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BIBLIOTEGT DE ):'-t 'tÍd"

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ACETA
JURIDICA
ESTUDIOS SOBRE LOS I,IEDIOS II,IPUGNATORIOS EN LOS
PROCESOS LABORALES Y CONSTITUCIONALES
 BIBLIOTECA DE MEDIOS IMPUGNATORIOS

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS
en los proce$os LAB0RALES
y CONSTITUCIONALES
Coordinadores: Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamán Estrada

§aris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / César Puntriano Rosas I

/
Guillermo Gonzales Zevallos Mauncio Matos Zcgarfa Elmer /
Huamán Eslrada / 0xal VÍctor Avalos Jara / Paul Gavalié Cabrera /
/
Luis Sastillo Córdova Humberto Torres Bustamante Mauro /
Alsjandro Biuas Alva / Fabiota García Merino / SofÍa Liliana Salinas
Cru¡l Catherine 0lga §evilla Torello/ Juan Carlos Ruiz Molleda

ACETA
JURIDICA
AV, ANGAI\IOS OESTE 526 IV BAFLORES
8' (01)¡08900 r IETEFM:i01124 2323

M.qaceta uridica com 0e

t-

G49ET4
JURIDICA

ESTUDIOS SOBRE
LOS IVEDIOS IMPUGNATORIOS
EN LOS PROCESOS LABORALES Y
CONSTITUCIONALES

PRIMERA EDICIÓN
NOVIEMBRE 2011
4,740 ejemplares

@ Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION
ÍOTAL O PARÓIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. NO 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER(r
2011 -14111

LEY N" 26905 / D.S. No 017-98-ED

ISBN: 978-612-41 1 3-1 1-6

ftrroiÉt
REGISTRO DE PROYECTO EDIfORIAL Bonrs S€BicsYlAMAtlus
31 501 22 1 1 01 860 O¡r*t Torsoo Tofteto
CÉsan Pumnnxo Ros¡s
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Gúun$óGs&Ales Zev¡ros
[\¡l¡iun¡co Itlrrcs Zee¡ece
Martha Hidalgo Rivero
ELMER fluÁttÁN EsrffiA
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES OxaL Vl¿roR AvALos JAae
Rosa Alarcón Romero PAUL CavALrÉ CABR€RA
Lurs C¿stuo úóRbovr
HUMBEflo ToRñEs B§fAilANE
Gecsre JunÍnrce §.A'. M*u*o Arr*uoco Rw¡s Arvr
Fa$§i GaÉciA MEñrxo
Arrc¡¡,ros Osstr 526 - M¡*exones SsFiA IJUANA Se$¿as CRn¿
Lru¿ 18 - Prnú C*r¡earue Ore¡ Srstr* Tonsrro
Juer C¿arog Ruz Moueor
CsNrn.{L TeLeróMc* (0 1 }7 I 0-8900
F tx:241-2323 M'AD6REú
E-marl: venia*@gacetajuridica.eom.pe MARfaEL AcHu$ EsFlNo:A
ELMÉÉ HrlAHAx EsrñAoA

lmpreso en: Imprenta Editorial El Buho E,I.R.L. DlñElfon

§s¡ Albe¡to 2úl - Surquillo
MsuEL ALBERTo ToÉRes C*¡n*sco
Lim¡ 34 - Pe¡rl
 Presentación

La Ley N" 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), publi-
cada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero del 2010, ha entra-
do ya en vigencia en 1 I distritos judiciales del país. No obstante, la Ley
N' 26636, Ley Procesal del Trabajo, aún mantiene su vigencia en buena
parte del país y, sobre todo, en el distrito judicial de Lima.

Debido a esa rápida puesta en vigencia de la NLPT, el análisis doc-

trinal de las novedades que encierra esta norma se convierte en indispen-
sable para sen,ir de soporte a todos aquellos que se vean relacionados
con ella. Así, jueces, operadores jurisdiccionales. abogados liti_uantes, y,
en general, todos aquellos que intervienen en un proceso laboral. requie-
ren de estudios doctrinales para entender cuáles son los cambios que trae
consigo la NLPT en el desarrollo del proceso laboral actual.

La regulación de los medios irnpugnatorios es. precisamente, uno de

esos cambios radicales que nos muestra la NLPT. No debemos olvidar,
en este punto. que una de las garantías fundamentales que hacen debido
a un proceso judicial es la pluralidad de instancias (ar1ículo 139, inciso 6
de la Constitución). Esta garantía fundamental debe ser desarrollada por
el legislador y, es en ese desarrollo legal del precepto constitucional que
encontramos a la temática de los medios impugnatorios como manifesta-
ción y característica de un debido proceso.

La NLPT reconoce solo dos medios impugnatorios en la sustancia-

ción del proceso laboral: el de apelación y el de casación. Sin embargo,
en nuestro medio se han llegado a equiparar, en virtud de que guardan ca-
racterísticas similares a los medios impugnatorios, el proceso de amparo
contra resoluciones judiciales y de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
Estos últimos, creemos, no son medios impugnatorios, pero, en infinidad
-
PRI.Str \1.\(.t( )\

de ocasiones, son utilizados por los litigantes como si lo lueran y, casi

siempre, son iniciados sin conocer su rcal naturaleza y finalidad.

Por esta última razón, en el presente libro hemos invitado a reconoci-

dos autores -conoccdores de la práctica liti-qantc en materia laboral a fin
de que nos expongan sus ideas acerca de la regulación de los rnedios im-
pugnatorios en la NLPT. Así contamos con la opinión de Boris Sebastia-
ni Araujo, quien cstudia la actuacicin de la sentencia recurrida en el nuevo
proceso laboral, mientras que César Puntriano Rosas y Guillenno Gonzá-
les Zevallos analizan el recurso de apelación en la NLPT. Por su pafte, se
presentan estudios de Mauricio Matos Zegarra. Elmer Huamán Estrada y
Oxal Víctor Avalos Jara sobre el recurso de casación laboral.

Además, también hemos decidido sugerir el análisis del proceso de

amparo contra resoluciones jLrdiciales laborales. quc cstá a cargo de Paul
Cavalié Cabrera; así como de nulidad dc cosa jLrzgada fiaudulenta labo-
ral, analizada por Omar Toledo Toribio, ello en virtud de las característi-
cas que guardan con los rnedios irnpugnatorios.

No queda sino a-eradecer la colaboracjón c interós de los alltores por

participar en esta obra ct¡lr'ctir rt. Estanlt'rs scgLlros de que L'ste esf uerzo
servirá de enorme sopoñc a todtrs aqucllti: quc sc c'lttl'c'l1t3tt a la diflcil
labor de aplicar Llna nlle\a ler c'1Lrc aúrn nt'r c': cl.l'a. L'n \ilrias t'le sus dispo-
siciones, para todos.

El proceso en general y, el constitucional. en particular, se constituye

sobre la base de actos procesales quc se ellgranan en una suefie de cadena
que encuentra su fin con la correcta ejecución del pronunciatniento que
resuelve la controversia (r,. gr. sentencia, auto o rcsolución). Ahora, para
llegar a este pronunciamiento dcfinitivo 1' frnal, en la sustanciación del
proceso, las parles hacen uso dc los instruntentos procesales que la nor-
mativa especializada ha proveído previamente con la ftnalidad de satisfa-
cer sus intereses.

