismo merece las mismas
criticas levantadas contra el idealismo en general.

Por otro lado está la tendencia filosófica opuesta al idealismo, y a todo

tipo de dualismo, que es el materialismo. Los representantes de este
sistema filosófico consideran que la materia es primaria y la conciencia
secundaria, producto de la materia. Es una doctrina monista que reconoce
un solo principio "la materia", para ellos la materia es eterna, jamás la ha
creado nadie, afirma entonces que en el mundo no existen fuerzas
sobrenaturales; y la conciencia es un producto del desarrollo histórico de
la materia, una propiedad de un cuerpo material extraordinariamente
complejo: el cerebro humano. El materialismo filosófico o monismo
materialista se basa en los datos de la ciencia y de la práctica, y a medida
que éstas se desarrollan va precisando y profundizando sus conclusiones.

Esta corriente filosófica ha existido desde la antigüedad y se ha ido

perfeccionando a través del tiempos17, la fase superior más desarrollada y
completa del materialismo es el materialismo dialéctico creado por Marx y

14
El solipsismo es un punto de vista filosófico idealista, que afirma que la realidad se deriva de la
actividad de la propia mente y que nada existe fuera de uno mismo. Esto es procedente si se
toma en cuenta que la conciencia de un individuo es la que crea la materia, por lo tanto ésta no
es más que un reflejo de la conciencia individual, de aquí nacen dos consecuencias la duda de la
existencia de toda matena y la sola certeza de la existencia de nuestra conciencia individual, esta
postura errónea obviamente nos conduce seguidamente al fatalismo al concluir que nos
encontrarnos solos en el mundo Puede mencionarse como filósofos idealistas subjetivos al
menos en ideas generales a Berkeley, Avenanus, Mach, etc
15
La religión, en términos generales, puede conceptualizarse como la creencia basada en una
relación esencial de una persona con uno o varios dioses Afirmar esto también es procedente
puesto que si el mundo es "creado' por una conciencia objetiva, conciencia creadora, y en los
diversos sistemas filosóficos idealistas objetivos a esta conciencia se la identifica con la ^idea
absoluta" o 'voluntad universal' obviamente se esta traficando con el concepto de Dios hacia el
campo de la filosofia Entre algunos conocidos filósofos de esta comente puede nombrase a
Matón, Tomas de Aquino, Fichte, Schellsng, Hegel, etc
16
Puede considerarse partidarios de esta forma de concebir el mundo a Descartes, Beigson,
Hume. Kant, etc
17
Puede mencionarse en la línea del tiempo a insignes filósofos materialistas como Democrito,
Epicuro, Diderot, d 'Holbach, Feuertiadt, Deetnen entre otros.
Engels18, este materialismo altísimamente transformador nos ofrece una
concepción verdaderamente científica del mundo. Brinda un cuadro
verdadero del mundo, presentándolo tal como es en realidad, y por eso es
un fiel aliado de la ciencia y de la actividad práctica del hombre, a base de
las cuales él mismo ha surgido y se desarrolla.
Este materialismo es cualitativamente superior a sus antecesores por que
desarrolla la dialéctica como método para estudiar los dominios de la
naturaleza, de la sociedad y el pensamiento, y de este modo se permite
comprender el mundo en su totalidad. El método dialéctico de
investigación concibe al mundo en movimiento y desarrollo continuos
basados en las contradicciones internas, inherentes a los propios objetos
y fenómenos. "Ante esta filosofía -escribió Engels-, no existe nada
definitivo, absoluto, consagrado... En todo pone en relieve lo que tiene de
perecedero, y no deja en pie más que el proceso Ininterrumpido del
devenir y del perecer, un ascenso sin fin de lo inferior a lo superior"19, las
razones expuestas hacen que nuestra labor se adhiera franca y
consecuentemente con esta última postura filosófica.

X. fUNDAMENTO GNOSEOLÓGICOI Desde luego es importante contar

con una postura definida en filosofía, pero ello aún es insuficiente para
orientarnos adecuadamente en los difíciles caminos de la práctica social,
consideramos que todavía hemos de dotarnos con un adicional y valioso
elemento para la labor de investigación, y tiene que ver muy de cerca con
uno de los problemas fundamentales en filosofía y consiste en responder
a la pregunta: ¿puede la realidad objetiva ser conocida por el hombre?,
¿si o no?
El tema de la cognosibilidad del mundo no es un mero pasatiempo20 (para
nuestros fines tiene una vital importancia) y es por su reconocida
importancia que las grandes direcciones filosóficas se han esforzado por
responder a esta interrogante. Veamos, "muchos idealistas que niegan la
cognosibilidad del mundo. Han recibido el nombre de agnósticos. Otros,
aunque consideran que el mundo es cognoscible, tergiversan en los
hechos la esencia de la cognición, afirman que el hombre no conoce el
mundo objetivo, la naturaleza, sino (únicamente) sus propias ideas y
sentimientos (idealistas subjetivos) o una "idea" mística, el "espíritu
universal" (idealismo objetivo)"21, esta postura del idealismo en general

18
El materialismo dialéctico a continuado desarrollándose hasta nuestros citas, debe seAalarse
como continuadores de esta comente filosófica a Lenin, Stalin, Troski, Mao Zedong,
leibknecht. Luxemburgo, Marnetker, Althusser, Gramso y en nuestro país merece resaltar-se la
obra de Mariategui, UltImamente a nrvel internaoonal con interesantes ros trabajos del
estadounidense /dan Woods y el polaco Adam Schaff
19
Marx, Carlos y Engels, Federvco 'Obras escogidas' Buenos Aires Argentina 1957 Id Cartago pp
687
20
Asi, si declaramos que la razón humana es capaz de penetrar en los mistenos de la naturaleza,
e I pensamiento y la sociedad, de conocer las leyes de su desarrollo toda investigación se reviste
inmediatamente de importancia y finalidad transformadora. Si por el contrano declaramos la
posición contraria toda investigación científica se convierte en un mero hobble o deporte de
escritorio sin relevancia social.
21
Afanasiev op cit pp 9 EI agregado es nuestro.
referida a nuestra imposibilidad de conocer el mundo concreto mereció la
siguiente valoración: "hay… filósofos - apunto Engels- que niegan la
posibilidad de conocer el mundo, o de por lo menos de conocerlo de un
modo completo La refutación más contundente de estas extravagancias,
como de todas las demás extravagancias filosóficas, es la práctica hoy,
cuando aquellas doctrinas han sido refutadas en la teoría y la práctica
desde hace tiempo, representan científicamente un retroceso"22
Por otro lado el materialismo dialéctico expone abierta y expresamente
que la realidad objetiva si es posible de ser conocida, por lo tanto los
objetos y los procesos que se operan en ellos, si son posibles de ser
descubiertos, pero para llegar a esta conclusión, primero debemos
reconocer las siguientes premisas gnoseológicas básicas:
1) Existen cosas independientes de nuestra conciencia,
independientemente de nuestra sensación, fuera de nosotros…
2) No existe, ni puede existir absolutamente, ninguna diferencia de
principio entre fenómeno y la cosa en sí. Existe simplemente la diferencia
entre lo que es conocido y lo que aún no lo es…
3) En la teoría del conocimiento, como en todos los otros dominios de la
ciencia, hay que razonar con dialéctica, o sea, no suponer jamás que
nuestro conocimiento es acabado e inmutable, sino indagar de qué
manera el conocimiento nace de la ignorancia, de qué manera el
conocimiento Incompleto e inexacto llega a ser más completo y más
exacto23 .
Estas tres premisas científicas que parecen evidentes son en realidad
temas que, según se reconozcan o nieguen, conciben los más
encontrados debates a nivel gnoseológico, por nuestra parte las
reconocemos y de este modo aperturamos una serie de disposiciones
conceptuales coherentes, que se resumen en una teoría que aún registra
una constante evolución y perfeccionamiento, la misma que cuenta con el
siguiente punto de partida y base la objetividad del conocimiento humano
y la posibilidad de estudiar de manera objetiva la realidad"24; esta teoría
es la teoría del reflejo o la reflexión (o con mayor precisión la teoría
materialista dialéctica del conocimiento), expone en concreto que aquello
que llamamos conocimiento es el reflejo activo, orientado a un fin, del
mundo objetivo y sus leyes en el cerebro humano. Para ella la fuente del
conocimiento es el mundo exterior que rodea al hombre. Influye en él y le
provoca sensaciones, proporcionándole nociones y conceptos. Pero no
debe confundirse a la teoría materialista dialéctica del conocimiento con la
opinión que tiene el materialismo ingenuo sobre el tema25 ya que éste no
es más que un predecesor histórico de la teoría que sostenemos.

22
Engels, Federico. “Ludwing Feuerbach…” pp 626 el resaltado es nuestro
23
Lenin 'Materialismo y empiri0Cribasmo Notas criticas sobre una filosofía reaccionaria" Moscú.
Editorial Progreso 1970 pp. 102.
24
Schaff. Adam 'Problemas de la teoría del conocimiento' En:”El marxismo a final de siglo"
Barcelona España Ed Ariel 1994 pp 111
25
Esta variante del materialismo, en Tranca extinción, era evidentemente rnetan9co puesto que
consideraba que el cerebro era como la cera donde los objetos dejan empresas sus huellas.
El siguiente pasaje escrito por Engels genera un avance decisivo en la
historia de la teoría del conocimiento, frente a la interrogante: "¿cómo
sabemos si nuestros sentidos nos trasmiten realmente una imagen de los
objetos que percibimos a través de ellos? Y la acción humana había
resuelto la dificultad mucho antes de que las cavilaciones humanas la
inventasen. The proof of the pudding is in the eating•. Desde el momento
en que aplicamos estas cosas (objetos), con arreglo a las cualidades que
percibimos de ellas, a nuestro propio uso, sometemos las percepciones
de nuestros sentidos a una prueba infalible en cuanto a su exactitud o
falsedad. Si estas percepciones fuesen falsas, lo sería también nuestro
juicio acerca de la posibilidad de emplear la cosa de que se trata, y
nuestro intento de emplearla tendría que fracasar forzosamente. Pero si
conseguimos el fin perseguido, si encontramos que la cosa corresponde a
la idea que nos formamos de ella, que nos da lo que de ella esperábamos
al emplearla, tendremos la prueba positiva de que, dentro de estos
límites, nuestras percepciones acerca de esta cosa y de sus propiedades
coinciden con la realidad existente fuera de nosotros. En cambio, si nos
encontramos con que hemos dado un golpe en falso, no tardamos
generalmente mucho tiempo en descubrir la causa de nuestro error;
llegamos a la conclusión de que la percepción en que se basaba nuestra
acción era incompleta y superficial, o se hallaba enlazada con los
resultados de otras percepciones de un modo no justificado por la realidad
de las cosas; es decir, habíamos realizado lo que denominamos un
razonamiento defectuoso. Mientras adiestremos y empleemos bien
nuestros sentidos y ajustemos nuestro modo de proceder a los limites que
trazan las observaciones bien hechas y bien utilizadas, veremos que los
resultados de nuestros actos suministran la prueba de la conformidad de
nuestras percepciones con la naturaleza objetiva de las cosas
percibidas"26.
Lo extenso de la cita sólo puede compensarse con la riqueza
gnoseológica contenida en ella, se desprende de ésta que la Infalible
prueba de nuestras percepciones es ponerlas en uso a través de nuestra
actividad, así la percepción falsa de una cosa nos conllevará al fracaso en
el uso de la cosa, por otro lado la prueba positiva de nuestra percepción
estará marcada por el éxito en el empleo de la cosa lo que significará que
nuestra percepción y las propiedades de la cosa coinciden; este es el
rasgo distintivo de la teoría del reflejo "el proceso del conocimiento se
asienta en la práctica, en la actividad material, productiva, de los
hombres, que conocen los objetos y fenómenos en el curso de esa
actividad"27 de este modo Ia practica se constituye, no solo, en el punto de

(Diderot); o que el pensamiento era segregado del cerebro lo que la bilis del hígado De este
modo no podían explicar coherentemente el proceso formativo del conocimiento y la razón
fundamental era que estaban abstraídos de la dialéctica y el papel de la práctica social en el
saber, por ello toda explicaclon del conocimiento era evidentemente limitada
• “El pudín se prueba comiéndolo”
26
Engels, Federico. 'Del socialismo utópico al socialismo cientifico.. En: .obras escogidas Ed
Progreso.1964. Moscú. pp. 399.400 Agregado nuestro
27
Manaciev Op Cot pp 155
partida del conocimiento humano sobre Ia realidad objetiva, sino que
además queda en evidencia que también es el criterio con el cual se
establece y verifica Ia verdad, Ia practica tiene, por consiguiente, un
doble significado base del conocimiento y criterio de verdad. Pero de
la cita hecha se puede extraer algo aun mas valioso todavía, la constante
practica de nuestra actividad respecto de los objetos y procesos nos
presenta una serie de confirmaciones de nuestras percepciones unas
como verdaderas y otras como erróneas, este hecho hace mas certeros
todavía nuestros sentidos y modos de proceder y aqui es donde se revela
el segundo valuarte de Ia teoría del reflejo "el conocimiento es un proceso
infinito de aproximación del pensamiento al objeto que se quiere conocer,
de movimiento de Ia idea del no saber al saber, del saber incompleto e
imperfecto at saber mas completo y mas perfecto"28.
De esta manera Ia practica y dialéctica son aplicadas en cuanto at
conocimiento y se logra asi explicar su materialidad, Ia que puede
resumirse de este modo "fuera de nosotros existen cosas. Nuestras
percepciones y representaciones son imágenes de las cosas. La
comprobación de estas imágenes, Ia separación de las verdaderas y las
erróneas, las da Ia práctica"29 por lo resulta valido afirmar que el mundo
material si es posible de ser conocido.
La actividad constante concerniente de Ia aproximación de las ideas a los
objetos, al conocimiento de las cosas, del mundo, de Ia realidad existente
por parte del hombre, constituye una actividad típica denominada
actividad teórica. La actividad teórica o teoría al brotar de Ia práctica se
halla indisolublemente ligada a ella, por eso es que Ia teoría se conforma
cuando refleja el mundo a través de Ia generalización de Ia experiencia
práctica, para luego corregirla y/o orientarla, como se aprecia claramente
teoría y practica están unidas en una relación dialéctica de mutuo
condicionamiento y desarrollo. Razón por Ia que se afirma con
fundamento que "la teoría sin práctica no tiene objeto. La práctica sin
teoría es ciega".
Ciertamente "el hombre conoce Ia realidad transformandola, es decir;
ejerciendo sobre ella una influencia planeada"30. Pero esa influencia
planeada no es espontanea ni descontextuada, al contrario, la historia de
la humanidad nos demuestra que el conocimiento de la realidad a traves
de ejercer una influencia planeada es un proceso dialectico e histórico,
abriendose asi para el sujeto cognoscente Ia posibilidad necesaria de
conocer Ia realidad de la que forma parte. Por este motivo es una verdad
de Perogrullo que realidad puede ser conocida, pero no puede ser
conocida en su totalidad, el conocimiento es un proceso que se amplia y
se profundiza cada dia mas, pero que nunca puede Ilegar a su fin. Y esto
ultimo nos plantea Ia tematica del problema de la verdad.
Pero reservaremos la tematica de la verdad para mas adelante, primero
debe explicarse el proceso de origen del pensamiento abstracto a partir

28
Op Cit pp 156
29
Lenin "Materialismo y empiriocriticismo…” Op Cit pp 109
30
Schaff, Adam. “Problemas de la Teoría” Op Cit pp 111
de la materia inorganica, ya que para saber si un pensamiento es
verdadero o erróneo antes corresponde saber que es el pensamiento.
Como quedo dicho líneas eras, "no hay mas principio que Ia materia,
dotada de existencia infinita, asi como diferentes propiedades, y que se
halla en constante movimiento. El movimiento de Ia materia no se reduce
at desplazamiento de lugar, sino que significa todo cambio. Es también su
desarrollo Ia aparición de nuevas propiedades materiales...
El desarrollo de Ia materia es el paso de sus formas inferiores a las
superiores... En un principio, solo existía Ia materia inorgánica... Al Ilegar
a determinada fase del desarrollo de Ia materia y como resultado de una
evolución que duro millones de anos, surgio Ia materia organica y, con
ella, una nueva forma de su movimiento, dotada de una propiedad nueva,
la vida. En el proceso de este desarrollo aparecieron las plantas, los
animales y, finalmente, el hombre y su conciencia, el producto mas alto de
Ia materia.
Lo psiquico, Ia conciencia, es una propiedad de Ia materia que aparece al
alcanzar esta un cierto y elevado grado de desarrollo La actividad
psiquica no naciO de repente Como cuanto existe en el mundo hubo de
recorrer una larga trayectoria de desarrollo, lo cual comienza con las
formas mas elementales de actividad psiquica...
Los primeros seres vivos solo poseian excitabilidad, es decir, Ia capacidad
de reaccionar de cierto modo a las influencias del medio...
Posteriormente, a medida que los organismos iban adaptandose mejor al
medio y bajo la influencia de este, se desarrollo en los animales el
sistema nervioso y aparecieron, con ello, las sensaciones especializadas
y formas mas complejas de comportamiento"31. Entonces, asi se explica el
transito que se opera de la materia inerte a Ia mera contemplación por
parte de los seres vivos. Pero seguidamente las sensaciones
especializadas y las formas mas complejas de comportamiento se
transforman y se hacen at:in mas complejas todavía; conforme evoluciona
Ia materia y ya "al surgir Ia sociedad humana basada en la actividad con
junta de los hombres surgio también la forma mas desarrollada de Ia
actividad psíquica, Ia conciencia. La conciencia humana, socialmente
condicionada, refleja la realidad por meth) del lenguaje"32, esta Ultima cita
resume lo conocido como el proceso de salto de la contemplación viva at
pensamiento abstracto y que cuenta con un movimiento sumamente
complejo que intentaremos explicar; at actual grado de exposición queda
claro que la conciencia es el reflejo de la realidad en el cerebro humano,
bueno la conciencia como proceso comienza inicialmente con Ia
sensación. "Esta (Ia sensación) capta cualidades aisladas de los objetos y
fenomenos del mundo material que actuan directamente sobre los
organos de los sentidos (sensaciones cromatica, auditiva, olfativa, etc.).
En Ia perception, los objetos y fenomenos se reflejan ya con sus diversas
cualidades. Cuando examinamos un objeto no vemos solamente su color,

31
Academia de ciencias pedagógicas de la R.S.S.F.R. 'Pik* Trad Florentio Villa lands Mexico Ed
Grijalbo 2° edicion 1964. pp. 14
32
Academia de ciencias pedagogicas de la R.S.S.F.R. 'Psicologia- pp 1 7
forma o tamario, como cualidades aisladas unas de otras, sino que lo
percibimos como totalidad (la casa, la mesa, el lapiz, etc.).
Las imagenes de los objetos y fenomenos pueden ser reproducidas,
cuando ya el estimulo ha dejado de actuar, en forma de representaciones,
o sea imagenes de objetos o fenómenos percibidos anteriormente"33.
Este proceso que se sucede de Ia sensación a la representación es
denominada cognición sensual, y forma parte necesaria de Ia conciencia.
Pero bien, no todos los objetos ni todas las propiedades de estos pueden
percibirse de manera inmediata (por ejemplo el ultrasonido, los átomos
etc.) con certeza sabemos que existen pero nuestro conocimiento de ellos
son obtenidos por medio de comparaciones, generalizaciones y
deducciones. Este reflejo mediatizado y generalizado de la realidad es lo
que se denomina pensamiento o proceso de cognición lógica, este tipo de
cognición esta ligado a Ia sensual porque es su forma mas elevada y
compleja, por lo que es valido afirmar que la cognición sensual es la base
de la cognición lógica, los reflejos que nos ofrecen los sentidos del mundo
material son extraordinariamente ricos pero a pesar de ello, solo nos dan
la impresion de algunos aspectos exteriores de las cosas. A la cognición
sensual le es imposible darnos a conocer la naturaleza interna, la esencia,
las leyes del desarrollo de los objetos; y es aqui donde una fase
cualitativamente nueva y superior del conocimiento entra en escena Ia
cognición lógica o pensamiento. Su papel consiste en dar a conocer las
propiedades y rasgos principales del objeto. La forma basica de la
cognición logica es el concepto. El concepto no refleja en los objetos
todos los aspectos, sino solo los esenciales, los generales rechazando los
secundarios. Este es el resultado de una prolongada actividad
generalizadora del entendimiento, de un minucioso estudio de un copioso
número de datos de la cognición sensual. Para Ia formación de los
conceptos se tiene necesariamente que recurrir a los métodos de
análisis34 y síntesis35 de los fenómenos. A primera impresión pareciera
que el concepto es mucho mas pobre que as percepciones, sin embargo
hasta el concepto mas simple refleja Ia naturaleza de manera mas
profunda y completa que la percepción mas avanzada, por que recoge los
aspectos internos de Ia realidad. El salto de lo sensual a lo abstracto, es
un salto de lo inferior a lo superior y Ia esencia estriba en que Ia razón
humana efectúa un transito del conocimiento del fenómeno al
descubrimiento de su naturaleza interna. Los conceptos no son estancos
ni estáticos por el contrario son flexibles y dinámicos características que
se justifican ya que estos están permanentemente precisándose y
ahondándose en merito a las nuevas condiciones objetivas y Ia nueva
practica social. Sobre los conceptos se constituyen nuevas formas de
pensamiento: el juicio y la conclusión.

33
Op Cot pp 17. El agregado es nuestro
34
El análisis es el desmembramiento mental de un objeto o de un fenómeno en sus elementos y
partes constrtutivas a fin de comprender el lugar que ocupan en el fenómeno y destacar en ellos
los esenciales, los principals.
35
La sintesis es la reunión de las partes y aspectos del fenómeno y permitir comprenderlo en su
totalidad, en el con)unto de todos sus rasgos y particularidades.
Sobre el juicio puede decirse que es una forma de pensamiento que
afirma o niega algo (Ej. las normas se expresan a claves del lenguaje, el
trabajo genera Ia riqueza, etc.). El juicio esta integrado por conceptos
determinados (Ej. normas, expresar, lenguaje, trabajo, generar, riqueza) y
los conceptos son explicados por los juicios, por ello se afirma que están
ligados mutuamente, Ia vinculación de los juicios forman las conclusiones
que en realidad es Ia obtención de un nuevo juicio. O sea que se puede
obtener conclusiones a partir de los conocimientos que ya poseemos y en
ellos estriba su gran importancia para Ia cognition.
Amalgamando conceptos, juicios y conclusiones de manera ordenada,
coherente y en complejas estructuras se generan formas mucho mas
superiores de pensamiento como las hipótesis y la teoria. Respecto de la
hipotesis debe decirse que es una suposicion con respecto a fenomenos,
acontecimientos o (eyes. Las teorias cientificas suponen un conocimiento
profundo y multilateral de cualquier proceso o dominio de Ia realidad, los
que son comprobados con Ia practica.
Como puede apreciarse no nos fue permitido evitar Ia explication de cada
una de las etapas en el proceso de formaciOn del conocimiento, primero
porque queriamos ofrecer un cuadro completo de como se suceden las
cosas y segundo porque no queremos que se nos interprete de manera
sesgada o deformada; de la materia inorganica a la excitabilidad, de la
excitabilidad a la cognicion sensual, y de la cognition sensual al
pensamiento abstracto tal es el desarrollo del conocimiento.

XI. FUNDAMENTO EPISTEMOLOGICO. Asumiendo claramente el

proceso formativo del conocimiento podemos analizar el problema de la
verdad del conocimiento humano, que dejáramos pendiente. Cuando
algunos autores afirman que determinado conocimiento es verdadero, lo
hacen siguiendo muchos recursos por ejemplo: el gusto, el conocimiento
tal es verdadero por que me gusta mas (David Hume); pero existen otros
argumentos peores como por ejemplo la autoridad, asi fijado conocimiento
es verdadero en tanto lo indique tal texto 0 autor (aquí el clericalismo y el
dogmatismo de cualquier escueta filosófica); otro criterio es el de lo
evidente, el conocimiento verdadero es aquello que es aceptable de
manera evidente o que se intuye (Bergson, Husserl); a demas esta el de
las verdades vitales, determinado conocimiento es verdadero
independientemente de su fundamento sino en tanto nos permita alcanzar
otras satisfacciones vitales (Nietzche), de aqui se deriva también que lo
verdadero es aquello que me es util (Pragmatismo).
Pero ninguno de estos argumentos se corresponde con Ia realidad, el
conocimiento y sobre todo "el conocimiento científico es a veces
desagradable, a menudo contradice a los clásicos (sobre todo si es
nuevo), en ocasiones tortura el sentido comun y humilla a Ia intuición; por
ultimo, pueden ser convenientes para algunos y no para otros. En cambio,
aquello que caracteriza el conocimiento científico, es su verificabilidad;
siempre es susceptible de ser verificado (confirmado o disconfirmado)"36.

36
Gunge, Mario Augusto. %CLAM es el rnetodo de la cienoa7'. En. 'La Ciencia, su método y su
Y esa verificabilidad se da, como se dijo ya, con el experimento, con Ia
practica en Ia realidad existente, Ia verdad no depende del individuo,
secta o aun de Ia sociedad, depende de la realidad objetiva existente
independiente de nosotros, con esto estamos indicando que la verdad es
siempre objetiva, el contenido de Ia verdad se determina enteramente por
los procesos objetivos que refleja. Asi cuando se dice que "la persona x
es madre de y". Sera verdad en tanto se corresponda con la realidad. 0
acaso ¿depende de Ia conciencia de algún sujeto Ia maternidad de x?

"El conocimiento es objetivo, es un proceso que relaciona el sujeto del

conocimiento con el objeto que se somete a conocimiento y que es
independiente del sujeto.. Pero de la misma manera... no implica Ia tesis
de que el objeto del conocimiento es conocido de una manera global en
este proceso"37, esto último nos inaugura el debate sobre los modos en
que se presenta la verdad; si se conoce una cosa de una vez por entero,
incontestable y absoluta o solo aproximadamente.

El problema de Ia verdad absoluta y relativa, tiene que ver con los

alcances que tienen nuestros conocimientos, in genere el idealismo
sostiene que, o las cocas son conocidas de una vez y por entero por to
que la verdad es siempre una verdad absoluta (Duhring y toda filosofia
clericalista) o que las cosas no podran ser nunca conoddas en su
totalidad por lo que siempre toda verdad es una verdad relativa (Mach,
Avenarius y todo relativista sin importar sus matices).
Por otro lado para Ia teoría dialéctica del conocimiento, el asunto debe ser
planteado de manera diferente, se ha indicado que, el conocimiento
respecto del objeto conocido esta en una constante aproximación, un
reflejo cada vez mas exacto, por lo que se reconoce la cualidad de
relatividad del conocimiento; pero he aqui Ia gran diferencia entre
dialecticos y relativistas, esto no implica negar el concepto de Ia verdad
absoluta, mas, los dialecticos Ia reconocemos como categoría que existe
en la teoría del conocimiento porque si se afirma que una verdad no
"podría ser refutada mas tarde, reconoce esta verdad como eterna"38, el
tan solo hecho de "reconocer la verdad objetiva, es decir
independientemente del hombre y de Ia humanidad, significa admitir de
una manera o de otra Ia verdad absoluta"39. La verdad absoluta es una
verdad completa, el reflejo absolutamente exacto de la realidad, si se nos
preguntara ¿la verdad absoluta se puede determinar de una manera
completa y total?, en principio si por que no existen cosas incognoscibles
y nuestra capacidad cognoscitiva no tiene límites, sin embargo estas
cosas están limitadas por las condiciones históricas donde se encuentra
cada generación humana, asi toda verdad absoluta, en determinados

filosofía". Ed. Siglo Veinte. 1960. Buenos Aires. pp. 42.

37
Schaff. Adam. Problemas de to teoria `. Op. CR. pp. 119.
38
Lenin. "Materialismo y empiriocriticismo Op Cit pp 133
39
Op. Cit. pp. 134
límites, también es una verdad relativa, en el contexto general, si el
mundo es dialectico nuestro reflejo de el no tendría por que dejar de serlo.

Sobre Ia verdad relativa podemos decir que es Ia correspondencia

incompleta de los conocimientos con Ia realidad, la verdad relativa
requiere ulterior precisión, profundización y comprobación en Ia práctica.

La verdad absoluta es posible de ser alcanzada solamente en el proceso

infinito del conocimiento, por eso al conocerse las verdades relativas se
participa también de Ia verdad absoluta. Puede concluirse: "el
conocimiento humano es absoluto y relativo. Relativo, porque no se
agota, sino que se desarrolla y profundiza infinitamente, descubriendo
nuevos aspectos de la realidad. Absoluto, porque contiene elementos de
un saber eterno, absolutamente exacto."40 Finalmente "Diran ustedes:
esta distincion entre verdad absoluta y la verdad relativa es imprecisa. Y
yo -escribe Lenin- les contestare: justamente es lo bastante "imprecisa"
para impedir que la ciencia se convierta en un dogma en el mal sentido de
Ia palabra, en una coca muerta, estancada, anquilosada, pero, al mismo
tiempo, es lo bastante "precisa" para deslindar los cameos del modo más
resuelto e irrevocable entre nosotros y el fideismo, el agnosticismo, el
idealismo filosofico"41.
Como puede apreciarse nuestra postura epistemológica, que es el
materialismo dialectico aplicado al estudio de Ia verdad, Ia examina "como
unidad de Ia objetividad y Ia relatividad del saber, rechazando Ia
contraposicion antidialectica de lo relativo y lo absoluto, desentrahando su
unidad en el proceso de conocimiento Fundamentando el principio de Ia
relatividad dialectica de todo saber, demuestra que dicha relatividad
constituye expresion necesaria del conocimiento humano vivo, fertil,
autentico, poderoso, omnipotente, objetivo, absoluto”42.

XII. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO, Hasta aqui hemos hablado del

conocimiento en modo general, explicando su relación con Ia realidad
objetiva, su proceso de formación y desarrollo, su contenido de verdad
concreta, el criterio para establecer Ia verdad y los limiter de esa verdad.
Pero es momento de ingresar a estudiar el conocimiento de manera mas
específica, se dijo en su lugar que el conocimiento es un constante
proceso que va de Ia ignorancia al saber, y esto nos permite identificar en
el proceso de Ia ignorancia al saber ciertas clases o niveles de
conocimiento, asi comunmente se afirma que tenemos los conocimientos:
cotidianos, pre-científicos y científicos. Los primeros son aquellos que
poseen los niños en la infancia sobre determinadas propiedades de las
cosas y sobre sus relaciones más simples, esta es condición necesaria
para que puedan orientarse en el mundo; sobre los segundos puede
decirse que son aquellos que cada individuo adquiere en el transcurso de

40
Afanasiev op. cit. pp. 169
41
Lenin "Materialismo y empiriocriticismo " Op. Cit. pp. 138.
42
Oizerman, Teodor. 1983. 'La categoria de verdad en la filosofía marsista" Ciencias Sociales No
4: 54: pp. 104 (Moscú).
su vida aunque estos se limitan a la constatación de los hechos y su
descripción se limita a hacer constar cómo se desarrolla tal o cual
acontecimiento.
Sobre el conocimiento científico conviene explayarse más, estos no sólo
presuponen la constancia y descripción de los hechos, sino que además
implica que debe constatar su explicación e interpretación dentro del
conjunto del sistema general de conceptos de determinada ciencia.
Explicándonos el porqué de los fenómenos a través de la generalización
de los hechos, descubriendo tras ellos la necesidad de su desarrollo o
para ser más precisos sus leyes de desarrollo.
El conocimiento científico es el conocimiento más profundo y
especializado, sobre la realidad existente, que poseen los seres humanos
y constituye lo que se nombra como la ciencia, sobre la que podemos
realizar una aproximación aseverando que es "la forma superior de los
conocimientos humanos; es un sistema de conocimientos en desarrollo,
los cuales se obtienen mediante los correspondientes métodos
cognoscitivos y se reflejan en conceptos exactos, cuya veracidad se
comprueba y demuestra a través de la práctica social"43, debe aclararse
que la ciencia no sólo es contenedora de un conjunto de conocimientos
verdaderos sino que también pertenece a la ciencia el conjunto de
procedimientos que permiten llegar a esos conocimientos verdaderos, por
lo que no sólo puede constituirse como verdadero el conocimiento
obtenido sino que también debe serlo el método que lo genera.
Todo conocimiento por vulgar que sea tiene posibilidad de convertirse en
conocimiento científico, y será tal cuando la acumulación de hechos
debidamente orientados, y su descripción alcanzan tal nivel, que pueden
ser incluidos en un sistema de conceptos y formar parte de una teoría.
Ciertamente toda ciencia es un producto del proceso histórico social y
aunque las ciencias se hayan formado en diferentes etapas históricas es
posible enumerar los criterios mínimos para establecer cuando estamos
frente a ella, así son razones comunes a toda ciencia "determinar la
materia a investigar, elaborar los conceptos correspondientes a la
materia en cuestión, establecer la ley fundamental inherente a dicha
materia y descubrir el principio o crear las teorías que permitan
explicar gran número de casos”44. La ciencia o los conocimientos
científicos son un reflejo de la realidad existente, que son demostrados a
través de la práctica, y están lógicamente demostrados. Dentro de la
ciencia los conocimientos científicos que la conforman deben tener el
requisito de la conexión lógica, esto quiere decir que el sistema de
conocimientos científicos debe ser ordenado y conformado de tal manera
que unos se explican a través de otros de manera ordenada, derivándose
de los hechos o de verdades previamente establecidas.
Las interrogantes del qué y cómo se investiga nos revelan el objeto de
investigación y el método de investigación correspondientemente, sobre lo
primero se dice que lo "constituye toda la realidad, es decir, las diferentes
43
Kedrov M.S. y Spirkin A. 'La ciencia'. Editorial de ciencias sociales, Instituto cubano del libro
Cuba. 1966. pp.S.
44
Kedrov M B y Spericin A. 'la ciencia` pp.11. el resaltado es nuestro.
formas y aspectos de la materia en movimiento, así como las formas de
su reflexión en la conciencia del hombre"45. En cuanto al cómo se
investiga Engels evidencio el desarrollo metodológico del conocimiento
indicando las siguientes fases: observación directa del objeto de estudio
como un conjunto en el que todo cambia y esta interrelacionado; análisis
del objeto, resaltando sus distintas facetas y estudiando sus elementos;
reconstitución del cuadro del conjunto del objeto sobre la base de las
fracciones que habían sido establecidas, es decir, sobre la base de unir el
análisis y la síntesis. Esto es lo que se denomina enfoque dialéctico de
investigación aplicable a toda ciencia, pero hay que agregar que cuando
el objeto de estudio forma parte del movimiento social hay que usar junto
a la dialéctica también el método histórico, con cuya aplicación es posible
dotar de fundamento al principio del desarrollo de los fenómenos reales.
Debe remarcarse que estos son los métodos más generales de
Investigación sin embargo existen una serie de métodos específicos que
se usan según el campo de la realidad que se investiga los mismos que
complementan a los métodos previamente mencionados.
Es necesario también hurgar sobre el progreso de la ciencia, desde luego
que el desarrollo de la ciencia está ligado al descubrimiento de nuevas
leyes que se operan en la realidad, por estar ubicada entre las
inagotables propiedades y relaciones del objeto y el afán por reproducirlas
por parte del sujeto de la manera más exacta. Pero esto no es más que
explicar de manera superficial y formal el desarrollo de la ciencia, detrás
de ello debe verse fundamentalmente la esencia social de la ciencia,
desde este plano puede afirmarse que el factor principal de desarrollo de
la ciencia es la satisfacción de la necesidades sociales46 (principalmente
la producción de bienes materiales). Pero de lo dicho no debe concluirse
que la ciencia esta permanentemente a la saga de las necesidades
sociales, sino que conforme se nutre de la práctica revela un carácter de
relativa independencia y lógica interna en su movimiento y por lo tanto
empieza a anticiparse a las exigencias de la práctica, este hecho puede
resumirse afirmando que la ciencia es saber para prever, prever para
actuar. Bajo esa premisa la ciencia se convierte en un instrumento que
debería conducir a elevar el poder de la sociedad sobre las fuerzas de la
naturaleza y facilitar el perfeccionamiento de la relaciones sociales, pero
en la situación histórica actual es un "arma de dos filos, que según en qué
manos se encuentre puede llevar a la felicidad y el bienestar a las
personas o acarrearles la ruina"47.
Sin embargo esto no significa negar la objetividad de la ciencia, mas, para
confirmar dicha objetividad exponemos concretamente las leyes del

45
Op Cit pp 15
46
Podría afirmar en contrario algún metodólogo que las actuales necesidades sociales de
encontrar remedios contra el SIDA y la Gripe AH1N1 son potentes impulsores de la actividad
científica en el mundo entero. Ello revela la justeza de la afirmación y la demostración de que la
fuente Impulsora última (no única) son las necesidades sociales.
47
Joliot•Curie. Jean Fredérc 'Cinco años de lucha por la paz" Editorial Progreso Moscú 196S pp
195
desarrollo de la ciencia, que los científicos de la ciencia nos han legado,
así tenemos:
a) La dependencia en que se halla el desarrollo de la ciencia con respecto
a la práctica histórico-social, y que constituye la principal fuerza motriz o
fuente de su avance.
b) La relativa independencia de que goza la ciencia en su desarrollo...
c) La sucesión en el desarrollo de las ideas y principios, teorías y
conceptos, métodos y procedimientos de la ciencia...
d) Desarrollo paulatino de la ciencia, dentro de la alteración de los
periodos de su desenvolvimiento relativamente tranquilo con los de
transformación brusca de sus bases teóricas y del sistema de sus
conceptos e ideas
e) La correlación y la interdependencia de todas las ramas que componen
la ciencia.
f) Libertad de crítica, las polémicas sin trabas sobre problemas discutibles
o dudosos de la ciencia y el enfrentamiento abierto y espontáneo de
distintas opiniones48.
Para realizar el trabajo de clasificación de la ciencia existen variados
criterios epistemológicos, por ejemplo se puede subdividirla en mérito a su
método específico de investigación, o de los fines que persigue cada
ciencia; pero nos parece más apropiado clasificarla en razón de su objeto
de estudio, así este último criterio nos presenta por un lado una ciencia
que busca descubrir la esencia de los fenómenos de la naturaleza,
conocer sus leyes y prever sobre su base los nuevos fenómenos y
señalar las posibilidades de aplicar en la práctica las leyes sobre la
naturaleza que han sido conocidas, esta rama es la que se designa como
las ciencias de la naturaleza o mejor enunciada como las ciencias
naturales; mientras por otro lado tenemos a las ciencias que son llamadas
las ciencias del hombre y la sociedad o ciencias sociales estas se ocupan
del hombre y de la sociedad, constituyen el sistema de todas las esferas
de los conocimientos sobre la sociedad, sobre las leyes de su desarrollo;
sobre su estructura, los diversos elementos de la misma y las diferentes
facetas de la vida social; sobre la existencia y la conciencia sociales y su
interacción sobre el hombre.

