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DE
DERECHO PENAL
Y
CIENCIAS PENALES
TOMO LV
MMII
- MINISTERIO MINISTERIO
^ DE JUSTICIA DE LA PRESIDENCIA
• BOLETÍN
• OFICIAL DEL
m ESTADO
ANUARIO DE DERECHO PENAL
Y CIENCIAS PENALES
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Catedrático de Derecho penal de la
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Profesor Titular de Derecho penal de la Catedrático de Derecho penal de la
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ANUARIO DE DERECHO PENAL
Y CIENCIAS PENALES
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TOMO LV
MMII
Madrid, 2004
Es propiedad. Queda hecho el dep6sito y la
suscripci6n en el registro que marca la Ley.
Reservados todos los derechos .
I. INTRODUCCION
(3) Publicadas bajo el tftulo : Jornadas sobre la «Reforma del Derecho Penal en
Alemania» , Consejo General del Poder Judicial (comp .), Madrid 1992, pp . 31 y ss ., y
tambien en : Temas actuales y permanentes del Derecho Penal despues del milenio,
Madrid, 2002, pp . 185 y ss .
(4) Publicadas tambien bajo ese tftulo, Madrid, 1995, pp . 565 y ss . ; versi6n ale-
mana en : Schunemann/Suarez Gonzalez (comps .), Bausteine des europaischen Wirts-
chaftsstrafrechts, Madrid-Symposium fur Klaus Tiedemann, 1994, pp . 265 y ss .
(5) Publicadas en Alemania en : Gimbernat/Schunemann/Wolter (comps .),
Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung and der Unterlassungsdelikte-
Ein span isch-deutsches Symposium zu Ehren von Claus Roxin, 1995, pp. 49 y Ss. ; en
Espana, en una versi6n mas breve, en : Gimbernat/Schunemann/Wolter (comps .),
Omision e imputacion objetiva en Derecho Penal, Madrid, 1994, pp . 11 y ss . ; en su
versi6n completa, publicada en : Revista del Poder Judicial, num . 51, 1998, pp. 201
y SS .
(6) Temas actuates (supra, nota 3), pp . 129 y ss ., con algunas modificaciones
respecto a la version alemana : Breuer/Kloepfer/Marburger/Schroder (comps .),
Umweltschutz and technische Sicherheit im Unternehmen, 1994, pp . 137 y ss .
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14 Bemd Schiinemann
(26) Cfr. al respecto mis consideraciones ya realizadas hace mas de veinte anos
en : Unternehmenskriminalitat and Strafrecht (supra, nota 1), pp. 30 y ss ., que en las
intensas investigaciones de los ultimos aiios no han sido puestas en cuesti6n en su
punto esencial, sino confirmadas y perfeccionadas, cfr. HEINE (supra, nota 19), pp . 31
y ss . ; RorrsCH, wistra 1999, pp . 372 y ss. ; BOSCH (supra, nota 22), pp . 18 y ss .
(27) Al respecto, recientemente, con detalle y extensamente, BOSCH (supra,
nota 22), pp . 142 y ss .
(28) Tal y como este ha sido elaborado por LAwE, ZStW 106 (1994), pp . 683 y ss.
(35) Cfr. RoxIN, Tdterschaft and Tatherrschaft (supra, nota 32), pp . 242 y ss .,
611 ; LK/Roxlrr, § 25, n6m . marg . 128 y ss .
(36) Cfr. al respecto tambien ROxIN, Taterschaft and Tatherrschaft (supra,
nota 32), pp . 682 y ss . ; RoTscH, lndividuelle Haftung (supra, nota 13), pp . 144 y ss . ;
EL MIsmo, NStZ 1998, 493 y ss . ; EL MISMO, wistra 1999, pp . 321 y 327 ; AMBOS,
GA 1998, p . 239 ; KOHL, Strafrecht AT, 2 .1 ed . 1997, § 20, num . marg . 73 b ; mi ante-
rior consideracibn en Unternehmenskriminalitdt and Strafrecht (supra, nota 1),
p. 103, pretendfa fundamentar sobre todo la posici6n de garante del principal, pero no
para realizar una afirmaci6n « de diagn6stico diferenciado» sobre la alternativa entre
«autorfa mediata o coautoria». Como el BGH, en contra, RANSIElc (supra, nota 34),
pp . 46 y ss .
(37) Acerca de que un acuerdo tacito es suficiente para afirmar la decisi6n
comdn para el hecho, ver supra, nota 34 ; afirma s61o una inducci6n, RoxIN, Tdters-
chaft and Tatherrschaft (supra, nota 32), p . 683, quien no obstante no trata la acumu-
laci6n con una reponsabilidad por ser garante . El ulterior argumento de RoxIN, de que
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20 Bernd Schunemann
la coautoria debe ser estructurada horizontalmente (op . cit., p . 680), acaba en una
determinaci6n categ6rica apresurada, no compatible con la estructura tipol6gica de la
coautorfa .
(38) BGHSt 43, 219, 231 y ss .
(39) BGHSt 40, 257 .
(40) RoxIN, Tdterschaft and Tatherrschaft (supra, nota 32), pp . 611 y ss . (nom .
marg. 38 y 39) .
(41) BGHSt 37, 129 .
(42) PuPPE, JR 1992, pp. 31 y ss. ; del mismo modo, HoYER, GA 1996, pp . 160 y
173 ; SAMSON, StV 1991, p . 184; de acuerdo con ello, Rorscx, wistra 1999, pp . 324 y s .
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Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades. . . 25
pena para las personas juridicas, una raz6n fundada para desviarme de
la posici6n que sostuve en Madrid hace diez aflos : pues, para el caso
de una empresa en la que existe una oactitud criminal de grupo>>, y en
la que el efecto preventivo del Derecho Penal individual esta debili-
tado respecto del comportamiento de los miembros de la empresa en
el marco de esta, esa debilitaci6n debe compensarse con sanciones a
la empresa misma. Por cierto, al desarrollar la idea de imponer san-
ciones a la empresa debe realizarse, naturalmente, un severo examen
de su adecuaci6n . Asi, se aprecia a primera vista que ni siquiera el
concepto norteamericano de corporate crime es apropiado para mejo-
rar la eficiencia de la prevenci6n, sino que tiene el efecto contrario .
En efecto, como en 6l la punici6n de las personas juridicas se encuen-
tra en primer plano, mientras que la punici6n de las personas fisicas
que actuan para la persona juridica s61o ocurre bajo circunstancias
dificiles y, por ello, es limitada (60), el balance sobre la eficiencia del
Derecho Penal econ6mico es, incluso, negativo, porque el decisivo
efecto de prevenci6n general del Derecho Penal se encuentra sustan-
cialmente debilitado frente a los manager de la empresa . Sin embargo,
tan importante y tan problematico como este examen de la adecua-
cion to es el examen de su legitimidad, pues la penalizacion de la per-
sona juridica acaba afectando a sus titulares, es decir, en la sociedad
an6nima a los accionistas, cuya gran masa en la realidad actual de los
grandes grupos de empresas no posee la mas minima influencia en el
desarrollo de la empresa, y acaba pagando enormes multas con reduc-
ci6n de los dividendos . Al mismo tiempo, tambien pueden verse afec-
tados miles de empleados inocentes, cuando, por ejemplo, una multa
exorbitante obliga a realizar despidos . De ahi que, en primer lugar, se
deban buscar sanciones a la empresa que no acttien en primera linea
en perjuicio de inocentes . Por eso, he propuesto en primera linea la
curatela de la empresa, que he elaborado entretanto con mas detalle y
que implica un control durante un periodo de tiempo del management
de la empresa para el futuro (61). Ademas, en mi opini6n, la curatela
(60) Sobre los estrictos presupuestos bajo los que en los EEUU se castiga a los
representantes de la corporaci6n, junto a la misma, vease FERGUSON,
Eser/Heine/Huber (eds .), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities
(supra, nota 47), pp . 153 y ss . y 164 ; BRICKEY, Corporate Criminal Liability, tomo 1,
2 .' ed. 1992, tomos 11 y 111, 1984 .
(61) En : SCHONEMANN Unternehmenskriminalitdt and Strafrecht (supra, nota
l), pp . 129 y ss . ; EL MIsmo, en : Schunemann/Suarez Gonzalez, Bausteine des
europdischen Wirtschaftsstrafrechts (supra, nota 4), p . 291 ; EL Mlsmo, en :
Eser/Heine/Huber (eds .), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities
(supra, nota 47), pp . 293 y ss . ; EL Mlsmo, en : Bernal Cuellar (coord .), Universidad
representa, por asi decirlo, una idea dnica : funciona de cara al futuro
como una medida de seguridad, pero su amenaza tiene ya un efecto
preventivo-general absoluto sobre el management, porque perjudica
su dominio y prestigio, y sin embargo, en tercer lugar, no dana ni a los
que poseen una participaci6n en la empresa ni a los empleados . Con
esto, la curatela de la empresa representa en todos los aspectos una
modalidad preferible a su opuesto, constituido por la regulaci6n falta
de imaginaci6n del Derecho de la competencia europeo (62), de la
que surge en definitiva la imposici6n de multas a la empresa misma
que estan alcanzando sumas astron6micas y, con ello, danan
gravemente a los que poseen una participaci6n en la empresa y a los
empleados, mientras que no se preve sanci6n alguna para los mana-
ger, quienes, de esta manera, pueden infringir normas sin riesgo per-
sonal de indole penal .
En to que respecta a la cuesti6n dogmatica de la posibilidad de
prever una verdadera pena para personas juridicas, en el debate ale-
man actual existe una creciente negligencia en la precisi6n concep-
tual, sosteniendose que el concepto tradicional de pena se debe
extender a las sanciones para personas juridicas (63) . Pero esto es un
error esencial, pues aquf no se trata de cualquier palabra, sino de cate-
gorias necesarias 16gicamente y de sus relaciones 16gicamente nece-
sarias, que deben deducirse forzosamente del concepto esencial de
protecci6n del bien juridico mediante el Derecho Penal >: a diferen-
cia del Derecho de Policia, el Derecho Penal protege los bienes juridi-
cos mediante normas de prohibici6n (64); cuando la norma de
prohibici6n es infringida culpablemente, la penalizaci6n de quien la
ha infringido es necesaria y legitima . Las normas de prohibici6n regu-
lan comportamientos humanos, por to que los procesos sistemicos no
pueden ser, como tales, al igual que los sucesos desarrollados con-
forme a la causalidad natural, objeto de ellas . Por eso, la norma de
prohibici6n se dirige necesariamente al actuar humano y a su evitabi-
lidad, es decir, a la culpabilidad humana, y con ello a presupuestos
16gico-materiales que no pueden ser reemplazados por la imputaci6n
de otra cosa. Esto to desconocen todos los autores que creen haber
hallado en el topos de la culpabilidad por organizaci6n un sustituto de
la culpabilidad de las personas individuales (65). Con esta expresi6n
se describe un estado de la organizaci6n, pero no una infracci6n de la
norma, por to que la equiparaci6n proclamada acaba desde el punto
de vista 16gico en un doble circulo vicioso. La culpabilidad por orga-
nizacidn remite finalmente a actos incorrectos de organizaci6n de
sujetos individuales y conduce, en esa medida, a un regreso infinito,
pero no a un reproche de culpabilidad, es decir, de evitabilidad, que
afecte directamente a la persona juridica. Asimismo, los actos de orga-
nizaci6n incorrectos no infringen en todo caso la norma cuya infrac-
ci6n describe el correspondiente tipo penal, asi que al responsabilizar
penalmente a la persona juridica en realidad se subsume en la norma
penal supuestamente infringida una acci6n lesiva referida a otra
norma . Esta afirmaci6n no constituye un juego de ldgica superflua,
sino que tiene una importancia central porque conduce forzosamente
a que desde el punto de vista de la l6gica se deba desarrollar un con-
cepto diferente al de la pena para la legitimaci6n de las sanciones a la
empresa . Esta argumentaci6n revela que todo intento de proclamar
una verdadera punibilidad de personas juridicas acaba privando
subrepticiamente al Derecho Penal de su legitimaci6n tradicional .
Por consiguiente, debe mantenerse con absoluta firmeza que debe
ser desarrollado un sistema de sanci6n de empresas absolutamente
independiente y que una ciencia penal que se tome en serio como
ciencia debe protestar energicamente contra la adopci6n de los siste-
mas de Derecho Penal ingles o frances come, modelo para un ordena-
miento juridico europeo, pues, considerados desde el punto de vista
cientifico, son primitivos . En esta protesta no se esconde ninguna
arrogancia nacional alemana, tal come, Joachim Vogel me critics en su
sucinta clase de presentaci6n como profesor en la ciudad de Tubin-
gen (66), sino una protesta de la ciencia contra un ejercicio de domi-
nio estatal negador de la ciencia. Estoy absolutamente convencido de
que la ciencia penal espanola estara de acuerdo conmigo en esto, y
ademas no s61o esta, ya que, realmente, la ciencia penal de la mayorfa
(65) Cfr., ante todo, las referencias a JAxoss y LAMPE, supra, nota 49 y ss.
(66) Publicada en GA 2002, pp. 517 y ss . ; cfr. pp . 524 y s .
por regla general cuenta con ello, es decir, siempre y s61o cuando se
trata de artfculos de marca.
Finalmente, en el marco de la investigaci6n sobre la posici6n de
garante en la empresa ha de plantearse si la responsabilidad de los admi-
nistradores queda restringida en funci6n de los lfmites de la empresa o
del titular empresa, es decir, por regla general de una persona juridica, o
si en Derecho Penal tambien hay un correlato de la responsabilidad en el
grupo de empresas por levantamiento del velo del Derecho Civil . Por
primera vez me parece claro que cuando el dominio sobre los riesgos
para el medio ambiente y los riesgos para la seguridad tecnica recae en
varias sociedades pertenecientes a un grupo de empresas cuyos 6rganos
de direcci6n tambien estan, juntos, en posici6n de garante, como cuando
en un Consejo de Administraci6n esta alcanza a varios departamentos, a
cada uno parcialmente . Ademas, las figuras especificas del Derecho
Civil, desarrolladas para garantizar en la medida de to posible un deudor
solvente, no pueden tener un correlato en el Derecho Penal, asf que, por
ejemplo, el aspecto de la infracapitalizaci6n (74) no desempena ningun
papel para la fundamentaci6n de un deber penal de actuar. El deber de la
direccidn del grupo de empresas, entretanto rechazado por la mayoria de
la doctrina de Derecho Societario (75), tambien es (si es que existe),
como un deber frente a la propia sociedad, irrelevante respecto a la cues-
ti6n de la posici6n de garante de cara al exterior. Por eso, originaria-
mente, en el ambito de los grupos de empresas en absoluto existen
deberes de direcci6n y control, y esto tambien se aplica a los grupos de
empresas de modelo contractual (76), en los que las instrucciones de la
sociedad matriz por regla general unicamente pueden calificarse Como
inducci6n . Ello se debe a que la relacidn entre las empresas del grupo no
se edifica sobre el principio dejerarqufa dentro de una empresa, sino que
Trdndle, 1989, p . 150, si no existiera esta figura juridica, tendrfa que inventarse para
corresponder a la realidad de la vida econ6mica .
(81) Incansable critica de TIEDEMANN, NJW 1977, pp . 777 y 779 y ss . ;
1979, pp . 1849 y 1850 y ss .; el mismo, Insolvenz-Strafrecht, 2.a ed . 1996, n6m.
marg . 69 y ss ., comentario introductorio al § 283 ; el mismo, Kommentar zum
GmbH-Strafrecht, 3 .a ed . 1995, § 84, mim. marg . 27 y ss . Cfr. ademas,
SCHONKE/SCHR6DER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 26 .a ed . 2001, § 14, num.
marg . 43 y ss .; HACHENBURG/KOHLMANN, GmbH-Gesetz, 8.8 ed . 1997, § 84, mum.
marg . 18 y SS . ; OTTO, Bankentdtigkeit and Strafrecht, 1978, pp . 22 y ss . ; el
mismo, StV 1984, p. 462 ; HOYER, NStZ 1988, p. 369; KRATZSCH, ZGR 1985,
pp . 312 y ss . ; en la misma lfnea se halla la critica fundamental a la «liberaci6n del
Derecho Penal del pensamiento civilista» hecha por LODERSSEN, Festschrift fur
Hanack, 1999, pp . 487 y ss .; siguiendo al BGH (comprensiblemente), BRUNS,
JR 1984, pp . 123 y ss ., como asi tambien en to esencial L6FFELER, wistra 1989,
pp . 121 y ss . ; ulteriores referencias en LK/SCHONEMANN, § 14, notas 211 y ss . ;
tambien en los mim. marg . 17 y 68 y ss . la inclusi6n de la figura jurfdica del
representante factico (desarrollada arriba, en el texto) en una abarcadora teoria
del dominio de los delitos especiales de garante.
Mas ally del formalismo, la ratio decidendi del caso es, traducida
peor que mejor de su ingles de telegrafista legal, como sigue:
<<Sin lugar a dudas, las caracteristicas de un autom6vil advierten del peligro
probable si su construcci6n es defectuosa . Este autom6vil fue disefiado para cir-
cular a cincuenta millas por hors . A menos que sus ruedas fueran fuertes y robus-
tas, la lesi6n es punto menos que cierta . Son tan peligrosas como to es una
caldera defectuosa en un ferrocarril . El demandado conocia el peligro . Sabia
tambi6n que el coche podia ser utilizado por personas distintas al comprador .
Ello resultaba de su tamano ; tenia asientos para tres personas . Tambien se daba la
circunstancia de que el comprador era un vendedor de coches, que los adquiria
con danimo de revenderlos [ . . .1 . Es mas, el vendedor de coches era, de hecho, la
dnica persona de quien se podria decir, con casi absoluta seguridad, que no iba a
usar el coche. Sin embargo, el demandado afirma que s61o tiene deberes de cui-
dado para con aquel . No es esta la soluci6n que se desprende del derecho . Prece-
dentes tornados de la 6poca de viaje en diligencia no sirven en los modos de viaje
actuates . El principio conforme al cual el riesgo debe ser inminente no varia,
pero los hechos sujetos al principio han cambiado . Estan dondequiera que las
necesidades de la vida en una sociedad desarrollada to exijan .»
Desde un punto de vista histdrico, las preguntas sobre por que se pro-
dujo un cambio tan drastico de regulacion y por que ello sucedid en
los Estados Unidos se dejan responder con facilidad : Inglaterra habia
sido pionera en la Revolucion Industrial, pero el consumo en masa
surgi6 a inicios del siglo xx en los Estados Unidos de America, pri-
mera sociedad en la cual bienes de consumo duraderos y de tecnolo-
gfa compleja se comercializaron de forma masiva y fueron adquiridos
por multitud de consumidores, ignorantes racionales de los riesgos de
las maquinas que compraban, a diferencia de las generaciones ante-
riores, conocedoras de los riesgos inherentes, por ejemplo, a un carro
de caballos . En un mundo asi, la regla contractualista del Caveat Emp-
tor pierde toda razdn de ser y su sustituci6n por un principio generico
de responsabilidad civil por culpa del fabricante de productos defec-
tuosos parece, como adelantara Cardozo, una obviedad .
como minimo, una cantidad tal que el ultimo euro asignado a precau-
cion ahorre precisamente otro euro en danos probables . Si, como
asume el analisis economico, estamos en condiciones de estimar todos
los beneficios y costes sociales de las actividades arriesgadas, tiene
pleno sentido llevar la inversion en precauci6n hasta el limite dicho,
pero carece de 6l dar un paso mas . El oyente o lector poco familiariza-
dos con el analisis podran captar de inmediato su sentido por el sim-
ple procedimiento de cambiar la unidad de medida utilizada -e1 euro-
por cualquiera otra que les resulte mas humana, como, por ejemplo, el
numero de anos de vida ganados -o perdidos- con la adopcion de las
medidas de precauci6n de que se trate.
La culpa civil limita, por un lado, con el dolo y, por el otro, con la
responsabilidad objetiva . Aunque el limite con el dolo no nos interesa
demasiado en esta sede, quizas convenga apuntar que, ademas de las
doctrinas del conocimiento y de la voluntad, los civilistas emplean,
para caracterizar el dolo, el criterio de la desproporcion entre precau-
ciones -muy escasas- y riesgo -muy elevado-: si la entidad del riesgo
previsible es muy superior a la de la precaucion efectiva adoptada por
el demandado, el juez civil tenders a caracterizar su comportamiento
como doloso . Asf, el conductor que triplica la velocidad maxima per-
mitida junto a una escuela urbana, en periodo lectivo, en un dfa labo-
rable, y a la hora de entrada o salida de clase, y atropella a un nino,
sera, sin mss, considerado causante doloso de danos.
La tendencia de los civilistas a buscar pautas, regularidades, usos
sociales o sus infracciones mss recurrentes, nos lleva de manera casi
irremediable a objetivar tambien la estimaci6n del dolo, aunque qui-
zas cuanto mss pr6ximo este el rol social asumido por el demandado
a una actividad includible para la vida en sociedad, menos frecuente
resultara la ilacion del doio. Por asi decirlo, la valoracion social y
judicial de conductas propias de un rol electivo es mucho mss estricta
que la estimacion que se lleva a cabo de un comportamiento propio de
la vida cotidiana de todos o de casi todos y que resulte socialmente
ineludible. En nuestro derecho, destacan las diferencias de aprecia-
cion entre accidentes domesticos y escolares, o entre los mismos acci-
dentes de circulacion cuando el conductor es un profesional o cuando
es un familiar pr6ximo de la victims o un allegado suyo. La diferencia
es razonable, pues los costes de oportunidad de un rol electivo son
ADPCP
. VOL . LV 2002
52 Pablo Salvador Coderch, Jose Pineiro y Antoni Rubi
En teorfa, los remedios ex post son tan buenos como los remedios
ex ante: el recurso a un remedio ex post, como la indemnizacion de
danos y perjuicios, no generara ningtin problema de infraprevencion
ni de sobreprevenci6n si la indemnizacion se ajusta al dano probable
dividido por la probabilidad de deteccion del infractor potencial, pues
este anticipara la condena y se abstendra de llevar a cabo la actividad
peligrosa . De forma alternativa, la imposicion de una multa o sancion
a toda aquel que lleve a cabo la conducta peligrosa y antes de que
tenga lugar el dano, generara los mismos efectos si el importe de la
multa esta graduado de forma optima. Asf, si suponemos que la reali-
zacion de una conducta peligrosa conlleva un 10 por 100 de probabili-
dades de causar un dano de 100, una multa de 10, impuesta a todos
quienes lleven a cabo esa actividad, es equivalente a una condena a
pagar 100 a todos aquellos que causen un dano.