E,s en este punto que los medios impugnatorios. corno concretización

del derecho a la pluralidad de instancia, resultan de gravitantc inrporlan-
cia, al permitir que Ia parte disconfbrtrc con lo resuelto por cl órgano
 PR¡,SI]NTACION

jurisdiccional acceda a una instancia funcionalmente superior a fin de que

la propia jurisdicción revalúe y, de ser el caso, corrija los posible errores
que se hayan presentado al emitir la providencia, y es que el ser humano
-y sus decisiones- se caracterizanpor su falibilidad.
Dada la naturaleza iusfundamental del derecho a la pluralidad de ins-
tancia y su necesaria relación con los medios impugnatorios para su con-
creción, en esta obra se ha compilado una selecta colección de artículos
sobre los principales y más importantes medios impugnatorios en los pro-
cesos constitucionales fundamentalmente el recurso de agravio consti-
tucional y queja, aunque no podemos olvidar a la solicitud de aclaración,
subsanación, integración o nulidad-, los cuales tienen la peculiaridad de
no solo emanar del Código Procesal Constitucional sino de la actividad
normativo-creadora del Tribunal Constitucional, órgano que ha "reinter-
pretado" los artículos202 de la Constitución y l8 del citado cuerpo adje-
tivo, "creando" vía jurisprudencial diversos tipos de recursos de agravio
constitucional. Ello, con la finalidad de no solo abordar el uso práctico
de estos recursos io que resulta cardinal para una mayor comprensión
de los procesos constitucionales- sino. sobre todo. analizar y profundi-
zar críficamente sobre su naturaleza. peculiaridades y variante tratamien-
to por parte del Colegiado Constitucional.

Para cumplir con tal finalidad contamos con la especializada opinión

del doctor Luis Castillo Córdova, quien explica el fundamento ontológico
del recurso como expresión del derecho a la pluralidad de instancia -de-
recho contenido en el justo proceso , y realiza un totalizador compendio
de la cambiante posición del Tribunal Constitucional respecto del recur-
so de agravio constitucional. Seguidamente encontramos los interesantes
artículos de Humberto Tomes Bustamante, Mauro Alejandro Rivas Alva,
Fabiola García Merino y Sofía Salinas Cruz, quienes abordan las princi-
pales variantes del recurso de agravio constitucional. Así tenemos a los
que se interponen: i) a favor de las sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y del Poder Judicial: ii) el denominado "recurso de apela-
ción por salto" a favor de las sentencias delAlto Tribunal; iii) a favor del
orden constitucional (específicamente, sobre la obligación constitucional
de combatir y sancionar el delito de tráfico ilícito de drogas y lavado de
activos); y, iv) el hoy derogado recurso de agravio constitucional a favor
del precedente constitucional vinculante.
 PRE,SE,NTACION

Por su parte, Catherine Sevilla Torello examina las peculiaridades de

los recursos de queja y reposición, así como las solicitudes de aclaración
y subsanación, a partir de la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Y como cierre de la presente obra colectiva se analiza un tema poco

estudiado por la doctrina y jurisprudencia constitucional: el acceso al Sis-
tema Interamericano de Derecho Humanos. Este tópico es clara y deteni-
damente evaluado por Juan Carlos Ruiz Molleda, quien explica los requi-
sitos que se deben cumplir para recuffir a las instancias supranacionales.

Maribel Achulli Espinoza

Elmer Huamán Estrada
Coordinadores
 PARTE I
PROCESOS LABORALES
,

La actuación de la sentencia recurrida

en el nuevo proceso laboral peruano(.)
Signo de modernidad procesal

Boris Sebastiani Araujor..)

Il1 recursri de casaciirn rcgulaclo en el proceso laboral nacional con-

tiene una novedad: carecc cle efecto suspensir-o. Es decir, la inter-
posición de este recurso no suspencle la eficacia c1e 1a sentcncia de
seguncla instancia quc a tre\'és de ó1 sc impuune Precisrmcntc, cstx
característica cs ¡r-ralizade por cl alrtor, quicn, aclemás, cxat.nina 1as
raz()nes clue hrn m,:rtir-rclo al lcgislac1or r rlotar dc cstr ceracterística
a dicho meclto impr,rgnatoritl.

INTRODUCCIóN

A la vanguardia. La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) es la pri-

mera herramienta procesal nacional cuyo recurso de casación carece de
efecto suspensivo, pese a que en 1994 el recurso de casación del proceso
civil iba a poseer tal atributo, sin embargo dicha intención fue dejada de
lado porque la comisión redactora de aquel entonces consideró que la ca-
sación sin efecto suspensivo era un poder demasiado adelantado para su
época para un medio impugnatorio que recién nacía por aquellos tiempos.

Sin embargo, entre 1994 a la fecha, las notmas procesales sí han

creado recursos importantes sin efecto suspensivo, pero no a nivel de
casaciones sino de apelaciones, como es el caso de la apelación de sen-
tencia en el proceso de alimentos (art. 566 del Código Procesal Civil de

1+.¡ "En el proceso el tiempo no solo es oro. es also más: justicia" ((iouture).
(**) Abogado laboralista asociado a Muñiz, Ramírcz, Pérez-Taiman Olaya Abogados - Tmjillcr

11
 Il( )RIS SI:11.\STI.\\l .\R.\L I( )

1994), la apelación dcl mandato ejecutivo en el proceso laboral de eje-

cución de acta de conciliación o de liquidación de aportes previsionales
(afi.s.74 y 75 de la Lcy Procesal del Trabajo de 1996, respectivamente) o
la apelación de la sentencia en el proceso constitucional (arf.22 del Códi-
go Procesal Constitucional del 2005).

Pese a que durante los últimos tres lustros el servicio jurisdiccio-

nal ha mejorado, aún conserva el problema de la lentitud procesal que se
hace notar aún más con la velocidad que ha generado la globalización, la
tecnología y el aumento de la carga procesal. Es por ello, que a veces la
celeridad procesal es un sueño o en todo caso un gran objetivo que toda-
vía es muy difícil de obtener pero que la NLPT sin duda va amortiguar.

En ef'ecto, el diseño de la NLPT acoge este gran objetivo de una ma-

nera clara y directa, tanto es así que hay cierto tipo de demandas que se
pueden presentar a través un formato bastante simple y sin firma de abo-
gado, la mayoría de las notificaciones de los juzgados laborales se realiza
por correo electrónico, no se exige el agotamiento de la vía administrati-
va para las demandas laborales interpuestas contra el empleador estatal,
la exhibición de las planillas procesadas sc hace ante el propio juzgado.
las conciliaciones se están irlcrr'nrr'ntando. la decisión sentencial \a cs ex-
presada en muchos casos luego dc los alcsatos de prirrera instancia o del
informe oral en segunda instancia. la interposicrón de la casación no sus-
pende la ejecución de la sentencias. etc. Precisarnente. este último punto
es el que nos convoca en esta ocasión amigo lector.

Y es que pareciera que ir a la Corle Suprema, ya no será sinónimo de

cultura dilatoria. Pues el arlículo 38 de la NLPT establece que el recurso
de casación no tendrá efecto suspensivo, salvo que en las sentencias de
pago de beneficios sociales el impugnante abone el importe a nombre del
juzgado u otorgue catlra fianza por la misma suma. Esto implica que en
segunda instancia o bien se ejecuta el fallo o se asegura concretarnente su
ejecución. Entonces, en ningún caso el hecho de presentar una casación
le permitirá al litigante alargar más el proceso.

En tal contexto, es necesario conocer la naturaleza procesal de la ac-

tuación de la sentencia impugnada (ASI), describir su regulación en el
Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, e in-
tentar determinar cuál puede ser su impacto en el nuevo proceso laboral
peruano.