XIII. LAS CIENCIAS SOCIALES A efectos de afinar nuestra labor de

investigación y en concordancia con nuestros objetivos es necesario
exhibir de manera puntual las características de las ciencias sociales;
antes debe dejarse en claro que toda división de la ciencia, incluida la que
utilizamos, nos ayuda a delimitar nuestro objeto de estudio lo que no
quiere decir bajo modo alguno que las ciencias son un conjunto de
compartimientos estancos, por el contrario, la evolución social nos esta
constantemente demostrando que las diversas ciencias están
continuamente en contacto unas a otras entrecruzándose y generando
este modo nuevas ciencias especializadas, de ese modo nuestro criterio

48
kedrov M. B. y Spirkin A "la ciencia”…pp 39-43
de división epistemológica deja de ser un dogma para trocarse en una
guía para el estudio.
Las ciencias sociales están destinadas a estudiar aspectos, procesos y
fenómenos concretos de la realidad social, que existen
independientemente de nosotros y en las cuales por lo general
participamos la economía, la política, el derecho, la lengua, la literatura,
etc.; aunque estas ciencias sociales abarquen casi la totalidad de las
manifestaciones de la vida social, la mera acumulación de ellas no nos
proporciona una idea clara de la sociedad como un sistema orgánico. La
necesidad de estudiar los fenómenos sociales como una unidad orgánica
hace necesaria la existencia una ciencia general de las ciencias sociales
que investigue el desarrollo de la sociedad en su integridad, el método
general de las ciencias sociales es el materialismo histórico.
Veamos desde luego que la sociedad tiene por base a la naturaleza ya
que es un producto histórico y elevado de ésta, pero esto no debería
llevarnos a pensar que por esa razón las leyes descubiertas y aplicadas
en las ciencias naturales son igualmente aplicables a los fenómenos
sociales, la sociedad -explica Marx- es una continuación de la naturaleza,
y por eso las ciencias sociales incluyen el análisis de sus premisas
naturales, lo que no significa que las agoten, al contrario estas premisas
naturales deberán evolucionar en premisas sociales para estar acorde
con el objeto de estudio.
Si toda ciencia social tiende a investigar "las condiciones vitales de los
hombres, las situaciones sociales, las formas del arte, etc., en su
sucesión histórica y en su resultado actual…49 entonces no le queda más
opción al investigador social que reconocer el carácter histórico del objeto
que estudia, deductivamente sólo le queda al investigador de los
fenómenos jurídicos y estatales con su sobreestructura ideal de filosofía,
religión, aceptar este carácter histórico, debe puntualizarse además que
este mismo carácter se encuentra presente en el momento de interpretar
los cambios que se producen incluso en la comprensión de la esencia de
su objeto de estudio.
El reflejo de los fenómenos sociales en el cerebro humano, o para decirlo
de manera más simple los conocimientos sociales están siempre
condicionados a razón de los limites históricos que los rodean, pero estos
limites a su vez están determinados por el desarrollo de las condiciones
materiales de vida de la sociedad. De esta manera cuando las
condiciones materiales de vida generen una sociedad heteróclita dividida
en clases, el condicionamiento histórico de las ciencias sociales tendrá
que ser necesariamente clasista, por ello no le faltaba motivo a Lenin
cuando afirmaba que en nuestra sociedad capitalista no puede existir una
ciencia social "imparcial"; ya que estas intrínsicamente, expresa o
tácitamente, apoyarán o rechazarán determinado régimen social.

XIV. LA CIENCIA SOCIAL MÁS GENERAL Y LOGRADA: EL

MATERIALISMO HISTÓRICO. Ciertamente, día a día cada vez más y

49
Engels, Federico -Anti-Duhring. Ver. española. Ed. Grijalbo, México. 1968 Po 78
más investigadores de las ciencias naturales apoyan sus investigaciones
en el enfoque materialista dialéctico, y de tal modo aseguran el éxito de
su labor, sin embargo esta cuestión, desgraciadamente, no es la misma
cuando se trata de las ciencias sociales, ya que el idealismo ha hecho de
este campo, en décadas recientes, su, transitorio, "bastión", este hecho se
debe a una variedad de causas que preferimos no explicar, por no ser
este el lugar más apropiado, sin embargo para nosotros es ineludible
indicar que esta situación se presenta por la insuficiente participación de
la visión materialista en las ramas especificas de las ciencias sociales, de
tal manera es que disciplinas enteras como el Derecho aún siguen siendo
insuficientemente estudiadas, por ello si queremos realmente superar los
problemas sociales actuales que se le plantean a las ciencias sociales
únicamente nos queda realizar las siguientes acciones: expulsar cualquier
manifestación del idealismo de estas ciencias50 y profundizar "la
interpretación materialista de la historia, la jurisprudencia, la ética, y todas
las demás disciplinas que estudian la vida de la sociedad... (además) de
reestructurar desde el punto de vista dialéctico materialista los
conocimientos acumulados por la humanidad51 si tal es nuestra obligación
en el campo de las ciencias sociales.
Desde luego que no es tarea fácil pero esta labor debe ser iniciada y el
gran instrumento a fundamentar nuestras cavilaciones en esa dirección es
el materialismo histórico, la ciencia social más general y lograda, esta
rama del saber humano es la máxima expresión del conocimiento social52
y fue creada por Marx y Engels, y se constituye la piedra angular de toda
nuestra tesis por lo que queda en evidencia su importancia, no
únicamente para nuestro trabajo sino para cualquier investigación social.
¿Qué es el materialismo histórico? Como quedó dicho es la ciencia social
más general que estudia a la sociedad y sus leyes de su desarrollo, y
como toda ciencia al revelar esas leyes se propone ponerlas a disposición
de los hombres en su trabajo para dejar de ser actores ciegos y liberarlos
en el proceso histórico de su propia existencia.

50
'Pero para liquidar una filosofía no basta, pura y simplemente, con proclamar que es falsa (hay)
que "suprimirla- en el sentido que ella misma emplee, es decir destruir críticamente su forma,
pero salvando el contenido logrado por ella'. Engels, Federico -Ludwig Feuerbach y el fin de la
filosofia clásica alemana'. En: Obras escogidas Ed Progreso. 1964 Moscú. pp. 623. Se de)a
constancia que el agregado es nuestro.
51
Kedrov M.B. y Spirkin A. “La ciencia" pp.105 El agregado es nuestro.
52
No existe o ha existo hasta nuestros tiempos, científicamente hablando, una ciencia social tan
general y lograda como el materialismo histórico, el 99% de las criticas que han lanzado por todo
el mundo los adversarios de nuestra teoría no han sido más que balandronadas carentes de
bases científicas y cargadas de una tremenda especulación política, el 1% de las criticas restantes,
que pueden calificarse como científicas, han sido señalamientos tan puntuales que no han
afectado en lo mínimo las sólidas bases del materialismo histórico, al ser lanzadas estas fueron
formuladas con la clara intención de liquidar el materialismo histórico de una ves por todas, pero
han producido un efecto inverso, lo que han hecho fue agudizar el materialismo histórico en el
proceso de su aproximación cada vez más exacta a su ob)eto de estudio volviéndolo hoy por hoy
más certero que nunca. He ahi sehores una expresión más de la infinita dialéctica que algunos se
esfuerzan empecinadamente en no entender
Y ¿cuál es el contenido de esta doctrina? Bien hagamos una exposición
sintética de ella, y considero pertinente las ideas del fundador para
empezar a comprenderla. Se interroga y desarrolla Marx: "¿Qué es la
sociedad, cualquiera sea su forma? El producto de la acción recíproca de
los hombres. ¿Pueden los hombres elegir libremente esta o aquella forma
social? Nada de eso. A un determinado nivel de desarrollo de las
facultades productivas de los hombres, corresponde una determinada
forma de comercio y de consumo. A determinadas fases de desarrollo de
la producción, del comercio, del consumo, corresponden determinadas
formas de constitución social, una determinada organización de la familia,
de los estamentos o de las clases; en una palabra una determinada
sociedad civil. A una determinada sociedad civil, corresponde un
determinado Estado político, que no es más que la expresión oficial de la
sociedad civil53. Como puede verse, de esta cita se deriva la riqueza del
planteamiento del materialismo histórico. Expliquémonos, en aquellas
palabras se revelan la coherencia lógica y práctica antes anunciada por
materialismo dialéctico, del ser a la conciencia, de la materia a la idea;
así, los seres humanos no pueden elegir ni eligen arbitrariamente la forma
de las acciones que se dan entre ellos de manera recíproca, para que
seamos más concretos los hombres no pueden elegir arbitrariamente la
forma de su sociedad. Determinado Estado (que es la expresión oficial de
una sociedad y la parte más importante de la conciencia social) es
creado, condicionado y sostenido por una específica constitución social la
misma que está compuesta por la sociedad civil o sea por las clases
sociales, los estamentos y los tipos definidos de familias, ellos a su vez
están establecidos y determinados por el proceso en el que los hombres
producen, distribuyen y consumen los bienes que generan para la
satisfacción de sus necesidades, pero aún el mismo proceso productivo
de los hombres está determinado por el nivel del desarrollo de las
facultades productivas de los hombres54. La forma social se vuelve así en
el resultado del proceso productivo, el modo en como los hombres
satisfacen sus necesidades de sobrevivencia son el ser social y el
verdadero origen de las ideas y convicciones imperantes de una sociedad
dada (conciencia social) y es el factor que en última instancia determina el
proceso histórico, ello, que es evidente sigue siendo negado por las
corrientes idealistas al afirmar que la ruina o pobreza de los hombres se
originan en la imperfección de la psiquis, en una incorrecta educación o
en el crecimiento desmedido del consumo. Según lo anterior es coherente
concluir que si el modo de producción pasa de una fase de desarrollo a
otra operará la misma transformación y desarrollo en la forma social por
ser esta su resultado. ¿Con lo anterior hemos caído en el determinismo
economisista de la historia, del que se le acusa injustamente al
materialismo histórico? De ningún modo, para repudiar el economisismo

53
Marx, Carlos Carta a Annenkov, Pavel VasibevIch en 'Obras escogidas' Edítortal Progreso 1964.
Moscú. pp. 694.
54
Marx en obras posteriores y con una mayor precisión cientifia denominó a esas facultades
productivas de los hombres como "las fuerzas productivas". Se hace la aclaración pues en
adelante será esa la terminología a usarse.
pueden citarse las propias palabras de Engels, que deslinda
magistralmente con el economicismo, "según la concepción materialista
de la historia, el factor que en última instancia determina la historia es la
producción y la reproducción de la vida real. Ni Marx ni yo hemos
afirmado nunca más que esto. Si alguien lo tergiversa diciendo que el
factor económico es el único determinante, convertirá aquella tesis en una
frase vacua, abstracta, absurda. La situación económica es la base, pero
los diversos factores de la superestructura que sobre ella se levantan - las
formas políticas las Constituciones las formas jurídicas, e incluso los
reflejos de todas las luchas en el cerebro de los participantes, las teorías
políticas, jurídicas, filosóficas, las ideas religiosas y el desarrollo ulterior
de éstas hasta convertirlas en un sistema de dogmas- ejercen también su
influencia sobre el curso de las luchas históricas y determinan,
predominantemente en muchos casos, su forma."55 Esta forma de
concebir la historia nada tiene en común con afirmar que la historia
humana se reduce a la economía, si esa fuera la situación aplicar la teoría
social a una época histórica cualquiera seria más fácil que resolver una
ecuación de primer grado.
Sobre el determinismo, falsamente atribuido al materialismo histórico, que
reduce al individuo humano a un mero instrumento de las leyes sociales
para las cuales no tiene opción más que resignarse, esto no se constituye
más que en otro intento fracasado de esconder las tesis fundamentales
del materialismo histórico, cuando decimos que el desarrollo histórico esta
determinado en última instancia por el factor productivo, no estamos sino
reconociendo elementos que nos permiten inducir la existencia de leyes
sociales que rigen el desarrollo social, y es al interior de estas leyes que
los hombres concretos despliegan su voluntad y se desenvuelven
(concientes o inconsciente de su existencia), por eso cuando Engels
afirma que somos nosotros mismos quienes hacemos nuestra historia,
pero la hacemos en primer lugar, con arreglo a premisas y condiciones
muy concretas, o aún más claramente cuando Marx indica que los
hombres son libres pero bajo determinadas condiciones históricas, no
dicen que el hombre esta a merced de la necesidad histórica sino que
ponen en evidencia que la libertad del hombre no se encuentra en la
arbitrariedad de su voluntad o en la negación de la leyes que rigen el
desarrollo social, sino en identificar dichas leyes y ponerlas al servicio de
la humanidad para su bienestar, como se puede ver esta tesis básica no
tiene ni pizca de similitud con el determinismo que se le pretende atribuir
al materialismo histórico.
Si hemos manifestado que el proceso de producción es el ser social,
debemos analizar este ser para entender como funciona, el proceso de
producción (también denominado indistintamente modo de producción) en
realidad es el proceso de trabajo que se opera bajo ciertas relaciones
históricamente condicionadas llamadas relaciones de producción. Hasta
aquí logramos individualizar dos categorías fundamentales el proceso de
trabajo y las relaciones sociales de producción. Sobre el primero merece

55
Engels, Federico carta a Bioch, Joseph. en. 'Obras escogidas" (Edit., Progreso Moscú pp 717
indicarse que para que exista es necesaria la presencia de dos
elementos: las fuerzas productivas por un lado y el objeto de trabajo por el
otro; las fuerzas productivas están conformadas a su turno por dos
elementos, importantes ambos, primero la fuerza de trabajo, o acción
humana realizada en la actividad laboral, y los medios de trabajo, que son
los mecanismos, instrumentos o condiciones materiales indispensables
para el trabajo; las fuerzas productivas (unidad: fuerza de trabajo que usa
los medios de trabajo) están destinadas a recaer sobre un algo, es el
trabajo que está destinado a transformar un objeto, llamado objeto de
trabajo, finalmente como resultado de este proceso se logra transformar
un objeto en un producto que no es sino el resultado elaborado en el
proceso de trabajo; hay que llamar la atención sobre el hecho de que
conforme las fuerzas productivas se van perfeccionando y se van
haciendo más eficientes en la sociedad opera un creciente fenómeno de
división del trabajo, ello se ve confirmado por la práctica social, acorde la
humanidad se hace más hábil en sus actividades laborales y sus
instrumentos de trabajo más perfectos nacen sin cesar más y más nuevas
profesiones.
Sin embargo este proceso de trabajo no se produce en el éter, en la nada,
no es un proceso abstracto se produce en un tiempo y espacio
determinado o situación histórica concreta, esta situación histórica
concreta es el segundo elemento del modo de producción, y esta
conformada por "las relaciones establecidas entre los hombres (que) en el
proceso productivo constituyen las relaciones de producción, que son
parte inseparable de la producción material. De esta suerte, un modo de
producción históricamente determinado se manifiesta como una unidad
inseparable de las fuerzas productivas y las relaciones de producción
correspondientes a ella56, la base de estas relaciones se encuentra en las
relaciones de propiedad respecto del objeto de trabajo y/o los medios con
los que se trabajan, lo que nos lleva inevitablemente a distinguir, cuando
de propiedad privada se trata, entre propietarios y no propietarios, pero
esos no propietarios aún son poseedores de un algo para intercambiar y
satisfacer de este modo sus necesidades, su trabajo y mejor su fuerza de
trabajo, por eso las relaciones de producción no se limitan a las relaciones
de propiedad sino también comprenden aquellas relaciones que se
generan entre los propietarios de los medios de trabajo y los no
propietarios o vendedores de fuerza de trabajo (para decirlo de manera
concreta trabajadores), es fácil notar que de la forma de la relación de
propiedad se deriva una posición de dominio o hegemonía de
determinado sector poblacional, finalmente conviene precisar que del
carácter de la propiedad de los medios de producción se dimanarán
también el carácter de las formas de distribución o intercambio de los
bienes incluso la determinación del carácter de la forma de su consumo.
Conforme se señala una sociedad, como la nuestra, basada en la
propiedad privada de los medios y/o objetos de trabajo tiende a establecer
polarización social que se funda en la distinción entre los propietarios

56
Atanasiev... op. dt. pp 191
(burguesía) por un lado y no propietarios (proletariado) por el otro, lo que
per se implica el sometimiento social de estos últimos a los primeros
mediante el mecanismo de poner a disposición de los propietarios lo único
que les queda, su fuerza de trabajo, y así como los medios y/o objetos de
trabajo están en el régimen de la propiedad privada lo estarán de la
misma manera los productos creados por el proceso de trabajo, por ello
en el proceso de intercambio sólo se podrá intercambiar un producto por
otro en tanto uno de ellos sea de mi propiedad, idéntico criterio es
aplicado al proceso de consumo de los productos, que también esta
determinado por este carácter, ya que exclusivamente se podrá consumir
un producto en tanto y en cuanto sea de mi propiedad, y de no estar en la
situación de propietario se estará condenado a la insatisfacción de
nuestras necesidades que van desde los más elementales requerimientos
(comida, vestido, vivienda, etc.) a los más banales lujos.
Como se viene demostrando las fuerzas productivas y las relaciones de
producción están íntimamente ligadas, sin embargo hay que notar que
aquellas "se desarrollan en una forma desigual. En general, el desarrollo
de las fuerzas productivas es un desarrollo constante... Por el contrario,
las relaciones de producción no cambian cada día, y tienden, por lo tanto,
a quedar retrazadas con respecto al desarrollo de las fuerzas productivas.
Poco a poco, se produce una no-correspondencia, las relaciones de
producción empiezan a ser inadecuadas para la expansión de las fuerzas
productivas, comienzan a obstaculizar, a frenar su desarrollo57 este
fenómeno que se denomina dialéctica de las fuerzas productivas y las
relaciones de producción, se explica de la siguiente manera el hombre en
su trabajo constante va perfeccionando sus instrumentos de trabajo pero
a la par que perfecciona sus instrumentos el mismo está siendo
perfeccionando, de este modo los vínculos que establece con otros
hombres también cambiarán, de lo que se afirma que las fuerzas
productivas originan las relaciones de producción, pero estas no se
quedan pasivas por el contrario influyen activamente alentando el
desarrollo de las fuerzas productivas o frenándolas, cuando esto último
sucede como lo explica la cita estamos frente a una situación de crisis
que imponen la necesidad de destruir las viejas relaciones de producción
y sustituirlas por unas nuevas, aquí está expuesta la gnosis del progreso
de la historia.
Ciertamente se conocen a lo largo de la historia diferentes modos de
producción pero no es nuestra labor examinarlas en esta ocasión,
centrémonos en el actual modo de producción, el capitalista, para que de
esa manera podamos lograr los objetivos de nuestra investigación. La
dialéctica que actualmente se opera en nuestra sociedad tiene por base a
la "propiedad privada burguesa Bajo el capitalismo, el trabajador -el
proletario- es jurídicamente libre, no está adscrito a la tierra ni a ninguna
empresa. Es libre en el sentido de que puede ir a trabajar a la fábrica de
cualquier capitalista, pero no lo es de la clase burguesa en su conjunto.

57
Harmecker. Martha 'Conceptos elementales del materialismo histórico. Ed. Grafitel Lima 1 9 70
pp. 66.
Privado de medios de producción, se ve obligado a vender su fuerza de
trabajo y llevar, con ello, el yugo de la explotación58 esta relación de
producción con base en la propiedad privada burguesa, en sus inicios, ha
generado un rico y gigantesco crecimiento de las fuerzas productivas que
ciertamente supera con creces a todas las etapas históricas anteriores al
capitalismo, sin embargo actualmente las fuerzas productivas son tan
poderosas, dinámicas y abrumadoras que las relaciones de producción
capitalistas se han convertido en un freno para ellas. Y aquí se evidencia
"la contradicción más profunda del modo de producción capitalista: la que
existe entre el carácter social del proceso producción y la forma privada
de apropiación. En la sociedad burguesa la producción presenta un
carácter social muy acusado. Participan en ella millones de trabajadores
concentrados en grandes empresas, pero los frutos de su trabajo se los
apropia un reducido grupo de propietarios de los medios de producción59,
tal es la esencia de nuestra sociedad capitalista actual. Conforme
transcurre el tiempo esta contradicción se agudiza y origina las ya
denunciadas crisis y el paro, promoviendo una sostenida lucha de clases,
pero antes de ver como se sostiene esta lucha en una sociedad
heteróclita dividida en clases, conviene terminar de analizar como es que
de este modo de producción concreto se genera su forma social concreta.

El tema que a continuación desarrollamos tiene que ver con la

interdependencia del modo de producción, la base, y la forma social en
adelante, la superestructura; dijimos líneas arriba que la base esta
conformada por las relaciones materiales de producción, las formas de
propiedad, las relaciones que de ella se derivan, las que se establecen
entre los hombres en el proceso de producción, así como las formas de
intercambio y consumo de productos. Esta base le es inherente a toda
sociedad, no existió, existe o existirá una sociedad humana sin una base
concreta, ella la sostiene y la cualifica, hemos indicado también que la
base depende del grado de desarrollo de las fuerzas productivas. Bien
una vez generada la base no sólo se produce y reproduce ella, sino que
se constituye en el fundamento real sobre la que se alza la
superestructura, el conjunto de ideas políticas, jurídicas, filosóficas, éticas,
artísticas, religiosas, etc. de la sociedad y de todo lo socialmente
existente, de tal manera que no se cae en exceso cuando se señala que
la tuse define directamente la forma de la sociedad, 'sobre las condiciones
sociales de existencia se levanta toda una superestructura de
sentimientos, ilusiones, modos de pensar y concepciones de la vida
diversos y plasmados de un modo peculiar60, la superestructura al ser
generada por la base, juega un papel importantísimo en el desarrollo de la
historia, las ideas de diverso género tienden fundamentalmente a las
funciones de consolidar las base, luego pretenden regularla y finalmente
buscan orientarla, que lo logren en mayor o menor medida depende de

58
Afanasiev... op cit pp 200
59
Op cit pp 200 El resaltado es nuestro
60
Marx, Carlos. “El diesciocho brumario de Luis Bonaparte”. En: “Obras escogidas”. Editorial
Progreso. Moscú. 1964. pp. 117
muchos factores históricos sin embargo no puede negarse la orientación
que presentan, pero aquí hay que realizar una reserva, la superestructura
no es de ningún modo un conjunto uniforme de ideas sino por el contrario
que al reflejar las condiciones de la base y las contradicciones que se
producen tiende ella misma a ser contradictoria. Así mientras una parte de
la superestructura tienda a consolidar, regular y orientar la base a fin de
mantener su status quo otra parte de ella tenderá a consolidar, regular y
orientar la base con el objetivo de alcanzar un nuevo y superior status.
Las contradicciones existentes en la base y que son a su vez reflejadas
en la superestructura no son categorías abstractas e impersonales, son
fenómenos que se operan en la realidad social en la interacción de seres
humanos concretos, son los seres humanos los que encarnan y soportan
la división de burgueses y proletarios y los conflictos que se operan entre
ellos, son los seres humanos los portadores de las diversas, y a veces
antagónicas, ideas existentes, ello nos presenta pues una sociedad poco
homogénea por el contrario estamos frente a una sociedad heteróclito e
irregular con un sinnúmero de grupos, capas, estamentos o clases
sociales. Desde luego la terminología de capas, estamentos o grupos
sociales son términos que se usan dentro de la sociología pero son
términos escasamente precisos y que pueden ser arbitrariamente fijados
a determinado sector social, en cambio el concepto "clase social" si es un
término científico exacto, puesto que para encontrar en la realidad una
clase social específica se recurre al criterio que el materialismo histórico
llama posición de dominio respecto de los medios de producción, este
criterio nos permite encontrar en la sociedad capitalista a la burguesía y el
proletariado.
"Por burguesía se entiende a la clase de los capitalistas modernos, que
son los propietarios de los medios de producción social y emplean trabajo
asalariado. Por proletarios se entiende a la clase de los trabajadores
asalariados modernos, que, privados de medios. de producción propios,
se ven obligados a vender su fuerza de trabajo para poder existir61.
Estas clases sociales en permanente pugna, una en constante trabajo por
continuar desarrollando las fuerzas productivas y lograr alcanzar una
mejor posición social, la otra por mantener las relaciones de producción y
su estatus actual, van desarrollando a lo largo de la historia de las
sociedades clasistas el fenómeno denominado lucha de clases esta lucha
unas veces disimulada y otras abierta y franca, puede revestir muchos
tipos identificables, pueden mencionarse entre los principales tipos de
lucha de clases a la lucha económica, ideológica y política. "La lucha
económica es el enfrentamiento que se produce entre las clases
antagónicas a nivel de estructura (o base). Este enfrentamiento se
caracteriza por la resistencia que oponen a este nivel las clases
explotadas a las clases explotadoras (negociaciones colectivas, huelga,
plantones etc.) . La lucha ideológica es una lucha entre la ideologia de la
clase explotada contra la ideología de la clase explotadora (es la lucha de
61
Mari. Carlos y Engels, Federico. `Manifiesto del Partido Comunista' Ediciones ',Mestas Madrid
España 2001 pp. 23. La presente cita es una nota agrupada a la version original del Manifiesto por
F Engels a la edición inglesa de 1888
las teorías una conservadora y otra revolucionaria)... La lucha política es
el enfrentamiento que se produce entre las clases en su lucha por el
poder político, es decir, en la lucha por hacer suyo el poder del Estado"62.

Como es evidente la doctnna que aplicamos al estudio de la sociedad y

las leyes más generales de su desarrollo, mantiene una gran diferencia de
enfoque y sobre todo de perspectiva (de lo considerado normal en
ciencias sociales) puesto que para el materialismo histórico "su misión ya
no es elaborar un sistema lo más posible perfecto de la sociedad, sino
investigar el proceso histórico económico del que forzosamente tenían
que brotar las clases y su conflicto, descubriendo los medios para la
solución de éste en la situación así creada63.

XV. GENERALIDADES SOBRE EL ESTADO Y DERECHO COMO

FENÓMENOS SOCIALES.
Hemos, hasta ahora, revisado los puntos más relevantes del materialismo
histórico y en concreto se admitió que la base o modo de producción
dada, viene a constituirse en la fuente directa de los fenómenos que
conforman la superestructura, de igual modo se admitió que la
superestructura juega un papel importantísimo en el desarrollo de la
historia; pero si tuviéramos que elegir, y estamos obligados a ello, los
fenómenos superestructurales más importantes, por los objetivos trazados
para nuestra investigación, serían los referentes a las problemáticas del
Estado y el Derecho, veamos sintéticamente la primera de ellas.
¿Qué es el Estado? Observemos primero que responden algunos
idealistas; Jhon Austin (amparado en Hobbes y Bentham), citado por
Bodenheimer, indica que es el "supuesto de que en toda sociedad hay un
poder supremo, absoluto e incontrolado, que tiene la decisión final con
respecto a la promulgación y formulación de reglas jurídicas"64, el mismo
Bodenhiemer dice sobre el tema "El Estado es la sede de un último
residuo de autoridad. el Estado es aún una autoridad superior a la de
otras organizaciones dentro de las fronteras nacionales"65 y finalmente
Jellinek indica que es la corporación formada por un pueblo dotada de un
poder de mando originario y asentada en un determinado territorio" 66,
desde ya disculpas por los mareos producidos por las citas, pero las
consideramos inevitables a fin de poner en evidencia la realidad que los
idealistas se esfuerzan tanto por esconder detrás de su alambicado
discurso seudocientífico. Los autores citados coinciden fundamentalmente
en que el Estado es un ente formado por el pueblo y por esa razón goza
de autoridad pero la característica de SU autoridad radica en que es

62
Harnecker “Conceptos…”. pp. 204-205. Los agregados son nuestros
63
Engels, Federico 'Del Socialismo utópoco al socialismo científico' En 'Obras Escogidas’-Editonal
Progreso Moscú. 1964 pp 431.
64
Bodenhiemer, Edgar, “Teoría del Derecho”. Trad. Vicente Herrero. México, Fondo de Cultura
Económica. 1° Edición 8° reimpresión. 1942. Pp.79.
65
Bodenhiemer… Op. Cit. pp.91.
66
Citado por Lorenzzi Goicochea, Raúl. “DIccionario Jurídico”. Editorial Rodhas. Lima. 1999.
Pp.249
superior a la autoridad de cualquier otra organización y por eso ostenta un
poder supremo, estas conclusiones, que podrían ser muchas más de
ponernos a reflexionar más detenidamente en dichas citas (aunque no
merecen la pena), son in genere en mayor o menor medida los
argumentos que defiende el idealismo respecto de la problemática del
Estado.
Para ubicar lo resumido, en su respectivo contexto, viene como anillo al
dedo lo expresado por Engels "Según la concepción filosófica (la
idealista), el Estado es la "realización de la idea", o sea, traducido al
lenguaje filosófico, el reino de Dios sobre la tierra, el campo en que se
hacen o deben hacerse realidad la eterna verdad y la eterna justicia. De
aquí nace una veneración supersticiosa del Estado y de todo lo que con él
se relaciona, veneración supersticiosa que va arraigando en las
conciencias con tanta mayor facilidad cuanto que la gente se acostumbra
ya desde la infancia a pensar que los asuntos e intereses comunes a toda
la sociedad no pueden gestionarse ni salvaguardarse de otro modo que
como se ha venido haciendo hasta aquí, es decir, por medio del
Estado''67. Así, afirmaciones como que el Estado es un ente formado por
el pueblo, que tiene una autoridad superior a la autoridad de cualquier
otra organización o que ostenta un poder supremo, no son más que
expresión de esa veneración supersticiosa hacia el Estado de la que
habla Engels, cuando el idealismo ingresa a este terreno las ideas de
imparcialidad, inmutabilidad, eternidad, de instrumento del orden, árbitro
por
encima de las clases recubren al Estado y esto no es sino teoría hueca
que sirve para justificar el status quo del Estado, que al fin y al cabo no es
sino justificar los privilegios de una clase social dominante, la burguesía, y
la inequidad del sistema capitalista.
Que dice el materialismo histórico sobre el tema, para aquél, el Estado en
principio es un producto social histórico necesario, por lo tanto es
inadmisible la idea de que es una fuerza impuesta a la sociedad desde
afuera, aquí se rompe con todo tipo de idealismo, porque no es el
designio de un Dios ni la arbitrariedad de los hombres contar con una
superestructura estatal. Esta visión histórica que tenemos del Estado
admite que hubo sociedades que se las "arreglaron" sin él y que su
aparición se remonta al momento en que las fuerzas productivas generan
la descomposición de la sociedad primitiva y aparece la propiedad
privada, por lo tanto las clases sociales, si el Estado nace de la división de
clases en la sociedad es natural afirmar que solo existirá en tanto estas
clases existan. La necesidad de proteger los intereses de los propietarios
(sean esclavistas, feudalistas, o capitalistas) respecto de su forma de
propiedad, su autoridad y tranquilidad ante los no propietarios (esclavos,
siervos o proletarios) impulso el nacimiento y consolidación del Estado.
"El Estado surge en el sitio, en el momento y en el grado en que la
contradicciones de clase no pueden, objetivamente, conciliarse"68. Este
67
Engels, Federico 'Prólogo a La guerra civil en Francia" En: 'Obras escogidas- Editorial Progreso.
Moscú 1964. pp 267 E I agregado es nuestro.
68
Lenin. “El Estado y la renvolución”. Ed. Progreso. Moscú. 1970. pp. 7
instrumento se ha ido perfeccionando en mérito de la lucha de clases que
la han acompañado desde su nacimiento.
“El Estado es la parte más importante de la superestructura que se
levanta sobre la base económica de una sociedad dada"69, al ser tal
recepciona todas las contradicciones de la base, pero al independizarse e
influir en ella pretende, como se dijo antes, consolidar, regular y orientar la
base a fin de mantenerla indefinidamente. Esta maquinaria que en líneas
generales está destinada a mantener eternamente la base de la cual
nació acusa un carácter de clase muy marcado desde su nacimiento y por
ello la clase dominante determinada tiene en el Estado un instrumento
muy útil para mantener su dominio. Los rasgos fundamentales en todo
Estado son la existencia del poder público y la existencia de un aparto
burocrático ambas cosas están destinadas a mantener los intereses de
una clase dominante, el poder público con su fuerza armada (ejercito,
policía, etc.) y el aparato burocrático con su ejercito de funcionarios
(órganos de espionaje, justicia, fiscalías, etc.) constituyen el poder político
de un Estado clasista, esto último es una redundancia necesaria en tanto
un Estado es Estado por ser clasista. De los rasgos fundamentales del
Estado se derivan sus principales funciones, de su poder público por
ejemplo se deriva la de dominación política de una clase hacia otra,
mientras que de su aparato burocrático se derivan la función de técnica
administrativa inherente a la división del trabajo, sin embargo no existen
estas funciones de manera puras o aisladas por lo que es consecuente
afirmar que toda actividad Estatal tienda a sometimiento de clase, aunque
ello a largo plazo se materialice tenuemente.
Seguidamente conviene realizar una importante distinción en la teoría del
Estado, entre el tipo de Estado y forma de gobierno pues ellas no vienen
a ser categorías similares, así el tipo de Estado estará determinado por el
modo de producción que lo genera y por la clase a quien sirva de
protección, de esta forma la historia ha conocido y conoce cuatro tipos de
Estado el esclavista, el feudal, el capitalista y el socialista, pero en cada
tipo de Estado se pueden conocer diversas formas de gobierno desde las
monarquías a las repúblicas y esto no necesariamente implica el cambio
de tipo de Estado. En la sociedad capitalista actual el Estado capitalista
puede revestir indistintamente diferentes formas de gobierno pudiendo ser
las monarquías absolutistas, las repúblicas monárquicas, dictaduras
fascistas, las repúblicas federativas, las repúblicas centralistas de corte
presidencialista o de corte parlamentarista. Sin embargo este hecho no
cambia el carácter del tipo de Estado histórico en el que se encuentra la
sociedad, finalmente sobre el tema puede decirse que hay una suerte de
relación género y especie entre el tipo de Estado y la forma de gobierno,
por lo que se concluye que "el tipo de Estado depende de la estructura
económica de la sociedad, es decir, de la naturaleza de clase del Estado,
(mientras que) las formas de gobierno dependen de las condiciones
históricas concretas". El suplantar la discusión del tipo de Estado por la

69
Afanasiev… op. cit. pp. 284.
forma de gobierno es esconder la naturaleza de clase del Estado y por lo
tanto el problema esencial y decisivo.
Por lo expresado se evidencia que cuando el idealismo dice que el Estado
es un ente formado por el pueblo, tiene una autoridad que es superior a la
autoridad de cualquier otra organización o que ostenta un poder supremo,
no se hace más que manifestar esa veneración supersticiosa de algo que
no pueden o no quieren entender, pero que sin embargo sobre el que
logran enturbiar su estudio. ¿Qué el Estado es un ente formado por el
pueblo? Mentira de cabo a rabo, el Estado esta producido por las leyes de
desarrollo social que se operan dentro de la sociedad fundadas en el
modo de producción dado y por la división de clases de las cuales el
pueblo no siempre tiene conciencia, y si alguien tiene conciencia de su
origen y utilidad es generalmente la clase dominante, mientras que su
conformación no está hecha tampoco por todo el pueblo sino que en su
mayoría, y sobre todo en su parte ejecutiva, está hecha por los
representantes de la clase dominante dada. ¿Qué su autoridad es
superior a la autoridad de cualquier otra organización?
Una mentira más, pues si lo que quieren decir es que el Estado está por
encima de toda organización es falsificar la realidad, en tanto el Estado
nace como mecanismo de contener la lucha de clases y someter una a
otra, por ello el Estado siempre estará al servicio de alguna de ellas, por
lo que será la autoridad de está y no la del Estado propiamente la que se
materialice en sus actos. ¿Qué el Estado ostenta un poder supremo'
Faltaba más, este es un intento por divinizar un mecanismo nacido en un
tiempo histórico determinado y que no constituye más que verborrea ¿qué
es este poder supremo? ¿Acaso la voluntad de la clase explotadora', ¿de
dónde viene ese poder supremo' ¿Será por casualidad de Dios?; hay que
decirlo de manera clara lo único que ostenta el Estado es un poder
público que se traduce en dominación política, operada en función de los
intereses de la clase que domine dicho mecanismo.
Bien, ahora que hemos escrito sobre el Estado es indispensable tratar de
otro fenómeno que siempre ha sido asociado al Estado puesto que ha
sido explicado como manifestación de su actuar, el Derecho. Ciertamente
el Derecho se muestra en el actuar estatal pero identificarlos es un
exceso que debe corregirse, ya que cuenta con su independencia de
existencia y con su propio movimiento dialéctico. El Derecho ha sido y es
una de las pocas materias que no ha recibido el sustento de manera
plena de la filosofía materialista para su explicación, es indudable que
existen aproximaciones que merecen valorarse, pero aún hoy esta es una
tarea inconclusa.
Esa aparente identidad (Estado - Derecho) se sustenta en que ambos
fenómenos forman parte de la superestructura o forma social, que
además comparten características similares y cuentan con
interdependencia en su existencia y desarrollo de manera muy íntima
(esto último por que al momento de nuestros estudios no parece posible
la existencia del Estado sin la presencia del Derecho ni la de éste sin la
de aquél). Veamos que es lo que ha dicho hasta hoy el materialismo
histórico sobre el Derecho:
1° El Derecho es el conjunto de normas y reglas de conducta obligatorias
en la sociedad,
2° Que estas normas y reglas de conducta obligatorias en la sociedad
están expresadas en normas jurídicas que el Estado salvaguarda,
3° Que así como el Estado surgió, el Derecho tuvo su aparición junto con
las clases sociales,
4° Que por ser un mecanismo social su contenido está determinado por
los intereses de la clase dominante,
5° Es necesario distinguir las normas jurídicas de las ideas u opiniones
jurídicas, las primeras son voluntad de la clase dominante mientras las
segundas son las actitudes que toman las diferentes las clases sobre las
normas jurídicas.
Sobre estas tesis materialistas históricas, respecto del Derecho, debe
quedar en claro algo, ninguna de ellas constituyen falsedades sino por el
contrario constituyen verdades relativas y como lo dijéramos antes las
verdades relativas nos hacen ya participar de la verdad absoluta, y por
ello deben ser ampliadas y profundizadas, por esa razón estas tesis nos
presentan ya nuevos problemas que debemos asumir para continuar
nuestra investigación, explican ellas que existen per se un conjunto de
normas y reglas de conducta obligatorias en la sociedad ¿qué son y en
qué radica la obligatoriedad de dichas conductas?, se afirma también que
esas normas y reglas de conducta obligatorias en la sociedad están
expresadas en normas jurídicas que el Estado salvaguarda ¿Cómo opera
ese proceso de positivización, la abstracción de las conductas obligatorias
sociales a normas jurídicas?, seguidamente se dice que por ser un
mecanismo social su contenido está determinado por los intereses de la
clase dominante ¿Cómo es que sucede este proceso, cómo las normas
jurídicas se llenan con los intereses de la clase dominante?, finalmente se
revela que las normas jurídicas son la voluntad de la clase dominante
mientras las opiniones jurídicas son las actitudes que toman las diferentes
clases sobre las normas jurídicas ¿quiere decir esto que dentro de las
normas jurídicas toda lucha clasista esta excluida, puesto que éstas no
pueden ser más que la expresión de la voluntad de la clase dominante?,
estas y algunas otras interrogantes que vayamos descubriendo en
nuestra investigación tratarán de ser resueltas para que asi nos puedan
servir en la obtención de alcanzar los objetivos previamente establecidos.
Sin perjuicio de lo anterior este tema se tiene reservado para el sub-
siguiente titulo, pero como marco se revisaremos anticipadamente las
diferentes "escuelas" que han intentado explicar el Derecho, hecha esta
salvedad es procedente continuar.