Sin embargo, y como senalan A. M . Pol .INsKYSteven SHAVELI.
(1993, p. 20) hay factores relevantes a la hora de elegir entre remedios
ex ante y ex post. Asf, en el ejemplo con el que finalizabamos el
parrafo anterior, puede observarse como la multa, que es una sancion
ex ante, es mas reducida que el importe de la indemnizacion, y como,
con toda probabilidad, no todos los infractores seran maximamente
solventes, el remedio ex ante de la multa puede ser preferible . En
segundo lugar, la discusi6n anterior presuponia neutralidad al riesgo,
pero como la mayor parte de los seres humanos somos aversos al
riesgo, las sanciones ex ante seran preferibles . En tercer lugar, la
mayor o menor dificultad de gestion de los remedios ex ante compa-
rados con los ex post en cada sector de actividad, puede ser el ele-
mento decisivo para la eleccion entre unos u otros . Por ultimo, puede
ser diffcil calcular el dano probable resultante de una actividad peli-
grosa, pero no, en cambio, estimar el dano si el riesgo se concreta, en
cuyo caso es preferible el remedio ex post.
De esta forma, frente a los remedios que actuan ex post, estan los
remedios ex ante y, notablemente, los de naturaleza regulatoria : cabe
prohibir a priori el inicio de una actividad que se considera mas perju-
dicial que beneficiosa desde el punto de vista social ; cabe tambien
regularla con mayor o menor intensidad sometiendola al cumpli-
miento de una serie de requisitos sin cuya ocurrencia no cabe actuar
-licencias, titulaciones, minimos de solvencia, etc .-. En la practica,
todos los sectores industriales relevantes en responsabilidad civil del
fabricante estan intensamente regulados . El caso mas claro es el de
Asuntos
7. BIBLIOGRAFIA
(*) Traduccion del original aleman realizada por Maria Martin Lorenzo e lnigo
Ortiz de Urbina Gimeno (Universidad Complutense de Madrid).
medida en que se tome como base el Derecho penal vigente (o, preci-
samente, en la medida en que no se tome como base). Quisiera, breve-
mente, tomar postura tanto frente a la necesidad preventiva como a la
necesidad normativa de la responsabilidad penal por el producto, y, al
hacerlo, partir de que las normas juridico-penales generales de las que
se deriva esta responsabilidad (esto es, sobre todo, los tipos de homici-
dio y lesiones del derecho vigente) son en esencia tanto adecuadas
desde el punto de vista normativo como utiles desde el preventivo.
Por otro lado, tanto la comprensi6n de la cuestion de la necesidad
de la responsabilidad penal por el producto como su respuesta depen-
den de cuales sean las normas y las concreciones de normas funda-
mentadoras de la responsabilidad que a uno le interesen . En to que
sigue no discutire si los deiitos de peligro ya existentes (o los que
esten por venir) del Derecho penal nuclear o del accesorio son nece-
sarios para lograr una responsabilidad por el producto normativa-
mente adecuada o preventivamente util . Igualmente, tampoco
discutire si para tal fin es necesaria la punibilidad de las propias
empresas (productoras) (19). Tambien dejare de lado en esta ocasion
el tema de la responsabilidad por danos patrimoniales causados por
productos . Formulado de una manera positiva, to que me interesa es
ver si la concreta responsabilidad penal de los trabajadores individua-
les al servicio de empresas fabricantes por lesiones a la vida y la salud
causadas por productos, tal y como se encuentra en las principales
decisiones de los tribunales alemanes sobre el tema, especialmente en
las del BGH, es normativa y preventivamente necesaria .
En mi opinion, desde una optica normativa la responsabilidad por
el producto derivada de danos a la vida y la salud causados por pro-
ductos defectuosos (esto es : la punicion del fabricante o del trabaja-
dor del fabricante a titulo de homicidio o de lesion corporal, sea a
tftulo doloso o imprudente) es en principio insoslayable y, por to
tanto, necesaria en cuanto la conducta aparezca como punible tras una
adecuada concrecion de los tipos penales . Esto no es tan evidente
como pueda sonar, ya que la produccion y distribucion de productos
constituye en la sociedad moderna un ambito social autonomo que es
percibido y tematizado como tal (teniendo tambien en cuenta la pro-
(19) Para esta cuestion, actualmente muy discutida y de especial relevancia para
la responsabilidad por el producto (aun cuando su importancia no se limite a esta mate-
ria) v. por todos HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995,
pp . 201 y SS . ; STRATENWERTH, en : FS fur Rudolf Schmitt, 1992, p . 295 ; Volk,
JZ 1993, 430 ; DANNECKER, GA 2001, pp. 101 y SS ; JAKOes, « Strafbarkeit juristischer
Personen», en : Prittwitz et al (editores) : FS fiir Klaus LUderssen, pp . 559 y ss .
tecci6n del usuario) y que desde hace algun tiempo esta tambien
sometido a una regulacion juridica especifica (20) . Con la mirada
puesta en este subsistema social es por completo merecedor de refle-
xi6n si, junto a la ya abarcadora responsabilidad civil, es todavfa nece-
saria una atin mas amplia responsabilidad penal por danos a la vida y
la salud del usuario (y terceros) (21).
A esto hay que anadir que este ambito social es considerado, no
sin raz6n, uno de los «ambitos especiales>>, que vienen caracteriza-
dos por especfficos y modernos «problemas de riesgo que son la
consecuencia de nuevas complicaciones>> (22); por este motivo, en
to que respecta a la aplicacion de los tipos tradicionales del Derecho
penal nuclear como las lesiones y el homicidio, estos ambitos son
especialmente propensos a un Derecho penal «moderno>> o «del
riesgo>> que, conforme a una extendida percepcion, pretende solu-
cionar los mencionados problemas «mediante la extension de los
conceptos penales y la disolucion del poder limitador de los princi-
pios>> (23).
Todo esto, sin embargo, no significa que la responsabilidad penal
por el producto no venga normativamente indicada, algo que aquf solo
puedo afirmar pero no justificar en profundidad . Incluso en el caso de
que no se consiguieran beneficios preventivos adicionales sobre los
de la responsabilidad civil por el producto, ni la alusi6n a la produc-
ci6n y distribucion de bienes, ni incluso la existencia de un iambito
social omoderno>> pueden legitimar su exclusion de la vigencia de las
prohibiciones penales referidas a las lesiones y homicidios dolosos e
imprudentes . Esto es asf porque la pertenencia de ciertas conductas a
tal ambito es per se irrelevante en to que respecta a su merecimiento
de pena. Tener en cuenta tal pertenencia mediante la exenci6n de res-
ponsabilidad penal constituiria una infraccion del principio de igual-
dad (24) y, en tanto se trata de concretas materias modernas (25), se
ADPCP
. VOL. LV, 2002
74 Lothar Kuhlen
ADPCP
. VOL. LV. 2002
Necesidad y limites de la responsabilidad penal por el producto 77
no son compatibles con el § 78a» (76). Si, por ejemplo, una persona
resulta lesionada por un producto 40 anos despues de su puesta en cir-
culaci6n, el transcurso del plazo de prescripci6n comienza precisa-
mente en ese momento .
Esta es una consecuencia problematica que no encaja bien con las
reglas de prescripci6n juridico-civiles . Cuando el resultado de lesi6n
s61o tiene lugar anos o incluso decadas despues de la ejecuci6n de la
acci6n, a duras penas pueden reconducirse ambos a una acci6n (sobre
todo en los delitos imprudentes) . Parte de la doctrina ha defendido la
opinion de que en los casos de los llamados «danos producidos a largo
plazo» (Spatfolgeschaden), odada la imprevisibilidad e indominabili-
dad del curso causal en concreto, se excluye la imputaci6n objetiva
del resultado a la acci6n y con ello la posibilidad de un hecho impru-
dente punible» (77) . Evidentemente, tal opini6n no se ha impuesto
hasta la fecha (78). Pero aunque se siga, no conduce a la limitaci6n
temporal de la responsabilidad que aquf interesa.
Esto es asi porque concierne solamente a danos producidos a largo
plazo, es decir, a consecuencias lesivas secundarias que surgen
mucho despues de la aparici6n de las lesiones primarias (como su
consecuencia o intensificaci6n), y en esta constelaci6n surgen proble-
mas procesales especificos (79). Estas cuestiones, sin embargo, no se
plantean en los casos de danos tardios aquf tratados, donde simple-
mente transcurre un largo perfodo entre la acci6n y las lesiones pri-
marias . Negar en estos casos la imputaci6n objetiva del resultado u
otro presupuesto de la punibilidad por el mero trascurso del tiempo
choca con la regulaci6n legal de la prescripci6n del § 78a, que clara-
mente valora de otra manera ese intervalo temporal .
(76) LK- JAHNKE, numero marginal 16 sobre § 68a, con ulteriores referencias .
(77) Asi SCHUNEMANN « Die Rechtsprobleme der AIDS-Eindammung - Eine
Zwischenbilanz, en : Schunemann/Pfeiffer (eds .), Die Rechtsprobleme von AIDS,
1988, pp . 473 y ss . (484), a la vista de los casos de contagio «imprudente o doloso»
del sida a otra persona . Sobre la problematica juridico-penal de los danos producidos
a largo plazo, cfr. ultimamente SCHMITZ, Unrecht and Zeit:: Untrechtsqualifizierung
durch zeitlich gestreckte Rechtsgutsverletzungen, 2001, asi como PUPPE, Strafrecht
Allgemeiner Ted, 2002, 171 y ss.
(78) Sobre el contagio del sida, v. por todas BGHSt 36, 1 (15), donde la cir-
cunstancia « de que en el sida haya de tenerse en cuenta un perfodo de incubacidn
variable, en ocasiones muy dilatado» solo sirve como argumento frente a la afirma-
cidn del dolo de matar. Tambien en contra PUPPE, (supra, nota 77), p . 174 .
(79) i,Debe suspenderse el proceso hasta la aparici6n de una consecuencia ulte-
rior a pesar de que el hecho ya se ha consumado? Si no: ono impide la fuerza de cosa
juzgada de una sentencia ya dictada la imputaci6n posterior de los danos ulteriores?
V. sobre ello SCHUNEMANN (supra, nota 77), pp. 484-485 .
(*) Traducci6n del original aleman realizada por Maria Martin Lorenzo e Inigo
Ortiz de Urbina Gimeno (Universidad Complutense de Madrid).
(1) LGAACHEN JZ 1971, pp . 507 y ss .
(2) BGHSt 37, 106 y ss .
(3) BGHSt 41, 206 y ss .
(4) NStZ 1994, pp . 37 y ss .
(5) En la discusi6n sobre la responsabilidad penal por el producto sigue siendo
fundamental KuHLEN, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989 .
(6) GIMsERHAT ORDEtG, en : Hirsch (ed.), Krise des Strafrechts and der Krimi-
nalwissenschaften?, 2001, pp . 151 y ss ., 165 .
prudencia bajo la pigmea forma de la oconditio sine qua non)> (7). Los
nuevos problemas en la responsabilidad penal por el producto se
deben sobre todo a que entre la decisi6n de fabricar un producto deter-
minado y las lesiones que probablemente se le inflijan al consumidor
final existe una cadena causal con algunos eslabones muy heteroge-
neos. Ahi reside la diferencia esencial entre los casos de responsabili-
dad por el producto y los casos mas sencillos, por ejemplo, cuando se
mata o se lesiona a una persona disparandole con un rev6lver .
En tales casos sencillos -en los que podria hablarse de una ocau-
salidad homogenea>-, la relacidn de causalidad en cuesti6n se refiere
a un estado de cosas que es uniforme en si mismo, es decir, que no
presenta particularidades relativas a la esfera de actividad de que se
trate . Por ejemplo, en el caso del disparo con el rev6lver, se puede
describir y explicar el curso causal relevante entre apretar el gatillo y
la entrada de la bala en el cuerpo de la victima con ayuda de sencillas
regularidades mecanicas. En los casos de causalidad heterogenea, por
el contrario, estan implicados estados de cosas en los que no se puede
constatar y comprobar tan facilmente las regularidades subyacentes .
A este grupo pertenecen, por ejemplo, los casos de causalidad psi-
quica o, mejor dicho, psiquicamente mediada, los casos de causalidad
en asociaciones o aquellos en los que la victima ha contribuido al sur-
gimiento de los danos. Especiales problemas suscitan aquellas conste-
laciones de casos en las que [como en el caso del producto protector
de la madera (8)] el resultado lesivo s61o puede ser descrito como sin-
drome de numerosos fendmenos singulares, cuya aparici6n y conste-
laci6n varia de caso a caso. Un ambito problematico especffico, pero
que desborda el tema que aqui se tratara, es la cuestidn de si y c6mo
puede concebirse una imputaci6n individual en grandes empresas
organizadas conforme al principio de divisi6n del trabajo (9) .
El tradicional instrumental juridico de imputaci6n -nombrare solo
la f6rmula de la csqn, la figura del «resultado en su concreta configu-
raci6n>> y la teoria de la imputaci6n objetiva- se ha revelado inade-
cuado para resolver los nuevos casos problematicos de forma univoca
e intersubjetivamente comprobable . La crisis se ha percibido mas niti-
damente en la doctrina que en la praxis jurfdica, to que apenas sor-
prende dados los distintos requisitos de argumentacidn. A diferencia
de la ciencia juridica, la jurisprudencia puede y debe decidir autorita-
nada para ser algo mas que una apariencia de legitimaci6n para funda-
mentar resultados que intuitivamente se perciben como correctos .
(19) Con mayor profundidad, ENGISCH, FS. fur H . von Weber, 1963, pp . 247,
261, que caracteriza la formula de la csqn como «absolutamente vacfa» .
(20) Sobre las cuatro primeras constelaciones, cfr. ya HILGENDORF, FS fur
Lenckner 1998, pp . 699 y ss .
das en el spray o en lugar de estas, fueran otras sustancias las que cau-
saron los danos (24). Este argumento no es convincente : dada la limi-
taci6n del conocimiento empirico humano nunca puede excluirse que
haya otros factores co-causales . La suposici6n de que un determinado
factor sea causal de la aparici6n de un dano esta siempre sometido a
la reserva de la limitaci6n de nuestro conocimiento. En caso de que
existan explicaciones alternativas, el tribunal debe darse por satisfe-
cho con la seguridad practica del «mundo real, para to que la juris-
prudencia depende en gran medida de los conocimientos especificos
de la disciplina competente.
(28) V supra I .
(29) KOHLRAUSCH, FS Guterbock, 1910, p . 26 ; crrtico al respecto RoxIN, A7
(nota 13), § 19, m1mero marginal 45 .
(30) Con mayor profundidad sobre los distintos tipos de ley, HILGENDORF,
Jura 1995, pp. 514 y ss ., 517-518 .
(8) A este respecto, son dignas de menci6n, y de coda credibilidad, las lumino-
sas palabras de 1846 del ya Visitador General de los Presidios del Reino, Manuel
MONTESINOS, acerca de su sistema, cuando expresaba : oel mas ineficaz de todos los
recursos en un Establecimiento penal, y el mas pernicioso tambien, y mas funesto a
sus progresos de moralidad, son los castigos corporales llevados hasta la dureza .
Maxima debe ser constante y de general y aplicacion en estas casas, la de no envile-
cer mas, a los que harto degradados por sus vicios vienen a ellas [ . . .] ; por to que los
malos tratamientos irritan mas que corrigen, y ahogan sobre todo los dltimos alientos
de moralizacion» . Cfr. MONTESINOS, M ., Reflecsiones sobre . . ., op . cit, p . 254 ; amplia-
mente acerca de tales indices humanitaristas en la labor de MONTESINOS y de su segui-
miento de la obra de 1-6pez, vid . SANZ DELGADO, E ., El humanitarismo
penitenciario . . ., op . cit., pp . 168-186.
(9) Vid . LOPEZ, M .A ., Descripcion de los mas celebres Establecimientos pena-
les de Europa y de los Estados Unidos, seguida de la aplicacion prdctica de sus prin-
cipios y regimen interior a las Casas de Correccion, Fuerza y Reconciliacion que
pudieran plantearse en Espana con grande utilidad del Erario, y otros resultados no
menos importantes, vol, 1, Valencia, 1832, p . 147 .
(10) Vid . SALILLAs, R ., La vida penal en Espana, Madrid, 1888, pp . 240, 241
y 396 ; EL MISMO : < Prioridad de Espana en las determinantes del sistema penitenciario
progresivo y penetracion de las ideas correccionales en nuestro pais a fines del si-
glo xvlll y comienzos del xlx», en Asociacion Espanola para el Progreso de las Ciencias.
Tomo VI . Sesion del 18 de junio de 1913 . Congreso de Madrid. Madrid, 1914, p. 75 ;
EL Mismo, Evolucion penitenciaria en Espana, tomo II . Madrid, 1918, p . 229 ; Direc-
ci6n General de Establecimientos Penales ; <<Anuario Penitenciario, Administrativo y
Estadistico» , 1888, Madrid, 1889, pp. 15 y 16 ; CADALSO, F., Estudios penitenciarios. . .,
op. cit., p . 176 ; EL MIStao : Informe del negociado de inspeccidn y estadistica, en Direc-
cion General de Prisiones: Expediente general para preparar la reforma penitenciaria .
Direcci6n General de Prisiones . Madrid, 1904, p . 36 ; EL MISNto : Instituciones Peniten-
ciarias y similares en Espana. Madrid, 1922, pp. 319 y 324 ; CASTEJ6N, F., La Legisla-
cion Penitenciaria espahola. Ensayo de sistematizacion comprende desde el Fuero
Juzgo hasta hoy. Madrid, 1914, pp . 5 y 86 ; CUELLO CAL6N, E., Penologia. . ., op. cit.,
p . 142 ; EL Mlstvto, La moderna penologta (Represion del delito y tratamiento de los
delincuentes. Penas y medidas. Su ejecucion). Tomo I y dnico, Barcelona, 1958 (reim-
presi6n, 1974), p . 366 ; CIDR6N, M ., <<Un Sistema Penitenciario Espanol», en Asocia-
ci6n Espanola para el Progreso de las Ciencias . Oporto (Sesion de 22 de junio de 1921),
Madrid, 1923, pp. 98 y 99 ; SALDANA, Q ., Adiciones a Von LIszT, R, <<Tratado de Derecho
penal> . Traducido de la. 18.' ed., alemana y adicionado con la Historia del Derecho penal
en Espana . Tomo 1, 3 a ed ., Madrid, 1926-1929, p. 467 ; LASALA NAVARRO, G ., <<Condena a
obras y presidios de arsenales», en Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios, n6m.
119, noviembre-diciembre 1955, pp . 21, 23 y 24; GARCIA VALDES, C ., Regimen peniten-
ciario . . ., op. cit., p. 29; el mismo : <<Derecho penitenciario militar : una aproximaci6n his-
t6rica» , en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXIX, Fasciculo III,
septiembre-diciembre, 1986, pp. 781 y 785 ; el mismo, Teoria de la pena . 3 8 ed ., Madrid,
I .a reimpresi6n, 1987, p . 90 ; GARRIDO Guzw1AN, L., Manual de. . ., op. cit, p . 162; BuENo
ARUs, F., <<Mstoria del Derecho Penitenciario espanol», en VVAA., Lecciones de Dere-
cho Penitenciario, Alcala de Henares, 1985, 2 .a ed. 1989, p. 19 ; FIGUEROA NAVARRO, M .C.,
Los Origenes del Penitenciarismo Espanol. Madrid, 2000, pp . 75-77 ; SAW DELGADO, E.,
El humanitarismo penitenciario. . ., op . cit, pp. 190 y ss.
(I1) Vid . CADALSo, F., Instituciones penitenciarias. . ., op. cit., p. 327 ; en el
mismo sentido, GARRIDO GuzmAN, L., Manual de . . ., op. cit., p . 162 . No obstante, en
otra parte, el propio Fernando Cadalso no dudaba en recordar cbmo «la nota de
dureza que en algunos -de aquellos preceptos- aparece, es consecuencia del atraso en
que el Derecho penal a la saz6n se encontraba» . Cfr. CADALSO F., Estudios peniten-
ciarios . . ., op . cit., p . 178, nota.
articulo 3 : « Los delitos que por su entidad pidan actuacion judicial por escrito, se sus-
tanciaran y juzgaran del mismo modo y forma establecida para los que cometen la
marineria en mis reales bajeles . . .» .
(16) Vid . SALILLAS, R ., Evolucion penitenciaria . . ., II, op . cit., p . 165 .
(17) Cfr. GARCfA VALDES, C ., Derecho penitenciario militar. . ., op . cit., p.784.
tidad» (precepto 95) . No obstante, la concepci6n peninsular parece adoptar una evolu-
ci6n pragmatica, utilitaria y correccional. El proyecto de Abadia, fechado el 26 de
agosto de 1806, y presentado junto al de Haro, en la intenci6n de constituir el inme-
diato Reglamento de 1807, inclufa entre sus prescripciones la ndmero 86, que impedfa
la retenci6n de la licencia de ningdn presidiario. Debia asf cesar coda retenci6n aunque
durante su confinaci6n no hubiere dado lugar a correccibn o modificacibn de ninguna
clase . En este sentido, se recomendaba la conveniencia de que el tiempo de condena
no pudiera exceder de diez anos, admitiendo incluso la posibilidad de solicitar alguna
gracia para los que se hallaran sujetos a tales condenas, al cumplir ocho anos sin haber
cometido el menor exceso . Vid., al respecto, SALILLAS, R ., ult . op . cit., pp . 494 y 495 .
