DERECHO SUCESORIO

CRISTIÁN BOETSCH GILLET

SEGUNDO SEMESTRE
AÑO 2007
 A. PARTE GENERAL

I. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

1. Concepto de Derecho Sucesorio.

En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de todo o parte del

patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas, señaladas por el
difunto o la ley.

La existencia de la sucesión por causa de muerte encuentra su justificación en el hecho

que durante la vida de toda persona, su patrimonio se encuentra afecta a una serie de
relaciones jurídicas que de extinguirse por la muerte de su titular crearía fuertes
perturbaciones en el tráfico jurídico, toda vez que implicaría que los acreedores se
encontrarían en una constante incertidumbre relativa a la vigencia de sus créditos.

De este modo la sucesión por causa de muerte se constituye en una verdadera

subrogación personal en cuya virtud los herederos pasan a ocupar la misma posición
que el causante, lo que permite el desarrollo y fluidez del tráfico jurídico.

2. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.

La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que señala
el art. 588.

Considerando lo anterior y lo dispuesto en el art. 951 se puede decir que es un modo de

adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o
cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.

(a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, porque el

derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.

Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos que los que
pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet.

Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tenía el

dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles. Para estos efectos, la única
forma de acreditar el dominio es llegar a la prescripción, evitando así la llamda prueba
diabólica.

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En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte no modifica el
contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni
en sus efectos.

(b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor el asignatario no realiza

ningún sacrificio económico para percibir la asignación, sino que le reporta un
beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestación.

Sin embargo, al estar el heredero obligado a soportar el pago de las deudas hereditarias,
si tales deudas son superiores a los bienes y derechos adquiridos el heredero no tendrá
ventaja económica alguna.

(c) Es un modo de adquirir por causa de muerte porque es el fallecimiento de la

persona el hecho que trae consigo la transmisión del patrimonio.

(d) Es un modo de adquirir tanto a título universal como a título singular

(artículos 951, 1907 y 1104).

3. Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.

La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y
otra clase, que la ley declara intransmisibles.

4. Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se extinguen por la muerte de
su titular.

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se extingue con la

muerte del usufructuario (art. 806).

El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que el
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).

b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son susceptibles de

transferirse por acto entre vivos (art. 819).

c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario, cuando fallece antes
de la restitución, no son transmisibles por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas del asignatario condicional, que
fallece pendiente la condición suspensiva (arts. 1078 y 1492).

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d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones por causa de

ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que el hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de ella (art. 1430). En tales ca-
sos, la acción revocatoria se transmitirá a los herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar de la cosa

prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y 2186).

g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado como término la
muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y
2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de sociedad.

La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tenía el causante según el estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen parte alguna en las ganancias y en las pér-
didas posteriores sino cuando provengan de operaciones pendientes (art. 2105).

i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N° 5).
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (art.
2169).

5. Obligaciones intransmisibles.

Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los herederos están

obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien contrata lo hace para sí y para
sus herederos. Los legatarios suelen, también, estar obligados a satisfacerlas.

Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes especiales del

deudor.

Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal que sea in-
diferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario; no lo
será si requiere especial ciencia o habilidad del asignatario. Por idéntico motivo

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terminan los contratos para la construcción de una obra por la muerte del artífice o
empresario (art. 2005).

b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los miembros de

una corporación, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una corporación
pueden obligarse juntamente con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los
herederos sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado
expresamente.

c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total de

la deuda, pero cada heredero individualmente sólo responderá de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).

6. Sucesión testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título.

El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, in testada o abin-
testato" (art. 952).

Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La sucesión testada es

obra de la voluntad del difunto, expresada en un testamento; la sucesión abintestato es
obra de la ley que, a falta de testamento, designa las personas llamadas a suceder al
difunto.

La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes; sólo cuando esta
voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión; interpretando una voluntad que no
llegó a expresarse.

7. Sucesión parte testada y parte intestada.

El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una persona puede ser
parte testamentaria, y parte intestada".

Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que el
resto pertenezca a sus herederos abintestato.

8. Asignaciones por causa de muerte.

Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso, reciben la deno-
minación genérica de asignaciones.

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"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).

El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°).

La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art. 953, inc. 3º).

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la adquisición; también se le

llama de cuius que deriva de la frase de cuius successione agitur.

9. Sucesión a título universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título universal o a título
singular".

La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto, sin indi-
vidualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a
título universal.

El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al difunto en to-
dos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto".

Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o ge-
néricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.

El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies in-
determinadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".

10. Asignaciones a título universal o singular.

Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman herencias; las asig-
naciones a título singular, legados (art. 954).

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una
cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas
genéricamente.

Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular. Las asigna-
ciones que hace la ley son siempre a título universal.

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11. Asignatarios a título universal o singular.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el asignatario de

legado o a título singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al

contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye

legados, no existen legatarios abintestato.

12. Diferencias entre el heredero y el legatario.

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les corresponde. El

heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los del causante o
una cuota de ellos; el legatario recibe una o más especies o cuerpos ciertos o una o más
especies indeterminadas de cierto género;

b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se identifican, sus

patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de
separación; el legatario no representa al difunto, no se confunden sus patrimonios, no
es un continuador de la persona del causante;

c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las deudas que éste
tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo o
deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aun-
que le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto expresamente la

obligación. Por excepción responde de las deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos. Su responsabilidad se limita, en todo caso, al monto del legado;

d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El legatario

adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de especie o cuerpo
cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la muerte del testador un
crédito contra los obligados a cumplirlo y únicamente se hace dueño cuando se efectúa
la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia,

desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida (arts. 688
y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la

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muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión continúa radicada en
el heredero; el legatario adquiere la posesión con la entrega del legado, cuando reúne los
elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus;

f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se concede al le-

gatario, y

g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los legatarios, sólo por
testamento.

II. APERTURA DE LA SUCESIÓN

Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

1. Concepto de apertura de la sucesión

La adquisición de una asignación por causa de muerte no se produce en un solo

instante, sino que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos
jurídicamente diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesión, continúa con la
delación de la asignación y culmina con la aceptación de la asignación (o bien se frustra
con la repudiación).

La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una

persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores. También se le
define como el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes
hereditarios y se los transmite en propiedad,

2. Causas de la apertura de la sucesión.

La sucesión se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.

Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha

desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.

En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desapare-
cido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo hubiere (art. 84).
Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan derechos subordinados a la
condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de
verdadera muerte (art. 91).

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El problema de los comurientes, esto es las personas que fallecen conjuntamente en un
mismo acontecimiento sin poderse determinar quien murió primero está resuelto
expresamente en el art. 79, en virtud del cual se entiende que ambas murieron al mismo
tiempo. Congruente con esto, ninguna de ellas sucederá a la otra (art. 958).

3. Momento de la apertura de la sucesión.

El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre "al momento
de su muerte".

Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808).

4. Importancia del momento de la apertura de la sucesión.

El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma importancia por

diversos motivos.

a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles para

suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y dignos y te-
ner, en suma, vocación para suceder.

Así el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo de
abrirse la sucesión";

b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse que serán,

lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento;

c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos declarativos del acto
de partición se remontarán a dicho momento. Los actos de los sucesores, ejecutados
entre la apertura de la sucesión y la partición, se validarán si las cosas sobre que recaen
le son más tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o legado de especie

o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que será regularmente aquel en
que la sucesión se abre (art. 1239);

e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.

Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes al

tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,
legítimas, mejoras y porción conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto retroactivo de las
leyes).

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Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que regían cuando se
otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes vigentes "al tiempo de morir el
testador" (art. 19 de la misma ley).

5. Lugar de la apertura de la sucesión.

El art. 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muer-
te, "en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados". Cabe señalar
que el último domicilio del causante no coincide necesariamente con el lugar del
fallecimiento. Asimismo debe expresarse que esta norma es de orden público y por
ende no puede ser modificada por el testador.

El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia
acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia hará las veces de domicilio para las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).

Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría será el de su padre,
madre o guardador (art. 72).

La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos expresamente

exceptuados".

La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del desaparecido,

declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.

6. Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.

a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben intervenir en

los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de muerte.

La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del último do-
micilio del testador (art. 1009).

El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre formación de
inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Código Orgánico de
Tribunales).

Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta en el
extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la herencia de-

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berá pedirse ante el juez del último domicilio del causante en el territorio chileno o en el
domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido domicilio en el país (art. 149 del
Código Orgánico de Tribunales), y

b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige, como se
verá en seguida.

7. Ley que rige la sucesión.

7.1 Regla General

Existen distintos sistemas para determinar que ley regirá la sucesión. Así, algunas
legislaciones atienden a la nacionalidad del causante y otras al lugar en el cual se
encuentran los bienes. Nuestra legislación siguió un sistema diverso, ya que en virtud
del inc. 2° del art. 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se
abre; salvas las excepciones legales".

El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla lex rei sitae del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueños
sean extranjeros y no residan en Chile.

Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habría aplicado, respecto de los bienes
situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere abierto en país extranjero. No
sucede así y nuestra ley, salvas algunas excepciones, reconoce imperio en Chile a las
leyes extranjeras que rigen la sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último do-
micilio en el país en que regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha
abierto en el extranjero.

Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones. Desde un punto de vista del
derecho Internacional Privado, es una norma de conflicto (en oposición a las normas
de policía y a las normas materiales), debido a que si bien reconoce el elemento
internacional del caso, no lo soluciona directamente, entregando la decisión de fondo
acerca del mismo al derecho que aparece más vinculado con la situación planteada.

7.2 Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último domicilio

Advierte el art. 955 que la ley del último domicilio rige la sucesión, "salvas las
excepciones legales".

Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y 998
del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da lugar la muerte presunta y, para
los efectos tributarios, el de la persona que deja bienes en Chile.

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7.2.1 Regla del N° 2 del art. 15

El art. 15 N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante a "las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y
parientes chilenos".

Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o relación de familia es
el derecho de suceder, el chileno queda obligado a observar las leyes sucesorias de este
país.

La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta manera, la sucesión

del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regirá por completo por la ley
extranjera. En otros términos, se aplicará la regla general del art. 955, inc. 2°.

Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la existencia

de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero, por la fuerza de las
cosas, y a pesar de la regla del N° 2 del art. 15, nada probablemente podrán reclamar los
parientes chilenos.

7.2.2 Regla del art. 998

El sistema legal habría quedado incompleto si el legislador no hubiera previsto el caso

del causante extranjero que deja parientes chilenos.

Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc. 1º: "En la
sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de alimentos, los mismos dere-
chos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada de un
chileno".

La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento del
extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes que
rigen la sucesión. Importa el domicilio que el extranjero tenía al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de la ley chilena.

La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero "cuya sucesión se

abre fuera del territorio de la República".

La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos. A "los

chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos que les cabrían

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en la sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la sucesión se hubiera abierto en
Chile.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesión abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesión del extranjero" (art. 998, inc. 2º).

Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda "en la sucesión
del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados en
Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.

Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la sucesión en el ex-
tranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la ley chilena les acuerda,
como si la sucesión se hubiere abierto en Chile.

El art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de
un chileno que deja bienes en país extranjero".

Finalmente cabe señalar a este respecto que en doctrina se ha suscitado una discusión
acerca de si la norma en estudio es o no aplicable a las sucesiones testamentarias. A
continuación se señalan las principales corrientes de opinión con sus respectivos
fundamentos:

- Hay quienes opinan que en el caso de las sucesiones testadas siempre se aplicará
el art. 955, esto es la ley del último domicilio del causante.

- Algunos autores, como Claro Solar, entienden la norma no es aplicable a la

sucesión testada, señalando al efecto que los parientes chilenos deberán ejercer la
acción de reforma de testamento;

- La mayoría piensa que pese a la omisión del art. 998, igual se aplicaría a las
sucesiones testamentarias debido a que este vacío legal debe ser llenado por la equidad
natural y el espíritu general de la legislación, que precisamente estaría contenido en el
art. 998.

7.2.3 Otras excepciones legales

Las demás excepciones legales son de menor importancia.

(a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del último
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N° 1);

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(b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en consecuencia,
se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la posesión efectiva de la
herencia, respecto de los bienes situados en el país. El impuesto se pagará tomando en
consideración estos bienes (art. 27 de la Ley N° 16.271).

8. La delación

Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las asignaciones que define
el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla". Delación es una palabra que proviene verbo latino “deferir”,
que significa “poner delante de una persona para que diga si quiere o no”.

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción
de aceptar o repudiar. Así, el art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario
puede aceptar o repudiar libremente".

De este modo nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y específico a fin de

que manifieste su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. En otras palabras, nace
un derecho potestativo de opción, que en doctrina se denomina “jus delationis”, el
cual pasa a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión.

9. Momento en que opera la delación.

9.1 Regla General: Asignaciones no sujetas a condición.

En este caso, que es la regla general, la delación de las asignaciones coincide, por regla
general, con la apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte
del causante.

Debe tenerse presente que las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples
y, por tanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión
testamentaria.

9.2 Excepción: Asignaciones sujetas a condición.

En este caso rige el art. 956, inc. 2°, el cual dispone: "La herencia o legado se defiere al
heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional".

9.3 Contraexcepción: Condición suspensiva negativa y meramente potestativa del

asignatario.

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La excepción no tiene lugar si la condición suspensiva es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola voluntad
del asignatario" (art. 956, inc. 3°). Por ejemplo: “instituyo heredero a Juan si no se va de
Chile”.

Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que
depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal caso, dar por cumplida la
condición; pero como siempre resta una posibilidad de que falle y se frustre el
llamamiento, el asignatario debe rendir una caución de que devolverá lo que haya
recibido.

El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en el momento de
la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de restituir la cosa
asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición".

Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya dispuesto que mientras
penda la condición negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".

Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años", la

asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade
que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro
cuando se cumpla la condición.

III. EL DERECHO DE HERENCIA

1. Concepto.

Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la

necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase a ser su titular y
continúe la personalidad del difunto.

Desde un punto de vista objetivo, la herencia es todo el patrimonio del difunto,

involucra todas sus relaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende derechos y deudas,
elementos activos y pasivos.

Desde un punto de vista subjetivo, la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real

que consiste en la “facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de él”.

2. Características del derecho real de herencia

15
2.1 El derecho de herencia es un derecho real.

La calidad de derecho real del derecho de herencia como un derecho distinto al de

dominio, controvertida en la doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, por-
que el Código lo menciona expresamente en el art. 577.

Es un derecho absoluto y como tal genera una acción real oponible erga omnes: la acción
de petición de herencia, en cuya virtud puede el verdadero heredero reclamar su
derecho de herencia en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Por otra parte no se puede confundir el derecho de dominio sobre los bienes que
comprende la herencia con el derecho de herencia, debido a que éste último tiene por
objeto una universalidad jurídica (el patrimonio del causante) y no los bienes que la
forman.

2.2 La herencia constituye una universalidad jurídica.

Como se sabe, las universalidades jurídicas se caracterizan porque es un continente

difiere de su contenido, esto es de los bienes (activos o pasivos) que la componen.
Mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica que es
un atributo de la personalidad.

Una vez que se produce la muerte, opera la sucesión por causa de muerte y nace el
derecho real de herencia, cuyo objeto es precisamente el patrimonio del causante o una
cuota de él.

2.3 El derecho de herencia tiene una vida transitoria.

El derecho de herencia nace con el fallecimiento del causante, produciéndose de este

modo una indivisión entre los diversos herederos, a la cual se le pone término con la
partición o liquidación de la misma. Una vez practicadas las adjudicaciones de la
partición, el derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

3. Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte.

En el Derecho romano una vez producida la delación de la herencia nacía para el

heredero el derecho de opción de aceptar o repudiar. De este modo el heredero
adquiría la herencia en virtud de su aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos
necesarios, a quienes estaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de
pleno derecho.

Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés: la

adquisición se verificaba por el solo ministerio de la ley, ya que al heredero se le
otorgaba una calidad provisional de sucesor. En un sistema en que la adquisición se

16
produce ipso jure no debiera hablarse de aceptación, sino sólo de repudiación de la
herencia, por ende ¿Qué alcance tiene la aceptación en este sistema? En este caso el
heredero que acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un
autor, "la aceptación es la renuncia del derecho de repudiar". En otros términos, la
aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de la ley y la hace
definitiva e irrevocable.

En lo que se refiere al derecho chileno, existe controversia en la doctrina nacional

acerca de cual sistema fue el finalmente escogido por el Código Civil Chileno:

- Hay autores y fallos que estiman que el Código siguió el sistema germánico en
razón de lo siguiente: (i) éste fue el sistema escogido por el modelo empleado por Bello,
esto es el Código Civil francés y; (ii) así lo reconocerían los arts. 688 y 722 que
confieren a los herederos la posesión legal de la herencia.

- Sin embargo existen poderosas razones para señalar que en verdad nuestro
Código Civil siguió el sistema germánico; así lo demostrarían el art. 1233 que establece
que estando el asignatario en mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia,
el art. 1239 que establece el efecto retroactivo de la aceptación o repudiación hasta el
momento de la delación, el art. 1240 que reconoce la institución de la herencia yacente
respecto de la sucesión abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el art. 957 en
cuanto consagra el derecho de transmisión.

4. La posesión de la herencia

La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la herencia, de los

bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión legal, lo que

podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la herencia.

4.1 Posesión legal de la herencia.

El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la herencia. El art. 722

dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc. 1°, añade: "En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal…".

La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la

concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700, integran la posesión,
vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el ánimo de señor o dueño, llamado simplemente animus.

17
Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el
corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha deferido, carezca de animus.

4.2 Posesión real o material

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción del legislador.
Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la concurrencia de corpus
y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el verdadero heredero como en uno
falso.

Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la legal en manos del
verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la posesión teórica del
heredero exista un falso heredero que posea materialmente la herencia con ánimo de
señor y dueño, y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta posesión estriba en que habilita para adquirir la herencia por
prescripción.

4.3 Posesión efectiva de la herencia.

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter netamente procesal
y original de nuestra legislación. Para él es aquella que se otorga por resolución judicial
o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero. Difiere de la posesión legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que
requiere sentencia judicial (en el caso de sucesión testada) o resolución de la Dirección
Regional respectiva del Servicio de Registro Civil e Identificación (en el caso de
sucesión intestada).

El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva es una

resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.

La posesión efectiva es de gran importancia por diversos motivos, a saber:

- sirve para conservar la historia de la propiedad raíz por su inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces;
- da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia;
- desde un punto de vista tributario, sirve para determinar quienes son herederos y
por ende a quienes se les aplicará el impuesto a la herencia.

Antiguamente existía una sola clase de posesión efectiva, la cual era tramitada ante los
tribunales de justicia. Sin embargo, a contar de la dictación de la Ley 19.903 de 10 de
octubre de 2003, existen dos clases de posesión efectiva:
(i) Las posesiones efectivas intestadas abiertas en Chile se sujetan a las
disposiciones de la mencionada ley, y se tramitan y otorgan por el Registro Civil y;

18
(ii) Las posesiones efectivas que corresponden a sucesiones testadas y las abiertas en
el extranjero, se siguen tramitando ante la justicia ordinaria de acuerdo a los artículos
877 y siguientes del Código de Procedimiento Civil con sus modificaciones.

5. Adquisición de la herencia por otros medios.

El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradición y por la
prescripción.

5.1 Adquisición de la herencia por tradición.

Hay tradición del derecho real de herencia en el caso que el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella. Como puede observarse, la tradición del derecho de herencia no comprende bienes
determinados, sino que la universalidad jurídica que es la herencia.

La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición presupone el

fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya abierto la sucesión. El
derecho de suceder a una persona viva es intransmisible; los pactos sobre sucesión
futura adolecen de nulidad absoluta por ilicitud en el objeto (art. 1463);

Ahora bien ¿Cómo se realiza la tradición? Al estar frente a una universalidad jurídica,
no se consideran los bienes que la comprenden, por lo que no importa para efectos de
la tradición el que existan bienes raíces, en el sentido que no será necesaria la
inscripción. Es por ello que se aplicaran las reglas generales relativas a la tradición de
bienes muebles, en la cual basta una simple entrega simbólica.

El principal efecto de esta tradición consiste en que el cesionario pasa a ocupar el lugar
jurídico que tenía el cedente, por lo que puede solicitar la posesión efectiva, la partición
de bienes, ejercer la acción de petición de herencia y de reforma de testamento, etc.

Finalmente cabe consignar que en conformidad al art. 1909 si se cede una herencia a
título oneroso el cedente sólo se hace responsable de su calidad de heredero pero no de
la existencia de bienes determinados, salvo pacto en contrario.

5.2 Adquisición de la herencia por prescripción.

El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez años de posesión

(art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión
efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269). El decreto que le concede
la posesión efectiva le sirve de justo título.

19
 IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales: capacidad y dignidad.

El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha

de ser capaz y digno de suceder.

A. INCAPACIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para
adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente las personas

carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz
de suceder "toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz".

Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones

a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.

2. La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.

La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está

vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser
titular de los derechos que implican las calidades de heredero o legatario.

3. Incapacidad absoluta y relativa.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa.

Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda

persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz suceder a determinado
causante.

4. Incapacidades absolutas.

4.1 Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesión.

El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de

20
abrirse la sucesión".

Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al tiempo del

fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se produce (art. 955).

Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han dejado de existir
o no existen aun cuando la sucesión se abre.

La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir al abrirse la
sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que éste fallece con
anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es incapaz y ni él ni sus
sucesores heredarán (a menos que tenga lugar el derecho de representación).

La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir cuando falleció
el causante.

Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan. Únicamente

sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante y nada recibirán los
que nazcan con posterioridad.

La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o aparentes. Dichas ex-
cepciones dicen relación con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisión.

a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.

La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura
completamente de la madre (art. 74).

Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesión puede

suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese permanecerán en suspenso
hasta que el nacimiento se efectúe (art. 77).

Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido entrará en el goce

de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de existencia, bien sea

porque la criatura muere en el vientre materno, bien porque perece antes de separarse

21
completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separación, se considerará
"como si la criatura no hubiese jamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual, dependiente de que

se efectúe el nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia
"legal".

Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige la de la concepción.
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180
días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principia el día del
nacimiento.

De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días después del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputará concebido al
tiempo de abrirse la sucesión.

b) Personas cuya existencia se espera.

Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al tiempo de

abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).

La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el asignatario. Pero, como
la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente, sin daño, el art. 962 previene que
es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes
a la apertura de la sucesión".

Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio de Juan y María
y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido plazo de 10 años.

c) Asignaciones en premio de servicios importantes.

El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta
no haya existido al momento de la muerte del testador".

El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque persiguen un

evidente propósito de bien común.

La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se había referido el
inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha de prestarse en dicho plazo,
contado desde el fallecimiento del causante.

Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo de abrirse la

sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de prestarlo.

22
La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del servicio determina
la persona del asignatario.

Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de

que se preste el servicio señalado por el testador.

d) Asignaciones condicionales.

Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva, no es bastante

que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión; "será también preciso
existir en el momento de cumplirse la condición" (art. 962, inc. 2°).

Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere la asignación

ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).

Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite derecho alguno"

(art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había adquirido.

e) Sucesores por derecho de transmisión.

Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal- en el caso de que
se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará existir al abrirse la
sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado" (art. 962, inc. 1°).

La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos transmisiones, diversas: del

primer causante al transmitente y de éste al transmitido.

Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del primer causante;
pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante; por su
parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente.

En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción, constituye una

aplicación fiel de los principios generales.

4.2 Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.

Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios
o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho.
El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.

23
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz de suceder. La
incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no proviene de su condición de
tales, sino de la falta de personalidad jurídica.

- Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse

Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la creación de una
nueva persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone: "Pero si la asignación tuviere
por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse
la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".

El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la sucesión; pero

como la asignación tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurídica,
autorizada su existencia a posteriori, la asignación será válida.

La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una persona jurídica que se
cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignación modal.

5. Incapacidades relativas.

Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.

5.1 Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario,
el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles".

La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la persona

con quien delinquió y no a otra persona;

Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la testamentaria.

No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento, nomenclatura que no

contempla el Código Penal.

El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacrílegos. De este modo el
dañado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el adulterio y el incesto, pero dado que

24
existe sólo subsiste este último como delito que pudiere motivar una condena (art. 375
del Código Penal), resulta ser que la causal de incapacidad en la actualidad queda
reducida al condenado por incesto con el causante.

De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contraído un matrimonio

válido con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneración no puede tener
aplicación pues, quienes están en situación incestuosa mal pueden contraer matrimonio,
al existir impedimento legal para ello.

5.2 Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última
enfermedad o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento, ni la
orden, convento o cofradía de que sea miembro, ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar la libre
expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposición testamentaria en su favor.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la

ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la orden, convento o cofradía
a que pertenezca.

Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte del testador. Si
recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido por una presión ilegítima
del confesor.

La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por testamento; es

inaplicable a la sucesión abintestato.

La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad" pone suficien-

temente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A mayor abundamiento, el
art. 965, inc. 2º, añade que la incapacidad no recae "sobre la porción de bienes que el
dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento".

Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso del ministerio
sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.

La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que pertenezca el

confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).

25
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con sus disposiciones
a la parroquia de que es feligrés. Valdrá la asignación en favor de la parroquia del
testador aunque sea su párroco el eclesiástico confesor.

5.3 Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su cónyuge,
sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y empleados o asalariados (art.
1061, inc. 1°). Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).

El fundamento de esta incapacidad es proteger la libre voluntad del testador la cual

podría verse influenciada por el notario o los testigos del testamento. Al igual que en el
caso anterior, esta incapacidad sólo tiene lugar en la sucesión testada.

Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la

ha hecho extensiva a los parientes del notario y de los testigos.

6. Caracteres y efectos de la incapacidad.

6.1 La incapacidad es de orden público.

Las incapacidades para suceder son de orden público.

Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,

circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

6.2 Sanción de la incapacidad.

El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte. El testamento

que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque es
un acto prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta. Sin embargo esta será
una nulidad parcial debido a que sólo afectara a la cláusula testamentaria a favor del
incapaz y no al resto del testamento.

La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la prohibición es encubrir

la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a título oneroso o hacerla por
interpuesta persona.

La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es nula "aunque se

26
disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona" (art.
966).

El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las exterioridades de

un acto oneroso simulado.

El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago de la deuda fingida
(ver art. 1062).

En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto es, de la li-

beralidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el encargo secreto de ha-
cer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.

Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la asignación, el art. 972
declara al testaferro indigno de suceder.

6.3 Forma como adquiere el incapaz la asignación

La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se dijo, es una

incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la sucesión por causa de
muerte.

Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción, poseyéndolos en

la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque,
entonces, falta por completo el sujeto de la asignación).

El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban
las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello".

Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde su derecho por

el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción, conforme a la regla del
art. 2517.

6.4 La incapacidad pasa contra terceros

La incapacidad pasa contra terceros, en el sentido que si el incapaz enajena el objeto de

la asignación habrá acción contra ese tercero, esté de buena o mala fe. Ello porque tales
terceros no pueden adquirir más derechos que el incapaz y este no tenía ninguno.

Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da acción reivindica-

toria contra terceros poseedores (art. 1689).

27
6.5 Como opera la incapacidad.

La gran mayoría estima que la incapacidad opera de pleno derecho; no es necesario

que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme. Lo anterior se funda
en el art. 967 que señala que el incapaz no adquiere la herencia o legado, y se confirma en la
historia fidedigna del Código Civil.

Una minoría estima que sí es necesaria una sentencia judicial firme, pues las
incapacidades serían causales de nulidad absoluta y se regirían por las normas generales.

B. INDIGNIDADES PARA SUCEDER.

1. Concepto.

La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros términos, es una

sanción que consiste en excluir de la sucesión a un asignatario, como consecuencia de
haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un serio
olvido de sus deberes para con éste.

La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las causales coinci-

den en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve privado el sucesor de la
asignación por la ejecución de actos que significan un atentado contra el causante o un
desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la indignidad es
pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una indignidad

testamentaria.

2. Causas de indignidad.

El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que acarrean

indignidad.

Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas
causas deben añadirse las señaladas en diversas disposiciones repartidas en el Código,
como las que mencionan los arts. 114, 296, 1300, 1327 y 1329.

2.1 Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla" (art. 968, N° 1°).

28
2.2 Atentado grave contra el causante y parientes.

También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la vida, el honor
o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de
sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).

Tiene que tratarse de un atentado grave. La gravedad del atentado deberá juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad. El atentado puede ser contra la vida del
causante (homicidio frustrado, lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra
sus bienes (robo, estafa).

Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.

2.3 Incumplimiento del deber de socorro.

Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se encontraba en

estado de demencia o indigencia.

La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite son llamados a
suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de suministrar alimentos se
extiende sólo hasta los hermanos.

2.4 Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).

La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha adoptado para

garantizar la libertad de testar.

Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de nulidad. En este

sentido, el art. 1007 dispone que “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”

2.5 Detención u ocultación del testamento.

29
Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocul-
tación" (art. 968, N° 5°).

La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de impedir que se

cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con la indignidad.

La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla general (art. 1459),

el dolo se presume por el solo hecho de que se intente frustrar la expresión de la
voluntad del testador deteniendo u ocultando el testamento.

2.6 Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.

Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a
la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere
sido posible" (art. 969).

Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a la impunidad del
homicidio se hace en cierta medida su cómplice.

No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatario en los casos

siguientes:

a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc. 2°), o sea, se
hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el correspondiente juicio criminal;

b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio, ascendiente o

descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.

2.7 Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber, demente o

sordomudo.

"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero" (art. 970).

La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento de un

guardador al causante incapaz, que vele por su persona y bienes.

El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que no pueda darse
a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no solicita el nombramiento
de guardador de su pariente menor adulto o pródigo.

30
La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de indignidad- pesa
sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el año, "recaerá la obligación
antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);

La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por el nombramiento de

tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o por procurador" (art. 970,
inc. 1°).

Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el nombramiento de

guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisión, "los menores, ni en
general los que viven bajo tutela o curaduría" (art. 970, inc. 4°).

Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de ellos apro-
vechará a los demás" (art. 970, inc. 2°).

Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordo o

sordomudo toman la administración de sus bienes" (art. 970, inc. 5°).

2.8 Excusa sin causa del guardador o albacea.

También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por el testador se
excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que nombrado por el
testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2°).

La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo justificado, un

cargo de confianza que el testador le discierne.

La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3°).

De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a los asignatarios

que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempeñar el cargo.

2.9 Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz" (art. 972).

La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a

un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).

31
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no llegue
a cumplirse.

Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2°, añade:
"Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por
temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos
que hayan procedido a la ejecución de la promesa".

El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento. Esta norma es

de carácter excepcional, debido a que en conformidad al inciso 2º del art. 1456 el temor
reverencial (esto es el sólo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisión y respeto) no produce efectos jurídicos.

2.10 Otras causas de indignidad

Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras causales de

indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente,

estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho
ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesión del difunto" (art. 114);

b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de los bienes sujetos a su
administración, si se propone contraer nuevo matrimonio.

En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente el inventario,

"perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero abintestato al hijo cuyos
bienes ha administrado" (art. 127);

c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de suplantación

de un pretendido hijo al verdadero, podrá aprovechar del descubrimiento del fraude
para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará indigno de
tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);

e) También es indigno de suceder el partidor designado en el testamento que no acepta

el cargo (art. 1327);

f) Por último, el partidor condenado por el delito de prevaricación "se constituirá

indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art.
1300" (art. 1329).

32
3. Caracteres y efectos de la indignidad

3.1 La indignidad no opera de pleno derecho.

No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero hecho de

encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley.

Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno".

Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal declaración no
se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado heredero o legatario.
Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido de la sucesión, perderá la
herencia o legado.

En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede conservarla después que

se ha declarado la indignidad.

3.2 Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.

La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de cualquiera de los

interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).

En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona que como

consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la asignación o a in-
crementar la suya.

Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando llegue a faltar
el heredero primeramente llamado.

Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamados conjuntamente con él,
porque dividirán la herencia excluyéndole.

Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario para eximirse del
pago de esta deuda testamentaria.

También, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la declaración de

indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su deudor.

3.3 La indignidad pasa a los herederos.

Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha incurrido en la causal

33
correspondiente.

Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus herederos para que
éstos sean excluidos de la sucesión. El art. 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio
de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero éstos, al igual
que su autor, no pueden conservarla.

3.4 La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la indignidad; mientras

tanto, es reputado tal.

Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de indignidad lo han sido

por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte han de correr estas ena-
jenaciones una vez que la indignidad se declara?

El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros análogos (ver arts.
1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de los terceros, a condición de que estén
de buena fe.

El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".

Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de indignidad, si los

terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno. Al
tercero de mala fe le afecta la declaración de indignidad y caducarán las enajenaciones y
gravámenes constituidos en su favor.

3.5 Restitución de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar la asignación. Si

hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá restituirlos.

El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el
indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos".

4. Extinción de la indignidad.

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y
2. Por la prescripción.

34
4.1 Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.

La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en

ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima y, de este modo, el indigno
quedará rehabilitado.

El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes
no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la
producen, aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos
hechos al tiempo de testar ni después”. De este modo se presume de derecho el perdón
por la sola circunstancia de otorgarse un testamento designando asignatario al indigno.

4.2 Extinción de la indignidad por purga.

La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga
en cinco años de posesión de la herencia o legado".

La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o legado. Al cabo de

cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y podrá rechazar las acciones
que se entablen en su contra por este medio.

¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un plazo de pres-

cripción para la acción encaminada a que se declare la indignidad. Prescribirá, en conse-
cuencia, conforme a las reglas generales.

C. REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD.

La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que señalan los arts.
978 y 979.

1. La excepción de incapacidad y de indignidad

El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al

demandante la excepción de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el causante tenía en
vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionándose con la indignidad del
heredero.

Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que le habilita para
cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la necesidad de pagarlas.

Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las que

35
tienen su origen en el testamento.

El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que el

legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad. Para liberarse deberá
entablar una demanda tendiente a que la indignidad se declare.

En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al

demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de pleno derecho y no
se requiere una declaración judicial.

El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria, obtendría el
pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.

Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una reconvención contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).

2. La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos

El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario

excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art. 968 no tendrán
ningún derecho a alimentos".

La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente. No se

justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad ¿Por qué habría de influir en el
derecho de alimentos la circunstancia de haber sido testigo en el testamento o
confesado al difunto en las condiciones que prevé el art. 965, máxime cuando el
confesor y el testigo no son incapaces de suceder abintestato?

Por otra parte se debe considerar que la referencia que el art. 979 hace a los casos del
art. 968 tiene plena concordancia con lo dispuesto en el art. 324 del Código, en virtud
del cual en el caso de injuria atroz cesa la obligación de prestar alimentos, y cuyo inciso
segundo establece que sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
artículo 968.

D. PARALELO ENTRE LA INCAPACIDAD Y LA INDIGNIDAD.

a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad impide

solamente conservarlo.

El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El indigno es capaz,

adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla, una
vez que ha sido judicialmente declarada;

36
b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre relativa y se
refiere a una determinada sucesión;

c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público, constituye una

prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al
interés particular, está establecida en consideración a las personas y debe ser declarada
judicialmente;

d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a sus

herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la indignidad;

e) La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe;

f) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria porque el

incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La indignidad se purga
en cinco años de posesión de la asignación.

V. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

1. Introducción.

Como se vio, una vez deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de
opción de aceptarla o repudiarla (el llamado jus delationis); la delación es justamente el
llamamiento que hace la ley con tal objeto.

Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la asignación y

luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c) el asignatario fallece sin
haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignación.

En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud de la aceptación,

ingresó definitivamente a su patrimonio.

En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como consecuencia de la

repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno (art. 1239).

En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o

repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.

2. Concepto del derecho de transmisión.

El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han

37
prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".

De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad que tiene el
heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.

3. El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales.

El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los principios generales

que gobiernan la sucesión por causa de muerte.

El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió.

El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos,
el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar.

En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada

en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los demás bienes que
integran la herencia.

4. Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:

a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece

sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente, adquiere el

derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.

5. Requisitos del derecho de transmisión.

Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester que concurran los
siguientes requisitos:

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se

habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado, el llamamiento para
aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad de aceptar o repudiar, el
transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;

b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De otro modo

38
no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no recogería el patrimonio
del transmitente en el que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;

c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice el art. 957
“si el heredero o legatario…”), pero el transmitido debe ser necesariamente heredero
del transmitente (el mismo artículo señala “transmite a sus herederos…”);

d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957, inc. 2°,
previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin aceptar la herencia
de la persona que lo transmite", y

e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no hayan

prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría transmitir.

6. Pluralidad de transmitidos.

En conformidad al Art. 1228 establece la indivisibilidad de la aceptación y la

repudiación al señalar que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y
repudiar el resto ¿Qué ocurre si existe pluralidad de transmitidos? ¿rige para ellos esta
indivisibilidad?

El mismo art. 1228, en su inciso segundo sa la respuesta al indicar que si la asignación

hecha a una persona se transmite a sus herederos puede cada uno de éstos aceptar o
repudiar su cuota, haciendo así excepción a la indivisibilidad.

7. Posibilidad de disponer del Ius delationis.

Como se ha visto, el ius delationis, esto es el derecho de opción para aceptar o rechazar
una asignación, es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin haber ejercido la
opción en virtud del derecho de transmisión.

En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos ella se
encuentra expresamente prohibida en nuestra legislación. En efecto, el art. 1230 supone
que el que dispone entre vivos del ius delationis se presume que acepta la asignación, al
señalar que “Si un asignatario vende, dona, o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que por el
mismo hecho acepta. Ratifica lo anterior el Art. 1241. que establece que la aceptación
tácita tiene lugar cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de
heredero.

Fundados en los mismos artículos la doctrina rechaza la posibilidad de disponer del

ius delationis por causa de muerte, debido a que también constituiría una aceptación
tácita de la asignación.

39
 VI. TEORÍA DE LOS ACERVOS

Teniendo presente que el patrimonio, en su calidad de universalidad de derecho está

compuesto por activos y pasivos y que la ley ha dado preferencia a ciertas asignaciones
por sobre otras, los arts. 959 y 960 regulan la denominada teoría o sistema de los
acervos, en cuya virtud se determinan los bienes sobre los cuales deben cumplirse las
distintas asignaciones y la liquidación de la masa a partirse.

1. Acervo bruto o cuerpo común de bienes

Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes, los cuales
suelen encontrarse confundidos o mezclados con bienes pertenecientes a otras
personas por muy diversas causas.

Por ejemplo, el muerto era casado, supongamos, bajo el régimen de sociedad conyugal;
con motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la sociedad conyugal y
los bienes del fallecido se encontrarán confundidos con los del cónyuge sobreviviente.

Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con su
fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se denomina

acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes. En otras palabras, el acervo
común es el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante a su
fallecimiento y respecto de los cuales aún no se han separado los bienes de que no era
exclusivo propietario.

Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o determinar el
patrimonio del difunto, será menester separarlo de otros patrimonios.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies co-
munes según las reglas precedentes".

De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existió entre el
difunto y el cónyuge sobreviviente, la sociedad de que era socio y que se disolvió por su
muerte, etc.

2. Acervo ilíquido

40
Al patrimonio resultante de la separación de patrimonios recién señalada se le
denomina el acervo ilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, tanto activo como pasivo,
separado de otros bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han
deducido las bajas generales.

3. Bajas generales

3.1 Concepto

El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar para determinar
los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

3.2 Orden o prelación de las bajas

Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden en que las
enumera el Código.

Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesión, que

benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.

Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones
que tenía en vida el causante.

Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente aplicarse sino una
vez pagados los gastos causados en interés general y satisfechos los acreedores del
difunto.

Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de satisfacer las asigna-

ciones privilegiadas de alimentos.

3.3 Las Bajas Generales

41
 Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del testamento, si lo
hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión".

Esta norma debe entenderse complementada por el numeral segundo del art. 4 de la ley
Nº 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, el cual señala
que debe deducirse “Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, las demás
anexas a la apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los
honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.”

Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:

a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;

b) Los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art. 1285);
d) Los gastos de posesión efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de inventarios. El
art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición de sellos y de los
inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".49

Asimismo debe entenderse comprendida dentro de esta baja los gastos de última
enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro del
causante por expresa disposición del numeral primero del art. 4 de la ley Nº 16.271.