't2
 l-,\,\(-TL.\(.1()\ l)lr 1-:\ SL\1'llN.-(.1,\ l{lr(-L-RRID,\ 1r\ l:l . PI{(X.l:S() I .\1}()R,\I

I. LA ACTUACION DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN LA

DOCTRINA

1. Su necesidad: La casación no debe ser partícipe de Ia

dilación
La larga duración del proceso y el recurso dilatorio han hecho que
en el Derecho Procesal se generen alternativas dc solución ante dicha
problemática, tal es el caso de las medidas autosatisfactivas, las medi-
das cautelares o la actuación de la sentencia impugnada. Todas estas bus-
can resolver el conflicto rápidarnente o anticipar los efectos de la decisión
flnal, lo cual no es poca cosa, pues el peor enemigo del proceso es la tar-
danza. La espera desespera.

Lo que el usuario judicial busca en el proceso es una solución y ello

es por excelencia la ejecución de la sentcncia. Sin er-nbargo, existen di-
versos supuestos de hecho en los que [a fbn¡ación de la cosa juzgada
toma un tiempo quc podría implicar la confiquración dc un perjuicio irrc-
parable para el dcmandantc o en todo caso dicha e spera puede devenir en
una solución demasiado postergada. un daño que bien puede consistir en
la inejecución total o parcial de la sentencia, o tanrbién en una ejecución
tardía, pues la tutela procesal efectiva tarnbién abarca el derecho a la ac-
tuación oportuna de la sentencia, pues hay que considerar que desde se
interpone la demanda ya existe un derecho insatisfecho y tal estado no
tiene porque dilatarse en el tiempo. Precisamente, uno de estos supuestos
de hecho es el de la insatisfacción de determinados beneficios laborales,
sobre todo en los casos de reposición, indemnización por despido arbitra-
rio, cese de hostilidades, o el pago de beneficios sociales rnáxime si el de-
mandante está desempleado.

Si bien las sentencias no son resoluciones infalibles, y esto a veces

se refleja en ciertos fallos laborales cargados de subjetividad o en aque-
llos en los que se puede apreciar una distorsión de los principios labora-
les, las reglas de experiencia profesional nos indican que las sentencias
tienen vocación de ser confirmadas sobre todo cuando un juez laboral ex-
perto, ducho, práctico pero a layez pacientc y con una buena dosis de in-
teligencia emocional. ha aplicado correctamente en su f'allo las técnicas
probatorias laborales que en buena cuenta son el elemento distintivo de
este proceso. Y en este contexto. la finalidad de la impugnación tampoco

13
 ts( )RIS SLII¡\S'IL\N t .\R,-\U | ()

merece ser tergiversada pues la impugnación debiera tener un solo obje-

tivo: Corregir errores, pero en modo alguno, se debe impugnar por una
mera costumbre dilatoria, esto por respeto al proceso, al trabajo de los ór-
ganos jurisdiccionales e inclusive por la autoestima del abogado frente a
su cliente, a la judicatura y a la comunidad.

En la doctrina, se distinguen dos tipos de finalidades al momento

de impugnar: Objetiva y subjetiva. La primera coincide con la finalidad
de los recursos, es decir, advertir a través de la impugnación del error o
vicio que contiene la sentencia que la haría revocable o anulable. La se-
gunda de estas carece de dicha intencionalidad pues están orientadas a
dilatar el proceso a través del efecto suspensivo del recurso, el cual en
estos casos es un aliado de la postergación de la satisfacción del derecho.
Esto último debe proscribirse y la ASI es una hemamienta que a mediano
plazo va a reflejar efectos positivos en la idiosincrasia de los abogados li-
tigantes en los procesos laborales.

Nuestras nomas laborales establecen una serie de presupuestos para

casar una sentencia de vista. tales como la pretensión impugnatoria, la
identificación del error/r'icio. el slrstento itnpr-rgnatorio y la precisión de
la naturaleza del a-erar io. ahora todos estos agmpados en las causales de
infracción normativa sustantir a o prucr-sal r el apartamiento de preceden-
tes vinculantes del Tribunal Constitticional o de la Corte Suprema. Basta
con que se cumpla con la redacción tbmal de tales requisitos para que el
recurso de casación sea concedido. Sin embargo, la concesión no impor-
tarála suspensión de la ejecución. por lo que el tema de la finalidad sub-
jetiva del recurso no es un presupuesto expreso de la impugnación, pero
sí un requisito implícito en la actual casación laboral.

En la mayoría de los procesos no hay necesidad de ser pitonisos para

proyectar su resultado, y con mayor razón se puede predecir el resultado
de una casación. Entonces, una forma válida y legítima para evitar la in-
terposición de recursos dilatorios es que la norma procesal le diga al im-
pugnante que su recurso de casación será concedido si es que ejecuta la
sentencia u otorga lafranza respectiva. o sea que ejecute provisionalmen-
te la sentencia.

14
 I-,\,\C]UA(-ION DF, I,A SE,NTF,N(-IA RE,CURRIDA E,N E,L PROCE,SC) I,\BOR.{L

2. Condición juridica de la sentencia estimatoria sujeta a

impugnación
Casi siempre la sentencia estimatoria de vista siempre es susceptible
de impugnación, salvo que contenga un mandato de pago menor a 100
URPs (esto de la justicia elitista es otro tema). Y si bien esta situación
implica la conclusión de la instancia, también es que no necesariamente
determina la finalización del proceso, pues tanto la Ley Procesal del Tra-
bajo (LPT) y la NLPT permiten que a través de la casación el demandado
acceda a la revisión del fallo, lo que alavez generaba la suspensión de la
ejecución de la sentencia con la LPT, pero con la NLPT ya no es así pues
el fallo se ejecuta o asegura. Esa es la diferencia entre las dos normas ad-
jetivas referidas, lo cual implica todo un cambio de mentalidad al mo-
mento en que el abogado revisa un fallo y decide recomendar el consenti-
miento o la casación.

En este contexto, veamos la condición de la sentencia de vista desde

dos momentos: primero, como un acto susceptible de impugnación; y se-
gundo; como un acto que ha sido efectivamente impugnado.

a) Condición jurídica de la sentencia recurrible

Por regla general y por tradición, la imposibilidad de que la sen-
tencia de vista estimatoria produzca efectos una vez que ha sido
expedida y notificada se debe a que existen dos instituciones que
determinan esta limitación: la formación de la cosa juzgada y la
posibilidad del ejercicio de la casación. Precisamente, la sentencia
de segunda instancia no puede producir efectos mientras está suje-
ta a impugnación, ni tampoco mientras no haya adquirido la cali-
dad de cosa juzgada. La firmeza se adquiere a través del consen-
timiento de la sentencia o a través de la sentencia expedida ante
el agotamiento discrecional de los medios impugnatorios. Sin em-
bargo la NLPT cambia este esquema de manera radical. Veamos
paso a paso en este artículo como se justifica esta mutación.

Tradicionalmente se ha considerado que los efectos de este tipo

de sentencia están sujetos a un plazo y a una condición, el plazo
es el que la ley prescribe y la condición es que no se interponga
el recurso, así lo señala Couture quien considera que durante el
transcurso del plazo que la ley establece para la interposición del

15
-
BoI{IS S}-]I]ASTI,\NI AR,\L ]O

recurso, la sentencia es un acto cuya eficacia depende de la ac-

titud que asuma el litigante a quien el fallo perjudica; por 1o que
el referido autor concluye que durante este tiempo, existe un es-
tado de suspensión de los efectos. Agrega que si no se interpone
el recurso, la suspensión cesa y la sentencia adquiere la calidad
de cosa juzgadatl). Entonces, la sentencia sujeta a impugnación no
puede ser ejecutada debido a su falta de firmeza, dicho en otros
términos, no produce efectos por que no tiene la calidad de cosa
jtzgada. En ese sentido, Enrico Allorio manifiesta que la sentencia
no puede producir efecto vinculante mientras no tenga la calidad
de cosa juzgada(r).