El Reglamento General de Presidios Peninsulares de 1807 advertiria, asimismo, en el
artculo 30 de su tftulo 16, to inadecuado de aquella medida y se transfiguraba la usual
sanci6n de recarga temporal por una suerte de clausula de retenci6n sobrevenida, de
indeterminaci6n al fin, que se aplicaba al presidiario sancionado . Asf, establecfa :
Jamas se haran recargos de tiempo, porque son alicientes a la deserci6n y no corri-
gen, ni sirven de ejemplo; pero como no conviene poner en libertad a los ladrones de
profesion [ . . .], ni otros semejantes criminales, se consideraran todos estos como con-
denados con la nota de retencion» . Ello se preceptuaba especialmente para los reos de
deserci6n asignados de este modo a la clase primera, propia de los sentenciados con
aquella nota (arts . 16 y 23 del titulo 16) . En similar sentido, modalidad de esta reten-
ci6n impropia, amparada en el principio correccional que inspiraba el r6gimen de los
corrigendos seria, en fin, la prevista en el articulo 20 del tftulo 21, que prescribfa : «Los
Corrigendos que por ineptitud, desidia, o por no haberse corregido, no se considerasen
dignos de obtener la libertad, porque abusarian de ella, se aplicaran a las armas». No
obstante, la positiva resonancia de la Ordenanza de 1807, delimitadora de la medida
disciplinaria de la recarga, no se amplfa en is Ordenanza General de 1834, que man-
tiene el caracter militar de esta practica normativizada en los artfculos 325 a 328, siem-
pre para los supuestos de deserci6n, asi como en el articulo 342, en to relativo al
procedimiento de constancia administrativa . La desproporci6n de la medida en cues-
ti6n se advierte en la cuantfa de la recarga que podia incluso alcanzar los cuatro anos
si fuese desertor de segunda de los destinados a Ultramar» (art . 327) . La actualiza-
ci6n del sistema se harfa por medio de la Circular de la Direcci6n General de Presidios
de 4 de octubre de 1836, que establecfa, asimismo, alas reglas sobre aplicacion de
recargas a desertores, y declarando que la Ordenanza se entienda publicada y en obser-
vancia desde el dfa 1 .° de febrero anterior» . Y la excepci6n en su aplicaci6n Ilegaba,
poco mas tarde, con la Real Orden de 22 de marzo de 1838, que exclufa, para aquellos
presidiarios recogidos por la facci6n (Carlista) y despues fugados de la misma, presen-
tandose a la Justicia, la imposici6n de la pena prevista en el articulo 326 . Del mismo
tenor, sera la Circular de la Direcci6n General de Presidios de 8 de octubre de 1841,
que elimina la posibilidad de recargar la condena, por el delito de deserci6n, a los
fugados de la facci6n que se hallaren comprendidos en el convenio de Vergara. No
obstante, ante la diversidad en la aplicaci6n pr'actica, la unificacibn de criterios en la
imposici6n de recargas habria de llegar mediante la Circular de Diego Martfnez de la
Rosa de 22 de abril de 1845, que frente a la aludida inexistencia de uniformidad en la
pena que se imponia en 1os diferentes presidios a los desertores de tercera, cuarta o
mdas veces, establecfa: oque a todos los confinados que en adelante cometieren 6 hubie-
ren cometido mas de dos deserciones, se les recarguen por cada una de ellas los mis-
mos anos que por la segunda impone la Ordenanza a las diferentes clases en sus articu-
1os 326 y 327, y por to tanto hara VS . que a todos aquellos a quienes se les hubiere
impuesto mayor pena, se les rebaje el mimero de anos en que excediere a to que queda
preceptuado, recargando por el contrario como corresponde, a aquellos d quienes por
sus diferentes deserciones no se les hubiere hecho el aumento necesario» . La necesi-
dad de un criterio legal de equiparaci6n en las posibles recargas impuestas arbitraria-
mente, tambidn se recoge en la Circular de 7 de Setiembre de 1846 que viene a
establecer: «Enterada S .M ., y conociendo que aunque la definitiva resolucion de este
asunto debe ser objeto de una ley, ni puede dejarse sin algun castigo la reincidencia en
la desercion, ni quedar al arbitrio de empleados subaltemos, como son los Jefes de
presidios, el tanto de pena que hayan de sufrir los delincuentes ; ha tenido a bien decla-
rar que mientras no se publique la ley indicada, se recargue a los confinados cada vez
que deserten de presidios despues de la segunda, los dos anos 6 cuatro que para los de
dsta fija la Ordenanza en los articulos 326 y 327, segun la clase de establecimiento a que
pertenezcan, siguiendo tambien para ellos to que para los de segunda establece el articu-
lo 328, con respecto a la redencion de la mitad del tiempo de recarga, si se presentasen
voluntariamente» . La inevitabilidad de la medida s6lo se mitigaba mediante medidas
graciales, y asi se advierte en la Real Orden de 23 de abril de 1847, «mandando que
los confinados que por haber desertado 6 por otra causa se hallan sirviendo en el ejdr-
cito, vuelvan a los presidios» , [ . . .], «aplicdndoles, segun sus circunstancias, el articu-
lo 326 de la Ordenanza general del ramo, pudiendo, sin embargo, proponerlos V.E .
a S .M . para las gracias a que con arreglo a la misma Ordenanza y a la Real 6rden de 26
de octubre de 1841, los hayan hecho acreedores sus servicios particulares» . Disposi-
ci6n reiterada por otra de 18 de enero de 1849, que mandaba a los confinados deserto-
res volver a los presidios «para cumplir el tiempo que les falte de sus condenas, y que
no se les cuente el que emplearon en el servicio de las armas» . La limitaci6n a la potes-
tad administrativa de establecer recargos de condena llegaria, por fin, con el C6digo
penal de 1848 y con las Reales 6rdenes que se amparan en el contenido del mismo .
Otra manifestaci6n de la progresiva restricci6n a la variada discrecionalidad adminis-
trativa se advertia en la Real Orden de Gobernaci6n, de 30 de octubre de 1848, «man-
dando que no se admita en los presidios a confinados por providencia gubernativa, y
que solo se ponga en libertad a los presidiarios, por cumplidos o indultados» , reiterada
por otras del mismo rango de 30 de junio de 1849 y 31 de octubre de 1849 . En esta
especifica materia, se vendrian a prohibir los recargos gubemativos por Real Orden
de 5 de octubre de 1850, de Gobernaci6n, que adecuandose al C6digo punitivo pres-
cribe: « con arreglo al expresado C6digo y resoluciones posteriores son nulos los recar-
gos de tiempo impuestos gubernativamente a los presidiarios, y que siempre que dstos
cometan falta que haga necesaria la formacion de una sumaria, se remita al Tribunal
correspondiente para los efectos que hubiere lugar ; a cuya resolucion se ajustard el
Comandante del presidio en el caso presente y los demas que ocurran en to sucesivo» .
No obstante, por otra Real Orden del mismo dia, se declaraba que «las recargas
impuestas gubernativamente a los confinados, por notas de desercion con anterioridad
a la publicacion del C6digo penal, son validas y les exceptdan de la gracia del indulto
de 19 de julio anterior» . En un sentido extensivo se terminaba dictando la Real Orden
de Gobernaci6n de 17 de febrero de 1851, « declarando que por to dispuesto en el
Cddigo penal se deroga la Ordenanza general de presidios en cuanto se refiere a recar-
gas por fuga de confinados» . De menor interes, como nota quiza reminiscente de una
a 1882, se advierte el mayor ndmero de fugas entre las provincias del sur de la penin-
sula . Vid . SALILLAS, R ., 61t . op. cit., p. 214 .
(22) El autor citado encontraba cierta justificaci6n en tales inclinaciones de los
presidiarios . Asi argumentaba: ono cabe penalidad donde no hay moralmente delito :
no hay delito donde se ha obrado con derecho, 6 por to menos en virtud de un es-
timulo irresistible, de un estrmulo natural al hombre, y que las leyes deben respetar».
0 en otro apartado : <<S61o en los casos de las reglas 9.a y 10.' entendemos que hay
verdaderos delitos; y en ellos, sin duda alguna, seguiriamos nuevas causas . En los
restantes, nuestra opinion permanece siempre adversa al enjuiciamiento y a la penali-
dad: en algunos casos no vemos razones sino para una sustitucion de castigo, que
podria decretarse desde la sentencia en que se impone el primero; en otros, decimos
por dltima vez que no es culpa de los delincuentes si el instinto de la libertad los
arrastra» . Cfr. PACHECO, J. F., El Cddigo penal. . ., op. cit., pp . 503 y 517, respectiva-
mente (tambidn, en edici6n de Tellez Aguilera, op. cit., pp. 492 y 493) . Esta linea
argumental se seguiria en el siglo xlx, en similares tdrminos, por el comentarista del
posterior C6digo de 1870, Alejandro Groizard y G6mez de la Sema, quien hiciera
referencia al <espontdneo y natural sentimiento que a todo hombre impele a sacudir el
yugo de la fuerza y huir de sus prlsiones» . Cfr. GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, A.,
El C6digo penal de 1870 concordado y comentado, tomo 11, Burgos, 1872, p. 569.
(23) El gran comentarista entendi6 que su <<mas grave dificultad [ . . .1, es la que
recae sobre los medios, sobre los tramites, sobre la autoridad que ha de importer, y
con que se hart de imponer esas nuevas penas» . Cfr. PACHECO, J . F., El Codigo
penal. . ., op . cit., pp . 516 y 517 .
(24) En sus palabras se plantea la citada discusi6n : «Nuestra dltima ordenanza 6
reglamento de presidios habia hecho objeto de disposiciones administrativas los recar-
gos u otras medidas a que hubiese lugar, por la fuga de los condenados; y si esta dispo-
sicion esta derogada en el fondo por el articulo 124 a que nos referimos, el cual
establece las penas determinadas que acabamos de ver, no es tan claro ni tan terminante
que estd derogada en la forma, es decir, en que scan los gefes de los establecimientos
quienes de un modo gubemativo resuelvan semejantes cuestiones . Expresamente, nada
se ha dicho adn, que sepamos, contra tal prdctica» . Cfr. PACHECO, J . F., El Codigo
penal. . ., op. cit., p. 517 (tambien, en Ed. Tellez Aguilera, op. cit,, p. 492) .
(25) El dato que aportara Pacheco (vid ., supra, nota anterior) de no conocer
ninguna resoluci6n al respecto de esta nueva direcci6n de mayor contenido jurisdic-
cional, pudiera responder a una no actualizaci6n para la segunda edici6n de 1856, en
esta especifica materia, de la primera de su obra, fechada en 1848, por cuanto, como
(33) Cfr. HERRERO HERRERO, C ., 61t . op . y loc. cit. Acerca de la evoluci6n de [as
figuras de los cabos de vara y de la instituci6n de la rebaja de penas, vid ., in extenso,
SANz DELGADO, E., El humanitarismo penitenciario. . ., op. cit., pp . 211 y ss ., y 225 y ss .
(34) Vid . SALILLAS, R ., Evolution penitenciaria . . ., 11, op . tit., p . 514 .
(35) En palabras de Salillas, «fijan, tambifln, el concepto disciplinario ciertas
preceptivas concernientes a los capellanes (titulo 1 1)» . En este sentido, reproducia el
maestro los primeros cuatro articulos del citado titulo . Cfr. SALILLAS, R., Evolution
penitenciaria . . ., II, op . tit ., pp . 507 y 508 . Caracteres disciplinarios que se advierten
especialmente, por su dureza a semejanza de la Ordenanza de Arsenales de 1804, en
la previsi6n del articulo 9 .° del titulo 11, relativo a los Capellanes de los Presidios,
que prescribia la competencia de los Capataces para «dar parte de si algfin Presidiario
se mofase, burlase de algdn acto religioso, 6 hiciese alguna action, o gesto de despre-
cio, pare que sea castigado con cincuenta palos» .
(36) El n6mero 3 establecfa las obligaciones de los empleados, incluyendose el
castigo de « los autores de conversaciones dirigidas a promover disgustos, quejas,
que cometieran los presidiarios despues de desertados, de los que habian de conocer
los Jueces Reales ordinarios que los aprehendieren o las Justicias de los pueblos en
cuyo tdrmino hubieran efectuado el crimen . Sentido reiterado despues por Reales
Ordenes de 8 de abril y 9 de noviembre de 1831, y que llegaria en tal formulaci6n al
artrculo 341 de la Ordenanza General de 1834 .
(42) Cfr. TELLEz AGUILERA, A., Seguridad y disciplina . . ., op. cit., p . 175 .
(43) Vid. CADALSO, F., Instituciones penitenciarias. . ., op . cit., p . 343 .
(44) Una clasificaci6n sintdtica de las infracciones y los palos previstos como
castigo en la regulaci6n de 1807, puede verse en SALIHAS, R ., Evolucion penitencia-
ria . . . II, op . cit., p. 510 ; o, mas recientemente, en Tl=a .i .I :z AcUILERA, A ., Seguridad y
disciplina . . ., op . cit., pp. 175 y 176 .
(55) Cfr. ZAPATERO SAGRADO, R., Los presidios, las cdrceles . . ., op. cit., p . 524 .
Habra que esperar al Real Decreto de 15 de mayo de 1867 para ver solventada de
manera determinante esta dinamica, en la Autorizaci6n al Ministro de la Gobernaci6n
para conceder penados a Empresas que tengan contratadas con el Gobierno obras
p6blicas, cuando se prescribe en la base segunda : «E1 regimen, gobierno y disciplina
de estos establecimientos [ . . .], dependeran y correran a cargo de la Direcci6n Gene-
ral de Establecimientos Penales» . Y mas adelante, en la base decimotercera : «los
ingenieros y empleados de aquellas no podran ejercer sobre los penados mas autori-
dad que la indispensable para la direccion de los trabajos, sin que puedan imponerles
castigos ni concederles recompensas» .
(56) A este artfculo tambien se ha referido Tellez Aguilera como « falta gene-
ral» , entre las conductas merecedoras de correcci6n disciplinaria . Cfr. TELLEz AGuI-
LERA, A ., Seguridad y disciplina . . ., op. cit., p . 177 . No obstante, sigue sin advertirse
la cualificacion de la misma y habra de extraerse, en todo caso, de la menor inciden-
cia sancionadora prevista en el mismo precepto.
(57) Sirvan al respecto de tal difusi6n la noticia que facilitaron contempora-
neos y posteriores especialistas COMO MACONOCHIE, A ., Resena de la prision publica
de Valencia. Imprenta de Charles Gilpin, Londres, 1852 . Trad . Gabriel Hostalet .
Reproducido por la Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios, mim . 150,
enero-febrero 1961, pp. 2727-2740, por la que se cita; HOSKINS, G .A ., Spain as it is,
vol . 1, London, 1851, pp . 104-111 ; el mismo : What shall we do with our Criminals?
With an account of the Prison of Valencia and the Penitentiary of Mettray, London,
1853 ; HILL, M . D ., Suggestions for the repression ofcrime, contained in charges deli-
vered to grand juries of Birmingham . London, 1857, pp. 573 y 574 ; WINES, E.C .
(ed.), Transactions of the National Congress on Penitentiary and Reformatory Disci-
pline, held at Cincinnati, Ohio, October 12-18, 1870, Albany, 1871, resaltando en la
obra los elogiosos parrafos de Gaylord B . Hubbell, alcaide de Sing-Sing (N .Y.),
(59) Cfr. CUELLO CALON, E ., La moderna penologia . . ., op. cit., p . 257 . Especf-
ficamente, se disponfa : oa los sentenciados hasta dos anos, grillete con ramal corto a
la rodilla de dos eslabones ligeros : hasta cuatro afros, de cuatro eslabones, tambien
ligeros, a la cintura: to mismo a los de seis y ocho anos, con la diferencia de ser doble
gruesos, y apareados en cadena los de Africa . El peso de los primero, incluso el gri-
Ilete, no excederd de cuatro libras, de seis los segundos, de ocho los terceros y de diez
y seis los ultimos . No se les permitira cinan los ramales y cadenas a la pierna ; han de
Ilevarlos sueltos y sujetos por el dltimo eslabon 51a rodilla y cintura ; las cadenas por
el gancho que usan los que las llevan : tampoco se les permitir6a oculten bajo el panta-
Ion sus prisiones ; han de Ilevarlas constantemente fuera» .
(60) Cfr. MONTESINOS, M., Reflecsiones sobre . . ., op. cit., pp. 270 y 271 .
(61) El articulo 87 del Cbdigo penal de 1848, en la secci6n primera del capi-
tulo quinto, relativo a la ejecucidn de las penas y a su cumplimiento, acorde con un
principio de legalidad y con arreglo a necesarios principios organizativos y clasifica-
torios, disponfa : «Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley, ni con otras circunstancias 6 accidentes que los expresados en su
texto . Se observara tambien, ademds de to que dispone la ley, to que se determine en
los reglamentos especiales para el gobiemo de los establecimientos en que deben
cumplirse las penas, acerca de la naturaleza, tiempo, y demas circunstancias de los
trabajos, relaciones de los penados con otras personas, socorros que puedan recibir, y
regimen alimenticio. Los reglamentos dispondran la separaci6n de sexos en estableci-
mientos distintos, 6 por to mdnos en departamentos diferentes» .
(66) Vid. CASTEJ6N, F., La legislacion penitenciaria . . ., op. cit., pp . 315 y 442,
quien en sus palabras acerca de tal cuerpo normativo expresara: «parece como hecho
por ingenuos, creyentes en la correcci6n y moralizaci6n de los reos» .
(67) A una norma «merecedora de alabanzas» se refiere Castej6n, quien ade-
mas de destacar la circunstancia de mejor y mas extensa tdcnica legislativa, afirma
que « mantiene el sistema progresivo planteado por el de 1883» . Asf, vid. CASTEI6N, F.,
La legislacion penitenciaria . . ., op . cit., p . 443 .
(70) El citado precepto establecia : «Los castigos que podran imponerse a los
reclusos, serdn los siguientes : 1 .° Reprensi6n privada 6 pdblica; 2 .° Privaci6n del
use del tabaco de uno a veinte Bias ; 3 .° Privaci6n de la comunicaci6n, de uno a
quince dias ; 4.° Privaci6n de los paseos 6 recreo, de uno a seis dfas ; 5 .° Reducci6n
del alimento a pan y agua, de uno a dos dias ; 6 .° Encierro en celda obscura, de uno
a tres dias . Este castigo, repetido tres veces, impone a los corrigendos el retroceso al
periodo anterior. No podra imponerse ninguna otra clase de castigos» .
(71) El citado precepto establecfa: «Los castigos se aplicaran a los reclusos que
incurran en faltas de policia respecto de su persona, vestidos, conservaci6n de las cel-
das y sus utensilios ; a los que quebranten la incomunicaci6n con el exterior, por
medio de las ventanas ; a los que promuevan escandalo 6 perturben el orden ; a los que
resistan concurrir 6 las Escuelas y talleres, y a los que se nieguen a desempenar los
servicios mecdnicos del Establecimiento, 6 los ejecutan con marcada negligencia» .
ADPCP
. VOL . LV 2002
142 Enrique Sanz Delgado
(75) El articulo citado disponfa : «Los castigos se aplicar'an a los reclusos que
incurran en falta de subordinaci6n y respeto ; de policfa en cuanto a su persona, ves-
tido, conservaci6n de las celdas y sus utensilios ; a los que prornuevan escandalos 6
perturben el orden ; a los que quebranten la incomunicaci6n con el exterior por medio
de las ventanas ; a los que se nieguen a desempenar los servicios mecanicos del Esta-
blecimiento ; a los que desobedezcan las 6rdenes que reciban de los empleados y a
todos los que realicen actos que, a juicio del Director, de acuerdo con la Junta Correc-
cional, to merecieren» .
(76) Cfr . GARCIA VALDE`S, C ., dlt . Op. y loc . cit. En el mismo sentido, cfr.
T tLLEz AGUILERA, A ., Seguridad y disciplina. . ., op. cit., p . 184, quien afirma : «Vino a
sintetizar, en cierta medida, toda la legislaci6n penitenciaria anterior> .
(78) A1 respecto Garcia Valdes habla de medidas muy rigurosas, «aunque las
correcciones conocidas por la Ordenanza de 1834 han desaparecido ya en virtud del
Reglamento de 25-8-1847 y la Real Orden de 23-2-1894» . Cfr. GARCIA VALDES, C .,
Regimen penitenciario. . ., op . cit., p . 36 .
(79) El precepto citado establecia un contenido pretendidamente garantista, no
obstante representar una medida superada e inadecuada para la dpoca, cuando se esta-
blece: «Solo en casos muy excepcionales, y por acuerdo razonado de la Junta de dis-
ciplina que se comunicara sin pdrdida de tiempo a la Direcci6n general, para su
conocimiento, se podra imponer a los penados agresivos y peligrosos, la correcci6n
senalada en el caso 11 del articulo 253, de la que se les aliviara tan pronto como cese
el motivo de su temibitidad, adoptando medios apropiados de vigilancia y recluy6n-
dolos en celda oscura en la que recibiran las visitas de los Jefes, del Medico y emple-
ados de servicio correspondientes>> .
(80) Cfc TELLEz AGUILERA, A., Seguridad y disciplina . . ., op. cit., p. 187.
(81) Cfr. TELLEz AGUILERA, A., 61t. op. y loc. cit.
(82) El articulo 254 establecia: «De los castigos que se impongan se dara
cuenta a los inculpados, que seran previamente oidos por el Director de la Prisi6n .
Cuando se trate de un acto de indisciplina grave, cuya reprensi6n no pueda demorarse,
la reclusi6n en celda de castigo puede set operada provisionalmente, a condici6n de
(95) Cfr. MARTINEz GALINDO, G., Galerianas, corrigendas. . ., op. cit., p . 293 .
(96) El artfculo 69 prescribia como faltas : <<[ . . .1 primero, la desobediencia, las
disputas 6 rinas con las companeras, los defectos o excesos de conducta en la parte
moral y religiosa ; segundo, la tibieza 6 poca exactitud en el cumplimiento de sus
deberes ; y por ultimo, la infraccion de cualquiera de los articulos de este reglamento
6 de las 6rdenes verbales 6 por escrito de sus jefes» .
(97) El precepto citado establecia : «Estas faltas se corregirdn con reprensiones
privadas 6 piblicas, con aumento de trabajo en las horas de recreo 6 descanso, con
privacion de comunicacion, con plantones, descont'andolas una parse de to que les
haya correspondido 6 corresponda en to sucesivo por su trabajo, con ponerlas d pan y
agua, con separarlas de las demas reclusas por tiempo determinado, y dltimamente
con prision en los calabozos ; este castigo y el de pan y agua, no podra exceder de
cinco dias» .
(98) El artfculo 71 expresaba : « Cuando las faltas scan de mayor consideracion
y exijan un castigo mas fuerte, se consultara al Consejo de disciplina de que trata el
articulo 338 de la Ordenanza de presidios, el cual senalard la pena gubernativa que
deba aplicarse, tat como la imposicion de hierro, rasuraci6n de cabeza a otro seme-
jante ; pero si estimase que la falta era un verdadero delito, dar'a cuenta, por medio del
Jefe politico a los Tribunales de Justicia, para que obren con arreglo a las leyes».
(99) Cfr. MARTiNEz GALINDO, G ., Galerianas, corrigendas. . ., op. cit., p . 425 .
. VOL . LV 2002
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154 Enrique Sanz Delgado
(105) Asf to entiende Garcfa Valdds, frente a «Ias correcciones conocidas poi la
Ordenanza de 1834>> . Cfr. GARCIA VALDtS, C ., Regimen penitenciario . . ., op. cit., p. 36 .