Segunda baja: las deudas hereditarias.

La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias", entendiéndose
por tales las que el causante tenía en vida.

Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que el testador o la
ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los acreedores.

Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada recibirán los
asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay deudas, no hay herencia.

Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas hereditarias, a

menos que gocen del beneficio de inventario.

Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la obligación de dar
aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y de exigir que en la partición se
forme un lote o hijuela suficiente para el pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o hijuela, aunque no sea requerido para ello

42
por los herederos (art. 1336).

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias: primero la
obligación y después la devoción. El art. 1374 establece, como norma general, que
"pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados".

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad esta baja no tiene aplicación debido a que no existe un impuesto que
grave toda la masa hereditaria y que por ende deba deducirse como baja general.

La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará sobre el valor
líquido de cada asignación o donación". Cada interesado podrá pagarlo separadamente,
una vez liquidado el tributo (art. 52).

Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas

Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias forzosas".

Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos últimos se

denominan alimentos legales o forzosos.

El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión alimenticia a

personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones
alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que recaen sobre
"alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).

Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes salvedades:

a) Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a determinados partícipes

(art. 1168), y

b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).

Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que por ley
no tengan derecho a alimentos", no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposición (art. 11 71, inc. 1°).

Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el testador omite hacerla
en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167). La determinación de la cuantía
de los alimentos, para establecer la baja general, habrá de hacerse de acuerdo entre el

43
asignatario y los llamados a cumplirla o por resolución judicial.

4. Acervo líquido

Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se denomina acervo
líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio del difunto, separado de
otros patrimonios y deducidas las bajas generales.

El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa que "el resto es el
acervo líquido de que dispone el testador o la ley".

Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido. El inc. 1° del
mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley" deberán practicarse las deducciones que
a continuación señala.

5. Acervo imaginario

No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.

Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones

forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las hace, aun
con perjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.

El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo imaginario que reglamentan los
arts. 1185 y 1186.

El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades

hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la formación del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o imaginariamente el patrimonio del causante al
tiempo en que se hicieron las liberalidades.

El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente primer acervo imaginario,
se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido, todas las donaciones
revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas o mejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hecho donaciones entre vivos a extraños y
el valor total de éstas excede de la cuarta parte de la suma de ellas y del acervo líquido o
primer acervo imaginario si éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.

44
 B. LA SUCESIÓN INTESTADA
I. REGLAS GENERALES

1. Concepto y fundamento

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles de una persona difunta que no ha dispuesto de sus bienes en
forma válida y eficaz.

En cuanto al fundamento de la sucesión intestada, la tradición jurídica indica, siguiendo

a su vez a la tradición romana, que a falta de testamento la ley designa a los herederos
del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a manifestarse. Las reglas de la
sucesión intestada, en resumen, constituyen el testamento tácito o presunto del
causante. Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas. Suele señalarse
que la ley sigue el “orden natural de los afectos”.

Sin embargo con dicho fundamento no se entiende el porqué el Fisco es también

llamado a suceder abintestato. Por ello se ha dicho que el llamado al Fisco constituye
una necesaria disposición a favor del representante de los intereses de la sociedad civil.

Para otros el fundamento de la sucesión intestada sería la ordenación misma de la

familia y la pertenencia al grupo familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo
político, esto es, al Estado.

2. Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vínculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.

El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su
caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva, esto es, por la Ley

45
N° 19.620.

3. La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.

No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el origen de los

bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.

Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión
intestada o gravarla con restituciones o reservas”. Esta norma que consagra el
“principio de la unidad del patrimonio del causante” tiene una explicación histórica: la
legislación anterior al Código Civil diferenciaba entre los bienes adquiridos por el
causante de la línea paterna o materna y se les gravaba con reservas y restricciones.

El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a
la primogenitura". Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad. Este es el llamado “principio de la
igualdad”.

4. Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto i) no
ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o iii) no han tenido efecto
sus disposiciones".

4.1 Caso en que el testador no dispuso.

Acertadamente la ley no se refiere en este caso al causante que no otorgó testamento,

sino a que no haya dispuesto de los bienes. Ello debido a que como se verá a
continuación la existencia de un testamento no supone necesariamente la existencia de
disposiciones de bienes.

Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no habrá dis-
puesto:

a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes, limitándose a

formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el
nombramiento de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota que

falte corresponderá a los herederos abintestato;

d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la

46
determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién correspondería la

nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el

fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona del
fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art. 748).

4.2 Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.

Esta vez el difunto hizo testamento y dispuso de bienes; pero la disposición de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajustó a derecho. De este modo las disposiciones
serán ineficaces, precisamente por su contrariedad a derecho y recibirán aplicación las
reglas de la sucesión intestada.

Así ocurrirá:

a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;

b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene

disposiciones en favor de incapaces.

c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio

"de la acción de reforma.

En los casos en que sólo una de las varias disposiciones testamentarias sean ineficaces,
la sucesión será intestada respecto del onjeto de la asignación ineficaz, pasando a tener
lugar la sucesión mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de la
asignación nula y testamentaria en las restantes asignaciones válidas.

4.3 Caso en que no tienen efecto las disposiciones.

Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a tener efecto sus
disposiciones. Como es claro, en este caso no se trata de que la ineficacia provenga de
la disconformidad a derecho de dichas disposiciones (porque nos encontraríamos en el
caso anterior) son en el caso en que dichas disposiciones no obstante encontrarse
conforme a derecho no tuvieron efecto.

Tal cosa sucede:

a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se cumplió

la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;

47
b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno o
incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna de las

causas que señala la ley.

II. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Formas de suceder abintestato.

Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal, ya por derecho
de representación" (art. 984, inc. 1°).

Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio, proprio nomine, di-
rectamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.

Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona, ocupando su

sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El hijo excluiría al nieto. No
podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste falleció antes y era,
por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°). Para que el nieto suceda es
menester acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su padre, vacante por la muerte de
éste; así podrá compartir la herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.

2. Definición

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder".

Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona ocupa un lugar y
tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le corresponde. Sin embargo se critica
la denominación “ficción”, pues se señala que es la ley la que llama al representante en
vez del representado.

48
Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no quieren suceder, de
donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede representar a una persona
viva.

3. Personas que intervienen en la representación.

Intervienen en la representación tres personas:

a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;

b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y cuyo lugar

queda, por este motivo, vacante, y

c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar de

éste para suceder al causante.

4. Requisitos del derecho de representación

El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los siguientes

requisitos:
1. Que se trate de una sucesión intestada;
2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala la ley,
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.

4.1 Debe tratarse de una sucesión intestada.

En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la sucesión

abintestato.

Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la sucesión
intestada y se confirma con el texto de la disposición.

En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus descendientes;

recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.

El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del testador, "los
descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste", salvo que el
testador haya manifestado voluntad contraria.

La doctrina tradicional suele justificar el campo de aplicación de la representación en el

hecho que la sucesión intestada constituye una presunción de la voluntad del testador,
mientras que en la sucesión testada se debe estar a la voluntad expresa del causante; por

49
ello sólo en la sucesión intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como
de sus descendientes, ya que en la sucesión testamentaria, si ese es el deseo del testador,
puede recurrir al mecanismo de las sustituciones.

Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la sucesión testada:

en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legítimas.

a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen

indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos de grado
más próximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendo lugar el derecho de
representación en conformidad a las reglas legales". Por ejemplo el testamento dispone
“dejo un cuarto de mis bienes a mis parientes: en tal caso se entienden llamados los
consanguíneos de grado más próximo según las reglas de la sucesión intestada y tiene
lugar el derecho de representación. Hay quienes no ven en este caso ninguna excepción
debido a que hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada, dentro de las
cuales está el derecho de representación.

b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y

"representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato. Al igual que en el
caso anterior, algunos autores estiman que en este caso no hay ninguna excepción
debido a que hay remisión expresa a las normas de la sucesión intestada.

4.2 Debe faltar el representado.

El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea porque no quiere
o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el representado ha dejado va-
cante.

No puede suceder el representado por diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha

sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la herencia.

El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno,
al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".

Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido

antes que el causante. Pero nuestro Código admite la representación de una persona
viva que, por las demás causas que se señalaron, no quisiese o no pudiese suceder.
Pensó el legislador, con razón, que no era justo que los hijos expiaran los pecados de
los padres.

Cabe agregar a este respecto que el Código ha regulado en el art. 250 Nº3 el
denominado peculio adventicio extraordinario, el cual tiene lugar precisamente para
cuidar que el padre titular de patria potestad no tenga el derecho legal de goce (y por
ende la administración) de las herencias o legados que hayan pasado al hijo por

50
incapacidad, indignidad o desheredamiento de él.

4.3 El representante debe ser descendiente del representado.

La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera a favor de los

ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder al abuelo; pero a éste no
le es posible suceder al nieto por derecho de representación.

Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de grado

más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un solo ascendiente de grado más
próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la regla del art. 989.

El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la representación en

favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo lleva todo.

La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.

El art. 740 del Código francés formula expresamente esta regla: "La representación
tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente". Nuestro Código establece una
regla, a la postre, análoga: "Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese
querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación" (art. 984,
inc. 3°). El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino a éste
para suceder al bisabuelo.

4.4 Parentesco entre el representado y el causante.

El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de

mediar, además, entre el representado y el causante, alguno de los parentescos que
señala la ley.

El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del di-
funto, y en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del causante

descendiente, o hermano.

El art. 986, inc. 2°, añade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la
representación.

Ejemplos:

Primer ejemplo.

51
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C y D, son hijos
de B. B es descendiente del causante X.

Segundo ejemplo.

El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes

que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B. B es hermano del
causante X.

4.5 El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante debe ser apto para suceder al causante.

Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero quien realmente
sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente hábil para recoger la asig-
nación.

En otros términos, para suceder por representación es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal al causante.

5. El representante sucede directamente al causante.

Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que habrían
correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.

El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial de la ley. El hijo

se "salta" al padre o madre.

Importantes consecuencias se siguen de este principio:

a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no obstante,

representarle.

El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado";

52
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado y su-
cederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;

c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a menos que

haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del representado, podrá inter-
poner una tercería, conforme al art. 520 N° 2° del Código de Procedimiento Civil.

6. Efectos de la representación.

El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los derechos

hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más derechos que los que
a éste habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación heredan por
estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los representantes tocarán
entre todos la porción que hubiera correspondido al representado.

Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que re-
presentan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hu-
biera cabido al padre o madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama", salvo que la misma ley
señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo hermanos de doble
conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllos tocarán el doble que éstos.

Ejemplos

El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras que C y
D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se dividirá, en iguales
partes, entre C y D.

53
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B, premuertos
ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por dos la porción que
pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la porción que habría tocado B.

7. Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.

a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada;

el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato, salvos los casos
de los arts. 1064 y 1183;

b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier

heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado descendiente o hermano del de cuius;

c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer causante;

en el derecho de representación no es menester que el representado sobreviva al
causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o madre es incapaz de
suceder por haber fallecido;

d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder

al transmisor; en el derecho de representación, basta que el representante sea capaz y
digno de suceder al de cuius porque se prescinde del representado;

e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la herencia

del transmisor; en el derecho de representación no es necesario que se acepte la
herencia del representado porque se puede representar al ascendiente cuya herencia se
ha repudiado;

f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su pro-

pósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la muerte del re-
presentado porque se puede representar al vivo, y

g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por de-

recho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la sucesión
intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular.

54
 III. ORDENES DE SUCESIÓN

1. El sistema de órdenes.

El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los parientes en clases,

categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.

Orden de sucesión es el conjunto de herederos abintestato que considerados

colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados también
colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es preciso examinar
a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que intervenga el derecho de
representación en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.

2. Clases de órdenes

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil distinguía dos
órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo legítimo (orden regular) o hijo
natural (orden irregular). La ley N° 19.585 derogó las diferencias entre hijos legítimos y
naturales, subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de sucesión intestada.

3. Parientes que fijan el orden.

Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su nombre y otros que
simplemente concurren con ellos.

Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y ascendientes.

Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los parientes que fijan
el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan los ascendientes y el
cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.

4. Órdenes de sucesión.

Los órdenes de sucesión son cinco:

1) De los descendientes;
2) Del cónyuge y ascendientes;
3) De los hermanos;
4) De los colaterales, y

55
 5) Del Fisco.

La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a la línea colateral.

4.1 Primer orden de sucesión o de los descendientes.

Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988 dispone que
los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden
ser también representados (art. 986). Por ello es que este orden puede denominarse,
también, de los "descendientes".

En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente, en su calidad

de heredero legitimario del causante.

Por otra parte debe considerarse que en conformidad a la Ley 19.620, que regula en la
actualidad el sistema de adopción en nuestro país, el adoptado pasa a tener el estado
civil de hijo de los adoptantes y extingue su filiación anterior. Sin embargo, la
legislación de adopción anterior (Leyes 7.613, 16.346 y 18.703) establecían un régimen
distinto.

- Situación del cónyuge en este orden de sucesión

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste
concurrirá con aquéllos.

El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efec-
tiva corresponda a cada hijo; o,

Por ejemplo, si concurren el cónyuge y tres hijos del causante, el cónyuge se cuenta por
dos y le corresponden los dos quintos de la herencia y a cada uno de los hijos un
quinto.

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la

herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. Esta regla se aplicará
cuando el cónyuge concurra con más de seis hijos, porque hasta ahí su herencia es igual
o más que la cuarta parte que le garantiza el precepto. En efecto, si el cónyuge concurre

56
con seis hijos, como se cuenta por dos, la herencia se divide en ocho y al cónyuge le
corresponderán dos octavos, esto es, un cuarto, y si concurren menos, siempre su
porción será superior al cuarto garantizado.

En conformidad a esta misma norma, la ley establece que correspondiendo al cónyuge

sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá
entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta
lo dispuesto en el artículo 996.

Finalmente cabe anotar que parte de la doctrina ha criticado esta norma porque
concedería demasiados derechos al cónyuge sobreviviente en desmedro de los hijos, y
adicionalmente porque no se encuentra regulada la situación de los matrimonios
separados durante largo tiempo.

- Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge

La herencia se divide por igual entre todos ellos, sean de filiación matrimonial como no
matrimonial. En el Código original en cambio se establecían ciertas diferencias entre las
distintas clases de hijos: la porción del hijo natural era la mitad de la que correspondía al
hijo legítimo, pero además la porción de los hijos naturales en conjunto no podía
exceder de la cuarta parte de los bienes a repartirse de acuerdo a las reglas de la
sucesión intestada.

- El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la separación

judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.

Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°. En conformidad a la Nueva Ley De Matrimonio
Civil, para que opere esta pérdida de derechos hereditarios es necesario que haya
mediado “falta imputable al otro” y que ella constituya una “violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones
para con los hijos, que haga intolerable la vida en común”. Para que se produzca esta
pérdida es necesario además que ella se encuentre ejecutoriada y debidamente
subinscrita para ser oponible a terceros. Finalmente es necesario hacer presente que en
conformidad al art. 38 de esta ley la reanudación de la vida en común pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación “o a la ya decretada, y, en este último
caso, reestablece el estado civil de casados”.

En el caso del matrimonio nulo, es claro que el cónyuge no tiene derechos

hereditarios abintestato debido a que la nulidad implica que el matrimonio nunca
existió.

En el caso del matrimonio putativo la doctrina también estima que el cónyuge pierde
los derechos hereditarios, debido a que el matrimonio putativo supone, para producir

57
sus efectos, la buena fe de los cónyuges; desde el momento en que esta cesa, el
matrimonio deja de producir sus efectos Y esta buena fe es incompatible con la sola
notificación de la demanda de nulidad.

Sin embargo podría estimarse que hay un caso en el cual sería posible que el cónyuge
cuyo matrimonio ha sido anulado igualmente tiene derechos sucesorios abintestato:
cuando la acción de nulidad se interpone después de la muerte de uno de los
cónyuges y el otro se encontraba de buena fe y cumplía con los demás requisitos del
matrimonio putativo.

Finalmente cabe señalar que en el caso de divorcio (con disolución de vínculo), el

cónyuge pierde todos sus derechos sucesorios abintestato, debido a que se extingue el
estado civil de cónyuge (y se adquiere el de divorciado). Así por lo demás lo señala de
modo expreso el art. 60 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil.

4.2 Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.

Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989 dispone que la

sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más
próximo.

En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos tercios para el
cónyuge y un tercio a los ascendientes de grado más próximo. Para el caso de que sólo
exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción destinada
a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los demás.

Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo hay cónyuge
sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay ascendientes, toda la herencia es
para éstos. Debe tenerse presente que no opera la representación respecto de los as-
cendientes.

Finalmente cabe señalar que en conformidad a la actual Ley de Adopción el adoptante

es considerado como padre para todos los efectos legales, entre ellos el ser sucesor
abintestato.

- Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial

Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1 °: si ha dado causa a la
separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la sucesión intestada.

- No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su

descendiente.

58
En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203, esto es,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad y manifieste por escritura pública o por testa-
mento su voluntad de restablecerle en ellos.

4.3 Tercer orden de sucesión, o de los hermanos.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni descendientes, ni

ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la parte de ella
que sea intestada, los hermanos, sean ellos de simple o de doble conjunción; pero la
porción de aquéllos será igual al doble que la de éstos (art. 990, inc. 2°).

Los hermanos de doble conjunción son aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre, y que en conformidad al art. 41 se llaman hermanos “carnales”. Los de simple
conjunción son sólo hermanos ya por parte del padre (“hermanos paternos”) ya por
parte de la madre (“hermanos maternos”).

Como la representación se aplica a los hermanos, los sobrinos, en ausencia del

hermano, quedan en este orden.

4.4 Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales.

No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni hermanos,

suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se extiende sólo hasta el sexto
grado, en conformidad al artículo 992 (vulgarmente llamados primos de segundo
grado).

Una vez más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los
de simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los
hermanos del causante, puesto que en ese caso operaría el derecho de representación.

En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo excluirán siempre
a los otros.

Finalmente cabe preguntarse que ocurre con los colaterales por afinidad (por ejemplo
el cuñado). Si bien el art. 992 no dice nada al respecto, se estima que estos colaterales
no son herederos abintestato; así lo ratificaría la historia fidedigna del Código (que
antiguamente contenía una norma en la cual expresamente se excluía a los afines pero
que se derogó por innecesaria) y porque toda la sucesión abintestato discurre sobre la
base de la consanguinidad. Así lo ha declarado nuestra jurisprudencia desde el año
1951.

59
 4.5 Quinto orden de sucesión, el Fisco.

En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los herederos

abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco.

Cuando no existen herederos abintestato se habla de “herencias vacantes”; por ende, el

Fisco concurre únicamente en el caso que una herencia tenga tal calidad.

IV. SUCESIÓN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE INTESTADA

En conformidad al artículo 952 la sucesión puedeser de tres clases: íntegramente

intestada; totalmente testada o puede ser parte testada y parte intestada.

Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a expresarse o
se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento, arregladas a derecho,
prevalecen. El artículo 996 da una serie de reglas para el caso de una sucesión “mixta”.

1. Como se divide la herencia.

El art. 996, inc. 1°, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones testamentarias, y el
remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales".

Supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La herencia per-

tenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar primeramente los lega-
dos y los herederos recibirán sólo el remanente, si lo hay.

Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tenía herederos forzosos.

2. Sucesores a la vez por testamento y abintestato.

Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la ley también
llame a la sucesión abintestato.

Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor de A de

$50.000; el acervo líquido, entretanto, asciende a $300.000.

Aplicando la regla del inc. 1° del art. 996, debería cumplirse el testamento y pagarse
primeramente el legado de A. El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B,
correspondiendo a cada uno $125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y
B $125.000.

60
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer al asignatario
testamentario o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para enterarle
lo que por ley habría de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en suma,
que la asignación testamentaria se entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el
heredero sucediendo abintestato. En otros términos, la asignación testamentaria se
supone hecha en pago total o parcial de la asignación legítima. El art. 996, inc. 2°,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio
de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra". Para ciertos autores esta
solución no es del todo lógica debido a que si el testador hace una asignación
testamentaria sería evidentemente con el deseo de favorecer a los herederos nombrados
en el testamento.

Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino

que, dividida la herencia, la porción que corresponda al asignatario testamentario se le
enterará con la asignación que recibió por testamento.

En el ejemplo propuesto, la herencia se dividirá por mitades entre A y B y cada uno

tocará $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la porción de A se le enterará
con el legado de $50.000.

3. Facultad de retener la porción testamentaria.

Es evidente que si la porción que toca a una persona sucediendo por testamento es
superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender que el testador ha
querido favorecerla especialmente.

Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que correspondería

abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la
otra" (art. 996, inc. 2°).

4. Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.

Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado una voluntad

contraria.

Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputará a lo que le corresponda

abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin atenuante, la regla del inc. 1°
del art. 996.

Consecuente con el sistema del Código, el inc. 3° del art. 996 dispone: "Prevalecerá
sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho corresponda".

La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador no corres-

61
ponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

5. Primero se pagan las legítimas y mejoras.

En conformidad al inciso final del art. 996 la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia.

62
 C. LA SUCESION TESTADA

I. GENERALIDADES

1. Concepto

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama

testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.

En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento, interpretando la

voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.

Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.

La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles a las personas que designa en su testamento.

2. Definición y caracteres del testamento

La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significarían testimonio de la voluntad. Ulpiano lo definía como la “contestación justa
de nuestra mente hecha solamente para que valga después de nuestra muerte”.

El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras viva”.

En la definición se destacan los caracteres más importantes del testamento:

a) El testamento es un acto jurídico unilateral y unipersonal;
b) Es un acto personalísimo;
c) Es un acto solemne;
d) Es un acto mortis causa;
e) Tiene por objeto disponer de los bienes;
f) Es un acto esencialmente revocable.

2.1 El testamento es un acto jurídico unilateral y unipersonal.

63
El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”, esto es, una
manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de la voluntad del testador y para
su formación requiere únicamente de dicha voluntad. Este carácter unilateral no se ve
desdibujado por el hecho que para que las asignaciones por causa de muerte requieran
de la aceptación de sus destinatarios, pues la voluntad de éstos no es requerida para el
perfeccionamiento del testamento, el cual ya existe.

Por otra parte el carácter unipersonal se deriva del art. 1003, el cual dispone que “el
testamento es un acto de una sola persona”. Por ello son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en
beneficio mutuo de los otorgantes o de una tercera persona (art. 1003, inc. 2°). La ley
prohíbe, pues, los testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de
hermandad, que toleraba la legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan
las disposiciones captatorias (art. 1059);

2.2 El testamento es un acto personalísimo

No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento es de los

escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El art. 1004 establece: “La
facultad de testar es indelegable”. Como habría una verdadera delegación parcial el art.
1063 dispone que “La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto
número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno”.

2.3 El testamento es un acto solemne

El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia de ciertas

formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.

Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es siempre un acto
solemne. Las expresiones “más o menos solemne” que emplea la definición del art. 999
aluden a la clasificación de los testamentos en solemnes y menos solemnes o
privilegiados.

El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del testador se

manifieste siempre en forma solemne es doble:

1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad del
testador, y

2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en efecto, él

da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre rodea de
solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho. Las formalidades hacen que la
voluntad se manifieste en forma más clara y reposada, evitando en lo posible la
concurrencia de vicios en ella.

64
El carácter solemne explica el contenido de los arts. 1000 y 1002. En virtud del primero
toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la muerte del otorgante es un
testamento y está sujeto a sus formalidades (salvo las donaciones revocables entre
cónyuges). Por su parte el art. 1002 establece que las cédulas o papeles a que se refiera
el testador en el acto testamentario, no se miran como partes de él, aunque el testador
lo ordene.

2.4 El testamento es un acto mortis causa

El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su muerte; está

llamado a producir pleno efecto después de sus días.

En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que persevera en él,
mientras no manifieste una voluntad contraria. La muerte transforma este proyecto en
la definitiva e irrevocable expresión de la voluntad del testador.

El carácter mortis causa del testamento ha de entenderse referido sólo a las

disposiciones de bienes contenidas en él en el caso que contenga otros actos o
declaraciones. Por ello en algunos casos los efectos de dichos actos se producen, no a la
muerte del causante, sino una vez prestada la voluntad en el acto testamentario, como
ocurre con el reconocimiento de un hijo.

2.5 El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de

los bienes

La definición del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que se dispone de
los bienes. Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del
patrimonio (art. 952, inc. 2°).

El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de bienes no sería
testamento. Pero, ¿qué es entonces? Todo acto de última voluntad que contiene una
disposición permitida por ley es un testamento (Planiol).

En efecto, el testamento tiene necesariamente por contenido también declaraciones,

como ocurre con aquellas que la ley ordena hacer (por ejemplo el nombre y apellido del
testador) u otras que la ley permite hacer, como el reconocimiento de un hijo. De este
modo, la norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del testamento,
que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no matrimonial (art. 187
N° 4), nombramiento de partidor (art. 1324), designación de un tutor o curador (art.
353).

En derecho existen concepciones formales y sustanciales del testamento. Según las

primeras, hay testamento cada vez que se utiliza la forma testamentaria con

65
prescindencia de su contenido, mientras que según las segundas hay testamento sólo
cuando el contenido de éste es dispositivo de bienes. Como es claro, nuestro Código
Civil asumió la primera de estas concepciones, por lo que si el testamento no contiene
ninguna disposición de bienes, tal testamento será totalmente válido, pero como es
lógico a tal sucesión se le aplicarán las normas de la sucesión intestada, y la ley
determinará el destino de los bienes del causante.

2.6 El testamento es esencialmente revocable

La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001 dispone: “Todas las

disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas”.

Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de revocar el
testamento o se imponga restricciones para su ejercicio. El art. 1001 insiste en ese
orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatorias de cláusulas testamentarias futuras se
tendrán por no escritas, aunque se confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento
expresa que no valdrá su revocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, la disposición se tendrá por no escrita.

La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que aseguran la libertad
de testar.

Tratándose de manifestaciones de voluntad distintas a las disposiciones de bienes, la

posibilidad de revocación de las mismas deberá analizarse en función de la naturaleza
que estas revistan. Así por ejemplo el nombramiento de un albacea o partidor son
plenamente revocables por otro testamento; en cambio no ocurre lo mismo con el
reconocimiento de un hijo, el cual es irrevocable una vez prestado no obstante
contenerse en un testamento.

II. REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los requisitos

generales que condicionan la validez de tales actos.

Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros dicen relación
con la capacidad de testar y con la voluntad del testador que ha de estar exenta de
vicios. Los segundos se refieren a la manera como el testamento debe ser otorgado, a
las formalidades o solemnidades de que está revestido.

66
 1. CAPACIDAD DE TESTAR

1.1 La capacidad es la regla general

La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente un testamento.

El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con excepción de aquellas
que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la regla; la incapacidad es la
excepción.

Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades
para otorgar testamento.

Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia contractual.

1.2 Quiénes son incapaces

El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:

a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo interdicción por causa de

demencia”.

Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);

c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren en su sano juicio por ebriedad
u otra causa.

Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos serán válidos, a
menos de probarse que se encontraba en estado de demencia, al tiempo de ejecutar el
acto (art. 465, inc. 2°).

La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona que no se
encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o permanente de
razón. Basta la privación actual o contemporánea al otorgamiento del testamento, ya
por ebriedad, drogadicción, hipnosis, etc.

d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”.

67
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna disposición
testamentaria que se dé a conocer por un sí o un no, o por un signo de afirmación o
negación, contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005 advierte que “las
personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”.

Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha dicho que no
requieren autorización del padre o madre (art. 262).

Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de administrar sus bienes.

1.3 La capacidad debe existir al tiempo del testamento

La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el testamento.

Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006, inc.1°,

dispone: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa”;

b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El art.

1006, inc. 2°, añade que “el testamento válido no deja de serlo por el hecho de
sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.

2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de vicios (art.
1445).

El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al respecto;

asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa del dolo como vicio
de la voluntad.

2.1 La fuerza

El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la
fuerza, es nulo en todas sus partes”.

La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los caracteres que
debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que acarrea:

68
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condición, como aquella que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” significa, para algunos
autores, que la ley se ha apartado de la regla general en materia de testamentos, de
modo que bastaría para viciar la voluntad cualquiera presión en el ánimo del testador
que le prive de su plena libertad (Claro Solar). Para otros esta frase implicaría incluir al
temor reverencial como vicio del consentimiento.

Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere, viciará el testamento,
sino que ésta puede operar en los hechos de cualquier forme o manera. La Corte
Suprema ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la
naturaleza del hecho en que consiste la fuerza, en relación con el estado, sexo o
condiciones del testador;

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”.

Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el Código de la

regla general del art. 1682.

Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el testamento queda

íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.

Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema legal en materia
de nulidades. El art. 1682 señala las causales de nulidad absoluta y termina expresando
que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o
contrato.

Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de

nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El legislador cambió de
criterio y declaró nulo el testamento en todas sus partes, o sea, en su totalidad.

2.2 El error

(i) Error en el motivo.

En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: “La asignación que
pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error
no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.

69
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el error en la persona
no vicia el consentimiento, a menos que la consideración de ella sea determinante del
acto, como sucede en el testamento y demás actos gratuitos.

Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no
valdrá la asignación.

En cuanto a la sanción a esta clase de vicio se sostiene que sería la nulidad absoluta
debido a que el art. 1058 señala que la disposición se tendrá por “no escrita”, lo que
equivale a decir que es inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la teoría
de la inexistencia. Por otra parte esta nulidad será parcial, pues sólo afecta a la cláusula
testamentaria en que incide.

Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testador manda pagar lo
que cree deber y no debe, no vale la disposición. Si manda pagar más de lo debido, no
se deberá el exceso, a menos que aparezca la intención de donarlo.

(ii) Error en el nombre o calidad del asignatario

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere dudas

acerca de su persona (art. 1057). Por este motivo el art. 1065 establece que si la
asignación es concebida en términos de ignorarse a cual de dos o más personas
beneficia, ninguna de ellas tendrá derecho a la asignación.

2.3 El dolo

Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los testamentos.
Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo obtuvo una disposición
testamentaria del difunto (art. 968, N° 4) o faculta para desheredarlo (art. 1208 Nº3).

La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al art.
1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con este segundo requisito en el
testamento y, en general, en los actos unilaterales.

Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos unilaterales.

Viciará la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.

70
 III. FORMALIDADES LEGALES

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está

revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne, puede ser solemne y
menos solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). El testamento solemne puede ser
otorgado en Chile o en país extranjero.

Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. Testamento solemne abierto,

nuncupativo o público, es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones
a los testigos (inc. final del art. 1008, parte primera). Testamento solemne cerrado es
aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas (inc. final del
art. 1008, parte final).

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o en
conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)

El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse alguna de

las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Son especies de testamento menos solemnes
o privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo (art. 1030).

1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

A. REGLAS GENERALES COMUNES A TODO TESTAMENTO SOLEMNE

El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a dos reglas
comunes:

a) Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”. Dicho testamento
escrito debe además contener ciertas menciones que la ley ordena señalar.

b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.

La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad al acto
testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones necesarias para serlo.

71
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile:
1) Los menores de 18 años;
2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este último precepto se refiere al testamento
cerrado otorgado por algún testador que no pudiere entender o ser
entendido de viva voz. Entre estas personas están los extranjeros que no
sepan el idioma castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas
que no entiendan su idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la inhabilidad del demente
interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo deberá demostrar la demencia
“actual”, esto es, contemporánea del testamento.

- Habilidad putativa

Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su aspecto o en su

conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta habilidad aparente o putativa
puede ser suficiente.

La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los testigos” y requiere la
concurrencia de varios requisitos que señala el art. 1013: “Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento
se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo”.

De esta suerte, es menester:

a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;

b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga el

testamento; y

72
c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y públicos.

La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a

validar el testamento en que interviene como testigo una persona reputada capaz,
aplicando el principio de equidad de la vieja fórmula error comunis facit jus (error común
constituye derecho).

- Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y escribir y que
estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.

Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos reglas importantes:

a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorga el testamento;

b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.

B. TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

1. Concepto

El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque el testador da a

conocer su declaración de última voluntad.

El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el
acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y
a los testigos”.

2. Maneras de otorgar testamento abierto

El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:

a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o

b) Ante cinco testigos.

3. Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto

73
El art. 1014, inc.1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar “ante
competente escribano” y tres testigos. El término escribano equivale actualmente al de
notario.

Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el juez de letras
del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del testamento.

4. Otorgamiento mismo del testamento abierto

4.1 Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito.

No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos.

Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito el testamento o haya enviado
previamente un borrador al notario para su escrituración. Sobre el particular, el art.
1017, inc.1°, establece: “El testamento abierto podrá haberse escrito previamente”.

Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna disposición lo

exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras públicas.

El documento deberá contener, además de las disposiciones testamentarias, los datos

necesarios para individualizar al testador y a los testigos.

Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el
lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y
si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en
su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del
testador, con distinción de vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos. Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren
el testador y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento;
y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.

A estas enunciaciones el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales añade la indicación
de la hora.

4.2 Lectura del testamento.

Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el testador hace saber
al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene
mediante la lectura del testamento.

74
Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “será todo él leído en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto”.

El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga sus veces; si se
trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, procederá a su lectura el
testigo que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Mientras se lee el

testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017, inc. 3°). El precepto está en perfecta
armonía con el inc. final del art. 1015 “El testamento será presenciado en todas sus
partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos
testigos”.

¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca de si es menester

dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente, como
ocurre en el testamento del ciego (art. 1019). Además porque son dos cosas distintas la
solemnidad y la prueba de la solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el
testamento, y dejar constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una
manera de acreditarla. La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne,
debe bastarse a sí mismo para probar que se han observado las solemnidades legales
(Claro Solar).

4.3 Firma del testamento.

El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°, expresa: “Termina
el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.

Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento
“se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la causa” (art. 1018, inc.
2°).

Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de ellos firmará
por él y a ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).

5. Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto

Una persona puede normalmente a su elección, otorgar testamento abierto o cerrado.

Por excepción algunas personas sólo pueden otorgar testamento abierto.

75
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.

5.1 Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito.

El art. 1019 dispone que estas personas “sólo podrán testar nuncupativamente”.

Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:

a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces de tal” y
tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco testigos;

b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego deberá ser
leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por
uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Tratándose del sordo o del
sordomudo, ambas lecturas deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en
lengua de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma.

c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble

lectura. El art. 1019 dispone que “se hará mención especial de esta solemnidad en el
testamento”.

5.2 Testamento del que no sabe leer ni escribir

El art. 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento
cerrado”. A contrario sensu, esta persona deberá otorgar testamento abierto.

La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo menos,

firmado por el testador.

Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a las reglas
generales.

6. Trámites para la ejecución del testamento abierto

La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que dependen de la forma de
su otorgamiento.

76
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente válido, la situación es
diversa por lo que toca a su ejecución.

Esta diferencia se funda en el hecho que el testamento ante funcionarios y testigos es

un instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del hecho de haber sido
realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En
cambio el testamento otorgado solamente ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.

Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el testamento. Algunos de

estos funcionarios llevan registro público en que el testamento queda incorporado;
otros funcionarios no llevan registro. Aun el notario, que lleva un registro público,
puede otorgar el testamento fuera del registro. La ley no exige que el testamento ante
notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras
públicas. En la práctica el testamento ante notario se otorga en el registro.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de dos diligencias
previas: la publicación y la protocolización.

6.1 Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro

El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su registro no

necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplida ejecución.

Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.

6.2 Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un

registro

El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un registro

público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
petición de parte interesada.

Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.

El art. 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del
testador, será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al
tribunal, para que ordene su protocolización”.

La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”.

77
La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el testador, la protocolización
debía hacerse por orden judicial.

Pero el art. 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían como
instrumentos públicos, una vez protocolizados, “los testamentos solemnes abiertos que
se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado, a más
tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento” (art. 402, N° 2), a
fin de resguardar la integridad y autenticidad del testamento.

La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la protocolización, so

pena de que el testamento “no valdrá como instrumento público”.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que el plazo fijado

en el Nº 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos otorgados ante cinco
testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien es cierto que estos testamentos
se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse el precepto citado, porque antes de
protocolizar este testamento es previo proceder a su publicación, consistente, entre
otras cosas, en llamar a los testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta
tramitación judicial se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible
cumplir el plazo exigido por el art. 420.

6.3 Testamento otorgado ante testigos

El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para recibir

ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades que tienden a
constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma
que en el testamento se expresa.

Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público, para fines de

seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.

El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La publicación y

protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la forma
prevenida en el art. 1020 del Código Civil”.

Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:

a) Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;

b) Rubricación del testamento por el juez;
c) Protocolización del testamento.

a) Reconocimiento de las firmas del testador y testigos

78
La publicación del testamento consiste, en primer término, en el reconocimiento que
deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas. El art. 1020 dispone: “El
juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del
testador”.

Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro impedimento,

bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o
testigos ausentes (art. 1020, inc. 3°);

En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas (art. 1020, inc. 4°).

Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá considerarse el

testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.

b) Rubricación del testamento

Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez debe poner su
rúbrica al principio y fin de cada página del testamento (art. 1020, inc. 5º).

c) Protocolización del testamento

Las diligencias de publicación del testamento culminan con su protocolización.

Después de rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo obrado al escribano actuario
para que lo incorpore en sus protocolos (art. 1020, inc. 5º).

7. Juez competente

El juez competente para conocer de estas diligencias será el último domicilio del
testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta regla.

C. TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

1. Concepto

El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el notario y testigos

conozcan las disposiciones del testador.

Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor que
lo haga, como en el testamento abierto.

79
El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el
acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando
que en ella se contiene su testamento.

2. Forma única de otorgar testamento cerrado

El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o funcionario que haga sus
veces y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento solemne cerrado, en cambio,
sólo puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.

El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

3. Etapas del otorgamiento

3.1 Escritura del testamento.

El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento cerrado se distinguen
dos partes: el testamento mismo o memoria testamentaria y la carátula, sobrescrito o
cubierta. La memoria testamentaria que en verdad constituye el testamento, debe estar
escrito o a lo menos firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres
situaciones:

- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda alguna de
que éste es válido;

- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y firmado por
el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el testamento esté a lo menos
firmado por éste, y

- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté firmado
por él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es que este testamento
sería válido pero en realidad la letra del precepto parece contrariar semejante
interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a lo menos, firmado, indicando
con ello que, en todo caso, deberá haber firma del testador. Otros en cambio sostienen
que no es necesario que esté escrito y firmado por el testador, sino que puede ser lo
uno o lo otro.

3.2 Cierre y sellamiento.

80
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3º
dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se cerrará
exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.

De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que el testador
escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.

En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa su timbre en el

lacre.

3.3 Presentación del testamento.

Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos. Este acto,

conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado.

La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al notario y testigos.

Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los testigos le vean,
oigan y entiendan.

Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario y de
los testigos.

3.4 Redacción y firma de la carátula.

Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta tarea compete al

notario.

El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo
el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento”.

EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414).

El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023 inc. 6º).

De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la carátula, que es esencial.

81
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría. Como una
medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o destruya, es conveniente
protocolizarlo.

4. Unidad del acto

El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habrá interrupción
alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere

Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias de extraños durante el
otorgamiento del acto testamentario.

5. Presencia del testador, Notario y testigos

Señala el art. 1023, inciso final, una regla análoga a la que contempla el art. 1015, inc. 2º,
para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento estarán presentes, además del
testador, un mismo escribano y unos mismos testigos.

Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.

6. Testamento del que no puede entender ni ser entendido

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz solamente pueden
otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º).

Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y de las
personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y testigos.

El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:

1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden el idioma
del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).

2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la

equivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido, domicilio y nación a que
pertenece (art. 1024, inc. 2º), y

3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.

7. Apertura y publicación del testamento cerrado

82
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra para recibir
ejecución.

7.1 Quien puede pedir la apertura

El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicación y
protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio por sí
misma.

Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u oculta el testamento
del difunto (art. 968 Nº 5).

El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).

7.2 Juez competente para proceder a la apertura

El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir su ejecución
será presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009, será juez competente
el del último domicilio del testador.

Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante Notario que no sea el
del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.)

El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por delegación del juez del
último domicilio.

7.3 Comparecencia del notario y testigos

La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos reconozcan

sus firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas mismas personas declaren
que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado y sellado como al tiempo de su
otorgamiento.

El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después que el
escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega”.

Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los testigos.

Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(art. 1025, inc. 3º).

83
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el juez elija (art. 1025, inc.
4º).

“En caso necesario”, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del notario y testigos ausentes “por declaraciones juradas de otras personas fidedignas”
(art. 1025, inc. 5º).

Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus testimonios no
establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que será suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del juzgado.

Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a este juez, y se dejará
archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autorizó el
testamento (art. 868 del C.P.C.).

7.4 Protocolización del testamento

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y el juez rubrica
el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el Notario
que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. El art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone
que valdrán como instrumentos públicos desde su protocolización “Los testamentos
solemnes cerrados y abiertos en forma legal”.

La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc. 5º, del C.C. y 417
del C.O.T., es decir, además de protocolizarse el testamento mismo, también se
protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es, los trámites de la apertura.

D. SANCIÓN POR LA FALTA DE SOLEMNIDADES LEGALES

La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida el testamento.

Tal es la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa y llana de la regla general del
art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos o
formalidades prescritos por la ley, en consideración a la naturaleza del acto o contrato:
“El testamento solemne abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno”.

84
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el inc. 2º del art.
1026: “Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el art.
1016, en el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2º del 1024, no será por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o
testigos”.

De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren a la

individualización del testador, notario o testigos si, no obstante, la identidad de estas
personas no resulta dudosa.

Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio; al lugar, día,
mes, y año del otorgamiento; a la expresión “Testamento” o a la equivalente en el
idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento cerrado de la persona que
no puede entender o ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de
estas menciones? Para algunos la omisión de cualquiera solemnidad que no diga
relación con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad:

a) Desde luego, la condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica que las
enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y

b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría que
admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del día, mes, y
año del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cuál debe prevalecer.

Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no hay nulidad si no hay
duda sobre la identidad de las personas que en él intervienen.

Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona la falta de las
solemnidades prescritas en “los artículos precedentes” y la exigencia de la indicación de
la hora se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no
es aplicable, y que sólo procederían las sanciones que la ley establece para los Notarios
que faltan a sus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola
circunstancia.

Finalmente cabe señalar que nuestra jurisprudencia ha sostenido que únicamente se

encuentra legitimado activamente para solicitar la nulidad del testamento aquella
persona que en la hipótesis que prospere la acción y se declare la nulidad del acto
mortis causa, pase a ser heredero abintestato. Sin embargo tal interpretación

85
jurisprudencial no concuerda con el artículo 1683, el cual señala que la nulidad absoluta
(como lo es la nulidad del testamento) también puede ser declarada por el juez de oficio
y puede ser solicitada por cualquiera que tenga interés en ello, lo cual incluiría a otras
personas, como los acreedores de los herederos abintestato.

E. REGISTRO DE TESTAMENTOS

Con el fin de impedir que por desconocimiento o mala fe se tramite como intestada una
posesión efectiva que no lo es, y que en consecuencia la herencia termine en manos de
quienes no son los herederos, diversas leyes han dispuesto que los testamentos deben
inscribirse en diversos índices o registros.

Antiguamente el Código orgánico de Tribunales disponía que el Archivero Judicial de

Santiago debía llevar dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados. Sin embargo, la Ley Nº 19.903 modificó esta regulación.

El art. 431 del C.O.T. dispone “El notario llevará un libro índice público, en el que
anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes; y otro privado en el que
anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados con indicación del lugar de su
otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.

El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien lo solicite y el

segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento”.

Por su parte el art. 439 señala que el hecho de haberse otorgado un testamento abierto
o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá
figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un
Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del
Servicio de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro
todos los testamentos protocolizados ante notario.

Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e
Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las
nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios,
durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador
y la clase de testamento de que se trata”.

En cuanto a la sanción por la no inscripción del testamento en este registro, la doctrina

estima que siendo la inscripción es una mera medida de publicidad el testamento no
inscrito es plenamente válido. De este modo, la omisión de la inscripción únicamente
implicará una sanción administrativa para el funcionario que incurrió en la falta, sin

86
perjuicio de ser procedente en contra de él una acción de perjuicios por quien se
hubiese visto lesionado patrimonialmente por su trasgresión.

2. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Este testamento puede otorgarse de dos maneras:

1. De acuerdo con las leyes del país extranjero en que se otorga; y

2. En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse cualquier persona; de la segunda, sólo los
chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.

A. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY EXTRANJERA

1. Condiciones para su validez

El art. 1027 dispone: “Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país

extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria”.

De esta disposición fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:

1. Debe ser un testamento escrito;

2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto testamentario, y
3. Es menester probar que se observaron las formalidades legales.

1.1 El testamento debe ser escrito

El art. 1027 establece que el testamento debe ser escrito. De este modo, no tiene valor
en Chile los testamentos verbales que se otorguen en el extranjero.

Esto implica una alteración parcial del principio de Derecho Internacional Privado lex
locus regit actum, pues aún cuando la ley del lugar de otorgamiento del testamento
admitiese la forma verbal para otorgar el testamento, él no tendrá valor en Chile al no
ser escrito.

1.2 Prueba de la autenticidad

La autenticidad del testamento se refiere al hecho de haber sido realmente otorgado por
la persona y en la forma que en él se expresa (art. 17).

87
El Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos, otorgados
en el extranjero, deben presentarse debidamente legalizados, entendiéndose que lo están
cuando en ellos consta el carácter de público y la verdad de las firmas de las personas
que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que,
según la ley, deben acreditarlas (art. 345 del C.P.C.).

1.3 Prueba de la observancia de las formalidades legales.

El testamento debe observar las solemnidades que establece la ley del país de su
otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere válido en el extranjero,
tampoco será válido el testamento en Chile.

La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,

corresponderá a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.

Esta prueba es indispensable porque la presunción de conocimiento de la ley no

comprende las disposiciones de una legislación extranjera.

Para esta prueba son admisibles todos los medios que la ley franquea. La prueba pericial
es particularmente adecuada (art. 411 del C.P.C.).

2. Valor del testamento ológrafo.

Algunas legislaciones, como la francesa, reconocen validez a los testamentos ológrafos,

esto es, aquellos que han sido escritos, fechados y firmados, de puño y letra por el
testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que la indicada. Nuestro Código no
reconoce validez al testamento ológrafo otorgado en Chile. Pero el otorgado en países
extranjeros que le reconocen eficacia, ¿valdrá en nuestro país?

Hay quienes piensan que tal testamento carece de valor en Chile, pues el art. 1027 exige
probar la autenticidad del testamento otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea
de instrumento público.

Sin embargo, el grueso de la doctrina acepta su eficacia por dos razones:

- Uno, porque la única exigencia de fondo que contiene el art. 1027 para la validez en
Chile del testamento otorgado en país extranjero, es que sea escrito, y el testamento
ológrafo es típicamente un instrumento escrito, pues ha sido fechado, firmado, y escrito
de puño y letra por el testador.

- Segundo, nuestro Código acepta en general el principio del locus regit actum y, en
consecuencia, si el testamento en referencia tiene valor según la ley del país en que se
otorga, también lo tendrá en Chile. Cierto que el art. 17 citado aplica este principio sólo
respecto a los instrumentos públicos, pero si el legislador lo declaró expresamente en

88
este caso, fue solamente por ser el único que podía presentar dificultades. Así lo
confirma la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues el art. 17, fue tomado
por don Andrés Bello del Código de Lousiana el cual se refiere a ambas clases de
instrumentos. Si Bello se refirió sólo al público, fue por la razón antedicha.

La Corte Suprema ha reconocido la validez del testamento ológrafo otorgado en país

extranjero (R.D.J., t. XXV, sec. 1ª, p. 106).

B. TESTAMENTO DE ACUERDO CON LA LEY CHILENA

1. Quiénes pueden testar de este modo.

Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, “Un chileno,
o un extranjero que tenga domicilio en Chile” (art. 1028, Nº 1).

2. Funcionarios que deben autorizar el testamento

El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomático o consular chileno. El

art. 1028, Nº 2, dispone que “no podrá autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga
título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente
del mismo; pero no un Vicecónsul”. El testamento debe hacer expresa mención del
cargo que desempeña el funcionario ante quien se otorga, “y de los referidos títulos y
patente”, esto es, de los respectivos nombramientos (art. 1028 Nº 2). El testamento
debe llevar el sello de la Legación o Consulado (art. 1028 Nº 5).

3. Calidad de los testigos

En esta clase de testamentos sólo pueden actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad donde se otorgue el testamento (art. 1028
Nº 3).

Esta exigencia tiene por objeto facilitar la prueba, en caso de controversia.

El número de los testigos y las calidades que deben reunir son, obviamente, los que
señala la ley chilena.

4. Observancia, en lo demás, de las formas prescritas por la ley chilena.

Salvo las reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del
funcionario autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar “las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile” (art. 1028, Nº 4).

89
Sin embargo debe notarse que al exigirse la presencia de ciertas autoridades para el
otorgamiento del testamento, no será posible otorgar en el extranjero un testamento
abierto ante 5 testigos.

5. Visto Bueno del Jefe de la Legación

Siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de legación, deberá llevar
el Visto Bueno de este funcionario, al pie, si fuere un testamento abierto, y en la
carátula si fuere cerrado. Además, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe
rubricarlo al principio y fin de cada página (art. 1029, inc. 1º).

6. Trámites posteriores al otorgamiento

El art. 1029 señala los trámites posteriores al otorgamiento.

1. El jefe de la legación remitirá copia del testamento abierto o de la carátula del

cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante

diplomático chileno, remitirá la copia al juez del último domicilio que el causante haya
tenido en Chile “para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio”, y

3. Si se ignora el último domicilio del testador, la copia se remitirá a un juez de

letras de Santiago para su incorporación en el protocolo de un notario que el juez
designare.

3. LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

1. Concepto

Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que se pueden omitir

algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atención a las circunstancias
especiales, determinadas expresamente por la ley (art. 1008, inc. 3º).

2. Clases

Los testamentos privilegiados son (art. 1030):

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.

90
3. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

3.1 Presencia de testigos.

Las circunstancias excepcionales en que se otorgan han movido al legislador a señalar

condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigos de un testamento
privilegiado.

El art. 1031 dispone “En los testamentos privilegiados, podrá servir de testigo toda
persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el Nº 8 del art 1012. Se requerirá
además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos sepan leer y
escribir”.

O sea, que las personas inhábiles son:

1. Los que estén privados de razón,

2. Los menores de 18 años,
3. Los ciegos,
4. Los sordos,
5. Los mudos,
6. Los que no entiendan el idioma del testador,
7. Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o
reclusión, y
8. Los analfabetos en los testamentos escritos.

Como se puede apreciar, la ley es más liberal respecto de la capacidad de estos testigos,
ya que contiene menos incapacidades que las señaladas por el art. 1012 respecto de los
testamentos solemnes.

El art. 1031 concluye expresando, que “bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el art. 1013”.

¿Basta la habilidad putativa de todos los testigos o sólo es tolerable en uno de ellos? La
disposición parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es
bastante, “con arreglo al art. 1013”, de modo que esta habilidad no podrá servir sino a
uno sólo de los testigos. Así piensan Claro Solar y Somarriva, en contra Barros
Errázuriz.

3.2 Ciertas solemnidades en el otorgamiento.

Sin perjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento

privilegiado debe cumplir con los requisitos que señala el art. 1032: “En los testamentos
privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar; las personas

91
cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto
será continuo, o sólo interrumpido por los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere”.

De este modo, las solemnidades fundamentales son: i) manifestación expresa de la

intención de testar; ii) unidad del acto, y iii) presencia de unas mismas personas.

3.3 Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado.

El art. 870 del C.P.C. dispone que “Los testamentos privilegiados se someterán en su
apertura, publicación y protocolización a las reglas establecidas por el Código Civil
respecto de ellos”.

En cuanto a la protocolización, el art. 420 del C.O.T. dispone “Una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos: 3º Los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por Notario, previo decreto del juez
competente”.

4. Testamento Verbal

Testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y
declaraciones a los tres testigos presenciales del acto.

Dicha forma testamentaria sólo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida
del testador, en términos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne.

La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por
escrito dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento (art. 1036). Los arts. 1037,
1038 y 1039 señalan los actos y diligencias necesarios para poner por escrito el
testamento, los cuales consisten básicamente en informaciones y declaraciones de los
testigos acerca de ciertos puntos determinados, la resolución del juez que manda que
valgan la declaraciones y disposiciones como testamento del difunto y la
protocolización de dicha resolución.

Finalmente el art. 1040 dispone que el testamento consignado en el decreto judicial

protocolizado podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento
auténtico.

5. Testamento Militar

El testamento militar es aquel testamento privilegiado que pueden otorgar en tiempo de

guerra los militares y demás personas señaladas en el art. 1041 (por ejemplo rehenes).

92
La circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el
testador una de las personas referidas en el art. 1041 y encontrarse en una expedición
de guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada.

El testamento militar puede adoptar tres formas: abierto, cerrado o verbal.

El testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el funcionario que
lo reciba y los testigos, debiendo seguirse las normas señaladas en los arts. 1041 y 1042.

El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas reglas que el testamento
solemne cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitán, un oficial de grado
superior y un auditor de guerra (art. 1047). La carátula será visada por el jefe superior de
la expedición o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional
(art. 1045).

El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas

facultadas para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro (art. 1046).
En este caso el testamento militar está sujeto a las mismas solemnidades que el
testamento verbal.

6. Testamento Marítimo

El testamento marítimo es aquel que puede ser otorgado en alta mar, a bordo de una
nave de guerra chilena o de una nave mercante bajo bandera chilena.

Este testamento puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del buque
en alta mar (art. 1051). Se otorga ante un el comandante, o su segundo, o el piloto, si es
en buque mercante, y en presencia de tres testigos.

Al igual que el testamento militar, el testamento marítimo puede adoptar tres formas:
abierto, cerrado o verbal.

El testamento marítimo abierto debe ser firmado por el testador (art. 1048) y se
guardará entre los papeles más importantes de la nave y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario (art. 1049).

El testamento marítimo cerrado debe observar las formalidades establecidas en el art.

1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.

El testamento marítimo verbal únicamente tiene lugar en caso de peligro inminente.

7. Caducidad del testamento privilegiado.

93
Los testamentos solemnes, válidamente otorgados, solamente quedan sin efecto en
virtud de su revocación.

En cambio, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los

casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2º).

El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque las

circunstancias de su otorgamiento son tales que no parece haber modo o tiempo de
otorgar un testamento con las solemnidades normales. Por lo tanto, habiendo
sobrevivido el testador a la situación de urgencia por un determinado tiempo, la razón
que legitimó atenuar el rigor de las formas ya no concurre y es lógico entonces que
dicho testamento pierda eficacia y valor.

La caducidad implica que se estima que el testamento no ha sido otorgado, por lo que
la revocación de un testamento otorgada en un testamento privilegiado caducará xon el
testamento que la contiene y subsistirá el anterior (art. 1213).

Las causales de caducidad del testamento verbal son las siguientes:

(i) Que el testador fallezca después de treinta días del otorgamiento (art. 1036)
(ii) Que fallecido antes de los treinta días no se pusiere el testamento por escrito con
las formalidades leales, dentro de los treinta días siguientes a la muerte.

Por su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere más de noventa

días desde la cesación de las circunstancias que permitían el otorgamiento del
testamento militar.

Por último, el testamento marítimo caduca si el testador sobrevive noventa días

después del desembarque. Para dichos efectos se entenderá por desembarque el pasar a
tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque. (art. 1052).

94
 D. LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
I. REGLAS GENERALES
1. Concepto.

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el testamento de una
persona difunta para suceder en sus bienes (art. 953).

1. REQUISITOS DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:

a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz, digno y

persona cierta y determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y

b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para ser validas.

Aquí abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe estar determinado o ser
determinable.

a. Requisitos subjetivos: Certidumbre y determinación del asignatario.

Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatario deberá ser una
persona cierta y determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los arts. 962 y 963,
según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al
tiempo de deferírsele la asignación.

Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos tales que exista
incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el testador referirse, por
ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a su amigo Pedro, y el causante
tenía dos amigos de ese nombre. En tal evento, el art. 1065 dispone que ninguna de las
dos o más personas, entre las cuales existe la duda, tendrá derecho a la asignación.

La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste,

pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar determinado el asignatario en
esta forma no trae consigo la ineficacia de la disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que permitan su identificación. Por ello es que
se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.

Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del asignatario:

95
1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia. Para estos efectos el art. 1056
dispone que las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin
designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República
designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.

Sin embargo, leyes posteriores han modificado este precepto, y a partir del año 1979 le
corresponde al Fondo Nacional de Salud (FONASA) la inversión de estas asignaciones.

Cabe hacer presente que las asignaciones dejadas para el alma del testador tienen idéntica
regulación a las hechas con objeto de beneficencia.

2. Las asignaciones dejadas a los pobres. El art. 1056 en su inciso final dispone que lo
que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes. Para estos efectos el art.
1064 presume la voluntad del testador y dispone que lo que se deje indeterminadamente
a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según
el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno
solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.

b. Requisitos objetivos o de las asignaciones

b.1 Determinación de la asignación.

Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas o ser
determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la clasificación hecha por
el art. 951 de las asignaciones en herencias (asignaciones a título universal) y legados
(asignaciones a título singular) y de éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de
género.

El inc. 2º del art. 1066 contempla una excepción al principio de la determinación de la

asignación, pues establece que si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia
expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies,
habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a
las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente. El
juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y
conformándose en cuanto fuere posible a la intención del testador.

b.2 Nulidad de las disposiciones captatorias.

96
Las disposiciones captatorias son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus
bienes a condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.

En conformidad al art. 1059 tales disposiciones no valdrán, debido a que el testamento

es un acto unipersonal.

b.3 Falla de manifestación clara de la voluntad.

En conformidad al Art. 1060 no vale disposición alguna testamentaria que el testador

no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o
negación, contestando a una pregunta. Ello dice relación con el art. 1005, el cual declara
inhábiles para testar a quienes puedan expresar su voluntad claramente.

b.4 Elección del asignatario por otra persona.

En conformidad al art. art. 1063 la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de

entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Esto es una
aplicación del art. 1004, que establece que la facultad de testar es indelegable.

b.5 Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o

legatario

Puede suceder que se instituya una asignación a favor de una persona dejando al
arbitrio de un heredero o legatario su cumplimiento. En tal caso el art. 1067 obliga a
formular un distingo según si resulta beneficio para el asignatario en rehusar cumplir la
asignación o no. El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un
hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta disposición, provecho de dicho
heredero o legatario.

Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, será el heredero o legatario

obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así (por
ejemplo falta de caudal de la herencia). Por ejemplo: “si es la voluntad de mi heredero,
entregará $1.000 a Juan”.

En cambio, si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o legatario, no

será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea. Por ejemplo, el testador deja
al arbitrio del heredero entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero
puede no entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad
de expresar causa.

Finalmente cabe consignar que existe una aparente contradicción entre el art. 1067 y el
art. 1063, el cual dispone que la elección de un asignatario, sea absolutamente, sea de

97
entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno. Hay quienes
dan primacía a uno y otro. Un modo de armonizar tales normas es el siguiente: el art.
1067 tiene aplicación cuando la elección recae en un heredero o legatario, y el art. 1063
para todos los demás casos.

2. INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

El testamento, en cuanto acto jurídico, es expresión de la voluntad del testador, y su

interpretación tiene por preciso objeto determinar dicha voluntad a fin de dar correcta
ejecución de su contenido en los términos queridos por el causante.

La regla básica de interpretación del testamento está contenida en el art. 1069, en virtud
del cual prevalece la voluntad claramente manifestada del testador, con tal que no se
oponga a los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de la norma recién
señalada agrega que para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia
de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

Como puede observarse, esta es la misma solución hermenéutica que el artículo 1560 da
para los contratos. Ello lleva a preguntarse si las reglas de interpretación de los
contratos son o no aplicables a los testamentos. La mayoría de la doctrina afirma que
tales normas pueden ser empleadas subsidiariamente en la interpretación del
testamento, pero sólo en aquellos casos en que resulten compatibles con el carácter de
acto unilateral que este último reviste.

Por otra parte cabe apuntar que se discute en doctrina y jurisprudencia acerca de la
admisión de pruebas extrínsecas al testamento mismo para determinar la voluntad del
testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretación debe sujetarse
exclusivamente al análisis de la voluntad expresada bajo la forma testamentaria y con
prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo.

La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el testamento, esto

es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de hecho. En cambio, la misma
Corte Suprema ha dicho que la calificación jurídica de una disposición es cuestión de
derecho. Calificar jurídicamente un disposición es, por ejemplo, determinar si
constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el
heredero es de cuota o universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la
procedencia del recurso de casación en el fondo.

3. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

98
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los efectos de la
asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condición, el plazo y el modo;

2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título singular o

legados, y

3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el testador

está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las forzosas está en la
obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con perjuicio de sus disposiciones
expresas.

II. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A

MODALIDAD.
Las asignaciones sujetas a modalidades pueden ser de tres clases:

1. Asignaciones testamentarias condicionales,

2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y
3. Asignaciones modales propiamente tales.

1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

1. Concepto

El inciso segundo del art. 1070 las define como “aquella que depende de una condición,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador
no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo”.

Por otra parte se debe tener presente que en conformidad al art. 1079 “Las
disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad
fiduciaria, se reglan por el título De la propiedad fiduciaria”.

2. La condición debe consistir en un hecho futuro.

Según la propia definición del art. 1070, la condición debe consistir en un hecho futuro
e incierto. Respecto al primer aspecto, los arts. 1071 y 1072 se ponen en el caso de que
las condiciones impuestas por el testador consistan en un hecho presente o pasado,
debiendo entenderse lo presente, futuro y pasado con relación al momento de testar,
salvo que se exprese otra cosa.

99
- Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no
escrita, o sea la asignación es pura y simple.

- Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.

- Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho

que se ha realizado en vida del testador, hay que distinguir si el testador supo o no si
había ocurrido el hecho.

Si el testador al tiempo de testar supo que había ocurrido el hecho, hay que distinguir si
éste es de los que admiten repetición o no. Si el hecho es de los que pueden repetirse,
se presumirá que el testador exige su repetición. Si no se mirará a la condición como
cumplida.

Si el testador no supo que se había cumplido la condición, esta se mirará como

cumplida, sea que el hecho admita o no repetición.

3. Condición de no impugnarse un testamento.

La condición impuesta por el testador al asignatario de no impugnar el testamento, no

se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma (art. 1073). Y ello
porque el legislador en todo momento ampara las solemnidades del testamento.

4. Condición de no contraer matrimonio o permanecer en estado de viudedad

El Art. 1074 dispone que “La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendrá por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad
de dieciocho años o menos.”

Por su parte el Art. 1075 señala que se tendrá asimismo por no puesta la condición de
permanecer en estado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o más hijos
del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.

Una excepciones a lo anterior se encuentra en el art. 1077 en virtud del cual la

condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un
estado o profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el
estado de matrimonio, valdrán.

5. Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas.

La asignación condicional suspensiva es aquella en que se halla en suspenso la

adquisición de la asignación como, por ejemplo, si el testador dice: “lego $1.000 a
Pedro siempre que se reciba de abogado”.

100
Asignación condicional resolutoria es aquella en que verificada la condición se extingue
la asignación, como si, por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100
mensuales, pero la perderá si se va al extranjero”.

6. Estados en que pueden encontrarse las condiciones

La condición, tanto suspensiva como resolutoria, puede hallarse en tres estados:

pendiente, cumplida y fallida. (arts. 1480 a 1486).

6.1 Estados en que pueden encontrarse la condición resolutoria

6.1.1 Asignación condicional resolutoria pendiente.

La condición resolutoria, cuando está pendiente, coloca al asignatario condicional en

calidad de propietario de los bienes que se dejan bajo condición. En consecuencia, el
asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera propietario puro y
simple.

6.1.2 Asignación condicional resolutoria fallida

Si falla la condición, el dominio sujeto a la condición resolutoria se consolida, y pasa a

ser puro y simple.

6.1.3 Asignación condicional resolutoria cumplida

Y si la condición se cumple, el asignatario pierde la asignación; ésta se extingue. El

asignatario debe restituir lo que haya recibido (art. 1487), pero conserva los frutos, salvo
que la ley o el testador hayan dispuesto otra cosa (art. 1488), y las enajenaciones que
haya efectuado quedan sin efecto según los casos: si se trata de bienes muebles, cuando
los terceros adquirentes estaban de mala fe (art. 1490); y si se trata de bienes raíces,
cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura
pública (art. 1491).

6.2 Estados en que pueden encontrarse la condición suspensiva

6.2.1 Asignación condicional suspensiva pendiente.

La condición suspensiva pendiente, suspende la adquisición de la cosa asignada. Es

característica propia de la condición, por su misma incertidumbre, que produzca este
efecto.

Por ello el inc. 1º del art. 1078 dispone que “las asignaciones testamentarias bajo
condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condición, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”.

101
De este principio se derivan varias consecuencias:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición.

Por regla general, es incapaz de recibir asignaciones el que no tiene existencia natural o
legal al momento de la apertura de la sucesión; el asignatario condicional debe existir
además al momento de cumplirse la condición (art. 962).

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición.

La delación de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley para
aceptarlas o repudiarlas, se produce generalmente al fallecimiento del causante. En las
asignaciones condicionales el llamamiento se hace al cumplirse la condición (art. 956).

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos.

Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a

sus herederos (inc. 2º del art. 1078), lo que es lógico, pues para ser capaz de suceder, el
asignatario condicional requiere existir al momento de cumplirse la condición; si fallece
antes de cumplirse ésta, nada adquiere y nada puede transmitir a sus herederos.

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición.

Según el art. 1319, el coasignatario bajo condición suspensiva no puede solicitar la

partición mientras pende la condición. Si los demás coasignatarios proceden a
efectuarla, deben asegurar competentemente al condicional lo que cumplida la
condición le corresponda.

6.2.2 Asignación condicional suspensiva cumplida.

Cumplida la condición, nace el derecho del asignatario condicional y éste adquiere la

cosa asignada.

El inciso final del art. 1078 dispone que, una vez cumplida la condición, el asignatario
condicional no puede solicitar la restitución de los frutos producidos por la cosa
asignada antes de cumplirse la condición, salvo que el testador hubiere dispuesto otra
cosa. El art. 1338, Nº 1, consagra igual regla para los legados de especie condicionales.

Y se comprende que el asignatario condicional no adquiere los frutos, conforme al

principio de que las cosas producen y perecen para su dueño. Cumplida la condición
suspensiva, se adquiere la asignación, y desde ese momento el asignatario se hace dueño
de los frutos. Es éste uno de los casos en que la condición cumplida no opera con
efecto retroactivo.

102
 6.2.3 Asignación condicional suspensiva fallida.

Si la condición suspensiva falla, desaparece la mera expectativa del asignatario. En

consecuencia, si el asignatario solicitó alguna medida conservativa o precautoria, ésta
debe ser alzada.

El art. 1480 dispone que “si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá
por fallida” y el art. 1481 hace aplicable esta disposición aun a las asignaciones
testamentarias. El caso en que se pone el art. 1481 es el de una condición mixta, o sea,
que depende tanto de la voluntad del asignatario como de otra persona, como, por
ejemplo, si el testador deja una asignación sujeta a la condición de que el legatario se
case con cierta persona; si ésta no quiere contraer matrimonio o no puede, verbigracia,
por haber fallecido, la condición ha fallado. Pero si el heredero gravado con el legado
ofrece, por ejemplo, dinero a dicha persona para que no se case, la condición se tiene
por cumplida.

2. ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A PLAZO O DÍA

1. Concepto

Dispone el art. 1080 que “las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a
plazos o días de que dependa el goce actual o extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que
se siguen”.

Las asignaciones a día pueden ser tanto a plazo como condicionales, según si existe o
no incertidumbre en ellas.

2. Certidumbre y determinación del día.

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o

no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando
tiene que llegar, y entonces constituye típicamente un plazo; es incierto cuando no
existe certidumbre respecto de si va a llegar el día, y entonces es una condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuándo va a

llegar el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, como por ejemplo,
si se trata del primero de enero de tal año. Y es indeterminado el día si no se sabe
cuándo va a llegar éste. Por ejemplo, cuando el día es el de la muerte de una persona.

103
3. Clasificación de estas asignaciones

3.1 Clasificación de las asignaciones a día, conforme a su certidumbre y

determinación.

3.1.1 Asignaciones a día cierto y determinado.

El inc. 1º del art. 1081 dice que “el día es cierto y determinado, si necesariamente ha de
llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años
después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador”.

3.1.2 Asignaciones a día cierto e indeterminado.

Dice el art. 1081 en su inciso 2º: el día “es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha
de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona”.

3.1.3 Asignaciones a día incierto y determinado.

El día es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que ha de
llegar, se sabe cuándo (inciso 3º del art. 1081). El precepto da como ejemplo típico el
día en que una persona cumpla 25 años. El día es incierto porque no se sabe si esta
persona va a cumplir o no dicha edad, pues puede fallecer con anterioridad. Y es
determinado porque, suponiendo que tal día llegue, se conoce la fecha en que ello
ocurrirá.

3.1.4 Asignaciones a día incierto e indeterminado.

El inciso final del art. 1081 dispone que el día es incierto e indeterminado si no se sabe
si ha de llegar ni cuándo. Por ejemplo, el día en que una persona contraiga matrimonio;
es incierto, porque no se sabe si esta persona va a contraer matrimonio o no, e
indeterminado, pues no se conoce, si lo lleva a cabo, el día en que va a hacerlo.

3.2 Clasificación de las asignaciones desde tal día y hasta tal día.

Las asignaciones a día admiten otra clasificación en asignaciones desde tal día (dies ad
quo) y hasta tal día (dies ad quem), que corresponde a la clasificación del plazo en
suspensivo y extintivo y de la condición en suspensiva y resolutoria.

Por ejemplo, la asignación es desde tal día, si el testador dice que lega $1.000 a Pedro,
quien llevará el legado un año después del fallecimiento del causante. Y es hasta tal día,
si deja a Pedro una pensión periódica durante toda su vida.

104
Esta clasificación la combina el Código con la anterior, dando lugar a las siguientes
divisiones:

3.2.1 Asignaciones desde tal día.

Conforme a lo dicho, estas asignaciones pueden ser de cuatro clases:

1. Asignaciones desde día cierto y determinado.

Esta asignación a día es típicamente a plazo. Por ejemplo, dice el testador: “dejo a
Pedro $1.000, quien los llevará un año después de mi fallecimiento”. El día es cierto y
determinado, porque se sabe que ha de llegar y cuándo ha de hacerlo, y constituye
típicamente un plazo.

Y como consecuencia de que sea asignación a plazo, el derecho se adquiere desde el

fallecimiento del causante y sólo está en suspenso su exigibilidad. Por ello el inciso 1º
del art. 1084 dispone que “la asignación desde día cierto y determinado da al
asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa
asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que
llegue el día”.

La regla general es entonces que el asignatario desde día cierto y determinado sea a
plazo; pero según el inc. 2º del art. 1084 si el testador impone expresamente al
asignatario la condición de existir en ese día, en el ejemplo, de existir al año del
fallecimiento del causante, la asignación pasa a ser condicional y se rige por las normas
de las asignaciones condicionales. Lo que ocurre en este caso es que el testador
introduce un elemento de incertidumbre, y siendo ésta elemento característico de la
condición, la asignación pasa a ser condicional.

2. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.

Un ejemplo de este tipo de asignaciones sería el siguiente: dice el testador que deja a
Pedro una asignación periódica de $1.000 si fallece Juan. El día es cierto, porque la
muerte de Juan ha de ocurrir, y es indeterminado, pues no se sabe cuándo llegará tal día.
Según el inc. 1º del art. 1085, esta asignación es condicional. A primera vista no parece
lógico que existiendo certidumbre en el día haya una condición; lo que acontece aquí es
que es el legislador quien introduce en este caso la incertidumbre al establecer una
condición, la de que exista el asignatario en ese día. En el ejemplo anterior el legislador
exige a Pedro estar vivo al fallecer Juan, en lo cual hay ya una incertidumbre, pues bien
puede acontecer que la muerte de Pedro sea anterior a la de Juan. La incertidumbre la
introduce la ley al presumir en el testador esa condición que no ha expresado.

Pero si se sabe que el asignatario va a existir el día fijado, como cuando la asignación es
a favor de un establecimiento permanente, la asignación es a plazo y se rige por el

105
inciso 1º del artículo 1084. Así lo dispone el inciso 2º del artículo 1085. Por ejemplo,
dice el testador: “dejo $1.000 a la Universidad de Chile si fallece Juan”. Aquí no existe
ya incertidumbre de ninguna especie, pues es un hecho que la Universidad de Chile,
como institución permanente, va a sobrevivir a Juan. Como consecuencia de que el
asignatario sea a plazo quiere decir que adquiere la asignación por el solo fallecimiento
del causante, puede enajenarla y transmitirla, pero no reclamarla antes de la llegada del
día.

3. Asignaciones desde día incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo a Pedro una pensión de $100 mensuales desde que
Juan cumpla 25 años de edad”. Al tenor del art. 1086 esta asignación es condicional. Y
el precepto se justifica ampliamente porque en este caso hay incertidumbre, pues no se
sabe si Juan va a alcanzar a cumplir dicha edad; bien puede acontecer que fallezca antes.

4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado.

Sería, por ejemplo, el caso de que el testador legara a Pedro un inmueble si se recibe de
abogado. El día es incierto, pues no es del todo seguro que Pedro se reciba de abogado,
y es indeterminado, porque si ello llega a ocurrir no se sabe cuándo será. Esta
asignación es típicamente condicional y así lo declaran los arts. 1083 y 1086.

Caso de asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador. Puede
ocurrir, como en las condiciones, que en lo asignado desde tal día, éste llegue antes de
la muerte del testador. En este caso, según el art. 1082, la asignación se entenderá hecha
para después del fallecimiento del testador, y sólo se deberá desde que se abra la
sucesión.

3.2.2 Asignaciones hasta tal día.

Las asignaciones hasta tal día o dies ad quem también pueden ser de cuatro clases, a
saber:

1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado.

Según el inc. 1º del art. 1087, la asignación hasta día cierto y determinado constituye un
usufructo a favor del asignatario. Por ejemplo, el testador deja una propiedad por dos
años a Pedro, a contar desde el fallecimiento del causante. El día de que depende la
asignación es un plazo cierto y determinado; cierto, porque tiene que llegar, y
determinado, por conocerse la fecha en que va a ocurrir. Y como existe un plazo de
esta naturaleza nos hallamos ante un usufructo, como muy acertadamente lo dice el
Código.

2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado.

106
Dice el testador, por ejemplo: “dejo mi propiedad a Pedro por toda su vida”. Nos
hallamos ante un plazo cierto pero indeterminado; lo primero, porque Pedro debe
morir, y lo segundo, por no saberse cuándo ha de ocurrir el fallecimiento. Y como
existe un plazo, el inciso 1º del art. 1087 declara que en este caso también hay un
usufructo.

3. Asignaciones hasta tal día incierto pero determinado.

Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi propiedad en goce a Pedro hasta que cumpla 25
años de edad”. El día es incierto, porque no se sabe si va a llegar el día, pero
determinado, porque si Pedro cumple dicha edad, se conoce la fecha en que ello va a
ocurrir.

Según el art. 1088, esta asignación también es a plazo y constituye un usufructo. Llama
la atención que, existiendo incertidumbre, haya un plazo. Don Andrés Bello,
valiéndose del ejemplo que hemos dado, explica en notas al margen del proyecto de
1853 por qué existen plazo y usufructo y no condición. En esta asignación pueden
ocurrir dos cosas: a) Pedro vive hasta cumplir 25 años de edad; en este caso, se extingue
el usufructo por la llegada del plazo, b) o bien Pedro fallece antes de cumplirse el plazo,
y también se extingue el usufructo por ser éste intransmisible.

El inc. 2º del art. 1088 se pone en el caso de que se deje una asignación a una persona
hasta que un tercero cumpla una edad determinada. Por ejemplo, dice el testador: “dejo
mi casa a Pedro hasta que Juan cumpla 25 años de edad”. También hay aquí un
usufructo, y si Juan fallece antes de cumplir esa edad el usufructo subsiste hasta el día
en que de vivir Juan hubiere cumplido dicha edad.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado.

Sería el caso en que el testador dijese: “dejo una pensión periódica a Pedro hasta que se
vaya al extranjero”. El día es incierto e indeterminado, porque no se sabe si va a llegar y
cuándo ello va a ocurrir. Y como hay incertidumbre, el art. 1083 dispone que esta
asignación es condicional.

4. Síntesis de cuándo las asignaciones a día son condicionales o a plazo.

Resumiendo lo dicho en los números anteriores, se pueden sentar dos reglas generales:

1. Las asignaciones desde día son siempre condicionales, salvo que sea desde un
día cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente; en estos dos casos constituyen asignaciones a plazo.

107
2. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto e
indeterminado, en las que existe una condición.

3. ASIGNACIONES MODALES

1. Concepto

El art. 1089 esboza una definición de modo, diciendo que “si se asigna algo a una
persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial,
como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y
no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de
la cosa asignada”.

En base al artículo citado, podemos definir el modo como la carga que se impone a quien se
otorga una liberalidad.

Por ejemplo, dice el testador: “instituyo heredero universal a Pedro, y le impongo la

obligación de fundar un hospital”. O bien, dice: “lego $10.000 a Juan, con la carga de
que costee los estudios secundarios de Diego”.

La asignación modal puede ser una herencia o legado. El art. 1089 comienza diciendo:
“si se asigna algo a una persona”, etc. La ley no distingue. Así lo ha estimado también la
jurisprudencia.

En las asignaciones modales tienen interés dos personas: 1) el asignatario modal, y 2) la

persona beneficiada con el modo. En uno de los ejemplos anteriores, Juan, a quien se
legan los $10.000, es el asignatario modal, y Diego, cuyos estudios secundarios debe
costear el primero, es el beneficiado con el modo.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
dignidad y determinación de la persona) deben concurrir únicamente en el asignatario
modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el que
se instituye como tal. El beneficiado con el modo no es heredero ni legatario, ni tiene
vínculo jurídico alguno con el causante. Así no es nula la asignación si el beneficiado no
goza de personalidad jurídica, o no es persona determinada.

2. Características del modo.

2.1 En primer lugar, el art. 1089 nos dice que el modo no es una condición suspensiva;
en consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el solo fallecimiento del
causante la asignación sujeta a la carga del modo.

108
El art. 1091 agrega: “para que la cosa asignada modalmente se adquiera no es necesario
prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo”.

2.2 La segunda característica que presenta el modo está contemplada en el art. 1095: la
obligación modal es transmisible por regla general, salvo si se impone en consideración
a la persona del asignatario.

3. Incumplimiento del modo.

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiado

con el modo tiene dos derechos:

1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre

que concurran los requisitos legales; este derecho no constituye sino una aplicación de
las reglas generales en materia de obligaciones.

2. El derecho a pedir la resolución de la asignación modal.

4. Resolución del modo

4.1 Concepto

Este se ejerce en virtud de la cláusula resolutoria, que define el art. 1090 “en las
asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo”.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el

testador la imponga (inciso 2º art. 1090). La cláusula resolutoria no se subentiende en el
modo, en lo cual se diferencia de la condición resolutoria tácita, que contempla el art.
1489, que va envuelta en todo contrato bilateral por el incumplimiento de las
obligaciones emanadas de él.

4.2 Quiénes pueden solicitar la resolución del modo.

Nada dice la ley. Aplicando el principio de que es el interés jurídico el que hace nacer la
acción, podemos concluir que pueden hacerlo dos personas:

1. El beneficiado con el modo, pues, declarada la resolución de la asignación

modal, debe entregársele, según el art. 1096, una suma proporcionada de dinero. En
ello radica su interés;

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, esta

asignación, deducido lo que debe entregarse al beneficiado con el modo, acrece a los

109
herederos, según el art. 1096. En este acrecimiento radica el interés de los demás
asignatarios.

4.3 Prescripción de la acción para pedir la resolución.

Como tampoco existe reglamentación especial, debe aplicarse la regla general del
artículo 2515, y como acción ordinaria prescribe en cinco años contados desde que se
hace exigible la obligación, o sea, desde que existe incumplimiento del modo.