XVI. PRINCIPALES CORRIENTES TEÓRICAS SOBRE EL DERECHO,

Consideramos condición necesaria explicar someramente el desarrollo
que se ha operado en el concepto de Derecho a lo largo de la historia y
así presentar mejor nuestra postura en relación a este fenómeno, pero la
referencia no puede hacerse limitándonos meramente a las ideas jurídicas
sino con remisión constante al contexto histórico material en el que se han
desarrollado, "¿Acaso se necesita una gran perspicacia para comprender
que con toda modificación en las condiciones de vida, en las relaciones
sociales, en la existencia social, cambian también las ideas, las nociones,
las concepciones, en una palabra, la conciencia del hombre?"70 No, por
ese motivo optamos por esta forma de exposición.
Así como el Estado comparte la naturaleza del modo de producción y no
puede haber un tipo de Estado fuera del esclavista, feudal, capitalista o
socialista sin importar la forma de gobierno que se adopte, similar
acontece con el Derecho al ser el resultado directo de la base comparte
su naturaleza, por eso en términos generales el Derecho siempre es de
clase y en la historia de las sociedades clasistas sólo se pueden registrar
un Derecho esclavista, uno feudal y otro capitalista, no interesa la forma
que adquieran para manifestarse en la sociedad (de manera escrita o
verbal, en códigos o en sentencias) lo relevante aquí es su naturaleza y
las vinculaciones que lo relacionan con las condiciones materiales que lo
producen. El Derecho al contar con un carácter clasista traslada ese
estigma a su conceptualización, por lo que el concepto que se tenga de él
también contiene dicho carácter, esto último se ve confirmado en las
opiniones de las corrientes más importantes que intentan estudiar el
fenómeno social del Derecho, este hecho demuestra lo enunciado por
Lenin "no existe ciencia social imparcial" y la conceptualización que se
haga del Derecho no escapa a esta regla, mas, consideramos que es una
de las disciplinas sociales más parcializadas bajo el velo de la hipocresía,
desde una singular forma de ver las cosas, esta verdad también ha sido
denunciada en nuestro país por el Dr. Monroy Gálvez "El jurista de esta
parte del mundo tiene que tomar conciencia, de una 'Pez por todas, que
su ciencia no es neutral"71.
La sociedad esclavista, que es heredera y continuidad de la sociedad
primitiva, se funda en la desaparición de la comunidad gentilicia "el
régimen gentilicio era ya algo caduco. Y fue destruido por la división del
trabajo, que dividió la sociedad en clases”72, esa razón obliga a la gens a
disgregarse en familias, y en este proceso aparece la propiedad privada
de la que es titular la formación familiar, en tanto descendiente directa de
la antigua nobleza gentilicia, cuando el ser humano y sus herramientas de
trabajo (fuerzas productivas) empezaron a producir más de lo que
necesitaban, apareció también la posibilidad de apropiarse del producto
excedente y por lo tanto la explotación. Así la propiedad privada y el
intercambio aumentaron incesantemente y la igualdad primitiva cedió su
lugar a la desigualdad social. Apareciendo las primeras clases sociales
hostiles esclavistas y esclavos. La base de las relaciones de producción
de este estadio era la propiedad privada esclavista tanto de los medios de
producción como sobre el propio esclavo y cuanto este produjera. En este
escenario se genera también la aparición del Estado y obviamente del

70
Marx, Carlos y Engels, Federico. “Manifiesto… Op. cit. pp. 46.
71
Monroy Gálvez, Juan E. “Hacia un lenguaje que justifique la cientificidad del Derecho y del
proceso”, En: “La formación del Proceso Civil Peruano”. Ed. Palestra. 2° edición, Lima 2004. pp.
711.
72
Engels, Federico. “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado”, en: “Obras
escogidas”. Edit. Progreso. Moscú. 1964. pp. 605
Derecho mera también la apare en general y el de un tipo específico de
Estado y Derecho "el esclavista" y para sustentar este tipo de Derecho
nace una de las comentes más antiguas e influyentes (sin embargo su
apogeo se :distinguió en la sociedad feudalista aunque incluso hoy es una
de Las corrientes más citadas) el Derecho Natural o Jusnaturalismo, que
en general explica que el Derecho es considerado siempre como una
derivación de principios superiores de carácter teológico o moral. De
hecho los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Matón y Aristóteles)
ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes
de los Dioses, o de un orden natural al cual deben someterse las leyes
humanas y traducirlo en sus preceptos. El Jusnaturalismo es buscador de
principios generales, eternos y pretende sustentar un Derecho aplicable
en todos los tiempos y los espacios. Pero es en el apogeo del esclavismo,
en tiempos del Imperio Romano, que esta noción de Derecho se afirma
con mayor intensidad; el Derecho se deriva de La existencia de un orden
natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias
para su bien (indican Justiniano, Cicerón) y al cual deben ajustarse las
normas del derecho positivo para realizar la justicia. Sin embargo aquella
justicia de la que hablaban estos jusnaturalistas se reducía a la justicia de
los esclavistas puesto que los esclavos ni siquiera constituían sujetos de
derecho sino meros objetos, de este modo aquella corriente terminaba
legitimando dicha situación y avalaba por la Permanencia de esa
estructura jurídica, y sólo como ejemplo puede
Invocarse el procedimiento de la manus injectio que fue justificado por el
jusnaturalismo de su tiempo, frente a ello acaso no sería valido
preguntarse ¿si el jusnaturalismo es realmente una corriente socialmente
imparcial?
El tiempo prosiguió su curso y la sociedad feudal sucedió a la esclavista,
este vuelco tiene por razón la necesidad que la producción perfeccionara
constantemente las herramientas y las habilidades de los trabajadores
pero ¿acaso ello interesaba al esclavo? No, puesto que con ello no
cambiaba su situación. Las relaciones de producción basadas en la
propiedad privada esclavista llevo a la ruina a la sociedad que había
creado, y así se desarrollo una nueva base para la producción, la
propiedad privada feudal, el antes esclavista ahora era el señor feudal y el
esclavo deviene en el siervo, la propiedad privada feudal se caracterizó
por recaer completamente sobre los medios de producción y la tierra e
incompletamente sobre siervo, podía el feudal imponerle al siervo
obligaciones de distinto género, venderlo o comprarlo, pero su vida va no
le pertenecía. Este es el marco en el que se genera el Derecho feudal,
sistema normativo que legitima esa realidad, y para sustentar una vez
más esta situación aparece la corriente alada en su máxima expresión el
jusnaturalismo cristiano; ya para aquél el Derecho no consiste en la
manifestación de las leyes de los Doses o de un orden de la naturaleza,
ahora la existencia de todo Derecho tiene como origen último a Dios, "un
Dios" (monoteísmo), se explica que todo derecho natural se halla Impreso
en la conciencia humana por obra divina y es conforme a él que deben
Dictarse las normas del derecho positivo. Los nombres de Isidoro de
Sevilla, (San) Agustín de Hipona, (Santo) Tomás de Aquino (que en
realidad nació en Roccasecca cerca de Aquino en Italia) se constituirían
en los baluartes que sostienen teóricamente el sistema jurídico feudal,
representado fundamentalmente por el Corpus Juris Canonici, otorgan
soporte a los sistemas jurídicos mperantes en todo el régimen feudal. La
Summa theologica, obra Je Tomas de Aquino, expone la estructura del
Derecho que tiene esta corriente basada en las cuatro leyes, la lex
aeterna que "es la razón del gobierno existente en el gobernante
supremo. Es la Jivina sabiduría que dirige todos los movimientos y
acciones del universo"73 (Dios revelándose), la lex naturalis que viene en
la posibilidad de que las criaturas participen en la ley eterna, "es
meramente un reflejo incompleto e imperfecto de los dictados de la razón
divina, pero permite al hombre conocer siquiera algunos de Ts principios
de la ley eterna"74, la lex divina siendo esta la revelada por Dios por medio
de las sagradas escrituras y que están recogidas en el Antiguo y Nuevo
Testamento"75, y finalmente la lex
humana que es la "ordenación de la razón para el bien común,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad”76. Sin Embargo a
esta postura le llegó la hora, el incesante desarrollo de las fuerzas
productivas provocaron los grandes descubrimientos del siglo )(VI
(América, la ruta a las indias, etc.) y la formación del mercado
internacional, que destruyó el taller artesano, para empezar formar la
manufactura y las relaciones emergentes de esta necesitaban un nuevo
reflejo y sustento por parte del Derecho, así el totalitarismo eclesiástico
fue atacado por el protestantismo pero ese ataque que se dirigía contra el
orden espiritual del catolicismo en realidad llevaba dirigido el golpe contra
el orden feudalista, de esa manera se enciende por todas partes un
espíritu individualista y liberal, y en este escenario de decadencia del
feudalismo se permite la entrada reformulada de la corriente
jusnaturalista, antes aliada del señor feudal ahora enemiga
,irreconciliable, embestida con el ropaje y fundamento de la razón
humana, el jusnaturalismo racionalista empieza a sustentar la idea del
Derecho, en general el sustrato de esta corriente es que la razón humana
es autosuficiente para encontrar el Derecho natural, situado por encima
de la sociedad. Se distinguen ordinariamente -es etapas, fases o periodos
en el jusnaturalismo racionalista, la primera denominada absolutismo
ilustrado que marca el proceso de emancipación del Derecho frente a la
teología medieval y el feudalismo y su dominio por parte del
mercantilismo; los principales representantes de esta corriente son
Grocio, Hobbes, Spinoza, Pufendorf y Wolff, y su rasgo característico es
que la garantía última de la aplicación del Derecho natural resida
meramente en la prudencia y automoderación del gobernante,

73
Bodenhiemer citando las palabras de la Summa Theologica de Tomas de Aquino en: “Teoría del
Derecho”. Trad. Vicente Herrero. México. Fondo de Cultura Económica. 1° edición 8°
reimpresión. 1942. pp. 146.
74
Op. Cit. pp. 146
75
Op. Cit. pp. 147
76
Op. Cit. pp. 147
Puntualmente "Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este
es fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto él puede
descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio"77. La segunda
fase de este jusnaturalismo se inicia aproximadamente con la Revolución
puritana de 1649, es denominada del pensamiento liberal y se caracteriza
por una tendencia hacia el capitalismo libre en la economía y al
liberalismo de la política y la filosofía. Los nombres de Locke, Charles de
Secondat Montesquieu están vinculados a esta perspectiva, el objetivo de
esta tendencia era garantizar los derechos naturales de los individuos
contra las invasiones indebida por parte de los gobernantes, mediante, la
hoy clásica, separación de poderes. La tercera y última fase del
jusnaturalismo racionalista podría denominarse de la voluntad del pueblo,
se distingue esta época por fuerte creencia en la soberanía popular y en
la democracia `arenal. El Derecho natural está confiado a la voluntad del
pueblo. Los nombres vinculados a esta rama son Rousseau y por la
influencia de aquel Kant, sintéticamente puede decirse que el nombre
esta dotado de derechos innatos sagrados e inviolables, todo modelo
social debe tender a protegerlos o debe desaparecer. Es sobre todo la
corriente del jusnaturafismo racionalista de la voluntad del pueblo que se
procede a realizar la estocada final a las concepciones feudalistas del
Derecho, abriéndose una nueva concepción basada en nuevas relaciones
sociales de producción las capitalistas.
En la línea del tiempo el capitalismo de deriva del feudalismo, pero sobre
la estructura de la Sociedad Capitalista hemos hablado lo anteriormente 78,
sin embargo es necesario ampliar y poner en evidencia algunos puntos de
manera expresa. "De los siervos de la Edad Media surgieron los vecinos
libres de las primeras ciudades; de este estamento urbano salieron los
primeros elementos de la burguesía... (La apertura de) Los mercados de
India y de China, la colonización de América, el intercambio con las
colonias, la multiplicación de los medios de cambio y de las mercancías
en general imprimieron al comercio, a la navegación y a la industria „
impulso hasta entonces desconocido y aceleraron con ello el desarrollo
del elemento revolucionario de la sociedad feudal en descomposición" 79
ya el taller había cedido su lugar, como principal lugar de producción, a la
manufactura pero `Ya no bastaba tampoco la manufactura. El vapor y la
maquinaria revolucionaron entonces la producción industrial. La gran
industria moderna sustituyo a la manufactura; el lugar del estamento
medio industrial vinieron a ocuparlo los industriales millonarios -jefes de
verdaderos ejércitos industriales, los burgueses modernos”80, esa gran -
industria no es sino la concreción la llamada revolución industrial operada

77
Texto en:
http://www.ubextensión.cl/biblioteca/Biblioteca_de_administración_publica/el_concepto_de_d
erecho_y_su_evolución_historica.pdf.
78
Desarrollo que se encuentra dentro del Título XIV de esta obra, por lo tanto que para una
mayor comprensión del tema, opcionalmente, se sugiere la relectura de las mencionadas
páginas.
79
Marx, Carlos y Engels, Federico. “Manifestó… Opc. Cit. pp. 23. El agregado es nuestro.
80
Op. Cit. pp. 24
en las fuerzas productivas, si al esclavista su dominio de ase le había sido
arrebatado por el señor feudal ahora este era despojado de su lugar por el
burgués, se aplasto en ese proceso histórico y para siempre a la nobleza
feudal, mientras esto sucedía en el plano estructural en la superestructura
se operaban también cambios radicales, se iban conformando los Estados
tal como actualmente los conocemos, así lo confirma Lenin "El poder
estatal centralizado, propio de la sociedad burguesa, surgió en la época
de la caída del absolutismo", el tiempo de las monarquías, como forma
generalizada de forma de gobierno, había terminado. Sin embargo a
civilización, tras todo este cambio, continúo siendo testigo de J na
implacable lucha de clases en nuevas condiciones, el hombre Que
terminó perteneciendo a las mayorías fue patrimonializado en todos sus
aspectos y el capitalismo logró reducirlo, "físicamente destrozado y
espiritualmente embrutecido, es una simple maquina
para producir riqueza ajena”81. Pero esto, está más allá, de ser una
excepción casual, mas, "toda la historia de la moderna industria :muestra
que el capital, si no se le pone un freno, laborará siempre,
implacablemente y sin miramientos, por reducir a toda la ,:se obrera a ese
nivel de más baja degradación"82 aquella es la tendencia original e
inherente a todo el capitalismo, y es en esa dirección que también
desarrolla su propio sistema jurídico, el que busca consolidarlo, regularlo
y orientarlo; como es natural para fundamentar este Derecho Capitalista,
que legitima esta concreta desigualdad social, se mostrarán nuevas
corrientes dentro del Derecho. Una de aquellas corrientes es el
Historicismo o escuela histórica-jurídica, nacida en el siglo XIX está
basada en el racionalismo de Descartes, pretende ella apartarse de lo
general y abstracto figurando destacar lo concreto, lo peculiar, lo nacional;
nombres que responden a esta corriente son Georg Friedrich Puchta,
Edmund Burke, Friedrich Julius Stahl, Otto von Gierke, y desde luego el
que más descolló su fundador Friedrich Karl von Savigny, aquel "no
concebía el derecho como expresión de una única razón universal sino
como directa emanación del espíritu de cada pueblo, desarrollándose
históricamente como una totalidad orgánica83 para esta escuela la fuente
del Derecho era el espíritu creador e histórico de la sociedad, por lo tanto
no es una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del
pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por
la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de
estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son meros
recolectores de estas costumbres que luego les dan un mayor grado de
elaboración para que posteriormente intervenga el legislador, no
inventando nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos
articulados y promulgándolas formalmente como leyes. Este
razonamiento concluye de la siguiente forma, el espíritu social crea las
costumbres capitalistas y estas son manifestación del "pueblo vivo" por
dicha razón sólo deben ser positivizadas y cumplidas, ya que
81
Marx, Carlos. “Salario, precio y ganancia”. Ediciones en lenguas extranjeras. Pekin. 7976. pp.
82
Op. Cit. pp. 65
83
Biblioteca de consultas Microsoft ® Encarta ®2005 © 1993-2004 Microsoft Corporation.
instintivamente sabemos que si las normas jurídicas pueden producir
algunas desgracias sociales éstas son menores que las desgracias del
pasado. Por este motivo el Historicismo fue una de las pocas corrientes
del Derecho que recibió palabras por parte de Marx calificándola como
"Una escuela que legitima la abyección de hoy con la abyección del
ayer"84 porque indirectamente declaraba hereje a todo aquello que
cuestionara el Derecho capitalista en tanto el Derecho capitalista era un
Derecho capitalista histórico.
Una segunda corriente que intenta explicar el fenómeno jurídico en la
sociedad capitalista es el positivismo jurídico, puede considerarse en
líneas generales que el fundador filosófico de esta corriente es el francés
Augusto Comte, que en su obra Cours de philosophie positive propone su
conocida "ley de los tres estados" que procura encontrar la respuesta
definitiva a la evolución del pensamiento humano, según él la humanidad
tenía tres estados, el teológico cuando los fenómenos son explicados con
referencia de seres sobrenaturales (Dios), el metafísico cuando el hombre
recurre a explicar los fenómenos por medio de principios e ideas situados
por encima de las cosas y el positivo, en la que se encontraría la actual
humanidad, que rechaza toda construcción hipotética y se limita a la
observación empírica con los métodos de las ciencias naturales. Sin
embargo esta filosofía, que Prácticamente se metió hasta en los poros de
las ciencias sociales, Padece de un problema mortal, se deriva conforme
sus postulados que no le interesa ni le debería interesar la esencia de los
fenómenos sino exclusivamente su descripción, esto hace que se lleve a
un extremo unilateral la correlación entre la forma y el de un fenómeno
reduciendo su dialéctica al simple eclecticismo o, como en casi todos
casos en los que ha sido aplicado, al relativismo absoluto y ello es mucho
más evidente cuando se trata de aplicarlo a la ciencia del Derecho. El
positivismo *.ende eliminar de la teoría del Derecho toda especulación
"metafísica" y filosófica remitiéndose únicamente al mundo empírico, pero
no se percata que el mismo es una especulación metafísica al no tener la
más remota idea de cómo se conforma el mundo empírico; para el
positivista el mundo empírico no es el mundo que existe y que nosotros
conocemos en una aproximación infinita y constante, sino que sólo es
mundo lo que sentimos y percibimos (idealismo subjetivo) por lo tanto
todo lo que este más allá de nuestras sensaciones es declarado
inexistente o incognoscible. Y ello aplicado al Derecho nos arroja que no
sabemos en realidad si el Derecho existe y cual es su origen, sin embargo
sabemos sobre la norma jurídica que la percibimos por que actúa sobre
nosotros por lo tanto la norma jurídica es declarada real (por que la
sentimos) pero esta norma jurídica no se hace real ante nosotros por sí
misma sino que es el resultado de la actuación de otro ente, el Estado,
entonces el Derecho existe pero queda reducido automáticamente al
conjunto de normas jurídicas efectivas y establecidas por el Estado, éste
último es el objeto de estudio de lo que se conoce, dentro del propio
84
Marx, Carlos. “Para la critica de la “filosofía del derecho” de Hegel”. En: “Lineas fundamentals
de la Filosofía del Derecho”. Hegel, Guillermo Federico. Edit. Claridad. Buenos Aires. Argentina.
1939. Pp. VII.
positivismo, como Positivismo Analítico, pretende aquel reducir el Derecho
al conjunto normativo, y su objetivo se limita a clasificar las reglas
jurídicas positivas, mostrar su conexión e interdependencia dentro del
marco total del sistema jurídico y definir los conceptos generales de la
Ciencia Jurídica, uno de los principales nombres ligados a esta corriente,
por su fundamentación utilitarista, seria Jeremy Bentha,
no obstante la paternalidad le fue otorgada a John Austin, sus principales
ideas fueron expuestas después de su muerte por Erskine Holland, John
Salmond, Bergbohm, Lévy-Ullman entre otros, en resumen para esta
corriente el Derecho es la norma jurídica que no es otra cosa que el
imperativo del Estado donde el criterio a aplicarse para su estudio es la
eficacia o ineficacia de la norma (utilitarismo) por lo mismo temas relativos
a la axiología como lo justo o injusto de la norma quedan fuera del campo
de estudio del Derecho. El otro tipo de positivismo es el Positivismo
Sociológico esta corriente, al igual que su hermana, considera que el
Derecho es solamente la norma jurídica generada por el Estado por lo
que conceptualmente termina identificándolos, pretende explicar como es
que el Derecho florece analizando los factores que supuestamente lo
producen, el gran defecto que contiene es que pretende introducir
métodos naturalistas para explicar no sólo lo social sino también y en
específico el Derecho; el fundador de esta corriente es el sociólogo
austriaco Ludwig Gumplowicz según el cual "el factor que mueve la
historia humana es la lucha de las diferentes razas por la supremacía y el
poder”85 y es así como la raza victoriosa para perpetuar su dominio crea
el Estado y el Derecho, por ello -afirma Bodenhiemer- la finalidad y
directriz del Derecho, para esta escuela, es el mantenimiento y
perpetuación de la desigualdad política, social y económica. No hay
Derecho que no
sea expresión de una desigualdad. Sobre estas conclusiones Josef Kohler
y luego Gustav Radbruch construyeron su filosofía jurídica, el primero por
su parte deduce de Gumplowicz que el Derecho es un medio específico
de control social por lo que no existe un mejor Derecho sino solamente el
Derecho que pueda controlar, en concordancia con ello, el segundo
afirma que no importa si el Derecho real (el eficaz) es bueno o malo lo
que importa es que es Derecho en definitiva en tanto controla, no
interesan los juicios de valor sobre el Derecho; cualquier filosofía política,
económica o social que gobierne puede hacer Derecho y esto es caer en
el relativismo puro. Esta corriente fue aceptada de gran manera en
EE.UU. con William James como abanderado, pero fue Roscoe Pound
quien la aplico de modo más consecuente, de la obra de Pound se derivó
la escuela realista del Derecho la que a pesar de la mención no merece
ser reseñada, en concreto la corriente del positivismo sociológico indica
que el Derecho es la emanación del Estado que es a su vez producto de
la lucha de razas en la historia, por eso el Derecho es la expresión de la
desigualdad y es un medio que asegura los intereses de los individuos, en
la lucha constante no puede existir un Derecho inmutable por el contrario

85
Gumplowicz, Ludwin. “La lucha de razas”. Ed. La España Moderna. Madrid. 1909. pp. 117
el Derecho será siempre relativo. Como puede apreciarse más allá de las
críticas a realizarse esta fue una de las fuentes ideológicas para sustentar
el Derecho aplicado en la Alemania nacional-socialista (Nazi).
Dentro de la corriente del Positivismo Analítico se reconoce a Kelsen
como uno de sus renombrados expositores, sin embargo esa no es la
razón por la que lo tratamos independientemente, su concepción del
Derecho es hasta hoy una de las corrientes más influyentes, gran número
de países, entre ellos el nuestro, a recogido sus opiniones para
estructurar su legislación, sus obras se han traducido a un considerable
número de lenguas, pero lo que nos interesa en realidad son sus
deducciones y si bien sus presupuestos son idealistas, como dijéramos
antes, no es suficiente con declarar la falsedad de su doctrina nos
interesa, a la vez que la negamos, salvar el contenido logrado por ella. La
teoría pura del Derecho aparece en un contexto histórico especial, el
proceso de consolidación del Imperialismo en el mundo, por un lado, y la
gran crisis del capitalismo materializada en el crack del 29, por el otro,
permitieron en primer lugar la confirmación de algunas tesis del
materialismo histórico86 y en segundo lugar el arrinconamiento de la
filosofía idealista en muchas ramas de la ciencia, esta circunstancia
impuso a los idealistas, que ahora se hacían llamar "neokantianos de
Marburgo", la necesidad de plantear una filosofía que elaborara las bases
metodológicas y lógicas del conocimiento científico partiendo del
idealismo, para no ser barridos de la historia. En esta situación aparece
en la escena del debate jurídico Hans Kelsen, jurista nacido en Viena, que
bebiendo de ese neokantismo se auto-impone los limites de "la cosa en
si" kantiana y la premisa de que el Derecho es un mero producto del
pensamiento y que lo conocemos porque nosotros mismos así lo hemos
creado en el proceso de la abstracción así busca un concepto del
Derecho aplicable eternamente, con todo, estas premisas marcarán y
afectarán toda su teoría sin embargo ello no excluirá, en modo alguno, su
originalidad y aporte al estudio del Derecho. Esta teoría es un intento
metodológico de eliminar del Derecho todos aquellos elementos no
jurídicos así la psicología, la sociología y ética deben quedar fuera del
análisis que se haga del Derecho, por tal justificación debe ser entendido
en su pura realidad jurídicas87. La ciencia del Derecho es el conocimiento
de las normas jurídicas, la norma jurídica es un juicio hipotético que
declara que el hacer o no hacer un determinado acto debe ir seguido de
una medida coercitiva por parte del Estado, esas normas jurídicas están
organizadas de una manera gradual que el Derecho se nos crea como un

86
Estos hechos confirmaron dos tesis elaboradas por el Matertaitsrno mistbnco, la pornera
formulada por Lenin que explica que el capitalismo devendría en su última fase en el
impenalismo como consecuencia de la voracidad del capital, mientras que la segunda fue la tesis
descubierta por Marx que conforme a la producción anarquizada del capitaksmo este tiende a
sufrir crisis económicas &locas cada vez más vives.
87
Esta idea básica de la Teoria pura del Derecho se expone extensamente en las obras: Kelsen,
Hans 'El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho'. Trad. Luis Legas
Lacambra Madrid Espelta. 1933, y, Keisen, mans 'Teoría pura del Derecho'. Tr.d, Roberto 3
Vermengo Editorial Universidad Nacional Autónoma de México. Méxoco. 1966.
sistema, y el origen de aquél sistema gradual está en la norma
"fundamental" o "básica" a la que se identifica con la Constitución política
de un país. Dicha norma fundamental que está en la cúspide de la
pirámide de la estructura jerárquica determina los órganos y
procedimientos para el establecimiento del Derecho en general, de ella se
deriva el siguiente orden que lo componen las normas que determinan el
contenido de las normas generales y establecen órganos y
procedimientos para la ejecución de dichas normas, el sub-siguiente
grado le pertenece a las decisiones judiciales y decisiones
administrativas. Para la "teoría pura del Derecho" la norma jurídica se
comprime a una forma pura que puede tener contenidos de toda especie,
es cierto que con esto rompe lo medular del jusnaturalismo pero incurre
en el error de no reconocer el contenido social que la norma tiene en sí
misma. Con este aporte Kelsen pretende haber encontrado un concepto
de Derecho, como sistema graduado de normas, valedero para todo
orden histórico cualquiera sea el lugar y el tiempo en el que este se
desenvuelva. Y esto que él considera la coronación de sus ideas es en
realidad el punto donde su doctrina empieza a resquebrajarse, ya
tocaremos la crítica que se le elabora. En la década de 1950 el mundo
occidental sobre todo Estados Unidos y Europa recogían los resultados
de la aplicación del Plan Marshall (post segunda guerra mundial) "el
capitalismo mundial experimento -quizá por última vez- un largo periodo
de crecimiento y sostenido, acompañado por el aumento de la
productividad, salarios y niveles de vida en los países capitalistas
desarrollados. Estas (razones se constituyeron en) las bases objetivas
para la relativa estabilidad de las relaciones entre las clases, y también
entre los estados nacionales en el periodo de posguerra"88no obstante en
esa misma década se producían la guerra de Corea, la crisis del canal de
Suez, la descripción de la estructura del ADN, el envió por la URSS del
primer satélite al espacio, el nacimiento de la comunidad económica
Europea y el triunfo de la revolución cubana. Mientras que en el Perú, en
dicha década, Manuel Arturo Odría, General que había dirigido el golpe
de Estado de 1948, convocaba elecciones y era elegido presidente de la
República (sin la presencia en los comicios de los principales partidos de
la oposición). El gobierno de Odría fortaleció el Ejército, inició una serie de
obras públicas y firmó acuerdos de colaboración económica y cultural con
Brasil; y es justamente entre los países de Perú y Brasil y por esos años
(década del 50) que de manera independiente se concebiría una nueva
corriente doctrinaria que intentará legitimar el Derecho Capitalista, pero
esta vez en un nuevo contexto, se iniciaban los albores del denominado
Imperialismo Global que no era sino la intensificación del imperialismo
(descrito por Lenin). La aparición de la llamada teoría tridimensional del
Derecho, muy conocida por Sudamérica, tiene una historia que merece
ser reseñada. "Situémonos en 1950, Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Un joven estudiante llamado

88
Woods, Alan. "El marxismo y la teoría de las ondas lago" pp 31 de 37 En:
http://www.engels.org/marxismo/marxis10/6.10.htm El agregado es nuestro
Carlos Fernández Sessarego presenta una tesis de bachillerato titulada
"Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho", en la cual
expone una nueva teoría para comprender el Derecho, la que más tarde
recibiría el nombre de Teoría Tridimensional del Derecho y que, según el
mismo autor posteriormente ha confesado, respondía a la inquietud
juvenil de no saber a ciencia cierta qué era el Derecho.
Tres años más tarde, en 1953, el jurista Miguel Reale publica en Brasil su
libro "Filosofía del Derecho" donde expone idéntica tesis y a la cual el sí
denomina expresamente Teoría Tridimensional del Derecho. Dicha obra
tuvo gran difusión, lo cual obedeció en gran medida a que Reale ya era
por aquella época un reconocido jurista.
Según ha señalado el propio Carlos Fernández Sessarego en la
Introducción a su libro "El Derecho como Libertad" (que recoge,
precisamente, su tesis universitaria), ni él sabia de Miguel Reale ni Miguel
Reale sabía de él por aquel entonces. Lo que sí es cierto es que hoy por
hoy Miguel Reale es considerado el creador de la Teoría Tridimensional
del Derecho y Carlos Fernández Sessarego es considerado el precursor
de la misma"89. Desde luego es muy grato ver a un compatriota nuestro
comprometido como precursor de la teoría tridimensional del Derecho,
pero lo que nos interesa ahora es describir el contenido y los matices que
ambos personajes le imponen a esta corriente, comencemos indicando
que para ella, el Derecho es un fenómeno que se compone de tres
elementos diferentes y que ninguno de estos de manera aislada puede
agotar el concepto del Derecho, por tal motivo es imprescindible la
presencia de tres fenómenos la norma, el valor y el hecho (vida humana)
como elementos de aquél. Fernández Sessarego, desde su particular
visión, conceptualiza al Derecho como la "integración de tres elementos:
norma-pensamiento, conducta humana-objeto y valor-finalidad. Tres
elementos que pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen
mutuamente, y que al aparecer vinculados esencialmente constituyen la
ciencia jurídica"90, por su parte el profesor paulista, recientemente
desaparecido, Miguel Reale pretende unir el carácter normativo de la
ciencia jurídica con sus condiciones históricas y sociales, en una síntesis
peculiar. Genera su teoría de la 'tridimensionalidad dinámica', de una
manera, aparentemente, diferente a la de Fernández, al establecer que la
relación entre 'hecho', 'valor' y 'norma', se sostiene por una vinculación
"dialéctica" donde el hecho es la tesis, el valor la antítesis y la norma la
síntesis.
La visión del jurista Miguel Reale sobre el Derecho, aunque no lo
reconozca expresamente, se deriva de la influencia que ejercen sobre él
el culturalismo (de la Escuela de Recife) corriente que a su vez estuvo

89
Echaiz Moreno, Daniel. 'Apuntes sobre la teoría tndimensbonal del derecho y su aplicación
práctica". Versión tipográfica de su Ponencia presentada en la jornada -Nociones Generales sobre
la Introducción al Derecho" 05-09-2001 Organizada por la Asociación Cultural Sui Géneris, la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Federico Villarreal y el Ilustre
Colegio de Abogados de Lima.
90
Fernández Sessarego, Carlos. 'El Derecho como libertad Preliminares para una fliosofia del
Derecho'. Ediciones Librería Studium. Lima. 1987. pp. 86
sustentada en el neokantismo de Baden; mientras que por el lado de
Fernández como así expresamente lo reconoce, su visión es el resultado
de la influencia de la filosofía de la existencia o existencialismo, la
fenomenología de Husserl y la teoría Egológica del Derecho (Cossio)91
como puede evidenciarse ambas posturas tridimensionales del Derecho
mantienen en común al igual que todas las corrientes anteriores a ella, el
partir de presupuestos idealistas y por lo tanto metafísicos. Mientras que
en Fernández, para que el Derecho exista el hecho, valor y norma deben
integrarse esencialmente y exigirse mutuamente, para Reale esos mismos
elementos deben estar vinculados "dialécticamente", ¿existe alguna
diferencia de posición? En apariencia si, pero en el fondo no. Si para
Reale el hecho, valor y norma son categorías idénticas así mismas y su
"dialéctica" se explica afirmando que estas categorías están opuestas en
una tensión absoluta y eterna, únicamente nos está indicando dos cosas:
primero que no conoce en absoluto de la dialéctica, puesto que ella es un
proceso más exquisito y complejo que ese embuste metafísico y ecléctico
que realiza, y segundo que no va ni un ápice más allá de lo que plantea
francamente Fernández, ya que hecho, valor y norma sean categorías
idénticas a si mismas como los llama Reale o elementos como los llama
Fernández para ninguno de los dos dejan de ser entes que están dados y
que deberán unirse para formar el concepto Derecho; ahora si esa unidad
debe darse en una forma de tensión absoluta como lo dice Reale o en
una exigencia mutua como indica Fernández, los dos están admitiendo
implícitamente que esa unidad tiene que ser dinámica, entonces, puede
afirmarse sin temor al error que para ambos el Derecho no deja de ser la
unidad dinámica del hecho, valor, y la norma y si los dos expositores con
sus particularidades encajan en la mencionada conclusión cual es la
diferencia sustancial que no sea la pura terminología. Permítasenos una
valoración fuera de los fines de esta investigación, si tuviéramos que
elegir cual de las exposiciones es la mejor respecto de Teoría
tridimensional del Derecho, sin dudarlo afirmaríamos que es la que hace
Fernández Sessarego por ser más honesto consigo mismo y con sus
ideas ya que rechaza de entrada una categoría filosófica que no cuadra
en sus postulados, la dialéctica, permitiéndose así una exposición más
coherente, clara y consecuente con su idealismo; mientras que por el lado
de Reale este recurre a la treta del falseamiento de la dialéctica y su
discurso se torna en una alambicada declaración que pretende esconder
su idealismo, a pesar del modo de proceder del paulista y con la
sinceridad que le es inherente a Fernández este último reconoce que
"finalmente se llega a una misma conclusión92.