(106) Cfr. TELLez AGUILERA, A ., Seguridad y disciplina . . ., op. cit., p . 180 .
(112) Cfr. ARENAL, C ., u1t . op. y loc . cit. La expresi6n «rebajar la dignidad
humana», que utiliza la aurora en 1895, se reflejaba asimismo en el Reglamento Pro-
visional para la Prisi6n de Madrid de 1883, en cualquier caso despu6s del Congreso
de Estocolmo de 1878 . Vid ., al respecto, ARENAL, C ., lnformes . . . . op . cit., pp . 28 y ss .
A la misma se refiri6 Francisco LASTRES con estas palabras : <<[ . . .] dispuesta siempre
a acudir donde quiera que pueda hacer falta el concurso de su clara inteligencia, de
sus vastisimos conocimientos, 6 de sus impulsos generosos, condiciones que la colo-
can a la altura de Maria Carpenter, y si algo faltara para acreditar to mucho que vale
la Sra . Arenal, los dictamenes que envi6 a Stockolmo serian suficientes para crearle
una s6lida y merecida reputaci6n». Cfr. LASTRES Y Juiz, R, Estudios penitenciarios. . .,
op. cit., p. 43 .
(113) Cfr. WINES, E .C . (ed .), Transactions of the National Congress on Peni-
tentiary and Refornuitory Discipline. . ., op . cit., pp . 568 y 569 .
creemos que las penas rara vez seran necesarias; pero en fin, cuando
to fueren las usariamos» (114).
En su concepto, reflejado en obra posterior, cupieron practica-
mente las mismas medidas que se resolvieron en los acuerdos del
ultimo citado Congreso : «E1 aislamiento absoluto, sin salir de la
celda, y, en casos graves, con privaci6n del trabajo ; la reducci6n de
alimento, en los casos en que oido el dictamen facultativo, no tenga
inconvenientes ; la privaci6n de comunicar, ya verbalmente, ya por
escrito, con la familia ; la reducci6n o privaci6n de la parte del pro-
ducto de su trabajo que se deja a su disposici6n 6 ha de constituir el
fondo de reserva para su salida» (115) . En cambio, censuraba la priva-
ci6n de luz, noche y dfa, entendiendolo oun castigo muy duro», justi-
ficando tal critica en que «las rebeldfas, muy raras en el sistema de
aislamiento, se verifican por to comdn en los primeros dfas, en que el
recluso, si no en estado patol6gico, tiene a veces el de una desespera-
ci6n que se debe calmar, mas bien que castigar: en todo caso, y para
alguno excepcional, puede autorizarse la celda tenebrosa» . Intere-
sante es la medida que explica que oen los primeros dias no ha de
imponerse ningun castigo grave, y a ser posible ni leve; solamente, si
el recluso, en la escuela 6 en las ceremonias de culto, no quiere guar-
dar compostura, ni en el paseo silencio, hay que confinarle en su
celda, y los dfas en que incurra en pena disciplinaria le seran contados
para la extinci6n de su condena, hasta transcurrido un mes» (116) . Se
trataba, esta ultima circunstancia, de una excepcion parcial en rela-
ci6n con la siguiente novedosa y acumulativa propuesta que ofrecfa la
autora, importada de Estados Unidos, a la que se refirid como «medio
eficacfsimo de que el recluso no infrinja los reglamentos», y que iba a
consistir en la «autorizaci6n legal para que los dfas en que se imponen
penas disciplinarias no se cuenten para la extinci6n de la con-
dena» (117) .
(114) Entre los castigos que prevefa enumeraba : «La disminuci6n de las venta-
jas obtenidas, 6 en caso grave la perdida de todas ellas ; la disminuci6n 6 supresi6n de
la parse recibida como producto del trabajo; la disminuci6n 6 supresion de comunica-
cidn, ya verbal, ya por escrito ; la disminuci6n del alimento ; la aplicaci6n de la camisa
de fuerza ; el confmamiento a la celda tenebrosa» . Cfr. ARENAL, C., lnformes . . ., op .
cit., p . 29 ; o al respecto de la idea de potenciar las recompensas, la misma: Estudios
penitenciarios. . ., IV, op. cit., p. 193 .
(115) Cfr. ARENAL, C ., Estudios penitenciarios . . ., IV, op. cit., pp . 186 y 187 .
(116) Cfr. ARENAL, C ., 61t . Op . y 10c. cit.
(117) La motivacidn que aducfa la autora atendia a la posible eficacia que
comprende, sin haberla experimentado, todo el que haya visto de cerca presos .
Como el enfermo sediento piensa y sueoa y delira con agua, la idea f1ja del recluso es
la libertad: se le aparece bajo todas las formas seductoras de la vida, y hasta como
supremo consuelo en la muerte [ . . .] . Asf, pues, desde el momento en que cads dia en
que se incurre en una pena disciplinaria significa un dia mas de prisibn, y aleja aquel
tan suspirado, el recluso evitara con el mayor empeno incurrir en pena alguna, y sera
exacto cumplidor del reglamento» . Cfr. ARENAL, C ., Estudios penitenciarios . . ., IV,
op. cit., pp. 191 y 192 . Medida que iba a resaltarse por LASTRES ya en 1887 . Vid ., al
respecto, LASTRES Y Jujz, F., Estudios penitenciarios. . ., op . cit., p . 58 .
(118) Cfr. CADALSo, F., Estudios penitenciarios . . ., op. cit., p . 70.
agosto de 1847 establecia, en el articulo 60, relativo a las correcciones, las competen-
cias en esta materia . Y por Real Orden de 20 de junio de 1851, declarando que, res-
pecto al regimen interior de los Presidios, se halla vigente la Ordenanza general del
ramo, diferenciandose «entre la imposicion de hierros a un confiando cuando esta se
hace porque est6 prevenida en la misma condena, 6 es una circunstancia inherence a
ella, y cuando nace de las medidas de precaucion y correcciones que, como responsa-
bles toman los Comandantes de los Presidios, ya por la poca seguridad que los locales
presten, ya para mantener la disciplina y subordinacion, tan necesaria en esta clase de
Establecimientos>> . Establecia asimismo la competencia de los Comandantes, el
articulo 15 de la Orden Circular de 12 de noviembre de 1852, permitiendo la aplica-
ci6n de « cadenas, ramales y grilletes a los penados entrantes, con arreglo a sus con-
denas>> . La t6nica de tales apliaciones viene a cambiar en virtud de la Real Orden de
1 .° de agosto de 1857, « declarando que to dispuesto en el Reglamento de 5 de Setiem-
bre de 1844 sobre aplicacion de hierros, se halla modificado por el C6digo penal
vigente>>. En este sentido, se establecia observar aplicaci6n de hierros segdn to preve-
nido en el C6digo, quedando sin efecto to dispuesto en el Reglamento citado, «sino
como medida de seguridad cuando los penados se ocupen fuera del Establecimiento, 6
como medida de correccion cuando por su mala conducta se hagan dignos de castigo .
En el ambito penal sustantivo, el C6digo penal de 1870 establecia al respecto, en su
articulo 107: «Los sentenciados a cadena tempiral 6 perpetua trabajaran en beneficio
del Estado; llevaran siempre una cadena al pie, pendiente de la cintura [ . . .]> . En cual-
quier caso, el relativo cumplimiento de cal precepto se advierte de manera clara en pre-
sidios como los africanos y en especial de Ceuta.
(125) Cfr. SALILLAS, R ., La vida penal . . ., op. cit., p . 217 .
(126) Cfr. CASTFJ6N, F., La legislacion penitenciaria . . ., op. cit, p . 222 .
mente, defraudando al propio tiempo los intereses del Estado» . Cfr. SALILLAS, R ., La
vida penal . . ., op. cit., p . 163 .
(133) Vid . SALILLAS, R ., La vida penal . . ., op . cit., p . 195 .
(134) Vid . CUELLO CAL6N, E ., La moderna penologia . . ., op . cit., p. 514 ; en
muy similares t¬rminos, GARRIDO GUZMAN, L., Manual de . . ., op. cit., p . 444 .
(135) Cfr. GARRIDO GuZMAN, L., 61t. op. y loc. cit. Con prioridad, en palabras
de D. Alejandro Groizard, interpretativas de las sanciones para los supuestos de eva-
si6n, «para alejar estos peligros y poner remedio a estos males, el Fuero Juzgo adopto
un procedimiento mds sencillo que justo, procedimiento que no rechazaron las Parti-
das y que siguieron y extendieron las leyes de la Novisima Recopilaci6n, a saber:
colocar en lugar del preso evadido al funcionario que protegi6 o facilit6 su fuga :
imponer a 6ste la pena que aqu6I debio sufrir. Ni aun ante la pena de muerte retroce-
dieron nuestros antiguos legisladores». Cfr. GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, A., El
Codigo penal de 1870. . ., IV, op. cit., pp . 146 y 147.
(136) Vid., al respecto, PACHECO, J. F., El Codigo penal. . ., op. cit., passim ;
GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, A., El Codigo penal de 1870.. ., op. cit., passim,
con las correspondencias que aportaran los ilustres comentaristas conforme a los pre-
ceptos de los C6digos penales de 1848 y 1870.
(137) Vid . CASTEJON, F., La legislacion penitenciaria . . ., op . cit, pp. 3, 273-275 .
(138) La citada Ley prescribfa: «Si algun omne cebranta carcel 6 enganna el
guardador, 6 el guardador mismo suelta los presos por algun enganno sin mandado
del iudez, cada uno de estos deve recibir tal pena e tal danno qual deven recibir los
presos» .
(139) Asi se advierte en la Partida VII, tftulo XXIX, Ley VIII, cuando se dispo-
nfa : «E1 carcelero mayor de cada lugar deve venir una vez cada men delante del juz-
gador mayoral que puede judgar los presos, e devel dar cuenta de tantos presos que
tiene, ¬ c6mo han nome, 6r por que razon yace cada uno dellos, e quanto tiempo ha
que yacen presos . E para poder esto fazer el carcelero ciertamente, cada que le aduxe-
ren presos, develos recebir por escrito, escribiendo el nome de cada uno dellos, fie el
lugar do fue, e la razon por que fue preso, e el dia, e el mes, e la ora en que to recibe,
e por cuyo mandado ; e si alguno contra esto fizieren, mandamos que pechen a la
camara del Rey veynte maravedis de oro [ . . .]» . De modo asegurador, en la pretensi6n
de evitar el castigo excesivo de los presos, la Partida VII, en su titulo XXIX y Ley Xl,
afirmaba asimismo la responsabilidad, incluso judicial, cuando establecia : «Mue-
vense los omen a buscar mal los unos a los otros, por malquerencia que han entre si ; e
esto fazen algunos a las vegadas contra aquellos que son presos, dando algo encubier-
tamente a aquellos que los han en guarda, por que les den mal a comer, 6 a veber, e
que les den malas prisiones, 6 que les fagan mal en otras maneras muchas : e los que
desto se trabajan, tenemos, que facen muy grand yerro e toman mala venganza sin
razon . E por ende, mandamos, e defendemos, que ningun carcelero, nin otro ome que
tenga presos en guarda, que non sea osado de facer tal crueldad como esto por precio
que le den, nin ruego que le fagan, nin por malquerencia que haya contra los presos,
nin por amor que hays a los que fizieren prender, nin por otra manera que pueda ser.
Ca assaz abonda de ser presos, e encarcelados, e recebir, quando sean judgados, la
pena que merecieren segun mandan las leyes . E si algun carcelero, 6 guardador de
presos, maliciosamente se moviere a fazer contra to que en esta ley es escrito, el jud-
gador del lugar to debe fazer matar por ello: e si fuere negligente en no querer escar-
mentar a tal ome como este, debe ser tollido del officio como ome mal enfamado, e
recibir pena por ende, segund el Rey tuviere por bien . E los otros que facen fazer
estas cosas a los carceleros, devenles dar pena segund su alvedrio» . La Ley X11, del
mismo tftulo XXIX, de la Partida VII, imponfa al guardian, por el suicidio del preso,
la privaci6n de oficio, asimismo castigandolo «de feridas». La responsabilidad de la
custodia se reafirmaba para los supuestos de fuga en la misma Ley X11, que al res-
pecto disponfa : «En cinco maneras podria acaecer que los presos se yrian de la carcel,
porque se embargaria la justicia, que se non podria cumplir en ellos . La primera es
cuando fuyessen por muy grand culpa, o por engano de los que oviessen en guarda .
Ca, en tal caso como este, deven recibir los guardadores aquella mesma pena que
devian sufrir los presos . . .» . Tal responsabilidad para el guardian de los presos esta-
blecia por ello tres modalidades de infracci6n : l .a Si la fuga de los presos era por
culpa lata o dolo de los guardadores, se les imponfa a 6stos la pena de aqu6llos (del
mismo modo se actuaba segdn to prescrito en la Ley V, titulo XX del Ordenamiento
de Alcala, asi como en la Ley XII, tftulo XIV, del libro II de las Ordenanzas reales de
Castilla) . 2 .' Si era por negligencia (que tambi6n se admitfa y se penaba con cadena
por tiempo de tres meses a un ano, en la Ley V, tftulo XX, del Ordenamiento de Alcala
y en la Ley XII, tftulo XIV, del libro II de las Ordenanzas reales de Castilla), o por
piedad hacia un pariente o un hombre vil, con privaci6n del officio y castigdndolos de
feridas» . 3 a Si era por caso fortuito, no debia ser penado el custodio .
(140) En este sentido, la Ley 8 .', titulo XXVII, del libro IV de la Novfsima
Recopilaci6n determinaba la pena del Alcalde, Alguacil o carcelero que soltaren a un
preso sin mandato de todos los Alcaldes que hubiere en la Corte, establecidndose
como castigo que fueran «tenudos a la pena que el preso merecfa, si fuera verdadera
la causa por que to prendieron» . De igual modo, la Ley 18 .' del tftulo XXX, disponfa :
«que si los que guardasen los presos los soltaren, 6 no los guardaren como deben, si
el preso merescfa muerte, que el que to solt6 y no to guard6 bien como debfa, muera
por ello» . Del mismo cuerpo legal, limitadoras de las exacciones indebidas, «por
refrenar las codicias de los Alguaciles y sus hombres, y de los carceleros y guardas de
los presos» , la Ley 10 .', tftulo XXXVIII, ya del libro XII, establecfa diversos niveles
de responsabilidad que admitfan, entre las sanciones previstas, desde la p6rdida defi-
nitiva del officio en el caso de los Alguaciles, a las pecuniarias contenidas en las Le-
yes 5 .a, 6 .a y 7 .a (cuantfas fijas de 5 reales o del doble o el cuadruple de to obtenido de
forma abusiva), o incluso, para los empleados de aquellos, en los supuestos de tomar
alguna cosa de los presos contra derecho o de prender a los presos indebidamente, el
pago de la cuantfa doblada, y «en enmienda de la deshonra que dieron al preso por
prenderle, un ano de prisi6n en la carcel ; y si no tuvieren de que pagar la pena, que
les den cincuenta azotes a cada uno» . En virtud de la Ley 1 I .' del mismo titulo y
libro, la mala guarda, la falta de diligencia en la custodia de los presos, se contempla
asimismo como objeto de sanci6n, extendidndose la responsabilidad penal prevista
para carceleros o Monteros, a los Adelantados, Merinos mayores y sus Tenientes . La
protecci6n de derechos patrimoniales de los presos se ampara en la Ley 12 .', que rei-
tera tal equiparaci6n punitiva mandando que « los Adelantados, Merinos, y sus Alcal-
des y Alguaciles y carceleros y sus hombres no tomen cosa alguna de los presos por
ninguna razon, excepto sus derechos ; so pena que, cualquier de ellos que to contrario
ficiere, incurra en las penas contenidas en las leyes que hablan de los Alguaciles . . . >> .
La Ley 15 .' del tftulo XXXVIII, promulgada en 1534 por Carlos I y Dona Juana de
Castilla, exige el buen trato «de manera que los presos no resciban agravio», man-
dando que los «Corregidores y Justicias tasen y moderen justamente to que los presos
han de pagar por las camas y lumbres de las carceleso y que «tengan particularmente
cuidado de se informar si se lleva mas de to tasado, y de castigar al que to llevare» .
En desarrollo de esta dltima ley, se dictaba un Auto acordado por el Consejo de Cas-
tilla, de 8 de febrero de 1695, mandando despachar provisi6n para que los Corregido-
res y Justicias del Reino cumplieran la obligaci6n de sus oficios . En este sentido,
ADPCP
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170 Enrique Sanz Delgado
2. El Reglamento de 1807
ADPCP
. VOL. LV 2002
172 Enrique Sanz Delgado
3. La Constituci6n de 1812
punibles especificas del personal de custodia como «tratar los subalternos con rigor a
los reos, para que rediman la vejacion con dinero», o «maltratar a los presos en la
Carcel», o «hacer estos fuga por malicia, o por culpa del que esta encargado de su
custodia» . No obstante, como resaltara Casab6 Ruiz, « este plan no se halla en la rela-
ci6n de documentos que el Consejo de Castilla traslad6 al Ministerio de Gracia y Jus-
ticia en 1820>> . Cfr . CASAeo Ruiz, J . R ., «Los origenes de la codificaci6n penal en
Espana : el plan de C6digo criminal de 1787>>, en Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales, tomo XXII, fasciculo II, mayo-agosto, 1969, p . 341 .
(143) Vid., asimismo, el posterior articulo 30.3 .°, del Decreto de las Cortes de
17 de abril de 1821 .
(144) El artfculo 299 de la Constituci6n de 1812 prescribfa : « El Juez y e1 Alcaide
que faltaren a to dispuesto en los articulos precedentes seran castigados como reos de
detenci6n arbitraria, la que sera comprendida como delito en el C6digo criminal» .
(145) El artfculo 31 establecia: «E1 Magistrado 6 Juez que cometa este delito
por ignorancia 6 descuido, sera suspenso de empleo y sueldo por dos anos, y pagara
al preso todos los perjuicios . Si procediese a sabiendas, sufrira como prevaricador la
pena de privacion de empleos, sueldos y honores e inhabilitacion perpetua para obte-
ner officio ni cargo alguno, ademas de pagar los perjuicios . El articulo 32 disponfa:
«E1 Alcaide 6 otro empleado que por su parte incurra en el mismo crimen perdera
tambien el empleo, pagara al preso todos los perjuicios, y sera encerrado en la carcel
por otro tanto tiempo y con iguales prisiones que las que sufri6 el injustamente dete-
nido» .
(146) Vid . JIMENEZ DE AsuA, L ., El Criminalista. 2 .a serie, tomo 11 . Buenos
Aires, 1958, p . 34 .
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. VOL. LV 2002
Disciplina y reclusion en el siglo xix. Criterios humanizadores y. . . 175
(151) Del mismo modo, la administrativa Ley para e1 Gobierno de las provin-
cias, dictada por el Ministerio de la Gobemaci6n a 12 de abril de 1845, se hacfa eco
de las posibilidades de actuaci6n del Jefe politico citadas supra, y prescribi6 en su
artfculo 5 .°5, relativo a las atribuciones del mismo, para el desempeno de su autori-
dad, la de <<suspender en casos urgentes a cualquier funcionario 6 empleado depen-
diente del Ministerio de la Gobernacion de la Peninsula, dando inmediatamente
cuenta al Gobiemo» . No obstante preverse esta facultad, se exigian garautfas procedi-
mentales por Real Orden de 4 de noviembre de 1845, mandandose que «cuando los
Jefes politicos suspendan a algun funcionario dependiente del Ministerio de la Gober-
nacion, expresen, al dar cuenta de ello al Gobierno, la razon de la suspension, ponidn-
dolo al mismo tiempo en conocimiento de la respectiva Direccion» .
(154) En relaci6n con este articulo Joaqufn Francisco Pacheco critic6 su redac-
ci6n y mostr6 su temor al ver agravada la pena, por cuanto esto pudiera suponer una
mayor dificultad para hacerlo efectivo . Asf expresaba : «nos asalta, siempre que vemos
aumentarse un castigo, el temor de que sea aquel aumento propio una nueva dificul-
tad para que se ejecute» . Cfr. PACHECO, J . F., El Codigo penal . . ., 11, op. cit., p . 466 .
Tambien vid ., en ed . Tellez Aguilera, op. cit, p. 903 .
(155) El ilustre Pacheco, en su comentario a este precepto, resaltaba e inter-
preta la expresi6n « arbitrariamente> , expresando los supuestos de necesidad real de
las carceles entendiendo que «semejante palabra excluye por tanto, no solo las infrac-
ciones indispensables de la regla, sino aun aquellas que, sin ser de todo punto necesa-
rias, fueren recomendadas por graves y poderosas razones [ . . .1, to que castiga,
son infundados y voluntarios privilegios, ora scan favorables, ora scan odiosos» .
Cfr. PACHECO, J . ft, El Codigo penal. . ., II, op. cit, p. 467 (tambien en ed. Te1lezAgui-
lera, op. cit., p . 904) .
(156) La dificultad en hacer efectivo este precepto se resaltaba, de igual modo,
por el Comentarista del C6digo de 1848 . Al respecto afirm6 Pacheco : «Desgraciada-
mente estos casos son por su naturaleza de los que dificilmente se justifican, y de los
que quedan por tanto sin corregir en su mayor parte . Esta es una desgracia de la huma-
nidad, que, por mas que deploren, no pueden remediar las leyes» . Cfr. PACHECO, J . F.,
El C6digo penal. . ., 11, op . cit, p . 476 (tambien en ed . Tellez Aguilera, p . 910).
8. Disposiciones posteriores
igual, 6 mayor, raz6n, al oficial pnblico que no estando autorizado por la ley para Ile-
var ninguno por sus servicios, los exige, sin embargo, a los interesados en los asuntos
que despache 6 que intervenga». Cfr. GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, A., El Codigo
penal de 1870 . .., IV, op . cit., p. 343.
(161) Cfr. GROIZARD y G6MEZ DE LA SERNA, A., El Codigo penal de 1870. . ., I,
op . cit., pp . 491 y 492.