4.4 Efectos de la resolución de la asignación modal.

En primer lugar, el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos; hay en
ello una nueva diferencia con la condición resolutoria tácita, pues en ésta no se
restituyen los frutos, a menos que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
según los casos, hayan dispuesto otra cosa (art. 1488).

En seguida, debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de dinero

proporcionada al objeto, y el resto de la asignación acrece a la herencia, si el testador no
ha ordenado otra cosa; pero el asignatario modal quedará excluido de este beneficio
(art. 1096).

5. Cumplimiento del modo.

El art. 1094 se pone en el caso de que el testador no disponga la manera como ha de

cumplir el modo.

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo (art. 1093), y

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (art. 1092).

5.1 Imposibilidad o ilicitud del modo

Se debe distinguir entre imposibilidad absoluta y relativa; la imposibilidad absoluta

puede ser posterior al establecimiento del modo o coetánea a él. Por ende se dan tres
situaciones:

(i) Modo por su naturaleza imposible absolutamente o ilícito.

Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo a un hecho ilegal o inmoral o

concebido en términos ininteligibles, no valdrá la disposición.

110
(ii) Modo que se hace absolutamente imposible con posterioridad a su
establecimiento.

Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace absolutamente imposible, subsiste
la asignación sin el gravámen.

(iii) Imposibilidad relativa

A este respecto el inciso 2º del art. 1093 dispone que si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá
cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este
concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.

5.2 Modo que va en beneficio del propio asignatario modal

El modo en este caso no importa obligación alguna, a menos que lleve cláusula
resolutoria.

III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL Y SINGULAR

1. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

1. Concepto

Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de

los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe el nombre de herencia,
y el asignatario de heredero.

El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquier palabra con que se
les llame son herederos; representan a la persona del difunto; adquieren todos los
derechos transmisibles y recae sobre ellos la obligación de pagar las deudas hereditarias
y las cargas testamentarias que no se impongan a determinada persona.

2. Características de las asignaciones a título universal.

2.1 Pueden ser testamentarias y abintestato.

Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios o abintestato,

según que el título para suceder emane del testamento o de la sola ley. Los legatarios, en
cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2.2 Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la

muerte del causante.

111
Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa de muerte. Si no
existe condición suspensiva, se hacen dueños de la asignación por el solo fallecimiento
del causante; si hay condición suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se cumple.

Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la posesión legal de los
bienes hereditarios por la muerte del causante.

2.3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.

Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta. Pueden hacer
suya la asignación universal personalmente o por derecho de representación cuando
éste proceda. Los herederos pueden también adquirir a título universal por transmisión.

2.4 Los herederos gozan de ciertas acciones.

El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus derechos. En
primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concede el art. 1264 y es la
acción propia del derecho real de herencia. Tiene por objeto obtener la restitución de
una herencia que está siendo poseída por un falso heredero.

En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es decir, heredero
forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el testador, el legitimario puede
exigir la modificación del testamento en la parte que perjudica su legítima mediante la
acción de reforma del testamento establecida en el art. 1216.

2.5 Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.

Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del causante, nace la
indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la acción de partición establecida
en el art. 1317.

2.6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o

en una cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de ella; no hereda

bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los derechos transmisibles
del causante en el activo de la herencia, sino que también en el pasivo. Le afectan las
deudas de la herencia y las cargas testamentarias, a menos que el testador las imponga a
determinadas personas.

La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los sucesores.
Derechos intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación, alimentos) y el de
usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito personae.

112
 2.7 Los herederos representan a la persona del causante.

El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador jurídico de su

persona; así lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los contratos se dice que el
que contrata para sí también lo hace para sus herederos.

Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias jurídicas:

a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido contra o por
el causante. No hay en este caso identidad física de personas, pero sí la identidad legal
que exige la ley.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante carecía del

derecho para hacerlo, por aplicación del art. 1683.

c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción personal y

no la de desposeimiento. Los herederos están obligados a la deuda personal y no son
terceros poseedores porque representan jurídicamente al causante. Así lo ha declarado
la jurisprudencia.

3. Clasificación de los herederos.

3.1 Herederos testamentarios o abintestato

Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato, según si son nombrados tales
por el testador o por la ley.

3.2 Herederos voluntarios y forzosos

Los primeros el testador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los
legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las disposiciones
testamentarias expresas de aquél.

3.3 Herederos universales, de cuota y del remanente

Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son llamados a la
herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en ella; a los de cuota se les
asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del remanente, que
en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

113
 3.3.1 Herederos universales.

(i) Concepto

El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales que no designan cuotas, como “sea Fulano mi heredero”, o “dejo
mis bienes a Fulano”, es heredero universal”. Los herederos universales se caracterizan,
entonces, porque son llamados sin designación alguna de cuota.

No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero es el género, lo

segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a título universal, pero hay
asignatarios a título universal que no son herederos universales, sino de cuota.

(ii) Parte que les corresponde en la herencia a los herederos universales.

El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre sí por partes iguales, la herencia o la parte que en ella les
corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de

cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado universal por el
testador le corresponde la parte de la herencia que falta para completar la unidad. Por
ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro, un tercio a Juan y en otra
disposición instituye heredero universal a Diego. A éste le corresponde en la herencia la
tercera parte que falta para completar la unidad.

3.3.2 Herederos de cuota.

Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia. Lo que
caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el llamamiento que
hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas son herederos de cuota.

De este modo, para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay que

atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesión, sino a la forma en que son
llamados a la herencia: con o sin expresión de cuotas.

La importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota estriba en

que entre los herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de
los de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un
asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros asignatarios.
Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó claramente su
voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de cuota.

114
 3.3.3 Herederos del remanente.

(i) Concepto

En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los herederos

universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría de
asignatarios a título universal.

El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que queda después
de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica esencial es que llevan lo
que resta de la herencia.

(ii) Clasificación de los herederos del remanente.

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente pueden ser
hereditarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de la herencia por el
testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales si el testador sólo ha
instituido legados en el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de
cuota.

Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos del remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone también en el

testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el testador: “dejo mi
automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a Diego”. Diego es heredero
testamentario, porque es llamado en el testamento, y es universal, pues no se le designa
cuota.

2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.

Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según el artículo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la cuota que falte para completar la unidad.
Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi
patrimonio a Juan”. Este es heredero testamentario, pues se le designa en el testamento,
y es heredero de cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta
para completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.

3. Herederos del remanente abintestato universales.

115
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular, y el
testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inciso final del art.
1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ejemplo,
dice el testador en su testamento que deja su casa a Pedro y su automóvil a Juan y nada
más. Los herederos abintestato son herederos universales en el remanente.

4. Herederos del remanente abintestato de cuota.

Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos de cuota, y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a completar la unidad. Por ejemplo, dice el
causante solamente en su testamento: dejo la mitad de mis bienes a Pedro. La otra
mitad corresponde a los herederos abintestato, que van a ser herederos del remanente y
de cuota.

4. Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el testamento que

completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.

Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador completen o excedan
la herencia, y existan en el mismo testamento otros herederos. Para determinar lo que
ocurre en este caso es necesario distinguir si estos herederos son del remanente o
universales.

- En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada llevarán

en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis bienes corresponde a
Antonio”. En tal caso Antonio nada lleva.

- Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la herencia. Dice

el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la tercera parte a B y la cuarta
a C, y además en otra cláusula nombra heredero universal a D.

La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el testador, al

instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle algo en la herencia;
este espíritu del testador es evidente, pues lo instituye heredero universal. No ocurre lo
mismo con el heredero del remanente, pues el testador le deja lo que reste de sus
bienes, y si nada queda, nada puede llevar.

Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para determinar cuánto lleva el
heredero universal en el caso en estudio, los arts. 1101 y 1102 dan las siguientes reglas
aritméticas para la división de la herencia:

(i) El heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea
la unidad (o sea, uno) y el denominador el número total de herederos (incluyendo al
universal)

116
En el ejemplo, D tendrá 1/4

(ii) Se deben reducir las cuotas a un mínimo común denominador.

En el ejemplo:
A : 6/12
B : 4/12
C : 3/12
D : 3/12

(iii) Se deben sumar los numeradores. Las fracciones tendrán como denominador
esta cantidad y como numerador los mismos de la operación anterior.
En el ejemplo:
A : 6/16
B : 4/16
C : 3/16
D : 3/16

2. ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

1. Concepto

Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es a título singular “cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, 600 pesos
fuertes, 40 fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y el asignatario, legatario.

2. Características del legatario y los legados

2.1 Los legatarios no representan al causante.

Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan al testador; no
tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan”.
Responden de las deudas hereditarias en subsidio de los herederos.

2.2 Los legatarios suceden en bienes determinados.

En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos, sino que en
bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o genéricamente.

2.3 Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

117
Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los legatarios no opera el
derecho de representación, porque éste es propio de las herencias y de la sucesión
abintestato, en los casos expresamente contemplados por la ley; entre ellos no figuran
los legados.

2.4 Los legados pueden adquirirse por transmisión.

El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957, que contempla
este derecho, comienza diciendo: “el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión
no han prescrito” y fallece antes de haber aceptado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o
legado.

2.5 No existe posesión legal ni efectiva de los legados.

En los legados de especie no existe posesión legal, pues los artículos 688 y 722 la
refieren únicamente a la herencia. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley la
refiere únicamente a la herencia. En conclusión, en los legados sólo existe la posesión
propia del art. 700.

3. Clasificación de los legados

La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de cuerpo cierto y

legados de género. En el legado de especie la determinación de la cosa legada es
máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por ejemplo, si el testador lega
su casa habitación ubicada en tal parte.

En el legado de género la determinación es meramente genérica y de cantidad, como,

por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.

3.1 El legado de especie.

El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por el sólo
fallecimiento del causante. De este modo, aún cuando se trate de un legado de
inmuebles, el legatario adquiere el dominio sin necesidad de realizar ninguna de las
inscripciones del art. 688.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado en que existiere a
la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y existentes
con él.

El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el fallecimiento del causante
trae consigo varias consecuencias:

118
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario
puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto
de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.

2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando

prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el heredero o un tercero
adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva.

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el

fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y perecen
para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de la especie. De ahí lo
dispuesto por el art. 1338 Nº 1, en virtud del cual los asignatarios de especies tendrán
derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión; salvo
que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos
casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la
condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.

3.2 El legado de género.

En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo se

hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos o a las personas a
quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la entrega de éste y el
cumplimiento de dicha obligación. El dominio de los géneros o cantidades legadas no
se adquiere por sucesión por causa de muerte, como ocurre con los legatarios de
especie, sino por tradición.

Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la acción del legatario de género
para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5 años, y si es ejecutiva dura 3 años
como ejecutiva y luego dos como ordinaria. Así lo ha estimado también la
jurisprudencia.

Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los frutos. Los
legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en que se les efectúa la
tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.
1338 Nº 2). La jurisprudencia ha señalado que para constituir en mora a los herederos
únicamente procede la interpelación judicial (1551 Nº 3) y no la interpelación
convencional expresa (1551 Nº 1), debido a que esta última se refiera a un plazo
“estipulado”, lo que da cuenta de un acto jurídico bilateral y no unilateral, como lo es el
testamento.

4. Cosas susceptibles de legarse.

119
En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad. Pueden legarse
tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice expresamente el inciso 1º del
art. 1127: “pueden legarse no sólo las cosas corporales sino los derechos y acciones”.

Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas modalidades, el
legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se tenga en un bien.

Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo 1461, según el cual las
cosas que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad.

Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables. En este sentido
el art. 1105 dispone que no vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el
artículo 585, ni los de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o
municipal y de uso público, o formen parte de un edificio, de manera que no puedan
separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de deferirse el legado. Lo
mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los
particulares podrán legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no
sean según el derecho canónico intransmisibles.

5. Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el testador no lo

hace expresamente.

Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas se entienden legadas en
ciertos casos particulares.

- El Art. 1111 se refiere a l caso que se legue una especie indicando el lugar en que
se encuentra guardada. Tal disposición señala: Si al legar una especie se designa el lugar
en que está guardada y no se encuentra allí, pero se encuentra en otra parte, se deberá la
especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de mediana calidad
del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107 (un
descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge).

- El Art. 1112 trata del legado de cosa fungible. Tal norma dispone que el legado
de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale. Si se lega la
cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí
se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya
determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el
testador, y no más.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la
cantidad existente; y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se
deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:

120
 1ª Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el
testador, a favor de las personas designadas en el artículo 1107 (un descendiente o
ascendiente del testador o a su cónyuge).
2ª No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el
testador, cuando el legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible.
Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se
encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán
en tal parte", no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de
treinta fanegas.

- Por su parte, los arts. 1114 a 1117 regulan el caso del legado de una especie entre
muchas que existen en el patrimonio del testador. Al efecto se dispone lo siguiente:

Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el
legado (Art. 1114).

Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
como una vaca, un caballo, imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o
valor del mismo género (Art. 1115).

Si se legó una cosa entre varias que el testador creyó tener, y no ha dejado más que una,
se deberá la que haya dejado. Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino en favor
de las personas designadas en el artículo 1107; que sólo tendrán derecho a pedir una
cosa mediana del mismo género, aunque el testador les haya concedido la elección. Pero
si se lega una cosa de aquellas cuyo valor no tiene límites, como una casa, una hacienda
de campo, y no existe ninguna del mismo género entre los bienes del testador, nada se
deberá ni aun a las personas designadas en el artículo 1107 (art. 1116).

Finalmente, si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona

obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su
arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su
arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su
defecto por el juez, tendrá lugar la regla del artículo 1114. Hecha una vez la elección, no
habrá lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de engaño o dolo (art. 1117).

6. Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.

Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos en todo legado.

- Art. 1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que
el testador le haya agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y
si lo nuevamente agregado formare con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un
todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las agregaciones valieren más que el

121
predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo valor al legatario: si valieren
menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las
agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá
en ningún caso por la adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse
de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del
solar.

- Art. 1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres

que para su goce o cultivo le sean necesarias.

- Art. 1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en
ella, no se entenderán comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2º
del artículo 574, sino sólo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella; y si
se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o
hacienda, sino los que el testador expresamente designare.

- Art. 1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los

arneses y las bestias de que el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su
muerte existan con él.

- Art. 1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al

tiempo de la muerte del testador, y no más.

7. Legado de una misma cosa a varias personas.

Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”. En este caso, según el
artículo 1124, se forma una comunidad, una copropiedad a título singular entre Pedro y
Juan. Pero, como nadie puede ser obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317),
cualquiera de ellos tiene derecho a solicitar la partición de la cosa común.

8. Legado de cuota

Se encuentra regulado en el Art. 1110 que estable que si el testador no ha tenido en la

cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar
más que esa parte, cuota o derecho.

Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene
una parte, cuota o derecho.

122
9. Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o hipoteca.

El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario. El art. 1125

dispone que “la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás
cargas reales” (derecho de persecución).

Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con la prenda o
hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a repetición (arts. 1104
y 1135).

En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte del testador de
gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de conformidad al art. 1366 un
distingo, según si el gravamen se ha constituido para garantizar una deuda del causante
o de un tercero. Pero en todo caso el pago definitivo del gravamen no lo soporta el
legatario.

Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1º del art. 1366
dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha
pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya querido expresamente
gravarle, es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los herederos” (caso
de subrogación legal, art. 1610)

Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un tercero, se aplica el

inciso final del art. 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de
otra persona que el testador mismo, el legatario no tendrá acción en contra de los
herederos”. Pero se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor (art.
2429), pues es un tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la deuda.

10. Legados con cláusula de no enajenar

A este respecto el Art. 1126 dispone que si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de
no enajenar se tendrá por no escrita.

De este modo, en principio la cláusula de no enajenar es nula, pero si existe en ella

comprometido el interés de un tercero es eficaz. Este es uno de los pocos casos en que
el legislador reconoce la validez de las cláusulas de no enajenar, cuya eficacia es dicutida
en doctrina.

11. Legado de cosa ajena

Este es el legado de un bien que no pertenecía al testador o al asignatario a quien se

impone la obligación de pagarlo. Se encuentra regulado en los Arts. 1106 a 1109, los

123
cuales disponen que por regla general este legado es nulo salvas las siguientes
excepciones:

a. Si a parece en el testamento que el testador tuvo conocimiento de estar legando

una cosa ajena;

b. Si es a favor de un ascendiente o descendiente o cónyuge

En estos dos casos se entiende que el legado impone la obligación a los herederos o al
asignatario gravado de adquirir la cosa legada. Si el dueño de la especie rehúsa
enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo obligado a
dar en dinero el justo precio de la especie.

Si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla,
sino restituyendo lo que hubiere recibido por ella, según el artículo 1106.

Finalmente, si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de
éste o del asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el
legado.

12. Legado de crédito

El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título de un crédito, se
entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está utilizada aquí en el sentido de
documento o instrumento justificativo del crédito.

Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardado en mi caja de
fondos”. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe el pagaré.

13. Legado de condonación

Consiste en que el testador diga en su testamento que perdona o remite su obligación al

deudor, con lo cual se extingue la deuda por medio del modo de extinguir denominado
remisión.

El art. 1129 dispone que si el testador condona en el testamento una deuda, y después
demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que se le ofrece, no podrá el deudor
aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del
testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.

124
Por su parte el Art. 1130 señala que si se condona a una persona lo que debe, sin
determinar suma, no se comprenderán en la condonación sino las deudas existentes a la
fecha del testamento.

14. Legado de cosa empeñada hecho al deudor

En virtud del Art. 1128 si la cosa que fue empeñada al testador, se lega al deudor, no se
extingue por eso la deuda, sino el derecho de prenda; a menos que aparezca claramente
que la voluntad del testador fue extinguir la deuda. Esta norma se aplica al siguiente
caso: A debía $1000 al testador, y para garantizar la deuda da en prenda su automóvil, y
el testador lega dicho automóvil a A.

15. Legado de confesión de deuda

Lo regula el Art. 1133, el cual dispone que las deudas confesadas en el testamento y de
que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por
legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que
los otros legados de esta clase. De este modo, si existe principio de prueba por escrito,
hay propiamente una confesión de deuda, lo cual es de gran importancia debido a que
el deuda será hereditaria y por ende una baja general que se pagará con preferencia (y
no un legado imputable a la cuarta parte de libre disposición).

16. Legado hecho al acreedor

El Art. 1131 establece que lo que se lega a un acreedor no se entenderá que es a cuenta
de su crédito, si no se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente que
la intención del testador es pagar la deuda con el legado.

Si así se expresare o apareciere, se deberá reconocer la deuda en los términos que lo

haya hecho el testador, o en que se justifique haberse contraído la obligación; y el
acreedor podrá a su arbitrio exigir el pago en los términos a que estaba obligado el
deudor o en los que expresa el testamento.

17. Legado de pensiones alimenticias.

Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla únicamente las pensiones
alimenticias voluntarias; comienza precisamente diciendo: “si se legaren alimentos
voluntarios” etc. En realidad, la situación de las pensiones alimenticias forzosas es
diametralmente opuesta a la de las voluntarias; aquéllas constituyen una asignación
forzosa (art. 1167, N° 1°) y una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan
antes de cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 se refiere
solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un legado, y se pagan con
cargo a la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

125
18. Extinción de los legados.

Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo cierto, se

extinguen de las siguientes maneras:

1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual no

constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias.

Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada por el inciso 2º
del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.

2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.

El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera sustancialmente la
cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana, telares,
se entenderá que revoca el legado”.

Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.

3. Por la destrucción de la cosa legada.

Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada se extingue la
obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado es aplicación de los
principios generales sobre extinción de las obligaciones en caso de imposibilidad en su
ejecución, por pérdida de la cosa debida.

Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así, el de crédito
termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el de condonación si se
acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).

19. Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.

Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer libremente.

IV. LAS DONACIONES REVOCABLES

1. Generalidades.

Las donaciones revocables se encuentran reguladas en los Arts. 1136 a 1146.

El Código Civil señala que las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las
donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden

126
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son
aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico bilateral (arts. 1386 y

ss.). La razón porque el legislador reglamenta este contrato en el libro de la sucesión
por causa de muerte y no lo hace en el Libro IV, que se ocupa precisamente de los
contratos y obligaciones, son una razón histórica, pues el mismo procedimiento siguió
el Código francés, inspirándose en él, el nuestro; y porque la donación constituye, al
igual que la sucesión por causa de muerte, un título gratuito.

La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero testamento y

por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las asignaciones testamentarias.
Pero en realidad esta clase de donaciones carece de aplicación práctica, porque si una
persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en su favor o
efectuarle una donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación
revocable, que se sujeta a las formalidades del testamento o de la donación entre vivos.
Por ello son poco frecuentes estas donaciones.

2. Concepto.

Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.

3. Requisitos de las donaciones revocables

3.1 Requisitos externos o solemnidades.

En conformidad al artículo 1137, las donaciones revocables pueden otorgarse en dos

formas: con las solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos.

(a) Conforme a las solemnidades del testamento.

El art. 1137 dispone que “no valdrá como donación revocable sino aquella que se
hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase, o
aquella a que la ley da expresamente este carácter” .Por su parte el artículo 1139
dispone que "el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del
artículo 1000", el cual a la vez dispone que “toda donación o promesa que no se haga
perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y
debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento”.

(b) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos.

127
En conformidad al inciso segundo del artículo 1137 es posible otorgar una donación
revocable “con las solemnidades de las entre vivos”. Jurídicamente, las donaciones
irrevocables son, por regla general, consensuales, pero este principio tiene tantas
excepciones que en la práctica casi todas las donaciones entre vivos son solemnes.

El inciso final del precepto en estudio dispone que "las donaciones de que no se
otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de
derecho"

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los
efectos de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del
testamento, la donación queda confirmada por el fallecimiento del causante ipso jure,
siempre que éste no haya revocado en vida la donación. Si la donación revocable se
efectúa conforme a las reglas de la donación entre vivos y reservándose el donante la
facultad de revocarla, para que ella quede a firme será necesario que el causante en su
testamento confirme la donación que hizo en vida.

- Donaciones entre cónyuges.

Varios preceptos del Código niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges,
como lo demuestran el inciso segundo del artículo 1137, el artículo 1138, el artículo
1000.

La ley prohíbe entre cónyuges estos contratos por dos razones:

(i) Porque son peligrosos para los terceros acreedores. El marido podría burlarlos
traspasando todo el patrimonio social por medio de donaciones irrevocables hechas a
su mujer.

(ii) Para resguardar los intereses de la mujer, pues, a lo menos a la época de

dictación del Código, era muy fácil que el marido indujera a la mujer a hacerle estas
donaciones irrevocables.

3.2 Requisitos internos: Capacidad del donante y donatario.

El Artículo 1138 dispone que son nulas las donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no
pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

De este modo, el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar
entre vivos, e igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir
asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos.

4. Efectos de las donaciones revocables.

128
4.1 Donación revocable a título singular.

Según el inciso primero del artículo 1141, la donación revocable a título singular
constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las asignaciones a título
singular. Y recíprocamente -agrega el inciso segundo- si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, la asignación a título singular pasa a ser una donación
revocable. El artículo 1140 declara que "por la donación revocable seguida de la
tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las
obligaciones de usufructario".

Constituye éste una especie de usufructo legal. En conformidad al inciso final del
precepto, este usufructuario especial no está obligado a rendir caución de conservación
y restitución, a menos que el donante lo exija expresamente.

La importancia práctica de las donaciones revocables está señalada en el inciso final del
artículo 1141, el cual dispone que las donaciones revocables, inclusos los legados en el
caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan
a cubrirlos todos.

4.1 Donación revocable a título universal.

Según el artículo 1142, la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de
ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la
muerte del donante.

Sin embargo, si el donante de esta donación revocable a título universal entregó algunos
bienes determinados al donatario universal en vida, acontece igual que en el caso
anterior, o sea, el donatario tiene el carácter de usufructuario.

5. Confirmación de la donación revocable.

Las donaciones revocables otorgadas de acuerdo a las formalidades de los testamentos

se confirman automáticamente y dan la propiedad del objeto donado por el mero
hecho de fallecer el causante sin haber revocado la donación, y siempre que no haya
sobrevenido al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad bastante para
invalidar una herencia o legado (artículo 1144).

Si la donación revocable se otorgó ciñéndose a las solemnidades de las donaciones

entre vivos, al tenor del artículo 1137, debe confirmarse expresamente en el acto
testamentario.

6. Extinción de las donaciones revocables.

129
6.1 Por la revocación expresa o tácita del donante. La revocación será tácita, por
ejemplo, si el donante enajena el objeto donado.

6.2 Por la muerte del donatario antes de la del donante.

6.3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal de indignidad o

incapacidad.

7. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.

El artículo 1146 nos dice que "las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, estarán sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán
en el título "De las asignaciones forzosas".

V. EL DERECHO DE ACRECER

1. Concepto

Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capaces y dignos
de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya asignado. Pero si alguno de los
llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según proceda o
no el derecho de acrecer.

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios

llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta
incrementa la de los otros.

El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la

porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas”.

La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama a varias
personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha
querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porción las
demás, a quienes presúmese que el testador ha querido exclusivamente favorecer.

2. Requisitos del derecho de acrecer.

El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone la pluralidad de

asignatarios.

130
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

a) Llamamiento a una misma cosa.

Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación,
que puede ser a título singular o universal.

El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o “Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes”.

El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios
asignatarios “un mismo objeto”.

b) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.

No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los asignatarios sean
llamados al total, sin señalamiento de cuotas.

El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte
o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota”.

De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el
acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “Dejo un tercio de mi fundo a
Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Si el testador dice: “Dejo un tercio a Juan,
un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento
solamente entre estos últimos.

La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas
a un mismo objeto “por iguales partes” (art. 1148, inc. 2°).

Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi casa la mitad a Pedro
y la mitad a Juan”.

c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.

131
El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por
asignatarios conjuntos “los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de
Pedro” (art. 1150, inc. 2°).

Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; “y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá
faltar, sino cuando todos éstos faltaren” (art. 1150, inc. 1°).

Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:

a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa a
varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una
cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo a Pedro” y en otra posterior dice:
“Dejo mi fundo a Juan”.

La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios
conjuntamente.

El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios
“en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”.

Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el

testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149, inc. 2°, prescribe: “Si el
llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se
presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común con el llamamiento
posterior”;

b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos

diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por
ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente”.

No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal, y

c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se llama a

varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria.

Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “en una misma
cláusula”.

Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.

132
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede
decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. El art.
1153 dispone que el derecho de transmisión excluye el derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiación.

El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la apertura de la

sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a
través del tiempo posterior al fallecimiento del causante.

La regla especial del art. 1154 establece: “Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer, mientras
gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se
extingue hasta que falte el último coasignatario”.

d) Falta de sustituto.

El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por una doble
razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y
porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe
primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento.

Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.

e) Prohibición del acrecimiento.

El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya prohibido. El art.
1155 dispone: “El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”.

Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta corresponderá a

los herederos abintestato del causante.

3. Efectos del acrecimiento.

El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La porción de un

asignatario se suma a la de otro u otros:

a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el

asignatario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);

133
b) En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar la que
se le defiere por acrecimiento” (art. 1151), y

c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, “excepto
los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta” (art. 1152).

VI. LAS SUSTITUCIONES

1. Concepto

La sustitución es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el

asignatario directo o para el caso de cumplirse una condición.

Tiene su origen en el derecho romano que usó de ella profusamente para evitarse el
testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.

2. Clases de sustitución

La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.

La regla es la sustitución vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: “La sustitución no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye
manifiestamente la vulgar”.

En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el testador la haya

excluido en forma notoria.

2.1 Sustitución vulgar

a. Concepto

Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de
otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferírsele la asignación
(art. 1156, inc. 2°).

El art. 1156, inc. 3°, añade: “No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó,
salvo que se invalide la aceptación”.

b. Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista

Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta de la

que previó el testador.

134
El testador, por ejemplo, expresa: “Instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes
que yo, a Juan”.

Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no
ha querido excluir los demás. Por esto, el art. 1157 previene: “La sustitución que se
hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se
entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador
haya manifestado voluntad contraria”.

c. Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar

La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican sucintamente a

continuación:

a) La sustitución puede ser de varios grados, “como cuando se nombra un sustituto

al asignatario directo, y otro al primer sustituto” (art. 1158).

El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art. 1161);

b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador puede
decir: “Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien: “Lego mi fundo a
Pedro y Diego, y si faltan pasará a Juan”;

c) Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la

porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1160), y

d) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes del asignatario
que a su vez lo era del testador no se entenderán sustituidos a éste, “salvo que el
testador haya expresado voluntad contraria” (art. 1162).

2.2 Sustitución fideicomisaria

a. Concepto

“Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se

hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria” (art. 1164).

La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc. 2°).

b. Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria.

135
La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:

a) El art. 745 prohíbe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de hecho se

constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios, se extingue la
expectativa de los demás.

Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condición se cumpla, se le

nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares (art. 1165, inc. 1°), y

b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan (art.

1165, inc. 2°).

Esta regla la había ya formulado el Código al ocuparse del fideicomiso; el fideicomisario

que fallece antes de la restitución no transmite derecho alguno sobre el fideicomiso, ni
aun la simple expectativa, que pasa al sustituto, si lo hubiere (art. 762).

VII. REPRESENTACIÓN, TRANSMISIÓN, ACRECIMIENTO Y

SUSTITUCIÓN.

1. El derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesión abintestato, mientras

que la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la sucesión testamentaria.

Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;

2. Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y de

transmisión pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada como en la
abintestato.

En el derecho de representación es menester que falte el representado. En cambio, en

el derecho de transmisión no falta el asignatario sino que simplemente falleció sin
expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y

3. Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede presentarse

entre la transmisión, la sustitución y el acrecimiento.

La cuestión está expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de transmisión

excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

Prefiere la transmisión porque en ella el asignatario no falta; existió a la muerte del

testador, sólo que no manifestó si aceptaba o repudiaba.

Si el asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o el acrecimiento.

136
La sustitución prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad expresa del causante.
El acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad del difunto, suponiéndose que
al llamar a varias personas a una misma cosa, sin expresar cuotas, ha querido que
únicamente estas personas sucedan en dicha cosa.

137
 E. LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

I. GENERALIDADES

1. Introducción. El problema de la libertad de testar.

El problema de la libertad de testar consiste en determinar si la legislación debe

reconocer el derecho absoluto del causante de disponer de sus bienes por causa de
muerte a favor de quien desee o por el contrario debe imponer que en caso de
fallecimiento los bienes se radiquen en todo o parte en determinadas categorías de
parientes.

A este respecto existen dos principios opuestos: la libertad de testar y la sucesión

familiar. El primero señala que debe reconocerse al individuo la libertad de disponer de
su patrimonio post mortem como un correlato de su libertad de disposición que goza
en vida. En aplicación del segundo, la facultad de disposición por causa de muerte se
encuentra restringida, pues no se puede privar a los parientes del derecho sobre los
bienes del fallecido o al menos sobre parte de ellos.

En los países de derecho anglosajón la libertad de testar es casi absoluta; por el

contrario, en la generalidad de los países occidentales la libertad es restringida.

Si bien Andrés Bello era partidario de la libertad de testar (“en el corazón de los padres tiene
el interés de los hijos una garantía mucho más eficaz que la protección de la ley” decía), el Código
Civil , conservando la tradición de leyes españolas, consagra un sistema de libertad
restringida de testar.

Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios
forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es lícito disponer
libremente de una parte de sus bienes, variable según las circunstancias.

Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobreviviente sólo le es lícito

disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes,
ascendientes o cónyuge sobreviviente puede disponer con entera libertad de todos sus
bienes.

2. Concepto de las asignaciones forzosas.

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado

138
a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.

El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposición

tiene como límite el derecho de los asignatarios forzosos. De este modo las
asignaciones forzosas significan que en Chile no existe libertad absoluta de testar, pues
ella está limitada por estas asignaciones.

Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reduciéndose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.

En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará o reformará el

testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá plenamente la voluntad del
testador.

3. Cuáles son las asignaciones forzosas

Las asignaciones forzosas son tres:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y
del cónyuge.

Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo líquido de que dispone el tes-
tador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la
herencia.

Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que la ley reserva o
asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes, ascendientes y cónyuge; y la cuarta
de mejoras.

4. Medidas de protección de las asignaciones forzosas.

El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de medidas legales

para impedir su violación.

4.1 Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.

a. Primero, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de

reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la

139
legítima.

b. Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a que se

refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones
revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras, y el exceso de lo
donado irrevocablemente a extraños.

4.2 Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:

a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);

b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se "res-

cindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraños,
cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);

c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de
sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno",
esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);

d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que debe
enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria podría resultar
la violación de las legítimas (art. 1197), y

e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los que se

impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder en favor de
personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195, inc. 2º).

5. Pérdida de las asignaciones forzosas

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sería justo que sucedan cuando han hecho víctima al causante de graves
ofensas.

a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los

legitimarios. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un
legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por culpa

suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc. final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos (art.
979), y

140
d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso
final del artículo 203" (inc. final art. 1182).

6. Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en

la intestada.

Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la

intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere una expresa declaración
de voluntad del causante.

No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera "obligado a hacer"

estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento,
la ley regla la sucesión.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habrá de
practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".

En cuanto a las legítimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

II. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

1. Alimentos forzosos o legales y voluntarios.

La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario

del alimentante.

Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato im-
perativo de la ley, se llaman legales o forzosos.

Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar
a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para
su sustentación. La ley suple la omisión en que al respecto incurra, aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias.

2. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.

Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el
N° 4 del art. 959.

141
Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos
que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosas de
alimentos.

Excepcionalmente las asignaciones alimenticias forzosas no son una baja

general que grava la masa hereditaria en los siguientes casos:

a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarán
a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que el
difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando
el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión", y

b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser
excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de ali-
mentos constituyen una baja general en una cuantía que guarde relación con la fortuna
del testador, el exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.

El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren más
cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma
porción de bienes" (aquella porción que ha podido disponer a su arbitrio).

Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.

- El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácter alimenticio y

que su cuantía ha de ser racional para la sustentación del asignatario; en el exceso de
que habla el art. 1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter alimenticio.

- Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen como
baja general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente a los demás asig-
natarios forzosos.

3. Alimentos que el difunto "ha debido" por ley

No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas
acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.

Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el
difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que el causante debía en vida
alimentos forzosos? Al respecto pueden presentarse las siguientes situaciones:

(i) Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar
alimentos. En este caso es evidente que los alimentos son una asignación forzosa.

142
(ii) Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin
haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo. Tampoco se discute que estamos
frente a una asignación forzosa.

(iii) Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente por la persona
que tenía derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada sólo una vez
fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado que sería una asignación forzosa,
debido a que esta sentencia sería declarativa y no constitutiva de derechos.

(iv) Caso en que una persona teniendo título legal para exigir alimentos del causante,
no los recibía ni los había demandado. En este caso la doctrina discute acerca de si
estamos o no frente a una asignación forzosa. Alguno, interpretando de modo literal la
norma, sostienen que es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden
no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro Solar). Debido a las
dificultades prácticas que trae esta interpretación, la jurisprudencia estima que en este
caso no hay asignación forzosa.

4. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos

Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un
sobrante de bienes, después de practicadas las bajas que señalan los N°s 1° a 3° del art.
959.

Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber
asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos requiere que el ali-
mentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas
facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de
estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben
restituir lo que recibieron.

El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a

devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del
difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a
las fuerzas del patrimonio efectivo".

Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de
alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo concurrirán al pago de
las deudas después de todos los restantes legados (art. 1363).

5. Alimentos voluntarios

143
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen
al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas que
por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio".

III. DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

1. La Ley N° 19.585

El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, que introdujo una
serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de derechos
hereditarios.

Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se consagraba la institución de la
porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge sobre-
viviente en la sucesión de su marido o mujer.

La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a múltiples

discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo término, de modo paula-
tino, a las controversias que se habían suscitado acerca del cómputo de ella y a la forma
de su pago.

A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia una

porción que depende de la existencia de descendientes y del número de estos (art. 988).

2. Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente

La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de la

concurrencia o no de descendientes:

a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo;

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar: si

no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los ascendientes que también son
legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes).

144
3. La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge.

Tales derechos pueden resumirse en:

a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte

de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un 25% del haber partible, y a los 5
descendientes un 15% a cada uno.

b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyuge sobre-

viviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre
que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes
excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de
uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios. Este derecho
a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
Además, el art. 1318 dispone que, en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cónyuge
sobreviviente.

4. Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente.

El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge que por culpa
suya haya dado ocasión a la separación judicial.

5. Vigencia de la Ley N° 19.585

Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las
sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al
momento de su apertura. Por lo tanto, la institución de la "porción conyugal" sigue
vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto hasta las 24.00 horas del
día 26 de octubre del año 1999.

IV. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

1. GENERALIDADES

1. Concepto

Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a

145
ciertas personas llamadas legitimarios".

Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una "cuota" de los bienes.
Con esto queda dicho que se trata de una asignación a título universal. Esta conclusión
está expresa e innecesariamente señalada en el inc. 2° del art. 1181: "Los legitimarios son
por consiguiente herederos". De este modo, es lo mismo hablar de herederos forzosos y
legitimarios.

2. Quiénes son legitimarios

El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;

2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente (sin importar el régimen matrimonial).

En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad de legitimarios:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o

de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición
del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del art. 203. Esta norma
recoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a su hijo aquel padre
que renegaba de tal paternidad;

2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.

3. Forma como concurren los legitimarios

Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios
enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.

Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas

de la sucesión abintestato.

El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según
el orden y reglas de la sucesión intestada".

Cabe hacer presente que esta norma sólo se aplica a la mitad legitimaria y no se aplica al
resto de la herencia. En efecto, el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre sus
ascendientes, descendientes y cónyuge como desee. Sin embargo, si el testador no
dispone de la cuarta de mejoras y de la parte de libre disposición, se aplicarán las reglas
de la sucesión intestada porque precisamente el testador no ha dispuesto de esta parte
de sus bienes.

146
 2. CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

1. División de la herencia en presencia de legitimarios

La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que

una parte importante de los bienes está reservada para ellos.

Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si concurren

ascendientes, descendientes o cónyuge:

1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en definitiva de las

tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre
disposición. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone que habiendo
descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones (acervos imaginarios), se
dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas
rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

A partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N° 19.585, el

cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que
ocurría antes.

En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar la mitad

legitimaria.

Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos

con ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo, pero
puede asignarle la cuarta de mejoras íntegra al nieto.

Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa y beneficia, por

lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).

2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.

La Ley N° 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay descendientes con
derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porción
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio", cometió un error, puesto
que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

147
Los cálculos para determinar las legítimas y la parte de libre disposición sólo tienen
regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto de la parte que
corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.

2. Distribución de la mitad legitimaria

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de

acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin perjuicio de las normas especiales
para el cónyuge.

3. Acervo en que se calculan las legitimas

En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas
en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las agregaciones de los acervos
imaginarios, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según
las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su
legítima rigorosa.

4. Acervo imaginario

4.1 Concepto

El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas medidas

encaminadas a garantizarlas.

Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas
asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de
reforma del testamento.

Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten las asignaciones
forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros arbitrios de que puede
valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos.

En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos
o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.

Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución

del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas de los demás, procuran-
do al favorecido una injustificada ventaja.

Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los
legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles.

148
Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo imaginario
precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de reforma del testamento, y
da a las legítimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas.

4.2 Mecanismo del acervo imaginario

La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la masa que se tra-
ta de dividir aquellos bienes que el causante había transferido y que, a no mediar esta
circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesión.

En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como

si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños.

Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el
causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las cuotas en que debe di-
vidirse. En este patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán las legitimas, las
mejoras y la parte de libre disposición.

a) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el

título con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los
legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones y quedarán borradas, en
consecuencia, las diferencias entre ellos.

El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La

acumulación no se hace en especie sino en valor.

Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se considerarán
como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero es superior al valor
acumulado se le pagará el saldo; en caso contrario, pagará el déficit, y

b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación cuando

son excesivas; si el causante podía, en todo caso, disponer en favor de extraños de una
parte de sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidades por igual cuantía, sin
perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan sólo los excesos.

En caso de que las donaciones excesivas a extraños perjudiquen las legítimas y mejoras,
los extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art. 1187.

4.3 Denominación

Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) al que se forma con

las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es, agregando las donaciones a título de
legítima y mejora.