XVII. BREVE CRÍTICA A LAS PRINCIPALES CORRIENTES TEÓRICAS

SOBRE EL DERECHO. Pretendemos ser lo más concisos en esta parte
de nuestra investigación, los apuntes críticos que realizamos a
continuación en ocasiones han sido confeccionados en el debate entre las
91
Urteaga Regal, Carlos y otros. 1999. 'la visión humanista de Carlos Fernández Sessarego:
Filósofo del Derecho y jurista (entrevista)'. Cathedra N° 4 Año III pp 311-317 (Lima)
92
Op Cot pp 314
escuelas reseñadas (y casi siempre con mucha razón) sin embargo ahora
que podemos suscribir algunas procuramos hacerlo desde nuestra
perspectiva metodológica. Comencemos indicando que todas las
corrientes reseñadas en el título anterior y sin excepción, están
construidas de uno u otro modo sobre la plataforma del idealismo
filosófico, que recurran a uno u otro tipo de idealismo no niega la verdad
de la afirmación. Por ello como se evidenciará todas estas corrientes
pretenderán descubrir el origen del Derecho en entes fuera del tiempo y
espacio históricos o en todo caso simplemente terminarán por omitir el
origen de este y se limitarán a describir una parcialidad del fenómeno
jurídico. Hecha la advertencia, veamos cual es la principal crítica que se
elabora contra el Jusnaturalismo, su argumento central implica que el
Derecho es la emanación de un "algo superior" por cual el derecho
positivo (norma jurídica) no es más que la aproximación
humana a ese "algo superior" y la confirmación de su existencia, poco
importa en verdad que ese "algo superior" sean muchos Dioses, un Dios,
el orden natural o la razón universal, lo que es evidente en esta corriente
es su intención, que termina en intento, por arrebatarle al Derecho su
naturaleza social ya que para aquella corriente el Derecho deviene en un
algo impuesto desde fuera de lo social y no como producto de su
desarrollo, y justamente por ello se concluye que el Derecho se convierte
en un sistema inmutable aplicable a cualquier sociedad; pero la ciencia
moderna a formulado y demostrado infinitas veces que la materia no se
crea ni se destruye sólo se transforma, entonces si en el mundo donde
sólo hay materia en movimiento y no existe lugar para un Dios (u otro
ídolo) fundamentar el Derecho en cualquier figura subvertida del mundo
está predestinada al fracaso, algo más, acaso a estas alturas de la
evolución humana ¿alguien, con un mínimo de criterio científico, se
atrevería a negar que el Derecho es un fenómeno con origen social? No.
Sin embargo todavía caminan por ahí algunos juristas clericales que
pretenden el imposible de volver su fantasía una realidad científica 93. Más
allá de ello y a cuestas de sus desaciertos el Jusnaturalismo tuvo un gran
aporte que perdura hasta nuestros días y fue dejar en claro que el
derecho positivo siempre tiende realizar determinadas finalidades, que
esos fines fueran llenados por ellos con conceptos absolutos como justicia
o equidad, no le quitan mérito al acierto de que todo Derecho tiene un
carácter teleológico, persiguiendo fines específicos y concretos.
Por el lado del Historicismo puede resaltarse su voluntad de terminar con
toda especulación metafísica en el campo jurídico, sin embargo reviste un
carácter marcadamente conservador y ello se nota cuando elabora sus
argumentos fundamentales lo que conlleva a caer nuevamente en una
nueva especulación, el afirmar que el Derecho es un producto de las
"fuerzas internas que operan silenciosamente" en la sociedad y que su

93
Un ejemplo de esta tentativa puede hallarse en la tradución del libro de Ferro, Que cuando
intenta explicar el Derecho, indica: "Pienso que es necesano recurrir el concepto de Creación (…)
La ley, como la obra de arte no son causadas, sino creadas El legislador como Dios es un creador".
Fem, Lwgi. -Lecciones Sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Editora juridíca Gnjley. Trad.
Nélvar Carreteros Torres. Lima. 2004. Po xli Resaltado nuestro.
origen esta dado por "la universal creencia del pueblo" se está realizando
el reemplazo "la razón absoluta" jusnaturalista ahora por las "fuerzas
internas" o "la universal creencia del pueblo"; no explican, porque no
entienden, en que cosiste esa "universal creencia del pueblo" por lo que
concluyen identificándola como a un ente que está por encima de la suma
de individuos concretos y mora en la totalidad de la nación. Pero esta
escuela nos deja una valiosa lección en el estudio jurídico, el Derecho es
resultado de un proceso evolutivo social, se halla vinculado directamente
con la sociedad como expresión de su conciencia, aunque no tengan ni
idea de cómo opera dicha relación. En adelante su aporte, considerar al
Derecho como un producto de la sociedad, será apreciable como una
verdad que terminará por desterrar la idea de que el Derecho es un algo
impuesto desde fuera de ella.
Sobre el positivismo en general podríamos formular la siguiente reserva,
su tendencia a limitar todo estudio a la apariencia, a la forma de un
fenómeno y su afán de rigurosidad investigativa concluye por reducir a su
mínima expresión el objeto de investigación de la ciencia y por ello
termina parcializándola. Sobre el positivismo analítico, que expresa que el
Derecho es un sistema de normas efectivas emanadas de la actuación del
Estado, puede levantarse la siguiente crítica que concibe al Derecho
como un sistema cerrado que explica la esencia de la norma jurídica por
medio de la misma norma jurídica y vuelve al Derecho un circulo vicioso,
ostrático a toda influencia de los infinitos fenómenos sociales y bien
sabemos que la realidad no responde a ese esquema, puesto que el
Derecho al ser un fenómeno social ciertamente mantiene su
independencia pero se ve condicionado o influenciado en mayor o menor
medida por otros fenómenos que también deberían ser comprendidos al
momento de estudiar el Derecho. Sin embargo, el positivismo analítico
también aportó en la ciencia jurídica al introducir dos cosas: la rigurosidad
en el tratamiento del estudio de Derecho y la conclusión doctrinaria de
que el Derecho se manifiesta en el actuar del Estado como un sistema
ordenado. En cuanto al positivismo sociológico sus defectos como ciencia
del derecho, es que se fundan en los métodos naturalistas que usan para
explicar este fenómeno, ciertamente el Derecho es un fenómeno social y
su presencia es certeza de que en la sociedad se están generando
desigualdades sociales y por ello deviene en un medio de control social,
pero el fundamento que le otorgan ellos a esto viene de una aplicación
fuera de contexto de la ley de la selección natural, o supervivencia del
más apto, extensión incorrecta de la teoría naturalista darwiniana; puesto
que trasplantan dicha ley del orden de la naturaleza a la sociología y
finalmente al Derecho, concluyen que esa lucha por sobrevivir opera entre
las distintas razas de la humanidad, se niegan a reconocer que si bien
aquella ley opero en los tiempos más remotos de la humanidad cuando
esta no se distinguía del jabalí o el perro, resulta a todas luces
insostenible cuando por efecto del trabajo el hombre se convierte en un
ser conciente y se independiza de aquel reino para estructurarse en
sociedades cualitativamente diferentes a las de los animales. Su mayor
aporte, que claro lo tiene, es considerar la existencia del Derecho como
manifestación innegable de desigualdades sociales, quitándole su
valoración como un fin en sí mismo, y reconocerlo como lo que es un
medio de control social.
En cuanto a la teoría pura del Derecho que reseñáramos, se le ha
opuesto las siguientes críticas "clásicas": su análisis formal debería agotar
el estudio del Derecho empero ello no sucede al encontrarse este
fenómeno en constante interrelación con otros
fenómenos sociales; no puede explicar la evolución de los sistemas
jurídicos actuales, ciertamente es así ya que el Derecho al ser un
fenómeno totalmente distinto de la Historia un estudio que comprenda su
proceso evolutivo rompería los moldes metodológicos de la teoría "pura";
extremismo en la identidad entre Estado y Derecho, desde luego que
estos dos fenómenos sociales se presentan de manera permanentemente
juntos pero es un exceso concluir de ello que el Derecho no es más la
actuación de aquél, el Derecho constituye en fenómeno totalmente
independiente que puede ser estudiado de manera específica. Por
nuestra parte podemos formular también algunas observaciones a esta
corriente, por ejemplo pretende crear un concepto eterno de Derecho al
estar desligado de la historia humana considera que lo su fórmula es
aplicable en todos los tiempos y espacios, considera que cuando su
concepto de Derecho no encaja en la realidad es la realidad la que debe
ser ajustada; su presentación del Derecho como sistema gradual es lógico
y en cierta medida es respaldado por la realidad, pero cuando se
cuestiona el origen de las normas nos dice que es otra norma de mayor
jerarquía así hasta llegar a la Constitución y cuando se le interroga por el
origen de aquella norma fundamental nos dice que es una norma
fundamental anterior y cuando vamos al origen de la primera norma
fundamental Kelsen concluye que es una norma hipotética y ante ello no
sabe dar una "fundamentación clara de la existencia de la norma
hipotética fundamental, ya que se la menciona como la que crea un
legislador primigenio que en la practica real carece de un sentido de
tangibilidad"94. Más allá de los excesos de la teoría pura ella nos deja
valiosos contenidos su estudio de la estructura, clasificación, conexión e
interdependencia de las normas jurídicas es realmente formidable, la
estructuración de los conceptos fundamentales del Derecho termina por
presentárnoslo como un sistema que intenta ser expresión coherente de
sí mismo.
Finalmente podrían considerarse algunas glosas críticas a la teoría
tridimensional del Derecho, una primera tiene que ver con la forma
meramente conceptual en la que confluyen en los elementos del Derecho,
así el hecho, valor y norma son conceptos que se entrelazan, mezclan o
unifican en la cabeza del doctrinario para formarle el concepto de
Derecho, pero no hay en ello ni pizca de explicar como este fenómeno se
produce y con que continuidad se opera en la realidad; para ella las
categorías están dadas y unidas en el Derecho, en el caso de Reale en

94
Campoli, Gabriel. 'El Derecho en la sociedad tecnológica' Inédita en. Materiales de Lectura
Doctorado. UAP. Curso: Nuevas tendencias del Derecho. PhD Willy Ramírez Chavarri 2008
un juego dialéctico de tira y afloja permanente y eterno, de este modo la
realidad social en la que vivimos se idealiza, termina abstraída y pierde
contenido volviéndose en el concepto vago "hecho" para que junto a las
categorías "valor" y "norma" el doctrinario pueda continuar con sus
malabares teóricos. Pero hay que salvar el contenido que esta corriente
logra, desde nuestro modo de ver es valiosa, pone en evidencia que la
unilateralidad en el estudio del Derecho solo nos conduce a parcialidades
e insuficiencias y por ello comprende que el Derecho es un fenómeno
complejo he ahí su mayor mérito y que efectivamente aquellas categorías
integran el fenómeno jurídico abriéndonos la puerta para que podamos
poner de pie lo que hasta el momento ha estado de cabeza, esa unidad
de hecho, valor y norma se produce, pero no como lo señala esta
corriente sino como un proceso social real condicionado por otros factores
condicionantes e influyentes. Hechas esta glosas podemos proceder a
esbozar nuestra forma de conceptualizar el Derecho, que no deja de ser
obviamente un salvar los contenidos logrados por las escuelas anteriores
y dotarla de una base filosófica materialista y a falta de un calificativo
mejor podríamos denominarla teoría materialista histórica del Derecho.

XVIII. TEORÍA MATERIALISTA HISTÓRICA DEL DERECHO

Antes de iniciar la exposición de esta parte de nuestra investigación,
corresponden aclararse algunos detalles importantes; ubiquemos un
ejemplo, ¿cuándo los positivistas analíticos dicen que el Derecho es un
conjunto de normas jurídicas, develan la esencia del Derecho? En modo
alguno. Lo que hacen es transmitirnos el reflejo teórico que tiene de él.
Entonces, resulta válido formularnos la interrogante ¿cuál es la esencia
del Derecho?
Claro que si, para determinar la esencia del Derecho, para determinar
cual es aquél conjunto de procesos que operan y que hacen del Derecho
lo que es y no otro fenómeno, tiene que partirse por admitir que el
Derecho es una forma objetiva de existencia social, un fenómeno que se
genera, forma, evoluciona y despliega en la realidad social, esto es
reconocer el ser de Derecho, o sea el Derecho como objeto. Por otro lado
los conocimientos que tengamos de dicho objeto, generados por los
reflejos que producen en nuestro cerebro; en tanto se vuelvan un sistema
de conocimientos en desarrollo, que contenga conceptos exactos y cuya
veracidad se demuestre a través de la práctica social, será lo que se
denomina el Derecho como ciencia o ciencia jurídica''95.
Entonces, resulta claro que cuando se habla del Derecho deberá
precisarse si se le está refiriendo como forma objetiva de existencia social
o como disciplina que investiga esa forma; el Derecho como hecho o
como ciencia, contenidos diferentes para un mismo símbolo lingüístico,
esta diferencia debe estar clara, ya que la teoría que defendemos es una
aproximación, no agotada, y constante, a la esencia del Derecho como

95
Claro que esta denominación es hoy por hoy pretenciosa puesto que evaluada correctamente
la teoría jurídica no ha logrado los méritos para colocarse en los umbrales científicos por Que sus
conocimientos son una disciplina inconexa todavía, aunque esto Ultimo será materia de reflexión
en su oportunidad
hecho social; posteriormente de realizada nuestra aproximación al ser del
Derecho deberemos plantearnos si sobre nuestros preceptos
epistemológicos previos, los conocimientos que hasta hoy se han
acumulado a lo largo de la historia pueden permitirnos considerar la
configuración de una "ciencia jurídica".
Sobre nuestro modo de ver el Derecho se han escrito muy pocas cosas,
los fundadores del materialismo histórico, le prestaron muy pocos
esfuerzos a explicar como se desenvuelve el proceso de génesis del
Derecho partiendo de las relaciones sociales de producción, no porque
menospreciaran el valor de estas investigaciones sino que, como Engels
mismo lo reconoce, la situación histórica de la lucha de clases exigía de
ellos casi la totalidad de sus esfuerzos en demostrar fundamentalmente
que toda la conciencia social era producto de las relaciones sociales de
producción, y a pesar de haber alcanzado este objetivo la vida no les
permitió, a los fundadores, hacer una demostración detallada de la forma
que revestía el proceso de formación específico de cada uno de los
fenómenos que componen la conciencia social (entre ellas el Derecho),
sobre el tema textualmente confiesa Engels: "ni Marx ni yo hemos hecho
bastante hincapié en nuestros escritos, por lo que la culpa nos
corresponde a todos por igual. En lo que nosotros más insistíamos -y no
podíamos por menos de hacerlo así- era en derivar de los hechos
económicos básicos las ideas políticas, jurídicas, etc., y los actos
condicionados por ellas. Y al proceder de esta manera, el contenido nos
hacía olvidar la forma, es decir, el proceso de génesis de estas ideas, etc.
Con ello proporcionamos a nuestros adversarios un buen pretexto para
sus errores"96 y son esos errores son los que nos han llevado de tumbo
en tumbo a nivel de la teoría jurídica.
El estoicismo personal de los fundadores del materialismo científico, que
les permitió sobrellevar las más diversas dificultades existenciales,
únicamente fue superado por las innatas agudezas intelectuales que les
ayudaron echar algunas, pero importantes, luces a lo que ellos
reconocieron como "olvido en la explicación de la forma de la génesis de
la ideas", entre ellas las jurídicas. Y aunque aquél "olvido" fue un
imperativo exigido por las circunstancias que los rodeaban, dignamente
asumieron como suya una responsabilidad que era colectiva, desde
nuestra tribuna no existe motivo de reproche y por el contrario hay que
enaltecerlos, puesto que a pesar de las limitaciones que la lucha de
clases, que su momento les impuso, hoy podemos apreciar y publicitar
que a través de su material epistolar nos legaron bases para desarrollar lo
que hoy exponemos.
Aquel que pretenda encontrar, por ejemplo, una definición del Derecho en
las obras de los clásicos deberá consolarse con muy poco, ya que ellos
nos heredaron "iúnicamentei" la esencia de este tipo de fenómenos, al
demostrarnos que la conciencia social es el producto de las relaciones
sociales de producción nos demostraron que el Derecho es resultado de

96
Engels, Federico carta a Mehring, Francisco en: 'Obras escogidas' Editorial Progreso
Moscú.1969. pp. 726.
esas relaciones, eso es la esencia; es labor nuestra demostrar cual es la
forma que reviste la génesis de esas ideas y en especifico la del Derecho.
Es que acaso los grandes continuadores del materialismo histórico no
repararon en ello, mi opinión es que si, el inconveniente radica que
cuando una luminaria del pensamiento proletario era alumbrada por la
historia estábamos ante situaciones revolucionarias y su atención
necesariamente es enfocada en el contenido y no en la forma de los
fenómenos, empero cuando estas situaciones se calmaban y se
convertían en etapas de relativa estabilidad en la lucha de clases los
sucesores de estos grandes pensadores, se entretenían con repetir los
contenidos y no profundizarlos, creo que ahí radica el defecto, aún a
pesar de esta situación hubieron personajes que aportaron mucho al
tema, en especial sobre el Derecho, el inconveniente es que en las
oportunidades que se abordaron estos temas de manera intensa existió
muy poca vinculación directa con las bases de nuestra teoría, así por
ejemplo Stucka, Pashukanis y otros terminaron sucumbiendo contra la
metafísica que operaban en su tiempo en la teoría de las ideas y del
Derecho.
Sin prejuicio de lo expresado, en general hoy podemos extraer ideas
concretas de una primera aproximación del materialismo histórico al
Derecho como fenómeno social, esas ideas como lo dijéramos
anteriormente son verdades, hoy, relativas y pueden ser resumidas del
siguiente modo: El Derecho es un fenómeno social y como el Estado
surgieron junto con las clases sociales, está conformado por el conjunto
de normas y reglas de conducta obligatorias en la sociedad que son
sancionadas y expresadas en normas jurídicas que el Estado
salvaguarda, las que se convierten en su sustrato, y de este modo se
vuelve un mecanismo social cuyo contenido está determinado por los
intereses de la clase dominante.
Como resulta manifiesto estas tesis bastarían para barrer de plano toda
postura idealista respecto del Derecho, pero nótese la riqueza del método
materialista que nos permitirá ir aún más lejos, puesto que de las tesis
invocadas se nos derivan problemas específicos: ¿qué son y en qué
radica la obligatoriedad de las conductas en la sociedad?, ¿Cómo opera
el proceso de positivización, la abstracción de conductas obligatorias
sociales a normas jurídicas?, ¿Cómo las normas jurídicas acaban
legalizando los intereses de la clase dominante?, ¿Dentro de las normas
jurídicas toda lucha clasista esta excluida, puesto que éstas no pueden
ser más que la expresión de la voluntad de la clase dominante?.
Tomando en cuenta estas tesis científicas verdaderas, procederemos a
desarrollarlas, intentando responder las interrogantes que generaron.
Como punto de partida teórico, hemos optado en su momento, por una
científica y material noción de la realidad que la reconoce como eterna, en
movimiento permanente y existente independientemente del individuo o
algún
ser superior, ello seguidamente nos permite dotarnos de una base
gnoseológica clara y firme para la evaluación de cualquier fenómeno,
inmediatamente cuando elaboramos la concepción del hombre y la
sociedad como parte de esa realidad y por lo tanto compartiendo las leyes
de su desarrollo, nos mantenemos firmes en nuestras bases filosóficas y
epistemológicas; tal hecho nos permite sustentar una explicación
coherente de la evolución social, para que se pueda interpretar a la
sociedad como producto de la realidad y por eso mismo heteróclita, con la
particularidad de distinguir que su organización está determinada a base
de específicos "modos" que en lo social son "modos de producción". La
sola existencia de estos "modos" deja clara la certeza de su necesidad de
auto-consolidación, auto-regulación y auto-transformación, generándose
para ello una serie de fenómenos que componen la superestructura,
donde el Derecho es una de las formas más importantes ya que tiene
implícita para sí la reserva del uso de la fuerza. Esto explica la más
dinámica dialéctica al rededor de los fenómenos sociales.
Conforme explicáramos en su momento, cuando el modo de producción
dado tiene por fundamento a la propiedad pavada97 la organización social
indefectiblemente engendra la existencia de clases sociales, y este es el
punto de partida del Derecho; lo dicho
se complementa, con esta nota magistral de Engels "Gracias a la
cooperación de la mano, -indica- de los órganos del lenguaje y del
cerebro, no sólo en cada individuo, sino también en la sociedad, los
hombres fueron aprendiendo a ejecutar operaciones cada vez más
complicadas, a plantearse y a alcanzar objetivos cada vez más elevados.
El trabajo mismo se diversificaba y perfeccionaba de generación en
generación extendiéndose cada vez a nuevas actividades. A la caza y a la
ganadería vino a sumarse la agricultura, y más tarde el hilado y el tejido,
el trabajo de los metales, la alfarería y la navegación. Al lado del comercio
y de los oficios aparecieron, finalmente, las artes y las ciencias; de las
tribus salieron las naciones y los Estados. Se desarrollaron el Derecho y
la Política, y con ellos... la religión"98. Se deja en claro entonces, el
Derecho no es la voluntad impuesta por Dios ni la voluntad del legislador
iluminado, es un producto de la sociedad cuando ésta ha alcanzado un
grado tal de desarrollo en la división del trabajo que permite la existencia
de clases sociales; la contradicción inherente a la dinámica de las clases
estará impresa en todo el iter existencial del Derecho, por destacar esto
último es que en líneas muy genéricas se afirma que el Derecho no es
más que la voluntad de la clase dominante erigida en ley, pero hay que
remarcar que aún la voluntad de una clase dominante esta determinada
por las condiciones de existencia material de la sociedad; por eso así
como el Derecho no es la materialización de los designios Dios tampoco
es la materialización de la evolución del puro espíritu humano "tanto las
relaciones jurídicas como el Estado no pueden comprenderse por sí

97
Forma de propiedad que a su vez fue ongunada por el progreso del trabado. en su constante
perfeccionamiento
98
Engels, Federico. "El papel del trabajo en la transformación del mono en hombre--Obras
escogidas". Editorial Progreso. Moscú 1964 pp 377
mismas ni por la llamada evolución general del espíritu humano, sino que
radican por el contrario, en las condiciones materiales de vida”99
A pesar que el Derecho hubiere surgido, y actualmente sigue surgiendo,
del modo de producción, cuando éste toma forma se organiza conforme
su propia dialéctica logrando una relativa independencia y al alcanzar este
punto de su desarrollo la conciencia que se tiene de la relación que
guarda con su base económica que la formó se oscurece y para algunos
incluso llega a desaparecer por completo. Así el teórico del Derecho
elabora ideologías jurídicas para explicar el Derecho desde el Derecho
borrando totalmente, unas veces inconcientemente y otras ex profeso,
cualquier referencia a la relación del Derecho con los hechos económicos,
"Se imagina, pues, fuerzas propulsoras falsas o aparentes. Como se trata
de un proceso discursivo, deduce su contenido y su forma del pensar
puro, sea el suyo propio o el de sus predecesores. Trabaja
exclusivamente con material discursivo que acepta sin mirarlo, como
creación del pensamiento sin someterlo a otro proceso de investigación,
sin buscar otra fuente más alejada e independiente del pensamiento; para
él esto es la evidencia misma, puesto que para él todos los actos en
cuanto le sirva de mediador el pensamiento, tienen también en éste su
fundamento último"100, de este modo el ideólogo jurídico encuentra en su
campo de estudio "un material que se ha formado independientemente,
por obra del pensamiento de generaciones anteriores y que ha
atravesado en el cerebro de estas generaciones sucesivas por un
proceso propio e independiente de evolución y así no salimos de los
dominios del pensar puro, que parece haber digerido admirablemente
hasta los hechos más tenaces"101 un aparentemente esta forma de
presentar la historia "independiente" del sistema jurídico, es la que fascina
a la mayoría de gente: el conjunto de normas jurídicas es creación del
pensamiento y su contenido está determinado obviamente por el pensar
puro por lo que la fuerza propulsora del Derecho es una fuerza propulsora
falsa, de aquí que la única conclusión coherente que se puede extraer de
premisas falsas es considerar que el Derecho se formó a sí mismo; pero
particularmente nos mostramos en desacuerdo de punta a punta al
explicar el Derecho desde el Derecho, no porque nos desagraden los
ideólogos jurídicos, que es así, sino porque sus propuestas son
teóricamente falsas y prácticamente peligrosas.
Tras lo dicho consideramos oportuno destacar que la relativa
independencia de la que goza el Derecho en cuanto a la base, que lo
originó, nos obliga a admitir que aquél cuenta con sus propias leyes de
desarrollo, y por eso lo reconocemos como un fenómeno autónomo, sin
embargo debe expresarse que por ubicarse en Id esfera de lo social es
innegable su interacción con otros fenómenos, especialmente la que se
opera con la base que le dio origen, por ello se dice con fundamento que

99
Marx, Carlos. 'Prólogo de la contribución a la crítica de la ecorvornia port,ca' tn escogidas".
Editonal Progreso. Moscú. 1964 pp 182.
100
Engels, Federico carta a Mehring pp 727
101
Op. Cit. pp. 727
el Derecho es un producto de la economía que posee reactrbrfidad sobre
ella.
Para demostrar102, por consiguiente, el nacimiento del Derecho en una
sociedad heteróclita dividida en clases sociales, se necesita verificar lo
primero y estas son las relaciones sociales de producción, el modo como
una sociedad satisface sus necesidades materiales primarias; debe
llamarse la atención sobre un punto que nos parece relevante, toda
conducta ("humana" y por lo tanto "social") absolutamente toda se
encuentra relacionada o mejor condicionada, directa o indirectamente con
los modos en que las sociedades logran satisfacer sus necesidades, por
lo que es justo afirmar que las relaciones sociales de producción son y
originan las conductas sociales, entendemos como conducta social todas
las actividades humanas desde las más simples a las extremadamente
complejas103. Pero no toda conducta social forma parte del fenómeno
jurídico, para ser tal, primero deberá constituirse como un hecho social,
explicamos, un hecho social es aquella conducta social generalizada y
relevante para la sociedad y por tal motivo merece ser individualizada
(aislada) en razón de criterios objetivos, estos, los hechos sociales,
forman el punto de partida del fenómeno jurídico, las conductas sociales
(el género) son a la vez hechos sociales (la especie), solo cuando reúnen
las siguientes características, son: relevantes (que se consideren
importantes para los miembros de la sociedad o para un sector de esta
generando un mínimo impacto), relacionantes (esto es intrínseco pues no
es posible que exista un algo social monopolar), recurrentes (que tengan
cierto tiempo de repetición o constancia en la experiencia social
cotidiana), necesarias (son conductas inevitables para el funcionamiento
de la sociedad como tal) y finalmente alteradoras considerables de las
relaciones sociales de producción; dicho esto puede aseverarse que la
materia prima del Derecho es el hecho social, o sea aquella conducta
socialmente relevante, relacionante, recurrente y necesaria que altera
considerablemente las relaciones sociales de producción que la generó,
recogiendo esta conceptualización de la realidad es posible individualizar
las conductas sociales que tienden a la positivización104.

102
A grandes rasgos las ideas que a continuación vayamos a exponer, en general fueron ideas
advertidas con antenoridad por el profesor Pacheco en su tesis de grado para la Universidad
Peruana Los Andes "Dialéctica del hecho, valor y noma como definición ontológica del Derecho -
Critica marxista a la teoría tndimensional del Derecho del Sr. Miguel Reale", obra Inédita, por lo
menos de manera total. Sin embargo procuramos mayor Puntualidad en al desarrolla de las
mismas, lo que no es sino la negación dialéctica de aquél trabajo.
103
Intentamos conceptualizar a la conducta social indicando Que es toda actividad realizada por
lo seres humanos que se despliega en la realidad y lo más importante es "dhodualme~
considerada.
104
Pongamos un ejemplo real: El descubrimiento de la nanotecnologia, es a todas luces una
conducta social, que involucra el diseño y la manipulación de matenales a escala molecular, que
hacen que las propiedades de la materia cambien a escala nanometrica. Mientras su aplicación se
mantenga en el laboratorio su importancia pasará por desapercibida para el Derecho sin
embargo cuando ella es aplicada, corno en EE.UU de manera silenciosa a determinados
productos, el uso de la nanotecnologia se convierte ya en un hecho social primero por que es
relevante al ser importante para una generalidad de consumidores corno también para los
El hecho social por lo general forma parte de la estructura o base social y
a la vez es el primer paso en la formación del Derecho, por lo tanto
usando la terminología hegeliana seria la tesis, pero esta tesis generará
su propia antítesis que es, que duda cabe, a través de una negación
dialéctica. Así, al haberse individualizado las conductas sociales (ahora
hechos sociales) se produce un proceso de valoración in abstracto de los
hechos sociales, ésta valoración se hace en mérito de las características
de los hechos sociales en especial de la recurrencia, los hechos sociales
son tan repetitivos en la experiencia social que se trotan en valores; ello
sucede cuando se produce una negación dialéctica, reafirmando los
hechos que se consideren beneficiosos y negándose los que se
consideren perjudiciales, para que del resultado de esa valoración se
pretendan nuevos hechos sociales por puro acto valorativo, formándose
de este modo lo conocido como el deber ser o criterio axiológico de los
hechos sociales que se ha conceptualizado y denominado como
"vator"105, la abstracción axiológica que se hace del hecho social
constituye el segundo paso del fenómeno social Derecho y por lo tanto
elemento de aquél, ésta abstracción axiológica del hecho social o sea el
hecho socialmente valorado ya forma parte de la superestructura social
por ser parte de la manifestación ideal del modo de producción imperante,
como puede verse para explicar la existencia del "valor" no recurrimos a
ninguna categoría metafísica sino que demostramos que ella es fruto de
un proceso histórico social determinado, por lo que los valores tienen per
se un contenido cambiante y mutable, lo que no implica caer en el
relativismo de los valores ya que estos son lo suficientemente dúctiles
para mutar de contenido en función a las nuevas condiciones materiales
que se operan en la base y lo suficientemente concretos o sólidos como

productores y evidentemente esto genera un impacto en La sociedad, segundo Dor que es