De otro lado, el procesalista español Luis Caballol Angelats(3) afir-

ma que: (i) el destino de la sentencia recurrible es la firmeza y
(ii) el de la sentencia recurrida es también la fimeza o la revoca-
toria, pues la sentencia impugnable no puede ver variado su con-
tenido si no es impugnada ya que el juzgador de oficio no puede
modificarla, la inmodificabilidad decae ante la interposición del
recurso,'entonces la distinción entre la sentencia recurrible con
la recurrida es que aquella no puede ser modificada si no es por
la presencia de r¡n recurso'1'. Por ende. la situación jurídica de la
sentencia durante el plazo en que es recurrible radica en que sus
efectos son suspendidos. por lo que en dtcho lapso no es ejecuta-
ble y sus efectos quedan sujetados a lo que el superior jerárquico
resuelva.

b) Condición jurídica de la sentencia recurrida

Ante la interposición del recurso de casación, estamos ante las
siguientes eventualidades: la inadmisibilidad o la improceden-
cia del recurso y el hecho de que se declare infundado o fundado

(l) COUTURE, Eduardo. Estudio.s tle De r¿t lto Pncesal Clll1. Tomo III. Depalma, 1971. p. 373.
(2) ALLORIO, Enrict¡. Prt¡hlentus de Derechr¡ Proce.sol. Tonio II, Ediciones Jurídicas Europa-América,
p.385.
(l) El Dr. Luis Caballol Angelats cs uno de los pocos procesalistas que lra escrib un libro tratando la figura
de la ejecución provisional de la scntencia a erclusividad.
(4) CABALLOLANGELATS, Luis. l.¿¡ Elecutión Protisionol en el Proc¿so Clrl/..It¡sé María Bosch Editor,
I 993, p. 33 y ss.

16
7
I

Lr\ ACTtlr\(lI()N DIr I-,\ SF.NTII\(.I¡\ RIICL'RRIDA Il^N lil- PR()(-F,S() l.AB()tu\L
I

el recurso. Una con mayores probabilidades que las otras, pero

siempre estarán presentes. Respecto a la condición jurídica de la
sentencia recurida, la doctrina(s) agrupa en un solo conjunto, a
cinco tesis que han tratado de explicarla, veamos:

Primera tesis: Resolución sometida a condición resolutoria

Sustentada por autores como Kohler, Morlara y Casati(6). Consis-
te en que la resolución que resuelve el recurso interpuesto implica
la desaparición de la sentencia de vista. El efecto del cumplimien-
to de esta condición es la extinción de la sentencia impugnada,
hecho que es consecuencia de la sustitución de la nueva sentencia
que dispone un mandato distinto al de la primera instancia. Así,
esta teoría niega la unidad de la sentencia pues considera que la
nueva sentencia reemplaza a la sentencia recurida que desapare-
ce ante la expedición de aquella.

En virtud de esta teoría. los et-ectos de la sentencia recién podrán

materializarse con la expedición de la sentencia que es producto
de la impugnación lo que implicaría que la sentencia recurrida haya
tenido que declarar infundada la demanda. Por ello, la insuficien-
cia de esta posición. se manifiesta de las siguientes formas: prime-
ro, porque no se refiel-e al supuesto de la sentencia confirmatoria,
sino solo al de la rer ocatoria y' segundo: porque no se pronuncia
sobre los efectos que pudiera producir una sentencia recurrida.

Segunda tesis: Acto sometido a condición suspensiva

Sustentada por autores como Calamandrei y Vasalli('). Esta posi-

ción, compara a la sentencia con el acto jurídico cuyos efectos
quedan sujetos a una condición suspensiva, que en este caso sería
una condición legal. Estimo que la analogía que se realiza de la
sentencia recurrida con el acto jurídico sujeto a condición sus-
pensiva es acertada, pero solo desde el punto de vista en que el
recurso no tenga éxito. En esto radica la condición. Así, pienso

(5) Por ejemplo autores como Eduardo Couture, Lluis C-'aballol Anqelats y Osrvaldo Gozaíni.
(6) CABALLOL ANGELATS, l.uis. Ob. cit., p. 35.
(7) Cfi. COZniNt. Osu,aldo Alfredo. "La ejecución provisional de la sentencia en el proceso civil". En:
Revista P¿ntana de Dere¡:ho Proce.val. Torno lll, Mehr Licht. p. ti7.

17
 B()RIS SI'-]II\STIANI ;\R¡\U I C)

que esta posición con la tesis de la condición resolutoria, son

complementarias, pues cada una abarca lo que a la otra le falta
paratratar la condición jurídica de la sentencia recurrida, no obs-
tante, la diferencia más saltante entre estas dos posiciones consis-
te en que la tesis de la condición suspensiva implica que la sen-
tencia sí surtirá efectos ante la confirmatoria, además esta tesis sí
llega a ser coherente con la teoría de la unidad de la sentencia de-
bido a que la sentencia de vista no extingue a la sentencia de pri-
mera instancia.

Tercera tesis: Mera situación juridica

Sostenida por Chiovenda(S) que señala que la sentencia es solo
un elemento de una futura sentencia, que con el concurso de otro
elemento (el vencimiento de un término) podrá llegar a ser la de-
claración del derecho, es decir podrá llegar a ser sentencia. Así,
ante una sentencia que está pendiente de impugnación, solo se
tiene una mera situación jurídicate), la cual consiste en una circuns-
tancia fáctica que con la concurrencia de otra circunstancia su-
cesiva, recién puede dar lugar a un efecto jurídico. En rigor, veo
que esta tesis no explica la situación jurídica de la sentencia im-
pugnada. sino la de la sentencia que está pendiente de irnpugna-
ción. a la que considera como un elemento que no es (mientras
esta sea impugnable) la declaración de un derecho. pues para esto
es necesario que adquiera firmeza. Inclusive. Colombo'rt". afirma
sobre la base de un análisis a esta tesis, que la sentencia sujeta a
recurso llega a ser solo un mero elemento de una verdadera sen-
tencia, asimismo. agrega que el destino de la sentencia sujeta a
recurso queda a merced de la decisión del órgano superior jerár-
quico y que por tanto, pareciera ser que solo esta última es la que
se configurará como 1o que debe entenderse por sentencia. Esti-
mo, que en todo caso, esta tesis está referida únicamente a la for-
mación de la cosa juzgada en la sentencia que a la sentencia en

(8) CHIOVENL)A. lns¡itut'iones de L)erecho Procesttl Cllil. Volumen II, Rcvista de Derecho Privado.
pp. 348 y 349.
(9) CHIOVENDA, José apud CABALLOL. Ob. cit.. p. 35.
(10) COLOMtsO apud HINOSTROZA lliNCUeZ, Alberro. Medios imptrynuk¡rir¡s en el proceso Cñ'i/. Ga-
ceta Jurídica, Lima. p. 88.