149
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulación del
exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art. 1186.

La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas acumulaciones, sea
para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del
testador en favor de extraños.

4.4 Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.

Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185 y 1186, son las
siguientes:

1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de me-

joras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura
de la sucesión (art. 1185);

2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que tenía a la

sazón legitimarios (art. 1186).

A. PRIMER ACERVO IMAGINARIO:

DONACIONES A TÍTULO DE LEGITIMAS Y MEJORAS

En conformidad al art. 1185, para calcular las cuartas de que habla el art. 1184 se deben
acumular las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de
mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura
de la sucesión.

El art. 1185 contempla la institución denominada colación, que es el acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas
con que el donante lo beneficiaría en vida para compartirlas con sus coherederos como
si nunca las hubiere tenido.

Para que proceda la formación del primer acervo imaginario es necesaria la

concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

(i) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios.

(ii) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario.

A.1 Acumulación de las donaciones revocables

El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo líquido las

150
donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.

Por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del
causante. Si no ha habido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donación están material, física y
jurídicamente en el patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados
revocablemente fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de
bienes, y por esta razón deberán acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que las donaciones se
acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de la “entrega”, lo cual indica
claramente que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas
donadas al donatario en vida del donante. De no ser así, las cosas donadas están
material y jurídicamente en el patrimonio del causante y no procede acumulación de
ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el pago de las
legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben imputarse para dichos
efectos.

A.2 Acumulación de las donaciones irrevocables

La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la

tradición, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente salen
del patrimonio del donante.

Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten.

Si se trata de donaciones con carga, "no se tendrá por donación sino lo que reste, de-
ducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afecta" (art. 1188, inc. 1°).

Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un le-
gitimario. El art. 1203, inc. 1°, prescribe: "Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en
cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas".

La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes
del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios
ascendientes y cónyuge.

El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuencia

queda extinguida la deuda.

151
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 1199 la acumulación de donaciones
irrevocables nunca puede beneficiar a la parte de libre disposición.

A.3 Donaciones no acumulables

Quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones:

a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre

en ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art. 1188, inc. 2°);

b) Tampoco se tomarán en cuenta "los presentes hechos a un descendiente con

ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc. 3°);

c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos para la

educación de un descendiente. El art. 1198, inc. 2°, dispone que "no se tomarán en
cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables".

A.4 Frutos de las cosas donadas

En conformidad al Art. 1205 los frutos de las cosas donadas, revocable o

irrevocablemente, a título de legítima o de mejora, durante la vida del donante,
pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y si las
cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino
desde la muerte del donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de
un modo auténtico no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.

A.5 Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora

Las donaciones se acumulan a condición de que se hagan "a título de legítima o

mejora".

El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la donación tiene este

carácter; pero de diversas disposiciones legales se infiere el concepto.

En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, "que
tenía entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima, a menos que conste de un
modo auténtico que se han hecho a título de mejora.

Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un
legitimario que es descendiente, se imputarán igualmente a la legítima, salvo que el
donante o testador haya expresado su intención que se consideren como una mejora.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la donación revocable o

152
irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o
ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o
ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación
o repudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una

persona que se creía cónyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiación.

Finalmente es necesario hacer presente que nuestra jurisprudencia ha señalado que no

procede la acumulación de donaciones hechas a legitimarios con cargo a la parte de
libre disposición.

A.7 Donaciones a título de legítima

Las donaciones en razón de legítima son las que se hacen a legitimarios. Para que la
donación se entienda en razón de legítima es menester que el donatario sea un le-
gitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesión y que concurra a la
herencia:

a) Es menester, en primer término, que el donatario tenga la calidad de legitimario.

Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1°, dispone: "Si se hiciere una donación revocable o
irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaria del
donante, y el donatario no adquiere después la calidad de legitimario, se resolverá la
donación";

b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condición de legitimario, al

tiempo de abrirse la sucesión.

El art. 1198, inc. 1°, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables,
"hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legí-
tima”.

La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la

donación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.

El art. 1200, inc. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título de legítima,
“al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo" por incapacidad, indig-
nidad, etc., y

c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.

Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2°.

153
La donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesión
del donante y dejó de ser legitimario "por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho".

Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o no quiere

suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3°, dispone: "Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a
su legítima se imputarán a la de sus descendientes.

A.8 Donaciones a título de mejora

Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo
de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el
carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge, y concurren a la herencia:

a) Se requiere que la asignación sea a título de cuarta de mejoras. Cuando la

donación se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la
donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora. La donación a un nieto
cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este título.

Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se hace a título de

legítima o mejora? ¿Ha querido el donante sólo anticiparle bienes a cuenta de la legítima
u otorgarle la ventaja de una mejora?

El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que
era a la sazón legitimario se imputarán a su legítima. En otros términos, tales
donaciones se presumen hechas en razón de legitima.

Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en
razón de mejora, es preciso "que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior auténtico aparezca que la donación ha sido a título de mejora".

b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente, ascendiente o

cónyuge.

El art. 1201, inc. 1°, previene: "Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se
hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del
donante y no lo era", y

c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá igualmente la

donación "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación" (art. 1201, inc. 2°).

154
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una
persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad o repudiación". Así lo dispone el texto del inc. 3° del art. 1201.

A.9 Forma de la acumulación

La acumulación se hace siempre en valor, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas
donadas.

A.10 Valor acumulable

El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán según
el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

A.11 La acumulación se hace al acervo líquido

El art. 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al acervo líquido, o
sea, a la masa de bienes dejados por el difunto después de deducidas las bajas señaladas
en el art. 959.

Se derivan de este hecho importantes consecuencias:

a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias;

b) No se tomarán en cuenta para establecer el monto de las asignaciones

alimenticias forzosas.

Ejemplo de formación de un primer acervo imaginario.

Fallece un testador dejando un acervo ilíquido de $1.000 y las bajas generales ascienden
a $100. Teniendo cinco hijos, a uno de ellos le hizo una donación irrevocable por $50 y
a otro una donación revocable por $50, la cual se entregó en vida del causante. De este
modo:

Acervo Ilíquido $1.000

(-) Bajas generales $100

Acervo Líquido $900

(+) Donación revocable $50
(+) Donación irrevocable $50

Primer Acervo Imaginario $1.000

155
De este modo, la mitad legitimaria, ascendente a $500, se distribuye dándoles $100 en
efectivo a los tres hijos que no recibieron donaciones, y $50 a los que si las recibieron.

B. SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO:

EXCESO DE LO DONADO IRREVOCABLEMENTE A EXTRAÑOS

El segundo acervo imaginario está regulado en los artículos 1186 y 1187. En líneas
generales, el segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extraños.

B.1 Requisitos de la acumulación

La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce cuando concurren

los siguientes requisitos:

1. Presencia de legitimarios al momento de realizar la donación.

Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía legitimarios al momento
de efectuarla. El art. 1186 dispone que la acumulación tendrá lugar "si el que tenía a la
sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños”.

La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
perjudicar las legítimas, entonces inexistentes. Concordante con esta idea, el art. 1424
dispone que no se resolverá la donación porque después de ella le hayan nacido al do-
nante uno o más hijos.

2. Deben existir legitimarios al momento de fallecer el causante.

Si no concurren legitimarios al momento de la apertura de la sucesión no hay herederos

forzosos y no procede por ende la formación de acervos imaginarios.

La mayoría de la doctrina estima que no es necesario que los legitimarios existentes al

momento de realizar la donación y los existentes al momento del fallecimiento del
causante sean los mismos.

3. El causante debe haber realizado donaciones irrevocables a terceros no

legitimarios.

A diferencia del primer acervo imaginario, en este segundo acervo sólo se consideran
las donaciones irrevocables realizadas a terceros extraños. Nótese que tambiés se
podrían considerar las donaciones irrevocables realizadas a favor de un legitimario pero
que fuese imputada a la parte de libre disposición.

156
4. La donación ha de ser excesiva.

Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se acumulará la donación

misma sino el exceso.

Cuida el art. 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por
este valor y el del acervo imaginario".

De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las acumulaciones

previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarán las donaciones irrevocables a
extraños. Las donaciones serán excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo así
formado. El art. 1186 concluye que "tendrán derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las
legítimas y mejoras".

Nótese que la disposición no considera las donaciones a extraños aisladamente, sino el

conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas para agregarlas al acervo.

Obsérvese, además, que el art. 1186 establece que se sumará el valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razón
de legítimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo
donado a extraños, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido.

De este modo se pueden dar diversas situaciones:

(i) Que las donaciones no sean excesivas, por lo que no procede la formación del
segundo acervo imaginario.

Primer ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 20.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $120.000
Cuarta parte ..................... 30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las
donaciones y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraños
no son excesivas, por lo que no procede la formación del segundo acervo imaginario..

(ii) Que las donaciones sean excesivas, por lo que procede la formación del segundo
acervo imaginario.

Segundo ejemplo:

157
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraños ..................... 60.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $160.000
Cuarta parte ..................... 40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de
las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse
para computar las legítimas y mejoras.

De este modo resulta:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $120.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

(iii) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que que lleguen a lesionar las
legítimas y mejoras, procediéndo, además de la formación del acervo imaginario, la
rescisión de las donaciones excesivas a extraños

En el ejemplo recién propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposición.

Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante
pudo disponer libremente y menoscabe las legítimas y mejoras.

Tercer ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 100.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $200.000
Cuarta parte ..................... 50.000
Exceso donado ..................... 50.000

Así resulta:

Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $150.000

mejoras
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500

158
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la cuarta de
mejoras.

Cuarto ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Donaciones a extraños ..................... 200.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $300.000
Cuarta parte ..................... 75.000
Exceso donado ..................... 125.000

Resulta así:

Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $225.000

mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición y de mejoras y
aun vulnera la mitad legitimaria.

En tales eventos tiene lugar la acción de inoficiosa donación regulada en el art. 1187:
"Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de
mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los más recientes”.

Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición, se frustrarán

las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, será
menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legítimas y
mejoras puedan ser íntegramente satisfechas.

Esta acción la pueden intentar los legitimarios y beneficiarios de la cuarta de mejoras en

contra de los donatarios en orden inverso al de la fechas de las donaciones, esto es
principiando por las más recientes.

B.2 Acumulaciones y rescisión de las donaciones

El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquido o

imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras este exceso no absorba to-
talmente la parte de libre disposición.

159
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no será numérica sino que
real o física.

Recuérdese el ejemplo segundo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $120.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

La cuarta de libre disposición asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. Este exceso se

carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de $10.000 para satisfacer
otras liberalidades del testador.

Véase ahora el ejemplo tercero:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 50.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $150.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500

Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre disposición alcanza

sólo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa
para que puedan enterarse las legítimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a
$112.500.

Véase el ejemplo cuarto:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 125.000
Acervo en que se computan las legítimas y ..................... $225.000
mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

160
El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre disposición es de
$56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de $68.750.

Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los donatarios,

comenzando por los más recientes.

La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc. 2°).

3. LAS LEGÍTIMAS

1. Legítima rigorosa

1.1 Concepto

Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de la mitad

legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y
agregaciones que señala la ley, se dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios,
conforme a las reglas de la sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa
división será su legítima rigorosa".

La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar un

legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el legitimario no
puede ser privado por el causante y que se suple con perjuicio de las disposiciones ex-
presas del testamento.

1.2 La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin

restricciones o limitaciones de ninguna especie. Si fuere posible para el testador sujetar
las legítimas a modalidades o gravámenes, en el hecho podrían ser burladas estas
asignaciones forzosas.

El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no es susceptible
de condición, plazo, modo o gravamen alguno”. Esta norma es excepcional, debido a
que la legítima es un acto patrimonial y la regla general es que los efectos de los actos
patrimoniales puedan ser modificados mediante modalidades.

Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador los gravá-
menes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1195".

El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobre los demás bienes
que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:

161
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial
del art. 1195, en el sentido que los gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, o de
uno o más de los descendientes o ascendientes del testador, y

b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no po-

drá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales donaciones deberán
considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.

1.3 Prioridad en el pago de la legítima rigorosa

Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignación.

Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta
de mejoras y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma de
lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el
déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión".

1.4 Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios

El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima
por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad
legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros".

La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz,
del indigno, del desheredado o que repudió la herencia del difunto.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la heren-
cia, la mitad legitimaria se dividirá por dos.

El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere, estos descen-
dientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte.

La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le

corresponde, no deja de ser una legítima rigorosa.

La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas pues disminuye el
número de legitimarios.

2. Legítima efectiva

Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en la mitad

162
legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo
disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la
disposición.

El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de bienes de
que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición. Aumentadas así las
legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.

El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas
contenidas en el Título II de este Libro".

Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obs-
tante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no suprimió este inciso.

4. LAS MEJORAS

1. Concepto

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los
descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°). Cabe hacer presente que
el legislador no supone ni presume las mejoras, pues ellas requieren de una declaración
expresa del testador.

2. Cuantía de las mejoras

La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de
los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art. 959 (bajas
generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren los arts. 1185, 1186 y 1187
(acervos imaginarios) (art. 1184).

Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las mejoras.

3. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario

El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser

heredero o legatario.

163
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella,
es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta
de mejoras, es un legatario.

4. Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras

Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la cuarta de

mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad
de legitimarios.

En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge

sobreviviente.

La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatario forzoso de cuarta de

mejoras.

El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los descendientes; b)
los ascendientes; c) el cónyuge.

Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición. El art. 1195,
inc. 1°, dispone que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distri-
bución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

5. La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.

En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuarta parte de la
herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer
a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a disponer de la
cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo cualquiera o todos ellos, el
causante puede favorecerlos asignándoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.

El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en presencia de sus
padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de
mejoras el o los nietos.

La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, en el de

los descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, ella acrece a la
legítima rigorosa, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art. 1191).

6. Las mejoras caben sólo en la sucesión testada.

164
La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una expresa declaración
de voluntad de testador.

A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que constituiría la cuarta

de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión
intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las mismas
reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto
por el testador y no tiene cabida el derecho de representación.

7. La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.

La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno

(art. 1192, inc. 1°). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades.

El art. 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta
de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o
ascendientes del testador".

En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor de personas a

quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

8. Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.

La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura
(art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de
mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido, por excepción, en los términos del
art. 1204.

Dice el art. 1204:

"Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o
a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar,
ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere
a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta
le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su
infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y
el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública;

La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la cuarta de mejoras,

165
esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la ley. El art. 1204, inc. 2°,
es concluyente: "Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cónyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carácter de legitimario al
tiempo de celebrarse el convenio.

Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.

Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A no disponer de la

cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para de-
mandar de B el tercio de la referida cuarta.

Por ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $120.000

Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el causante no

hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $10.000.

5. PAGO DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS.

1. Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas.

De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las
especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies".

De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, la
hacienda Las Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Una tasación arbitraria importaría
una violación de las legítimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se
perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago de su legítima; si se les asigna
un valor exiguo, se perjudica a los demás legitimarios.

166
La facultad de designar las especies es indelegable, lo cual no es sino iuna aplicación del
art. 1004..

2. Situaciones que pueden presentarse en el pago de legítimas y mejoras.

2.1 Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad legitimaria.

El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no

alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con prefe-
rencia a toda otra inversión", o lo que es igual, deberá antes que nada completarse las
legítimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $100.000

Donación irrevocable al legitimario A ..................... 10.000
Donación irrevocable al legitimario B ..................... 30.000
Acervo imaginario ..................... $140.000
Mitad del acervo ..................... 70.000

La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo
imaginario.

Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que faltan para
completar las legítimas.

2.2 Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaria.

En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas excede de la

mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo que se ha dado o se da en razón
de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de
mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios".

Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no

fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo
dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de
mejoras.

2.3 Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras.

Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la cuarta parte del
acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso, el excedente se
sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda inversión que deba

167
pagarse con cargo a ella.

En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la di-
ferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante,
con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya
destinado".

2.4 Caso en que el causante hubiere dispuesto de más que el caudal hereditario.

Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible completar las

legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere dispuesto de más que el
caudal hereditario, no cabe otra solución que reducir las legítimas y mejoras.

El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas
en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata”.

3. Imputación de los valores acumulados.

3.1 Principio General

Según se vió al estudiar el primer acervo imaginario, los valores acumulados a la masa
se imputan al haber del heredero que los colacionó.

El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del valor acumulado.
Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se
compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor.

Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá derecho a recibir el
saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia.

Ejemplo:

Acervo líquido ..................... $40.000

Donación irrevocable al hijo A ..................... 45.000
Donación irrevocable al hijo B ..................... 15.000
Acervo imaginario ..................... $100.000

El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele la donación que

cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.

El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada, ya recibidos, y

con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterará con $15.000, valor de la donación
irrevocable y con su saldo de $35.000.

168
3.2 Imputación a la legítima.

Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se imputará a la

porción de bienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del
donante.

El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean revocables o irre-
vocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su
legítima".

Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus descendientes (art. 1200,

inc. 3°).

La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a suceder como

legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a quien no era legitimario del
donante y después no adquiere esta calidad (art. 1200, inc. 1°) y al que dejó de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2°).

3.3 Imputación a mejoras.

Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo

que el donatario deba recibir en la sucesión del difunto a título de mejoras.

No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejoras y por tal

motivo se resuelve la donación que se hiciere a título de mejora a una persona que se
creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era.

Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado

a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.

También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una

persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indig-
nidad, o repudiación (art. 1201).

El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su intención que el
pago hecho por él en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente no se
impute a la legítima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el testador: es mi voluntad que el pago de
la deuda de $ 100 que hice a mi hijo Pedro no se impute a su legítima. Los $ 100 se
imputan, en tal caso, a mejoras.

El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se comenta, hubiere
asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna cuota de la herencia o una

169
cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del
legitimario y que se van a imputar a la cuarte de mejoras por expresa disposición de
aquél, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo
que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo
dispuesto por el testador.

3.4 Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado.

Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la

compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene,
lógicamente, derecho a que se le complete su haber.

El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las
mismas especies, tendrá derecho a conservarIas y exigir el saldo, y no podrá obligar a
los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero".

3.5 Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado.

Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la com-
pensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.

El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al
valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio
hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida
compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya
excediere al saldo que debe":

4. Imputación de los legados.

Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman parte de ella.
Por esto, no los menciona el art. 1185.

Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que "todos los
legados" hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menos que en el testamento
o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha sido a título de mejora.

Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que el testador desea
que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulación del legado. El
legado resulta puramente nominal.

Ejemplo:

170
Acervo líquido ..................... $100.000
2 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000
A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000
Legítima de A ..................... $25.000

El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima

con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El legado no tiene más alcance
que un señalamiento de bienes con que ha de enterarse la legítima.

5. Síntesis del sistema de imputaciones.

En conformidad a lo ya estudiado, es posible concluir lo siguiente:

5.1 Cosas imputables a las legítimas:

a. Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario;
b. Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento;
c. Los desembolsos hechos por el testador para el pago de deudas de sus
descendientes, pues se asimilan a una donación irrevocable en la medida que tal
pago hubiese sido útil.

5.2 Cosas que no deben imputarse para el pago de las legítimas.

a. Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya
imputado a la cuarta de mejoras;
b. Los gastos de educación de un descendiente (art. 1198)
c. Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre (art. 1198)
d. Los frutos de las cosas donadas (art. 1205).

6. Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario.

6.1 Regla General

El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón

de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que
el de legítima o mejora”.

El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa

proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donó irrevocablemente
$40.000 a Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. El acervo imaginario se eleva a
$140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $140.000 y no sobre

171
el acervo líquido de $100.000.

El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las
donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan
puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donación a
Pedro.

Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o mejora deba

enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante dejó bienes por valor
de $40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro $100.000. Como en el ejemplo
anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario asciende a
$70.000.

Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que
realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación para equiparar a
los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterará
su haber con los $40.000 que existen y con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros
términos, se le completará su haber adjudicándole un crédito en contra del asignatario
que colacionó la donación.

¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de la acumulación de las

donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras?

Dice Abeliuk: “Hay quienes opinan que esta acumulación de las disposiciones beneficia
no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre
disposición; se basan para ello en que el art. 1185 habla de computar las cuartas del
artículo precedente, dentro de las cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre
disposición.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al respecto entre las

donaciones revocables y las irrevocables.

La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca beneficiar a la parte de

libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual “la acumulación de lo que se ha
dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido
en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora”. Esta acumulación
sólo aprovecha a los legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la
parte de libre disposición.

Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones irrevocables, quiere decir
que respecto de las revocables recupera su vigor el argumento del art. 1185; en
consecuencia, la acumulación de las donaciones revocables beneficiará a la cuarta de

172
libre disposición”.

6.2 Acreedores hereditarios.

La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No

benefician, en ningún sentido, de la acumulación.

La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía de los

créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.

En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen acción
alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que
se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".

El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido
del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las donaciones irrevocables,
deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria.

Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrán
perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados
irrevocablemente.

El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes donados.

La regla del art. 1199, en relación con los acreedores hereditarios, viene a ser ple-
namente verdad sólo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.

V. EL DESHEREDAMIENTO

1. Concepto y objetivo

El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento.

Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su
legítima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga víctima la
infracción de sus elementales deberes.

No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave
ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes.

173
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición testamentaria en que se ordena que
un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima". Habría que agregar en virtud de justa
causa, taxativamente señalada por la ley.

2. Requisitos

2.1 El desheredamiento debe hacerse por testamento

Por definición el desheredamiento es una “disposición testamentaria”, por lo que es

menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta. No puede
hacerse en ninguna otra forma, ni aún por escritura pública.

El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no se conforme a
las reglas legales.

2.2 El desheredamiento sólo procede en presencia de una causal legal.

El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208 señala taxativa-
mente. Tales son las únicas causas del desheredamiento, según se desprende del inciso
1° de la citada disposición. De no ser así, el testador podría burlar las legítimas
simplemente desheredando a sus legitimarios, cuando no desee que lleven dichas
asignaciones forzosas.

En general las causales corresponden a un comportamiento poco digno del heredero

forzoso, que no lo hace acreedor a que el testador respete su legítima.

En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de un descendiente;

los ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo por las tres primeras.

Las causas legales son las siguientes:

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o

bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascen-
dientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);

2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo (art.

1208 N° 2°);

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N° 3°);

4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a

obtenerlo (art. 1208 N° 4), y

5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse aban-

174
donado a los vicios o ejercido granjerías infames (según la RAE significa son la
“ganancia o utilidad que se obtiene traficando y negociando”), a menos que se pruebe
que el testador no cuidó de la educación del desheredado (art. 1208 N° 5°).

2.3 Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda

La causal del desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en el

testamento. En otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo
motivan, la razón de ser del desheredamiento. La doctrina no estima necesario que se
indique con precisión el artículo en el cual se basa la causal.

El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en

el artículo anterior, "si no se expresa en el testamento específicamente".

2.4 Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser

probados en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento

Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede
haberse producido "en vida del testador" o producirse "después de su muerte" por las
personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc. 1°).

Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su

legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados, regularmente, desde la
apertura de la sucesión. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesión se abre, el
plazo se contará "desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar" (art.
1209, inc. 2°).

La excepción se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del desheredado importa un

reconocimiento implícito de la justicia del desheredamiento; b) los asignatarios que
están en posesión de la legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar
un juicio de desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro años porque es el
tiempo en que prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los
legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede
reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya no será menester
acreditar los hechos constitutivos de la causal.

3. Efectos del desheredamiento

Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no
los limita expresamente, la ley suple su silencio:

a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto

fundamental;

175
b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa;

c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el deshe-
redador" (art. 1210, inc. 1°);

d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N° 3°,
relativo al peculio adventicio extraordinario), y

e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto en los

casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º).

4. Revocación del desheredamiento

El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra

disposición testamentaria, total o parcialmente.

El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tácitamente el desheredamiento por

haber intervenido reconciliación ni será admitido el desheredado a probar que el
testador tuvo la intención de revocarlo.

176
 F. REVOCACIÓN Y REFORMA DEL
TESTAMENTO

En términos generales, se puede sostener que son varias las causales por las cuales un
testamento puede dejar de producir sus efectos, a saber:

1. La presencia de un vicio de nulidad (art. 1026). Declarado nulo el testamento,

éste pierde su valor;

2. Que el sobre que contiene el testamento cerrado sea violado (art. 1025);

3. La circunstancia de que todos los asignatarios instituidos en él sean incapaces o

indignos de suceder, o bien repudien las asignaciones que se les hacen;

4. La caducidad de los testamentos privilegiados;

Además de estas causales, las cuales ya fueron revisadas anteriormente, a continuación

se analizarn en detalle otras dos causales que producen la ineficacia del testamento:

5. La revocación del testamento por parte del testador y;

6. La acción de reforma del testamento.

I. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.

1. Revocabilidad del testamento

El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas

en el testamento.

El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y
no vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas.

El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones

por la sola razón de que no desea perseverar en ellas.

Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la libertad de tes-

tar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las dispo-
siciones testamentarias fruto de la amenaza o del engaño.

177
La revocación es el único medio de hacer inválido un testamento "otorgado válida-
mente", es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de
vicios.

Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los
casos previstos por la ley (art. 1212).

La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que el

testamento contenga, máxime cuando crean derechos en favor de terceros, como es el
caso típico del reconocimiento de un hijo.

2. Formalidad de la revocación

La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende

dejar sin efecto.

El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado".

La disposición no es afortunada en su redacción: 1°) porque el testamento solemne

puede ser también revocado "tácitamente" por otro testamento, y 2°) porque es obvio
que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento solemne o
privilegiado.

El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo
o parte, por un testamento posterior.

3. Revocación hecha en un testamento privilegiado

La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o

privilegiado.

Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causal típica:
la caducidad.

¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que caduca? El art.
1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que se hiciere con un testamento
privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior".

4. Revocación del testamento revocatorio

El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo

testamento?

178
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador
manifieste voluntad contraria".

5. Revocación total y parcial

La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).

La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto

todas sus disposiciones.

La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando

otras vigentes.

Si la revocación es total, la suerte de los bienes se regirá íntegramente por las reglas de
la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.

6. Revocación expresa y tácita

La revocación puede ser expresa o tácita.

La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que deroga sus

disposiciones total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas

disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.

El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior

por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un testamento no se revoca
tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores”. Es lógico
que así sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores
y no las contradigan. La revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal
contradicción.

El art. 1215, inc. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen
los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles
con las posteriores, o contrarias a ellas".

La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta

imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de diversos testamentos,
como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lega el
usufructo. La segunda resulta de la intención del testador como si un primer testamento
lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es posible
considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intención del testador es, sin

179
duda, dejar íntegramente el inmueble a Juan.

7. Reglas especiales aplicables a los legados

Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas especiales para su
revocación:

a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies legadas, por

acto entre vivos (art. 1135, inc. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la cosa le-

gada (art. 1135, inc. 4°);

c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el

pago (art. 1127), y

d) La misma regla rige para el legado de liberación (art. 1129).

II. REFORMA DEL TESTAMENTO

1. Concepto

El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción
que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el
testador ha desconocido su derecho.

El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser mo-
dificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art. 1167).

La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones

forzosas, es la acción de reforma del testamento.

De este modo se puede conceptualizar a la acción de reforma del testamento como

aquella que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso de que el testador
en su testamento no les haya respetado sus legítimas o mejoras, según los casos, para
pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones
forzosas.

A diferencia de la nulidad, la reforma deja subsistente en el testamento toda aquella

parte que no perjudique las asignaciones forzosas.

180
2. Características de la acción de reforma

2.1 Es una acción personal, pues como se verá deberá intentarse en contra de
los asignatarios instiuidos por el testador en perjuicio de las asgnaciones forzosas
amparadas por esta acción.

2.2 Es una acción patrimonial, pues persigue un fin de carácter económico.

Consecuencia de lo anterior, esta acción es renunciable, trasnferible, transmisible y
prescriptible.

3. A quiénes corresponde la acción de reforma

a) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios para

proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.

El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por
ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren
transmitido sus derechos)".

b) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,

debe tenerse presente que, conforme a la regla del artículo 1195, el testador puede, con
la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, su
cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha
cuarta con exclusión de los otros.

Violará el testador la asignación forzosa cuando disponga de la cuarta de mejoras a

favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.

Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que
el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere
de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique
dicha parte".

Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas que
no son legitimarios, pero que sólo los legitimarios puedan reclamar de la infracción de
esta asignación forzosa. La razón de esta aparente anomalía es, sin embargo, obvia.

Conforme al art. 1191, acrece a las legítimas rigorosas para formar las legítimas efectivas
todo aquello de que el testador dispuso a título de mejoras, pero ha quedado sin efecto
la disposición.

181
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamen-
te de la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las legítimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.

Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios, no repor-

tarían ningún provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de acción.

Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afirmar que el testador le
habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extraño. La simple
expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la acción
de reforma del testamento.

c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias forzosas.

Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que
se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho
importará una reforma del mismo (Claro Solar).

4. Contra quién se ejercita la acción

Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a quienes el tes-
tador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos.

Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del

testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento a surtir sus efectos.

5. Objeto de la acción

La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificación de las

disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, el testamento
subsistirá:

a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima
rigorosa, o la efectiva en su caso".

Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando el causante dispuso

legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición.

En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva, cuando el testador
no asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo disponer libremente, o no ha
tenido efecto su disposición;

b) El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos

182
comprendidas en la desheredación".

El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la reforma del

testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones compren-
didas en el desheredamiento.

6. Entero de las legítimas

El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se

debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado".

Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte del supuesto de que la
lesión que sufre el legitimario que deduce acción de reforma deriva de un provecho que
el causante otorgó a los demás legitimarios, hipótesis muy específica que excluye la
posibilidad de que la acción se interponga en contra de un tercero que no es legitimario
o contra uno de entre varios legitimarios”.

7. Prescripción de la acción de reforma

La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a

que se refiere el art. 2524:

El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios, "desde el

día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art.
1216, inc. 1°);

Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya

que no es posible que ignore su condición de marido o mujer del difunto.

Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende
en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si el legitimario, a la apertura de la
sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de
reforma antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en que tomare esa
administración". El cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.

La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara
innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su
legítima, pasados cuatro años desde la apertura de la sucesión o desde que cesa su
incapacidad. La acción para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la
legítima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.

8. La preterición

La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley

183
le corresponde y sin desheredarle.

La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habrá de corres-
ponderle de todas maneras.

Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima".

Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la acción de reforma
del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.

Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de la acción de petición

de herencia.

La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima rigorosa cuando los
llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la
cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el
testador asignó legítimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición, y

El preterido "conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere

revocado" (art. 1218, inc. 2°).

184
 G. APERTURA DE LA SUCESIÓN,
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LAS
ASIGNACIONES

Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el

llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas.

I. MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se
cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y
acreedores.

Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de
carácter meramente provisional y una tercera de carácter definitivo y permanente: la
guarda y aposición de sellos, la declaración de herencia yacente y la facción de
inventario.

1. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

1. Concepto

En conformidad a lo dispuesto en el art. 1222, se puede señalar que la guarda y

aposición de sellos consiste en que después de efectuada la apertura de la sucesión y
mientras no se hace inventario solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesión se guardan bajo llave y sello, a fin de que no desaparezcan.

La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas

con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un
mueble, una pieza o casa habitación.

La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están
colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos.

La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoria probidad y

solvencia” que el juez designe o “en el oficio del secretario del juzgado” (art. 872 inc. 2°
del C.P.C.).

185
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden reemplazarse por el
depósito de las especies en un banco o en arcas del Estado.

2. Quién puede solicitar esta diligencia

El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el que tenga interés en
ella, o se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se guarden bajo llave y sello
los muebles y papeles de la sucesión.

Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se
guarden bajo llave y sello (art. 1284).

3. Cómo se realiza la diligencia

La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el ministerio del juez
con las solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 del C.C. y arts. 872 a 874 del
C.P.C.).

En líneas generales, se puede indicar que una vez solicitada esta medida, el tribunal
decretará, y procederá por si mismo o mediante un funcionario o notario y, junto a dos
testigos procederán a realizar la diligencia.

Frente a la solicitud no cabe oposición y la resolución que la concede es sólo apelable

en el sólo efecto devolutivo.

4. Término de la guarda y aposición de sellos

La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria.

El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “hasta que se proceda
al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el art. 1223 insiste en que la
diligencia se podrá practicar “hasta el correspondiente inventario”.

5. Gastos de la guarda y aposición de sellos

En conformidad al Art. 1224 el costo de la guarda y aposición de sellos y de los

inventarios gravará los bienes todos de la sucesión, a menos que determinadamente
recaigan sobre una parte de ellos, en cuyo caso gravarán esa sola parte.

2. LA HERENCIA YACENTE

1. Concepto

186
Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en que fue
deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la aceptación, no hay
solución de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al
causahabiente.

Pero esto es una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras
pende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya
designado una persona que los tenga a su cuidado.

La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema práctico y
proveer a la conservación del patrimonio hereditario.

Del art. 1240 se infiere que la herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el
plazo de quince días por algún heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de
bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.

2. Requisitos para declarar yacente la herencia

Del Art. 1240 se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:

a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;

b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sido aceptada por
ningún heredero universal o de cuota, y

c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el

cargo, dentro del mismo plazo.

3. Trámites para que se declare yacente la herencia

La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del último domicilio del
difunto, a petición del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o el difunto..

La resolución del juzgado que declara yacente la herencia debe insertarse en un diario
de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere (art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionales del
Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 de Noviembre de
1977), para que éste determine si la herencia es vacante, es decir, si pertenece al Fisco.

Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curador de la herencia

yacente.

187
4. El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades

están señaladas en los arts. 484, 487 a 490. Como es fácil de observar, esta curaduría
siempre será dativa (y no testamentaria ni legítima), debido a que es el juez quien
designa a la persona del curador.

Las facultades del curador de la herencia yacente tienden fundamentalmente a que éste
cuide y conserve los bienes que componen la sucesión. Puede cobrar créditos y pagar
deudas (por ello los acreedores hereditarios se pueden dirigir en contra del curador).

5. Cesación de la herencia yacente

La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene

mientras se cumplen los fines que persigue:

a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la

herencia” (art. 491, inc. 2°).

b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de la venta

de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta disposición establece que
pasados 4 años desde la muerte del causante, el juez, a petición del curador, podrá
ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas
fiscales.

c) Por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

6. Aceptación de uno de varios herederos

En conformidad al Art. 1240, incs. 2° y 3°, si hubiere dos o más herederos y aceptare
uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo
el inventario, tomarán parte en la administración.

Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que
administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no serán
obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer que bajo su administración
peligren los bienes.

Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No
es menester que acepten todos la herencia.

7. Herencia yacente y herencia vacante

188
Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido
aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo. En cambio, la herencia vacante es la que corresponde al Fisco, a falta de otros
herederos de mejor derecho.

Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los hay, la

herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la herencia yacente
precede a la vacante.

El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una herencia vacante un
galardón o recompensa del 30% del valor líquido de los bienes que, con este motivo,
ingresen al patrimonio fiscal.

Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar
al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de cumplido el plazo de
prescripción, rindiendo el denunciante caución de restitución de lo que el Fisco, a su
turno, pueda ser obligado a restituir.

8. La herencia yacente no es persona jurídica.

De la lectura del art. 2509, en virtud del cual la prescripción se suspende a favor de
ciertas personas, entre ellas la herencia yacente, ha dado margen para que se indique que
esta institución sería una persona jurídica. También se basan en el art. 2500, en virtud
del cual se da a entender que la herencia yacente posee a nombre del heredero.

Pero en realidad esta interpretación es generalmente rechazada, porque el art. 2346

señala que “se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente”, con lo cual
demuestra una clara diferencia entre ambas. Y no podía ser de otra forma, debido a que
esta institución no es indicada como persona jurídica en el Libro I del CC; por lo
demás, el art. 481 define a la herencia yacente como “los bienes de un difunto, cuya
herencia no ha sido aceptada.

3. LA FACCIÓN DE INVENTARIO

1. Objeto y clases

El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las obligaciones del
difunto.

Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del

fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la
sucesión.

189
Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción de
inventario es una medida permanente de seguridad.

El inventario puede ser simple o solemne.

El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujeción a ninguna solemnidad.

El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario

público, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).

El art. 859 del C.P.C. señala las solemnidades a que está sujeto el inventario.

2. Citación de los interesados

El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y que, según
la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).

El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de
la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cónyuge
sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor
hereditario que presente el título de su crédito.

Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario,

premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art.
1255 inc. 1° parte final).

Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto” (art. 1255 inc. 2°).

3. Cuándo el inventario debe ser solemne

No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio, cuándo el inventario

debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye de diversas
disposiciones.

En primer término, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, “salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne”.

De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los
herederos no existen incapaces.

190
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas a personas “que
no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”, se
acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne (art. 1253).

En fin, el art. 1766 previene que si entre los partícipes de los gananciales “hubiere
menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes”,
será de necesidad el inventario solemne.

4. Contenido del inventario

En virtud del art. 1253 el contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y
siguientes, los cuales disponen lo siguiente:

- 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la

persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando
colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y
privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia,
los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes,
exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea
necesario destruir con algún fin moral.

- Art. 383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al

hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda
inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior.

5. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventarían

Así lo ordena el Art. 384, el cual señala que “Debe comprender el inventario aun las
cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas
como a las otras.”

En razón de lo anterior el Art. 385 dispone que la mera aserción que se haga en el
inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.

6. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio

La inclusión de bienes en el inventario “no hace prueba en cuanto al verdadero

dominio de ellos” (art. 385).

191
7. El inventario en las gestiones de posesión efectiva

Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o no lo exijan al

tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán acompañar inventario simple, con arreglo
a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesión efectiva (art.
880 del C.P.C.).

8. Gastos del inventario

Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen
una baja general de las que contempla el N° 1 del art. 959.

Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y

no a la sucesión toda (art. 1224).

II. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

1. Introducción

Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla.

La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de

tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el
asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las calidades de heredero o
legatario y las responsabilidades inherentes. En conformidad al art. 1437, la aceptación
es una fuente de obligaciones, mas no es un cuasi contrato, debido a que no encuentra
su fundamento en la teoría del enriquecimiento sin causa.

El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera
alternativa: aceptar con beneficio de inventario.

2. Lapso en el cual procede aceptar o repudiar

2.1. Desde cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación

La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden

verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que se ha

deferido” (art. 1226, inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una
condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la condición, salvo que se trate
de una condición de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, en

192
cuyo caso la asignación se defiere al fallecimiento del causante, siempre que aquel de
caución para el caso de contravenirse la condición..

En cambio, para la repudiación, dispone el art. 1226 inc 2°: “Después de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.

En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación se defiere,

mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante. El art. 1226
inc. 3° dice innecesariamente: “Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá
valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la legítima para que
pueda testar sin consideración a ella”.

2.2 Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio

El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como serían los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo, “todo asignatario
será obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si
acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).

El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de la demanda.

Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de
ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro
grave motivo.

Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte

por él con beneficio de inventario.

Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta
por aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo para deliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o

repudia, se entenderá que repudia”.

Ahora bien, si no ha existido requerimiento judicial, el heredero podrá aceptar o

repudiar mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción adquisitiva

3. Libertad para aceptar o repudiar

193
La regla general es que “Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art.
1225. inc. 1º). Sin embargo existen las siguientes excepciones:

a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: se entiende que

acepta (art. 1231, inc. 1°),

En este caso, el heredero tiene una doble sanción: (i) pierde su derecho a repudiar y (ii)
pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

b) En conformidad al art. 1225, las personas que no tuvieren la libre administración

de sus bienes no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales. Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de
inventario.

En cuanto a la repudiación, el art. 1236 señala que los que no tienen la libre
administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni
una asignación de bienes raíces, o bienes muebles que valgan más de un centavo, sin
autorización judicial con conocimiento de causa.

El art. 1225 agrega que el marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el
régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749.

4. Características de la aceptación y repudiación

4.1 Es un derecho transmisible

Para estos efectos remitirse a lo estudiado en el derecho de transmisión. Como se vio,

en el patrimonio del asignatario se radica un derecho de opción denominado ius
delaciones, en virtud del cual se puede aceptar o repudiar la asignación.

4.2 La aceptación y repudiación no son susceptibles de modalidad

La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general de los actos
patrimoniales, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede aceptar o
repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”.