relacionante al tener comprometidos a sujetos concretos, tercero por Que es recurrente al no
tratarse de una conducta aislada sino Que es repetitiva a una estaia cuantitativamente alta
aplicándose a un sin número de casos, cuarto por Que es necesene ye que la aplicación de dicha
tecnologia es inevitable para el continuo funcionamiento de te sociedad como tal y finalmente
termina alterando consideratidemente las re/aciones "ociases de Producción ya que su ingreso a
las fuerzas productivas las hace más efectivas (reduce et costo social de producción de los
alimentos, abarata costos, genera despidos, etc ), oue cuando ia nanotecnologia pasa de su
aplicación experimental aislada a su aplicación en los productos alimenticios esa conducta social
se configura en adelante corno hados godeo y por lo tinto tienden a marcar el camino a la
positivización, este heCh0 se ve confirmado cuando los abogados de los consumidores se hallan
actualmente exigiendo a las autoridades competentes Que obliguen a los fabricantes a identificar
estos productos, por lo que el Poder Estatal se veré en la necesidad, a mediano o corto plazo, de
legislar la materia El caso se encuentre corroborado por una nota periodística del diano "Gestión'
en su versión del dio viernes 1 de agosto del 2008 pp. 27
105
Escribe el profesor Pacheco: los valores no son objetos autónomos son más bien elementos
conformantes de la superestructura social y Que siendo expresión reflejada y condicionada de
unas relaciones materiales que se hallan en movimiento permanente. be valores también son
cambiantes y, por tanto, no cabe posibilidad de pensar siquiera en le existencia de unas
constantes axiológicas.
Asi, el hecho social y valor son contrarios por el sólo hecho de ser elementos que corresponden,
respectivamente, a la base económica y a la superestructura, coreanos por excelencia". Pacheco
Mandujano, Luís. "Dialéctica del hecho.. pp. 418-419
para permitir la construcción y vigencia de nuevos fenómenos
superestructurales a partir de ellos. No obstante como los valores (o
criterios axiológicos) son producto de una base que genera clases
sociales contradictorias y materialmente son las clases sociales las
portadoras de estos valores, los mismos valores tienden a ser
contradictorios, por lo que permanentemente los criterios axiológicos se
confrontan unos a otros, a pesar de ello no se niega la existencia valores
imperantes o dominantes en una sociedad, los valores imperantes
generalmente se corresponden con los criterios axiológicos de la clase
social dominante y son estos los que tienden a ser generalizados y
absolutizados, por fuerza de la opinión pública, la costumbre y la
educación106.
Finalmente este proceso continúa desenvolviéndose al anteponerse a la
antítesis una síntesis que se produce por medio de la llamada ley de la
negación de la negación dialéctica, contando ya con la existencia del
hecho social valorado deberá recogerse lo positivo (del valor) y
rechazarse lo negativo para sintetizarse posteriormente en un algo
superior, pero incluso esta negación de la negación no deja de estar
exenta de su correspondencia con las relaciones sociales de producción
la que le imprime su sello, así se recogerá el deber ser de los hechos
sociales como fines acorde a intereses específicos de un status quo que
se pretenden alcanzar y se negará su carácter de acto puramente
valorativo imprimiéndole en el proceso la fuerza vinculante material
(coerción y coacción); esta síntesis, este algo superior a lo recorrido, es
pues la norma jurídica (norma en adelante) entidad que cuenta ya con
mandato de fuerza vinculante. "Así como el valor negó al hecho social,
ahora la norma niega al valor, que es negación del hecho social, porque
aquella, la norma, contiene un mandato de fuerza vinculante entre los
hombres que hace que el hecho social valorado sea devuelto al mismo
hecho social para regularlo "eficientemente", y superarlo107 lo explicado
nos lleva a concluir conjuntamente, que la norma "es síntesis del hecho
social y del valor porque contiene lo mejor de ambos en unidad; es
negación de la negación porque en ella está firmemente asentado... lo
mejor de los hechos sociales, así como de los valores que,
dinámicamente, orientan aquellos"108. Es sólo hasta este momento que el
fenómeno del Derecho se interrelaciona indisolublemente con el
fenómeno del Estado, puesto que la "fuerza vinculante" le es otorgado al
106
Un ejemplo histórico concreto que se encuentre en esta segunda fase de formación del
fenómeno Jurídico, se puede hallar en las uniones de hecho de parejas homosexuales que
pretenden reconocimiento rnatnmonial, estas uniones en estos momentos pasaron da ser meras
conductas sociales a ser -hechos sociales" por su relevancia. recumincla, Carácter relacionante,
necesidad y posibilidad de alterar consderablernente las retaciorieS tedies de producción (al
introducir nuevas formas de organizaciones familiares), enes no han esemee ser normativamente
aceptadas principalmente por que los criterios axiológicos Que les eilitentan todavía son débiles
frente a los que imperan en la actual sociedad peruana, sin embale° ello demuestra la dinámica
de los valores en un determinado contexto histórico y el Carácter conflictivo que muchas veces
pueden revestir.
107
'Pacheco Mandujano, Luis. 'Dialéctica del hecho pp. 421.
108
Op. Cit. pp. 422.
Derecho por el Estado, en tanto aquél tiene el monopolio del ejercicio de
la fuerza y el poder públicos; la norma perseguirá siempre determinados
fines por dos razones, por que materializa valores específicos de su
proceso de formación y segundo que cuando se relaciona con el Estado,
en el proceso de su promulgación, éste le imprime sus propios fines y
como ambos procesos se corresponden en lo general a los valores y fines
imperantes y estos a su vez a la clase social dominante, puede concluirse
lógicamente que el Derecho es la voluntad de una clase erigida en ley, así
el Derecho ha devenido en un mecanismo de control social.
En el proceso de génesis del elemento de la superestructura denominado
Derecho, llegados al punto de la síntesis que se consolida en norma,
Derecho y Estado se tornan inseparables porque la norma únicamente
podrá regresar a la base para, influenciarla, por medio de la actividad del
Estado. Entonces, desde iniciada la positivización del hecho social
valorado (nacimiento de la norma jurídica), el Derecho y el actuar del
Estado se hacen uno y el fenómeno jurídico cobra la conocida relativa
independencia respecto de la base, esa relativa independencia esta
basada en la materialización coherente y organización jerárquica de las
normas jurídicas, que pasaran a contar desde ese momento con su propio
movimiento dialéctico. Como la norma jurídica es un imperativo del
Estado, es una entidad ideal que forma parte de la conciencia social, y
para que la sociedad conozca de su existencia necesita ser materializada
a través del único medio que existe para materializar todo tipo de
conciencia, el lenguaje, pero no a través de un lenguaje natural o común
sino por medio de un lenguaje especializado llamado lenguaje técnico que
se corresponda con la especialización y complejidad de la conciencia
social que pretende materializa.
La norma al nacer del proceso dialéctico fundado en el hecho social y el
valor, comparte con ellos las siguientes similitudes: del primero asume su
carácter relacionante y desarrolla la labor de incentivar o reprimir los
hechos sociales que afiancen o atenten, según sea el caso,
considerablemente las relaciones sociales de producción existentes, del
segundo asume la intencionalidad de realizar por medio de su fuerza
vinculante el deber ser o, mejor, los valores específicos. Por todo lo
anterior puede declarase que la norma es la expresión sintética del
fenómeno social Derecho, el sustrato del fenómeno jurídico, aunque hay
que resaltar que no la agota; la norma, expresión sintética del Derecho,
abstrae los hechos sociales y pretende orientar las futuras conductas
sociales hacia la realización de los valores que encarna, estableciendo
supuestos de hecho y atribuyéndoles consecuencias a la realización de
estos supuestos (denominados efectos jurídicos) estas consecuencias no
pueden salir de una función dicotómica o alentaran o reprimirán
conductas, así puede aseverarse que la norma jurídica al ser relacionante
por naturaleza distinguirá, in abstracto, los hechos sociales que
coadyuvan a las relaciones sociales de producción de los que las atentan
distribuyendo de este modo por un lado a un conjunto de sujetos titulares
de derechos y por el otro a titulares de obligaciones, lo que reducido a su
mínima expresión y en la realidad social nos presentará a un sujeto con
un derecho y a otro con un deber ambos simultáneos que estructuran lo
que se conoce como la relación jurídica, unidad última de la juridicidad.
Las normas jurídicas, sustrato de la forma social Derecho, son
continentes constantes de una relación jurídica implícita por eso deberán
organizarse necesariamente de una manera tal que nos permitan
encontrar en ellas una estructura, clasificación, conexión e
interdependencia, que nos admita a su vez la estructuración de los
conceptos fundamentales del Derecho como ciencia, así cuando el
Derecho como fenómeno social alcanza su relativa independencia termina
transformándose en un sistema que intenta ser expresión coherente de sí
mismo109. Y aqui Engels evidencia una de las leyes más generales del
desarrollo el fenómeno jurídico, el Derecho al ser la positivización de las
condiciones materiales de vida pretende ser el reflejo más exacto de esas
condiciones, sin embargo cuando se aproxima a ese objetivo él mismo se
vuelve contradictorio, lo que no puede admitirse en tanto el Derecho
pretende ser expresión coherente de sí mismo y cuando esto último es
obtenido irrumpen nuevos cambios en la realidad que terminan por hacer
trizas la relativa coherencia alcanzada por el Derecho, en palabras del
citado autor "En un Estado moderno, el Derecho no sólo tiene que
corresponder a la situación económica general, ser expresión suya, sino
que tiene que ser además, una expresión coherente de sí misma, que no
se dé de puñetazos a sí misma con contradicciones internas Por donde la
marcha de la "evolución jurídica" sólo estriba, en gran parte, en la
tendencia a eliminar las contradicciones que se desprenden de la
traducción directa de las relaciones económicas a conceptos jurídicos,
queriendo crear un sistema armónico de Derecho, hasta que irrumpen
nuevamente la influencia y la fuerza del desarrollo ulterior y rompen de
nuevo este sistema y lo envuelven en nuevas contradicciones"110.
En claro lo anterior, debe tenerse presente la gran enseñanza materialista
dialéctica, "la economía es el factor último que determina no el único
factor que determina", por eso si bien el Derecho es producto de
específicas relaciones sociales de producción, en el curso de su evolución
se ve condicionado por el desarrollo ulterior de fenómenos de las más
diferentes naturalezas; por ejemplo sería muy difícil de demostrar, en el
derecho de familia, que el hecho que en Egipto la facultad de promover el
divorcio se restrinja al varón y en Perú ella misma se extienda a ambos
cónyuges, responda en todos sus detalles a causas puramente
económicas.
Como se dijera antes la norma jurídica, continente implícito de la relación
jurídica, se organiza de modo tal que el Derecho nos devela una
estructura, por lo que para estudiarla conceptualmente deberá recurrirse

109
En este punto el Derecho se concibe ya como 'un sistema normativo o deductivo de
enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay normas, enunciados que correlacionan casos
con soluciones normativas, y en el que la completitud, la coherencia y la independencia son sus
características básicas". Martínez Letona, Pedro Antonio “Epistemología y Derecho Lineamientos
de la teoría epistemológica del Derecho" Editora Jurídica Grijley. Lima. 2008 po 105.
110
Engeis, Federico carta a Konrad Schrnidt. En. 'Obras escogias" Edil Progreso. Moscú. 1964. pp.
723.
necesariamente a la unidad mínima de la juridicidad la relación jurídica,
así ella se vuelve el elemento primordial para la abstracción conceptual
que se haga de la norma; puesto que ésta se materializa en un lenguaje
técnico necesita ser interpretada, evaluada, criticada, en concreto,
teorizada (papel que le esta reservada a la Dogmática) para ser aplicada,
labor que debe realizarse desde y sobre la unidad mínima de manera
completa y dialéctica, puesto que otra forma de aprehenderla nos
condena a una visión estática y parcializada del fenómeno normativo y
por lo tanto insuficiente; finalmente es la relación jurídica que es expresión
de enlace de sujetos concretos con derechos y obligaciones
respectivamente, la que servirá de plataforma para la aplicación in
concreto de una norma que hasta este momento no era más que realidad
abstraída, este fenómeno aplicativo de la norma (Jurisprudencia en
sentido lato) es la forma en la que se termina y reinicia el
desenvolvimiento cualitativamente superior de la norma. Los procesos de
teorización y aplicación de la norma jurídica son las formas más evidentes
de como ella retorna ahora a la estructura, a los hechos sociales y por
ende a las relaciones sociales de producción con el objetivo prefijado de
influida; influencia que se manifiesta en la dirección que todo elemento de
la superestructura describe, la norma y las formas que reviste para
regresar a la base se orientan a Consolidar, regular y en alguna medida
transformar a las relaciones sociales de producción y los nuevos hechos
sociales que se derivan de aquellas.
Toda esta ordenación teórica científica sobre el Derecho, como fenómeno
social, es elemento útil y básico que nos servirá apropiadamente en el
intento de evaluar acertadamente las bases de existencia de cualquier
rama del Derecho, en especial la del Derecho de Garantía Patrimonial
Peruano.
Finalmente con la visión que el materialismo histórico tiene del fenómeno
jurídico, y los contenidos alcanzados por los estudios de las corrientes
anteriores, ¿podemos considerar al Derecho como una Ciencia? para
responder esta interrogante debemos recurrir antes a nuestros criterios
epistemológicos elaborados en el Título XII, evaluar si el conjunto de
conocimientos que se tienen hasta hoy del Derecho como forma social
nos permiten: primero determinar la materia a investigar, segundo
elaborar los conceptos correspondientes a la materia en cuestión, tercero
establecer la ley fundamental inherente a dicha materia y cuarto descubrir
el principio o crear las teorías que permitan explicar gran número de
casos. Sobre la materia a investigar, hoy a la altura de nuestras
indagaciones podemos indicar que se ha logrado individualizar el
fenómeno jurídico, el Derecho como forma social es un objeto sumamente
complejo un fenómeno social que surgió junto con las clases sociales,
formado por el conjunto de reglas de conducta obligatorias en la sociedad
expresadas en normas jurídicas que el Estado salvaguarda, cumple la
función de mecanismo social cuyo contenido está determinado por los
intereses de la clase dominante. Y que se forma en un proceso
verdaderamente dialéctico producido por las relaciones sociales de
producción comprometiendo al hecho social, valor y la norma, donde cada
uno es resultado del anterior, con la finalidad de consolidar, regular y
orientar las relaciones sociales de producción que la engendran. Sobre
elaborar los conceptos básicos correspondientes al objeto (norma jurídica,
fuerza vinculante, Estado, derogación, abrogación, contrato, etc.) se
puede apreciar un gran avance, hasta puede afirmarse que, aquellos
conceptos existen a pesar de que se plantea la necesidad de reordenarlos
objetivamente y dotarlos en sus contenidos con la visión materialista de la
historia, ello que no es una labor fácil puede darnos como resultado una
estructura conceptual del Derecho que nos permita operar con mejores
resultados. Respecto a establecer la ley fundamental inherente al
Derecho consideramos que aquí se halla el mayor problema de los
conocimientos jurídicos, pues hasta hoy sólo se han descubierto dos
leyes del desarrollo de la forma social Derecho, la de su génesis "el
derecho se forma en un proceso dialéctico del hecho social, valor y norma
donde cada uno es resultado del anterior" y la de su evolución "la
correspondencia del Derecho con la realidad social es inversamente
proporcional a su propia coherencia•, pero que estas leyes revistan el
carácter de fundamentales sólo lo determinarán posteriores estudios, es
aquí donde el conjunto de conocimientos sobre el Derecho tiene que
soportar un defecto insalvable. En último lugar corresponde evaluar si se
descubrió el principio o creó las teorías que permitan explicar gran
número de casos, este también es un campo poco trabajado ya que las
teorías necesitan ser reelaboradas a la luz de nuevos y más aproximados
descubrimientos acerca del Derecho por lo que no puede afirmarse
todavía la existencia de una teoría y principio unificador de los
conocimiento jurídicos. Por todo lo dicho el conjunto de conocimientos
que hasta ahora poseemos sobre el Derecho no pueden ser valorados ni
aceptados al nivel de una ciencia, para nosotros entonces estos
conocimientos son solamente los albores de la ciencia jurídica, un
conjunto de conocimientos que están en proceso de conformar una
ciencia plenamente independiente pero que aún no han alcanzado ese
nivel. Ello implica que ¿al Derecho no puede estudiársele científicamente?
Por el contrario es posible además de necesario, ello actualmente se
viene forjando, consiente o inconscientemente, los juristas aportan
materiales en sus investigaciones que nos aproximan cada vez más al ser
del Derecho, y con cada resultado concreto en el campo de las
investigaciones el idealismo impregnado en el Derecho va contando sus
horas, es momento de que todo aquello en el campo de estudio jurídico
exhiba los títulos que justifiquen su existencia o se resignen a la condena
de su desaparición. La actual disciplina del Derecho que, aspira a la
categoría de ciencia social, se halla en medio de una revolución científica
y tecnológica que revierte carácter general, por lo tanto sólo le queda ser
"revolucionaria hasta lo más hondo, pues aún debe conquistar el derecho
a la existencia”111 en el mundo de la ciencia.

111
Engels, Federico. "Introducción a la dialectica de la naturaleza”. En: 'Obras escogidas”.
Editonal Progreso. Moscú. 1964. pp. 356.
XIX. SITUACIÓN HISTÓRICA-SOCIAL ACTUAL.
En base a los presupuestos de nuestra labor de investigación no es
posible obviar los parámetros históricos que envuelven nuestros juicios,
ya que ello nos permitirá una mayor profundidad al elaborar nuestras
conclusiones. Este contexto, que pasaremos a exponer se constituye en
la condición objetiva que produce el fenómeno jurídico, en general, y del
Derecho de Garantía Patrimonial peruano, en específico, por lo que
resulta de suma trascendencia. Comenzaremos con una reseña sobre la
situación histórica mundial, para luego ubicarnos en el caso específico de
nuestro país y finalmente pasar a detallar los temas históricos de la
provincia objeto de nuestro estudio (Huancayo). Es inocultable que dentro
de los últimos 30 años el planeta ha experimentado una serie de cambios
importantes que han merecido las apreciaciones más contradictorias Por
Parte de las estudios sociales; el paso de la bipolaridad (capitalismo -
socialismo real) a la unipolaridad de la hegemonía norteamericana, y su
transitoriedad que no se discute, nos abre un escenario complejo que nos
conducirá inevitablemente a una nueva bipolaridad o multipolaridad que
junto a un intenso reacomodo y recomposición de fuerzas, en el contexto
de una desenfrenada lucha por mercados, producirá una creciente
polarización entre los países ricos y los países pobres (Norte y Sur),
además de generar los bloques regionales y la exaltación de las
nacionalidades que ya se visualizan. A partir de la victoria política en la
guerra fría y el aprovechamiento de los resultados de la tercera revolución
científico-técnica, el capitalismo se presenta como un sistema revitalizado
capaz de lograr el desarrollo y la paz mundial. Pero la realidad niega
imperativamente esta apreciación, así el estancamiento de la producción
a nivel mundial, o su mero crecimiento vegetativo; la existencia de una
masa de desocupados que, en las actuales condiciones, no tiene ninguna
posibilidad de ser reabsorbida; el agravamiento de las tensiones
comerciales y monetarias entre las grandes potencias; el retroceso
sistemático de las condiciones de vida de las masas en todos los países y
la quiebra de grandes grupos económicos; únicamente evidencian la
existencia de un sistema estructuralmente aquejado por crisis económicas
cíclicas, estos hechos generan una situación que no podrá sostenerse por
demasiado tiempo. Es en este marco mundial que se produce con el
fenómeno denominado "globalliación” el mismo que puede definirse como
un proceso objetivo propio del desarrollo del modo capitalista de
producción, particularmente en su fase imperialista. La globalización la
entendemos como la tendencia hacia la internacionalización del capital en
una fase del desarrollo de las fuerzas productivas en cuyo centro está /a
revolución científica y tecnológica. Debe resaltarse que a la globalización
le es otorgada un contenido ideológico ya que, por las condiciones en que
se produce, es un proceso también mediante el cual el imperialismo se
propone someter el mundo, sobre todo a América Latina, recurriendo al
neoliberalismo y al neocolonialismo. Por lo tanto la globalización expresa
un proceso dual: de un lado está asociada a la expansión capitalista, cuyo
cuerpo pesado es el capital financiero y especulativo y que se beneficia
del monopolio de las conquistas tecnológicas y científicas alcanzadas; del
otro, señala los limites del sistema capitalista, como estructura, para
encontrar solución a los problemas de la humanidad y alcanzar el
equilibrio del ser humano y su entorno medioambiental. Con la
globalización de cuño neoliberal la riqueza se concentra en pocos
monopolios cuyas prolongaciones se extienden por todo el mundo, Y sus
beneficios alcanzan al 20 por ciento de la humanidad al mismo tiempo
que se excluye al 80 por ciento restante.
Este contexto es el que encuadra a nuestro pais actual en una tendencia
que no conviene a su desarrollo, claro si se le piensa desde una visión de
país de desarrollo autocentrado, integrándonos con el resto de países del
tercer mundo, en particular con los de América Latina en un orden
económico mundial Justo y equitativo. Por lo pronto es necesario dejar en
claro dos categorías sociales para tener una visión también clara de la
situación histórica mundial respecto del Perú, el capitalismo en su afán de
conquistar mayores beneficios ha recurrido a la aplicación de dos
categorías sociales: el neocolonialismo y el neoliberalismo, expliquemos,
el primero tiene como constructores a organismos supranacionales como
el FMI, el BM, la OMC, etc., y como motrices al capital financiero, el
monopolio de la ciencia y la tecnología, la informática y las
comunicaciones, el modo de vida y los valores del capitalismo
consumando la dependencia de un país hacia otro; mientras lo segundo
no es otra cosa que la reestructuración capitalista utilizando la revolución
científico - tecnológica para generar una mayor expansión de la
productividad del trabajo, optimizar la tasa de ganancia de los
monopolios, eliminar las barreras aduaneras y las regulaciones al capital,
intensificando las jornadas de los trabajadores reduciendo sus derechos
sociales y laborales adquiridos.
Esta forma de apreciar la situación histórica mundial nos aleja de aquellas
que conciben un mundo de enfrentamiento "Oriente – Occidente (Samuel
Huntington) o la "decadencia de Occidente Kennedy) o el "Fin de la
Historia" (Francis Fukuyamal112) aún la lírica de una "civilización de
tercera ola" (Alvin y Heidi Toffler113); la consecuencia de nuestro
razonamiento nos lleva apreciar al Perú en un contexto con ciertas
características especiales respecto del mundo ya que nuestro país forma
parte de los denominados países periféricos y dado que no es impulsor de
capitalismo sólo le toca el papel de un continuador del mismo, o sea no
implementa sino complementa la fenomenología del capitalismo actual,
por lo que tiene que sobrellevar lo indicado líneas atrás (neocolonialismo
y neoliberalismo) pero estos que son fenómenos actuales se enfrentan
con las características históricas propias del país, así el Perú arrastró de
forma generalizada la semicolonialidad y la semifeudalidad, durante el
tiempo que transcurre de la fundación de la República hasta

112
Fukuyama, Francis. "El fin de la histona y el último hombre'. ~nal Planeta S A 2001 Buenos
Aires. Argentina.
113
Sobre esta Última e ilusa tendencia nos refenmos al trabajo contenido en Tornee, »Ion y " 3
Sol), `la creación de una nueva civilización - La politica de la ter eta". ~cirio", (111~ 199g. 3a
Edición. Plaza & lanes Editores S.A.
aproximadamente la década de 1950, tal como se podría deducir de lo
escrito y lo confirma el censo de 1876, la población peruana bajo esta
estructura debería ser y fue efectivamente una población: "a) escasa y
dispersamente distribuida en el conjunto del territorio; b) predo
minantemente rural; c) (aunque curiosamente) la mayoría no estaba
sujeta al sistema de haciendas”114. Estos hechos-resultado formaron parte
de un mismo proceso distorsionador de nuestra economía y de
entrampamiento histórico de la sociedad peruana. La semicolonialidad,
insuflada por el capital imperialista inglés y luego norteamericano; la
semifeudalidad, insostenible fuera del contexto de la primera introduce
relaciones de producción capitalistas como de la vieja herencia feudal,
que la Independencia en lugar de debilitar afianzó115. Esto nos llevó a
padecer la marginalidad del capitalismo y el feudalismo la vez, o como lo
diría el viejo maestro "además de las miserias modernas, nos oprime toda
una serie de miserias heredadas, procedentes del hecho de seguir
vegetando entre nosotros formas de producción antiguas y ya caducas
que acarrean un conjunto de relaciones sociales y políticas anacrónicas.
No sufrimos sólo a causa de los vivos, sino a causa de los muertos"116. La
semicolonialidad y la semifeudalidad van cediendo, en un mismo tiempo
histórico, paso la neocolonialidad y el neoliberalismo (como consolidación
del capitalismo) pero este proceso esta lejos de ser pacifico, conlleva una
serie de cambios traumáticos, el reflejo de lo dicho se materializa en una
sociedad peruana que alimenta una profunda desigualdad económica,
cultural y linguistica y la subsistencia de la precariedad del Estado,
objetivamente se impide la plasmación de una visión nacional. A finales
del Oncenio de Leguia las intensas contradicciones y conflictos que se
produjeron en el Perú se resolvían a favor de una burguesía interesada en
crear un mercado interno a razón de que las burguesías mundiales
(EE.UU., Alemania, Japón, etc.) entraron en un proceso de crisis,
diferenciación y contradicción, pero entre 1948-1956 se produce un
fenómeno denominado subordinación del Estado y el mercado nacional al
capitalismo mundial hecho que fue generado por las necesidades bélicas
de los Estados Unidos que acababan de entrar en la guerra mundial,
impulsando la consolidación de las relaciones capitalistas de trabajo en el
Perú y concibiendo una intensa migración a las zonas urbanas que
degeneró en nuevos conflictos sociales, este proceso se consolida hacia
1968, y es hacia este tiempo que se expanden los mecanismos
114
Caravedo Molinari, Baltasar. "Economia, producción y traba» (Perú. soplo XX). En: Ion Mejía
Baca ed. "Historia del Perú". 1981. Lima. Perú. T. VIII. pp 193 Muchas de las apreciaciones que se
realizan a continuación e incluso algunas"1W~ estadísticas están basadas en los resultados que
ofrece esta obra, oye considerarnos obtetnra respecto de la forma de observar la realidad
nacional.
115
Por ello Mariátegui refiriéndose al proceso de Independencia del Perú la refiere como un
Proceso dominado por la colonial dad, "mientras la Conquista engendra totalmente el proceso de
la formación de nuestra economía colonial, la Independencia aparecer determinada y dominada
por ese proceso". Mariátegui, José Carlos. 'Esquema de la evolución económica. En. 7 ensayos de
interpretación de la realidad peruana". 1998 663 edición- Editora Amauta pp. 16.
116
Marx, Carlos. -prólogo a la primera edición alemana del primer tomo El Capital. En: obras
Escogidas". 1964. Moscú. T. II. pp. 235.
infraestructurales e ideológicos para la integración nacional con el
defecto, ya conocido, que ésta no estuvo acompañada por la
descentralización del capital Y el aparato productivo, se sucede también
la penetración intensa del capital extranjero lo que conduce a una
centralización no sólo de capital sino también de la población, hecho que
hace que en el País se opere la transformación urbana. De manera
sintética como consecuencia puede afirmarse en calidad de verdad de
Perogrullo que el capitalismo predomina en las relaciones de la economía
peruana, pero éste sigue siendo dependiente y convive con fuertes
remanentes de una economía de autoconsumo que no es capaz de
eliminar. Por lo reseñado se considera que el Perú está en una situación
con las siguientes características: a) sometido incondicionalmente a los
dictados del FMI y el Banco Mundial en el marco de la estrategia que el
gran capital internacional viene aplicando para sacar la máxima tasa de
beneficio aprovechando el llamado proceso de globalización. A sacrificio
de que el país no pueda formular ni aplicar su propia política económica;
b) la privatización de empresas públicas de manera intensificada; c) La
apertura irrestricta al exterior del mercado de bienes terminados e
insumos en detrimento de la débil industria peruana; d) La apertura
irrestricta al exterior del mercado de capitales y la desregulación bancaria
que provocó en un momento la irrupción de los capitales golondrinos en
busca de altas tasas de rentabilidad en actividades no productivas. Estas
condiciones han llevado a que nuestro P.B.I. per cápita siga estancado a
niveles de los años 60; la utilidad y renta constituyen 7 5 % de los
ingresos percibidos en el País mientras los salarios a duras penas llegan
al 25%; el 80% de la producción y el consumo se localiza en Lima, el
desempleo abierto se mantiene en 10% y el subempleo encima del 50%
de la P.E.A., hechos que son realmente preocupantes, y como
característica de la neocolonización de la soledad peruana, se ha
profundizado la dependencia, configurándose un Estado más subsidiario
de la estrategia expansiva y de acumulación de los países imperialistas
(principalmente EE.UU.), de los organismos multilaterales, de las
transnacionales, y de los inversionistas extranjeros, con pérdida creciente
de soberanía potitica, económica e identidad nacional. Pero además debe
anotarse que la reestructuración económica neoliberal que el Estado
Peruano aplica tiene características muy precisas que podemos sintetizar
en lo siguiente: el sector hegemónico es la gran burguesía financiera,
primario exportadora e intermediaria (el sector de la burguesía
conformado por los grupos económicos oligopólicos, que ha resistido la
«apertura» por su posicionamiento en diversas áreas de negocios -
incluyendo las actividades extractivas e industriales- y que ha venido
fortaleciéndose a través de varios gobiernos), siendo desplazada aún más
la burguesía industrial y exportadora, principalmente en sus sectores
medios, y se viene procesando la liquidación del rol directamente
productivo del Estado. Por todo esto puede afirmarse que el Perú
semicolonial ha devenido en una sociedad capitalista neocolonial. En este
todo se inserta como Pequeña parte la Provincia de nuestro estudio 117,
Huancayo se encuentra en el Departamento de Junín y de acuerdo al
censo del año 2005 cuenta aproximadamente con 448 355 habitantes
siendo la Provincia más poblada del Departamento, limita inmediatamente
con las provincias de Concepción, Satipo, Chupeta y el Departamento de
Huancavelica hecho que per se revela su importancia como polo de
desarrollo, los Distritos de mayor densidad poblacional son el Tambo,
Huancayo (distrito) y Chilca con el 31.95°/o, 23.22°/o y 16.56% de la
población provincial respectivamente, por lo que se revelan como las
principales receptoras de desplazamientos poblacionales, a la vez que se
vuelven más importantes y que evidentemente concentran hacia sí la
mayor actividad productiva, lo último no hace más que reforzar lo
indicado, estos tres Distritos al colindar entre ellos forman una exclusiva
unidad geo - económica ratificando que en Huancayo como en casi todo
el Perú se operó y se sigue operando una tendencia hacia el urbanismo
que a su vez es producida por una intensa concentración del capital. Así
la población urbana de la Provincia alcanza un mayoritario 82% mientras
su población rural ha descendido a sólo el 18%. Por lo que es lógico el
siguiente resultado: la P.E.A. (población económica activa) de la Provincia
es absorbida en gran medida por estos tres Distritos y además que las
Principales actividades económicas son de naturaleza urbana;
actualmente la P.E.A. Provincial que asciende a 121 384 habitantes
(según el I.N.E.I. censo de 1993) se encuentra ubicada en un 72.24% en
los Distritos ya mencionados, hay que destacar adicionalmente que se
orientan a las actividades de servá0os, transformación textil, alimentos y
otros, mientras tanto alrededor del 27.76% es distribuida en los restantes
Distritos y está orientada a las actividades productivas de agricultura y
ganadería Como se aprecia, Huancayo actualmente se esboza coma una
Provincia urbana que empieza a centralizar capital, actividad económica y
población en sus Distritos más importantes de manera acelerada, para
recalcar lo dicho, en la evaluación que se hizo sobre la matriz de servicios
con que cuentan los distritos de Huancayo puede apreciarse que de los
dieciocho servicios118. llamados "principales" la totalidad de ellos se
concentran en El Tambo, Huancayo y Chilca mientras existen otros
distritos que no cuentan ni siquiera con los más necesarios, de entre
todos los servicios el que nos llama fuertemente la atención es el ítem 18,
de la reciente nota, (institución que otorgue créditos) ya que se especifica

117
Los datos estadísticos e información de esta parte de nuestra investipación tienen por fuente
a un documento oficial de la Municipalidad Provincial de Muantayo denominado Mejoramiento y
Actualización del Plan de Desarrollo Local concertado 2007-2015'. Aprobado por Ordenanza
Municipal No 334-MPH/CM. Documento que es de relevancia en su aspecto descriptivo mas no
en su aspecto conclusive.
118
Estos servicios son: 1. Puesto policial, 2. Municipalidad, 3. Jusgado 4 I.E. Inicial, Primaria y
Secundaria, 5. salones comunales, 6. Iglesia, 7. Médicos, 8. Dentistas, 9 Boticas o Farmacias, 10
Puesto de comunicaciones, 11. Agencia de Correo, 12. Lugar de acopio de productos
agropecuanos, 13. Veterinanos, 14. Oferta para trabajos manuales' 15 un mercado' 16 Tiendas
comerciales con productos de uso semanal, 17. Comercio de productos agricolas y 18 una
institución que otorgue créditos.
que estos se focalizan solamente en los tres distritos a despecho de todos
los demás, algo más, sobre este último item durante década de los 90 y lo
que va de ésta se aprecia un crecimiento sostenido de esta rama en el
Perú y sobre todo en nuestra provincia, evidenciando y complementando
lo dicho
anteriormente: Huancayo como el Perú es una sociedad Capitalista
neocolonial que tiende aún más al urbanismo y a centralizarse
indiscriminadamente, que siente la hegemonía que se ejerce en el país
por una burguesía financiera y especulativa y que sus actividades
productivas están reducidas al rubro de servicios, agricultura y ganadería
lo que la condena a un estancamiento en el proceso de su desarrollo.

XX. CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA

FINANCIERA. Para culminar con este segundo capítulo de nuestra
investigación, es indispensable emitir consideraciones sobre la actividad
económica financiera, por dos razones, pues como hasta ahora tenemos
dicho esta actividad se ha convertido en una actividad importante en el
mundo (sino la más importante) y segundo por que investigación. La
importancia de la actividad financiera se sustenta en la propia esencia de
la actual globalización, en la esencia del proceso objetivo de
internacionalización que realiza el capital con el soporte del desarrollo de
las fuerzas productivas; y ya que el Perú es un País periférico dentro del
sistema capitalista globalizado tiene que soportar la aplicación de los ya
definidos fenómenos, neoliberalismo y neocolonialismo, en este marco
podemos afirmar nos permitirá encuadrar mejor nuestra para ir
puntualizando que entre 1948-1956 se llevó a cabo en nuestro país la
consolidación de las relaciones sociales de producción de corte
capitalista, proceso que se vio coronado hacia 1968 con la penetración
del capital extranjero que estableció la centralización de capital y
población (principalmente en Lima), estos factores han terminado
finalmente resolviéndose en una irrestricta apertura del capital financiero
por parte de nuestra soberanía y la consiguiente conversión de la gran
burguesía financiera en el sector hegemónico del Perú, es bajo esta
moldura que se manifestarán glosas a la actividad económica financiera.
Veamos algunas cuestiones históricas previas. La actividad financiera
como toda actividad económica y social es el resultado de un largo
proceso histórico, fruto de la división del trabajo. Cuando la producción
fue lo suficientemente alta como para generar excedentes al consumo se
plantea la necesidad del comercio de las mercancías excedentes,
comercio que tendrá su propia dinámica, sometido en sus aspectos
fundamentales al modo de producción pero regido por sus propias leyes
en lo particular; así el intercambio de mercancías es perfeccionado y se
perfecciona constantemente, tanto que logra generar una mercancía
universal, mercancía que permitía y permite hasta hoy intercambiarse por
cualquier producto, esta mercancía que es una invención de la humanidad
y es denominada dinero. De la constante evolución del comercio de las
mercancías nace un poder social nuevo, el dinero y con él su comercio, a
partir de entonces el comercio del dinero o intercambio de la mercancía
universal logrará contar con su dinámica propia y sus leyes de desarrollo
diferentes del modo de producción y del comercio de mercancías, de
aquel modo se explica la aparición del comercio del dinero como fruto
histórico y resultado de una constante división del trabajo.
La actividad económica financiera (o el comercio de dinero-Engels), como
le sucedió antes al comercio de mercancías, nace de una forma más
especializada de división del trabajo, lo que no implica en modo alguno su
desconexión con el modo de producción concreto bajo el que se
desarrolla. "En cuanto el comercio de dinero se separa del comercio
mercancías, sigue, bajo determinadas condiciones y dentro de los limites
impuestos por la producción y el comercio de mercancías, un desarrollo
independiente, con sus leyes especiales y sus fases, determinadas por su
propia naturaleza. Y cuando, por añadidura, el comercio de dinero se
convierte también en comercio de valores .. la influencia que el comercio
de dinero ejerce a su vez sobre la producción se intensifica y complica
"119. En esto último radica, precisamente, la importancia de la actividad
económica financiera o comercio de dinero, tanto por el efecto que tiene
en la estructura y superestructura sociales, respecto del primero no sólo
es fruto de un determinado modo de producción n sino que influye directa
y decididamente en él (intensificándolo y complicándolo), ya que en mérito
de "la extensión y concentración del sistema bancario, se necesita mucho
menos dinero circulante para poner en circulación la misma cantidad de
valores y realizar el mismo o mayor número de operaciones”120 en un
sistema económico especifico. Por el lado de la superestructura la
actividad financiera estará tan entretejida con el Estado, a través del
comercio de valores, que buscará por todos los medios que le sean
posibles la perpetuación del poder público, ya que el poder público estatal
es a la vez su propio poder, esa razón llevo a afirmar a Marx que "en
todas la épocas la estabilidad del poder público es el alfa y omega para
todo el mercado monetario y sus sacerdotes"121. Ahora que hemos
reseñado sucintamente el origen y los rasgos más generales de la
actividad financiera analicemos coma se ha desenvuelto en nuestro país.