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194 Enrique Sanz Delgado
11 . El Decreto de 1901
del Cuerpo podran ser corregidos por las faltas que cometan en el
ejercicio de su cargo. Estas faltas se definen y clasifican al tenor
siguiente : 1 .° Leves, que son aquellas que no afectan a la honorabili-
dad del funcionario ni implican perturbacion importante de los servi-
cios y revelen negligencia en el concepto de sus deberes . 2 .° Menos
graves, que comprenden: la embriaguez no habitual en actos de servi-
cio ; la desobediencia, cuando esta no produzca perturbacion inme-
diata del mismo; la falta de consideracion a sus superiores, tambien
en actos del servicio o con motivo de 6l; el abandono del mismo
cuando no constituya delito ; contraer deudas con los reclusos y cual-
quier otro trato ilfcito con estos y todos los demas actos que impli-
quen perturbacion de la disciplina u obedezcan a morosidad excusable
o falta de cumplimiento a las ordenes de sus superiores, que no hayan
originado dano sensible en el servicio . 3.° Graves, entre Ids que se
comprenden la embriaguez habitual ; la introduccion fraudulenta de
armas, bebidas, naipes o cualquier otro objeto de use prohibido ; abs-
tenerse del debido concurso en los casos de alteracion del Orden, rebe-
liSn, etc., dejando de reprimir estos actos ; recibir remuneracion,
dadiva o promesa por sus servicios ; aquellos que afecten a la probidad
del empleado sin llegar a constituir delito ; y, por ultimo, todas las
demas que revelen probada intencion de cometerlas 6 scan reiteradas
y habituales . 4 .° Gravisimas, en las que se comprenden todas las
que, revelando tambien intencion manifiesta de ser cometidas, pertur-
ban hondamente el servicio, significan menosprecio personal o des-
doro para la colectividad, o hayan tenido sancion penal como delito
que resulte incompatible con el ejercicio del cargo o haga desmerecer
en el concepto publico . Las faltas leves no producen expediente; las
menos graves, graves y gravfsimas, necesitan ser declaradas en virtud
de procedimiento, del que se deducira la penalidad que merezca» . La
competencia inmediata para la imposicion de correctivos a los emple-
ados la ostentaba el Director o Jefe del establecimiento por cuanto asi
se determinaba en el articulo 98, ostentando la representacion del
Poder publico, siendo «e1 obligado en primer termino a cumplir y
hacer cumplir las leyes y demas disposiciones en vigor [ . . .] . Asi-
mismo es responsable por identica razon de cargo, de la total disci-
plina de la Prision, correspondiendole en consecuencia, segun la
naturaleza de la que dirija, las siguientes facultades y obligacio-
nes : [ . . .] 14. Imponer a los empleados por sf, o con intervencion de la
Junta de disciplina, los correctivos a que por faltas leves se hayan
hecho acreedores, y dar conocimiento a la Superioridad, para su
correccion, de las que, a su juicio, requieran procedimiento guberna-
tivo».
1. INTRODUCCION (1)
(1) La primera cita de las obras se realiza completa . En las citas de libros se
se6ala la palabra clave que identifica la cita abreviada en las posteriores resenas .
hecho cuando afirma que la misma es la unica «que se compadece con to previsto en
los articulos 290 y 293 (delitos societarios), pues s6lo quien actua como administra-
dor de derecho puede falsear las cuentas o negar el ejercicio de suscripci6n prefe-
rente : RODRicuez MOURULLO, Op . Cit., p . 178 .
Sin embargo, en coherencia con la posici6n manifestada, creo que no es posible
buscar un paralelismo fdrreo entre la regulacion del artfculo 31 y de los delitos socie-
tarios, dado que en la primera se persigue dar solucion a los problemas de impunidad
derivados de la realizacibn de un delito especial propio y por tanto determinar quien
es verdaderamente el autor del hecho . En la segunda, se delimita el sujeto activo por
su nivel legal de competencia en relaci6n a la lesion del bien juridico especificamente
tipificada .
(6) En to relativo a estos arts . cfr., entre otros, QUINTERO OLIVARES, «Comenta-
rio al art. 120 CP», en : Quintero Olivares (dir.)Nalle Muniz (coord .), Comentarios,
1996, p. 584 ; SUAREZ GONZALEZ, « Comentario al art . 120 CP» , en : Rodriguez Mou-
rullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, pp . 350 y ss . ; MONTES PENA-
DES, « Comentario al art . 120 CP» , en : Vives Ant6n (coord.), Comentarios, II, 1996,
pp . 636 y ss .
(7) Vease entre otros: Momrts PENADI s, «Comentario al art. 121 CP», en : Vives
Ant6n (coord.), Comentarios, 1996, pp . 645, quien comparte con SOTO METG, «Res-
ponsabilidad civil del Estado por delitos cometidos por miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad», LL 1986-3, pp . 959 y ss., que se trata de una ograve omisi6n»
derivada de un lapsus legislativo, que se corrobora por la incoherencia que guardarfa
respecto del articulo 120 que se refiere a «delitos y faltas» en cada uno de sus aparta-
dos ; SUAREZ GONZALEZ, «Comentario al art. 121 CP», en : RODRIGUEZ MOURULLO
(dir.)/JORGE BARREIRO (coord .), Comentarios, 1997, pp . 353 y ss.: Este autor entiende
que fue injustificada la exclusi6n de las faltas en sede parlamentaria y alude a la
STS 11-1-97 que ya ha senalado que las infracciones constitutivas de faltas no deben ser
excluidas del ambito del presente artfculo ; QuiNTERO OLIVARES, «Comentario al art . 121
CP», en : QUINTERO OLIVARES (dir.)/VALLE MUMZ (coord.), Comentarios, 1996, p. 587,
quien critica que el legislador se haya olvidado de incluir las faltas, «siendo asf que
entre estas se incluyen imprudencias leves que pueden detemlinar la muerteo, y to cali-
(9) Como asi defiende ZUGALDIA ESPINAR, <Delitos contra el medio ambiente y
responsabilidad criminal de las personas juridicas>>, en : Bacigalupo Zapater (dir.),
Empresa y delito en el nuevo CP, 1997, p. 221 ; <<Las penas previstas en el art. 129 del
C6digo penal para las personas juridicas (cons ideraciones te6ricas y consecuencias
practicas)>>, PJ 46, 1997, p . 327 ; tb . en : <<La responsabilidad criminal de las personas
juridicas en el Derecho penal espanol>>, Homenaje Valle Muifz, 2001, pp . 893-894 ;
en : «Vigencia del principio societas delinquere non potest en el moderno Derecho
penal>>, Hurtado Pozo/Del Rosal Blasco/Simons Vallejo, Responsabilidad criminal
de las personas juridicas, Valencia, Tirant to Blanch, 2001, pp . 250-251 ; mantienen
la misma postura en la doctrina espanola, BUSTGs RAMIREZ, Derecho Penal, Parte
General (DP, PG), 3 .a ed ., 1997, p . 245 ; ARROYO ZAPATERO, <<Derecho penal eco-
n6mico y Constituci6n>>, RP 1, 1998, p. 14; BACIGALUPO SAGESSE, < Las consecuen-
cias accesorias aplicables a las personas juridicas en el C6digo penal de 1995>>, en :
Bacigalupo Zapater (dir.), Curso DP econ6mico, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp . 71 y ss. ;
La responsabilidad penal de las personas juridicas, Barcelona, Bosch, 1998, pp . 278
y SS . ; CARMONA RUANO, <<La responsabilidad penal de las personas juridicas>>,
CuadDJ, 1998-X, pp . 294 y ss ., quien entiende que se trata de penas <<por cuanto res-
ponden a la definici6n cltisica de estas de privaci6n o restricci6n de bienes juridicos
prevista por el legislador e impuesta por un 6rgano jurisdiccional al culpable de una
infracci6n penal>> . . . no pudiendose sostener que <<se trata de penas cuando el legisla-
dor asi las define y s61o por esta raz6n y que, sin embargo, adquieren distinta natura-
leza por el mero hecho de que el legislador eluda darles ese nombre>> ; ZUN1GA
RODRiGUEZ, Bases para un modelo de imputaci6n de responsabilidad penal de las
personas juridicas, Navarra, Aranzadi, 2000, p. 215 ; manteniendo una posici6n ecldc-
tica, ECHARRI CAST, Sanciones a personas juridicas en el proceso penal: Las conse-
cuencias accesorias, Navarra, Aranzadi, 2003, p . 105, quien manifiesta que <<la
consideraci6n de las consecuencias accesorias como penas, aunque no sea la mas
adecuada no resulta ni mucho menos absurda>>, dado que el articulo 129 CP impone
verdaderas sanciones a las personas juridicas bajo la ficci6n semantica de <<conse-
cuencias accesorias>>, evitando asi su denominaci6n de penas o medidas de seguridad .
(10) Cfr. GRACIA MARTIN, en : Gracia Martin (coord .), Lecciones de consecuen-
cias juridical del delito, Valencia, Tirant to Blanch, 1998, pp . 386-387; en el mismo
sentido: DE LA FUENTE HONRUBIA, «Tendencias politico-criminales en la responsabi-
lidad penal de las personas juridical>>, RICADE 42, 1997, p. 26 ; LAMO RUBIO, El CP
1995 y su ejecucion, Aspectos prdcticos de la ejecucion penal, Madrid, J .M . Bosch,
1997, p. 401; MAPELLI CAFARENA, <Las consecuencias accesorias», RP 1, 1998, p. 48 ;
FEOO SANCHEZ, <<Cuestiones basicas sobre la responsabilidad penal de las personas
juridicas, de otras personas morales y de agrupaciones y asociaciones de personas>>,
RBCCr ano 7, ntim. 27, 1999, pp. 35-36; Sanciones a empresas por delitos contra el
medio ambiente, 2002, p. 100, quien entiende que ono es obligatorio llegar a la con-
ADPCP
. VOL . LV. 2002
210 Fernando de la Fuente Honrubia
clusi6n de que las penas en sentido estricto implican mayores garantias que otras san-
ciones penales. Las personas juridicas carentes de personalidad no se veran afectadas
por una resoluci6n judicial si el aplicador del Derecho tiene s61o en cuenta la necesi-
dad de prevenir futuros peligros para bienes juridicos y no la necesidad de retribuir
una infracci6n de la norma de conducta»; DE LA CuFsTA ARZAMENDI, «Personas juri-
dicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal, en : Nieto Martin, A.
(coord .), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, Vol 1, Cuenca, Ediciones de la
Universidad de Castilla La Mancha, 2001 (Homenaje Barbero, I), p. 979; FERNANDEZ
Teruelo, «Las consecuencias accesorias del art. 129 CP», en : Quintero Oliva-
res/Morales Prats (Coords.), El Nuevo Derecho Penal Espanol. Estudios en memoria
del Prof. Jose Manuel Valle Muniz, Pamplona, Aranzadi, 2001 (Homenaje Valle
Muniz), p. 279 ; DEL ROSAL BLASCO/PEREZ VALERO, en : Hurtado Pozo/Del Rosal
Blasco/Simons Vallejo, Responsabilidad criminal de las personas juridical, 2001,
p. 38 ; LUZ6N PENA/PAREDES CASTANON, en : LUZ6n Pena (dlr.), Enciclopedia Penal
Bdsica, Granada, Comares, 2002, (EPB), p. 283 ; OCTAVIO DE TOLEDO, «Las conse-
cuencias accesorias de la pena de los arts. 129 y similares del CP», en : Diez Ripo-
lles/Romeo Casabona/Gracia Martin/Higuera Guimerd (eds .), La ciencia del Derecho
penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Prof Dr. D. Jose Cerezo Mir, Madrid,
Tecnos, 2002 (Homenaje Cerezo Mir), p. 1133 ; TAMARIT SUMALLA, «Las consecuen-
cias accesorias del art. 129 CP Un primer paso hacia un sistema de responsabilidad
penal de las personas juridicas», en: Homenaje Cerezo Mir, 2002, p. 1163 .
(11) Defienden su consideraci6n como medidas de seguridad en la doctrina :
MOLINA BLAZQUEZ, La aplicacion de la pena . Estudio prdctico de las consecuencias
juridical del delito, Barcelona, J.M . Bosch, 1996, p . 110 (aunque sin explicar por
qum) ; SALAS CARCELLER, «Consecuencias accesorias» , en: Pozas Cisneros (dir.),
Penas y medidas de seguridad en el NCP, Madrid, CGPJ, 1996, pp . 326-327, quien
las califica como medidas de seguridad postdelictuales ; CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
en : Conde-Pumpido (dir.)/Albacar L6pez, CP. Doctrina y jurisprudencia, Madrid,
1997, p . 1563 ; GARCfA ARAN, «Algunas consideraciones sobre la responsabilidad
penal de las personas juridicas» , en : I Congreso Hispano-Italiano de DP economico,
Coleccion cursos, congresos y simposios, ndm . 45, Universidade da Coruna, 1998,
p . 48 ; tb . en: Cerezo Mir/Suarez Montes/Beristain Ipina/Romeo Casabona (eds .),
El nuevo Codigo penal: Presupuestos y Fundamentos. Libro Homejaje al Prof. Dr.
D . Angel Torio Lopez, Granada, Comares, 1999 (Homenaje Torio), pp . 326-327, aun-
que calificandolas como medidas de seguridad «sui generis» ; en un sentido similar,
EcHARRI CAST, Sanciones, 2003, pp . 110-111 .
(12) Cfr . SERRANO BUTRAGUENO, oIdeas generales sobre la responsabilidad
penal del empresario . Consecuencias accesorias para la empresa» , en : Serrano Butra-
guei5o y otros (coords.), El NCP y su aplicaci6n a empresa y profesionales, Vol. 2,
Madrid, Recoletos, 1996, pp . 47-48 ; MARTINEz-BUAN PEREz, DP economico, PG, Valen-
cia, Tirant to Blanch, 1998, p. 231 ; FERNANDEz TERUELO, en : Homenaje Valle Mu-
niz, 2001, p. 280. ; DE LA CUEsTA ARZAMENDI, Homenaje Barbero, 1, 2001, pp. 976-977;
DEL ROSAL BLASCO/PEREZ VALERO, en : Hurtado Pozo/Del Rosal Blasco/Simons
Vallejo, Responsabilidad criminal de las personas jurldicas, 2001, pp . 40 y ss . ; LAN-
DROVE DiAz, Consecuencias juridicas del delito, 5.' ed ., Madrid, Tecnos, 2002, p. 128;
LUZ6N PEfqA/PAREDES CASTAN6N, en : Luz6n Pena (dir.), EPB, 2002, pp . 283-284; MIR
PUIG, Derecho penal, Parte General (DP, PG), 6.8 ed ., Barcelona, Reppertor, 2002,
p. 749; MUNOZ CONDE/GARCIA ARAN, Manual de Derecho penal, Parte General,
(DP PG), 5a ed., 2002, p. 626; rebatiendo esta posici6n, ECHARRI CAST, Sanciones, 2003,
pp . 113-114, quien entiende que «1a imposici6n de medidas de seguridad a las personas
juridicas habria de justificarse en la existencia de algdn tipo de nexo entre el delito
cometido y la personajuridica, sea que el hecho delictivo se ejecuta dentro de la esfera
de operaciones o negocios de la sociedad, o bien tiene alguna relaci6n con las activida-
des sociales, etc.) . Desde este punto de vista, para este autor, « no existirian obstaculos
insalvables de lege ferenda que impidan al legislador la catalogaci6n de estas conse-
cuencias, como mediadas de seguridad referidas a las personas juridicas, sobre la base
de esa peligrosidad objetiva instrumental» .
(13) Luz6N PENA, Enciclopedia Jurfdica Bdsica, Civitas, Madrid, 1995
(EJBCiv), p. 2353 ; Curso DP, PG 1, Madrid, Universitas, 1996, p. 60 ; tb . Luz6N
PENA/PAREDES CASTAN6N, en : Luz6n Pena (dir.), EPB, 2002, p. 284; en el mismo sen-
tido, BERDUGo G61otEZ/y otros, Lecciones de Derecho Penal. Parte General (Lecciones
DP PG), Barcelona, Praxis,1996, p. 361 ; FARALDO CABANA, Delitos societarios,
Valencia, Tirant to Blanch, 1996, p. 330; MARTINEz-BUJAN PEREZ, DP economico,
PG, 1998, pp. 231-232; MARTiNEz Rulz, «Naturalezajuridica y criterios de aplicaci6n
de las consecuencias accesorias del artfculo 129 CP», RECPC 01-11, 1999, p. 1 ; FER-
NANDEZ TERUELO, en: Homenaje Valle Muniz, 2001, p. 281, quien pone de manifiesto,
sin embargo, que a esta posici6n podria objetdrsele que el hecho que su regulaci6n y
aplicaci6n sean en sede penal no implica necesariamente que tales medidas tengan por
que ser penales, dado que to mismo sucede con la responsabilidad civil derivada de
delito y nadie discute que tal responsabilidad tenga naturaleza eminentemente penal.
Este autor entiende que la diferencia entre ambas instituciones se encuentra en una
necesaria presunci6n iuris tantum de penalidad de las consecuencias accesorias y la
propia descripci6n gramatical de la responsabilidad civil, que determina su necesaria
extrapenalidad . A estos aspectos, personalmente anadiria un factor aun mas determi-
nante: Mientras que la responsabilidad civil es meramente objetiva, es decir, se requiere
para su imposici6n, segun el art. 109 CP, que se haya ejecutado oun hecho descrito por
la Ley como delito», y ademas -y esto es to decisivo- es totalmente renunciable, transi-
gible y sometida a la autonomfa de la voluntad de las partes, como consecuencia juri-
dica propia del Derecho Privado que es, las consecuencias accesorias no tienen tal
naturaleza y ademas exigen un pron6stico de peligrosidad objetiva para delinquir o con-
fnuar delinquiendo, es decir, conllevan un factor de prevenci6n especial criminol6gico
propio y exclusivo del Derecho Penal; DEL RosAL BLASCo/PEREZ VALERO, en: Hurtado
Pozo/Del Rosal Blasco/Simons Vallejo, Responsabilidad criminal de laspersonas juri-
dicas, 2001, p. 36 ; LANDROVE DiAz, Consecuencias juridicas del delito, 5.' ed ., 2002,
p. 128 ; OCTAVIO DE TOLEDO, en: Homenaje Cerezo Mir, 2002, p. 1129 ; TAMARIT SUMA-
LLA, en : Homenaje Cerezo Mir, 2002, pp . 1163-1164 ; en contra, EcHARRI CAST, Sancio-
nes, 2003, p. 118, quien entiende que estos argumentos no hacen mas que coadyuvar a
su consideraci6n como medidas de seguridad propias de las personas jurfdicas.
(14) Cfr. DEL RoSAL BLASCO/PEREZ VALERO, en : Hurtado Pozo/Del Rosal
Blasco/Simons Vallejo, Responsabilidad criminal de las personas juridicas, 2001,
pp . 36-37 ; LUZ6N PENA/PAREDES CASTAN6N, en : Luz6n Pena (dlr.), EPB, 2002,
p. 292; DE LA FUENTE HONRUBIA, Las consecuencias accesorias de clausura y suspen-
si6n de actividades (Comentario al auto de 23-VII-2002 del Juzgado Central de Ins-
trucci6n num. 5 de la AN), RDPCr 11, 2003, p. 349.
(15) Cfr. FERNANDEZ TERUELO, en : Homenaje Valle Muniz, 2001, p. 285 ; DEL
RoSAL BLASCO/PEREZ VALERO, en : Hurtado Pozo/Del Rosal Blasco/Simons Vallejo,
Responsabilidad criminal de laspersonas jurldicas, 2001, p. 44 .
3.a En cuanto a los sujetos a los que puede imponersele una con-
secuencia accesoria, entiendo que puede aplicarse a entes colectivos
(en sentido amplio) (16) y a personas individuales (en determinadas
circunstancias y cuando su imposici6n no sea incompatible con el
regimen normativo de las penas privativas de derechos) (17). No es
posible aplicar consecuencias accesorias a las Administraciones
Publicas, aunque si podrian aplicarse a empresas de titularidad
publica o entidades publicas empresariales de gesti6n indirecta o des-
centralizada que utilizan formas empresariales para operar en el tra-
fico juridico (18).
4 a En to referido a los principios que informan las consecuen-
cias accesorias, destaca en primer lugar el de proporcionalidad . A
diferencia de ]as penas, la aplicaci6n de la consecuencia accesoria
debe guardar proporci6n no con el hecho tipico cometido por la per-
sona fisica que actua en su nombre o representaci6n, o no al menos de
forma exclusiva, sino que ha de ponerse en relaci6n fundamental-
mente con el fin o fundamento legal de aplicaci6n previsto en el
articulo 129.3 (19). En segundo lugar, el principio de subsidiariedad
informa las consecuencias accesorias en varios aspectos : a) En la
intervenci6n del Derecho Penal el legislador penal debera efectuar un
juicio valorativo antes de tipificar la imposici6n de consecuencias
accesorias, analizando si el efecto preventivo puede conseguirse
mediante sanciones administrativas o si por el contrario, la protecci6n
del bien juridico y las garantias en la imposici6n de las medidas con-
cretas hacen preciso su inclusi6n en el Orden jurisdiccional penal (20);
b) En la aplicacidn del Derecho Penal el Juez penal, de una parte,
Muniz, 2001, pp . 292-293 ; quien anade los delitos de falsificaci6n de moneda y efec-
tos timbrados de los articulos 386 y ss . ; ECHARRI CAST, Sanciones, 2003, p . 252 .
(25) En el mismo sentido, FEIJ6o SANCHEZ, RBCCr, ano 7, miim . 27, 1999,
p . 42, quien entiende que en estos casos la tdcnica legislativa puede ser completa-
mente diferente con respecto a las penas . La medida o consecuencia no resulta una
respuesta tan estereotipada o prefijada come, la pena, ya que esta orientada a la solu-
ci6n individual y no retribuye un hecho anterior ; y en un sentido similar, MARTfNEZ-
BUJAN PEREZ, DP econ6mico, PG, 1998, p . 237, antique limitandolo en principio a
toda clase de delitos patrimoniales y econ6micos cometidos en el seno de una empresa .
(26) Cfr. ZUGALDIA ESPINAR, en : Homenaje Valle Muhiz, 2001, p. 897 ; tb SALAS
CARCELLER, en : Pozas .Cisneros (dir.), Penas y medidas de seguridad en el NCP, 1996,
p. 346, quien entiende que «da la impresi6n que el legislador ha elegido simplemente
al azar los supuestos en que la intervenci6n puede decretarse, pues no parece que
exista punto de conexi6n que aglutine tales casos sin concurrencia en los restan-
tes» ; LUZ6N PENAMAREDES CASTAN6N, en : Luz6n Pena (dir .), EPB, 2002, p. 289,
quienes entienden preferible el sistema de numerus clausus desde el punto de vista
del respecto al principio de legalidad penal, to cual puede sin embargo resultar pro-
blematico (como de facto ocurre) cuando la selecci6n de grupos de delitos no se hace
de manera adecuada.