El fundamento de lo anterior se encuentra en el hecho que en la aceptación y

repudiación, pese a ser actos jurídicos unilaterales, se encuentran comprendidos
intereses ajenos (de los otros asignatarios, acreedores, etc).

4.3 Indivisibilidad de la aceptación y repudiación

194
La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas
consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto (art. 1228
inc. 1°).

Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o
un tercio.

Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión,

puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228 inc. 2°).

En caso de pluralidad de asignaciones por derecho de transmisión, el Artículo

1229 dispone que puede cada uno aceptar o repudiar su cuota..

4.4 Puede ser expresa o tácita

4.4.1 Formas de la aceptación

La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta distinción como una
regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve el motivo para no hacerla
extensiva a los legados:

a) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de heredero”

(art. 1241).

El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero cuando
lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de
tramitación judicial.

El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formula para que se le
conceda la posesión efectiva de la herencia, y

b) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino
en su calidad de heredero” (art. 1241).

Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “la enajenación de cualquier
efecto hereditario”, salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero
que no es su ánimo obligarse como tal (arts. 1244 y 1230).

En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de

inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).

195
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo
objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art.
1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no impliquen aceptación tácita.

4.4.2 Formas de la repudiación

Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser generalmente
expresa.

El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley”.

Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el heredero se

constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia (art. 1233).

4.5 Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación

El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción, por regla

general, no puede retractarse:

La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).

La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión enorme que,
para estos efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende por lesión grave la que
disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad” (art. 1234 inc. 3°). Un
testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la
asignación a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario.

La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art. 1234 inc. 2°).
En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender que se rescinda por
fuerza, dolo o lesión.

Cabe señalar que la mayoría de la doctrina no admite al error como vicio del
consentimiento, pues no está señalado como vicio que permita la rescisión de la
aceptación. Sin embargo, nótese que la ley supone una ignorancia u error para que
opere la lesión al señalar que el asignatario no debe tener conocimiento de ciertas
disposiciones testamentarias.

Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendrá derecho para que se
rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante
hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar” (art. 1237).

196
 4.6 Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación

La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se remontan al

momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron (art.
1239).

Lo recién señalado no opera para los legados de género.

5. Repudiación en perjuicio de los acreedores

Art. 1238. La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesión
ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque el
provecho de la sucesión será absorbido por los acreedores. Es un caso de ejercicio de la
acción pauliana, para otros acción oblicua.

6. Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia

El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentencias judiciales producen
solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepción, ciertos fallos
judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que señala
el art. 1246.

La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido

declarada heredero o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un

efecto erga omnes.

Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura
y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha señalado que esta norma no se aplica al caso en
que el heredero no sea tenido por tal.

7. Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia

El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de

tal: representa al causante, continúa su personalidad, le sucede en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.

Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas

hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes.

197
El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota
hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que
hereda”.

Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, acepta tácitamente la
herencia. Con mayor razón contraerá esta ilimitada responsabilidad quien la acepta
expresamente.

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tácitamente, “sin
previo inventario solemne”; si ha precedido éste a la aceptación, goza del beneficio de
inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc.
2º).

III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

1. Concepto

Como se vio, el heredero que acepta pura y simplemente es responsable de las deudas
hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que recibe y deba
afrontarlas con sus propios bienes. El legatario puede optar por aceptar o repudiar la
asignación; pero el heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del

heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires
hereditatis.

La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el

heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores
del difunto.

El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos
que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

2. Es de orden público

El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser quien decida si
aprovecha de sus ventajas.

198
El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia.
El art. 1249 establece que “el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con
beneficio de inventario”.

3. Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario y herederos que no

pueden aceptar con beneficio de inventario.

3.1 Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario.

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con
beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar
con este beneficio:

a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y establecimientos

públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio de inventario (art. 1250 inc. 1º);

b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las
personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización
de otras” (art. 1250 inc. 2º),

Ahora bien, en conformidad al art. 1250 inc. 3º, si el representante de una persona de
derecho público o un incapaz no acepta con beneficio de inventario, igualmente tales
personas no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare
haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas. Como puede observarse, es una
situación absolutamente excepcional, debido a que respecto de estas personas el
beneficio de inventario opera de pleno derecho.

c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio de inventario”

(art. 1251). Esta forma de aceptación se justifica porque quedan determinados los
bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.

d) Los coherederos, situación que se tratará a continuación.

3.2 Herederos que no pueden aceptar con beneficio de inventario.

Existen dos casos:

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (art. 1252)

b) El que de mala fe omite mencionar ciertos bienes en el inventario es sancionado

sin que pueda acogerse al beneficio pese a haber confeccionado inventario (art. 1256)

4. Caso de pluralidad de herederos

199
La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cómo
debe aceptarse la herencia.

El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los unos quieren

aceptar con beneficio de inventario y los otros no, “todos serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario” (art. 1248).

Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de

responsabilidades de los varios herederos.

5. Requisitos del beneficio de inventario:

5.1 Que el heredero lo impetre expresamente;

El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de inventario, de otro

modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de
inventario crea un estado de cosas de excepción.

Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propósito

cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.

El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable
de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne,
“gozará del beneficio de inventario” (art. 1245 inc. 2°).

En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia, se

presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.

5.2 Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;

Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario

sin haber ejecutado antes actos que importen aceptación pura y simple de la herencia.

El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de
inventario mientras no haya hecho acto de heredero”.

La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del beneficio de

inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).

5.3 Que se practique inventario, y

No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de inventario;

es menester que lo practique.

200
El inventario debe ser necesariamente solemne.

No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los artículos 1245 y

1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.

El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo

omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

5.4 Que el inventario sea fiel.

El inventario debe ser fiel, completo, exacto.

El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventario omitiere de
mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o
supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario”.

Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero perjudica a los

acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de
las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que
hereda.

6. ¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonios?

En doctrina se discute si el beneficio de inventario produce una real separación de

patrimonios. La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El beneficio
de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad del heredero frente
a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes
propios de la persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios los que sólo
podrán perseguir los bienes que fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos
sus derechos en los bienes propios del heredero.

Fundamentos del porqué si existiría separación de patrimonios son los siguientes:

(i) Por que el beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por
confusión
(ii) Porque el heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la
herencia se subroga en los derechos de los acreedores
(iii) Porque el Art. 2487 permite a los acreedores de primera clase dirigirse en
contra de los bienes del causante y del heredero, a menos que exista
beneficio de inventario
(iv) Porque la responsabilidad del heredero beneficiario termina por el
“abandono” o “consumo” de los bienes

201
Por el contrario, los fundamentos del porqué no existiría separación de patrimonios -y
en consecuencia los acreedores pueden hacer efectivos sus derechos en los bienes del
heredero- son los siguientes:
(i) Por la definición del art. 1247, en la cual se limita la responsabilidad
del heredero hasta el “valor” y no hasta los “bienes” heredados.
(ii) Porque el inciso segundo del art. 1260, al ponerse en el caso de
pérdida de algún bien heredado por caso fortuito, hace responsable al
heredero por los “valores” en que dichos bienes hubiesen sido
tasados.
(iii) Finalmente, el art. 520 Nº4 CPC, sobre tercerías, señala que
únicamente el heredero beneficiario puede oponerse al embargo de
bienes propios en el caso en que su responsabilidad se haya
extinguido en responsabilidad del heredero beneficiario termina por
el “abandono” o “consumo” de los bienes; por ende, en los demás
casos procede embargar bienes del heredero, por lo que no se
produce entonces separación.

Como puede observarse, existen excelentes argumentos para sostener ambas posturas.
Por ende, la solución se debe basar en la interpretación de la institución del beneficio de
inventario. Nadie duda que esta institución es una solución legal que busca proteger al
heredero (de ahí que sea un “beneficio”), y precisamente inspirados en tal protección
debemos interpretar las respectivas normas. En otras palabras, se debe escoger la
solución que de mayor protección al heredero beneficiario, y por ende se debe entender
que se produce la referida separación de patrimonios.

7. El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por

confusión

Arts. 1259 y 1669. En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho de

reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a
la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero deberá pagar a la sucesión las
deudas que tenía para con el causante.

8. Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión

El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se

subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De esta manera se convierte
en acreedor de la sucesión en lugar del acreedor a quien pagó.

9. Responsabilidad del heredero beneficiario

Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de

los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.

202
10. Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario

Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas:

1) Por el abandono de los bienes hereditarios.

A este respecto el art. 1261 dispone que el heredero beneficiario podrá en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesión
que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.

2) Por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de las deudas

(arts. 1262 y 1263).

En este sentido, el Art. 1262 señala que consumidos los bienes de la sucesión, o la
parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y
cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores
hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en
un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por
ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de
toda responsabilidad ulterior.

Por su parte el Art. 1263 agrega que el heredero beneficiario que opusiere a una
demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes
hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a
los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho.

De este modo, tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben
acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la
responsabilidad del heredero.

203
H. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

El heredero está dotado de diversas acciones:

a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que ema-
na directamente del derecho real de herencia;

b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por

sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y

c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el

heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles.

I. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

1. Fundamento y concepto y características.

Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecían al

causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que
nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes hereditarios que
terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.

Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de
heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condición de heredero.

Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una
acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la acción de petición de
herencia.

Podemos definir la acción de petición de herencia como aquella que corresponde al

heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión,
atribuyéndose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le ad-

204
judique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, co-
modatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños".

La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente, debe
probar su condición de tal.

Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se pretende

heredero y en tal carácter "ocupa" o posee la herencia.

La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble
finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que se le
reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento,
se le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante
era mero tenedor.

De este modo, es posible señalar que la acción de petición de herencia se encuentra

revestida de las siguientes características:

(i) Es una acción real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que
no se dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el
ejercicio del derecho real.

(ii) Es una acción divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado.

(iii) Es una acción mueble, debido a que persigue una universalidad jurídica, a saber
la herencia. Esto no obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos
bienes inmuebles, pues la universalidad jurídica de la herencia constituye algo distinto
de los bienes que la componen.

(iv) Es una acción patrimonial puesto que persigue un beneficio pecuniario como
lo es la masa hereditaria. En razón de lo anterior la acción es renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible.

2. Quién puede intentar la acción.

2.1 La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de

la acción reivindicatoria incumbe al dueño.

Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la

herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la integran.

205
El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

2.2 Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de

herencia.

Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán

interponerla sus herederos.

En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado es de especie o

cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; el legatario
de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.

3. Contra quien se dirige la acción.

De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia
"en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra el que se pretende
heredero y desconoce al demandante esta calidad.

Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a
título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de
herencia sino la acción reivindicatoria.

4. Objeto de la acción

El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero

del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos
hereditarios, en la proporción que corresponda.

Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el paren-
tesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).

5. Efectos de la acción de petición de herencia

El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas

prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria,
es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un

206
testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el
heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado
más próximo, con un derecho preferente para suceder.

5.1 Restitución de las cosas hereditarias

La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia de1

reconocimiento de la calidad de heredero.

Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como

incorporales.

Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor
prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que
pesa sobre el heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda
cumplir esta obligación, a su turno.

Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la

herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia".

5.2 Restitución de frutos.

La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta
restitución se aplican "las mismas reglas que en la acción reivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y

civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana in-
teligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°).

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de

la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°).

5.3 Enajenaciones y deterioros

La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad

por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.

El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable
de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan

207
hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".

Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las

enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o
la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).

5.4 Pago de mejoras

Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin
variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266).

Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla
producir, deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908).

En conformidad al art. 909, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen

las mejoras útiles (esto es aquellas que aumentan el valor venal de la cosa), mientras que
el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin
detrimento de la cosa y que el heredero rehúse pagar (art. 910).

Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que sólo consisten en objetos de lucro y
recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor
insignificante, no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los
materiales en las condiciones recién señaladas (art. 911).

6. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente

Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido
en el juicio de petición de herencia, mientras estuvo en posesión.

El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones

sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe responde
de todo el importe de las enajenaciones.

Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto
heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste.

La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de créditos

hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el poseedor, y c) actos de
disposición del supuesto heredero:

a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el pago al

heredero aparente de créditos de la sucesión.

208
El art. 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no
le pertenecía".

De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser

el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación;

b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los

actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está
obligado a respetarlos.

La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de

administración tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la
sucesión sea administrada; el dueño también habría debido verificarlos, y

c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen en el

aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir más
derechos que los que le pertenecen.

El Código consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición hecha por

quien no es verdadero dueño no transfiere el dominio sino sólo los derechos
transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es
válida "sin perjuicio de los derechos del dueño" (art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente, subsiste el contrato, "mientras no la reclama su dueño" (art. 2390).

En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero aparente no
son propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero.

No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión, inspirándose en serias

consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error
no debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida debe más bien soportar el
verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro
le suplante y ocupe su lugar (Planiol).

7. Prescripción de la acción de petición de herencia.

El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el
heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la
prescripción de cinco años” contados como para la adquisición del dominio.

La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su

no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de
herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescrip-
ción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera.

209
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adqui-
sitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art. 2512 N° 1°).

Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se
la otorga (art. 704, inc. final).

8. Paralelo entre la acción de petición de herencia y otras acciones

8.1 Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción

reivindicatoria

Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los demás
derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el derecho de
herencia".

La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria del derecho

real de herencia:

a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio

respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño
y la discusión en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;

b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su

condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la ac-
ción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueño
no esta en posesión;

c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de he-

redero, desconociendo esta calidad al actor; la acción reivindicatoria se entabla contra el
poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición
de heredero, y

d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y

diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años.

8.2 Acción de petición de herencia y acción de partición.

210
La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su
condición de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los
demás partícipes.

En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la partición o sostengan
que le corresponde una cuota menor.

Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente la partición; esta

cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria.

Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripción.
La acción de partición es imprescriptible.

8.3 Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento.

La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma del

testamento.

La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sólo al que
tiene la calidad de legitimario.

La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por tanto, sin consi-
deración a la persona. La acción de reforma es personal y habrá de ejercitarse necesaria-
mente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera
las legítimas.

Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para que se

modifique el testamento y la de petición de herencia para que se restituya al actor lo que
le corresponda.

II. ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO

El heredero dispone de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienes que
integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable cuando le guíe el
propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por otra persona que
no pretende ser heredero.

Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de
compraventa, aporte en sociedad, etc.

El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido

211
prescritas por ellos".

Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas "singulares", raíces o
muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).

El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria conserva sus acciones
contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena o mala fe de éste.

Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que
"le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2°).

El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto
por el artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto por
la enajenación se hubiere hecho más rico.

212
 I. LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
1. Concepto.

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los ejecutores testamentarios o albaceas
son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”.

2. Naturaleza jurídica del albaceazgo

Parece evidente que el albacea es una especie de mandatario y, en efecto, el albaceazgo

tiene mucho de un mandato. La propia definición evoca la idea del mandato, pues habla
del “encargo” hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias del
causante.

Además, el artículo 2169 ubicado en el mandato señala que “no se extingue por la
muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella”. El albaceazgo
es un caso típico de mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante,
y el precepto citado parece estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores
testamentarios.

Sin embargo, el albaceazgo difiere fundamentalmente del mandato ordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo. El mandato es,

por regla general, consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha hecho. Aceptado

el cargo de albacea, éste es irrevocable.

3° El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea requiere plena

capacidad.

3. Características principales del albaceazgo

1° Es intransmisible;
2° Es indelegable;
3° El albacea no tiene otras atribuciones que las indicadas por la ley;
4° El albaceazgo es remunerado;
5° Es una institución a día cierto y determinado;
6° Pueden existir varios albaceas;
7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo.

213
 3.1 El cargo de albacea es intransmisible

En conformidad al artículo 1279, “el albaceazgo no es transmisible a los herederos del

albacea”. Es, pues, la misma norma existente para el mandato, el cual, según el artículo
2163, número 5º, termina por la muerte del mandatario. Igual cosa ocurre con el
albaceazgo.

Y es lógico que así sea, por cuanto el albaceazgo es un cargo intuito personae; el testador
designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece confianza, que
bien puede no ser extensiva a los herederos de esta persona.

3.2 El cargo de albacea es indelegable

Así lo dispone el inciso 1º del artículo 1280, en cuya virtud “el albaceazgo es
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo”.

Si el albaceazgo es en principio indelegable, es por la razón señalada, o sea, que es un

cargo intuito personae.

El carácter indelegable que en principio tiene el albaceazgo no se opone a que el albacea

designe mandatarios en el desempeño de sus gestiones. Así lo señala el inciso final del
artículo 1280, en cuya conformidad “el albacea, sin embargo, podrá constituir
mandatarios que obren a sus órdenes, pero será responsable de las operaciones de
éstos”.

3.3 El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas por la ley

En efecto, el artículo 1298 dispone que “el testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este
título”.

De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

3.4 El albaceazgo es remunerado

El cargo de albacea no es a título gratuito. En conformidad al artículo 1302,

corresponde, en primer lugar, al testador señalar la remuneración que va a corresponder
al ejecutor testamentario por el desempeño de su cargo. A falta de determinación por el
testador, el juez.

214
En conformidad al número 2º del artículo 4° de la Ley N° 16.271, la remuneración del
albacea constituye una baja general de la herencia.

3.5 El albaceazgo tiene una duración determinada

El albaceazgo es un cargo a día cierto y determinado; está sujeto a un plazo, llegado el

cual deberá expirar, o sea, es un cargo a plazo fijo. Los artículos 1303 a 1306 se refieren
a esta materia al tratar de la expiración del albaceazgo.

Corresponde, en primer lugar, designar el plazo para el desempeño del cargo de albacea
al propio testador. Frente al silencio de éste, la ley entra a fijar un plazo para
desempeñar el encargo, el cual es de un año, contado desde el día en que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo. Finalmente, el juez está autorizado para aumentar el
plazo fijado por el testador o la ley, en ciertos casos.

3.6 Pueden existir varios albaceas

En los artículos 1281 a 1283 el legislador acepta que existan múltiples albaceas, y da
reglas conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores testamentarios.
Estas reglas son muy semejantes a las establecidas por el Código al hablar de la
pluralidad de guardadores, o sea, de tutores y curadores.

3.7 El albacea no está obligado a aceptar el cargo

Dispone el inciso 1º del artículo 1277 que “el albacea nombrado puede rechazar
libremente este cargo”. De modo que existe aquí una diferencia fundamental entre el
albacea y los tutores y curadores. Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas;
en cambio el de albacea no es una imposición porque éste puede aceptar o rechazar el
encargo según lo estime conveniente.

Sin embargo, puede suceder que el albacea, al mismo tiempo que ejecutor
testamentario, sea asignatario del testador, lo cual, en realidad, será lo más frecuente en
la práctica. En este caso, si rechaza el encargo sin probar inconveniente grave para
desempeñarlo, se hace indigno de suceder al causante, causal de indignidad
contemplada en los incisos segundos de los artículos 1277 y 971. Estima el legislador
que, repudiando el albacea el cargo, no corresponde a la prueba de confianza de que lo
ha hecho objeto el testador nombrándolo albacea suyo, y por eso lo hace indigno de
suceder.

4. Aceptación del cargo de albacea.

4.1 Designación del plazo para que el albacea acepte el cargo

215
Artículo 1276. En principio, no existe un plazo para que el albacea se pronuncie,
aceptando y rechazando el encargo. Este plazo debe ser fijado por el juez a pedido de
cualquier interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez.

El inciso final del precepto estatuye que “si el albacea estuviere en mora de comparecer,
caducará su nombramiento”.

4.2 La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita

Artículo 1278. Aplicando por analogía lo que la ley dispone respecto de la aceptación
tácita de la herencia, podemos concluir que constituye aceptación tácita del cargo de
albacea la ejecución de cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en
su calidad de tal. Tales serían, por ejemplo, solicitar la guarda y aposición de sellos,
avisar la apertura de la sucesión, etc.

5. Capacidad para ser albacea

Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas. No lo dice expresamente la
ley, pero ella se ha limitado, simplemente a establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, y hay que entender, en consecuencia, que todas las personas pueden ser
designadas ejecutores testamentarios.

Este principio tiene algunas limitaciones:

1° Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas. De modo que
la primera incapacidad para ser albacea es la de las personas jurídicas. Por excepción la
Ley General de Bancos, en su artículo 86 N° 5, determina que los Bancos pueden ser
albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores proindiviso.

2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art. 1272), y

3° También son incapaces las personas designadas en los artículos 497 y 498. Estos
preceptos establecen ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores y curadores
(art. 1272, inc. 2º).

6. Clases de albaceas

A manera de síntesis, se puede decir que los albaceas sólo pueden ser testamentarios; se
clasifican en albaceas con y sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y generales.

En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios. En la legislación española

antigua los albaceas, al igual que los guardadores, en cuanto a su origen, podían ser de
tres clases: testamentarios, legítimos y dativos.

216
En nuestro Código, en cambio, sólo existen albaceas testamentarios, es decir, el
albaceazgo sólo puede arrancar su origen en el testamento del causante. Esta es la única
oportunidad en que el testador puede designar albacea. Quiere decir entonces que, al
igual que la revocación del testamento, la designación de albacea sólo puede hacerse por
testamento y no puede efectuarse por escritura pública.

Claro está que el nombramiento de albacea puede hacerse en un testamento de

cualquiera especie e incluso en uno distinto de aquel en el cual se dispone de los bienes.
La ley al respecto no hace exigencias de ninguna especie.

Cuando en el testamento no se ha designado albacea, se aplica el artículo 1271, en

conformidad al cual “no habiendo el testador nombrado albacea, o faltando el
nombrado, el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador, pertenece a los
herederos”. De modo que a falta de albacea los propios herederos llevarán a cabo las
disposiciones del testador.

6.1 Albaceas generales y fiduciarios

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales y albaceas
fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los designados para ejecutar los encargos
secretos y confidenciales del testador.

6.2 Albaceas con y sin tenencia de bienes

La clasificación fundamental de los albaceas y en virtud de la cual se estudian las

atribuciones y facultades de éstos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes. Las
facultades de albacea con tenencia de bienes son más amplias de las de quienes carecen
de ella.

7. Atribuciones del albacea

Previo a analizar las atribuciones de los albaceas, es necesario tener presente que en
conformidad al artículo 1298, “el testador no podrá ampliar las facultades del albacea,
ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras definidas en este título”.

De modo que el albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le confiere
la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.

7.1 Albaceas sin tenencia de bienes

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:

217
a) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión. En este sentido, el art. 1284
dispone que “Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y
de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos capaces
de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario
solemne”.

b) Pagar las deudas hereditarias. Así, el art. 1286 dispone que Sea que el testador
haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir
que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas.

Por su parte el art. 1288 señala que el albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo
hará precisamente con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente en su caso.

Finalmente el art. 1289 establece que aunque el testador haya encomendado a el albacea
el pago de sus deudas, los acreedores tendrán siempre expedita su acción contra los
herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles.

c) Pagar los legados, para lo cual exigirá a los herederos o al curador de la herencia
yacente el dinero o especies necesarias, pudiendo pedir adicionalmente caución de
conservación. (arts. 1290, 1291, 1292).

Para el pago de deudas hereditarias y testamentarias el albacea puede en ciertos casos

enajenar bienes: arts. 1293, 1294. El art. 1293 dispone que “con anuencia de los
herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los
inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y
podrán los herederos oponerse a la venta, entregando a el albacea el dinero que necesite
al efecto”.

La función fundamental de los ejecutores testamentarios es pagar las deudas y

legados. Si no existen ni deudas hereditarias ni legados que pagar, la labor del albacea
carece de importancia.

d) Ciertas atribuciones judiciales. En conformidad al art. 1295, el albacea no podrá

parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento, o
cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le
incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente.

7.2 Albacea con tenencia de bienes

218
El artículo 1296, en su inciso 1º, dispone que “el testador podrá dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o de todos ellos”.

Los incisos segundo y final del artículo 1296 disponen que “el albacea tendrá, en este
caso, las mismas obligaciones y facultades que el curador de la herencia yacente; pero
no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297. Sin embargo de esta
tenencia, habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes”.

De modo que el albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:

1° Los del curador de herencia yacente.

Y es lógico que así sea, por cuanto precisamente se nombra curador a la herencia
yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes. Si existe éste, no hay
necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejercerá las mismas
funciones que tendría el curador de ésta.

Las atribuciones del curador de la herencia yacente tienden, fundamentalmente, a cuidar

de los bienes de la sucesión, a cobrar sus créditos y pagar las deudas, y puede incluso,
en ciertos casos, llegar a vender las cosas de la herencia (arts. 487 y 489). Sin embargo, a
diferencia de los curadores, el albacea con tenencia de bienes no está obligado a rendir
caución, salvo el caso en que los herederos o legatarios lo exijan.

2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

Al albacea que tiene tenencia de los bienes le corresponden las facultades y obligaciones
del que carece de dicha tenencia.

8. Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

En el ejercicio de su cargo los albaceas están sujetos a ciertas prohibiciones:

1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley

El art. 1301 dispone que se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del
testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele
culpable de dolo.
Y dicha presunción de dolo es de la mayor relevancia debido a que el art. 1300 señala
que “Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador
de la herencia yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte
alguna, y además de indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo
lo que haya recibido a título de retribución.

219
2. Celebrar ciertos actos con la sucesión

Para estos efectos el art. 1294 Establece que lo dispuesto en los artículos 394 y 412 se
extenderá a los albaceas, haciendo aplicables las prohibiciones establecidas para los
tutores y curadores.

9. Obligaciones del albacea

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el

testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias. Al efecto, el artículo
1278 en su inciso 1º establece que el albacea “aceptando expresa o tácitamente el cargo,
está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse
del suyo”.

Respecto de las obligaciones a que está sujeto el albacea en el desempeño de sus

funciones resumidamente son: debe velar por la seguridad de los bienes y por la
confección de inventario solemne (artículo 1284), debe avisar por los periódicos la
apertura de la sucesión y debe exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas, so
pena de indemnizar perjuicios a los acreedores (artículos 1285 a 1287), debe pagar los
legados (artículos 1290 a 1292), etc.

10. Responsabilidad del albacea

Dispone el artículo 1299 que el “albacea es responsable hasta de culpa leve en el

desempeño de su cargo”. El precepto citado no hace sino confirmar, una vez más, que
la regla general en nuestra legislación es que quien administra bienes ajenos responde de
la culpa leve. Igual cosa ocurre entonces con los albaceas.

En caso de que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el artículo 1281.

11. Rendición de cuentas por el albacea

Dispone el artículo 1309 que “El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo,
dará cuenta de su administración, justificándola. No podrá el testador relevarle de esta
obligación”.

Dispone el artículo 1310 que “el albacea, examinadas las cuentas por los respectivos
interesados, y deducidas las expensas legítimas, pagará o cobrará el saldo, según lo
prevenido para los tutores o curadores en iguales casos”. Se refiere al art. 424.

12. Extinción del albaceazgo

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

220
2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art. 1300);
4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez (art. 1276).

13. El Albaceazgo Fiduciario.

13.1 Concepto

En conformidad al Art. 1311, el testador puede hacer encargos secretos y

confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera otra persona, para que se invierta
en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

De este modo, el albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le encarga

cumplir algunas disposiciones secretas suyas.

13.2 El albacea fiduciario no es asignatario modal.

Lo anterior debido a que el este albacea no es él asignatario en cuanto albacea, sino que
los asignatarios son las personas favorecidos con los encargos secretos.

13.3 Requisitos

En conformidad al art. 1312, los requisitos son los siguientes:

1ª Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario
del testador; pero no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en
el caso del artículo 965.
3ª Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que
ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo.

Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición.

13.4 Cantidad máxima que puede destinarse a encargos secretos.

El art. 1313 dispone que no se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la
mitad de la porción de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.

13.5 Secreto

221
El Art. 1316 señala que el albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar
el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración.

222
223
 J. LA PARTICIÓN DE BIENES
I. GENERALIDADES
1. Introducción

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisión.

La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La indivisión puede

producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de
una sociedad conyugal, etc.

Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los

partícipes. Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.

Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el art. 2312: 1)
por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todas las cuotas de los
comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la división del haber común.

La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque des-
aparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo que reste.

La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la

comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan el
título a que se verifique la adquisición y si las diversas cuotas las adquiere un partícipe o
un extraño.

La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición que se pasa a

estudiar.

2. Concepto

La Corte Suprema ha definido a la partición de bienes como “un conjunto complejo de

actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y
distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que
guarden proporción con los derechos cualitativos de cada uno de ellos”.

3. Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general.

El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de

la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda

224
comunidad.

En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la sociedad

conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la parti-
ción de los bienes hereditarios".

A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la partición de bienes he-
reditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se aplican a la división
del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta", salvo
que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad.

Por último, el art. 2313, sobre cuasicontrato de comunidad, dispone: "La división de las
cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las
mismas reglas que la partición de la herencia".

4. Facultad de pedir la partición.

La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una fuente de

disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de
los bienes.

Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art. 1317 que proclama que ninguno
de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre se podrá
instar por la partición de las cosas comunes.

Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir la
indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa el derecho
de pedir la división de la comunidad cuando media un pacto de indivisión y en los casos
de indivisión forzada que establece la ley.

5. Pacto de indivisión.

Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio
expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la división puede pedirse
"con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade: "No puede
estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá re-
novarse el pacto".

Nótese que en conformidad a la ley 16.271, sobre Impuesto a la Herencia, sólo puede
celebrarse este pacto una vez que se haya pagado o asegurado el pago del referido
impuesto.

225
El legislador se percata que la partición de las cosas comunes, que cualquier partícipe
puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello autoriza el pacto de
indivisión.

Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión. Es
menester que la “estipulen” los "coasignatarios".

El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años; vencido este plazo,
podrá renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto
se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulación no surtirá efecto sino después
de vencido (Claro Solar).

Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido el pacto hasta
por cinco años y nulo en el exceso.

6. Indivisión forzada.

El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El art. 1317,
en su último inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a
las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art.
751)".

Otros casos de indivisión forzada se encuentran en la medianería y en la copropiedad

inmobiliaria.

II. ACCIÓN DE PARTICIÓN

1. Concepto

La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente un

juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados amigablemente. Por ello es más
propio hablar de un “derecho a pedir la partición”.

Esta acción o derecho se encuentra consagrado en el artículo 1317, y puede ser definida
como aquella que compete a los consignatarios para solicitar que se ponga término al
estado de indivisión.

2. Características

226
 2.1 Es una acción personal.

Ello significa que puede entablarse en contra de todos y cada uno de los restantes
comuneros. Si la partición se efectúa con exclusión de alguno de los consignatarios, ella
no afectará al excluido; le será inoponible.

2.2 Es una acción irrenunciable.

Si bien se trata de una acción patrimonial (las cuales son típicamente renunciables) el
derecho a pedir la partición es irrenunciable debido a que está comprometido el interés
público.

2.3 Es una acción imprescriptible.

El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión" y que, a menos que intervenga un
pacto de indivisión, la partición "podrá siempre pedirse".

Mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal sentido, es

imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían impedidos de pedir la división
y, por ende, obligados a permanecer indivisos.

La acción de partición dura tanto como la indivisión; pero no podría sobrevivirla. El

ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes.

La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y servir para

consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La acción de partición,
en suma, no se extingue por la prescripción extintiva.

Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de
que una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo
de la cosa común.

Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguirá la

acción de partición. La prescripción no puede servir para crear un estado permanente
de indivisión, pero sí para poner fin a la comunidad.

En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisión sin acción de par-
tición, tampoco hay partición sin indivisión".

2.4 ¿Es un derecho absoluto?

Algunos autores, basados en el tenor literal del art. 1317, el cual dispone que la
partición puede “siempre pedirse”, estiman que el derecho a pedir la partición es

227
absoluto y no relativo, razón por la cual no se aplicaría a su respecto la teoría del abuso
del derecho.

Sin embargo, ya se vio que su ejercicio puede verse en ciertos casos limitado, sea por un
pacto de indivisión o bien por tratarse de un caso de indivisión forzada.

3. Quiénes pueden entablar la acción.

3.1 La acción compete a los partícipes y a sus herederos.

La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la comunidad.

Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un

comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio
el derecho de ejercitarla.

Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art. 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la
asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición".

Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos deben proceder de
consuno. El art. 1321 añade que formarán en el juicio una sola persona, "y no podrán
obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común".

3.2 Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva.

La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partícipe cuyo dere-
cho está subordinado a una condición de esta índole no puede ejercer la acción de
partición.

Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo
fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda
la condición".

La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede ser na-

turalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a ella
deberán asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la con-
dición le corresponda" (art. 1319).

3.3 Fiduciarios y fideicomisarios.

El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un fideicomiso se
observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria". Y en ésta la acción de
partición sólo corresponderá al propietario fiduciario y no al fideicomisario, porque el

228
derecho de éste está sujeto a condición (ver art. 761). Así lo ha resuelto la
jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un
tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte de éste pasará a Antonio cuando éste se
reciba de abogado. La acción de partición corresponde a Diego (propietario fiduciario)
y no a Antonio (fideicomisario).

Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si, por ejemplo, el
testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego, y ellos pasarán a Antonio
a lo que se reciba de abogado), nadie podrá solicitar la partición, pues sólo existen
propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317 la propiedad fiduciaria es un caso de
indivisión forzada.

3.4 Cesionarios de una cuota en la comunidad.

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y

proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió dicha
cuota.

El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá
éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en
ella".

3.5 Situación de los acreedores.

El art. 524 del Código de Procedimiento Civil previene que el acreedor podrá dirigir su
acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa
liquidación, "o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad". Esta última
facultad importa que está autorizado para ejercitar la acción de partición.

Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la partición
por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como un pacto de
indivisión, y si de procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.

4. Capacidad para ejercitar la acción.

4.1 Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial.

Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia para
provocar la partición de bienes de sus representados. El arte 1322, inc. 1°, dispone:
"Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición
de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en
que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial".

Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla general.

229
El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la partición
de bienes raíces del hijo o adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan a su
peculio profesional o industrial.

Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se
mira como mayor de edad y sólo requiere autorización judicial para enajenar o hipo-
tecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).

4.2 Caso especial del marido

El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la

sociedad conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocar la partición de la
herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés. En el caso que la mujer fuere
menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podrá ser suplido por
el juez (art. 1322, inc. 2º). En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad
no puede ser suplida por el juez.

El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero ¿podría la mujer
provocar dicha partición por sí misma? Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, podía hacerlo con autorización del marido o de la justicia en subsidio con-
forme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 hoy derogados.

Dice Meza Barros: “Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible, debiendo
inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer casada en el régimen normal
de matrimonio carece de toda inferencia en la administración de sus bienes propios. A
mayor abundamiento, el art. 1754 inc. final sanciona los actos de disposición que
ejecute en relación a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego
dudoso, considerando la naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad
de la mujer casada y la poca simpatía con que el legislador mira la indivisión”.

4.3 Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer.

No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización judicial, ni el

marido autorización de la mujer o del juez, en dos casos: a) si otro comunero solicita la
partición; y b) si la partición se hace de común acuerdo:

a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro

comunero solicita la partición.

Tal es la solución que expresamente contempla el inc. 2° del art. 396: "Si el juez, a
petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario
nuevo decreto".

230
Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido que
solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorización;
pero no se concibe que si otro partícipe provoca la partición en uso del derecho del art.
1317, sea menester tal autorización.

El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga
autorización para "provocar la partición", con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.

b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de común

acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no
menciona tal autorización.

Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativo queda cabalmente
satisfecho con la aprobación por la justicia de la partición misma (art. 1325, inc. 2º).

III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN

La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o testador; b) por los
coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.

En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá efectuarse
en las dos últimas formas.

1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE

1. Maneras de efectuar el causante la partición

El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto entre vivos o
por testamento”.

La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de revocar el tes-
tamento y, por ende, la partición efectuada.

Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la partición por
acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no está sometida a ninguna formalidad . Otros autores estiman que debe
realizarse por escritura pública, pues si el art. 1324 la exige para que el causante nombre
partidor, con mayor razón se requerira de instrumento público para que realice la
partición.

2. La partición debe respetar el derecho ajeno.

231
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la
suprema ley que rige la sucesión.

Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".

Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos.

Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela

pagadora de deudas (art. 1336).

El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art. 1337, regla 10°, otorga al
cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con pre-
ferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

3. Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.

Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable para efectuar

la partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art. 1197
que autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes con que debe hacerse su
pago, pero le veda "tasar los valores, de dichas especies".

La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al que tiene legitimarios
pues sin tasación no se concibe una partición.

Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cada precepto su campo
propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especies con las cuales han de pagarse
las legítimas, se aplica el art. 1197 y, en consecuencia, dichas especies no pueden ser
tasadas; pero si el testador efectúa la partición, se aplica el art. 1318 y podría indicar el
valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, sólo
se pasará por dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja a
salvo, pues, con esta interpretación, el derecho de los legitimarios perjudicados con la
tasación hecha por el causante, quienes incluso podrían entablar la acción de reforma de
testamento”.

232
 2. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS

1. Requisitos

El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si
todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre
disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos
estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división".

Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes
por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que
lo serían si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de partición requiere:

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es viable la

partición.

b) Que no se presenten cuestiones que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de
quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos;

c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Es decir se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la división, qué bienes
habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;

d) Que se tasen los bienes por peritos.

El inciso segundo del art. 1325 señala que serán necesarias en este caso la tasación de
los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo
modo que lo serían si se procediere ante un partidor.

La tasación pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya incapaces entre los
partícipes en los casos señalados en el art. 657 CPC:
(i) Cuando se trate de tasar bienes muebles.
(ii) Cuando se tasan bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo para la
subasta del mismo;
(iii) Cuando se tasan bienes raíces, con tal que haya "en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes", lo que se cumple insertando en la
escritura de partición tales antecedentes, y

233
e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se procediera
ante un partidor.

Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).

2. Forma de esta partición

La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las
solemnidades a que debe someterse.

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura
pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del monto imponible para el cálculo
de la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse "por
escritura pública de partición", aludiendo a la que hagan los partícipes de común
acuerdo.

Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría de las
veces inoperante porque no servirá para inscribir las adjudicaciones de bienes raíces que
contenga, etc.

3. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR

Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de
efectuar la partición si no la ha hecho el causante o no media entre los interesados el
cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.

La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del Código Or-
gánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición de
bienes".

IV. EL PARTIDOR
1. CARÁCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO

1. Calidad del partidor

El partidor es un árbitro de derecho, por lo que debe tramitar y fallar en conformidad

a la ley.

234
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán
darle el carácter de arbitrador, que son aquellos que fallan de acuerdo a equidad y
tramitan en conformidad a las reglas dadas por las partes o en subsidio las del CPC
(arts. 648 del C.P.C. y 224 del C.O.T.).

El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento y
de derecho en cuanto al fallo, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con
autorización judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del
C.P.C. y 224 del C.O.T.).

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un árbitro
de derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.

2. Requisitos para ser partidor.

El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitos para ser
designado árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al nombramiento de partidor,
se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del Código Civil”. De esta
manera, los requisitos para ser partidor son: a) ser abogado, y b) tener "la libre dis-
posición de sus bienes" (art. 1323, inc. 1°).

3. Implicancia y recusación del partidor

El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de recusación que el Código Orgánico de Tri-
bunales establece para los jueces.

Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designación la hace el causante o los copartícipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuación:

a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la

designación aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el
Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales".

Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez donde debe seguirse el
juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas
señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas que el Código de
Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art. 1324), y

b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo pue-

235
de recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusación, "con tal que dicha persona reúna los demás
requisitos legales" (art. 1325, inc. 3°).

En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o re-
cusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4°).

2. NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado:
a) por el causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por el juez.

La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones
que tienen un origen hereditario.

1. Nombramiento por el causante.

1.1 Forma del nombramiento.

El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento público o por acto testamentario. El art. 1324 dispone que "valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vi-
vos o por testamento”.

Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder
designar una persona que la practique.

El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura
pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado para efectuar la designación.

El causante puede nombrar a una persona inhabilitada por implicancia o recusación

(como el albacea o consignatario); en tal caso el art. 1324 señala que cualquiera de los
interesados puede pedir ola inhabilitación del partidor.

1.2 Los partícipes pueden revocar el nombramiento.

Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante, con tal que lo
acuerden en forma unánime.