TB
 1.,\ AC'IL],\C-i( )N l)Ir. Lr\ SITNTIIN(-1,\ RF.CLRRID,\ l'.N f il. PR( X-F-.S() I-AB()R,\l-

sí. Además, esta posición, implicaria un absurdo, ya que niega

la calidad de tal a la sentencia de primera instancia por el solo
hecho de que es impugnable, sin embargo esto no le resta el esta-
tus de sentencia, ya que reúne todos los presupuestos para ser tal.
Es más, esta posición adrnite la posibilidad de que la sentencia de
primera instancia sea lo que se niega(es decir una sentencia) en el
supuesto de que sea consentida.

Cuarta tesis: Acto con imperatividad inmediata

Sostenida por Camelutti. En virtud de esta tesis, la condición ju-
rídica de la sentencia recurrida radica en que es imperativa desde
que se dicta, dependiendo únicamente del consentimiento de las
parles para que sea inmutable o no. A1 respecto, el autor señala
que "(...) únicamente cuando la decisión haya alcanzado firmeza
pareciera poder contar con la garantía de justicia que fundamen-
ta su fuerza obligatoria. Sin embargo, el punto de vista lógico ha
de ser modificado en razón de fundamentos de orden Práctico"(rrr.
Esta tesis, distingue a la imperatividad de la inmutabilidad como
dos conceptos que son escindibles, no pudiendo condicionarse la
imperatividad de la decisión a la inmutabilidad de ella. Así, la im-
peratividad está referida al hecho de que la sentencia es ejecuta-
ble desde sr-r erpedición. pudiendo ser inmutable. si es que las par-
tes no la impugnan v en el supuesto de la impugnación si es que
es confirmada. aunque en realidad [a inmutabilidad se da también
ante la peffnanencia del contenido estimativo de la sentencia por
los órganos funcionalmente superiores. En todo caso, esta tesis se
refiere al hecho de que no es necesario que la sentencia adquiera
la calidad de cosa juzgada para que sea imperativa. El problema
de esta posición radica en que no explica cómo es que la sentencia
puede ser imperativa pese a que ha sido impugnada.

Quinta tesis: Acto perfecto

Sustentada por el profesor Ugo Roccotr:), quien refiriéndose a
la formación de la cosa juzgada a través de las instancias señala

(ll) Francisco Carnelutti citado porOslalclo Gozaini cn "La ejecuci(rn prorisional cn el proceso cilil". En:
Retista Pentttnu tle [)erecho f'rocesol. Tonto Ill. N'lehr Lucht, pp.'191 y ti7.
r l2l HUGO RU( CO aputl GOZAiNI. Oh. cit.. pp. xó \ x-.

19
 ts( )l{IS Sl :R/\STL\NL\RA LT T( )

que: "Este procedimiento de formación tiene varios grados, de

tal suerte que en el ejercicio del primer grado, y hasta la conclu-
sión de los términos para interponer el recurso, es un procedi-
miento imperfecto, mientras que la sentencia (sentencia de pri-
mer grado) es un acto por sí mismo perfecto y subsiste como acto
de declaración hasta que se revoque o se modifique o se sustitu-
ya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea,
por otro acto de declaración de derecho. La sentencia de primer
grado está dotada desde su nacimiento de una autoridad propia.
Y ciertamente, si así no fuese, resultaría incomprensible que este
acto puede llegar a ser formal y sustancialmente una sentencia
con solo agregársele un simple hecho negativo (la no interposi-
ción de la apelación dentro del plazo correspondiente)". Por su
pafte, Michelli, citado por Hinostroza Mínguez(r3) señala que la
recurribilidad de la sentencia no excluye la imperatividad de la
misma, ya que es necesario distinguir las diferentes situaciones
en que la sentencia pudiera encontrarse, según las impugnaciones
que pueden proponerse contra ella, pues la posibilidad de impug-
nación no puede ser configurada como un elemento para el cum-
plimiento de una condición ref-crcntc a la eficacia de un acto esta-
tal, como es eljuez.

Considerando las dircrsa> posicitlnes. cstinlo qLre la selltencia es

tal cual al margen de su impugnación. La posibilidad de recumir-
la siempre que sea necesario no puede tenerse como elemento
para el incumplimiento de lo que la autoridad jurisdiccional dis-
pone. Esta potencialidad de recurrir queda a total merced de una
de las paftes, quien paradójicamente, es quien ejerce el poder de
suspender la materialización del rnandato contenido en la senten-
cia. Además, las pocas diferencias entre una sentencia estimati-
va, la sentencia confirmatoria y la resolución que desestima el re-
curso de casación podrían ser (i) el órgano judicial que las expide
(ya que las sentencias, en su contenido resolutivo-estimativo se-
rían iguales); y la presencia de la calidad de la frrmeza en la se-
gunda por haberse agotado, ordinariamente, la posibilidad de re-
cumir. No obstante, la posibilidad de producir efectos debe estar

(13) MICHELLI apud HINOSTROZA MINCL,EZ. Alberto. Ob. cit.. p. 89

20
L¡\ \(-TL-.\(-l()\ t)l: I--\ Sl:Nl'I1N(-lA RE(.L RRIDT\ EN IrL PR(X-L.S() l-,\B()R,\l-

determinada sobre la base de una pafiicular situación predetermi-

nada por la ley y que ahora la NLPT ha establecido para la ca-
sación e inclusive el Tribunal Constitucional para determinadas
acciones de amparo.

En este contexto, es importante no olvidar que la virtud de la for-

mación de la cosa juzgada y la seguridad jurídica que esta ofrece,
implica que la sentencia recurrida puede producir efectos -por
regla general cuando adquiere firmeza. Por consiguiente, refe-
rirse al tema de que los efectos de la sentencia impugnada impli-
ca fratar un tema debatible en la doctrina. pero que va ganando
terreno en muchas leyes procesales del mundo que la van incor-
porando como signo de modernidad procesal y de madurez en el
litigante de este nuevo milenio en el que cada vez se van dejan-
do pelucas blancas del siglo XVII por lap fops. Preliminarmen-
te, desde la perspectiva de la impugnación y de la cosa juzgada
sea quizá inconcebible, sin embargo, la ciencia del Derecho no
evolucionaría, si es que la norma no se adecúa a nuevas realida-
des que generen nuevas instituciones y nuevas concepciones, las
cuales de por sí posibilitan el avance de las ciencias jurídicas y
la satisfacción de ciertas necesidades sociales, como es el caso
de la prestación de un servicio jurisdiccional eficaz y sobre todo
opoftuno.

Así, existen tesis que tratan de fundamentar que la sentencia re-

currida puede producir efectos pese a que carece de firmeza. Una
de estas, corresponde al procesalista español Caballol Angelats,
quien sostiene como punto de partida que la sentencia es un acto
que concluye el proceso y que a través del cual se ha de poder
cumplir la función para la que el proceso se creó que es la de de-
terminar el derecho en el caso concreto, de modo que la senten-
cia es la expresión propia de la tutela efectiva del proceso. Por
ello, la firmeza no está relacionada con la posibilidad de producir
efectos, sino que está referida a la exigibilidad incondicional de
estos. Así, el autor pregunta: ¿,Cómo sería posible la aplicación
de la ejecución provisional, si el hecho condicionante de los efec-
tos de la sentencia recumida es la adquisición de la firmeza?. Con
suma precisión, el autor responde que la ejecución provisional de
la sentencia es una excepción legal a la condición suspensiva ya

21
 ll()RIS SIrI3r\STIr NI 1R,\LiT()

que implica la exigibilidad de los efectos de una resolución que

no es firme. Así, la excepción a la regla está dada por la misma
ley que posibilita que ante determinadas circunstancias extraor-
dinarias, que la sentencia recumida surta efectos, para que así se
cumpla con la finalidad del proceso, es decir para que se otorgue
una adecuada y oportuna tutela jurisdiccional efectiva. Por ello,
las teorías que sustentan la posibilidad dc que una sentencia recumi-
da produzca efectos deben obsen¿arse desde la perspectiva excep-
cional y no general.