(27) En este sentido, FEVb0 SANCHEZ, Sanciones, 2002, p . 197, tambidn mani-
fiesta que «no se entiende muy bien -refiriendose al supuesto tfpico del artfculo 327
CP- la raz6n politico criminal por la cual se ha considerado conveniente aplicar las
consecuencias de este precepto s61o a supuestos dolosos pero no a los imprudenteso .
(28) En el mismo sentido, PRATS CANUT, en : Quintero Olivares (dir.)/Valle
Muniz (coord.), Comentarios, 1996, p . 627, quien entiende preferible haber utilizado
una f6rmula dnica de remisi6n al articulo 129, tal y como hace el artfculo 288, de
manera que la diversa casufstica con que se contempla la remisi6n y las referencias a
modos y a causas diversas de adopci6n, incluso con referencias especfficas al plazo
(3l) Sobre este aspecto, cfr. ZUGALDiA EsPINAR, PJ 46, 1997, p. 341 ; BACIGA-
LUPO SAGESSE, en Bacigalupo Zapater (dir.), Curso de DP economico, 1998, p. 76 ;
SERRANO TARREGA, Las consecuencias accesorias para empresas, en : Delitos y cues-
tiones penales en el dmbito empresarial 1, Madrid, Recoletos, 1999, p. 97 ; FERNAN-
DEZ TERUELO, en : Homenaje Valle Muniz, 2001, p. 287; DE LA CUESTA ARZAMENDI,
Homenaje Barbero, 1, 2001, p. 972 ; MIR PUIG, DP, PG, 6.a ed., 2002, p. 749 ; OCTAvio
DE TOLEDO, en : Homenaje Cerezo Mir, 2002, p. 1135 (nota 82), quien entiende que la
imposici6n de estas consecuencias es puramente facultativa y que los supuestos
donde se establece imperativamente su imposicidn son excepciones irrelevantes ;
ECHARRI CAST, Sanciones, 2003, p. 71 .
(32) Vease GUINARTE CABADA, en : Vives Ant6n (coord .), Comentarios fl, 1996,
p . 667 ; en el mismo sentido, SALAS CARCELLER, en : Pozas Cisneros (dir.), Penas y
medidas de seguridad en el NCP, 1996, p . 344 ; Avo FERNANDEZ, Penas, medidas de
seguridad, 1997, p . 271 ; LAMO RUBIO, El CP de 1995, 1997, p . 429 ; BACIGALUPO
SAGESSE, en : Bacigalupo Zapater (dir.), Curso de DP econ6mico, 1998, p . 77 ; GARCIA
VICENTE/y otros, Responsabilidad civil, consecuencias accesorias, 1998, p . 385 ;
GRACIA MARTIN, en : Gracia Martin (coord .), Lecciones de consecuencias juridicas
del delito, 1998, p. 391 ; SERRANO TARREGA, en : Delitos y cuestiones penales en el
dmbito empresarial 1, 1999, p . 98 ; ECHARRI CAST, Sanciones, 2003, pp . 292-293 .
(33) Al tener una duraci6n maxima de cinco anos las consecuencias accesorias
temporales, prescribirian a los diez anos las que tuvieran una duraci6n entre tres y
cinco anos (art . 133 en relaci6n con el art . 33 .2 CP) ; a los cinco anos, las que tuvieran
una duraci6n entre seis meses y tres anos (art . 133 en relacidn con el art . 33 .3 CP) ; y
al ano, las que tuvieran una duracion hasta seis meses (art . 133 en relaci6n con el
art . 33 .4) . En este sentido, ECHARRI CAST, Sanciones, 2003, p . 115, quien entiende
que a las consecuencias accesorias le es aplicable el regimen de prescripcion de las
penas (aunque no propone de lege ferenda un regimen propio) . Sin embargo, en otra
parte (p. 301), entiende que estan sujetas al plazo de prescripcion del artfculo 135 CP
para las medidas de seguridad . En contra, TAMARIT SUMALLA, en : Homenaje Cerezo
Mir, 2002, p. 1167, quien sin embargo entiende que «resulta mas adecuado plantear la
analogfa de las consecuencias accesorias respecto de las medidas de seguridad, dado
el sentido del articulo 129 .3 y puesto que la regulaci6n contenida en-el articulo 135 se
adapta algo mejor a aquellas que la de los artrculos 133 y 134» .
(34) En el mismo sentido, ECHARRI CAST, Sanciones, 2003, pp . 215-216 .
(35) En este sentido, BACIGALUPO SAGESSE, en : Bacigalupo Zapater (dir.),
Curso de DP econ6mico, 1998, p. 77 ; ZUGALDIA ESPINAR, en : Homenaje Valle Muniz,
2001, p. 898 ; en : Hurtado Pozo/Del Rosal BlascolSimons Vallejo, Responsabilidad
criminal de las personas juridicas, 2001, p. 256; ECHARRI CASI, Sanciones, 2003,
pp. 276-277.
(36) Cfr. DE LA FUENTE HONRUBIA, RDPCr 11, 2003, pp . 353 y ss . ; en e1 mismo
sentido, GUINARTE CABADA, en : Vives Anton (coord.), Comentarios II, 1996, p. 669;
en el mismo sentido, JORGE BARREIRO, ADPCP 1996, pp. 373-374 ; SALAS CARCE-
LLER, en : Pozas Cisneros (dir .), Penas y medidas de seguridad en el NCP, 1996, p.
341, quien entiende que al «no contemplarse esta posibilidad respecto de la medida
de intervention de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores y
acreedores, solo podra acordarse en sentencia, momento en que en muchos casos sera
ya ineficaz»; BACIGALUPO SAGESSE, en : BACIGALUPO ZAPATER (dir .), Curso de DP
economico, 1998, p. 77 ; MARTiNEz Ruiz, RECPC 01-11, 1999, p. 6; SERRANO
TARREGA, en : Delitos y cuestiones penales en el ambito empresarial 1, 1999, p. 114 ;
DE LA CUESTA ARZAMENDI, Homenaje Barbero, 1, 2001, p. 974 .
(45) Esta medida esta prevista en los articulos 305 y 308 y estaba prevista en
los arts. 527 y 604 CP En los supuestos tipicos de los articulos 527 y 604 CP se con-
figuraba aparentemente para delimitar el alcance de la pena de inhabilitaci6n para
empleo o cargo pdblico que se impone como pena principal, aunque realmente no sea
asf, puesto que el tenor literal de la pena de inhabilitaci6n (cuyo alcance se define en
el art. 42 CP) de la que se hace depender no acoge la «imposibilidad de obtener sub-
venciones, becas, o ayudas de cualquier tipo>> que mencionaban los articulos 527 y
604 . En los supuestos tipicos de los articulos 305 y 308 se configura, sin embargo,
como una pena aut6noma .
(46) Cfr. CANCIO MELIA, « Comentario al articulos 194 CP>>, en : Rodriguez
Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, p . 552, quien pone de
manifiesto que « frente a la regulaci6n anterior, en la que la cesi6n de locales era una
modalidad delictiva en los delitos relativos a la prostituci6n [art. 452 bis d) CP 1973,
"terceria locativa"], se establece ahora una limitaci6n de la clausura temporal> ; ORTs
BERENGUER, en : Vives/Boix/Orts/Carbonell/Gonzalez Cussac, Derecho penal, Parte
Especial, (DP, PE), 3 .a ed ., Valencia, Tirant to Blanch, 1999, p . 269 ; CARMONA SAL-
GADO, en : Cobo (dir .), Carmona/Gonzalez Rus/Morillas/Polaino/Portilla, Curso de
Derecho Penal espanol, Parte Especial, Vol . I (Curso DPE, PE I), 1996, p . 355 ;
MUNOZ CONDE, Manual de Derecho Penal, Parte Especial (DP, PE), l 1 .a ed ., Valen-
cia, Tirant to Blanch, 1996, p. 212 ; QUERALT JIMENEz, Derecho Penal, Parte Especial
(DP, PE), 3 8 ed., Barcelona, J .M . Bosch, 1996, p . 163 .
(47) Cfr. MORALES PRATS, «Comentario al articulo 200 CP», en : Quintero Oli-
vares (dir.)Nalle Muniz (coord .), Comentarios, 1996, p. 982; en : Quintero Olivares
(dir.)/Morales Prats (coord.), Comentarios PE DP, 2 .a ed ., 1999, p. 369; quien
entiende que es necesario delimitar este precepto en atenci6n al bien juridico prote-
gido, la intimidad de las personas . Segdn este autor ola tutela de datos o informacio-
nes de tipo societario o empresarial "stricto sensu" no entran "prima facie" en la
ratio de tutela del precepto», ya que ese tipo de informaci6n se encuentra tutelada en
otros contextos del CP. Por tanto, «e1 articulo 200 CP debe interpretarse en sentido
restrictivo, de forma que la alusi6n a datos reservados de las personas juridicas, se
proyecta sobre datos, en principio de personas juridicas, pero con trascendencia en
la intimidad de las personas fisicas ; en el mismo sentido JORGE BARREIRO, «Comen-
tario al articulo 200 CP», en : RODRIGUEZ MOURULLO (dir.)/JORGE BARREIRO (coord .),
Comentarios, 1997, pp . 589 y ss ., quien entiende que esta clausula extensiva «s6lo
puede ser relacionada con la intimidad personal de terceros o de los miembros inte-
grantes de la persona juridica» ; CARBONELL MATED/GONZALEZ CUSSAC, «Comenta-
rio al art. 200 CP», en : Vives Anton (coord .), Comentarios, 1996, p. 1009, quienes
afirman «e1 caracter residual de esta figura delictiva en relacion a otras mas especifi-
cas, y que por tanto desplazarian a esta, por concurrir especiales condiciones en ellas
contempladas» ; POLAINo NAVARRETE, en : Cobo (dir.)/Carmona/Gonzalez Rus/Mori-
llas/ Polaino/Portilla, Curso DPE PE 1, 1996, p. 435, quien entiende que otal pro-
tecci6n no sera viable en aquellos supuestos en que los secretos por su indole
personal (individual) o familiar no puedan ser apreciados, conforme a su naturaleza,
en la persona juridica».
(48) En este sentido, entre otros, MORALES PRAYS, «Comentario al articulo 203
CP», en : Quintero Olivares (dir.)Nalle Muniz (coord .), Comentarios, 1996, pp . 992-993 ;
en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios, 2 .a ed ., 1999,
pp. 379 y ss .
cias accesorias pero nunca penas . Las penas estan pensadas e ideadas
dnicamente para personas fisicas . A las agrupaciones o entes colecti-
vos s61o pueden imponerseles sanciones penales distintas de las
penas.
La configuraci6n tfpica de este delito en virtud de una interpreta-
ci6n sistematica y teleol6gica del precepto, nos lleva a concluir que
nos encontramos ante una incorrecta redacci6n que hace necesaria
una revisi6n legislativa con la finalidad de evitar interpretaciones err6-
neas y creaci6n de inadecuadas estructuras que permitan fundamentar
la responsabilidad penal directa de la persona juridica como sujeto
activo del delito, hoy por hoy inviable (53).
La revisi6n legislativa deberia it encaminada a mantener la inhabi-
litaci6n especial para el agente o la persona fisica por 6l representada,
y a la tipificaci6n expresa de la consecuencia accesoria prevista en el
artfculo 129 .1 .d) (54).
G) Articulo 271 : Delitos relativos a la propiedad intelectual .
Cuando en la ejecuci6n de estos delitos se obtenga un beneficio de
especial trascendencia econ6mica o cuando el dano causado revista
especial gravedad, el Juez o Tribunal podra decretar el cierre temporal
o definitivo de la industria o establecimiento del condenado (55).
lez Cussac, DP, PE, 3 a ed ., 1999, p . 512 ; QUERALT JIMENEZ, DPE, PE, 3 a ed., 1996,
p. 425 . Respecto de la tipificaci6n expresa del cierre temporal o definitivo en relaci6n
con la clausula abierta del articulo 288 CP vease la nota siguiente al articulo 276,
dado que nos encontramos ante el mismo supuesto problematico .
(56) Sobre el alcance de este articulo, vease VALLE Mufvlz, «Comentario al
articulo 276 CP» , en : Quintero Olivares (dir.)Nalle Muiiiz (coord .), Comentarios,
1996, pp . 1250-1251 ; en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios
PE DP, 2 .' ed ., 1999, pp . 637-638, donde el autor pone de manifiesto la incongruencia
de la regulaci6n legal en relaci6n con el articulo 288 CP, en el que se recoge una dis-
posici6n conum a la secci6n en la cual se encuadra el articulo 277 CP. Asi en el articu-
lo 288 CP se establece que en «los supuestos previstos en los articulos anteriores . . .
ademas el Juez o Tribunal, a la vista de las circunstancias del caso, podra adoptar las
medidas previstas en el articulo 129 del presente C6digo» . Asi, segdn VALLE MU&&Iz la
prevision de medidas accesorias del articulo 288 CP es inaplicable a los delitos relati-
vos a la propiedad industrial, dado que el contenido del articulo 276 CP supone un tra-
tamiento especial de estos delitos, que debe primar sobre el mas general de las
disposiciones comunes. Seria absurdo restringir a una Bola consecuencia accesoria las
medidas aplicables a los tipos agravados, y en cambio abrir el elenco de todas o algu-
nas de las restantes para los tipos basicos ; postura tambien compartida, entre otros, por
GUINARTE CABADA, « Comentario al articulo 276 CP» , en : VIVEs ANTON (coord .),
Comentarios, 1996, p . 1350, aunque afirmando que no resulta ser la mas adecuada
politico-criminalmente ; GONZALEz Rus, en : Cobo (dic)/Carmona/Gonzalez Rus/Mori-
llas/ Polaino/Portilla, Curso DPE, PE 1, 1996, pp. 772 y 795 ; Mu&&OZ CONDE, DP, PE,
11 a ed ., 1996, p. 436 ; en otro sentido, JORGE BARREIRO, « Comentario al art . 276 CP» ,
en : Rodriguez Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, p . 797,
quien aparte de enumerar como una de las posibles soluciones la defendida por VALLE
Mufvtz, entiende como otra posible soluci6n « para salvar la grave incongruencia apa-
rente del legislador y los inconvenientes de la primera soluci6n, que el articulo 276 .2
operaria solo como un recordatorio para los Tribunales acerca de la posibilidad de
aplicar una consecuencia accesoria especialmente oportuna en tales casos, siendo
compatible con to previsto en el articulo 288 .2» .
(59) A este respecto, vease VALLE Mufv1Z, « Comentario al articulo 294 CP> , en :
Quintero Olivares (dir.)/Valle Muniz (coord .), Comentarios, 1996, p . 1329-1330 ;
en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios PE DP, 2.a ed ., 1999,
pp . 716 y ss ., quien entiende que, a la hora de delimitar las sociedades que pueden ser
objeto de inclusion en el delito, no basta con una sociedad mercantil, o sociedades
que para el cumplimiento de sus fines participen de modo permanente en el mercado,
sino que Sean sociedades sometidas o que actden en mercados sujetos a supervision
administrativa y que fundamentalmente operen en el mercado financiero (siguiendo
el criterio de Garcia de Enterria, J . -cit . por este autor-) ; en el mismo sentido, SUAREZ
GONZALEZ, «Comentario al articulo 294 CP>>, en : Rodriguez Mourullo (dir.)/Jorge
Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, p. 845 ; GONZALEZ CusSAC, en : Vi-
ves/Boix/Orts/Carbonell/Gonzalez Cussac, DP, PE, 3 .a ed ., 1999, pp . 545-546; GON-
ZtiLEz Rus, en : Cobo (dir.)/Carmona/Gonzalez Rus/Morillas/Polaino/Portilla, Curso
DPE, PE 1, 1996, pp . 829-830, quien, con razbn, pone de manifiesto que los precep-
tos a los que es aplicable este concepto de sociedad, aunque no son normas penales
en blanco, necesitan, sin embargo, del continuo auxilio de la normativa reguladora de
la sociedad, que variara segdn su tipo .
(60) SUAREZ GONZALEZ, «Comentario al articulo 299 CP> , en : Rodriguez Mou-
rullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, p . 860, pone de manifiesto
respecto del ultimo inciso del articulo 299 CP que <<a pesar de la falta de claridad en
la redacci6n, la locuci6n "si se realizaren los hechos" debe entenderse referida a los
actos de trafico>> .
(61) En este sentido QUINTERO OLIVARES, « Comentario at art . 302 CP>>, en :
Quintero Olivares (dir .)/Valle Muniz (coord.), Comentarios, 1996, p . 1335 ;
en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios PE DP, 2 .a ed ., 1999,
p . 743, quien entiende no puede compartirse el concepto que de «organizaci6n>>
mantiene la jurisprudencia, la cual entiende como tal cualquier grupo de personas
con planes comunes y reparto de funciones, aunque sea transitoriamente . Para QuIN-
TERO OLIVARES o la organizaci6n es un grupo minimamente estable, con un esquema
de poder, direcci6n y planificaci6n que unos disenan y otros cumpleno, solo asi es
posible concebir la aplicaci6n de las consecuencias tipificadas, dado que ninguna de
ellas es concebible para una reunion transitoria de personas, aun cuando en esa reu-
ni6n haya jerarquia y plan de actuaci6n ; SUAREZ GONZALEZ, « Comentario al articu-
lo 302 CP» , en : Rodrfguez Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comenta-
rios, 1997, p . 866, mantiene sin embargo un concepto funcional de «organizaci6n»
como ocualquier grupo de personas que con continuidad y permanencia actuan para
encubrir u ocultar el origen ilicito de los bienes, ayudar a sus responsables para que
eludan las consecuencias de sus actos, u ocultar o encubrir la verdadera naturaleza,
origen, ubicaci6n, destino movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de
los mismos» ; en el mismo sentido, GONZALEZ Rus, en : Cobo (dir.)/Carmona /Gonzd-
lez Rus/Morillas/Polaino/PortiIla, Curso DPE, PE 1, 1996, p . 856 y VIVEs
ANT6N/GONZALEZ CUSSAC, en : Vives/Boix/Orts/Carbonell/Gonzalez Cussac, DP,
PE, 3 .a ed., 1999, p . 574
(62) Vease supra nota 33 y 34 . Sobre el particular, cfr. VALLE MUNIZ/VILLA-
CAMPA ESTIARTE, «Comentario al articulo 318 CP», en : Quintero Olivares (dir.)/Valle
Muniz (coord .), Comentarios, 1996, pp. 1484 y ss . ; en : Quintero Olivares (dir.)/Mora-
les Prats (coord .), Comentarios PE DP, 2.' ed., 1999, pp . 874 y ss ., quienes ponen de
manifiesto, con acierto, que la problematica existente en el CP 1944/73 respecto del
articulo 499 bis in fine en relaci6n con el articulo 15 bis, sigue subsistiendo en la
nueva regulaci6n entre los articulos 318 y 31 CP. Asi, dado que el precepto que regula
de forma general la actuaci6n en nombre de otro es el artfculo 31 CP, parece incon-
gruente que el artfculo 318 pueda delimitar, o incluso ampliar, el ambito de responsa-
bilidad penal del interviniente en nombre o representacidn de la persona juridica.
Postura que comparto, pero reiterando que, partiendo de una interpretaci6n amplia del
actuar en nombre de una persona jurfdica, es posible atribuir objetivamente responsa-
bilidad al representante o representantes que con su intervenci6n hayan causado el
resultado, con independencia de la cualidad de la relaci6n que ostente con el ente
representado. Por tanto, to importante es poder afirmar la representaci6n legal o volun-
taria del representante y que su intervenci6n haya causado o motivado la producci6n
del hecho tpico; CARBONELL MATED/GONZALEZ CUSSAC, «Comentario al articulo 318 CP»,
en : Vives Ant6n (coord .), Comentarios, 1996, p. 1570; tb . en : Vives/Boix/Orts/Carbo-
nell/Gonzdlez Cussac, DP, PE, 3 .a ed ., 1999, pp. 623 y ss ., quienes, aun admitiendo
que la regulaci6n sigue siendo perturbadora, entienden que habra de aplicarse con
caracter preferente por ser ley especial con respecto al articulo 31 CP ; LASCURAIN
SANCHEZ, « Comentario al articulo 318 CP», en : Rodriguez Mourullo (dir .)/Jorge
Barreiro (coord.), Comentarios, 1997, pp . 908 y ss., quien entiende sin embargo que el
alcance del articulo 318 y del articulo 31 no son identicos, pues el primero amplia el
circulo de responsables con la introducci6n del la figura del encargado .
(63) En este sentido, VALLE MUNIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, «Comentario al
articulo 318 CP», en : Quintero Olivares (dir.)/Valle Muiiiz (coord .), Comentarios,
1996, pp. 1485 y ss .; en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comenta-
rios PE DP, 2.' ed., 1999, pp . 874 y ss ., con la diferencia de que criminalizan esta
intervenci6n omisiva, en todo caso, como comisi6n por omisi6n, exigiendose 6nica-
mente que el omitente se encuentre en una situaci6n, como minimo, de igualdad
jerarquica respecto de quien actua, o que conozca todos los elementos objetivos o
subjetivos del tipo que comete quien actua. Asi, partiendo de la posible exigencia
colateral de estos requisitos, me adhiero a la postura que entiende que to realmente
importante no es la posici6n de garante del omitente, sino que su no intervenci6n cree
o aumente socio-normativamente el riesgo (cfr. Luz6N PENA, EP en, 1981, pp . 225 y
ss., tb. en : PJ 2, 1986, pp. 73 ss ; LL 1986-3, pp. 535 y ss . ; SILVA SANCHEZ, El delito de
omision, 1986, pp . 369 y ss . ; DIAZ y GARC[A-CONLLEDO, PJ 24, 1991, pp. 203 y ss .,
entre otros) ; s61o asi, podra imputarse al omitente representante el hecho tipico, de no
ser asi nos encontrariamos ante una omisi6n pura de caracter aut6nomo . No obstante,
siguiendo los planteamientos de Luz6N PENA, EP en, 1981, pp. 234 y ss ., este criterio
seria materialmente correcto y valdria para Ins casos en los que los tipos de la PE no
mencionan expresamente la comisi6n omisiva (en tales casos, antes del CP de 1995
habia que buscar una identidad estructural o equiparaci6n estricta con la comisi6n
activa, para poder subsumir la omisi6n en el tipo comisivo ; y en el vigente CP tam-
bien cabe interpretar que el articulo 11 exige siempre, adicionalmente a la posici6n
de garante, equivalencia estricta con la comisi6n activa). Pero cuando un tipo de
la PE tipifica expresamente la realizaci6n omisiva, hay que entender : a) O bien que se
ha tipificado especificamente una comisi6n por omisi6n sin necesidad de equivalen-
cia estructural, y que la lex specialis (el precepto de la PE) derogat lege generali (el
art. 11); o bien, la opci6n que considero correcta, b) Que el precepto de la PE, junto
con supuestos de comisi6n por omisi6n por equivalencia estructural, contiene tam-
bien supuestos de omisiones propias, pero equiparadas en pena a la omisi6n impropia
y a la comisi6n activa (asi en este caso, muchos de Ins supuestos de quienes cono-
cibndolos, no evitan los hechos, cuando tales omisiones, por no darse ninguna cir-
cunstancia adicional, no aumenten socio-normativamente el riesgo y, por tanto, no
equivalgan materialmente a la comisi6n activa) .