Anotemos algunas periodos relevantes de la reciente historia de la

actividad económica financiera en nuestro pais, un primer período se
opera aproximadamente entre 1920-1940 donde se evidencian
claramente cuatro características de la actividad financiera: "a) la creación
del Banco Central de Reserva, entidad que regulaba el desempeño de las
instituciones bancarias; b) la formación de bancos de fomento para la
agricultura, industria y minería; c) mayor presencia en las finanzas de
bancos nacionales, d) difusión de sucursales bancarias
en nuevos puntos del territorio"122.
La creación del Banco Central de Reserva (18/04/1931) tenía por finalidad
mantener la estabilidad monetaria y regular el circulante, sin embargo

119
Engels. Federico carta a Konrad Schmidt... pp. 721.
120
Marx. Carlos. 'salario, precio pp 18.
121
Max. Carlos. "El dieciocho brumario pp. 157.
122
Caravedo Motinan, Baltasar. "Economía— pp. 236
implícitamente ello le otorgaba la facultad al Estado del manejo de la
política bancaria, generando un nuevo campo de batalla para múltiples
sectores que pugnaban por el control del tipo de cambio, relevante para
toda actividad económica. Sobre la banca de fomento se puede decir que
no actuó como se esperaba, puesto que el 98.3 % de sus colocaciones
que buscaban impulsar el crecimiento de la actividad productiva terminó
centralizándose entre Lima-lca y Trujillo. Sin embargo en este periodo se
aprecia una importante difusión de sucursales bancarias en el país
pretendiendo alcanzar el desarrollo industrial de manera homogénea, así
por ejemplo el Banco Popular que en 1936 no tenia más sucursales que
en Lima a 1942 las tenla prácticamente en todos los departamentos,
aunque ello no implicó necesariamente el cambio en la tendencia de las
colocaciones que se esperaba, Lima continuó con un elevado nivel de
absorción crediticia 75% del total.
Un segundo periodo para la actividad financiera en el Perú puede
anotarse aproximadamente entre 1948 y 1956, este penodo se
caracteriza por la existencia de una clara política de contenoón de los
préstamos de fomento y un incremento en la, relativa hasta ese momento,
participación de la banca comercial; por ejemplo el Banco Agrícola paso
en importancia de 1933 a 1955 de un 12.14% a 6.84% respectivamente,
algo similar ocurrió con el Banco Industrial (4.1% a 2.88%), el hecho de
pretender enterrar la banca de fomento se debió principalmente a que se
había liberalizado el comportamiento del mercado, (y) se tendió a
privilegiar las actividades de alta rentabilidad en libre competencia"123.
Pero a pesar de aplicar el libre mercado en la actividad financiera la
tendencia de concentración de créditos consiguió describir el mismo
patrón que el periodo anterior, Lima para 1955 llega a concentrar el 82.
86% de los créditos, mientras que la selva y el sur oriente del Perú se
verán prácticamente excluidos del crédito.
Un tercer periodo se encuentra entre 1956 y 1970, en esta fase, dentro de
la estructura del sistema financiero la banca comercial pierde ciertos
espacios y sufre una relativa caída, entre 1955 y 1970 la banca comercial
paso de tener el 90% de colocaciones totales en el mercado a un 67°/o y
dicho espacio fue cubierto por la banca de fomento, aunque hay que
reconocer que en ese mismo periodo se crean sucursales en nuestro país
de bancos extranjeros. La banca de fomento agrícola paso de 7% al 13%
entre 1960-1970, mientras que la de industria paso de 2.8% a 16% en el
mismo periodo, el comportamiento era curioso ya que “a pesar de la
Reforma Agraria que se empezó a implementar en 1964, no se produjo un
cambio tan radical en el financiamiento agrario como el operado en el
campo de la industria"124. Geográficamente en este periodo se aprecia
una ligera redistribución del crédito, si en el periodo anterior Lima captaba
casi un 8 3 % de las colocaciones para 1970 su participación se redujo al
74.99%. El esfuerzo descentralista del crédito se operó gracias a la banca
de fomento, puesto que la banca comercial continuó encaramada con su

123
Op. Cit. pp. 248. Agregado nuestro
124
Op. Cit. pp. 262
mercado tradicional (Lima), sin embargo hay que resaltar que la banca de
fomento no funciono jamás como tal, por que permanentemente se
orientó a respaldar las actividades de alta rentabilidad y no a crear estas
actividades.
Un cuarto periodo se podría distinguir a partir de 1975 hasta 1989, aquí
no se nos presenta nada deslumbrante, excepto el intento de
nacionalización de la banca, aunque ello no represento más que un
exabrupto político. La tendencia general de la actividad financiera
continuó su proceso de consolidación y expansión, la banca mundial
aplicó en este periodo una política destinada a Captar el mercado
peruano, esta tendencia internacional se reflejo incluso en el número de
instituciones crediticias que le prestaban dinero al gobierno del Perú
elevando su número de 27 a 167 y a Pesar de que los bancos
estadounidenses siguieron proporcionando la mayor parte del crédito
hubo también importantes préstamos de instituciones japonesas,
europeas y canadienses.
Un último periodo puede diferenciarse entre 1990 a nuestros días,
caracterizado por una fuerte presencia y expansión de la banca comercial.
Internacionalmente, a la caída del "socialismo real" le ha sucedido que
"los mercados cambiarlos internacionales se han expandido tres veces
entre 1989 y 1998 en términos de volumen neto diario de operaciones"125,
al fenómeno de expansión del capital financiero internacional no ha sido
extraña la banca en el Perú, la banca comercial nacional cuenta con una
participación cardinal de capital extranjero (hasta el 2000 se tienen datos
de que la participación del capital extranjero en las instituciones
financieras era en el 75%o de ellas, no obstante la proyección de ese
porcentaje tendía al aumento) y sus actividades se han diversificado,
tanto actualmente, que la mayoría de organizaciones financieras han
devenido en organizaciones de operaciones múltiples, sin temor a
equivocaciones puede apuntarse que la actividad económica financiera
actual tiene una cara completamente diferente a la de los periodos
anteriores, sólo el nivel de depósitos captados por la banca comercial ha
crecido de forma impresionante de un nivel de US$ 5 250 millones a
diciembre de 1994 hasta US$ 12 742 millones a octubre de 1999 mientras
que las colocaciones en 1999 han ascendido hasta llegar a la suma de
US$ 10 457 millones. Considerando el lapso de tiempo entre 1993 y 1998,
en los estudios de la S.A.B. (sociedad agente de valores) Macrovalores
Sudameri cano, la cartera vigente de créditos se expandió más de cuatro
veces. Sin embargo entre 1998 y 1999 se desato una crisis financiera en
el Perú que se evidenció en la alta morosidad (14% en 1999) de los
créditos de la banca comercial, se mencionó que dicha crisis estuvo
causada por las crisis financieras asiáticas, rusa y brasileña que se vio
agudizada, en nuestro caso, por la presencia del fenómeno del niño.
En resumidas cuentas puede financiero mantiene una relativa solidez,
aunque empiezan haber edificios del estancamiento del negocio crediticio

125
Rona S. Jean. "Reflexiones sobre el sistema financiero peruano”. En:
www.bancayseguro.com.pe
que limita un mayor fortalecimiento. La debilidad menor demanda del
financiamiento del crédito se debe a una por parte de las grandes
empresas, siendo compensada sólo parcialmente por la expansión de la
banca personal y los créditos para la microempresa.
Entre el 2001 y 2004 la morosidad se mantuvo estable a niveles
adecuados y se ha logrado una ligera mejora en la rentabilidad. En
cambio en el año 2006 el sistema financiero Peruano se disparó en sus
beneficios comparado con cualquier actividad económica y esto se debió
a que intensificó su postura con respecto a la inversión privada y pública.
La relativa solidez del sistema y sus perspectivas, impulsan la presencia
no sólo de efitidades vinculadas a bancos internacionales, sino también
de -stituciones financieras no bancarias y de cajas municipales y rurales.
Como resultado de los factores antes mencionados, en el 2006 las
colocaciones totales del sistema bancario aumentaron hasta lograr
alcanzar US$ 14 908 millones. El índice de morosidad del sistema
bancario alcanzó un mínimo histórico mejorando de 2.2% en el año 2005
a 1.6% en el 2006 y la rentabilidad sobre el patrimonio llegó a 22.7% al
cierre del año 2006, dichos resultados indudablemente mejoraron en el
2007 y 2008 (aunque no se cuentan todavía con cifras oficiales), con todo
debe reconocerse que el clima empieza a tornase sombrío para la
actividad financiera en el ejercicio 2009, por esa razón creemos que
estamos ante la apertura de una nueva etapa financiera. Por los
precedentes expuestos puede valorarse a la actividad económica
financiera corno una de las actividades más importantes del proceso de
globalización, que influye decisivamente en el modo de producción de
nuestra sociedad y que se encuentra muy entretejido con el Poder estatal,
describiendo un comportamiento a centralizar permanentemente el
crédito, no fomentando actividades Productivas sino respaldando las ya
rentables, y finalmente en términos concretos se constituye en la actividad
económica, después de la minería, más rentable del país.
Hemos dicho con anterioridad que la actividad financiera ha logrado una
relativa independencia respecto del modo de producción, y que se
desarrolla en mérito a sus propias leyes, aunque sigue dependiendo
directam verificamos que esta actividad, que es indudablemente una
conducta social, logra cumplir con los presupuestos para convertirse en
un hecho social que abstraída en especificas normas juri normas jurídicas
abstraen más exacta más contradictorias son como conjunto dicho se
afirma con la existencia de la actividad financiera y que se material'
bancos" que, en alguna medida, analizaremos para tener una idea de
cómo se comporta la actividad económica financiera en el Perú
actualmente, cuál es la forma en que está estructurada, a demás de saber
qué actividad comprende dicha labor, más allá del simple comercio de
dinero.

Ciertamente cuando pretende escribirse sobre la actividad económica

financiera el tema se nos presenta extenso, a razón de las nuevas fomas
que ha adquirido ésta; sin embargo para lograr un concepto sobre la
actividad económica financiera que nos permita la precisión necesaria
para poder trabajar con él, tiene que partirse por adoptar como núcleo del
concepto lo señalado como el comercio de dinero por ser ésta su primera
y más importante forma, actividad, que en estricto, consistente en captar
dinero de terceros (agentes superavitarios) y trasladarlo a sujetos que
necesitan de él (agentes deficitarios), la captación del dinero se mina
ahorro mientras el traslado del mismo constituye el crédito (préstamo o
colocación126) lográndose por esta operaoón una específica cantidad de
dinero como ganancia127, ésta labor que inicialmente fue realizada por
algunos particulares y luego por familias enteras son absorbidas hoy por
personas jurídicas especializadas denominadas empresas financieras. El
comercio del dinero y las empresas que lo realizan llegaron a constituirse
de tac forma en unidad, que tuvieron que ser reconocidas como un
sistema, el sistema financiero, de lo dicho pueden extraerse dos
consecuencias: una primera es la equivalencia conceptual entre la
actividad económica financiera y el sistema financiero, ya que la actividad
financiera presupone la existencia del sistema financiero en tanto que el
sistema financiero sólo es tal a condición de mantenerse realizando la
actividad financiera, no obstante por esta causa debe reparase que la
terminología "sistema financiero" contiene significado multívocos, así
existe uno amplio, que comprende tanto las funciones mismas como los
sujetos que realizan la actividad financiera, y otro estricto que se usa para
referirse únicamente a los sujetos dedicados a la actividad económica
financiera. De lo dicho se deriva la segunda consecuencia, la posibilidad
de diagramar un concepto del sistema financiero en sentido amplio y otro
en sentido estricto, en el poner sentido puede afirmarse que in genere el
sistema financiero es el conjunto de sujetos especializados en el comercio
de dinero que captan la liquidez de terceros a través del ahorro para
trasladárselos a otros por medio del mecanismo del préstamo; para
precisar y en términos más económicos es el "canalizador del excedente
de ahorro de las unidades excedentarias de liquidez monetaria a través
de los intermediarios financieros y los mediadores financieros. Para
canalizar el ahorro de las unidades excedentarias de liquidez (dinero)
hacia las deficitarias, hace falta un mercado organizado donde por medio
los intermediarios financieros se consiga poner en contacto dichos
colectivos"128. En el segundo sentido, el estricto, el sistema financiero
viene a ser solamente el conjunto de empresas especializadas que

126
Estos términos son usados indistintamente en la actividad cotidiana financiera aunque debe
dejarse en claro que en el campo jurídico cada uno tiene contenido distintos. los que se hará
notar en su momento.
127
Un ejemplo prodria dejarnos más en claro la esencia de la actividad financier. Si X es un sujeto
que realiza comercio de dinero recibirá de Y una determinada cantidad, digamos 100, en calidad
ahorro a un tederminado porcentaje, digamos 3%, que deberá pagar cuando el dinero le sea
requerido, por otro lado Z recurred a X por un préstamo de aquellos 100 el mismo que obtiene
pero que deberá devolver a otro determinado porcentaje, digamos 5%, la diferencia de ese 2%
entre klo que X paga como ahorro y lo que recibe del préstamo constituye su ganancia, que en
teoría económica es denominado, “Spread”, en concreto esta es la esencia del comercio de
dinero.
128
Barquero Cabrero, José. “Manual de banca, finanzas y seguros”. Edit. Gestión 2000 S.A.
Barcelona. 1998. pp. 29
después de ilvonts nir ciertas condiciones son permitidas a realizar la
actividad mica financiera, pero optar por este último contenido Conceptual
obliga automáticamente a buscar alguna noción que tenga la actividad
económica financiera propiamente dicha (el comercio del dinero y sus
actividades derivadas) y cuando ello se ha presentado se ha recurrido al
término de intermedsacIón financiera para identificarla, y ciertamente este
es el camino que la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP's 129
escoge, elige diferenciar por un lado el sistema financiero y por el otro a la
intermediación financiera.
Por lo propuesto, nos corresponde estudiar en mayor detalle e
independientemente la intermediación y el sistema financiero, ambos en
sentido estricto. Sobre la intermediación financiera la Ley 26702 se
pronuncia, en el glosario que tiene incorporado, indicando que es "La
actividad habitual consistente en la captación de fondos, bajo cualquier
modalidad, y su colocación en forma de créditos o inversiones”. Pero así
descritas las cosas la intermediación financiera no seria exclusividad de
las empresas del sistema financiero, por que la captación de fondos y su
colocación también son actividades realizadas por otras organizaciones
que no necesariamente son reconocidas como parte del sistema
financiero, puede mencionarse el caso de: los mercados de valores, las
empresas aseguradoras e incluso algunas sociedades administradoras de
fondos mutuos, que realizan la conducta de
captación y colocación de fondos130 y pertenecen a sistemas distintos del
financiero; por eso en la intención de lograr una mayor precisión sobre el
tema, la doctrina nos proporciona una clasificación de la intermediación
financiera dividiéndola por un lado en intermediación financiera directa o
"desintermediación" y por otro en intermediación financiera indirecta.
La intermediación financiera directa o "desintermediación financiera" es
aquella actividad "propia del mercado de capitales, en el que participan
los bancos de inversión, las sociedades agentes de bolsa (S.A.B.),
sociedades intermediarias de valores, los propios bancos comerciales,
entre otras instituciones; (permitiendo) vincular al agente superavitario
directamente con el deficitario, siendo que el primero asume los riesgos
de otorgar recursos al segundo, de ahí el nombre que recibe esta forma

129
Ley N° 26702 promulgada ei 09 de diciembre de 1996 que posteriormente fue modificada por
las siguentes ley 27008 (04.12.1998). Ley 27102 (05 OS 1999), ley 27287 (17 06 2000), Ley 2 7299
(06 07 7000), Ley 27331 (27.072000), Ley 27544 (06 12 2001). Ley 77603 (20.12 2001), Ley 27602
(OS 03 2002), Ley 27693 (11 04 7002). ley 77851 (21 10 2002). Ley 27964 (17.05 2003), Ley 28184
(09 02 2004). Iey 78306 (06 07 2004). ley 28393 (22.11.2004), Ley 28579 (00.07 2005), Ley 28755
(30 05 2006). Ley 28971 (26 01 2007) y últinsensente en mérito al Acuerdo de promoción
Corntrosi Peru - Estados Unidos por el Decreto LegislatIvo N° 1052 del 26.06.2008
130
En el caso del mercado de valores ello sucede cuando el agente corredor recibe del cliente
dinero o valores con el fin de localizar oportunidades de inversión o enajenación. En el caso de
las aseguradoras la captación se produce cuando el cliente paga las pólizas dinero que luego son
destinado a la inversion que la aseguradora juzque conveniente Finalmente las administradoras
de fondos también describen una conducta de intermedlación financiera. v. gr. las AFP captan
recurso a través de un mecanismo parecido al ahorro y destinan estos fondos a inversiones Que
se supone beneficiaran a los afiliados y eue les serán devueltosbajo determinadas condiciones.
de intermediación"131, como resulta evidente, la labor de las
organizaciones que realizan este tipo de actividad se reduce al
acercamiento efectivo entre los que cuentan con liquidez y los que la
necesitan, a causa de este comportamiento, son considerados meros
mediadores y descalificados automáticamente como elementos
pertenecientes al sistema financiero, hecho que nos lleva a confirmar
nuestra impresión de que existen organizaciones que realizan
intermediación financiera y sin embargo no forman parte del sistema
financiero. Por otro lado encontramos a la intermediación financiera
indirecta, que se diferencia de la forma anterior por que no sólo capta
fondos y los coloca en forma de créditos o inversión, sino que, en esta
operación la organización que realiza la captación y colocación del fondo
asume un propio y determinado riesgo por su función, como se aprecia "la
vinculación entre el superavitario y el deficitario es indirecta, no mantienen
relaciones contractuales directas, de ahí el nombre que recibe"132 Pero si
nos detenemos un poco en ello, lo indicado logra comprender todavía
muchos supuestos, si bien excluye al mercado de valores, esta forma de
actividad la realizan no sólo las empresas del sistema financiero sino
también las empresas aseguradoras y muchas administradoras de fondos
mutuos; sin embargo ninguna de estas dos últimas formas de
organización están integradas al sistema financiero, en el caso de las
primeras son excluidas del sistema por la misma Ley 26702 que indica
que las empresas de seguros o aseguradoras forman parte de un sistema
distinto, el sistema de seguros133, mientras que las segundas cuentan con
una
Ley propia que las individualiza y las excluye tácitamente del sistema134 al
no reconocerles la calidad de empresas del sistema financiero.
Pero si la intermediación financiera (sea directa o indirecta) es un
concepto tan amplio que engloba las funciones de organizaciones ajenas
al sistema financiero, ¿Cuál es la actividad intermediaria financiera que
caracteriza al sistema financiero? Deberíamos primero situarnos en la
intermediación financiera indirecta, aquella que requiere la participación
de una organización especializada en la captación y colocación de fondos
que asume un propio y determinado riesgo por su actividad, para
encontrar en esta forma un subtipo de intermediación que por su
especificidad ha sido diferenciada, al interior del género de la
intermediación indirecta se halla la especie intermediactón del crédito,
aquella que reside en captar fondos bajo modalidades de depósito o
análogos para trasladárselos a terceros bajo la modalidad del crédito o
inversión y asumir un riesgo propio por ello, esta es la actividad que
tipifica al sistema financiero. Como puede inferirse la intermediación

131
Dávila Campos, Roberto Carlos. 2005. 'Macla la reformulación del concepto do sistema
financiero en la ley de bancos". Actualidad Jurídica: N°° 145 pp 286 (Lima) El agregado y resaltado
es nuestro.
132
Dávila Campos pp 286
133
Así aparece enuenciado en la Ley N° 26702. de la Sección Tercera desarrollando la material
entre los artículos 296 al 344.
134
Decreto Legislativo No 861 Titulo IX, en especial el Artículo 259
crediticia se constituye en el núcleo de la actividad financiera, y aunque la
misma ley no la diferencia, Dávila Campos nos propone, en la intención
de lograr una mayor precisión conceptual y normativa, se tenga en claro
el concepto de intermediación del crédito en el siguiente sentido: "La
intermediación en el crédito es la actividad habitual consistente en la
captación de recursos financieros mediante operaciones pasivas
(principalmente depósitos y préstamos) con obligación de restitución por
parte de las empresas de operaciones múltiples autorizadas a captar
depósitos del público, recursos que conservarán su valor hasta el
vencimiento del contrato y generarán una tasa de interés pasiva; las
empresas aludidas los incorporan a su patrimonio y ulteriormente los
colocan en forma de créditos o inversiones en títulos valores públicos o
privados, siendo que la colocación de créditos generará una tasa de
interés activa mayor a la tasa pagada por las empresas por sus
captaciones"135. En claro que la intermediación del crédito es la actividad
nuclear del sistema financiero, ahora tenemos que ocuparnos de los
sujetos encargados de llevarla a cabo.
Para tratar sobre las organizaciones que conforman el sistema financiero,
primero nos referiremos cortamente a los intermediarios financieros, una
determinada organización llega a constituirse como intermediario
financiero por el sólo hecho de desempeñar la función de intermediación
financiera, de este modo tenemos que las empresas del sistema
financiero son intermediarios financieros pero también lo son los agentes
de intermediación del mercado de capitales, los propios mercados e
instrumentos financieros, las sociedades administradoras de fondos, etc.
de lo que se concluye que intermediario financiero es un concepto tan
extenso que engloba a una diversidad de organizaciones, que pueden y
de hecho están sometidos a regímenes de control diferente (SBS,
CONASEV, etc.), sin embargo es común a todas ellas que para operar en
nuestro mercado deben revestir ciertas formas organizacionales y cumplir
con altos requerimientos de diversos factores136.
Dentro de los intermediarios financieros puede aislarse a los integrantes
del sistema financiero en mérito a la actividad de intermediación del
crédito que ejecutan (toda empresa del sistema financiero realiza en
alguna medida este tipo de intermediación), para remarcar el hecho
contamos con la Ley No 26702 que identifica cual empresa debe ser
considerada como empresa del sistema financiero, en el anexo "glosario"
de la mencionada ley se expresa que el sistema financiero es "El conjunto
de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediación
financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización de la
Superintendencia para constituirse", esta conceptualización nos deja el

135
Op. Cit. pp 286
136
La forma que debe revestir todo intermediario financiero es la de empresa, Además se les
exige cumplir requerimientos legales, tecnológicos operativos, administrativos y sobre todo
patrimoniales muy altos; las exigencias no se limitan a las empresas (personales jurídicas en sí)
sino que se traslada, incluso, a los representantes los cuales deben acreditar idoneidad,
responsabilidad, experiencia y solvencia moral Un ejemplo de lo dicha puede encontrarse en el
artículo 19 de la ley N° 26702.
convencimiento de que para ser parte del sistema financiero no basta con
desarrollar intermediación financiera (del crédito, en específico) sino que a
demás debe contarse con la respectiva autorización emitida por el
organismo competente que en el caso es la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP's, para completar lo indicado en el glosario la ley el Art. 16
literal A) dispone, al tratar sobre la constitución de empresas, que deben
entenderse como parte del sistema financiero a las Empresas de
Operaciones Múltiples que son las siguientes: Empresa Bancaria,
Empresa Financiera, Caja Municipal de Ahorro y Crédito, Caja Municipal
de Crédito Popular, Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa
- EDPYME, Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar
recursos del público, Caja Rural de Ahorro y Crédito, a demás en la
misma ley nuestro cuadro se ve ampliado por que se incluyen a la lista
nuevas organizaciones al revisarse el articulo 282137, incluyéndose
también a las Empresas de arrendamiento financiero, de factoring,
afianzadora y de garantías, y de serviclos Fiduciarios, todas ellas
conocidas como empresas especializadas; finalmente respecto de la ley,
por la ubicación de su tratamiento legal debe considerarse como parte del
sistema financiero a los Bancos de inversión138, así tenemos que el

137
Articulo 282°.- DEFINICIONES
1 Empresa bancaria: es aquella cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en
depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y
el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas
modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado,
2. Empresa financiera: es aquella que capta recursos del público y cuya especialidad consiste en
facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con valores mobiliarios y
brindar asesoría de carácter financiero
3. Caja Rural de Ahorro y Crédito es aquella que capta recursos del público y cuya especialidad
consiste en otorgar financiamiento preferentemente a la mediana, pequeña y micro empresa del
ámbito rural
4 Caja Municipal de Ahorro y Crédito: es aquella que capta recursos del público y cuya
especialidad consiste en realizar operaciones de financiamiento, preferentemente a las pequeñas
y micro empresas.
5 Caja Municipal de Crédito Popular es aquella especializada en otorgar crédito pignoraticio al
público en general, encontrándose también facultada para efectuar operaciones activas y pasivas
con los respectivos Concejos Provinciales y OfstritaleS y con las empresas municipales
dependientes de los primeros, así como para brindar servicios bancarios a dichos concejos y
empresas
6. Empresa de desarrollo de la pequeña y micro empresa, EDPvmE es «lumia cuya especialidad
consiste en otorgar financiamiento preferentemente a los empresarios de la pequeña y micro
empresa
7 Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la adouisición de bienes
muebles e Inmuebles, los que serán cedidos en uso a una persona natural o jurídica, a cambio del
pago de una renta periódica y con la opción de comprar dichos bienes por un valor
predeterminado.
138
8 Empresa de factonng, cuya especialidad consiste en la adquisición de hechoras
conformadas, títulos valores y en general cualquier valor ~bario representativo de deuda.
9 Empresa afianzadora y de garantías, cuya especialidad consiste en otorgar afianzamientos para
garantizar a personas naturales o prldicas ante otras emprima% del sistema financiero o ante
empresas del eitran)ero, en operaciones vinculadas con el ~neme exterior
sistema financiero esta conformando por las Empresas de Operaciones
Múltiples, Empresas Especializadas y los Bancos de Inversión.
Finalmente se hace una observación ya que por disposición de su propia
normatividad son incluidos como parte de este sistema COFIDE (la
Corporación Financiera de Desarrollo S.A.), el Banco de la Nación y el
Banco Agropecuario. Es por ello que nos parece loable la conceptuación
que logra el profesor Dávila al indicar que el sistema financiero es "el
conjunto de empresas que debidamente autorizadas operan en la
intermediación en el crédito, las EDPYME, las empresas especializadas,
los bancos de inversión, COFIDE, el Banco de La Nación, el Banco
Agropecuario y las demás que señale la ley. Incluye las subsidiarias de
las empresas de operaciones múltiples que requieran autorización de la
Superintendencia para constituirse"139 de todas las empresas señaladas
como integrantes del sistema financiero muy pocas realizan actividades
en la provincia de Huancayo sin embargo la totalidad de ellas fueron
evaluadas en nuestro estudio de campo cuyos resultados posteriormente
serán evaluados y expuestos.

10. Empresa de servicios fiduciarios. cuya especialidad consiste en actuar como fiduciario en la
administración de patrimonios autónomos fiduciarios, o en el cumpiimiento de encargos
fiducianos de cualquier naturaleza
11 Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del pg:•tilico a pul te Migre el
articulo 289° de la presente ley ("Las cooperativas de Ahorro y Crédito pueden operar con
recursos del público, entendiéndose por tal a las personas ajenas a sus accionistas. sé adoptan la
forma juridica de sociedades cooperatptas con acciones… "
Artículo 2930.- BANCOS DE INVERSIÓN los bancos de inversión son sociedades anónimas que
tienen por objeto promover la inversión en general, tanto en el pais como en el extranjero,
actuando sea corro inversionistas directos, sea como intermediamos entre inversionistas y los
empresario que confronten requerimientos de capital.
139
Op. Cit. pp. 286.
 Hasta el más valiente de nosotros
pocas veces tiene el valor de
enfrentarse con lo que realmente
sabe…
Friedrich Nietzsche (el ocaso de
los ídolos)

CAPITULO TERCERO EXPOSICIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE LA

TESIS (CONTINUACIÓN)

XXI. LA RELACIÓN JURÍDICA Y LA RELACIÓN JURÍDICA

PATRIMONIAL.
En una parte anterior de este trabajo hemos demostrado que el sistema
normativo, que conforma el sustrato del Derecho, se devela como una
estructura que pretende alcanzar una coherencia interna, y que dicha
coherencia está basada en la organización sistemática que se haga de la
unidad mínima de la Juridicidad que es la relación jurídica. El construir la
organización del Derecho en función a la relación jurídica es destacado
actualmente por Larenz, cuando indica que el Derecho en general podría
apreciarse como una macro correspondencia donde existen sujetos con
facultades por un lado y con deberes por el otro, como una sola y gran
relación jurídica, lo que evidencia no sólo la forma de organizarse del
Derecho sino, y sobre todo, su carácter relacional como fenómeno social
que es. Hemos indicado de la misma forma que por lo general toda norma
jurídica es el continente de una relación jurídica específica y que para
estudiar a la norma jurídica y su sistematización, de modo más exacto,
debe comprenderse que es lo que se tiene por relación jurídica.
Por lo anunciado se nota inmediatamente la relevancia de la figura, "La
Relación Jurídica (se) constituye (en) un aspecto medular en el Derecho,
cuya comprensión es fundamental para entender el funcionamiento y
estructura de cualquier sistema jurídico"140, ciertamente, pero cuando nos
referimos a relación jurídica los investigadores jurídicos suelen darle
sentidos diferentes a sus aproximaciones conceptuales, por un lado están
aquellos que denominan relación jurídica a la vinculación que la norma
establece entre un supuesto de hecho y su consecuencia; mientras que
por el otro están aquellos que denominan relación jurídica a la vinculación
establecida por la norma entre el deber de un sujeto y el derecho de otro
integrados a una consecuencia jurídica. Esta doble significación de la
relación jurídica ha sido resuelta correctamente, creemos, indicándose
que la vinculación supuesto de hecho-consecuencia debe denominarse
relación normativa (Kelsen) regido por el principio de imputabilidad,
mientras que la vinculación deber-derecho es propiamente una relación
jurídica.
Las relaciones jurídicas, que están contenidas en las normas jurídicas,
cobran vitalidad cuando se llenan de realidad social al aplicarse las

140
Bullard G., Alfredo. “La relación jurídica patrimonial”, Lima. Ara Editores. 1990. pp. 65
Agregados nuestros.
normas a casos concretos, de donde se puede decir que las relaciones
jurídicas, al igual que las normas, responden a criterios finalistas
establecidos en el proceso de génesis del Derecho, y como dichos
criterios no son inmutables, sino dinámicos, la relación jurídica en sí
misma resulta un concepto mutable que puede y de hecho es llenado con
una variedad de intereses. En ese sentido el Derecho, como la macro
relación jurídica que es, no es buena ni mala en sí misma (esta afirmación
se desprende de la naturaleza poco pacífica de su génesis) sino que se
nos presenta, más claramente, como un instrumento social (eficaz o
ineficaz) de la realización de determinados fines sociales que, por lo
general, se corresponden con las de una clase social dominante.
Dijimos con anterioridad, también, que la forma objetiva de existencia
social "Derecho' pretende consolidar, regular y trasformar determinadas
conductas sociales relevantes para las relaciones sociales de producción
existentes, pero hay que resaltar lo evidente, las conductas sociales son
actividades propias del hombre, por lo que de ninguna forma es admisible
que el Derecho refiera en su desenvolvimiento a fenómenos diferentes a
los humanos. Mas todavía, cuando uno dice el ser humano dice el mundo
del ser humano (la sociedad), o sea la pluralidad de humanos
interactuando constantemente, de donde el sistema normativo siempre
debe llevar implícitas relaciones jurídicas que tengan como términos
extremos al hombre en su interacción social, quedando excluidas todas
las posibilidades de relacionarse jurídicamente a fenómenos que no sean
a la postre humanos. Esto último nos demuestra que el Derecho es un
fenómeno exclusivamente social, motivo que llevo a Carlos Cossio afirmar
que el Derecho no es otra cosa que vida humana; así la relación jurídica
únicamente se establece entre entes que se nutren de realidad humana,
quedando excluidas como relaciones jurídicas las vinculaciones puedan
darse entre cosas o sujetos y cosas o sujetos y lugares141
Cuando pretendemos hablar de la relación jurídica reconocemos que su
construcción conceptual es de reciente elaboración (en comparación con
la historia general del Derecho), por tal no compartimos las opiniones de
aquellos que pretenden encontrar los orígenes teóricos en sistemas
normativos antiguos, como el Romano, y aunque puedan advertirse
ciertas semejanzas entre nuestra actual relación jurídica y la obligado
romana, las mismas no superan las coincidencias de funcionamiento
antes que el de antecedente conceptual.
Para hablar históricamente de la relación jurídica técnicamente hay que
remitirse a la escuela que esbozó el tema de manera concreta, la Escuela
Histórica, con Savigny a la cabeza, hizo el planteamiento dentro del
Derecho como un intento, contrarrevolucionario, de contener la teoría del

141
Un ejemplo muy ilustrativo es el Que nos presenta el profesor ispinoza Espinotra, cuando
describe que una persona, que quiere dormir sobre el césped de un per e, se encuentra con un
letrero que dice -no pisar el césped*, de donde no se debe concluir que el Césped tenga 'derecho
a no ser pisado- sino que los su)etos que viven cerca al parque tienen el *derecho a un ambiente
adecuado" por lo que la relación jurídica no se presenta entre la persona que desea dormir en el
parque y el césped, seno entre esa persona y una determinada colectividad, claramente puede
percibirse que en última instancia la relación jurídica sólo opera entre seres humanos
Derecho Subjetivo, de sello liberal, impulsado por al revolución francesa
sin embargo el contenido alcanzado por esta escuela, a pesar de su
orientación política, es notable; frente a la declaración de los derechos
ilimitados, eternos anteriores y posteriores al Estado que impulsaba el
liberalismo francés, Savigny con clara intención política, considera que los
derechos se encontraban insertos en un marco amplio que los
organizaba, condicionándolos y limitándolos, lo que como resultado tiene
que los derechos se ejercen en una relación persona-persona dentro de
los marcos establecidos por una regla jurídica donde la voluntad individual
está libre de toda interferencia extraña en tanto se mantenga dentro de
los cauces normativos previos. Savigny "construyó un modelo de análisis
que permite una mejor comprensión y manejo de la realidad jurídica y de
su funcionamiento. El valor instrumental y científico de la relación jurídica
resulta realmente admirable"142, y paralelamente elaboró certeras críticas
a la teoría del Derecho Subjetivo ya que ella -decía- nos presentaba una
visión incompleta de la Juridicidad, presentándonos una visión
unidireccional de las facultades de los sujetos olvidando la reciprocidad y
limitaciones en el que éste se desarrolla, tampoco nos permitía
comprender a cabalidad la función del Derecho como ente regulador de la
convivencia social.
A la noción planteada por Savigny, con su correspondiente crítica, vino a
aportar, también críticamente, Ihering quien indica que el Derecho (como
sistema normativo) no sirve para realizar la voluntad de los sujetos, sino
para garantizar los intereses de la vida, ayudar a conseguir determinados
fines de los sujetos, evidentemente este aporte ayuda a precisar aún más
la noción la relación jurídica dotándosela de una función teleológica. El
Derecho deja de ser un medio para la realización de la voluntad individual
y se revela, ahora, como un mecanismo que tutela un interés, incluso en
contra de la voluntad del titular del interés.
Otro pensador que aportó argumentos sólidos para la actual concepción
de la relación jurídica fue Kelsen, dejando en claro que no existe nada
jurídico en tanto no haya la preexistencia de una norma jurídica, toda
relación jurídica resulta normativamente determinada no existiendo riada
jurídico anterior a la norma y llega a descubrir que la característica más
importante de la relación jurídica es justamente la coactividad como
sanción al incumplimiento de una norma, que no es sino la obligatoriedad
que caracteriza a la relación jurídica.
Recogiendo los aportes citados es posible elaborar una noción de relación
jurídica lo suficientemente precisa, no final, que nos permita desarrollar la
explicación del Derecho como un sistema normativo orgánico que tiende a
la coherencia en sí mismo, de este modo una relación jurídica "es una
unidad de vinculación entre sujetos de derecho, determinada
normativamente, mediante la cual se establece comportamientos
orgánicamente estructurados, con la finalidad de dotar a ciertos intereses
de tutela efectiva, logrando el desarrollo de la relaciones sociales sobre
las que se construye, para alcanzar un modelo de sociedad

142
Bullard… pp. 87
preestablecida"143, esta noción que nos parece, en estos momentos, la
más completa nos merece un par de precisiones; primero que los
intereses que se tutelan efectivamente no son "ciertos intereses" sino
"determinados y específicos intereses" esta diferencia no es meramente
terminológica sino de fondo, puesto que los interés tutelados no son
aquellos librados a la voluntad del legislador sino que son aquellos
predeterminados por el contexto histórico y de producción en el que se
inserta el modelo superestructura! del Derecho y en tanto estos intereses
estén condicionados en una sociedad clasista los interés responderán
indefectible y necesariamente a la clase social dominante, segundo
cuando se indica que con el desenvolvimiento de la relación Jurídica se
pretende alcanzar un "modelo de sociedad preestablecido" lo que se dice
en realidad es que estas relaciones están orientadas a consolidar, a
regular y transformar u orientar las conductas sociales sobre las cuales
nacieron, pero si estas conductas sociales a su vez están condicionadas
por un especifico modo de producción lo que sucede en realidad es que
no existe un modelo de sociedad preestablecido, ya que la voluntad
individual no puede hacer que la sociedad adopte tal o cual forma social
ya que dicha forma está históricamente condicionada.
Pasando a otro tópico, indicamos anteriormente que la relación jurídica es
la unidad mínima de la juridicidad, por lo que es en base a ella que se
desarrollan organizaciones más complejas dentro de un mismo sistema
normativo, por ejemplo tenemos que dentro de un sistema normativo
podemos encontrar a las instituciones jurídicas, ellas son el resultado de
la organización de determinadas relaciones jurídicas cuando se
mantengan entre ellas similitudes y analogías que nos permitan en
abstracto agruparlas, así las instituciones jurídicas son las relaciones
Jurídicas vistas como tipos ideales. También dentro del Derecho se habla
sobre la situación jurídica, y para el marco teórico que manejamos esta
figura aparece como el conjunto de relaciones jurídicas en las que un
individuo concreto se encuentra inmerso, como puede visualizarse
relación y situación jurídicas no son lo mismo puesto que la situación es el
lugar específico que un sujeto ocupa en una relación, la que a su vez
seria la polarización de sujetos; siendo que la situación es el status en el
que alguien se encuentra dentro de la relación, por lo que la situación
jurídica finalmente puede revestir dos posibles formas, una de poder y
otra de deber. Finalmente debe diferenciarse la relación jurídica del
denominado derecho subjetivo, es cierto que este último es un
antecedente conceptual de la relación jurídica y que en concreto es la
posibilidad que tiene un determinado sujeto para exigir el comportamiento
de otro por lo que implícitamente esta deduce la presencia de un sujeto
obligado, sin embargo la unilateralidad en la forma de concebir el sistema
normativo indica su limitaciones y por lo tanto su superación conceptual
por el de la relación jurídica.
En claro el concepto de relación jurídica y su diferencia con figuras a fines
corresponde determinar ahora que es aquella cualidad que convierte a