3. Diversos conceptos de la actuación de la sentencia im-

pugnada en la doctrina
A través de la actuación de la sentencia impugnada es posible ejecu-
tar o asegurar la ejecución de una sentencia carente de firmeza que se jus-
tifica por su impostergabilidad en el tiempo a fin de evitar la inejecutabi-
lidad de la sentencia ante la inminencia de un perjuicio irreparable o para
prevenir la interposición de medios impugnatorios dilatorios, garanfizán-
dose así una tutela jurisdiccional efectiva y oportuna.

En el Diccionario Onteba' r'' se señala que la ASI de la sentencia im-

plica la posibilidad de cumplir el mandato contenido en esta. aunque esté
pendiente la resolución que resueh'a e1 recurso interpuesto contra ella.
El magistrado y catedrático español Juan Montero Aroca'r:'señala que la
ASI está referida a la sentencia que no es firme. que surge sobre la esfera
jurídica del demandado en la que, por regla general, solo cabrían injeren-
cias jurisdiccionales coactivas cuando existiese sentencia flrme. El profe-
sor español agrega que si el ordenamiento procesal establece -por excep-
cionalidad- que la firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad, entonces es
posible atribuir la condición de título ejecutivo a sentencias pendientes de
algún recurso a través de la ejecución provisional, a la que también deno-
mina como ejecución condicional o inmediata. En este sentido, José María
Olcese(r6), la define como una institución novedosa, por la que se ejecuta

(14) Enciclopedia Jurídrca Omeba. Tomo IX, Buenos Aires, 1980. p. 823.
(15) MONTEROAROCA,Juan.DerechoJurisdiccional II.TirantloBlanch.Valencia,1997,p.475.
(16) OLCESE, Juan. "El Nuevo Código General del Proceso de la Rcpública Oriental de Uruguay". En Libro
Itomenaje al XXV ani¡ersetrio del Colegio de Abogutlos de San Isidro de Argenlina. Editorial Estudios
de Derecho Procesal, p. 320.

)',
 L\ ACTL-.\CI()N DI1 L,\ SF,NTIjN(-L\ RI1(-L.RRIDÁ L,N F]I. PR()CF,S() I-,\BOR,\t.

la sentencia carente de firmeza, para lo cual deberá prestarse garantía sufi-

ciente para responder por los daños y gastos judiciales que se pudiera oca-
sionar a la parte contraria; para esto -agrega- debe existir el peligro de
frustración del derecho reconocido derivado de la demora en la tramitación
de la segunda instancia. Por su parte, Víctor Moreno Catena(r7), señala que
el ordenamiento jurídico permite, bajo ciertas condiciones, la ejecución
de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de reso-
luciones que siendo susceptibles de recurso han sido efectivamente recu-
rridas. Así, por la ejecución provisional se ejecuta una sentencia recurrida,
de donde se sigue que la frrmezay la ejecutabilidad son conceptos indepen-
dientes, cada uno de los cuales actúa en su esfera propia. Ugo Rocco(lti) se-
ñala que la ejecución provisional es un pronunciamiento de carácter acceso-
rio(re)de la sentencia que tiene carácter excepcional y que consiste en que
la sentencia apelable puede ser declarada provisionalmente ejecutiva. En
este mismo contexto, Camelluti(,,)manifiesta que generalmente la senten-
cia mientras es apelable, no es ejecutiva; sin embargo, es posible lograr esto
último a través de una declaración jurisdiccional de declaración provisio-
nal ejecutiva de la sentencia.

El profesor Oswaldo Gozaíni?t\, considera a la ASI como la facultad

que tiene la parte para solicitar al órgano jurisdiccional el cumplimiento de
una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme. Por su parte, el
español Antonio María Navarrete(:r' la define como la realización inme-
diata de la condena contenida en la resolución judicial en el supuesto de
que el órgano jurisdiccional estime que el perjuicio que pudiera irrogarse
con su ejecución no sería irreparable.

Por ello, la ASI solo puede ser aplicada en sistema procesal que con-
tenga la institución de la pluralidad de instancias, pues en el supuesto de

(I7) MORENO CATENA, Yíctor. Derecho Proc.esal Cly¿l. Tirant lo Blanch, Madrid. 1995, p. 367.
(18) ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Pctrte Especial. Proce.so de Cognición.
Temis de Palma, Bogotá, 1976, p 198.

(I 9) En ltalia la ASI civil puede ser concedida de oficio, en la misma sentencia.

(20) CARNELUTTI, Francisco. Institucione.s del Proceso Clvll. Volumen tl, Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1973. p. 136.

(zl) cozaÍNt, osvaldo. ob. cit.. p. 81.

(22) LORCA NAVARRETE, Antonio María. La Teoría t Practica del Procesr¡ Civil .t, su concordancia con el
proceso laboral ¡'contencioso administutiro. Dykinson, Madrid, 1997, p. 879.

23
 R()RIS SE,R \5TI \NI ,\R \I-T(.)

la instancia única, la ejecución no sería provisional sino definitiva. Tam-

bién sucedería, en los supuestos del consentimiento, de esta la renuncia a
recurrir y del desistimiento del recurso. En este sentido, Leonardo Prieto-
Castro Ferrándiz(23), señala que en el supuesto de existir la vía de los re-
cursos, que un fallo ya existente al menos es un humo de derecho, la ley
puede autorizar la ejecución de ese fallo sujeto a impugnación. Agrega
que solo de manera excepcional, se admite que la frrrneza de la sentencia
no es condición necesaria para la ejecutabilidad. De otro lado, José Levi-
tán(21) conceptualiza a esta flgura como posibilidad de pedir la ejecución
de la sentencia no obstante la posibilidad de recurrirla, siendo imprescin-
dible que concurran dos instancias coincidentes.

La tendencia general de la sentencia estimativa es la conflrmación

más que la revocación, debido a que ya existe un pronunciamiento en
ese sentido. Por ello, el profesor soviético M. A. Gurvich(2s), índica que a
veces es necesario admitir la ejecución compulsiva de la sentencia del tri-
bunal antes de que esta adquiera ejecutabilidad, es decir, la firmeza; esto,
en los supuestos en que la revocación parezca ser poco probable y en el
que la pretensión del demandante tenga carácter de inaplazable; así, en
algunos casos el magistrado está obli-eado a prestar la ejecución inme-
diata y en otros a solicitud del actor. Por su parte. James Goldschmidt':n'.
considera que la EPS es la actuación de la sentencia definitir a antes de
que haya adquirido firmeza en sentido fbnnal.

La principal virtud de la ASI es la anulación del efecto suspensivo

del recurso de apelación. Así. Caballol(:7) define a la ejecución provisio-
nal como la institución procesal por la que se atribuye eficacia a una reso-
lución definitiva sobre el fondo carente de firmeza, quedando subordina-
da la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.

(23) PRIETO CIASTRO FERfuANDEZ, Leonardo. Trabaios y' Orientaciones de Derecho Procesal Civil.
Revista de Derecho Privado. Madrid. p. 517.