(64) Bolx REIG/JARENO LEAL, « Comentario al articulo 327 CP», en : Vives
Ant6n (coord.), Comentarios, 1996, pp . 1602 y ss ., quienes entienden como plausible
esta previsi6n, dado que ofrece mayores garantias su imposici6n en sede judicial que
en sede administrativa . Ademas, en consonancia con la opini6n mayoritaria de la doc-
trina, admiten la posibilidad de que estas medidas puedan ser acordadas cautelar-
mente en evitaci6n de un riesgo mas grave e inminente para el medio ambiente .
(65) Respecto del concepto de organizaci6n aplicable, cfr. MuF0Z CONDE, DP,
PE, 11 a ed ., 1996, p. 577, quien aludiendo a la STS 24-IX-1985, considera que, para
que pueda hablarse de organizaci6n, se requiere un minimo de estabilidad, distribuci6n
de papeles y jerarquizaci6n . El problema para el autor es que en este campo las dificul-
tades de prueba son grandes, por to que los Jueces deben actuar con gran cautela.
(66) VALLE MUNIZ/MORALEs GARCIA, aComentario al artfculo 370 CP», en :
Quintero Olivares (dir .)Nalle Muniz (coord.), Comentarios, 1996, pp . 1663 y ss . ;
en : Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios PE DP, 2a ed., 1999,
pp . 1054 y ss ., ponen de manifiesto la problematica que surgfa en el anterior CP res-
pecto del artfculo 344 bis b) en to relativo a la aplicaci6n de las consecuencias acce-
sorias cuando se afectaba a derechos de terceros no responsables en el delito . Este
escollo se salva con la nueva regulaci6n del articulo 129, si bien estos autores entien-
den que, para salvar los derechos de terceros no responsables, pudiera el Juez decre-
tar la intervenci6n de la organizaci6n (pese a su no inclusi6n en el catalogo
penol6gico del artfculo 370 CP).
(67) A este respecto, v6ase FEiibo SANCHEZ, «Comentario al artfculo 430 CP» ,
en : Rodriguez Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, pp. 1146 y
ss ., quien entiende que estas medidas s61o pueden aplicarse a aquellos que se dedi-
quen -aunque no sea en exclusiva- al trafico de influencias, no bastando con que oca-
sionalmente un empleado haya realizado ocasionalmente la conducta tfpica ;
1999, pp. 1494 y ss . ; CANCIO MELIA, «Comentario al articulo 520 CP>>, en : Rodriguez
Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, pp . 1294 y ss ., quien con
acierto pone de manifiesto que la disoluci6n s61o procederda cuando la asociaci6n
haya alcanzado una apariencia de asociaci6n legal .
(70) Cfr. CANCIO MELIA, «Comentario al articulo 539 CP>, en : Rodriguez
Mourullo (dir.)/Jorge Barreiro (coord .), Comentarios, 1997, p. 1332 ; CARBONELL
MATEUNIVES ANT6N, «Comentario al art. 539 CP> , en : VIVEs ANTON (coord .),
Comentarios, 1996, pp . 2057 y ss ., quienes critican la equiparaci6n de las conductas
de disoluci6n o suspensi6n de actividades y de impedir la celebraci6n de sus sesiones
sin justa causa, dado que el desvalor penal no es igual o equivalente; TAMARIT SUMA-
LLA, «Comentario al artlculo 539 CP>>, en : QUINTERO OLIVARES (dir.)fVALLE MURIZ
(coord.), Comentarios, 1996, pp . 2151 y ss .; en : QUINTERO OLIVARES (dir.)/MORALES
PRATS (coord .), Comentarios PE DP, 2.' ed ., 1999, pp. 1546 y ss . ; PORTILLA CONTRE-
RAS, en : Cobo (dir.)/Carmona /Gonzalez Rus/Morillas/Polaino/Portilla, Curso DPE,
PE 1, 1996, pp. 816 y ss.
(71) V6ase, entre otros, CARBONELL MATEU/VIVES ANTISN, «Comentario al
articulo 569 CP>>, en : Vives Ant6n (coord .), Comentarios, 1996, pp . 2113 y ss .; en :
Quintero Olivares (dir.)/Morales Prats (coord .), Comentarios, 2.' ed ., 1999, p. 1618 y
SS . ; POLAINO NAVARRETE, en : Cobo (dir.)/Carmona/Gonzdlez Rus/Morillas/
Polaino/Portilla, Curso DPE, PE 1, 1996, pp. 898 y ss .
1. INTRODUCCION
(3) En esta linea, vid. HUERTA TocILDO, «Injerencia y articulo 489 bis, 3 .°, CP»,
en Problemas fundamentales de los delitos de omision, Madrid, 1987, pp . 253 y ss .,
265 y ss ., 277 (publicado inicialmente en ADPCP 1985, pp . 37 y ss .) ; LA MISMA,
«Las posiciones de garantfa en el tipo de comisi6n por omisi6n», en Problemas fun-
damentales, pp . 17 y ss ., p. 178 (si bien sosteniendo de lege ferenda una posici6n
alternativa) ; esta misma posici6n adoptaban en un inicio COBO DEL RosAIICARBO-
NELL MATED, en Cobo del Rosal/Vives Ant6n, Derecho Penal. Parte Especial, 2 a ed .,
Valencia, 1988 (si bien CARBONELL MATED ha variado notablemente su posici6n con
la entrada en vigor del CP 1995 ; vid. CARBONELL MATEu/GONZALEZ CussAc, en Vives
Ant6n (dir.) Comentarios al Codigo Penal de 1995, vol . 1, Valencia, 1996, pp . 985-986;
y su ultima reformulaci6n, en Los mismos, en VIVEs ANT6N et al ., Derecho penal .
Parte especial, 3 .a ed., Valencia, 1999, p . 278-279) ; similar, con respecto al CP argen-
tino, BACIGALUPO ZAPATER, «Conducta precedente y posici6n de garante en el Dere-
cho penal», en ADPCP 1970, pp. 35 y ss ., pp . 44-45 . En la jurisprudencia espanola
cabe citar, de modo absolutamente minoritario, un obiter dictum de la STS 28 de
mayo de 1990 .
(4) En esta lfnea es fundamental el trabajo de ZUGALDIA EsPINAR, «Omisi6n e
injerencia con relaci6n al supuesto agravado del parrafo 3 del articulo 489 bis del
C6digo Penal», en CPC 1984, pp . 571 y ss . ; G6MEz BENiTEZ, Teoria Juridica del
Delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, pp . 595-596 .
(5) Vid., por ejemplo, RODRiGUEZ MOURULLO, ADPCP 1973, p . 514 ; Luz6N
PE1VA, «Ingerencia . . .» ; p . 174 ; SILVA SANCHEZ, «Problemas del tipo de omisi6n del
deber de socorro (Comentario a la STS de 27 de abril de 1987, ponente Sr . Diaz
Palos)> , en ADPCP 1988, pp . 561 y ss ., pp . 573 y ss . ; G6MEz RIVERO, «La produc-
ci6n del resultado muerte o lesiones en relaci6n al supuesto agravado del articulo 489
ter», en La Ley 1995-3, pp . 787 y ss .
(6) Sobre esta polemica vid., por todos, SILVA SANCHEz, ADPCP 1988, pp . 571
y SS . ; CARBONELL MATED/GONZALEZ CUSSAC, Comentarios, pp . 984-985; Los MIS-
Mos, Derecho Penal. Parte Especial, p. 276 ; DEL RosAL BLAsco, Bernardo, en
Compendio de Derecho Penal Espanol (Parte Especial) (M . Cobo del Rosal dir.),
Madrid, 2000, p. 262 ; LAMARCA PEREZ, en Manual de Derecho Penal. Parte Espe-
cial (C . Lamarca Perez coord.), Madrid, 2001, p. 162 .
lante, pero permite soslayar los puntos mas controvertidos del debate
de la injerencia para centramos en una concreta cuesti6n : 4que sen-
tido debe darse a la expresion <<ocasionar fortuitamente un acci-
dente»?
A) La explicacidn causal
ADPCP
. VOL. LV. 2002
242 Jacobo Dopico Gomez-Aller
porque el dolo del sujeto no abarc6 el caracter fortuito del accidente; ni, seguramente,
por una tentativa inidonea de omiso socorro a la victima de accidente imprudente,
pues mas bien se trata de un delito putativo (ya que el elemento errdneamente
supuesto es su cardcter de autor idoneo del delito en cuesti6n) . Por ello, habria que
optar por aplicar el tipo basico de omisi6n de socorro (sobre los intentos de superar
problemas de estas caracteristicas por vfa interpretativa, vid. PENARANDA RAMOS,
pp . 109 y ss .). Todo ello se resolverfa si se prestase atencion a las consideraciones
formuladas en la citada obra, introduciendo el elemento distintivo tan solo en uno de
los tipos . Asf: 195 .3 .1 .° : «Si la vrctima to fuera por accidente ocasionado por el que
omiti6 el auxilio . . .» (es decir: eliminando el termino «fortuito») . Artrculo 195 .3 .2 .° :
«Si el accidente se debiere a imprudencia . . .» y (o, simplemente, volviendo a una
regulacion unificada de ambos supuestos, como en el CP derogado, especificando,
para no revivir pasadas polemicas que el accidente puede imputarse tanto a conducta
imprudente como a conducta fortuita) .
(19) Dicc . R .A .E. 22.a ed ., voz «fortuito, a» ; una definici6n similar se halla en
la entrada ocaso fortuito» (osuceso, por to comdn danoso, que acontece inesperada-
mente») .
(20) Tomo la expresi6n de PANTALEDN PRIETO, «C6mo repensar la responsa-
bilidad civil extracontractual (Tambien la de las Administraciones pdblicas)» , en
AFDUAM n.° 4, 2000 (monografico La responsabilidad en el Derecho, F. Panta-
le6n ed .), pp . 167 y ss ., p. 176 (la cita, por el particular estilo del autor, debe ser
reproducida integramente : al criticar a los autores que fundamentan ciertos tipos
de responsabilidad en la «posibilidad de tomar un seguro», contesta el autor que se
trata de una «bobada iuris del mismo calibre que la "responsabilidad por la causa-
lidad" o que una imaginaria "responsabilidad por sorteo entre darante y
danado"»).
(21) Aparte de los citados con respecto al CP derogado, vid., ya referidos al
vigente CP, MOLINA FERNANDEZ, en Compendio de Derecho penal. Parte especial,
vol. II (M . Bajo dir.), Madrid, 1998, pp . 164-165; PEREZ DEL VALLF/.OPEZ BARIA DE
QUIROGA, en Codigo penal. Doctrina y jurisprudencia, t. 11, Madrid, 1997, pp . 2285
y ss ., p. 2297 .
mente al suceso), le tira la estatuilla y cae al suelo, con tan mala suerte
que se da un golpe en la cabeza, quedando en peligro manifiesto y
grave . X, tambien victima del suceso (pues ha sufrido un dano patri-
monial por culpa de Z), omite socorrer a Z (23), como tambien hace
un testigo de los hechos.
6. (Suceso producto de la conducta dolosa de un tercero) Z le
pide prestada su navaja de bolsillo a X, quien esta pelando una man-
zana con ella . De modo totalmente imprevisible, Z la usa para herir
mortalmente a W se la devuelve a X y se va. Temiendo que le impli-
quen en los hechos, X omite socorrer a W quien tampoco recibe auxi-
lio de otros testigos (24) .
7. (Aportaci6n causal temporalmente separada del suceso
lesivo) X aparca su coche correctamente . Cuando va a recogerlo, se
encuentra con que un nino, jugando, se ha golpeado fuertemente con-
tra la ventanilla del coche de X, produciendose unas heridas que
determinan una situaci6n de grave peligro para su vida. X decide no
(23) No esta de mas recordar, como hace PANTALE6N «C6mo repensar . . .o,
p . 175, que, desde el puro prisma naturalistico, <<la simple causaci6n es siempre
comdn a danante y danadon ; ya que si dste no hubiese ilegado en el lugar del dano, no
to habrfa sufrido.
(24) Este caso de la navaja de bolsillo o Taschenmesser-Fail ha sido motivo de
intensa discusi6n por la doctrina alemana. En primera instancia se conden6 a X como
participe por omisi6n en un delito doloso contra la vida. El Tribunal Supremo Federal
aleman, en sentencia de t de abril de 1958 (BGHSt 111353) cash la condena, por
entender que no estaba probada la causalidad de la omisi6n con respecto a la muerte
de la victima (por cierto : comparar con la argumentaci6n de la STS de 23 de marzo
de 1988, F. D . 1 .° in fine, tfmidamente avanzada en un obiter dictum de la STS de 28
de mayo de 1990, que habla de la posibilidad de admitir una comisio'n omisiva por
injerencia pero la excepciona en los casos de ocreaci6n culposa del riesgo, pero sin
que la omisi6n haya causado el resultado mds grave»). La doctrina alemana ha sido
enormemente critica, con raz6n, con el defectuoso planteamiento de la sentencia
del BGH . Vid., por todos, WELZEL, <<Zur Problematik der Unterlassungsdelikte» ,
en JZ, 1958, pp . 494 y ss . ; RUDOLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten
Unterlassungsdelikte and der Gedanke der Ingerenz. G6ttingen, 1966, pp . 81, 123,
171-172; PFLEIDERER, Die Garantestellung aus vorangegangenem Tun, Berlfn, 1968,
pp. 142-143 ; OTTOBRAMMSEN, <<Die Grundlagen der strafrechtlichen Haftung des
Garanten wegen Unterlassens», en Jura 1985 (publicado en tres entregas : pp . 530
y ss ., 592 y ss ., pp 646 y ss .), pp . 651-652 ; FRISCH, Tatbestandsmdfiges Verhalten,
p . 363, nota 490 ; STREE, en Schdnke/Schroder Strafgesetzbuch: Kommentar 26 .a ed .,
Munchen, 2001, § 13/39 ; SEELMANN, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch
(Gesamtred. U . Neumann u . W. Schild), Baden-Baden, 1995, § 13/134 ; FREUND,
Miinchener Kommentar zum StGB (en prensa), § 13/130 y ss . Una curiosa reinter-
pretaci6n del caso ofrece SCHUNEMANN, Grund and Grenzen der unechten Unter-
lassungsdelikte . Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Gottingen,
1971, pp . 299 y ss.
(28) Aparte de las poco atendidas resoluciones STS de 5 de abril de 1983 y SAP
Barcelona de 3 de noviembre de 1995 (de las que hablaremos mas adelante), vid. tan
s610 MOLINA FERNANDEZ, Compendio /I, pp. 164 y SS.; y QUERALT JIMI;NEZ, Joan,
Derecho penal espanol. Parte especial, 4.a ed, Barcelona, 2002, p. 150, de quien
tomo la expresidn entrecomillada.
(29) Comparese con los casos de los «ZechkumpanenH de la jurisprudencia ale-
mana de los anos cincuenta y sesenta (por todos, vid. la sentencia del BGH de 25 de
marzo de 1954, publicada en JR 1954, pp. 269-270, con recensi6n de HEINITZ) . Se
trata de varios supuestos, que tienen en comun el hecho de que dos o mas personas
beben alcohol en compania y, posteriormente, uno de ellos realiza una conducta peli-
grosa, como la conducci6n de un autom6vil o una motocicleta, acaeciendo un hecho
danoso para terceros (atropello) o para el propio conductor (accidente lesivo o mor-
tal ; tal fue el caso de la sentencia citada, en la que se dirime el caso, en la que, ade-
mas, el acusado se encontraba dentro del vehiculo y, pese a considerarse probado que
le habia pedido a su amigo que condujese mas despacio, fue sancionado en instancias
anteriores por un delito de homicidio imprudente por omision) ; esta jurisprudencia
hiperpunitivista consideraba que, por la conducta precedente de beber conjuntamen-
te, la no-evitaci6n de la conducta de riesgo (no impedir que el amigo condujese en el
estado de ebriedad en el que se hallaba) equivalia a haberla causado activa y delicti-
vamente . En la sentencia citada, el BGH acept6 plenamente la fundamentaci6n del
tribunal de instancia, que consideraba que el amigo del accidentado habia entrado en
posici6n de garante por haber bebido con 6l ; pero cash la sentencia condenatoria y
retrotrajo las actuaciones por problemas de prueba . Resulta llamativa la tendencia del
BGH a admitir en sede de principios un «principio de injerencia» sumamente indefi-
nido, pero a impedir con frecuencia su aplicaci6n con base en objeciones procesales.
N6tese que algo similar viene haciendo el TS : las escasas sentencias (SSTS de 23 de
marzo de 1988 y de 28 de mayo de 1990) que consideran de algun modo aplicable la
comisi6n por omision tras injerencia a los casos de atropello y posterior huida, to
hacen en obiter dicta que no llegan a aplicar al caso .
(30) O, para quienes no gusten de los juicios hipot6ticos, en presente de indica-
tivo : la conducci6n del acusado fue una condici6n mar de las que llevaron al acae-
cimiento del accidente .
nada con to aquf expuesto : al referirse a las doctrinas que aceptan una posicion de
garante por oestrecha vinculacion familiar>>, se pregunta ir6nicamente el autor :
ihasta que punto de "estrechez°?» [SILVA SANCHEZ, «Articulo 11» , en Comentarios
al Codigo Penal (M. Cobo dir.), t . l, Madrid, 1999, pp . 441 y ss ., p . 471] . Claramente
critica el autor una referencia de oproximidad» insuliicientemente definida, pues con-
creta el plano, pero no la escala .
(39) SILVA SANCHEZ, «Entre la omision de socorro . . .> , pp . 154 y ss .
Derecho Penal. Parte Especial, 14 .' ed ., Valencia, 2002, p. 323) . Por supuesto, todo
esto depende de que se entienda por solidaridad. Si bien to entiendo, parece que
SILVA SANCHEZ reserva el concepto de competencia organizativa para los deberes de
mantener separadas las esferas de autonomia de las personas (es decir : los deberes de
no lesionar, mediante acci6n u omiso control de un foco de peligro) ; mientras que
considera que los deberes de salvamento (consistentes en reparar los efectos de no
haber mantenido separadas dichas esferas) los juzga deberes de base solidaristica .
(42) SILVA SANCHEZ, «Entre la omisi6n de socorro . . .» , p .161 .
(43) Si al dfa siguiente de revisar los frenos, un conductor atropella a alguien
por un fallo imprevisto en ellos, diremos que el desgraciado suceso era imprevisible
(por mucho que alguien con suliiciente mal aguero pudiese haberlo previsto) . Sin
embargo, en el supuesto de un avi6n cuyo tren de aterrizaje, con base en la nonnativa
del trafico aereo, hubiese que verificar antes de cada despegue, pero que debido a una
revisi6n omitida realiza un aterrizaje defectuoso y se estrella contra otra aeronave,
hablariamos de un suceso previsible y lamentablemente imprevisto : aqui, permita-
seme la expresi6n, el legislador impone su mal aguero como deber de previsi6n (y
por la via de la actio libera in causa, sancionara a quien realiza un acto lesivo, por
mucho que el peligro fuese imprevisible en el momento de la lesion, siempre que esa
(44) Lo unico que excluye el Diccionario R.A.E. del tdrmino < accidente» son
los sucesos danosos intencionados («Suceso eventual o acci6n de que involuntaria-
mente resulta dano para ]as personas o )as cosas») .
(45) Para las siguientes lineas, me remito a JAKOBS, «La competencia por
organizacidn en el delito omisivo>> (trad . E . Penaranda), en Estudios . . . . pp . 347
y ss ., 348 y SS . ; EL Mismo, La imputacion penal de la accion y de la omision (trad. J.
Sanchez-Vera), Bogotd, 1998, pp . 27 y ss . El concepto de competencia organiza-
tiva es, en mi opini6n, el intento mas etaborado de aproximacion a un concepto de
«dominio>> tecnicamente mas depurado que el manejado en la dogmatica del delito
activo ; pero no el unico . Diferentes intentos interpretativos giran en torno a la idea
de un ambito gestionado en exclusiva por su titular ; asi, en la doctrina alemana
cabe citar los conceptos de «drea de dominio> (SCHONEMANN, Grund and Grenzen,
pp . 235 y ss .), y el de soberania de SANGENSTEDT (Garantenstellung, pp. 377 y ss .) ;
en la italiana, la idea de «signoria>> (FIANDACA, Il reato . . . ., pp . -162 y ss .) ; en la
anglosajona, el concepto de opersonal souvereignity>> (FEINBERG, The Moral Limits
of Criminal Law, t . 111, Harm to Self, New York, 1986, p. 47 ; t . IV, Harmless wrong-
doing, New York, 1988, p . 320 ; si bien menos orientado a la atribuci6n de responsa-
bilidad por las consecuencias, y mas a subrayar el elemento de atribucidn en
exclusiva de la gestion y con ello,negar legitimidad a las normas paternalistas) ; y,
en la espanola, los conceptos de «dominio» (SILVA SANCHEZ, El delito . . . . p . 371),
dominio social» (GRACIA MARTIN, oLa comisi6n por omisi6n en el Derecho penal
espanol>>, en Actualidad Penal n .° 38, 1995, pp . 683 y ss ., p . 701) o, con una defini-
ci6n funcional, el conjunto de focos de peligro cuyo control estd encargado al
sujeto (GIMBERNAT ORDEIG, oCausalidad, omisi6n e imprudencia>>, ADPCP 1994,
pp. 221 y ss ., pp. 227 y ss .) ; asf como el de autonomia manejado recientemente por
LASCURAN SANCHEZ, Los delitos de omision : fundamento de los deberes de garan-
tia, Madrid, 2002, pp . 58 y ss .
(46) Dicha exclusividad puede ser compartida con otros, en un regimen de
divisi6n de trabajo .