143
Op Cit pp 87 Resaltado nuestro
una o un conjunto de estas en patrimoniales, en una primera
aproximación Bullard indica que lo patrimonial "es aquello susceptible de
valoración económica, con lo que resulta patrimonial aquella relación que
puede ser monetaria valorada”144, sin embargo como el mismo reconoce
aquella es una aproximación deficiente, aunque debe reconocerse que
hasta hoy no existe una clara y unívoca concepción sobre la
patrimonialidad en el Derecho, se ensaya también que lo patrimonial es
aquello referido a los bienes y servicios necesarios para la satisfacción de
necesidades humanas materiales por lo que las relaciones jurídicas que
vinculen de alguna manera estos bienes y servicios serán calificadas de
relaciones jurídicas patrimoniales. Actualmente algunos autores prefieren
hablar del aspecto patrimonial de la relación jurídica antes que de relación
jurídica patrimonial puesto que, sostienen ellos, toda relación jurídica tiene
un algo de patrimonialidad aunque ese algo sea la mera posibilidad de
indemnización ante su perturbación. Esta concepción ciertamente es una
exageración sincera producto de la propia dinámica en la que se
desenvuelve el sistema capitalista de producción donde categorías como
el honor, vida, etc. no pasan de ser meras mercancías, en una sociedad
donde la mayor virtud es el beneficio económico las categorías indicadas
sólo pueden ser reducidos a determinados "precios".
La mayoría de la doctrina apela al concepto del interés del titular del
derecho para explicar la patrimonialidad de una relación jurídica
específica, de ese modo cuando el interés del titular del derecho es
calificado de económico la relación jurídica es patrimonial, se cita el
ejemplo del contrato de compraventa de un reloj cuando una persona
celebra dicho contrato con otra a fin de hacer suyo el reloj, el interés del
sujeto activo esta fijado en el bien reloj, el que es económicamente
valorizable, de donde la relación jurídica establecida entre comprador y
vendedor deviene en patrimonial; esta corriente ha sido criticada, en tanto
que el interés del titular del derecho por el resultado del objeto de la
relación (reloj) puede no ser patrimonial, por que si el contrato de compra
se llevara a cabo por la razón de que el reloj le perteneció a un gran
amigo del comprador el interés del titular del derecho sería básicamente
moral, por lo que en este caso se presentaría una relación jurídica
patrimonial basada en un interés moral lo que descarta la explicación de
esta tesis, mas, la relación jurídica que se establece entre comprador y
vendedor es analizada única y exclusivamente desde la perspectiva del
titular del derecho y no desde la perspectiva del titular del deber, sin
embargo aún se cambiara de perspectiva de la activa a la pasiva no le
otorga validez a la clásica teoría del interés. Emilio Betti por su parte
considera que lo patrimonial no esta dado por el interés del titular del
derecho, sino que la patrimonialidad está dada por un elemento distinto
de la relación y es la prestación objetivamente considerada la que debe
tener una valoración social económica; cita el ejemplo de la estatua, una
persona encarga a otra elaborar una estatua de determinado personaje, el
interés en sí no es valorable económicamente pero si lo es la prestación

144
Op Cut pp 131
de elaborar la estatua. Bullard partiendo de este punto y recogiendo
concretos alcances de Betti distingue entre el interés en la prestación e
interés en la relación jurídica, mientras este último puede tener contenido
o no económico, el interés en la prestación en tanto interés típico social es
el que confiere el carácter patrimonial a la relación, el interés típico social
es materializado en la norma jurídica de donde la norma jurídica es la que
atribuye la patrimonialidad a determinada relación jurídica, en resumen la
patrimonialidad de una relación jurídica le está dada por el interés típico
social que se tenga en la prestación, interés denominado típicamente
patrimonializado.
Sin embargo estas consideraciones merecen unas observaciones, el
interés que pueda tener el titular del derecho o el interés social
"típicamente patrimonializado" sobre la prestación, no dejan de ser
fenómenos de la conciencia por lo tanto formas de pensar, individual o
social, pero al fin y el cabo no son más que conciencia, por lo que se cede
ante el idealismo filosófico si se admite que la cualidad de un determinado
objeto le es dado por la apreciación que se tenga de él, así que una
determinada relación jurídica no es patrimonial por que lo quiera el
legislador o le interese al titular del derecho o aún le interese a la totalidad
de sociedad ya que ello seria subjetivismo puro, por nuestra parte
consideramos que una determinada relación jurídica es patrimonial o sea
económicamente valorable en tanto las condiciones de una determinada
base económica así se lo imponen, en esta forma de razonar se opta por
una visión objetiva y concreta de concebir la patrimonialidad. Cuando se
indica que determinados objetos tienen un valor patrimonial en mérito de
los intereses que los agentes de mercado muestran por ellos, se dice en
concreto que la patrimonialidad de un objeto puede ser atribuido por la
"oferta y demanda"145 afirmación, que a pesar de intentar lograr mayor
objetividad, nos hace caer inmediatamente en una imprecisión, puesto
que la oferta y la demanda (o sea la mayor o menor necesidad que la
sociedad tenga por determinado objeto) no explica el valor económico del
objeto sino solamente se limita a explicar las oscilaciones que dicho valor
puede experimentar, entonces el concepto de interés, sea social o
individual, dentro de la relación jurídica no nos sirve como criterio
atributivo de patrimonialidad pero si nos será útil como criterio
cuantificador del valor. ¿Pero entonces, qué es aquello que hace a una
relación jurídica poseedora del carácter patrimonial' Para nosotros, y la
mayoría de autores científicos en economía, un objeto contiene un valor
económico (por lo tanto es patrimonial) en tanto aquel objeto importe o
aún mejor que el objeto sea expresión de un trabajo social necesario
materializado, de donde la patrimonialidad de una relación jurídica no
viene establecida por el interés en la prestación o la obligación que tenga

145
En este sentido el Profesor Nuñez Sáenz quien afirma: Pues bien, son precisamente estos
bienes, por definición escasos, ante los cuales las fuerzas de la oferta y la demanda actúen
otorgándoles asi negociabilidad abstracta, valor económico, valor de mercado en dos palabras
contenido patrimonial- Nuñez Sáenz, Ismael. 'Prolegómenos de una teoría general de Las
obligaciones-. En: "Teoría general de las obligaciones'. Lima . Juristas Editores. 2004 pp 104
Resaltado en el propio texto.
titular del derecho o la sociedad o el legislador, sino que el valor
económico es impuesto por la situación histórica de producción en la que
la relación jurídica se encuentre; así la patrimonialidad se presenta como
un fenómeno externo al Derecho, un determinado ente es
económicamente valorado no por que lo diga una norma jurídica sino por
el valor que representa en sí mismo en un contexto histórico especifico.
Para el Derecho, el objeto o conducta económicamente valorados se
abstraen dentro de la relación jurídica como conducta programada o
mediáticamente en una cosa genéricamente denominada objeto, por lo
tanto una relación jurídica es patrimonial en tanto el objeto sobre el que se
proyecta (prestación) importe un trabajo socialmente necesario
materializado, donde el interés típicamente social funciona como
elemento cuantificador para valorar una posible infracción o
quebrantamiento de la relación jurídica.
Para concluir estas las líneas sobre la patrimonialidad resta hablar sobre
el patrimonio, diremos que las relaciones jurídicas patrimoniales
atribuibles en su conjunto a un determinado sujeto de derecho conforman
el patrimonio, este sí es un concepto eminentemente de factura jurídica y
además de reciente creación puesto que los romanos no conocieron esta
categoría, tampoco puede rastrearse indicios en el Derecho Medieval;
Aubry y Rau actualmente son considerados como los creadores de la
teoría sobre el patrimonio. El patrimonio es el conjunto de reladones
jurídicas patrimoniales atribuibles a un especifico sujeto de derecho en
posición activa o pasiva, pero deben diferenciarse respecto del
patrimonio la existencia de dos categorías: el patrimonio general y los
patrimonios especiales; el primero es "el conjunto de derechos
pecuniarios y obligaciones (entiéndase relaciones Jurídicas patrimoniales)
atribuibles a un sujeto de derecho que no están sometidos a un régimen
jurídico especial"146, mientras que los segundos se conforman en "vista de
una particular destinación, la ley separa o permite al titular que separe
determinados bienes de los otros para formar patrimonios especiales y
separados (llamados patrimonios de afectación) sometidos a regimenes
jurídicos especiales, esto es, grupo de derechos considerados
unitariamente, pero separados del patrimonio general"147. Como puede
apreciarse el patrimonio no es conformado únicamente por los activos
sino también por los pasivos de un sujeto de derecho, pueden resaltarse
como características más importantes del patrimonio las siguientes:
legalidad en tanto son creaciones de la norma, siempre tienen un titular,
es valuable en dinero, invariabilidad de contenido ya que siempre estará
conformado por las relaciones jurídicas patrimoniales, su divisibilidad por
que puede ser separado en partes hasta el infinito, es inalienable como
categoría sólo es transmisible exclusivamente por monis causa.
Para terminar con la explicación de la relación jurídica en general, y la
relación jurídica patrimonial en particular, conviene visualizar los
elementos que estructuran la existencia de una relación, aunque repárese
146
Torres Vásquez, Aníbal "El patrimonio' En –Revista Jurídica del Perú " (Lima ) N° 28. 2000. pp.
77-89. Agregado nuestro
147
Op. cit.
que sobre el tema no existe unanimidad en la forma de concebir dichos
elementos, pero mayoritariamente la doctrina suele considerar que
existen tres, los que son: elemento subjetivo, elemento objetivo y
contenido.
Sobre el elemento subjetivo hemos adelantado algo ya, cuando hablamos
del Derecho como fenómeno social admitimos inmediatamente su
carácter relacional en tanto no existe nada social que implique
unipolaridad, también dijimos que finalmente el Derecho se reduce a la
vinculación entre realidades humanas en última instancia. Pero los seres
humanos como tal necesitan ser abstraídos, como cualquier otro
fenómeno, para ubicarse como parte y a nivel del fenómeno jurídico,
tenemos entonces que la realidad humana abstraída aparece en concreto
como un centro unitario de imputación de deberes y derechos o sea como
un sujeto de derecho (Kelsen), en nuestro medio Espinoza reconoce este
hecho afirmando que "la categoría genérica de "sujeto de derecho" jamás
podrá referirse a un status distinto que al del intersubjetivismo del hombre.
Se contemplarán cualquiera de la etapas de su vida en formación, pero de
ninguna manera, adquirirá la categoría de sujeto de derecho un ente
distinto al humano"148. Palabras con las coincidimos plenamente, los polos
o mejor los
elementos subjetivos de una relación jurídica están dados por los
humanos, directa o indirectamente, pero llenos de realidad humana al fin
y al cabo, los elementos subjetivos de la relación jurídica, sea o no
patrimonial, con propiedad son los sujetos de derecho pero como se dijo
está es una categoría genérica, en específico los sujetos de derecho en el
sistema normativo se presentarán de cuatro formas diferentes: El
concebido, las personas individuales (el Código Civil les denomina
"naturales"), las personas colectivas (el Código Civil les denomina
"jurídicas") y las organizaciones de personas no inscritas, la clasificación
que se hace no quiere decir que los sujetos necesariamente actúen de
forma excluyente, mas, generalmente se les aprecia actuando de forma
conjunta tanto en el lado activo (titulares de derechos) o en el lado pasivo
(titulares de deberes) lo que deja en claro que existen situaciones en las
relaciones jurídicas que nos presentan elementos subjetivos complejos.
Un segundo elemento identificado dentro de la relación jurídica es el
elemento objetivo, que en realidad es hasta hoy sumamente debatido por
la doctrina sin embargo es interesante lo que nos plantea Messinetti
indicando que el elemento objetivo de una relación jurídica es "aquella
entidad o situación del mundo exterior que constituye el punto de
referencia necesario de un interés jurídicamente protegido, en cuanto
tiene la cualidad de representar para el sujeto, en relación a determinadas
finalidades y relaciones propias, una situación útil"149, actualmente la
doctrina ha identificado aquella "entidad del mundo exterior" con una
determinada conducta o comportamiento por lo que el objeto de la
relación jurídica vendría a ser la conducta regulada o programada con
148
Espinoza Espinoza, Juan "Estudios de Derecho de las personas' Lima, Editonal Huallaga 1996.
2° edición. pp. 26.
149
Citado por Espirloza Espinoza pp 27
más precisión la prestación, en esta línea de pensamiento se encuentran
también los profesores Luís Diez-Picazo y Antonio Gullón. Finalmente
debe distinguirse que el objeto de la relación jurídica es la prestación (el
comportamiento ordenado) y el objeto de la prestación viene a ser la cosa
sobre la que recae el comportamiento, por último reiterar sobre la
patrimonialidad pues es claro que para nosotros la patrimonialidad es
atribuida o cualidad exhibida por el objeto a la relación jurídica o sea la
relación jurídica puede ser calificada como patrimonial cuando el
elemento objetivo es patrimonial y este es tal en tanto la conducta que lo
conforma (o la cosa en última instancia) importe un trabajo social
necesario materializado.
El último elemento de la relación jurídica es lo que se ha llegado a
denominar como el contenido, para que los elementos subjetivos y
objetivos se ordenen como una unidad orgánica, necesitan del elemento
que resalta la juridicidad de la relación. Aquello que organiza tanto a los
sujetos como al objeto y hace que la relación jurídica se desarrolle y
cumpla con sus finalidades es el conjunto de poderes y deberes como
contenido de la relación, insistimos en la idea, el Derecho como fenómeno
social y el sistema normativo en específico, tienen por objeto consolidar,
regular y orientar conductas sociales determinadas y específicas, pero
estas conductas son justamente la materialización del libre albedrío del
ser humano concepto que en este extremo puede ser asimilado al de
libertad, cuando el ejercicio de la libertad de una persona puede ser
influida por otra se puede decir que esta se encuentra en una posición
activa y cuando se está en la posibilidad de ser influido se encuentra uno
en la posición pasiva, esta forma de organizar las conductas están hechas
de modo tal que se permiten alcanzar también pre-determinadas
finalidades que son coherentes con las del Derecho, de esta manera se
revelan ante nosotros como contenido de la relación jurídica los poderes
que representan la posición activa y los deberes que representan la
posición pasiva. "El deber jurídico debe concebirse como la necesidad,
conforme un ordenamiento jurídico dado, de que un determinado
comportamiento se adopte o realice. En ocasiones, designa también la
motivación o la razón de la adopción de ese comportamiento que es
considerado como necesario por el ordenamiento jurídico. El deber
jurídico aparece así como aquello que hay que hacer y la razón por la cual
hay que hacerlo"150, mientras que por poder jurídico debe entenderse la
posibilidad que, por un acto de voluntad, exija a otra un comportamiento o
imponga determinadas consecuencias jurídicas”151, de este acercamiento
al contenido de la relación jurídica puede apreciarse como una vinculación
indisoluble entre la posibilidad de exigir determinada conducta y la
necesidad de responder a tal exigencia. "Deber y poder son las dos caras
de la misma moneda una vista de la vertiente activa la otra desde la
pasiva. Por ello resulta inútil la discusión sobre cuál de ambos elementos

150
Diez Picazo, 'Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial* Madrid Edional 1996 T 2 5° edición.
pp. 48
151
Diez-Picazo, Luís y Gullón, Antonio. 'Sistema de Derecho Civil Madrid Iditonal Tecnos S.A.
1981. T 1. pp. 254.
resulta el principal: No hay deber sin poder pues nadie puede exigirme
comportamiento alguno, y no hay poder sin deber, pues a nadie puedo
exigir nada"152

XXII. EL DERECHO PRIVADO. DERECHO CIVIL Y EL DERECHO CIVIL

PATRIMONIAL. Se ha intentado sub-clasificar al Derecho en función a los
intereses que a través de sus normas intenta realizar, y a pesar de que
nosotros no consideremos como adecuada esta clasificación, por que el
Derecho se nos exhibe como un fenómeno unitario donde los intereses
juegan un papel referenclal, algunos escritores con excesos idealistas
pretenden ver en él un sistema autárquico y cerrado (Rupert Schreiber,
George Kalinowski, Eduardo García Maynez, etc.), donde una distinción
teórica firme no parece posible excepto por su valor meramente didáctico.
Queda hecha la salvedad de que la actual clasificación que utilizamos
tiene por fundamento a la historia y la didáctica, pero muy poco sustento
metodológico, ya que las normas que se encuentran conformando el
campo del "Derecho Público" se presentan actuando conjunta y
constantemente al lado de las normas del "Derecho Privado" y viceversa,
el criterio de clasificación de las normas es difícil de sostener, puesto que
si una norma jurídica inmediatamente puede realizar intereses
individuales estos al fin y al cabo son colectivos por el hecho vivirse en
sociedad y los intereses colectivos no tienen sentido si no se materializan
en intereses específicos individuales, por lo que la separación teórica por
muy escrupulosa que sea en la realidad no existe.
Una primera gran división dentro del Derecho, como sistema normativo,
es la que se hace en razón a los intereses que pretendan realizar las
normas jurídicas, así se dice que cuando estamos ante "el conjunto de
normas jurídicas que regulan los intereses de la comunidad, su
organización política, la estructura del Estado y su función y las relaciones
entre el Estado y los integrantes de la comunidad"153nos encontramos
frente al Derecho Público, empero debe dejarse en claro que esta
definición de ningún modo nos hace renunciar a que el Derecho Público
se halla gobernado por las relaciones económicas, mientras que estamos
ante el Derecho Privado cuando la norma o "conjunto de normas jurídicas
regulan los intereses particulares de los miembros de la comunidad, es
decir, las relaciones entre los individuos, las relaciones de los particulares
entre sí”154. Latorre indica que el Derecho Público se caracteriza por que
en él existe un ejercicio del poder del Estado (ius imperium) en tanto en el
Derecho Privado que regula la relación entre particulares ninguna de las
partes actúa revestida de poder estatal. Sin embargo y enfocados mejor a
nuestro tema Engels indica que "el Derecho Privado (también se halla
condicionado por las relaciones económicas), ya que éste se limita, en
sustancia, a sancionar las relaciones económicas existentes entre los
individuos y que bajo ciertas circunstancias dadas, son las normales. La

152
Bullard, Alfredo. 'La relación… pp 159
153
Ferrero Costa, Raúl 'Curso de derecho de las obligaciones‘' Lima Editorial Grijley ; 2001. 3°
edición. pp.6.
154
Op. cit. pp. 6
forma que éste reviste puede variar considerablemente... aunque las
normas... se limitan a expresar en forma jurídica las condiciones
económicas de vida de la sociedad, pueden hacerlo bien o mal, según los
casos"155.
Centrándonos en el Derecho Privado debe agregarse que erróneamente
se identifica a éste con el Derecho Civil, mas, en algunas ocasiones la
tendencia exegética pretende identificarlo con el Código Civil, hecho que
evidentemente no responde a la realidad de las cosas, desde que el
Derecho Privado regula las relaciones entre los particulares adopta un
complexo de formas, a razón de la gran diversidad de tipos y aspectos de
estas relaciones, de este modo aseveraremos que el Derecho Privado
viene a ser el conjunto de disposiciones normativas que buscan realizar
determinados valores que rigen las relaciones entre particulares, y entre
las órganos públicos y los particulares (cuando aquellos obran en
igualdad de condiciones), así el Derecho Privado aparece como un
género donde el Derecho Civil será una especie junto a otras ramas como
el Derecho Comercial, Internacional Privado, Derecho del Consumidor,
etc. sin embargo hay que destacar que el Derecho Civil constituye el
núcleo del Derecho Privado en general, pero no puede identificárseles, el
Derecho Civil, como especie del Derecho Privado, es aquel conjunto de
normas que regulan las relaciones más comunes de la convivencia
humana, normas que por lo general están insertas en el Código Civil
aunque debe aclararse que podernos encontrar normas de Derecho Civil
fuera de este código (un ejemplo es la ley de Garantía Mobiliaria, que si
bien no se encuentra dentro del Código Civil forma parte del Derecho
Civil).
El Derecho Civil como forma social objetiva se materializa en el conjunto
de normas que tienden a consolidar, regular y orientar las relaciones
íntersubjetivas más esenciales de los particulares; y como dijéramos
líneas arriba, cada norma contiene o está referida a una relación jurídica
específica y como el Derecho Civil abstrae de las relaciones más
esenciales debe reconocerse que los elementos subjetivos de sus
relaciones jurídicas son los más esenciales, éste es el motivo por el cual
el Derecho Civil institucionalmente desarrolla el fenómeno de los sujetos
de Derecho, el ser humano en su forma jurídica como centro de
imputación de deberes y derechos, de igual manera la forma como se
abstrae la organización de los seres humanos y su unidad mínima que
vendría a ser la organización familiar también es tratada dentro del
Derecho Civil, otro fenómeno y consideramos el más importante para el
Derecho Civil vienen a constituirse las abstracciones que se hacen de
relaciones sociales de producción, es ineludible que en una sociedad que
se organiza en función al trabajo y a la propiedad privada no pueda
legislarse sobre patrimonio, los bienes, derechos y obligaciones de los
cuales un sujeto de derecho en especifico pueda ser titular, su posibilidad,
o legalmente su capacidad, de adquirir y transmitir riqueza los
mecanismos que permite estas transmisiones son materia también del

155
Engels, Federico. 'Ludwig Feuerbach pp 648.
Derecho Civil, así tenemos entonces que de manera constante y
permanentemente en lo que se lleva de evolución del Derecho estos
temas han sido constantes y podríamos concluir enseñando que el
Derecho Civil es el conjunto de normas jurídicas que orientan, regulan y
orientan el desarrollo de las actividades de los sujetos de derecho, las
relaciones familiares y del patrimonio privado más comunes y esenciales.
Ya en el campo del Derecho Civil debemos recordar algunas palabras del
capítulo anterior sobre nuestra explicación de la patrimonialidad, siempre
dejando en claro que las divisiones a las cuales sometemos al Derecho
son con función puramente didáctica. Dijimos que una relación jurídica, y
por lo tanto una norma, devenía en patrimonial cuando la conducta (o en
última instancia el bien sobre el cual se materializa) que la norma
pretende se realice importa una valoración económica en tanto es
materialización de un trabajo socialmente necesario. En este sentido
podemos distinguir dentro del Derecho Civil una nueva clasificación el
Derecho Civil Patrimonial y el Derecho Civil extrapatrimonial, estos últimos
casi siempre están conformados por las normas que regulan a los sujetos
de derecho y las relaciones familiares, primero el derecho de personas
por que conciben al ser humano como se presupone esencial a su
naturaleza (vida, libertad, integridad, etc.); segundo el derecho de familia
por que, aunque en plano secundario pueden conferir facultades
patrimoniales, tienen un contenido moral y axiológico muy marcado.
"Estos derechos reflejan situaciones del hombre que la ley debe definir en
concordancia con los intereses de la sociedad. En ellos, la voluntad
privada esta limitada y, por su carácter personal, no son transferibles (v.g.
la filiación, la patria potestad, la adopción, etc.)"156. Mientras que el
Derecho Civil Patrimonial estará dado por las normas que consolidan,
regulan y orientan las conductas directamente patrimoniales, temas como
la titularidad, el ejercicio, la transmisión y la extinción del patrimonio son
materia del Derecho Civil Patrimonial, puede deducirse que estarán
dentro de esta rama los derechos reales, los derechos de obligaciones, el
derecho de contratos, el derecho de sucesiones, el derecho de garantías
patrimoniales, etc. como enseña puntualmente Diez-Picazo el Derecho
Civil Patrimonial "puede ser considerado como aquella parte del Derecho
Civil, que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales
se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre"157.

XXIII. LA RELACIÓN JURÍDICA REAL Y LA RELACIÓN JURÍDICA

OBLIGATORIA. Cuando pretende tratarse temas de Derecho Civil
Patrimonial es inevitable referirse a la distinción que existe en la doctrina,
desde antiguo, entre derecho de cosas y derechos personales o derechos
reales y derechos de obligaciones o derechos reales y derechos
creditorios, para ser más exactos entre las relaciones jurídicas reales y las
relaciones jurídicas obligatorias, resolver esta distinción actualmente nos
ordena recurrir a los estudios que realizáramos de la estructura de la
156
Op. Cit. pp 8.
157
Diez Picazo, Luis. 'Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial" Madrid: Editorial Tecnos Tomo
I. 2° Edición. 1986. pp.41.
relación jurídica patrimonial, ya que dicha estructura se mantiene
invariable en ambas formas de relación; entiéndase que al mencionar el
Derecho Patrimonial y las subdivisiones de sus relaciones jurídicas
referimos a las normas que contienen conductas que se encuentran
valorables de dinero y que por ello son en esencia transmisibles.
Las relaciones jurídicas obligatorias como las reales son símiles por tres
aspectos. La primera similitud se encuentra en el elemento subjetivo, ya
que en ambos casos existen, al hablar de dicho elemento se debe
entender que son aquellos extremos entre los cuales se establece una
relación (son los centros de imputación de deberes y derechos), que exige
la existencia de por lo menos dos polos, se desprende de esto que en las
relaciones jurídicas de ambos tipos uno de los polos se encuentra en la
situación de exigir mientras que el otro polo de responder la exigencia
bajo la amenaza de una sanción, en el caso de la relación jurídica
obligatoria se vincula concretamente al deudor con el acreedor o como lo
denomina Ferrero sujeto pasivo y el sujeto activo158. Esta es una relación
de sujeto a sujeto, de eso no debe inferirse a que en la real no se dicte
así, sino que en dicha relación, los sujetos de derecho entiéndase por
este "todo aquel individuo o entidad, capaz de tener derechos y, por tanto,
una persona jurídica”159 son en alguna medida indeterminados, esto
refuerza nuestra observación ya que las relaciones no se pueden entablar
entre sujetos y objetos sino estrictamente entre sujeto y sujeto, pues los
objetos no se encuentran dotados de derechos ni deberes. Retomando el
tema de la relación jurídica real y su elemento subjetivo (v.g. del
propietario frente a las demás personas que necesariamente no es una
sino una universalidad) la estructura no varía. Otra de las similitudes se
encuentra en el elemento objetivo, al hablar de objetivo nos relacionamos
con el concepto de objeto, por este último se puede entender como la
diversidad de fenómenos que conforman el mundo exterior susceptible de
ser conocido o sentido por el ser humano, es cierto que históricamente
ese era el concepto más próximo al elemento objetivo pues el interés del
titular recaía sobre la cosa, pero esta concepción fue perfeccionada,
conforme al paso del tiempo se demostró que no era compatible con la
obligación de hacer o de no hacer y por lo tanto se consolidó la idea de
que el objeto de toda relación jurídica es una conducta y no
necesariamente una cosa que es donde finaliza la misma, en la relación
jurídica el objeto se refiere a la consecuencia de una conducta
determinada y la cosa no es más que un elemento que ayuda a
determinar el contenido de la conducta, de este modo la conducta que se

158
Aunque el sujeto pasivo no es tan pasivo como se imagina, puesto que sobre él recaen
también algunas facultades, v.g. la de liberarse de la deuda, la de poner en mora al acreedor. etc.
del mismo modo el sujeto activo no es tan activo como puede creerse ya que sobre el recaen no
sólo facultades sino una serie de deberes y cargas y g. facilita al deudor las posibilidades de
liberarse al deudor, deber de información con el deudor. etc. por lo que es mejor utilizar la
terminología acreedor-deudor a sujeto active-pasivo por que esta última inconcientemente
simplifica de sobremanera una realidad que es en si misma es compleja.
159
Espinoza Espinoza, Juan. "Estudios de derecho de las personan”. Lima- Editorial - Huallaga
1996. 2° edición. pp. 22.
le exige al deudor es el objeto de las relaciones jurídicas obligatorias
mientras que el mantenimiento de una determinada la conducta (v.g. la de
respeto) exigida a la colectividad respecto de una posición de exclusión
será el objeto de las relaciones jurídicas reales, hay que resaltar que esta
conducta debe siempre importar un sacrificio económico, otra
interpretación es simplificar la materia injustificadamente. Para concluir
con las similitudes entre la relación jurídica obligatoria y la relación jurídica
real citaremos al último elemento, el contenido, éste se encuentra
conformado por la conducta abstraída mejor conducta jurídica de los
sujetos que en ella intervienen, concretada en situaciones activas o de
poder y situaciones pasivas o de deber, el contenido a diferencia del
objeto es que en el primero se permite colocar a uno de los sujetos en la
posibilidad de exigir y al otro de responder a esa exigencia, mientras que
el segundo es aquello que se exige, estos elementos se presentan en
ambos casos pero bajo formas diferenciadas; en la relación jurídica
obligatoria el derecho y el deber están plenamente individualizados,
mientras que en la relación jurídica real el derecho se encuentra
individualizado pero el deber se encuentra distribuido en una colectividad
(erga omnes) por lo que termina siendo oponible a cualquiera.
En claro que los tres elementos participan en una relación jurídica
obligatoria tanto como en una relación jurídica real, pasaremos a las
características que hacen que podamos diferenciar una de la otra.
Mientras tratamos de la relación Jurídica obligatoria tenemos que
entender que es una relación en la cual participan dos sujetos, donde el
deudor queda "obligado" y en responsabilidad de cumplir una prestación
frente al acreedor. Por el contrario en la relación jurídico real, el poder del
titular se ejercita de una manera directa sobre los bienes con la exclusión
de la intervención de otras personas, para decirlo en nuestra lógica el
titular hace eficaz su derecho frente a todos; sobre esta diferencia se ha
dicho que "en el derecho real interviene un sujeto individual y
determinado, frente a un sujeto pasivo universal e indeterminado… (En el
Derecho personal) el sujeto pasivo es siempre individual y directamente
determinado, un sujeto invariable; por el contrario, en el derecho real el
sujeto pasivo determinado, caso de haberlo, lo está por relación a la cosa
misma y es un sujeto variable"160, aunque como en toda clasificación
didáctica es difícil encuadrar en ella algunos fenómenos especiales como
las llamadas obligaciones propter rem.
Otra diferencia puede ser descubierta en la magnitud del poder que
atribuyen al titular "los derechos reales son derechos de exclusión, pues
conceden al titular el derecho a no ser perturbado por nadie en el goce de
la cosa. Los derechos de crédito lo son de unión, ya que sirven de
intercambio y cooperación social”161 por ello como lo reconoce Borda
cuando ambos derechos colisionan el derecho real concede el derecho a
la preferencia, por lo que se bloquean todos los derechos crediticios. El
obligatorio no consta de preferencia por lo que supone una igualdad para
160
Villar Ñañez, Hugo. "Manual de obligaciones civiles" Lima. Ed instituto de Derecho –“José,
León Barandiarán". 2000 pp 33.34 Agregado nuestro
161
Villar Ñañez pp 34.
todos los titulares, así se acoge en el segundo párrafo del articulo 2022162
del Código Civil peruano.
La diferencia entre uno y otro tipo de relación Jurídica tiene que medirse,
también, por su eficacia así el "el derecho real es el arquetipo de los
derechos absolutos, pues se ejerce y puede hacerse efectivo contra todos
erga omnes. El derecho personal o de obligación es el típico derecho
relativo, pues sólo puede exigirse y hacerse efectivo sobre la voluntad del
deudor o sus herederos"163 se trata aquí pues del principio de relatividad
de las obligaciones. Una subsiguiente razón para diferenciarlos es la que
radica en la importancia de la autonomía privada y la ley para su creación
y la adopción de su forma, "los derechos de crédito pueden nacer y
adoptar las formas más variadas, encontrándose regidos por el principio
de autonomía de la voluntad. Los derechos reales, al contrario, son
configurados por el ordenamiento juridico positivo, por la ley, y obedecen
esencialmente al principio de orden público"164 por esta razón las
obligaciones pueden importar, y de hecho es así, las fuentes más
variadas y su forma puede revestir hasta las inimaginables, en cuanto no
haya exigencia de observar una forma en especial; en tanto las reales
están condicionadas por el principio de numerus clausus al no haber más
derechos reales que los que son expresamente los señalados en la ley
(881 del Código Civil peruano165).
Un criterio adicional para diferenciarlos es su extensión o despliegue en el
tiempo "el derecho real tiene, por lo común, tienen vocación de
perpetuidad... los derechos personales, por el contrario, son de naturaleza
transitoria”166.
La protección registral es también una forma de diferenciarlos "los
derechos reales están amparados por el registro de la propiedad, siendo
por tanto, inscribibles en el mismo. Los derechos personales no son, por
el contrario, inscribibles”167.
Sin embargo y a pesar de las diferencias que parecerían evidentes para
establecer una delimitación clara entre relaciones jurídicas obligatorias y
relación jurídicas reales, finalmente debe aceptarse que esta clasificación
no es más que una de naturaleza eminentemente didáctica, puesto que
las diferencias admiten tal cantidad de excepciones que la división misma
no resulta sostenible. Por ejemplo cuando se dice que el derecho real es
un derecho de pura exclusión el tema se relativiza en el caso de la
servidumbre donde la misma no es ejercitable en tanto no haya una
intervención voluntaria del propietario del fundo sirviente; de igual modo

162
Artículo 2022°.- Oponibilidad de derechos reales sobre inmuebles. Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso
que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común.
163
Op. Cit. pp 35.
164
Op. Cit. pp 36.
165
Artículo 881°.- Derechos Reales: numeres clausus Son derechos reales los regulados en este
Libro y otras leyes
166
Op. Cit. pp 36.
167
Op. Cit. pp 37.
cuando se habla de la eficacia erga omnes de las relaciones jurídicas
reales no existe esa eficacia absoluta como en el caso de los derechos
reales sobre cosa ajena (usufructo, uso y habitación, etc.) o los derechos
reales de garantía (garantía mobiliaria, hipoteca, etc.); incluso cuando se
indica la vocación registra! de los relaciones jurídicas reales el mismo
tiene que ser relativizado puesto que existen derechos personales que si
son inscribibles (el contrato de opción y el arrendamiento) mientras que
existen derechos reales que a pesar de tener dicha calidad no son fáciles
o imposibles de acceder a la inscripción al sistema registral (caso de la
simple posesión).
A razón de lo indicado debemos concluir que el Derecho Civil Patrimonial,
está compuesto por las relaciones jurídicas patrimoniales, obligatorias y
reales (por motivo pedagógico); por que en la realidad de las cosas dicha
clasificación es sumamente tenue o inexistente, ya que relaciones
jurídicas patrimoniales obligacionales y reales comparten entre si una
misma estructural168, una misma condicionalidad y de existir alguna
diferencia entre una y otra, como en el caso de la magnitud o eficacia de
sus facultades, la cantidad de sujetos ante quienes se antepone el
derecho, la forma en que nacen o se extinguen, su vocación en el tiempo
o el nivel de protección registral que se les otorgan, estas (diferencias) no
se hallan insertas en la estructura de la relación jurídica, de donde se
desprende que las diferencias existentes entre estas, exclusivamente, se
manifestarán en el momento en que se despliegan o son ejercidas.