El art. 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que el compromiso termina
por la revocación que hacen las partes de común acuerdo de la jurisdicción del com-
promisario. La ley no distingue acerca del origen de la designación.

236
 1.3 El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su
herencia.

El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la herencia

quedada a su fallecimiento.

Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el

difunto fue socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en común con
otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de éstas.

2. Nombramiento por los coasignatarios.

2.1 Requisitos del nombramiento.

En este caso el nombramiento puede recaer en cualquier persona, en la medida que sea
abogado con libre administración de los bienes, y solo podrá ser inhabilitado por causa
sobreviniente.

El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los

interesados (art. 1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste por escrito (art. 234 del
C.O.T.).

2.2 Presencia de interesados incapaces.

El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida

"aunque no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325, inc. 3°).

Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de ser necesariamente
un árbitro de derecho, y su nombramiento, en términos generales, debe someterse a la
aprobación de la justicia ordinaria (art. 1326, inc. 1°).

3. Nombramiento hecho por el juez.

3.1 Forma de provocar el nombramiento.

El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen de acuerdo en el

nombramiento, "el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un
partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de
Procedimiento Civil".

La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el arte 646 del Código de
Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comu-

237
neros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a
fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nom-
bramiento de peritos".

3.2 Reglas aplicables al nombramiento

En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de

acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.

El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designa-
ción y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 del C.P.C.).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras
personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).

3.3 Oposición al nombramiento.

En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por muy

diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la

oposición ha suscitado dificultades.

Según Meza Barros se trata de una cuestión de lato conocimiento. Su tramitación

conforme al procedimiento ordinario postergaría por largo tiempo el nombramiento de
partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se tramite como juicio sumario,
conforme al art. 680 del Código de Procedimiento Civil.

3.4 Juez competente

Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el

del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último domicilio del causante (art. 148
del C.O.T.).

Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del domicilio de
cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).

4. Aprobación del nombramiento del partidor

4.1 Regla general

Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del

238
causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando
alguno de los partícipes es incapaz. El art. 1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste".

La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobación judicial del

nombramiento.

4.2 Situación especial de la mujer casada.

El inc. 2º del art. 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”, esto es, de la
aprobación judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha sido hecha por el juez,
“la mujer casada cuyos bienes administra el marido”, agrega que “bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”.

3. ACEPTACIÓN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

1. Aceptación del cargo

El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe
ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararlo así" (art. 1328).

El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo
prevenido respecto del albacea en igual caso".

Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts.
1277 y 971, inc. 2°). La indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.

Nuestra Corte Suprema ha sentenciado que si el partidor no acepta expresamente el

encargo, será incompetente, por lo que su fallo será susceptible de ser enmendado a
través de un recurso de casación en la forma.

2. Juramento

Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo desempeñará
fielmente. El art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".

No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento. En la práctica se

prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro
de fe que le notifique el nombramiento.

239
Si no hay juramento, existiría un vicio de nulidad procesal en cuanto a que el partidor
no sería competente para conocer de la partición.

3. Plazo para el desempeño del cargo

La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados
desde la aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).

El art. 1332, inc. 2 dispone que el testador no puede ampliar este plazo; por lo tanto
debe entenderse que si puede disminuirlo. Esta norma guarda plena concordancia con
las restantes del Código que impiden al testador imponer la indivisión a sus herederos,
toda vez que al ampliar el plazo del partidor, de modo indirecto estaría imponiendo la
comunidad.

En cambio, "los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3°).

Cabe hacer presente que el art. 647 CPC dispone que el referido plazo se suspende en
dos situaciones: (i) por la interposición de recursos y (ii) toda vez que se encuentra
suspendida la jurisdicción del partidor).

Si el partidor dicta su fallo después de vencido el plazo y sin que se le haya prorrogado
su jurisdicción, tal fallo es susceptible de ser enmendado mediante el recurso de
casación en la forma, ´por incompetencia del tribunal.

4. RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR.

1. Responsabilidad general del partidor

El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y
en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a
la indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades
en el art. 1300".

El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado
o diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.

En caso de prevaricación (que es la falta culpable o dolosa de un funcionario a los

deberes impuestos por su cargo) incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea
(arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar perjuicios.

En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá las

240
asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

2. Responsabilidad específica por el pago de las deudas e impuestos

El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la
herencia:

a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este de-
ber "le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores" (art. 1336), y

b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su

entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una
U.T.A. (art. 71 de la Ley N° 16.271).

V. EL JUICIO DE PARTICIÓN

1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR

En relación con la competencia del partidor, las materias pueden dividirse en tres
grupos:

a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;

b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la
justicia ordinaria.

(a) Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor

El art. 651, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla general que
determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que
"debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria".

El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus de-
rechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.

Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del testamento, de-

241
cidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título
de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyuges deban
a la sociedad conyugal o viceversa, etc.

(b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que deben
servir de base a la partición.

La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comu-

neros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinación
de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 y
1331.

(b.1) Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles
sus respectivos derechos.

La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los

partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes.

Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a la juris-
dicción del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder a la partición, se decidirán
por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o
abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios".

La disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico concluir que si

cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el curso de la partición,
deberá paralizarse hasta que se resuelvan.

(b.2) Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y
las pretensiones sobre dominio exclusivo.

La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles son los bienes
comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre la propiedad de objetos
en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la
masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria".

Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no se retardará la

partición por ellas". Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia.

Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarán definitivamente excluidos de la partición; si resuelve que los bienes
son comunes se procederá como en el caso del art. 1349, esto es, se hará la partición de
tales bienes.

242
La alegación de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de
partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso será imposible
que prosiga la partición; en el segundo, no es práctico o conveniente.

Por esto, el inc. 2° del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre una
parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se
decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad
de la masa partible, lo ordenare así".

De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación de dominio

exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha
señalado y deberá apreciar el juez; b) que la suspensión se pida por quienes representan
más del 50% de la masa, y c) que el juez decrete la suspensión.

(c) Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.

Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, según

las circunstancias:

a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formación e im-

pugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o adminis-
tradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1° del C.P.C.).

Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si quienes las
promueven no han aceptado el compromiso, o éste ha caducado o no se ha constituido
aún (art. 651, inc. 2°, del C.P.C.);

b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de la

competencia del partidor y de la justicia ordinaria.

"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor", a éste

corresponde decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores (art.
653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirán a la justicia ordinaria "mientras no
se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en él"
(art. 653, inc. 1°, del C.P.C.);

c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes
comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su
elección" (art. 656 del C.P.C.), y

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al

tribunal ordinario correspondiente, "a elección del que pida su cumplimiento" (art. 635,
inc. 1°, del C.P.C.).

243
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art.
635, inc. 3°, C.P.C.).

2. TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

El juicio de partición se caracteriza por la vital importancia de la voluntad de las partes.

Asimismo se señala que se trata de un juicio doble, en el cual todas las partes son
demandantes y demandados a la vez.

1. Operaciones previas a la partición.

La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.

Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición

la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto
ante testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último, es de
rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

(i) Facción de inventario.

Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá practicado

con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia.

Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. El partidor

es competente para entender de todas las cuestiones "relativas a la formación e
impugnación de inventarios" (art. 651, inc. 1°, del C.P.C.).

(ii) Tasación de los bienes.

La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el

partidor determine el derecho de los partícipes y pueda señalar los bienes que han de
corresponderles por su haber.

Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de tasación
por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las
especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en
otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley".

244
El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las circunstancias que
permiten prescindir de la evaluación pericial, aunque haya incapaces entre los partícipes:
“que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las
partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces
con admisión de postores extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.).

2. Tramitación del juicio de partición

2.1 Primera resolución

Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación de

desempeñar su cometido.

Habitualmente el partidor dicta una primera resolución que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo para un
día determinado.

La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, del Código de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso
autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o de los tribunales
superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en

audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza
e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649 del C.P.C.).

2.2 El primer comparendo

En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la

partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus
representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará
cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como
habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los com-
parendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes y el

actuario.

2.3 Comparendos ordinarios y extraordinarios.

Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.

Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente, en fechas

prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su

245
realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre cualesquiera asuntos
comprendidos en la partición, aunque no estén presentes todos los interesados, con dos
salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b) que sea menester el
consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores
(art. 650 del C.P.C.).

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las partes o

por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su
celebración que previamente se notifique a los interesados.

3. Gastos de la partición.

Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y del actuario,
avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (art. 1333).

3. LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN

La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.

El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, te-
niendo presente las reglas que siguen".

La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los
partícipes.

La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho.

A. LIQUIDACIÓN

1. Operaciones que comprende.

El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de los

comuneros.

Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros pa-
trimonios, es previo efectuar la separación.

Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de
este modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la
sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia, para así formar el acervo líquido
de que dispone el testador o la ley.

246
Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los
arts. 1185, 1186 y 1187.

2. Separación de patrimonios.

Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio de

otros con que se encuentre confundido.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge,
contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo las especies
comunes según las reglas precedentes”.

El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad

conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no
consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás partícipes en
la comunidad.

B. DISTRIBUCIÓN

1. Regla fundamental

Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes.

Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias
de la ley.

En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en la adjudicación de los

bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”.

Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga repartiendo

los mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho para pedir que se le dé una
parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o
hijuelas.

Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptibles de
división, entendiéndose que no lo son cuando la división los hiciere desmerecer. No se
dividirán, en tal caso: se adjudicarán a un partícipe o bien se venderán a terceros y será
su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

247
2. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.

En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a cada uno de los
partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado
por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas
7° y 8° del art. 1337.

La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar la posible

igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".

Añade la regla 8°: "En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia
sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo
que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados".

Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de
acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9°, que autoriza a cada uno de
los interesados para reclamar de la composición de los lotes, "antes de efectuarse el
sorteo”.

3. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.

Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán

totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los coasignatarios o con
admisión de extraños. El precio de la venta o adjudicación se dividirá entre los
partícipes.

El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie que no admita
división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que
más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión
de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.

La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños.

En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la participación de
extraños, forma como la ley garantiza a los comuneros de escasos recursos que los más
acaudalados no obtendrán los bienes a vil precio.

La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los par-
tícipes: "No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación
de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".

248
4. Reglas aplicables a la división de inmuebles.

Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicación
de inmuebles:

a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que
de la separación al adjudicatario;

b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asig-

natario y otro fundo de que este sea dueño, y

c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias

para su cómoda administración y goce.

4. Adjudicación con desmembración del dominio.

En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo,
uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.

Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, "el legítimo

consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6°).

5. Regla 11° del art. 1337.

Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo prevenido en los
arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo
dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de
sus bienes".

En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapaces y el representante legal

para solicitar la partición lo hizo con autorización judicial y en este mismo caso el
nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue aprobado por ésta, para hacer
adjudicaciones parciales no se requiere aprobación judicial.

6. Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en el art. 1337,

pasando el antiguo Nº 10 a ser 11.

249
Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º: “Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá
derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a
favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto”.

En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho preferente de

adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y su mobiliario.

La norma tiene una doble justificación:

1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que

guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institución fue
establecida en nuestro país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que
modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y también esta
institución del patrimonio familiar.

Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectación de un
bien de su carácter de familiar si el matrimonio “ha terminado por muerte de alguno de
los cónyuges”. Agrega el precepto que, “en tal caso…los causahabientes del fallecido
deberán formular la petición correspondiente”.

Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectación de la casa en que vive como bien familiar, y que en la
partición se le adjudique a otro heredero o, peor aún, a un tercero extraño, con lo cual
se les crea el problema de pérdida del hogar familiar.

2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial

y facilitarse el establecimiento de la filiación, el legislador temió que estos herederos
ajenos al hogar familiar forzaran su venta o adjudicación a ellos, con las consecuencias
correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situación

del cónyuge sobreviviente como una manera de prevenir que la concurrencia con los
hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca alteración en la situación
familiar.

Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter preferente, esto es,

no es excluyente de otra solución, pero el cónyuge tiene esta preferencia para solicitar
que en pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposición;

250
b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;

En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son:

- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio
del difunto.

Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicación. Los bienes
ajenos al difunto no forman parte de su partición, y de ahí la norma.

- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones,

esto es, la residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea o hay sido la vivienda
principal de la familia.

- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de manera que

no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que guarnece el bien raíz y
que cumple los requisitos señalados recientemente.

c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalísimo
dados los objetivos que señala el legislador. De manera que si el cónyuge fallece o cede
sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sena
transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones que llevaron al legislador a
establecerla.

En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque está establecido
en el solo beneficio del cónyuge, y porque el legislador excluyó expresamente la
transmisión y transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es
procedente.

d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su

haber en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no
le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habitación y de
uso, a que nos referiremos enseguida, y

e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la partición se
efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento del cónyuge. Es decir, no lo
otorga el legislador en el caso de partición de común acuerdo, puesto que ahí depende
meramente de la voluntad del cónyuge acceder o no a esta adjudicación preferente.

251
En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será considerada contraria a
derecho si no respeta este derecho preferente del cónyuge (art. 1318, inc. 2º).

7. Constitución de un uso o habitación en la partición.

La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o más personas fueren consignatarios
de un predio, podrá el partidor con el consentimiento de los interesados separar de la
propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en la partición.

En la situación del derecho preferente del cónyuge sobreviviente a adjudicarse

determinados bienes, la Ley Nº 19.585, estableció una forma especial de derecho de
habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº 10 del art. 1337 que disponen:

“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá
pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su
favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de
gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el
Título X del libro II”.

El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho preferente del cónyuge

no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que
no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de habitación
y de uso, según la naturaleza de las cosas, esto es, según su carácter de inmueble o
mobiliario.

8. Distribución de las deudas.

Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus
cuotas.

Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera o los herederos
acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva forma de división. El art.
1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los
otros herederos acepten, será oído".

Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340 agrega en su
inc. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse
con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".

252
9. Distribución de frutos.

Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, están
incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de los frutos percibidos y
pendientes después de la apertura de la sucesión.

A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.

9.1 Frutos percibidos

(i) Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión.

Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueños de las
cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas.

El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos después de la
muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederos tendrán derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".

(ii) Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.

Una primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido
legados de especies o cuerpos ciertos.

En efecto, el art. 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies".

Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de

la sucesión (art. 1084); es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos confor-
me a los arts. 646 y 648.

Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los asignatarios de
especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesión".

Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador
haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación haya sido desde día cierto
o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde
ese día, o desde el cumplimiento de la condición".

(iii) Legados de género

253
Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del causante. Sólo
adquieren un crédito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se
adquiere por la tradición de las cosas legadas.

Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado;
dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado
de ellos.

Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o géneros no
tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a
prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de
frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso".

(iv) Formación del cuerpo de frutos

Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial, con un activo y un
pasivo propios.

El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante
la indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación, necesarios para producir los
frutos.

Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la pres-
tación del legado; habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción (art. 1338 N° 4°).

9.2 Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.

Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art. 1339 establece:
"Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de
cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se
tomaran en cuenta para la estimación del valor de ellas".

10. Ventas y adjudicaciones.

Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en

pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan
un determinado precio.

Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la partición, la

dictación del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden verificar en el curso de la

254
partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

11. Subasta de bienes comunes.

En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por medio de remates

hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella, recuérdese que, no
admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes puede exigir que
se subasten con admisión de licitadores extraños.

Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a
efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos
del mismo, garantía que rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el art. 658 del
Código de Procedimiento Civil. La disposición exige su anuncio "por medio de avisos
en un diario de la comuna o de la capital, de la región, si en aquella no lo hubiera”.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra
comuna la publicación se hará también en él, por el mismo tiempo y en la misma
forma.

12. Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública.

El art. 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en el registro del
Conservador del "acto de partición" en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes
o decisión del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces debe reducirse a
escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el Con-
servador de Bienes Raíces (art. 659, inc. 2°).

13. Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a

su haber.

Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste tiene derecho a
que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.

Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de
la adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe serle restituido al efectuarse
la distribución.

255
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber de cada
partícipe. El art. 660 del Código de Procedimiento Civil en su parte final dispone que la
fijación provisional de este haber se hará prudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable, que sirve para
determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus
derechos en la comunidad.

La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los
comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor
superior al 80% de su probable haber, deberán pagar de contado el exceso. En otros
términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al
80% de su haber probable.

14. Hipoteca legal.

Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes adjudicados excedan
del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la
ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de
alcances.

El art. 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sen-
tencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre
que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art. 660".

El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al

efectuar la inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá

conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del alcance en contra
del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente
indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el partidor
(art. 662, inc. 2º, del C.P.C.).

15. Intereses sobre anticipos.

Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición a cuenta de sus
derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el interés
legal, hoy interés corriente (art. 661 del C.P.C.).

256
De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos.

16. Representación legal del partidor.

En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará a éste
como representante legal de los vendedores.

En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester otorgar (art. 659
del C.P.C.).

17. El laudo y la ordenata.

El art. 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la partición
se consignarán en un laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos
de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes co-
munes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos nece-
sarios para dicha distribución".

El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de
hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento;
expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes; mencionará los trámites
previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el
cuerpo común de bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales;
fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos,
ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará formar la hijuela de
deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará el pago,
etc.

La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al
lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del laudo" (Lira Urquieta).

Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes,

que se individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la constituirán
las bajas generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y
sus bajas; una cuarta fijará el acervo líquido partible; una quinta indicará cómo se divide
la herencia entre los partícipes.

La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos

partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada comunero corresponde
por cualquier concepto y en el entero se enumerarán los valores entregados a cada uno
en pago de su cuota.

257
18. Aprobación de la partición.

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una

porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que
sea, a la aprobación judicial":

Como señala Abeliuk: “De aquí se desprende que no es exacto decir que la partición
necesita aprobación judicial cuando existan incapaces interesados en la partición. Ello
no es así; la aprobación judicial no se exige siempre que existan incapaces, pues, por
ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un adoptado, sujeto a la patria potestad del
adoptante, no se requiere aprobación. La ley se refiere únicamente a los ausentes y a las
personas sujetas a tutela o curadoría”.

19. Entrega de títulos.

Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les
hubieren cabido.

Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona

designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porción
mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que
tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso de igualdad, decidirá la suerte (art.
1343).

VI. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo y retroactivo de

ella, contemplado en el artículo 1344 y la obligación de garantía que pesa sobre los
indivisarios y reglamentada en los artículos 1345 a 1347.

1. LA ADJUDICACIÓN Y
EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN

1. Concepto de adjudicación

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad. También se puede decir que es la radicación del derecho del

258
indivisario en la comunidad, en bienes determinados; la radicación de los derechos
cuotativos de cada cual en la comunidad, en tales bienes.

En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una transformación

del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que éste tenía en la
indivisión, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a radicarse en un bien determinado,
como si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale
a su derecho en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero,
de codueño de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

2. La adjudicación supone la calidad de comunero

En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien que se le adjudica; o
sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente comunero en el bien adjudicado.

De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la compraventa,

principalmente porque en ésta el comprador no tiene con anterioridad derecho alguno
en la cosa comprada.

Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido previamente la
calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite solucionar una serie de
situaciones prácticas que se prestan a discusión.

En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se saca a remate una

propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para que deban admitirse
postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden ocurrir dos cosas: 1º Que el bien
sea adjudicado a uno de los indivisarios. En este caso hay adjudicación lisa y llana,
porque existe radicación del derecho del comunero en bienes determinados. El hecho
de haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la
calidad de adjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1ª,
p. 417); 2º Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal caso,
existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extraño no era comunero; no tenía
derechos preexistentes en la comunidad.

3. La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación

El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le haga. Por
ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de $3.000, y se le
adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su cuota hereditaria, y $500
que esta persona entrega en efectivo. ¿Existe en tal caso adjudicación? La Corte
Suprema ha declarado que el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con
dinero en efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario

259
tenía, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J., t.
XXXIII, sec. 1ª, p. 266)

4. El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación

El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación en dos

preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de la posesión.

Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso,
se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiera,
durante todo el tiempo que duró la indivisión”.

Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatario se reputará
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.

El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario.
Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de la partición un verdadero efecto
retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el
estado de indivisión, y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y
exclusivamente, al difunto en los bienes que le corresponden. En virtud de esta
doctrina, no se supone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos
y de ahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que éste sucede directamente al
causante.

De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos declarativos de dominio,

como lo dice, aunque no con toda la exactitud que fuera de desear, el artículo 703.

La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos radicalmente

opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque los demás herederos
le efectúen la tradición del mismo, sino directamente, y por sucesión por causa de
muerte, del causante.

5. Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición

En el Derecho Romano la partición no producía el efecto que hemos estudiado, sino

que era traslaticia de dominio.

El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo, siendo recogido

por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XVI. El
nacimiento de esta doctrina se debió a dos razones:

260
Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición era traslaticia de
dominio, debían pagarse respecto de ella los impuestos que cobraba el señor feudal.
Sentado el principio del efecto declarativo de la partición, se evitaba el pago de dichos
derechos.

Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le embargaba un bien
hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario era posteriormente
adjudicado a otro asignatario, éste debía soportar los gravámenes, por ser la partición
título traslaticio. Mediante el efecto declarativo de la partición desaparecía este perjuicio
para los demás asignatarios.

Este principio pasó del Derecho francés antiguo al Código Napoleónico, de donde lo
recogió el artículo 1344 de nuestro Código Civil.

6. Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación. Por tanto,
regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza, como de adjudicaciones en remate,
adjudicaciones con alcances, etc. También rige respecto del dinero producido por la
licitación de un bien común, pues aquél pasa a subrogar en la comunidad a éste.

En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios, de

los cesionarios de la cuota parte.

En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la adjudicación tiene un

vasto campo de vigencia.

7. ¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

El activo dejado por el causante se divide después de haber permanecido en estado de

indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, se forma al fallecimiento del causante
una comunidad que se liquida mediante la partición.

En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho

entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de los derechos
de cada cual. Al respecto, no hay indivisión de ninguna especie.

¿Qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bienes hereditarios, o sea,
quedarán indivisos hasta que se efectúe la partición, o también seguirán la suerte de las
deudas hereditarias y se dividirán de pleno derecho entre los herederos?

A primera vista podría pensarse que no existe problema de ninguna especie, puesto que
los créditos hereditarios forman parte del activo del causante y, en consecuencia,
deberían seguir la misma suerte de éste. Lo que origina el problema es la aparente

261
contradicción existente entre dos preceptos del Código: el inciso 1º del artículo 1344,
que consagra el efecto declarativo de la partición, y el inciso final del número 4º del
artículo 1526.

En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario se reputará haber

sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido”, etc. La ley emplea la expresión “efectos”, término que no puede ser más
amplio y genérico; en él quedan incluidas tanto las cosas corporales como las
incorporales, o sea, los derechos personales o créditos. En consecuencia, de acuerdo
con esta disposición, los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho,
toda vez que ellos podrían ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de
cualquiera de los herederos.

Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo 1526, al tratar la
indivisibilidad de pago, declara que “los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas”. En otros términos, el precepto faculta a los herederos para exigir su cuota en el
crédito, lo cual estaría indicando que éstos, al igual que las deudas hereditarias, se han
dividido de pleno derecho por el solo fallecimiento del causante.

Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y llanamente por
dar preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene que, a pesar del artículo
1526, los créditos permanecen en indivisión, o sea, se da preeminencia absoluta al
artículo 1344; otros, en cambio, opinan que los créditos siempre se dividen de pleno
derecho entre los herederos, y no cabe adjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica sólo el
1526, dándole preponderancia sobre el 1344.

Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas significan dejar
sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por ello la mayoría de los
autores se inclinan por conciliar ambos artículos, dejando a cada uno de ellos su campo
de aplicación: el art. 1526 estaría reglamentando las relaciones de los herederos con el
deudor, y el art. 1344 la de los herederos entre sí.

En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno derecho entre
los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero podrá cobrar su cuota en
el crédito, y si el deudor paga a dicho heredero su parte en el crédito, el pago es válido.
Asimismo, si el deudor hereditario es acreedor personal de uno de los herederos, se
extinguirá por compensación la cuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan,
herederos, tienen un crédito del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su
vez, es acreedor del primero por $100; querrá decir que habrá entonces compensación
entre Pedro y Antonio, y Juan cobrará a éste los $100 restantes.

Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen,
sino que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si al efectuarse ésta se

262
incluye un crédito en la hijuela de alguno de los herederos, a virtud del efecto
declarativo de la partición que contempla el artículo 1344, se entiende que el crédito lo
ha adquirido el adjudicatario directamente del causante y, por tanto, los actos de
disposición del crédito que hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un
acreedor de éstos, caducará.

Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia práctica. Por una
parte, es lógica al limitar el artículo 1526, que por su misma ubicación es claro que está
reglamentando los efectos de la obligación, y, por la otra, al darle aplicación al artículo
1344, vela por la igualdad entre los copartícipes, lo que es preocupación constante del
legislador. La Corte Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al
declarar que un heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun
durante la indivisión (R.D.J., t. XXX, sec. 1ª, p. 425).

8. Consecuencia del efecto declarativo de la partición

1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de los

coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se
podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.

Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en

el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino que él ha pertenecido
siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que exista venta de cosa ajena se aplica
el artículo 1815, y ella no afecta los derechos del verdadero dueño, mientras no se
extingan por el transcurso del tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá
reivindicar el bien enajenado.

2º Según el artículo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble de la

sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesario esperar las
resultas de la partición. Si el bien hipotecado se adjudica al asignatario hipotecante, la
hipoteca queda a firme, pues el asignatario gravó un bien que le perteneció desde el
fallecimiento del causante. Si el inmueble es adjudicado a otro de los comuneros, el
hipotecante constituyó el gravamen sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo
de la partición era ajena y, por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada
obsta a que los coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos,
siempre que su consentimiento conste por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción hipotecaria.

3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objeto ilícito en la

enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la adjudicación no constituye
enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t. XXXII, sec. 2ª, p. 33).

4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien

gravado le es adjudicado. El artículo 718, en su inciso 1º, declara que cada uno de los

263
partícipes se entenderá haber poseído exclusivamente los bienes que le sean
adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso 2º extrae la conclusión de
esta declaración, pues establece que las enajenaciones hechas por el indivisario de la
cosa común y los derechos reales con que las haya gravado, subsistirán sobre la parte
que se le adjudica si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo
enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen
contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,
del artículo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una
servidumbre sobre un inmueble común y él es adjudicado al constituyente, subsiste el
gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto declarativo de la partición,
que quien lo constituyó nunca ha tenido derecho alguno en el bien adjudicado a otro.

5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de uno de

los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar también las
resultas de la partición. Si el bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste aquél. Si
es adjudicado a otro, caduca el embargo. Así lo ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t.
XIX, sec. 1ª, p. 33).

6º El artículo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles hereditarios,

mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de la adjudicación. Aun
cuando los herederos no hayan efectuado las demás inscripciones hereditarias, pueden
efectuar la adjudicación de los inmuebles hereditarios, pues en ello no hay enajenación.
La inscripción de la adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucede
directamente al causante y sólo se exige para conservar la historia de la propiedad raíz.

7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos por el

legislador para la enajenación de los inmuebles de los incapaces (autorización judicial,
etc.), pues la adjudicación no constituye tradición. Tampoco se aplica el artículo 412,
que prohibe al tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo. Como lo ha declarado
la jurisprudencia, al guardador pueden adjudicársele bienes raíces en la partición en la
cual tenga interés el pupilo, pues no existe compraventa (R.D.J., t. XXVIII, sec. 1ª, p.
492).

8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad conyugal, como

la adjudicación es título declarativo de dominio, el bien que se le adjudica ingresará a su
haber propio si es inmueble, y al haber relativo de la sociedad, si es mueble.

2. LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA EN LA PARTICIÓN

1. La evicción en la partición

La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y conmutativos.

Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa

264
entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella adolecía, y de la evicción, que consiste
en hacer cesar toda turbación o molestia que sufra el adquirente respecto del derecho
que se le ha transferido.

En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción, reglamentada en

los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos establece que “el partícipe que
sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido
evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la
molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”.

Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble determinado, pero

resulta que él no pertenecía realmente al causante, sino a un tercero, quien lo reivindica
del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces, acción en contra de los demás
copartícipes para que lo indemnicen de la evicción sufrida.

2. Fundamento de la evicción en la partición

Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición, que por cierto no

es un acto oneroso.

Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en realidad la
partición es un título traslaticio de dominio, de carácter análogo a la compraventa,
donde el legislador también reglamenta la evicción; el efecto declarativo de la partición
no sería sino una ficción creada por el legislador para proteger a los indivisarios de los
actos ejecutados por los otros comuneros.

Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición estriba en que el

legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los comuneros frente a la
partición, y es evidente que si uno de los adjudicatarios es evicto en la cosa adjudicada,
indirectamente se quiebra esta igualdad. El asignatario evicto recibió menos de lo que le
correspondía, y los demás recibieron más. En efecto, se consideró común una especie
que no pertenecía realmente al causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a
repartirse, y de este modo se perjudicó al adjudicatario privado de dichos bienes. Los
demás asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todos
reciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión. Mediante la evicción, se
vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello, en esta aspiración del
legislador, debemos encontrar el fundamento de esta acción.

3. Casos en los cuales no procede la evicción

Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunos casos en que el
asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estos casos están plenamente
justificados, como se desprende de su sola lectura:

265
1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la partición.

Así lo señala el número 1º del precepto citado, dando una solución idéntica a la de la
compraventa, donde el vendedor no responde al comprador de la evicción producida
por causas sobrevinientes al contrato. Y es lógico que así sea, pues los demás partícipes
no van a estar respondiendo al adjudicatario de actos efectuados con posterioridad a la
partición.

2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.

Es el número 2º del precepto el que establece esta posibilidad de renunciar a la

evicción, lo cual se justifica ampliamente por ser esta acción de carácter netamente
patrimonial y estar establecida en el solo interés del adjudicatario evicto. Como la
acción de evicción mira al interés particular del asignatario y no está prohibida
expresamente su renuncia, aun si el artículo 1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual
conclusión se llega aplicando el artículo 12.

3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.

El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la acción dirigida en su

contra, alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en tal caso, culpa de su parte y no
puede responsabilizar lógicamente a los demás asignatarios.

4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.

No es el artículo 1346 el que se refiere a esta situación, sino el inciso 2º del 1345, en
cuya conformidad la acción de evicción prescribe en cuatro años contados desde el día
de la evicción. Como se trata de una prescripción especial, no se suspende a favor de
los incapaces.

Es evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario ya no podrá

reclamarles a los demás las indemnizaciones correspondientes.

4. Efectos de la evicción

A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de garantía tiene dos

etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que ésta se ha consumado,
indemnizar la evicción.

Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición, son las de

derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el adjudicatario. O sea,
que existirá molestia siempre y cuando un tercero pretenda derechos sobre los bienes
adjudicados o niegue al adjudicatario el suyo. Los demás indivisarios deben hacer cesar
esta molestia.

266
En la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de la evicción, el
comprador debe citar de evicción a su vendedor ¿Se aplica en la partición esta
obligación de citar a los asignatarios para que el adjudicatario tenga derecho a hacer
efectiva la obligación de garantía? Según Abeliuk no habiéndola exigido el legislador no
habrá necesidad de semejante citación.

Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma, viene la segunda

etapa de la evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.

En conformidad al inciso 1º del artículo 1347, “el pago del saneamiento se divide entre
los partícipes a prorrata de sus cuotas”. Se trata en consecuencia de una obligación
conjunta, y el evicto deberá demandar de cada coasignatario la cuota que le corresponde
en la obligación. Naturalmente, él también deberá soportar su parte, como única forma
de restablecer realmente la igualdad; si no el asignatario evicto estaría recibiendo más
que los demás.

Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de los asignatarios no

debería gravar a los demás. Pero si aplicáramos este principio en la evicción, en la
partición no se produciría la igualdad deseada por el legislador, y por ello el inciso 2º del
art. 1347 establece que “la porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas,
incluso al que ha de ser indemnizado”. También entonces el evicto deberá soportar una
parte de la insolvencia, pues si no se estaría beneficiando a costa de los demás.

VII. ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE

VALER CONTRA LA PARTICIÓN

1. La nulidad en la partición

1.1 Generalidades

El precepto fundamental al respecto es el artículo 1348, inciso 1º, en conformidad al

cual “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas
reglas que los contratos”.

La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición, pues, a la vez que
un juicio, presenta caracteres de contrato. Evidentemente no lo es, y el mismo precepto
lo da a entender, pues si el legislador considerara la partición como contrato, hubiera
dicho que ella se anula y rescinde de acuerdo con las reglas de los “demás contratos”,
cosa que no ha hecho. Pero por la importancia fundamental que en ella juega la
voluntad de las partes, la partición presenta caracteres de convención.

267
La afirmación del artículo 1348 es plenamente aplicable a la partición hecha por el
causante o los coasignatarios de común acuerdo, pero tratándose de la partición hecha
ante partidor ella debe ser completada, porque en tal caso junto a las nulidades de
carácter civil, existen en la partición nulidades procesales.

1.2 La nulidad en la partición puede ser total o parcial, absoluta y relativa

Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a la partición toda ella o incidir
solamente en alguno de sus actos. En el primer caso, la nulidad deja sin efecto toda la
partición efectuada, como, si por ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por sí solo y
no representado por su representante legal. Si el vicio incide solamente en un acto de la
partición, será éste el que quedará sin efecto, quedando válido el resto de ella. Así lo ha
declarado la jurisprudencia.

En seguida, la nulidad en la partición puede ser tanto absoluta como relativa. Así lo
manifiesta el artículo 1348 transcrito, al decir que aquélla “se anula o se rescinde”.

Así, por ejemplo, si el curador de un incapaz provoca la partición sin autorización

judicial; si el nombramiento de partidor, cuando no es hecho por la justicia y existían
incapaces, no es sometido a la aprobación judicial; cuando algún asignatario sufre de
error o dolo en alguna actuación de la partición, etc., la nulidad será relativa.

En cambio, si en la partición actúa por sí solo un absolutamente incapaz; el

representante legal concurre a la partición en representación del pupilo, siendo que
tiene interés en ella; si se procede a hacer la partición no obstante tratarse de un caso de
indivisión forzada, etc., la partición es nula de nulidad absoluta. En este último caso se
trata de un acto prohibido por las leyes y, en consecuencia, hay en él objeto ilícito y
nulidad absoluta.

Aún más, en la partición no sólo habrá nulidades absolutas y relativas, sino que también
casos de inoponibilidad por falta de concurrencia. Así ocurre si los coasignatarios
realizan la partición de común acuerdo, omitiendo a uno de los interesados, o, en
iguales circunstancia, designan partidor. Los acuerdos a que se ha llegado son
inoponibles, no afectan al indivisario omitido.

En conclusión, en la partición pueden presentarse todas las sanciones propias de los

actos y contratos: nulidad, rescisión e inoponibilidad.

1.3 Suplemento de partición

El artículo 1349 dispone: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será
motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos”.

268
Es lo que se llama suplemento de partición, esto es, la partición no queda sin efecto,
pero el bien omitido continúa indiviso, y las partes tendrán que realizar a su respecto un
complemento de la partición, ya sea de común acuerdo o ante el partidor.

1.4 Rescisión de la partición por lesión

El legislador, después de sentar la regla general de que la partición se anula y rescinde

como los contratos, se preocupa de un caso especial de rescisión en la partición: la
lesión.

Y es lógico que el legislador haya debido referirse expresamente a la lesión, sin

contentarse con la fórmula general, pues este vicio no es de aplicación general en
nuestro derecho, sino todo lo contrario: se le acepta en contados casos, como, por
ejemplo, compraventa de bienes raíces, permuta de los mismos, cláusula penal,
aceptación de una asignación y, también entonces, en la partición.

Nuevamente se discute cuál es el fundamento de la aplicación de este vicio propio de

los actos onerosos a la partición, y una vez más se presenta la opinión que ha quedado
aislada en la doctrina de que ello no es sino una consecuencia de ser en la realidad la
partición un acto traslaticio de dominio. El verdadero fundamento es que el legislador
en todo momento busca la igualdad entre los coasignatarios, y es evidente que sí uno de
ellos se ve perjudicado en una parte considerable de sus derechos, no habrá igualdad
entre los coasignatarios.

1.5 Cuándo procede la rescisión de la partición por lesión. Derecho de los demás
asignatarios de atajar la acción rescisoria.

Naturalmente que no basta cualquier perjuicio en la partición para que ésta quede sin
efecto por lesión; ello traería una inestabilidad constante de las particiones. Por eso el
artículo 1348, inciso 2º, determina que “la rescisión por causa de lesión se concede al
que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”.

Por ejemplo, habrá lesión si la cuota de Pedro en la comunidad alcanza a $5.000 y se le

adjudican bienes por valor de $2.000. Entonces hay lugar a la rescisión por lesión.

Declarada judicialmente la nulidad relativa de la partición, ésta quedará sin efecto y será
necesario entonces proceder a efectuar una nueva partición para darle al asignatario
lesionado lo que de derecho le corresponde.

Como se comprenderá, ello traería a todos ingentes perjuicios; la partición es un acto

complejo y de suyo difícil; el legislador está profundamente interesado en que no sea
necesario proceder a realizar una nueva partición y por ello da a los asignatarios el
derecho de enervar la acción del perjudicado. Dice al respecto el artículo 1350 que “los
partícipes podrán atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole

269
el suplemento de su porción en numerario”. En el ejemplo anterior, los coasignatarios
podrán evitar que se anule la partición, ofreciéndole y asegurándole a Pedro el pago de
los $3.000 que le faltan para enterar su porción.

1.6 No puede solicitar la nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su

porción en todo o parte.

El artículo 1351, aplicable a todas las nulidades absolutas o relativas de que puede
adolecer la partición, dispone que “no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el
partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”.

El precepto transcrito puede inducir al error de pensar que él se aplica al que ha

enajenado su porción o cuota en la herencia en todo o parte, o sea, al que ha cedido sus
derechos hereditarios a otro. En realidad, lo dicho por el legislador en él es que, si
después de efectuada la partición, el comunero enajena su porción, en todo o parte, es
decir, la totalidad de los bienes o algunos de ellos, ya no puede solicitar la nulidad,
porque esta enajenación significa que ha quedado conforme con la partición.
Prácticamente, equivale a una renuncia tácita a la acción de nulidad.

Por excepción, en presencia de un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), aun
el que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia puede solicitar la
nulidad, pero siempre que la presencia de dichos vicios le haya originado perjuicios.

1.7 Prescripción de la acción de nulidad

El articulo 1352 declara que “la acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de
las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de
acciones”.

En consecuencia, la nulidad absoluta se saneará por el transcurso de diez años (artículo

1683) y la relativa en cuatro años que se contarán desde que se ha efectuado la
partición, salvo cuando se invoque la incapacidad o la violencia, pues en estos casos se
comenzará a contar el cuadrienio desde que haya cesado la incapacidad o la fuerza
(artículo 1691).

2. Otros recursos para obtener sólo indemnización de perjuicios

El artículo 1353, final del título de la partición de bienes, establece: “el partícipe que no
quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros
recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”. Así tiende también el
legislador a evitar la nulidad de la partición.

270
La expresión que utiliza el legislador en orden a no poder intentar la acción de rescisión
o de nulidad plantea el problema de si ella se refiere a que el asignatario no puede
intentar la acción de nulidad por impedírselo razones de hecho o, aun, porque en virtud
de preceptos legales no se puede ejercitar la nulidad (como si, por ejemplo, no hay lugar
a la lesión, por afectar ésta a menos de la mitad de la cuota del perjudicado). El profesor
Somarriva se inclinaba a pensar que se trata de obstáculos materiales y no jurídicos.

3. La acción resolutoria

El artículo 1489 establece que en todo contrato bilateral va envuelta la condición

resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado.

En la práctica, es frecuente que al hacer una adjudicación por exceder el valor del bien a
la cuota del comunero, quede éste debiendo un alcance con cuyo monto se entera la
hijuela de otros indivisarios. Por ejemplo, la cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le
adjudica un inmueble por valor de $6.000. Queda adeudando a otros de los indivisarios
para completarles sus cuotas un exceso de $1.000.

Si el adjudicatario deudor no paga se presenta el problema de si los adjudicatarios

acreedores pueden ejercer en su contra la acción resolutoria en base al artículo 1489,
que consagra la condición resolutoria tácita.