1Z+) leVtfÁN, José. Rer¡rlsos en el Pror:eso Citil ¡'Comercial. Ordinarios;'exlraordinarios Astrea,

Buenos Aires. 1986, p. 332.

(25) M.A. GURVICH. Derecho Ptocesal Ciril Sot'iético. lnstituto de lnvestigaciones Jurídicas, México, 1971,
p. 336.
(26) GOLDSCHMIDI James. Derechc¡ Prc¡cesal Cllll. Labor S.A., Barcelona. I936' p 542.
(27) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 47.

24
t- f ,A,\C]'1 'A(-I(IXONI,AST|NTF]N(-1,\RI]CLIRRIDI\I']N}II,PROL-I:SOL¡\BORAI

Agrega que con la ejecución provisional se consiguen actuar los efectos

que la sentencia produciría si fuera firme.

Mayormente, en el Derecho Comparado(r8), la ASI es aplicable a sen-

tencias de condena. Por esto, el profesor Julio De Gregorio Lavie(2e), con-
ceptualiza esta institución como la posibilidad que tiene el acreedor para
ejecutar la sentencia antes de que se resuelva la apelación que haya in-
terpuesto el ejecutado. Agrega que esto es posible a través de la solicitud
al }uez para que conceda la apelación sin efecto suspensivo para lo cual
otorgará fianza.

4. Funciones de la actuación de la sentencia impugnada

sirve la ASI? Toda institución procesal cumple determina-
¿Para qué
das funciones dentro del proceso jurisdiccional, siendo su aplicación con-
cordante con los fines de este y así como también coherentes con la volun-
tad del Estado y por ende, con la voluntad de la sociedad en general, con
lo que así se facilita el logro de la paz social con justicia. A manera de intro-
ducción, las funciones de esta institución, podrían resumirse de esta forma,
a decir de Montero Aroca cuando señala que: "las razones que llevan al
legislador a convertir la sentencia no firme en título ejecutivoi30) son po-
líticas y atiende bien a la necesidad de la eficacia inmediata de la resolu-
ción. bien a evitar la utilización de los recursos Como táctica meramente
dilatoria"(rr). Así, las funciones que la doctrina atribu¡re a esta herramienta
procesal son:

Primera función satisfactiva: Esta función actúa como una hema-

mienta que permite obviar la espera de la parte demandante ante
la suspensión de los efectos de la sentencia que acoge su preten-
sión, ante el perjuicio irreparable que acaffearía la no ejecución de
la sentencia por la duración de la etapa impugnatoria o para evi-
tar gozar tardíamente de la actuación de la sentencia. De este

(28) Ut supra.
(29) DE GREGORIO L,qVlÉ,:rlio. Cócligo Procesal Civil .t Comercial de la A'a¿lón. Tomo ll, Ediar, Buenos
Aires, 1987, p. 566.
(30) Cuanclo el autor hace relerencia a título ejecutivo, se rcliere la generalidad de la sentencia que es ejecuta-
ble y no al título ejecutivo quc es propio de los procesos ejecutrvos.
(31) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. '176.

25
 BORIS SI],B,\STI-\.- I \NL\L: I O

modo, la ASI mejora el servicio jurisdiccional pues una de las

imperfecciones del proceso, resaltadas por Caballol(r2) , radica
en la excesiva dr"rración de la tramitación del recurso que suspen-
de los efectos de la sentencia, pues, es un fenómeno hasta ahora
inmanejable en nuestra realidad jurisdiccional; por ello, podría-
mos inclusive hablar de una "carga procesal de tipo impugnato-
rio" (como una subespecie de la carga procesal) que consistiría en
la cantidad de impugnaciones que tienen que resolver los órganos
jurisdiccionales revisores. Ante esto, la ASI se presenta como una
alternativa para evitar la ilusión de la satisfacción del derecho
en un proceso judicial que es obstaculizada por la duración de la
pendencia recursal. Por ello, es lógica la reflexión del precitado
autor en el sentido de que si la ASI seguirá siendo necesaria si en
algún momento se consigue resolver un recurso en menos tiempo
del mínimo preciso para hacer efbctiva una sentencia. Creemos
que la respuesta sería negativa. Pero esto es solo una hipótesis y
que, la realidad es otra y esta nos manifiesta que la tramitación
del recurso aún es duradera, y que durante dicho lapso la situa-
ción de hecho que permitiría la ejecución de la sentencia es pere-
cedera. por lo que la utilidad de la EPS en cuanto a su función sa-
tisfactiva se mantiene v consena su gran utilidad para coadvur,'ar
la materialización de los fines del proceso jurisdiccional. hacien-
do a la prestación del sen icio jurisdiccional eficiente.

Segunda función preventiva: La finalidad de los medios impug-

natorios es de orden correctivo, en el sentido de que lo que preten-
de el impugnante es que se corrija el error o se advierta el vicio
del acto que es objeto de impugnación. Por ello, tanto la apela-
ción como el recurso de casación, que son los únicos medios im-
pugnatorios que pueden ser utilizados contra una sentencia. tienen.
objetivamente, esta finalidad. No obstante, la práctica procesal de-
muestra 1o contrario; es decir, que los medios impugnatorios no
son utilizados en su mayoría de un modo objetivo, pues también
son utilizados de una forma que podríamos denominar subjetiva,
en el sentido de que la finalidad del impugnante al interponer el
recurso no es la de que el superior jerárquico corrija la sentencia,

(32) CABALLOLANGELATS. Luis. Ob. cit.. p. 8l

26
a

1..\ .\(lTl-.\(.i()N I)L'. 1.,\ SllNl-llN(ll ,\ RF.(-L,RRIl)A I:N tlI. PR()(-lrS() I-,\B()R,\1.

sino en la utilización de la suspensión de los efectos del recurso

para prolongar en el tiempo la situación de hecho que le permita
el disfrute de un derecho que ha sido cleclarado por el Poder Judi-
cial a favor de la parte no recurrente.

Alrespecto, Prieto-Castroci), señala que el derecho impugnatorio es

ejercido en algunos casos, con fines meramente ilícitos, abusivos y perju-
diciales para el demandante; por lo que ante esta situación patológica, la
ASI cumple una misión de carácter sumamente profiláctico. Se advierte
así la presencia de un ánimo dilatorio -del demandado al recurrir la sen-
tencia. La EPS disuade este "dolo recurrente" como lo denomina Prieto-
Castro(ra). En este sentido, Caballol(35), afirma que el medio impugnatorio
dilatorio es una utilización fraudulenta el recurso, por lo que la posibili-
dad de aplicar la EPS determina que la parte condenada por la sentencia,
no la impugne con el solo propósito de servirse del ef-ecto suspensivo del
recurso para dilatar en el tiempo el disfrute del derecho que según la sen-
tencia le corresponde al acreedor. sino que la persuade a replantear esta po-
sibilidad. En este contexto. el recurso es utilizado como estrategia proce-
sal del demandado; es decir como una táctica dilatoria. Así, algunos autores
como Ortells Ramos(36), señalan que la ASI contrarresta las posibilidades de
la utilización del recurso como nrcra táctica dilatoria y ala vez reconocen
que la apelación adolecc de dilaciones irregulares. Coincidiendo con este
punto de vista. Montero ArocA'r-'. señala que la ASI evita la utilización del
recurso como táctica dilatoria. Ve imagino la hipótesis consistente en los
motivos que determrnan en algunos supuestos la decisión del demandado o
de su abogado al evaluar la posibilidad de recurrir. que no será la de que
si se quiere corregir un vicio o un effor en la sentencia, sino correspon-
derá que si se desea una prolongación -paradójicamente autorizada por la
ley sobre la basc de la seguridad jurídica del disfiute de un derecho ajeno.
Por ello. Caballol(38), afirnta que la ASI presiona a un replanteamiento al

(33) PRIETO-CASI RO IiERRANDEZ. I-eonardo. Ob. cit., p. 517.