XXIV. EL DERECHO CIVIL DE GARANTÍA PATRIMONIAL.

Dijimos anteriormente que el Derecho Privado contenía, en una relación
de género a especie, al Derecho Civil y dentro de este último, podíamos
encontrar al Derecho Civil Patrimonial en tanto es considerado como
aquella parte del Derecho Civil, que comprende las normas y las
instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades
económicas del hombre; se ha prestado, y no podía ser de otra manera,
mucha atención a los hechos que justifican o forman el punto de partida
de las actividades económicas y los cauces por las cuales esas
actividades se desarrollan, así podemos encontrarnos con que el Derecho
Contractual y el Derecho de Obligaciones cuentan con un gran desarrollo
normativo y dogmático, que incluso se les percibe en ocasiones como
ramas independientes del Derecho, pero existen otras series de hechos
económicos, que inicialmente se limitaron a coadyuvar a las antedichas
actividades, pero con el transcurso del tiempo y las complejidades de la
producción tuvieron que ser positivizadas; empero la mencionada
positivización o creación de normas jurídicas sobre estos hechos

168
Esta forma de apreciar la realidad normativa nos hace discrepar con el profesor Palacios quien
considera que en uno u otro caso nos encontramos ante fenómenos estructuralmente diferentes,
indica que: “es ineludible precisar que cuando nos encontrarnos frente a una relación obligatoria,
estamos frente a un tipo de relación juridical;; mientras que cuando estamos ante un derecho
real es claro que el fenómeno se corresponde al esquema de situación Jurídica". Palacios
Martínez, Eric. “El incumplimiento de lasobligaciones”. En: "Teoría general de las obligaciones".
Lima. Juristas Editores. 2004. pp. 149.
económicos coadyuvantes no fueron tratados como una rama
independiente sino como accesorios de las figuras a las cuales
coadyuvaban en su desenvolvimiento, esto se hizo evidente por que no se
explicaba, y hasta hoy no se explica, su existencia en los sistemas
económico y normativo desde la independencia fenoménica que le es
propia, por el contrario se los a intentado explicar corno el efecto colateral
o reflejo de las actividades económicas de transmisión de riqueza, en
términos jurídicos como efectos colaterales del contrato o la obligación,
aquella es la situación problemática en la que se encuentran insertas
actualmente las garantías patrimoniales.
Probablemente no ha existido la imperiosa necesidad, hasta hoy, de
lograr una coherente explicación de la abstracción que se hace de
aquellos hechos económicos que respaldan otros hechos económicos, ya
que la misma economía era relativamente lenta en su desenvolvimiento y
el nivel de interacción del horno economicus podía ser resuelta con
moldes heredados de una economia feudal y colonial, pero esta realidad
se ha ido modificando drasticamente con el desarrollo del capitalismo,
como forma de organización social; y se ha intensificado muchísimo más
cuando este ha Ingresado a la etapa de la globalización, las actividades
económicas alcanzan tal nivel de dinamismo al estar impulsadas
constantemente por una producción material infinitamente superior a
todas las etapas que la historia de la humanidad ha recorrido. El mercado
hoy no condiciona la producción, son ahora las enormes fuerzas
productivas con las que cuenta la humanidad la que condiciona el
mercado, por lo que la creación de mecanismos más eficientes para
consolidar, regular y orientar la producción, el comercio, el consumo y la
distribución de la riqueza deben ser elaborados o perfilados, aunque debe
dejarse en claro que ello no implica la presencia de un nuevo y mejor
modo de producción, sino que estamos ante el mismo modo de
producción (capitalista) con el agregado de mayor dinamismo, esta razón
fundamental nos plantea la necesidad de contar con mecanismos
normativos de respaldo económicos claros, específicos, predecibles e
independientes, puesto que ahora resulta evidente que a pesar de que no
existiera un algo que respaldar económicamente, las necesidades
económicas nos persuaden constantemente de forjar mecanismos de
protección de obligaciones sin la presencia de las mismas obligaciones,
esto que parece paradójico, en tanto se la mida por el rasero de lo
"evidente”, por el contrario es una realidad que hay que enfrentar si se la
aprecia con la perspectiva crítica del razonar científico, este dinamismo
económico requiere que las infinitas relaciones jurídicas que día a día
nacen, en la interacciones de los hombres, sean respaldados por una
serie de mecanismos que pueden ser denominados mecanismos de
tutela.
La necesidad que se nos impone por la propia realidad de las cosas,
tropieza con una primera dificultad conceptual, delimitar lo que debemos
entender por garantía y por derecho de garantía, ya que pretendemos
lograr precisión en nuestro estudio no podemos estar llamando garantía a
todo aquello que nos sirva de respaldo en el plano de las actividades
económicas y con menor razón en el plano normativo que es donde debe
pretenderse la mayor uniformidad de organización, para que el Derecho
no se esté dando de puñetazos a sí mismo.
No existe mayor debate en la doctrina en aceptar que la noción de
garantía se forjó en los ámbitos del Derecho Civil Patrimonial, la misma
que nos fue trasmitida bajo figuras específicas, que estudiaremos en otro
capítulo, por el Derecho Romano; sin embargo fue la pandectista
alemanal169 la que perfiló dogmáticamente esta categoría, actualmente
sobre las nociones aún imprecisas de la "garantía" se ha empezado a
usar el neologismo "garantismo", principalmente en Italia, para explicar
"cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo"170,
explican sus propulsores que dentro del "garantismo" encontraríamos las
especies del garantismo penal171, garantismo social172, garantismo
internacional173 y finalmente el "garantismo patrimonial" este último nos
serviría para designar al sistema de garantías patrimoniales destinado a
tutelar la propiedad y los demás derechos patrimoniales; particularmente
no estamos muy de acuerdo con las propuestas de Ferrajoli t propulsor
del "garantismo") en especial cuando se intenta aplicar sus conclusiones
al Derecho Civil Patrimonial, aunque su intento por sistematizar la función
tutelar del Derecho confirman nuestras impresiones de la relevancia que
viene importando este campo. Nosotros preferimos denominar a todo
mecanismo de protección de un derecho subjetivo (rectius relación
jurídica), como tutela por ser esta, creemos, una mejor aproximación al
fenómeno que estudiamos, la tutela es toda protección sobre la persona o
sus intereses, para precisar, entendemos por tutela un "mandato que
emerge de la ley determinando una potestad Jurídica sobre la persona y/o
bienes de quienes, por diversas razones, se presume hacen necesario -
en su beneficio- tal posición”174 como puede apreciarse la tutela normativa
es un fenómeno que traspasa los campos del Derecho Civil Patrimonial,

169
En realidad es como se la conoce a la Escuela Historica. de la que hablarnos anteriormente.
que pretendió sistematizar el derecho común alemán El 'Derecho de pandectas'
(Pandektenrecht) es el nombre que recibe el derecho privado común alemán de Origen romano"
Citando a Mazzacane el profesor León que los elementos distintivos del derecho de pandectas
eran (i) la visión histórica de los ordenamientos. en particular, del derecho romano. (ii) la idea de
'sistema'. y (iii) la valoración con respect a las tareas de la jurisprudencia León, Leysser L La
importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. En: http://www.geocities.com/leyser/reforma.htm.
170
Ferrajoli, Luigi. “Garantías” En:
http//www.procesalpenal.wordpress.com/2007/11/18/garantías-articulo-de-luigi-ferrajoli/
171
Terminología que designa las técnicas de defensa de los derechos de libertad y, entre ellos, en
pnmer lugar, el de la libertad personal, frente a las intervenciones arbitrarias de tipo policial o
judicial
172
Esta es la usada para designar el conjunto de garantías, en buena medida aún ausentes o
imperfectas, dirigidas a la satisfacción de los derechos sociales, como el derecho a la salud, a la
educación, al trabajo y otros semejantes.
173
Este garantismo designa a las garantías adecuadas para tutelar los derechos humanos
establecidos en las declaraciones y convenciones internacionales, por el momento casi
inexistente.
174
Gómez Reira, Héttor Alfredo. En: "Enciclopedia Juridica Omeba” Buenos Aires. Edición
Argentina. 1987. Tomo XXVI. pp. 476.
incluso las del Derecho Privado, por lo que es aplicable aún a las ramas
públicas del Derecho, es dentro del contexto de la tutela normativa que
podemos encuadrar la tutela crediticia o tutela del crédito, aquellos
mecanismos normativos que permiten proteger adecuadamente el
desenvolvimiento de las llamadas relaciones jurídicas obligatorias
mecanismos que por el tiempo en que se presenten pueden ser
clasificados en preventivos, conservadores o reparadores, como resulta
evidente dentro de la tutela normativa está la tutela del crédito y dentro de
esta otra puede encontrarse la explicación de las garantías patrimoniales
como una forma específica de tutela creditoria o forma específica de
potestad jurídica en defensa de la "obligación". Para estar en
concordancia con lo expresado recientemente, una primera aproximación
a las garantías patrimoniales podría intentarse identificándolas como
aquel mecanismo normativo dirigido a asegurar el cumplimento de las
obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales,
para complementar y junto a Cabanellas, se materializa en el
"compromiso de que un tercero cumplirá una obligación... para el caso de
modificarse cierta situación creada o convenida o una expectativa
razonable"175. Hasta donde tenemos expresado consideramos que
contamos con elementos suficientes para caracterizar a la garantía
patrimonial, sin llegar a definirla puesto que ello es un trabajo que
esperamos cumplir en un título especial, podemos referir que ella cuenta
con las siguientes características:
• Es un mecanismo o fenómeno normativo.
• Tutela derechos patrimoniales.
• Pretende asegurar el cumplimiento de obligaciones.
• Se materializa a través de un compromiso.
• Se ejecuta cuando una determinada situación se modifica.
De este modo contamos con una primera base teórica para una mejor
aproximación al Derecho de Garantía Patrimonial, y pretensión de
alcanzar mejor el actual sustento teórico de la rama que nos ocupa,
nuestro trabajo puede verse más cerca de sus objetivos en tanto
marchemos en la búsqueda de las normas vertebrales que se suponen
componen y explican las figuras más típicas y desarrolladas como
garantías patrimoniales, de esta primera aproximación tres normas
resaltan sin mayor esfuerzo: el Código Civil peruano en sus artículos
1055° al 1089° (hoy derogados), de los artículos 1090° al 1131° y
finalmente de los artículos 1868° al 1905°, la Ley de Garantías Mobiliarias
en su totalidad de artículos y la Ley de Títulos Valores en sus artículos del
56° al 63°; sin negar que existe un ampuloso campo normativo de las
garantías patrimoniales en leyes especiales, bajo el amparo de estas tres
podemos ir deduciendo algunos aspectos generales que nos dibujan las
generalidades más saltantes de dicho sistema en el Perú. De este modo
se manifiestan claros los lineamientos comunes a estas normas: primero
que están basadas en una multiplicidad de razones teóricas, segundo

175
Cabanellas, Guillermo. En: “Diccionario Enciclopedico de Derecho Visual” Buenos Aires
Edición Heliasta. 28° edición. 2003. Tomo IV. pp. 153
existe una inarticulación extrema en SU explicación dogmática y
finalmente evidencian una incongruencia en la forma de concretarse en la
realidad social; lo que evidentemente no le permite a la legislación
alcanzar objetivos concretos de regulación, consolidación, y
transformación de un determinado orden social. Pero no sólo las razones
expuestas anteriormente limitan nuestros esfuerzos si no que también,
por ejemplo la opinión, hoy generalizada, de los profesores Cabrillac y
Mouly176 influyen en la opinión de juristas en el sentido de afirmar que "la
garantía no es una noción, no es más que una etiqueta que se acomoda a
cosas diferentes", nos permite ver una postura teórica que siendo
aceptada por la mayoría de junstas sirve de justificante abiertamente para
no asumir seria y consecuentemente el desarrollo del Derecho de
Garantía Patrimonial como disciplina de investigación. Probablemente
dicha opinión se deba a que, en estos últimos tiempos, se pretende
categorizar y conceptualizar como garantías patrimoniales a fenómenos
que no tienen mayor similitud y vinculación entre sí, así por ejemplo
algunos autores consideran que cumplen funciones de garantías
patrimoniales: las garantías mobiliarias (antes prendas), la hipoteca,
anticresis, el aval, fianza, las arras, la transmisión fiduciaria, el
reconocimiento de la obligación, la reserva de propiedad, el derecho de
retención, la pena convencional, el saneamiento por evicción o por vicios
ocultos, la validez del contrato o la de la existencia del crédito en la cesión
de uno u otro, hasta las garantías de la solvencia del deudor (acciones
pauliana y subrogatoria), la excepción de incumplimiento contractual,
acción resolutoria, la acción por simulación, los créditos privilegiados, las
cargas, la carta fianza, la anotación preventiva registral, las acciones de
cobranza, ejecución de garantías, las garantías de seriedad de oferta o
fiel cumplimiento de contrato en la contratación estatal y hasta las
medidas cautelares177; vistas las cosas de este modo efectivamente

176
Cabrillac, Michel y Mouly Christian, “Droit des Suretes", Litec, Paris, 1990. Citados por Alegría,
Héctor. "Reforma del Derecho de Garantías en el Código Civil Argentino”. Versión escrita de la
ponencia expuesta en el II Congreso internaconal de Derecho Civil expuesta en:
http://altermi.org/tonline/to_ah1.htm.
177
La situación se evidencia de manera aún más curiosa con los resultados de nuestra
investigación ya que conforme a los resultados de la pregunta tres de nuestra encuesta (parte
cualitativa) nuestra muestra considera que pueden ser calificadas como garantías patrimoniales
figuras sumamente disímiles, así por ejemplo:
los títulos ejecutivos,
el título de propiedad,
el pagaré, la letra de cambio,
el warrant,
la factura conformada,
las planillas,
los seguros,
los títulos valores en blanco,
los beneficios sociales,
embargos,
las tarjetas bancarias,
las boletas de pago y
el D.N.I.
deberíamos darle toda la razón a los profesores franceses ya que en esa
condición una garantía patrimonial en rigurosidad seria algo indefinible,
pero al actuar de aquella manera impedimos y permitimos esconder los
esfuerzos por lograr una disciplina jurídica de mayor seriedad, no
obstante que actualmente, a nuestro grado de evolución económico-social
no nos es permitido suscribir la opinión citada, puesto que la praxis social
concreta nos obliga a plantear bases doctrinales para una regulación
genérica o única de la garantía patrimonial en nuestro país. Esta última
opinión (que es la que suscribimos) considera que si es posible una
conceptualización, definición de la Garantía Patrimonial como fenómeno
jurídico específico, y una sistematización de las figuras que hace un
momento se nombraron, desde nuestra opinión es viable plantear la
unidad y utilidad de la teoría del Derecho de Garantías patrimoniales.
La labor indicada tropieza con senas dificultades y la más saltante en este
momento podría plantearse de la siguiente manera: si es evaluado con
seriedad el actual estado de la cuestión nos damos ante la "inexistencia"
de una teoría general que explique el Derecho de Garantía Patrimonial, y
para revertir esa situación debemos estudiar a la obligación, por
habérsela tratado siempre como accesorio de ella, el grado de vinculación
con las garantías patrimoniales y proceder a identificar su individualidad
fenoménica; en segundo lugar con los resultados de lo anterior debemos
estudiar a las figuras que actualmente están más desarrolladas como
garantías patrimoniales y obtener de dicha operación las características
aplicables a toda figura que pretenda ser una garantía patrimonial para
proceder a articularlas y proponer un sistema teórico que permita explicar
coherentemente la actual forma de interpretación y aplicación de esta
rama normativa por parte de los operadores jurídicos, hecho que
obviamente no nos aparta de la necesidad de elaborar modificaciones en
el sistema normativo imperante.
Como se aprecia la garantía patrimonial, y como no podría ser de otra
manera, se percibe como un fenómeno inmediatamente vinculado a otro,
pero algo que nos debe quedar claro es que no implica una suerte de
reflejo o accesorio de otro fenómeno, la garantía patrimonial es un
fenómeno totalmente diferente a la obligación e identificable aunque
todavía sus contornos no nos parezcan lo suficientemente claros;
pretendemos desbaratar el argumento hasta hoy pacífico de que las
garantías patrimoniales constituyen una accesorio de la obligación o de
los llamados contratos principales, primero dejando en claro la idea de
"obligación" y luego separando las características de dos fenómenos que
por lo general actúan juntos, a dicho lineamiento responde nuestro
siguiente tema a tratar.

XXV. LA RELACIÓN OBLIGATORIA.

Como puede deducirse el que los operadores jurídicos consaderen como garantía patrimoniales a
todos estos deja en claro que no existe a nivel teórico una idea lo suficientemente trabajado de
lo que es garantía patrimonial por lo que el resultado de extraviarse entre los conceptos jurídicos
resulta lo cotidiano.
Es conveniente ahora desarrollar el tema de la obligación como paso
previo en nuestra investigación hacia delimitar mejor el fenómeno de la
garantía patrimonial; se ha confundido a la "obligación" normalmente con
el "deber jurídico" sin embargo sobre este último se debe indicar que
consiste en la necesidad, conforme un ordenamiento dado, de que un
determinado comportamiento se adopte o realice, en algunas ocasiones
también se prefiere indicar que el deber jurídico es aquello que hay que
hacer y la razón por la cual hay que hacerlo. Vistas así las cosas
podemos considerar que la "obligación" es un complexo de deberes
jurídicos, visto desde una perspectiva más amplia la "obligación" no sólo
es deber también es un fenómeno que implica la existencia de
determinados derechos por lo que la "obligación" es la materialización del
enlace entre un derecho y un deber jurídico, o como lo denomina la
doctrina una correlación entre crédito y deuda; bajo nuestro esquema
teórico esta figura es la típica manifestación de la categoría relación
jurídica y que para individualizarla de otras parecidas es conveniente
llamarla relación jurídica obligatoria o más concretamente relación
obligatoria.
La relación obligatoria en cuanto entidad superestructural esta destinada,
como todo el conjunto del Derecho, a la consecución de determinadas
finalidades sociales y como nos encontramos en el campo del derecho
patrimonial hablamos de finalidades económicas en una sociedad
clasista; así la relación obligatoria tiende a la obtención de la satisfacción
de manera concreta y específica de intereses que la situación histórica
concreta considera merecedores de tutela jurídica.
Una pequeña aproximación histórica podría brindarnos una mejor visión
respecto a la figura que tratamos, debe advertirse, antes de continuar,
que en el derecho romano es posible distinguirse claramente entre la
obligatio y el debere, mientras el primero recaía sobre el obligatus el
segundo normalmente era de titularidad del pater familias; explicamos la
obligatio textualmente significaba vinculum o cadena y en concreto era un
sistema de cautividad o encadenamiento en la que una persona se
encuentra en respecto de otra, por eso es que el obligatus era en
concreto un prisionero de otra persona la cual podía ejercer un poder
físico o cuasi-físico, podría sostenerse que el obligatus era entregado
como rehén para asegurar el cumplimiento de una obligación; dicha
razón, la grave situación del obligatus, haca que la obligatio se
constituyera o naciera por medio de un acto especifico, formai y solemne
(llamado nexum) por eso se dice con motivo que la obligatio romana era
actio in personar» entiéndase que estaba dirigida contra el obligatus a fin
de posicionarse de él; por su parte el debere consistía en la promesa o el
pacto que realizaba el pater familias a fin de cumplir la obligación, aunque
debe resaltarse que el debere por sí mismo era inexigible e irrealizable,
sino por voluntad de quien debe, por estas cualidades obligatio y debere
eran considerados dos fenómenos distintos que por lo regular se
presentaban conjuntamente; mientras esto sucedía en el lado pasivo
frente al obligatio y el debere antitéticamente estaba la manus iniectio que
era la acción del titular del poder sobre el obligatus, la misma que le daba
la posibilidad de aprehender al obligatus ante el incumplimiento para:
matarlo o venderlo como esclavo (trans tiberium, más halla del Tiber), así
en el Derecho Romano la solutio que podía identificarse con el pago no
era en estricto un cumplimiento, como hoy se entiende, sino que
destacaba en ella, el rescate de la propia libertad; como puede
entenderse y por lo rígido que eran las formas en el Derecho Romano las
obligaciones no admitían ningún tipo de novación, transmisión o
representación por el carácter in personan que revestían, esta situación
cambio radicalmente cuando se produjo el desplazamiento de la
responsabilidad personal a la responsabildad patrimonial, pasando de la
actio in personan a la actio in rem, este hecho tuvo evidentemente sus
causas en el desarrollo ot producción esclavista, principalmente en la
lucha de clases que. operaban entre esclavos y esclavistas, puesto que
dentro del contexto de la etapa final del imperio romano una gran mayoría
poblacional había caído en de esclavitud a causa de sus obligaciones,
este hecho social forzó que se promulgara la lex poetelia papiria que
estableció que las deudas no se hacían efectivas sobre las personas sino
sobre sus bienes, dentro este marco histórico Justiniano nos otorga "una
de las mejores y más antiguas definiciones de obligación, en sus
Instituciones puede leerse: iuris vinculum que necessitate adstringimur
alicujus solvendae, secundun nostrae civitas jura (la obligación es el
vinculo jurídico formado por nuestro derecho y que nos obliga a pagar
alguna cosa. Ins,3,13pr.)"178, sin embargo esta definición a pesar de ser
considerada como muy precisa enésimas veces, a tenido la necesidad de
ser constantemente precisada.
Las Institutas Justinianas constituyeron el material base de la enseñanza
del Derecho Medieval, por lo que la indicada definición estuvo en vigencia
por mucho tiempo durante el feudalismo, pero realizando la comparación
entre el periodo esclavista y el medieval podrían evidenciarse algunos
cambios sustanciales, V.g. los pactos que en el Derecho Romano eran
meras declaraciones ahora podían generar obligaciones, dándose el
punto de partida para el principio espiritualista el cual en concreto
indicaba que "de cualquier modo que el hombre quiera obligarse queda
obligado"; se acentúa dentro del Derecho Medieval el traslado de la
responsabilidad de lo persona a lo patrimonial; en tercer lugar mientras,
en el Derecho Romano para exigir el cumplimiento de una obligación en
juicio había que trasformar toda obligación en dinero (/itis aestirnatio),
durante la edad media ya es posible exigir la prestación convenida y sólo
en su defecto a una suma de dinero, de esta forma el carácter de
vinculación entre personas a través de la obligación pasa a un segundo
plano y empieza a tomar importancia el aspecto de la obligación como
instrumento de obtención de fines.
En el sistema que podríamos denominar contemporáneo deben resaltarse
algunas condiciones económicas previas y esta tiene que ver
directamente con la revolución industrial, esta revolución que también es
social produce una serie de alteraciones en el concepto de obligación que

178
Nuñez Sáenz, Ismael. 'Prolegómenos pp. 34
se venía manejando; por ejemplo el consumo masivo, la estandarización
de la producción, comercialización, distribución y consumo de los bienes
llevan a insertar necesariamente matices en la estructura de obligación
que nos permitieran considerarla adecuadamente como "el cauce jurídico
o el instrumento, para llevar a cabo la dinámica de la vida económica" 179.
La patrimonialidad como característica necesaria de la relación obligación
ha recibido muchísima atención en el campo dogmático, no obstante para
el tema nos remitimos al Titulo XXI de la presente obra, donde
desarrollamos este tema en especifico; no obstante debemos hacer
algunos agregados, una primera tiene que ver con que para nosotros la
patrimonialidad es necesaria en toda obligación, pues de no existir esta
estaríamos en otro campo del Derecho y no en el patrimonial, en segundo
lugar no negamos la existencia de prestaciones no patrimoniales dentro
de la obligación, siempre que estas mantengan un nivel accesorio
secundario respecto de la prestación principal. La crítica de la no
exigencia de la patrimonialidad de la obligación fue iniciada en el siglo XIX
por Ihering y Windscheid, apoyando su crítica en el desuso de la !lbs
aestimatio romana, sin embargo frente a estas tesis negativas surgieron
algunas tesis intermedias que distinguían la prestación (siempre
patrimonial) del interés (no siempre patrimonial), principalmente
trabajadas por Scialoja o Bonfante, que pudieron ser positivizadas, como
en el caso del Código Civil italiano de 1942 que expresa que la prestación
siempre será patrimonial aunque el
interés que tengan de él, los sujetos no lo sean180, a pesar de las
mencionadas tesis nosotros creemos y consideramos que la prestación
principal de la obligación siempre deviene en un contenido patrimonial,
aunque este no sea inmediato y esta a conclusión o condición de la
situación histórica en la que se desenvuelve la relación jurídica
obligatoria, podemos decir entonces que toda obligación posee un
carácter objetivamente patrimonial ya que las conductas que conforman la
prestación siempre implicaran un sacrificio económico.
Por otro lado se ha criticado también a la obligación, con ideas nacidas en
el siglo XIX que luego darían como fruto a las tendencias patrimonialistas
dentro del derecho de obligaciones, con el inicio de la crítica del deber
jurídico que contenía la obligación, en primera impulsada por Brinz
extendida luego por Binder y Brunetti nos darían como resultado separar
por un lado a la deuda y por otro a la responsabilidad en dos relación
diferentes dentro de una misma estructura que es la obligación (sin
perjuicio de tratar este tema en el siguiente título), indicaban que el
comportamiento humano exigido, era el contenido del deber jurídico, de
donde la deuda era algo enteramente libre e incoercible, por ello se
consideraba a la deuda como hipotética y lo único jurídico dentro de la
obligación era la responsabilidad, por contrapartida el derecho de crédito
no era sobre la deuda por que esta era hipotéthca sino sobre el

179
Diez-Picazo, Luis. "Fundamentos pp 55
180
Articulo 1174 del Código Civil italiano. la prestación que constituye al objeto de le obligación
debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aunque no sea
Patrimonial, del acreedor.
patrimonio del deudor, donde luego el derecho de crédito pasaba a ser
una prenda genérica sobre el patrimonio del deudor, esta idea fue
recogida del Código Civil francés de 1804; algunos extremistas de esta
tendencia llegaron, incluso, a afirmar que los derechos entonces no se
establecían entre personas sino entre patrimonios, en esta lógica escribió
Barbero que consideraba que la obligación le daba al acreedor una simple
expectativa; a pesar de esta argumentación la tesis mayoritaria
actualmente considera la referida doctrina como abandonada, puesto
entiende que la deuda como deber jurídico es una conducta debida por lo
que el derecho de crédito es el derecho a la obtención de la prestación
debida y aquí el interés del acreedor juega un papel importantísimo en
tanto el comportamiento del deudor debe tender por lo general a la
satisfacción de dicho interés, desde el lado del deudor en cambio la sola
realización de la conducta es suficiente para quedar liberado, vistas así la
prestación y la obligación, no nos queda otro camino que el rechazo de
las tesis patrimonialistas.
Por lo opinado podemos estar en condiciones de conceptualizar a la
relación obligatoria, profesa Betti citado por Diez-Picazo, que
materialmente "las relaciones de obligación resuelven un problema de
cooperación dentro del conjunto social”181 por lo que se conforma en una
rel•Ción juridhiM CuVil función radica en que una persona puede obtener
determinados bienes y servicios mediante la coopeftwIón de otra,
jurídiaimente hablando y en palabras de Giorgianni la relad6n obligatoria
es "aquella relación Jurídica en virtud de la cual una persona determinada
llamada deudor, es constrefilda a un comportamiento patrimonialmente
valorable a fin de satisfacer un Interés, aunque no patrimonial, de otra
persona determinada llamada acreedor, la cual tiene derecho al
cumplimiento”182.
A finalidad didáctica en nuestra exposición citaremos los elementos
esenciales de la relación obligatoria, nos parece conveniente indicar que
como en toda relación juriclica, la obligación tienes en sus polos sujetos
de derecho específicos, los que para el caso serán denominados
acreedor y deudor, al primero llamado vulgarmente sujeto activo y al
segundo sujeto pasivo; la relación obligatoria que ha sido caracterizada
por su relatividad, en lugar apropiado, explica que el sujeto activo o
acreedor está facultado para exigir del sujeto pasivo o deudor un
determinado comportamiento que es la prestación183, el lado activo O
pasivo de la relación obligatoria puede ser ocupado por un sujeto de
derecho o por varios a la vez, hecho que no altera a la relación jurídica
obligatoria, por ello cuando tenemos que hablar de los elementos de la

181
Op.Cit. pp..128.
182
Op. Cit. pp 33
183
Preferimos no usar las terminologías accipiens y solvenspor su imprecision, en tanto accipiens
es el aquel que recibe el pago, pudiendo ser incluso un acreedor aparente y por tanto alguien
ajerno a la relación, algo parecido sucede con el solvens quien es el que realiza el pago, pudiendo
ser un tercero o el garante; vistas así las cosas, las categorías terminológicas accipiens y solvens
están en constant posibilidad de ser conformadas por elementos extraños a la relación
obligatoria lo que evidencia su limitación para explicar a nivel structural a la relación obligatoria.
relación obligatoria necesariamente debe hablarse del acreedor, deudor,
de la prestación y las facultades, cargas y deberes distribuidos respectiva
y correlativamente entre los sujetos de la obligación.

XXVI. EL CRÉDITO Y LA DEUDA, LA DEUDA Y LA RESPONSABILIDAD.

Se ha dicho en el título anterior de que las facultades, cargas y deberes
que recaen sobre los sujetos de la relación obligatoria son un complexo,
debe agregarse ahora que este complexo está recíprocamente
organizado, por lo que la relación juridica obligatoria no es una simple
correspondencia entre un derecho y un deber jurídico sino que por el
contrario se constituye en una estructura normativa de carácter complejo,
de tal forma que lo normalmente denominado por la doctrina como
derecho de crédito o simplemente crédito en realidad es una posición
compleja dentro de una relación jurídica patrimonial, por lo que en
correspondencia, igual sucede con el deber jurídico o deuda a cargo del
obligado. Comencemos por analizar un poco el crédito, en concreto el
crédito es el derecho que tiene el acreedor para satisfacer su interés, que
se concreta en la posibilidad de exigir la conducta patrimonialmente
valiosa, es una situación de poder unitana y objetivada compuesta como
se dice de una serie de facultades, cargas y deberes donde el núcleo es
el derecho de crédito que es la exigencia de la prestación y la posibilidad
de ejecutar los bienes del deudor; pero además existe otra serie de
facultades por ejemplo: la de disponer el mismo crédito (donarlo,
venderlo, etc.); también cuenta con la facultad de efectividad,
conservación y tutela preventiva del crédito se habla en este caso de
posibilidad de vigilar el desenvolvimiento normal de la obligación,
posibilidad de exigir el vencimiento anticipado realizar medidas cautelares
e interrumpir la prescripción; se encuentra de igual modo la facultad de
conservar la solvencia del deudor, en tanto esta es soporte económico del
crédito se tiene la posibilidad el acreedor de impugnar actos fraudulentos
o simulados y además poder subrogarse en los ejercicios de los derechos
y acciones que le pertenecen a su deudor; una última facultad es la que
se reconoce como de concurso, consiste en la posibilidad que ante un
cambio de la situación económica del deudor este puede ser sometido a
concurso por iniciativa de sus acreedores. Como puede apreciarse todas
estas facultades están supeditadas al derecho de crédito por lo que forma
parte de la obligación y no pueden ser considerados como entes
independientes o relaciones jurídicas diferentes de la relación obligatoria.
El derecho de crédito como compiexo de facultades se encuentra limitado
por el programa jurídico obligatorio (entiéndase como tal generalmente el
contrato o cualquiera otra fuente por la que naciera la relación obligatoria),
por estos límites el acreedor no puede pedir cosas o conductas distintas
de las pactadas, ni cuantitativamente diferentes de las que exige
situación, asimismo su derecho de crédito se encuentra limitado .por la
finalidad y función del Derecho como conjunto normativo (orden público y
buenas costumbres). Finalmente respecto del derecho de crédito puede
decirse que el acreedor tiene bajo sí determinas cargas, sin perjuicio de
desarrollar este tema con mayor extensión más adelante, puede
adelantarse que una carga es aquello que se exige a determinado sujeto
a fin de que él mismo evite un perjuicio, entonces resultan cargas del
acreedor aquellas conductas que debe realizar a fin de que su derecho de
crédito no se halle en una situación perjudicial, serían las más
importantes: la carga de facilitar la liberación del deudor (V.g. en un
contrato de :-estación de servicios de jardinería facilitar el ingreso del
deudor a jardín), colaborar con el deudor para la ejecución de la :-estación
(V.g. en un contrato de obra donde el suministro de —ateriales es
asumido por al acreedor, entregar de fierros, arena, etc., para que el
deudor comience a construir), mantener diligencia el ejercicio del derecho
de crédito (el protesto en los títulos .mores es una carga del acreedor
pues su falta de diligencia en '-ste caso acarrearía la extinción de la
obligación) y proporcionar -4o-mación (en la compra de una maquinaria
compleja que necesita ser instalada en el domicilio del acreedor este
deberá brindar toda la información técnica respecto del lugar de
instalación que el deudor pueda cumplir correctamente con la obligación).
En contra partida al derecho de crédito se encuentra la deuda es el deber
jurídico que recae en el deudor, como sucede con pnmero esta también
es una situación compleja, así el núcleo de a deuda está dada por el
deber de prestación que en concreto es la adopción de determinado
comportamiento que se ajusta al programa jurídico obligatorio (que ya
dijimos que es el acto de :constitución de la obligación), en concreto el
deber de prestación es el deber de esfuerzo y de despliegue de
determinada actividad obviamente en función de un resultado
económicamente valioso el cual está dirigido al interés del acreedor. Junto
a este deber existen deberes especiales, por ejemplo aquellos exigidos
por la buena fe o gunos deberes especiales de comportamiento, los
cuales pueden tener origen legal o convencional sin embargo el
incumplimiento de estos deberes solamente generan el incumplimiento
relativo, o como nuestra legislación prefiere llamarlo un cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso según sea el caso; al lado de los deberes
especiales están los deberes accesorios que son aquellos que están
vinculado directamente a la prestación principal, así la prestación
accesoria bien podría contar con una finalidad independiente por lo e
legalmente puede ser exigida por separado. Las facultades del ieudor son
otro conjunto que se encuentran dentro de la posición juridica de deuda,
una de esas facultades es la de Iiberarse de la obligación y que cuando el
acreedor no se lo permita se materializa La posibilidad de ponerlo en la
situación de mora (mora creditoris), otra facultad es la facultad de
proponer excepciones istantivas como la que sucede cuando en el caso
de prestaciones sinalagmáticas puede darse la excepción de
incumplimiento excepto non adimpleti contractus), otra de las facultades
del deudor es la de poner en movimiento el mecanismo del favor debitoris,
el cual tiene por fundamento el viejo adagio de que "el que se obliga se
obliga a lo menos", como en el caso de la elección de las prestaciones
alternativas en determinado tipos de obligaciones; finalmente, existe la
facultad del deudor de colectivizar a sus acreedores, que no es sino que
por iniciativa del ceudor los sujetos activos ingresen junto a él a un
proceso de concurso.
En claro el tema de la vinculación entre los dos semblantes ;enerales de
la obligación y los aspectos que comprenden y exhiben tanto el derecho
de crédito y como la deuda, corresponde ahora analizar la problemática
desatada entre la deuda y la -esponsabilidad, que para nuestros objetivos
es de vital -nportancia al ser este último el justificante del argumento de la
accesoriedad de las garantías patrimoniales respecto de la obligación;
este debate fue básicamente impulsado por las airadas teorías
patrimonialistas, las cuales "negaban unánimemente que el derecho de
crédito tuviera como objeto a la rrestación a cargo del deudor”184, de entre
todas las teorías zammonialistas la que ocupo un lugar privilegiado fue la
denominada teoría del débito y la responsabilidad, la cual hasta nuestros
días sigue generando debates aún en el viejo continente. la
conceptualización del débito y responsabilidad, o como prefiere amarle la
doctrina española de la deuda y responsabilidad, y por consiguiente el
desdoble de la obligación se produjo gracias a los estudios que en
Alemania había realizado von Amira el mismo que al investigar el derecho
de obligaciones en los países germánicos del norte de Europa encontró
que la obligación se componía de dos `enómenos separados, la schuld y
la haftung, mientras la primera e-a el deber de prestación y fue traducida
a nuestro idioma como deuda, la segunda era la sujeción al poder
coercitivo y fue traducido como responsabilidad, seguidamente demostró
la existencia de esta misma división en el derecho de los griegos, la
existencia de la división luego se comprobó en el Derecho Inglés y e
Babilonés; el Derecho Romano no estuvo exento de estas -vestigaciones
Marchi, Cornill, Pacchioni y Brinz se lanzaron a Jernostrar que también en
el Derecho Romano la deuda y la -esponsabilidad eran dos cosas
distintas, distinguiendo al debitum

FNesax un lado y la obligado por el otro; ciertamente en este contexto

tárico social que es el que pertenece al derecho antiguo, la Deuda y la
responsabilidad eran clara y necesariamente ~dables, pero es difícil
probar que la misma actualmente sea . ar. e y necesaria. Modernamente
el problema sigue siendo tratado a nivel :octnnario, en general se dice que
la obligación desde la :erspectiva del deudor contiene dos formas de
vinculación: la :euda que seria el deber del deudor de realizar un
determinado 3mportarmento y la responsabilidad que seria la sujeción a
las consecuencias al ejercicio del poder de coacción del acreedor, los
autores defensores de esta teoría sostienen que es posible que a,guno de
estos elementos se presenten de manera separada en la :nligación por lo

184
Las teorías patrimonialistas elaboradas por la doctrina fueron las siguientes vanas entre las
resaltaban (i) la teoria del derecho real, sostenida principalmente por Köppen y Brinz; (ii) la
Teoría del deber libre o de la carga, sostenida por Brinder y Brunetti, (iii) la teoría del débito y lo
responsabilidad sostenida principalmente por Rocco, Pacchioni, Gangi y Betti, y; (iv) La teoría del
bien debido, sostenida principalmente por Nicoló" Nota 6 en: Escobar Rozas, Freddy. 2001. 'El
débito y la responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión. Cathedra:
8: pp. 51-78. (Lima). El resaltado es nuestro.
que estarían demostrando con ello su existencia; 7..ptan algunos por
indicar que son dos relaciones jurídicas distintas centro de una figura
llamada obligación y otros por que son dos e ementos distintos de una
misma relación obligatoria; y que -..ando son interpelados exigiéndoles
demostraciones prácticas de s.-s tesis nos traen a colación los siguientes
ejemplos: existe - cocen- deuda sin responsabilidad en el caso de la
obligaciones -aturales y existe responsabilidad sin deuda en el caso de
las garantías patrimoniales, de ahí la importancia de esta teoría para
nuestra investigación.<<<<<