(47) Algo similar hallamos en los origenes del idealismo aleman ; vid., HEGEL,
Fundamentos de la filosofia del Derecho (ed . K . H . Ilting) -trad . C . Dfaz-, Madrid,
1993, § 116 (sometiendo a un mismo regimen de competencia del titular el propio
cuerpo, la propiedad y otros ambitos bajo el dominio del sujeto) ; y FICHTE, Funda-
mento del Derecho Natural segtin los principios de la doctrina de la ciencia -trad . y
notas J . L . Villacanas, M. Ramos y F? Oncina-, Madrid, 1994, §§ 5 y ss. (con un ver-
dadero concepto de cuerpo en sentido amplio ; si bien no solo a los efectos del deber
de no lesionar, sino tambien tomandolo como elemento necesario del reconocimiento
entre personas : ibidem, §§ 18 y 20) .
(48) Desde diversos planteamientos, vid. tan solo GIMBERNAT ORDEIG, ADPCP
1994, pp . 227 y SS . ; EL MISMO, «E1 delito de omisi6n impropia», en RDPC 1999,
pp . 537 y ss . ; Luz6N PERA, «La participacidn por omisi6n en la jurisprudencia
reciente del TS» , en PoderJudicial n .° 2, 1986, pp. 73 y ss ., pp . 81 y ss . [a su solucion
se adhiere DIAZ v GARCIA CONLLEDO, « Omisi6n de impedir delitos no constitutiva de
participaci6n por omisi6n . 4Un caso de dolo alternativo? (Comentario a la STS,
Sala 2 .', de 8 de octubre de 1991)», en Poder Judicial 1991, n .° 24, pp . 203 y ss .,
p . 209, p . 210] ; SILVA SANCHEZ, «Entre la omisi6n de socorro . . .» , pp . 160 y ss . ;
EL MISMO, Comentarios. . ., pp. 477 y ss . [a su propuesta se adhiere GARCfA ALBERO,
Comentarios a la Parte Especial. . ., pp. 317 y ss ., si bien con algan matiz senalable] ;
GRACIA MARTIN, Actualidad Penal 1995, pp. 687 y ss ., 701 y ss . [no obstante, recien-
temente apunta este autor una direcci6n, si bien to entiendo, totalmente distinta ;
EL MISMO, «Los delitos de comisi6n por omisidn (Una exposici6n crftica de la doc-
trina dominante», en Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
criminologia, Madrid, 2001, pp . 411 y ss . ; aunque no creo que con ello haya alterado
su comprensi6n de los delitos del articulo 195 ; tengase en cuenta que el articulo
citado es una critica de la posicibn dominante, y s61o esboza las lineas directrices
generales de una doctrina que promete desarrollar pr6ximamente] . Desde perspecti-
vas mas radicales, y pese a sostener una argumentaci6n ontologista mas que cuestio-
nable, es un antecedente fundamental la citada obra de ScHONEMANN Grund and
Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen
Methodenlehre, Gottingen, 1971 .
ADPCP
. VOL. LV 2002
258 Jacobo Dopico Gomez-Alter
socorro, cabria incluso decir que todo ejercicio de libertad esta condicionado al
cumplimiento de los deberes penalmente protegidos, entre los que se incluye un
deber general de socorro, por to que toda conducta estaria permitida en tanto se
emprendiese cumpliendo con los deberes de salvamento. Obviamente, aquello a to
que hace referencia el autor aleman es a algo mucho mas concreto, pero en un plano
no definitorio .
(72) El articulo 129 del Reglamento General de Circulaci6n establece un deber
de socorro para los usuarios de la via . Hasta ahi, el programa coincide con el del
articulo 195.1 CP (con una diferencia : el ambito «usuarios de la via» no es general,
como si to es el ambito de autores id6neos del articulo 195 .1 CP) . Sin embargo, el
mismo precepto obliga ademas a todo usuario de la via a restablecer la seguridad de
la via cuando esta se ve perturbada . Y, mas en concreto, en los casos en que la seguri-
dad de la via resulte afectada por un vehiculo inmovilizado en la calzada, el articu-
lo 130 dirige un especifico deber de retirarlo a su conductor y, oen la medida de to
posible», a <dos ocupantes del vehiculo» . Se establece asf un elenco gradual de debe-
res de cuidado de la seguridad de la via que abarca a todos sus usuarios y, cuando el
obstaculo peligroso es un vehiculo, fija un sistema escalonado (en un primer nivel, el
conductor ; en un segundo nivel, sus ocupantes ; y, finalmente, los dem'as usuarios) .
N6tese que se trata de un regimen de deberes sensiblemente mas extenso que un mero
deber de socorro, ya que no se supedita a la existencia previa de desamparo ante el
peligro .
(73) Con agudeza apunta expresamente MOLINA FERNANDEZ (Compendio H,
pp . 164 y ss.) hacia esta soluci6n . Tras desestimar motivadamente la que aqui deno-
minamos solucion causal (pp . 164-165), expone que debe hallarse un elemento adi-
cional que permita fundamentar la responsabilidad adicional de quien ocasiona
fortuitamente el accidente ; y to encuentra alli donde pueda «justificarse como una
contrapartida mds a la permision social de actividades peligrosas (. . .) Esta es la idea
que se encuentra tras la responsabilidad civil por el riesgo, y en derecho penal es uno
de los principales criterios que se utilizan para justificar en algunos casos la extensi6n
de la responsabilidad en comisi6n por omisi6n a casos de injerencia por conductas
previas no antijuridicas» . Sin entrar en la dltima de las consideraciones, que requeri-
ria un analisis mas detenido Qpor que, entonces, no hablar aqui de comisi6n por omi-
sion?), y hasta donde conozco, se trata de la primera aportaci6n de la doctrina
espanola en esta lfnea para la interpretacidn del precepto en cuestibn (aunque la juris-
prudencia, como veremos en el siguiente epigrafe, ya habfa apuntado en esta direc-
ci6n en varias ocasiones). La fundamentaci6n, empero, y como hemos visto, no puede
hallarse en el topos del «permiso condicionado», que el autor, en la linea de JAKOes,
aduce .
Quiza de modo no tan evidence, aunque en mi opini6n sin forzar sus argumen-
tos, puede citarse en esta misma linea la interpretacibn de HAUPTMANN/JERABEK en
su comentario al § 94 del C6digo penal austriaco. El primer punto de ese precepto
dice : «Quien omita prestax el socorro necesario a otro, a quien le ha causado lesio-
nes corporales incluso de modo no contrario a Derecho. . .N . En la interpretaci6n de
esa ultima frase, los autores emplean el tdrmino «Hilfeleistung ohne vorherige Pru-
fung seines VerschuldensN (WK-HAUPTMANN/JERABEK, § 94/13), que es pr'actica-
mente un calco de la expresi6n inglesa con la que se define tradicionalmente, desde
una perspectiva mas procesal, la llamada strict liability (<(strict liability is liability
without proofof negligence») . Asimismo, los autores hablan de riesgos mas altos
que los riesgos vitales generales, que suele ser uno de los rasgos con los que se
identifica este fundamento de responsabilidad, aunque a mi entender, no es un ele-
mento definitorio.
(74) Y no es posible decir, por ejemplo, que los padres del conductor to ban
ocasionado (por mucho que la aportaci6n «mecanicamente causal» de estos al acci-
dente sea indudable : trajeron al mundo a alguien que, a su vez, interpuso una condi-
ci6n causal ; sin embargo, a la conducta de los padres no cabe imputarle, como
consecuencia, el accidente) .
(75) Anteriormente he dicho que en muchos supuestos tampoco es razonable
decir en lenguaje comun que el sujeto ocaus6» el accidente, por mucho que haya
interpuesto una condicion causal. Con reserva de un tratamiento mas extenso en la
publicaci6n de mi tesis doctoral, baste decir aqua: 1 . que el termino ocausa» es polise-
mico, como expone el Diccionario R .A.E . y como la doctrina penal tacitamente
admite desde hace mas de un siglo, al aceptar que quepa decir que la madre que no
alimenta a su bebe puede con ello, por mucho que no los desencadene en un sentido
(84) Vid., tan s61o JAKOBS, La imputacion objetiva en derecho penal (trad. M .
Cancio), Bogota, 1998, pp. 38 y SS . ; CANCIO MELIA, Conducts de la victims, pp. 275 y ss .
(85) JAKOBS, «La competencia por organizaci6n . . .», p. 356 ; similar EL MISMO,
Teotia y praxis . . .» , p . 127 .
(86) DiEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Derecho de danos, p . 128 .
(87) Articulos 1 .1 . y 6 .1 . de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulaci6n de Vehiculos de Motor (vid., DiEZ-PICAZO v PONCE DE LE6N, Derecho de
danos, pp . 128-129 ; YZQUIERDO TOLSADA, Sistema, p . 210) .
(91) Esta distinci6n entre culpa leve y grave a la hors de efectuar e1 citado tras-
lado de cargas la hallamos en otros ambitos del ordenamiento ; vid., por ejemplo, el
artfculo 1904, 2 .° parrafo, CC, conforme al cual, en los casos de daiios ocasionados a
un nino por culpa o dolo de un profesor, los titulares de los centros docentes pueden
repetir la cantidad indemnizada a dicho profesor tan s61o si estos hubiesen incurrido
en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones (con exclusi6n de la culpa
leve) . Es sabido que esta restricci6n procede de la presi6n ejercida por el grupo social
afectado, sabedor de que, al participar en la gesti6n de bienes muy delicados (vida,
integridad fisica de nipos), la mas leve imprudencia podria acarrearles una enorme
perdida patrimonial ; cuando, en puridad, la responsabilidad por el riesgo (o por el
beneficio) procede imputarsela al titular del centro docente . La interpretaci6n que
aqui se propone, dentro de los limites de los significados posibles del articu-
lo 195 .3 .1 .° CP, parte de un planteamiento paralelo .
(92) Es decir: quien maneja un m6vil de unas dos toneladas, a una velocidad
permitida en ciudad equivalente al 1000% o 1200%a de la velocidad del paso de una
persona . La habitualidad del trdfico vial Ileva a veces a olvidar que peat6n y conduc-
tor no estdn aqui en un plano de igualdad. Es el conductor el que desarrolla un riesgo
sumamente relevante (tanto, que se ha convertido en una de las primeras causas de
muerte prematura en nuestro pals); y a nadie se le ocurriria establecer un seguro obli-
gatorio de peatones que cubriese los posibles danos que se les infligiesen, paralelo al
S .O .A . Recuerdese que la regulaci6n legal de este sector ha partido siempre de la
insuficiencia de los limitados deberes de cuidado en la conducci6n automovilistica, y
nunca ha dejado de establecer deberes de salvamento que no tienen que ver con la
solidaridad minima, sino con la evitaci6n de unos danos que son posibles precisa-
mente porque se permite al conductor desarrollar una actividad tan excepcionalmente
peligrosa .
4. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUCCION
(5) Antes de las modificaciones acaecidas prevefa la Ley Organica 5/2000 una
medida de internamiento por un mdximo de cinco anos, completado con la medida de
libertad vigilada por otros cinco ai5os .
(6) No obstante la importancia que la PKS tiene a nivel estadistico, no faltan opi-
niones en la doctrina criminol6gica alemana que relativizan la capacidad de la PKS de
reproducir la realidad criminal en Alemania . Para ello argumentan una serie de factores
los cuales deforman en cierta medida los datos contenidos en la PKS . Entre estos facto-
res cabria destacar los siguientes: 1 . La PKS depende, respecto a determinadas figuras
delictivas, de la voluntad de la poblaci6n de presentar denuncia. En este sentido distintos
estudios criminol6gicos han demostrado que la conducta de la poblaci6n ante el hecho
de denunciar una determinada conducta delictiva esta condicionada no solo por el desa-
rrollo de la criminalidad en sf, sino en gran parte por las informaciones vertidas por los
medios de comunicaci6n . 2 . En la PKS se recogen el ndmero de sospechosos de un
determinado delito, no los < autenticos» autores, con to cual el sospechoso de un delito
puede posteriormente ser puesto en libertad por resultar ser inocente, por falta de prue-
bas, etc . En relaci6n con esto, los hechos delictivos pueden ser valorados por la policia
de un modo distinto a la Fiscalfa o el Juez . Estos cambios cualitativos no son reflejados
posteriormente en las estadisticas policiales . 3 . La actividad investigadora de la policfa
puede variar respecto a determinadas figuras delictivas, to cual puede conducir en deter-
minados casos a un aumento enorme de la cifra correspondiente a un determinado hecho
delictivo . A estos aspectos suele incluso referirse la PKS a la hora de presentar los datos
estadisticos, afiadiendo a ello la llamada «cifra negra» (<<Dunkelfeld») de la criminalidad,
es decir, aquella criminalidad (real) que no llega a conocimiento de la policia y que por
consiguiente no puede reflejarse en las estadfsticas oficiales . A pesar de estos factores
<<debilitadores» de la PKS, hay que destacar por encima de todo que aquella es la dnica
fuente de datos de la que se dispone para realizar un juicio amplio del desarrollo de la
criminalidad. Una de las ventajas indudables de la PKS es su actualidad : la actividad de
los 6rganos policiales alemanes es registrada de un modo continuo y es publicada pun-
tualmente cada ano en el mes de mayo . Un analisis exhaustivo de los factores que debili-
tan los datos de la PKS to ofrecen JEHLE, Neue Kriminalpolitik 2 (1994), p . 22 ;
PFEIFFERIWETZELS, Neue Kriminalpolitik 2 (1994), p. 32. Las estadfsticas de la policfa
alemana pueden consultarse en Internet en la p . siguiente: www.bka .de.
(7) Ver Tabla 1 en el Anexo . Al contrario que en el analisis de la delincuencia
juvenil en Espana se incluyen aquf los datos correspondientes a los j6venes de entre
dieciocho y veinte afios (<<Heranwachsende», en la terminologfa juridico-penal ale-
mana), ya que a estos en virtud del § 105 de la Ley penal juvenil alemana [Jugendge-
richtsgesetz (JGG) del afio 1953] se les aplica en la mayoria de las ocasiones las
disposiciones del Derecho penal juvenil .
(8) Analizando las cifras totales de delincuencia en Alemania en el afio 2002,
se registraron en ese afio un total de 6 .507 .394 infracciones penales . Dicha cifra
supone un aumento en un 2,3 por 100 respecto al ano anterior (2001 : 6 .363 .865) . Por
to que hace referencia al ndmero de detenidos, en el ano 2002 fueron un total
de 2 .326 .149 las personas detenidas por la policfa alemana sospechosas de haber
cometido un delito . Respecto al aho anterior (2001 : 2 .280 .611) se produce asf un
aumento del 2,0 por 100.
(9) A1 contrario que ]as cifras presentadas respecto a la delincuencia de los
menores y j6venes semi-adultos, en el ano 2002 la Ilamada delincuencia adulta -a
partir de veintidn aiios- aumentb en un 3,5 por 100 llegando a un total de 1 .647 .962
sospechosos registrados por la policfa (la cifra total en el ano 2001 habfa sido
de 1 .591 .870).
3.2 Incidencia
3.3 Caracteristicas
3.4 Estructura
ci6n al ano 2001 se produjo un aumento del 4,8 por 100 en la crimina-
lidad violenta. No obstante el aumento senalado, el porcentaje de la
«Gewaltkriminalitdt>> en el ano 2002 fue de un 3 por 100 con respecto
al total de las infracciones registradas en la PKS . Los delitos de lesio-
nes graves y peligrosas dominan dentro del conjunto de la criminali-
dad violenta con un porcentaje del 64,27 por 100 de la misma . Los
delitos de homicidio y asesinato suponen por su parte un 1,34 por 100
de la totalidad de los delitos violentos .
Respecto a la delincuencia juvenil, los delitos violentos constitu-
yen proporcionalmente una parte pequena del conjunto de la estruc-
tura delictiva de los menores de edad (16). De los datos ofrecidos por
la PKS correspondientes al ano 2002 se desprende que el porcentaje
de menores de catorce anos detenidos sospechosos de la comisi6n de
un delito de lesiones fue del 12,84 por 100 respecto del total de meno-
res de catorce anos registrados . Respecto a los delitos de robo en
general, el porcentaje se situ6 en el ano 2002 en un 2,05 por 100 del
total de menores de catorce anos registrados .
Por to que hace referencia a los casos de violencia juvenil en la
franja de edad de entre catorce y diecisiete anos, los datos de la PKS
2002 ofrecen los siguientes porcentajes : en el atio 2002 el porcentaje
de j6venes de entre catorce y diecisiete anos detenidos por la comi-
sion de un delito de lesiones fue del 18,91 por 100, respecto del total
de menores de esa franja de edad registrados . Por to que hace referen-
cia a la categoria delictiva de los robos, dicho porcentaje se sit6a en
un 3,79 por 100.
Por ultimo, analizando la incidencia de los delitos violentos en la
franja de edad de los j6venes semi-adultos de entre dieciocho y veinte
anos, se desprenden de la PKS 20021os siguientes porcentajes : por to
que hace referencia a los delitos de lesiones, el porcentaje de j6venes
semi-adultos detenidos sospechosos de su comisi6n respecto al total
de j6venes de esa franja de edad registrados en la PKS se situ6 en el
ano 2002 en el 18,52 por 100. Respecto a la categoria de los delitos de
robo, el porcentaje se situd en un 2,92 por 100 (17).
4.2 Incidencia
Como punto de partida hay que decir que a partir de los datos esta-
dfsticos ofrecidos por el Ministerio del Interior se observa c6mo la
ocarga delictiva>> de los j6venes entre catorce y diecisiete anos es mas
alta que la correspondiente de los adultos . En este sentido se muestra
un paralelismo con respecto a Alemania por to que hace referencia a
la franja de edad de entre catorce y diecisiete anos.
Una vez presentados estos datos de caracter general, no se puede
seguir profundizando -como ocurre en el caso de Alemania- en la
investigaci6n de la incidencia de la «carga delictiva>> de los j6venes
menores de dieciocho anos en Espafia con respecto a los delincuentes
adultos . La raz6n es que no se puede utilizar la f6rmula que emplea la
PKS alemana consistente en calcular el «numero de sospechosos
incriminados> (el llamado « Tatverddchtigenbelastungszahl>> TVBZ),
poniendo en relaci6n el ntimero de sospechosos investigados
con 100 .000 personas del grupo de poblaci6n respectivo (26).
El motivo es evidente: las cifras de la delincuencia en Espana que
recoge anualmente el Ministerio del Interior se basan en los datos
facilitados por el Cuerpo Nacional de Policfa, la Guardia Civil y la
Policia Auton6mica Vasca (Ertzaintza), no asf los delitos conocidos
por la Policfa Auton6mica Catalana (Mossos d'Esquadra) (27). Por
este motivo, las cifras de la delincuencia en Espafia son un tanto ses-
gadas ya que no recogen datos de una Comunidad Aut6noma con una
poblaci6n superior a los 6.000.000 de habitantes . Asf, a la hora de
poner en relaci6n el m1mero de detenidos por la policfa por franjas de
edad con 100.000 personas del grupo de poblaci6n de la misma edad
-con la finalidad de determinar, como en el caso de Alemania, el
«nnmero de sospechosos incriminados>>- no se puede partir del total
de la poblaci6n espanola (28), ya que, al no incluirse los datos de la
Policfa Auton6mica Catalana, no se pueden incluir los datos sobre
poblaci6n de Catalunya .
Por ello se hace necesario que los datos de los Mossos d'Esquadra
se integren to mas pronto posible en las estadisticas sobre delincuen-
cia del Ministerio del Interior para tener, no s61o un conocimiento
mas aproximado de la realidad delictiva en Espana, sino tambien para
4.3 Caracteristicas
4.4 Estructura
(35) Segdn los datos ofrecidos por el Ministerio del Interior, un 87,1 por 100
del total de los delitos conocidos por la policfa en el ano 2001 eran delitos contra el
patrimonio . Ver: Anuario Estadistico del Ministerio del Interior, 2001, Tabla 17 .
Segun la Memoria de la Fiscalia General del Estado correspondiente a ese mismo ano
los delitos contra el patrimonio y los delitos socioeconomicos supusieron alrededor
del 65 por 100 del total de las causas abiertas .
(36) Ver: Anuario Estadistico del Ministerio de Interior, 2001, Tabla 42 .
(37) Como dato de partida hay que decir que, segdn los datos estadfsticos del
Ministerio del Interior, en el ano 2001 un 5,9 por 100 del total de detenidos en ese
ano to fue por un delito contra las personas, mientras que un 1,83 por 100 to fue por
delitos contra la libertad sexual . Ver: Anuario Estadistico del Ministerio del Inte-
rior, 2001, Tabla 17 .
(38) Una evoluci6n de la criminalidad juvenil violenta a partir de los datos
estadisticos del Ministerio del Interior la ofrece un estudio realizado por el Centro
Reina Sofia para el Estudio de la Violencia, el cual puede consultarse en Internet :
wwrv gva .es/violencia .
los menores . Asi, en el ano 2001 fueron un total de 2.2691os jovenes de entre diecio-
cho y veinte anos detenidos por un delito contra la salud piblica, cifra que supone un
6 por 100 del total de detenciones de esa franja de edad . Ver : Anuario Estadistico del
Ministerio del Interior, 2001, Tabla 42 .
(41) SERRANO MAiLLO, Revista de Derecho Penal y Criminologia, 1995, p . 786
y ss .
(42) En este sentido suelen ser definidos por la policia alemana como odelin-
cuentes de gran intensidad>> (<4ntensivtdter>>) aquellas personas las cuales han come-
tido mas de cinco delitos en el transcurso de un ano .
ADPCP
. VOL . LV. 2002
i Es conveniente un endurecimiento del Derecho penal juvenil? . . . 309
(47) Baste sefialar como ejemplo los hechos ocurridos en la ciudad alemana de
Erfurt el 26 de abril de 2002, donde un antiguo alumno de diecinueve anos de un cen-
tro de ensenanza secundaria asesin6 disparando a 16 personas (la mayoria de ellos
profesores) para posteriormente quitarse la vida.
(48) En este sentido es definitorio de esta postura un articulo publicado en el
diario <<Die Weltv, en la edici6n del dia 7 de julio de 1998 bajo el titulo <<Wo der
Erziehungsgedanke an seine Grenzen sto6to [«Donde el pensamiento educativo topa
con sus (propios) limites»] .
Anexo
Tabla I
Tabla 2
(Fuente : Ministerio del Interior. Centro Reina Sofia para el Estudio de la Violen-
cia. Publicado en Internet: www.gva.es/violencia .)
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