La respuesta debe ser negativa, por varias razones:

1º En primer lugar, se opone a dicha acción el efecto declarativo de la partición,

pues a pesar de los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
causante, y no ha adquirido sus derechos de los otros asignatarios;

2º En seguida, el legislador en el artículo 1348 hizo expresamente aplicable a la

partición de las acciones de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de la
resolución, lo cual confirma que ésta no se aplica a la partición;

3º El artículo 1489, al establecer la condición resolutoria tácita, la limita a los

contratos bilaterales, y si bien la partición participa de ciertos caracteres de los
contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;

4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el artículo 1489, por cuanto este

precepto es doblemente excepcional, primero, porque establece una condición, siendo
que las modalidades no son la regla general en derecho y, segundo, porque establece
una condición tácita, o sea, presume la modalidad, cuando éstas requieren generalmente
una declaración expresa;

271
5º El legislador del Código de Procedimiento Civil otorga en el caso de la
adjudicación con alcances un medio de defensa a los otros asignatarios: la hipoteca
legal. Si procediera la resolución, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y

6º Finalmente, se ha pretendido que la acción resolutoria cabría dentro del artículo

1353 del Código, en conformidad al cual si el asignatario no quiere o no puede intentar
la acción de nulidad tiene a salvo “los otros recursos legales” para ser indemnizado.
Entre ellos se dice que estaría la acción resolutoria. Pero, como se ha dicho, este
precepto tiene por objeto evitar que quede sin efecto la partición, y la acción resolutoria
va a producir ese mismo resultado.

La jurisprudencia es uniforme en orden a no aceptar la acción resolutoria en materia de

partición.

En cambio, parece no haber inconveniente para que en la partición se pacten

condiciones resolutorias, y se diga entonces expresamente que si el asignatario
alcanzado no paga el alcance se resuelva la adjudicación. Las modalidades son de
aplicación general en los actos patrimoniales, y la partición es uno de ellos.

272
 K. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS

El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y testamentarias,
esto es, las que el causante tenía en vida y las que tienen su origen en el testamento
mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la obligación de satisfacer ambas clases
de deudas. Por excepción la obligación incumbe a los legatarios.

¿Cuál es la fuente de esta obligación? En concepto del Código tiene como fuente un
cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, "como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos".

La aceptación de la asignación a título universal o singular, acto voluntario, trae consigo

la responsabilidad de pagar las deudas.

I. PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

1. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

1. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los

herederos.

Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al testador y le suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, recogen juntamente el activo y el
pasivo de su patrimonio:

El principio es general y se extiende a todas las obligaciones transmisbles del difunto,

cualquiera que sea su fuente, contractual o cuasicontractual. Comprende aun las
obligaciones que tienen origen delictual, pues así lo señala expresamente el artículo
2316. Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de
contratos intuito personae no pasan a los herederos.

Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad penal que se

traduce en penas corporales. Acerca de las penas pecuniarias a que hubiere sido

273
condenado el causante por sentencia firme, existe discusión, pues mientras algunos
estiman que pueden perseguirse contra los herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal), hay
quienes señalan que al ser las multas de naturaleza penal, ellas son de carácter
intransmisible.

2. Principio de la división de las deudas entre los herederos.

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué medida deben

satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema. "Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del
tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias".

De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo hereditario

determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.

3. División automática del pasivo.

La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce ipso jure, de pleno
derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre los
herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un deudor único, varios deudores.

La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una obligación

simplemente conjunta.

La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es necesario

proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor
podrá demandar a los herederos, desde la muerte del causante, la parte que les quepa en
la deuda.

4. División de los créditos hereditarios.

¿Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto?

En opinión de Meza Barros, los créditos del difunto se dividen también

automáticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá cobrar su
parte o cuota en el crédito, sin esperar la partición y, recíprocamente, el deudor no
podrá excusarse de cumplir la obligación con el pretexto de que el crédito no se ha
adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el pago de su cuota (en igual
sentido Barriga Errázuriz, en contra Alessandri).

Esta conclusión fluye del art. 1526 N° 4°. En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposición se refiere, los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su
acción, "no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario

274
sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podrá demandar el pago de esta cuo-
ta. Con mayor razón la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas.

Tal era la opinión de Pothier de tanta influencia en el autor del Código.

Sin embargo, al estudiar el efecto declarativo de la adjudicación, se señaló que en virtud

de lo dispuesto en el art. 1344 se podría entender que los créditos de la sucesión seguían
la misma suerte que cualquier otro bien, por lo que sería necesario proceder a realizar la
partición.

Frente a esta aparente contradicción entre los artículos 1344 y 1526 Nº1, buena parte
de la doctrina concluye que dichas normas no son contrapuestas, sino que tienen
distintos campos de aplicación: el art. 1344 rige las relaciones de los herederos entre sí,
mientras el art. 1526 Nº1 rige las relaciones entre los herederos y los deudores del
causante.

5. Aplicaciones del principio.

Dos consecuencias prevé expresamente la ley derivadas de la división inmediata o ipso

jure de deudas y créditos entre los herederos:

a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,

existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor insolvente no
grava a sus codeudores.

Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art. 1355: "La insolvencia
de uno de los herederos no grava a los otros".

Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás, en el caso del inc.

2° del art. 1287. Los herederos presentes y libres administradores de sus bienes tienen la
obligación de instar porque en la partición se forme una hijuela para el pago de las deu-
das conocidas. La insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han
exigido la formación de este lote o hijuela, y

b) Una segunda consecuencia se prevé en el art. 1357: la extinción por confusión

de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurren-
cia de la cuota en el crédito o en la deuda.

El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo
se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa,
y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará
obligado a prorrata por el resto de su deuda".

De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los

275
herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendrá acción contra sus
coherederos.

Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta concurrencia de la porción
que corresponda al heredero deudor en el crédito y quedará obligado a pagar el saldo a
sus coherederos.

Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones, activa y pa-
sivamente, se dividen entre los herederos.

6. Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas.

El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas hereditarias tiene al-
gunas excepciones que dicen relación:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institución de herederos usufructuarios y fiduciarios.

a) El beneficio de inventario

La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de

inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3°).

La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las deudas

ilimitadamente, ultra vires hereditatis.

b) Obligaciones indivisibles

La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones
divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada
uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su pago
total.

El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la división a
prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:

a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los herederos a pro-
rrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son indivisibles y el acreedor podrá
intentar la acción hipotecaria o prendaria contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeñados (art. 1526 N° 1°).

276
b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los coherederos que la tenga
en su poder (art. 1526 N° 2°), y

c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse por partes
por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio de que sus co-
herederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su cuota (art. 1526 N° 4°,
inc. 2º).

c) Herederos usufructuarios y fiduciarios

El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356, esto es, cuando
concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.

El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, y los acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artículos".

Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a otros la nuda

propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignación existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.

¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la asignación? Se

enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.

Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos fiduciarios y fideicomi-

sarios.

- Caso del usufructo.

El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se considerarán como

una sola persona para los efectos del pago de las deudas hereditarias "y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirán entre ellos conforme a las reglas que siguen":

a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá pagarle
intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que dure el usufructo
(art. 1368 N° 1°);

b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario, con dere-

cho a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolse el capital, sin
intereses (art. 1368 N° 2°);

277
c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los derechos del acreedor (art. 1368 N° 3°), y

d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las reglas

anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).

- Caso del fideicomiso.

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también, como una sola

persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se sujeta a las reglas que se
indican a continuación:

a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el fiduciario, sin
derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y

b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario fiduciario, "con

calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario sin interés alguno" (art.
1372, inc. 2°).

7. Distribución de las deudas hecha por el testador.

Puede el testador disponer en su testamento la división de las deudas hereditarias entre

los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.

Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es para los

acreedores hereditarios.

Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de voluntad del testador

que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.

Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas en forma di-
versa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrán
ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en conformidad con las
disposiciones del testador, según mejor les pareciere" (el art. 1526 Nº 4 reproduce esta
regla).

Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por esto, los herederos
que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto el testador, "tendrán derecho
a ser indemnizados por sus coherederos" (art. 1358). En sus relaciones domésticas los
coherederos se rigen por la voluntad del testador.

8. Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de

partición.

278
Una distribución diversa de las deudas puede convenirse entre los herederos o
establecerse en el acto de partición.

Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas o en la forma
prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526 Nº 4 reproduce esta
regla).

En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para sí una mayor
cuota de las deudas de la que le correspondería a prorrata, bajo alguna condición que
los demás herederos acepten. Pero añade que los acreedores "no serán obligados a
conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".

9. Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados.

Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios estén gravados

con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas,
ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en cualquiera
de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365 expresa que el acreedor “tendrá
acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles”. Obviamente no hay solidaridad
sino una consecuencia de la indivisibilidad de la hipoteca).

De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar más de lo que
le correspondería a prorrata de su cuota.

El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción contra sus
coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1°).

En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del pago,
no podrá repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no
es responsable "sino de la parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2°. Ver art.
1522).

La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los herederos a prorrata"
(art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente grava inclusive al heredero que pagó la
deuda.

10. Cuándo se pagan las deudas hereditarias.

La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar las deudas hereditarias,
que: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten" (art. 1374, inc.

279
1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición".

En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores deberán
verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de los créditos en la
forma prevista por la Ley de Quiebras.

La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de que sus créditos

deben ser pagados de preferencia.

Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc. 1°).

11. Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto.

Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de la persona del
difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el causante.

Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante traen también
aparejada ejecución contra los herederos.

Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido, tanto para
entablar ejecución en su contra como para proseguir la entablada contra el causante,
que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecu-
ción, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos".

2. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS

1. Regla general

El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no tienen más cargas
que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de la responsabilidad que les
quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la
acción de reforma del testamento.

De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas hereditarias cuando el
testador les haya impuesto esta obligación como un gravamen de la liberalidad que les
otorga.

280
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar responsables: a)
porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes bastantes para el pago de
las deudas hereditarias, y b) porque el testador vulneró con sus liberalidades a título
singular las legítimas y o mejoras.

2. Excepciones.

2.1 Contribución al pago de las deudas hereditarias.

Los legatarios deben concurrir al pago de deudas hereditarias en conformidad a lo

siguiente:

(i) Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de

abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias" (art. 1362, inc. 1°)

La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas "al tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente, si los bienes se pierden,
deterioran o menoscaban con posterioridad, los legatarios no son responsables.

Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias “lo harán a
prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente
no gravará a los otros” (art. 1363, inc. 1º).

(ii) La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria. Los legatarios no

pueden ser perseguidos para el pago de las deudas sino después que los herederos. El
art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de los acreedores hereditarios contra los le-
gatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).

Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los herederos y sólo
cuando no logren obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusión.

(iii) La responsabilidad de los legatarios es limitada. Contrariamente a lo que

ocurre con los herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.

El art. 1363, inc.1°, dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deu-
das hereditarias "lo harán a prorrata del valor de sus respectivos legados, y la porción
del legatario insolvente no gravará a los otros".

La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los legados, no podrá

exceder del monto de los mismos.

281
2.2 Contribución al pago de las legítimas y mejoras.

Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y mejoras "cuando el
testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).

El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de
libre disposición. La contribución de los legatarios al pago de las legítimas y mejoras
consistirá en una reducción de los legados para encuadrarlos en la porción de que el
testador ha podido disponer libremente.

3. Legados privilegiados y comunes.

El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art. 1363, inc. 1°).

Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan del privilegio de
contribuir después que otros.

El art. 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios
aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si
agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una legítima o
insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el
testador”.

Y añade el inc. 3°: “Los legados de obras pías o de beneficencia se entenderán exo-
nerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente ali-
menticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después
de todos los otros".

Por su parte, el art. 1141, inc. 3º, declara que los legados anticipados prefieren a
aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador.

4. Orden de prelación entre los legatarios.

De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:

a) Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige plenamente
el principio general de la contribución a prorrata de sus valores;

b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones revocables.

Estos legados "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en

282
vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos
todos" (art. 1141, inc. 3°);

c) Concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus fines de
bien público, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de la contribución,
aunque nada diga, y

d) En cuarto término, concurren a continuación los legados expresamente

exonerados por el testador.

La exoneración del testador no exime a los legatarios, sino que les confiere la situación
privilegiada que se ha dicho;

e) Finalmente, concurrirán los legados estrictamente alimenticios que el testador

ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para estos efectos, legados
comunes).

Estos alimentos constituyen una baja general que se practica después de hecha la baja
de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirán solamente en caso de que las referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.

Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las deudas he-
reditarias; no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras puesto que éstas se
calculan sobre un acervo en que ha debido previamente hacerse la baja de las
asignaciones de alimentos forzosos.

El art. 1170 establece una regla que limita la contribución de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están obligados a devolución
alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio hereditario.

De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen los ya

satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.

10. Legados con carga.

Los legados con gravamen concurren, lógicamente, con deducción de la carga impuesta
al legatario. El art. 1367 previene que “los legados con causa onerosa que pueda
estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen”.

Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que

demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:

283
a) “que se haya efectuado el objeto”, esto es, que se haya cumplido el gravamen; se
deducirá por razón de la carga “la cantidad que constare haberse invertido”, y

b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión de una

cantidad determinada de dinero.

11. Legados gravados con prenda o hipoteca.

Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como
consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser constreñido a pagar
íntegramente la deuda.

Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca “con que el
testador no ha querido expresamente gravarle”, tiene acción contra los herederos para
que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1°, establece que “es subrogado por la
ley en la acción del acreedor contra los herederos”.

Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, el legatario

carece de acción para el reembolso.

Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del testador, “el legatario
no tendrá acción contra los herederos” (art. 1366, inc. 2°).

Como consecuencia del pago, el legatario se subrogará en las acciones del acreedor
contra el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o prenda.

II. PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS

1. Responsabilidad común y a prorrata de los herederos.

Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los herederos. Gravitan
sobre todos ellos, son una carga común.

Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las soportarán los
herederos a prorrata de sus cuotas.

La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:

a) Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o legatario o

distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b) Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o

284
se haya resuelto otra forma de distribución en el acto de partición, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.

a) Distribución de las cargas por el testador.

El art. 1360, inc. 1° dispone: “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de
los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno
o algunos de los herederos o legatarios en particular”.

El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común “se dividirán entre
ellos como el testador lo hubiere dispuesto” y sólo a falta de una manifestación de
voluntad suya procede el prorrateo.

b) Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de

partición.

Una forma de distribución diferente de las cargas testamentarias puede ser el resultado
de un acuerdo de los herederos o de una decisión adoptada en la partición de los bienes
hereditarios.

Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por el testador,
por acuerdo de los herederos o por el acto de partición y los acreedores hereditarios
pueden optar por la persecución de los herederos en proporción a sus cuotas o
reclamarles el pago conforme a la distribución establecida por el testador, por el
acuerdo de los obligados o por el acto de partición.

Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373, inc. 1°, dispone
que los acreedores testamentarios no podrán ejercer las acciones a que les da derecho el
testamento sino conforme al art. 1360.

Y agrega el inc. 2°: "Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre
los herederos de diferente modo, podrán los legatarios entablar sus acciones, o en
conformidad a esta distribución, o en conformidad al art. 1360, o en conformidad al
convenio de los herederos".

La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores hereditarios no

están obligados a respetar la voluntad del testador, esta es obligatoria para los acree-
dores testamentarios.

La razón de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son extraños a quienes
no empece el testamento; para los acreedores testamentarios la voluntad del testador,
que dio origen a su crédito, es la suprema ley.

c) Institución de un usufructo o fideicomiso con carga.

285
Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se miran como
una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y testamentarias que
graven a la cosa fructuaria.

Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas ligeramente

diferentes:

En primer lugar, rige la voluntad del testador. Serán satisfechas "por aquel de los dos a
quien el testamento las imponga y del modo que en éste se ordenare", sin derecho a
ninguna indemnización y sin intereses (art. 1369);

Cuando nada dice el testador, se procederá en la forma prevista en el art. 1368.

Si las cargas consisten en pensiones periódicas, "serán cubiertas por el usufructuario

durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que le indemnice de este
desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2°).

Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario se aplica el art.

1372.

2. Legatarios obligados a pagar legados.

Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.

El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será solo hasta
concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.

La obligación del legatario requiere una expresa declaración de voluntad del testador.

La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia del

provecho que obtiene con la liberalidad.

3. Cuándo se pagan los legados.

Las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias. El art. 1374
establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados“.

Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas testamentarias
se deducen del acervo líquido.

Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las deudas

286
hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados. El art.
1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada,
podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caución de cubrir lo que
les quepa en la contribución a las deudas".

Y añade el inciso final: "Ni será exigible esta caución cuando la herencia está mani-
fiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los legatarios".

4. Pago de legados de pensiones periódicas.

El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas especiales:

a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al término
de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.1°);

b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde el principio del

respectivo período (ver art. 331, inc. 1º) y no habrá derecho a exigir la restitución de
parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca antes de completarse el período
(art. 1361, inc. 2°);

c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida, "seguirá

prestándose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc. 3°), y

d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas (art. 1361,
inc. 4º).

5. Reducción de los legados.

El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesión lo bastante para el pago de todos los
legados, se rebajarán a prorrata".

Esta disposición debe ser entendida en relación con los legados comunes, porque los
privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del Código, se pagan antes que todos
los demás.

6. Gastos del pago de los legados.

El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se
mirarán como una parte de los mismos legados".

En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande la entrega.

287
 L. BENEFICIO DE SEPARACION

1. Concepto.

La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de los bienes y

deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.

Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos

los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido
ejercitarán su derecho de prenda general.

Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el heredero o para
los acreedores de la sucesión.

Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas, deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus
propios bienes. Para precaverse de las consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de
inventario.

La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores hereditarios cuando el

heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente para satisfacer
sus deudas; en el patrimonio confundido deben tolerar la competencia de los
acreedores del heredero que no aporta bienes.

Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de separación.

El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios

podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y
en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del
difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a
las deudas propias del heredero”.

Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para ser
satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.

El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que impide la confusión

de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.

288
2. Quiénes pueden invocar el beneficio de separación

El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedores hereditarios y

testamentarios:

a) Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre un interés vital;
para los acreedores privilegiados el interés es secundario;

b) El beneficio de separación no sirve sino a los legatarios de género. Los

legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies legadas
desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero;

c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos

créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379), y

d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los acreedores personales del

heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).

3. Contra quién se pide la separación de patrimonios

Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separación debe pedirse en contra
de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los acreedores personales de
los herederos. Esta última solución es, sin duda, la más jurídica, por cuanto los
perjudicados con dicho beneficio van a ser los acreedores personales de los herederos, y
no éstos, pero presenta grandes dificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil, para los
acreedores hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores
personales. En cambio, es fácil precisar quiénes son los herederos, por el auto de
posesión efectiva. De modo que, según Abeliuk, debemos inclinarnos por esta última
solución.

4. Cómo se obtiene el beneficio de separación

De las diversas disposiciones del Código, especialmente del art. 1385, resulta que el
beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. La disposición alude al
“decreto en que se concede el beneficio de separación”.

Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.

La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe inscribirse en el

Registro Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del Reglamento). El art. 1385
dispone: “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el

289
beneficio de separación se inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de
dichos bienes corresponda, con expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.

5. Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus

créditos

El art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de
separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y el art. 1382 agrega que
obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demás “cuyos créditos no hayan
prescrito”.

6. Efectos del beneficio de separación

Los efectos del beneficio de separación deben enfocarse desde un triple ángulo:

a) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;

b) Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del heredero, y
c) Respecto del heredero o herederos.

6.1 Efectos entre los acreedores de la sucesión

El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las relaciones entre

los acreedores de la sucesión. Estas relaciones serán las mismas anteriores a la muerte
del causante.

Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán esta ventaja; los
que no la tenían, continuarán siendo acreedores comunes.

Con motivo de la muerte del causante se harán presentes los acreedores testamentarios;
pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.

6.2 Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales

del heredero

Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre estos grupos de
acreedores.

Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se pagarán

preferentemente de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras los acreedores
personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarán con preferencia en los
bienes de éste:

290
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378, tienen
derecho a que se les satisfaga en sus créditos “con preferencia a las deudas propias del
heredero”;

b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes hereditarios

habrá de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus acreedores personales
y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de
separación.

El art. 1382 inc. 2°, dispone: “El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los
acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”;

c) Agotados los bienes de la sucesión sin que los acreedores hereditarios y

testamentarios hayan quedado íntegramente satisfechos, podrán perseguir los bienes del
heredero, si no hubiere oposición de los acreedores propios de éste.

El art. 1383 dispone: “Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido
la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1° del artículo
precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero, sino después que se
hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun
entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se
les satisfaga en el total de sus créditos”, y

d) Gozan del beneficio de separación los acreedores que han obtenido que se
declare judicialmente a su favor. Pero la separación aprovechará a los demás acreedores
de la sucesión “que la invoquen”, cuyos créditos no hayan prescrito y no se encuentren
en el caso del N° 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1°).

6.3 Efectos respecto del heredero o herederos

El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de separación. Su responsabilidad

no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En principio, la
separación produce sólo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para
pagarse ya con bienes sucesorios, ya con bienes del heredero.

Pero el beneficio de separación debe necesariamente influir en las facultades de

disposición de los bienes hereditarios que han de aplicarse con prioridad al pago de las
deudas de la sucesión.

Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios y

testamentarios, el art. 1384 dispone: “Las enajenaciones de bienes del difunto hechas
por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que
no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán

291
rescindirse a instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas
o censos”.

Los actos de enajenación ejecutados después de 6 meses de abierta la sucesión no son

rescindibles sino por medio de la acción pauliana o revocatoria y con los requisitos
propios de esta acción.

7. Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación

El derecho para pedir el beneficio de separación se extingue por diversas causas:

a) En primer término, por la prescripción del crédito (arts. 1380 inc. 1° y 1382 inc.
1°);

b) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita.

Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,

aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o un pago parcial de
la deuda” (art. 1380 N° 1°).

c) Se extingue el derecho igualmente “cuando los bienes de la sucesión han salido

de manos del heredero” (art. 1380 N° 2°).

Con todo, los acreedores de la sucesión pueden pedir, como se ha dicho, la rescisión de
los actos de enajenación del heredero, y

d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se han confundido con los del
heredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).

La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.

292
 M. LAS DONACIONES ENTRE VIVOS

I. CARACTERES DE LA DONACIÓN ENTRE VIVOS

1. La donación es un contrato.

El art. 1386 define la donación entre vivos: “La donación entre vivos es un acto por el
cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta”.

La donación entre vivos es un “acto”, dice la disposición; mejor habría sido decir que es
un “contrato”. Requiere, en efecto, el concurso de voluntades del donante y del
donatario.

Pese al defecto de la definición, no es dudoso el carácter contractual de la donación

entre vivos. El inc. 2° del art. 1416 pone en claro este carácter al expresar que en lo no
previsto en el título respectivo “se seguirán las reglas generales de los contratos”.

2. La donación es un título translaticio de dominio.

Así lo señalan de modo expreso los artículos 675 y 703.

3. La donación es un contrato gratuito.

Destaca la definición el carácter gratuito de la donación entre vivos.

La donación tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen (art. 1440).

4. La donación entre vivos es irrevocable.

Por último, la definición señala como carácter distintivo de la donación entre vivos su
irrevocabilidad.

El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad prometida por un acto

dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del
carácter contractual de la donación entre vivos. Como todo contrato, no puede abolirse
sino por consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).

Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son siempre revocables (art. 1137, inc.
final).

293
 II. REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
1. CAPACIDAD PARA DONAR Y RECIBIR DONACIONES.

1. Regla General.

La capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción. El art. 1387 declara que

“es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil” y el
art. 1389 agrega que “es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz”.

Las reglas que rigen la capacidad del donante y del donatario son diferentes, por las
consecuencias sustancialmente diversas que la donación tiene para uno y otro. El
primero se grava y empobrece, mientras el segundo se hace más rico y no soporta, en
principio, ningún gravamen.

2. Capacidad del donante

Son incapaces para donar los que no tienen “la libre administración de sus bienes”,
salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).

De este modo, para donar se requiere ser plenamente capaz. Las personas incapaces no
pueden donar sino en los casos señalados por las leyes y con las formalidades que éstas
indican:

a) Así, el tutor o curador no puede donar bienes raíces del pupilo y para hacer
donación de bienes muebles requiere autorización judicial por causa grave, salvo que se
trate de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación (art. 402).

b) No se podrá hacer donación de parte alguna de los bienes del hijo sino con
arreglo a las mismas reglas para los tutores y curadores (art. 255), y

c) El marido no podrá hacer donación de los bienes sociales, sin autorización de la

mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (arts.
1749 inc. 4° y 1735).

3. Capacidad del donatario

La capacidad para recibir donaciones está sujeta, en general, a las mismas normas que la
ley señala para recibir asignaciones por causa de muerte. En otros términos, no pueden
recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder:

294
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donación
y, si se dona bajo condición suspensiva, será necesario también existir al tiempo de
cumplirse la condición.

Se exceptúan los casos señalados en los incs. 3° y 4° del art. 962, esto es, aquel en que la
donación se hace a una persona que no existe, pero se espera que exista, o en premio de
un servicio importante (art. 1390).

b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que señalan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos (art. 1391).

En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradías o

establecimientos que carecen de personalidad jurídica y las personas que hubieren
cometido el crimen de dañado ayuntamiento con la persona del donante.

c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones
entre vivos: “Es nula, asimismo, la donación hecha al curador del donante, antes que el
curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado el saldo, si lo hubiere en su
contra”.

2. EL CONSENTIMIENTO EN LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

1. Formación del consentimiento

La donación entre vivos requiere un acuerdo de voluntades entre donante y donatario.

No es suficiente que el donante exprese su intención de hacer la liberalidad; es preciso,
además, la aceptación del donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción a las reglas generales; para que se repute
perfecta no basta que la acepte el donatario sino que es menester que se haga saber la
aceptación al donante.

El art. 1412 dispone: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y

notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”.

2. El consentimiento debe ser expreso

Por un segundo motivo las donaciones entre vivos hacen excepción a las reglas
generales: el consentimiento debe ser expreso.

Por regla general, el consentimiento puede manifestarse expresa o tácitamente.

El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume sino en los casos que
expresamente hayan previsto las leyes”.

295
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que da lo que no debe no se
presume que lo dona, a menos de probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que
hacía, tanto en el hecho como en el derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y resultar de la ejecución de ciertos
actos que lo presuponen. En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y el
ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destrucción o cancelación del
título (art. 1654).

La aceptación del donatario también debe ser expresa; así resulta de la necesidad de que
se notifique al donante.

3. Quién puede aceptar la donación

Esta materia se encuentra regulada en el Art. 1411, el cual dispone que nadie puede
aceptar sino por sí mismo, o por medio de una persona que tuviere poder especial suyo
al intento o poder general para la administración de sus bienes, o por medio de su
representante legal.

Pero bien podrá aceptar por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier
ascendiente o descendiente suyo, con tal que sea capaz de contratar
y de obligarse.

Las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y

legados se extienden a las donaciones.

4. Donaciones fideicomisarias

Las donaciones fideicomisarias se encuentran reguladas en los artículos 1413 y 1414. El

primero de ellos señala que las donaciones con cargo de restituir a un tercero, se hacen
irrevocables en virtud de la aceptación del fiduciario, con arreglo al artículo 1411. El
fideicomisario no se halla en el caso de aceptar hasta el momento de la restitucion; pero
podrá repudiar antes de ese momento.

Por su parte el Art. 1414 dispone que aceptada la donación por el fiduciario, y
notificada la aceptación al donante, podrán los dos de común acuerdo hacer en el
fideicomiso las alteraciones que quieran, substituir un fideicomisario a otro, y aun
revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el fideicomisario.
Se procederá para alterar en estos términos la donación, como si se tratase de un acto
enteramente nuevo.

Ej. dono mi casa a Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado.

296
5. La facultad de aceptar las donaciones no se transmite a los herederos

El asignatario que fallece sin expresar su intención de aceptar o repudiar la herencia o

legado, transmite a sus herederos esta facultad.

La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar
en vida. El art. 1415 dispone: “El derecho de transmisión establecido para la sucesión
por causa de muerte en el art. 957, no se extiende a las donaciones entre vivos”.

6. Vicios de la aceptación

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art. 1411, inc. 3°, establece que las reglas
dadas para la validez de la aceptación y repudiación de las herencias y legados se
extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.

3. EL OBJETO DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

1. Debe haber un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del

donatario.

El art. 1398 formula perentoriamente esta exigencia: “No hay donación, si habiendo
por una parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento”.

Para explicar esta idea la disposición propone un ejemplo: no hay donación si se da para
un objeto que consume el importe de la cosa donada, y que al donatario no reporta
ninguna ventaja apreciable en dinero.

En tal caso, habrá disminuido el patrimonio del donante, pero no habrá experimentado
el patrimonio del donatario un aumento consecuencial.

La ley desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir
cuándo hay donación y cuándo no la hay:

a) No constituyen donación los servicios personales gratuitos, “aunque sean de

aquellos que ordinariamente se pagan” (art. 1396);

b) No hay donación en el comodato de una cosa cualquiera, aunque su uso y goce

acostumbren darse en arrendamiento (art. 1395, inc. 1°);

c) Tampoco hay donación en el mutuo sin intereses (art. 1395, inc. 2°).

297
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio
sino que dejan solamente de enriquecerse;

d) No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la

condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto
de beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1°);

e) Tampoco hace donación la persona que se constituye fiador u otorga una prenda
o hipoteca en favor de un tercero; ni el que exonera de sus obligaciones a un fiador, o
remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor (art. 1397), y

f) No hay donación “en dejar de interrumpir una prescripción” (art. 1399).

2. Casos en que hay donación

En cambio, habrá donación en los siguientes casos:

a) Hace donación el que remite una deuda o paga a sabiendas lo que en realidad no
debe (art. 1397, parte final);

b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o

prenda, en circunstancias de que el deudor es insolvente (art. 1397), y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión del derecho de percibir los

réditos de un capital colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 3°).

4. FORMAS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS.

1. La donación puede ser consensual o solemne

La donación es un contrato que, según las circunstancias, puede ser solemne o

meramente consensual.

Son solemnes las donaciones que recaen sobre cosas que exceden de dos centavos, las
donaciones a título universal, las que recaen sobre bienes raíces y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.

Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos.

En el hecho, pues, las donaciones entre vivos son generalmente solemnes.

298
2. La insinuación de las donaciones

2.1 Concepto de insinuación

El art. 1401, inc. 2°, establece que “se entiende por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o donatario”.

El Código de Procedimiento Civil reglamenta la forma de obtener tal autorización.

La solicitud deberá expresar: 1) el nombre del donante y del donatario y si alguno de

ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo potestad; 2) la cosa o cantidad que se trata
de donar; 3) la causa de la donación, esto es, si es remuneratoria, si se hace a título de
legítima, de mejora o por mera liberalidad; 4) el monto líquido del haber del donante y
sus circunstancias domésticas (art. 889 del C.P.C.).

El tribunal, según la apreciación que haga de las circunstancias anteriores, cancelará o

denegará la autorización (art. 890 del C.P.C.).

2.2 Donaciones que deben insinuarse

El art. 1401 establece que “la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá
efecto hasta el valor de dos centavos y será nula en el exceso”.

De este modo, pues, requieren insinuación las donaciones que excedan de dos
centavos. La falta de insinuación determina la nulidad de la donación en el exceso. Esta
nulidad es absoluta según la jurisprudencia por tratarse de un requisito establecido en
atención a la naturaleza del acto en sí mismo.

La insinuación rige entonces en la práctica generalmente para todas las donaciones.

Pero, no requieren insinuación las donaciones que se hagan los esposos en las
capitulaciones matrimoniales, “cualquiera que sea la clase y valor de las cosas donadas”
(art. 1406).

2.3 Reglas para apreciar la cuantía de la donación

Ha señalado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuantía en

ciertos tipos de donación y decidir si deben ser insinuadas: arts. 1402, 1405 y 1434.

3. Donaciones de bienes raíces.

Se encuentran reguladas en el Art. 1400, el cual dispone que no valdrá la donación entre
vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e
inscrita en el competente Registro.

299
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de
bienes.

4. Donaciones a título universal.

Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes,
exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la
inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad (art.
1407).

Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario, se entenderá que el donante
se los reserva, y no tendrá el donatario ningún derecho a reclamarlos.

El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su
congrua subsistencia; y si omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a
que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este efecto, a título de
propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida
proporción a la cuantía de los bienes donados (Art. 1408).

Las donaciones a título universal no se extenderán a los bienes futuros del donante,
aunque éste disponga lo contrario (Art. 1409).

5. Donaciones condicionales y a plazo.

La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por

escritura privada o pública en que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en
ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para
las donaciones de presente (Art. 1403).

6. Donaciones con causa onerosa.

Las donaciones con causa onerosa, como para que una persona abrace una carrera o
estado, o a título de dote o por razón de matrimonio, se otorgarán por escritura pública,
expresando la causa; y no siendo así, se considerarán como donaciones gratuitas (art.
1404).

Las donaciones con causa onerosa están sujetas a insinuación en los términos de los
artículos 1401, 1402 y 1403.Art. 1404.

7. Donaciones por causa de matrimonio

Se llaman donaciones por razón o causa de matrimonio las que se hacen los esposos,
antes de contraerlo y en consideración a él, y las que antes o después de contraerlo hace

300
un tercero a cualquiera de los esposos (art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.

8. Donaciones fideicomisarias

Las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero -dono mi casa a

Pedro, quien la entregará a Juan, si éste se recibe de abogado- son igualmente solemnes.

Al ocuparse de las donaciones la ley no lo ha dicho expresamente, pero importa un

fideicomiso que, con arreglo al art. 735, requiere “instrumento público” cuando se
constituye por acto entre vivos.

Si la donación comprende un inmueble, debe inscribirse en el competente Registro (art.

735, inc. 2°). Además, requerirá de insinuación, conforme a las reglas generales.

9. Donaciones remuneratorias

Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en

remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse
(Art. 1433),

Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido
remuneratoria, o si en la escritura no se especificaren los servicios, la donación se
entenderá gratuita.

Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalgan al valor de los servicios

remunerados, no son rescindibles ni revocables, y en cuanto excedan a este valor,
deberán insinuarse (Art. 1434).

En virtud del Art. 1435, el donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido
donada en remuneración, tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante
se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado por los
frutos.

Finalmente cabe señalar que en todo lo demás, las donaciones remuneratorias quedan
sujetas a las reglas generales de las donaciones (Art. 1436).

301
 III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
1. OBLIGACIONES DEL DONANTE.

1.1 Obligación de entregar las cosas donadas.

El donante está obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que el
vendedor las cosas vendidas.

El donatario podrá accionar contra el donante “sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donación de futuro”, sea para demandar “la entrega de las cosas que se le
han donado de presente” (art. 1417).

El donante de una donación enteramente gratuita goza del beneficio de competencia en

las acciones que entable en su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la
donación, de acuerdo con el art. 1417.

El art. 1626 N° 5 establece que el acreedor es obligado a concederlo al donante, “pero

sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida”.

Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que
no le prive de lo necesario para una modesta subsistencia.

En una situación especial se encuentra el donante de una donación a título universal

que comprende todos sus bienes (art. 1408).

1.2 Obligación de saneamiento de la evicción.

Por regla general, no está obligado el donante al saneamiento de la evicción. El art.

1422 dispone: “El donatario de donación gratuita no tiene acción de saneamiento, aun
cuando la donación haya principiado por una promesa”.

Diversa es la situación en las donaciones con causa onerosa y que, por tanto, no son
enteramente gratuitas (art. 1423).

Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del art. 1435.

2. OBLIGACIONES DEL DONATARIO.

2.1 Obligación de ejecutar las cargas de la donación.

La donación puede imponer cargas al donatario, la ejecución de determinadas

prestaciones. En tal caso, la donación se convierte en un contrato bilateral.

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Conforme a la regla general del art. 1489, irá envuelta en el contrato la condición
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado y podrá el donante, a su
arbitrio, damandar su cumplimiento o la resolución.

Aplicando esta regla general el art. 1426. inc. 1°, dispone: “Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o
para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donación”.

2.2 Obligación del donatario de pagar las deudas del donante.

Para determinar la responsabilidad del donatario por las deudas del donante es
necesario distinguir entre donaciones a título singular (arts. 1420 y 1421) y donaciones a
título universal (arts. 1418, 1419 y 1421).

IV. RESOLUCIÓN, RESCISIÓN Y REVOCACIÓN DE LAS

DONACIONES
1. RESOLUCIÓN DE LAS DONACIONES

1. Resolución de las donaciones por incumplimiento del donatario.

La ley se ha ocupado especialmente de la resolución de las donaciones por

incumplimiento del donatario de “lo que en la donación se le ha impuesto”.

El donante tiene derecho a pedir la resolución del contrato o su cumplimiento (art.

1426, inc. 1°).

Como consecuencia de la resolución, deberá el donatario restituir las cosas donadas.

Para los efectos de esta restitución y de los frutos será considerado como poseedor de
mala fe, “siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación
impuesta” (art. 1426, inc. 2°).

El donatario tendrá derecho a que se le abone lo que hubiere invertido en el

cumplimiento de la obligación, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3°).

2. Prescripción de la acción resolutoria

La acción resolutoria está sometida a una regla especial de prescripción. Prescribe en

cuatro años, contados “desde el día en que el donatario haya sido constituido en mora
de cumplir la obligación impuesta” (art. 1427).

3. Resolución por sobrevenir descendencia al donante

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La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al
donante uno o más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en
escritura pública de la donación (Art. 1424).

2. RESCISIÓN POR VIOLACIÓN DE LAS LEGÍTIMAS Y MEJORAS

Las donaciones se rescinden “en el caso del art. 1187” (art. 1425).

Si el que tenía a la sazón legitimarios hizo donaciones entre vivos a extraños, en

términos que menoscaben las legítimas y la cuarta de mejoras, tienen los legitimarios
derecho de pedir, en las condiciones previstas en los arts. 1186 y 1187, la restitución de
lo excesivamente donado.

Con este objeto podrán accionar contra los donatarios, en el orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

3. REVOCACIÓN DE LAS DONACIONES POR INGRATITUD

1. Concepto

El contrato de donación deja de producir efectos por una causa que le es peculiar: la
revocación por causa de ingratitud. El art. 1428, inc. 1°, prescribe: “La donación entre
vivos puede revocarse por ingratitud”.

La revocación por ingratitud es aplicable a todas las donaciones. Se exceptúan

solamente las donaciones remuneratorias que no son revocables “en cuanto equivalgan
al valor de los servicios remunerados” (art. 1434).

La ley ha precisado el concepto de ingratitud: “Se tiene por acto de ingratitud cualquiera
hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante” (art. 1428,
inc. 2°).

Nuestro Código mide con la misma medida al donatario y al heredero.

El art. 115 dispone que “el ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere
casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho”.

2. Prescripción de la acción revocatoria

El art. 1430 dispone: “la acción revocatoria termina en cuatro años contados desde que
el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo”.

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3. Quiénes pueden ejercer la acción

En principio, sólo puede ejercerla el donante y “se extingue con su muerte” (art. 1430,
inc. 1°).

Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la acción se ejercite por
otros en vida del donante y puede pasar a los herederos:

a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro

impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar la acción revocatoria, “podrán
ejercerla mientras viva, y dentro del plazo señalado en el artículo anterior, no sólo su
guardador, sino cualquiera de sus descendientes o ascendientes, o su cónyuge” (art.
1431), y

b) La acción podrá ejercitarse después de la muerte del donante en los casos

siguientes: i) si la acción se ha intentado en vida del donante y éste fallece durante la
secuela del juicio; ii) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y iii) si el
hecho se produjo después del fallecimiento del donante (art. 1430).

4. Efectos de la revocación por causa de ingratitud

El donatario debe restituir las cosas donadas. Para este efecto, se le considerará como
poseedor de mala fe desde que ejecutó el hecho ofensivo.

El art. 1429 previene: “En la restitución a que fuere obligado el donatario por causa de
ingratitud será considerado como poseedor de mala fe desde la perpetración del hecho
ofensivo que ha dado lugar a la revocación”.

4. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN, RESCISIÓN Y REVOCACIÓN

RESPECTO DE TERCEROS.

Por regla general, la resolución, rescisión y revocación de las donaciones no dan acción
contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros
derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en alguno de los casos que señala el
art. 1432.

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