(31) CASTRO. (-)b. cir., p. 5ltt.
(35) C'ABALLOL ANGt-LATS. Luis. Ob. cit.. pp. 7li y 79.

(i6) ORTELLS RAIVlOS. ('om?ntdrios u lu re/t¡rnn tie l¿ le.t clt'tnjuitiurniento ¿'ilrl. Tc'cnos. 1985, p. 281).

(37) I\{ONTERO AROCA. Juan. Ob. crt., p. .+76.

(33) CIABALLOt. AN(IELATS. t.uis. Oh. cit.. pp. 78 -v 7i).

27
 BORIS SEBASTIT\\I :\tu\t'Io

demandado de la posición procesal a adoptar (es decir recurrir o no re-

currir), aunque cabe resaltar que la ASI no obstaculiza la posibilidad de
recurrir.

Respecto a la finalidad subjetiva, Montero señala que la finalidad

subjetiva del recurso es ajena al fin propio del recurso, pues el fin ajeno
está referido a retardar la ejecución, a dilatar la efectividad práctica de la
sentencia. Haciendo alusión a la experiencia, el autor señala que la reali-
dad demuestra que los recursos se utilizan en un gran número de casos no
por creer el recurrente que la sentencia es injusta, sino solo para alargar el
proceso, manteniéndose así el demandado en la posesión de la cosa, sin
pagar la cantidad debida, sin hacer la obligación, entre otros supuestos
concretos. De esta forma, el demandado mantiene la situación preproce-
sal de la relación jurídico material que le permite prolongar el disfrute de
un derecho declarado a favor del demandante. Para combatir esto, seña-
la el autor, es necesario ejecutar provisionalmente la sentencia, inclusive
aún de los riesgos que implica la revocación de la sentencia(3e). Así, Mo-
reno Catenut+o), manifiesta que la EPS reduce o desestimula los incentivos
parala interposición de los recursos solo con fines dilatorios que retrasan
la efectividad del pronunciamiento judicial.

5. Presupuestos de la actuación de la sentencia impugnada

Los presupuestos que en la doctrina atribu¡-en a la ASI son básica-
mente coincidentes y son los siguientes:

Primero. La expedición de una sentencia estimativa de la

demanda

La ejecución de una sentencia está referida solamente a la que

declara fundada la demanda. El fundamento radica en la presen-
cia del mandato jurisdiccional en la resolución sentencial. Por
esto, la sentencia desestimatoria de la demanda o la sentencia in-
hibitoria, si bien contienen un pronunciamiento jurisdiccional,
carecen de mandato alguno, lo que las hace, por su propia natura-
leza, inejecutables, de manera que la ejecución se centra solo en

(39) MONTERO AROCA. Juan. Ob. cit.. p. ,{76.

(40) MORENO CATENA. Victor. Ob. cit., p. 367

28
 Li Á(-TL-A(.I()-'r.- t)l: l-.\ S}INTIlN(.1r\ Itt:(-L.rRRIl),\ trN I:l- PR(X-frs() l-.\BORr\L

la sentencia estimativa. Entonces, el primer presupuesto que debe

concurrir parala posibilidad de la ASI, es que exista previamente
una sentencia que acoge la pretensión del demandante, sea total o
parcial. Lo ideal es que se trate de una sentencia con vocación de
confirmatoria. Es decir que tenga una mínima probabilidad de re-
vocatoria tal como anota Camellutti(ar).

Segundo. Pendencia recursal

Cuando se notifica la sentencia no solo concluye la instancia,

sino también finaliza la etapa resolutoria del proceso. Es a par-
tir de este momento en que la sentencia es impugnable, estando
así sus efectos suspendidos por la posibilidad de que sea recurri-
da. De este modo se configura la etapa impugnatoria del proceso,
la cual finaliza cuando la sentencia adquiere frrmeza por el con-
sentimiento o también cuando se expida la sentencia que en defi-
nitiva resuelva el recurso interpuesto. La pendencia recursal es lo
que determina que la ejecución sea provisional, ya que en el su-
puesto de que no existiese pendencia, la ejecución sería definiti-
va, sea por el consentimiento, por el desistimiento del recurso o
por la renuncia a impugnar.

Tercero. Perjuicio irreparable

La ASI nace con la necesidad de evitar un perjuicio irreparable

generada por la interposición de un recurso dilatorio. En efecto,
en la doctrina se señala que es necesario que el tiempo que im-
plique la pendencia recursal de la sentencia estimatoria de la de-
manda genere un perjuicio irreparable al demandante, pues en el
supuesto contrario no existiría justificante alguno que determine
que se anticipe la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, el perlui-
cio irreparable está íntimamente ligado a la pendencia recursal,
pues el retardo originado por la pendencia, puede originar tam-
bién la inutilidad de la ejecución(ar) y es desde esta perspectiva

(41) CARNELUTTI, Francisco. lnslituciones del Prr¡ceso C'¿r'i/. Ob. cit.. p. 137.

(42) Por ello, Ugo Rocco, señala que la ASI evita que el retardo haga inútil o gravosa la ejecución de la sen-
tencia. ROCCO UGO. Trolado de Derecho Proce.sal Clvrl. Vol. III. Ob. cit., p. 200.

29
 B()RIS Sirll.\STL{\1 .\R,\1. l()

que debe tomarse a este presupuesto. Olcese(43) define al perjuicio

irreparable como el peligro de la frustración del derecho recono-
cido en la sentencia. Por su pafte, Carnellutl(aa). manifiesta que el
peligro en el retardo, está referido al aumento de dificultades para
la ejecución, disminuyendo o frustrando su utilidad. Sin embar-
go, la NLPT no exige el cumplimiento de este presupuesto.

Cuarto. Pedido de parte

Aunque una de las modalidades de la ASI prescrita en determi-
nadas legislaciones radica en que puede ser concedida de oficio.
hay varios países -colrro el nuestro- que determinan que tiene
que ser peticionada por el mismo demandante. Por lo que en
este contexto, este presupuesto no llega a ser un requisito gene-
ral, sino específico para cada legislación y situación en pafticu-
lar. Cabe recordar que el pedido de parle es una manifestación
del principio dispositivo. La solicitud tiene como finalidad que
se declare ejecutable provisionalmente la sentencia, que se des-
pache la ejecución y que se ordene el inicio de la ejecuciónÉ5', sin
embargo en el caso dc la t-LPT se permite excepcionalmcnte que
cuando se trate de obligacioncs de dar surla de dinero. a pedido
de parte v prer io depósito a nr)rnbre del luzgado de origen o cafta
fianza renovable por el importe total reconocido. eljuez de la de-
manda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inim-
pugnable, lo cual en buena cuenta implica el real y concreto ase-
guramiento de su ejecución, con la diferencia que el destinatario
provisional del dinero no será el demandante sino el mismo juz-
gado, misma cautelar.

Quinto. Garantía
En principio cabe precisar que la ASI implica la posibilidad de
que la sentencia sea revocada. Esta eventualidad hace que no
siempre se conceda la ejecución provisional, pero también no

(.+3) OLCESE, Juan. Ob. cit.. p. 321.

(.+4) CARNELUTTI, Francisco. lnstihtt'iones del Prot:eso C'lr.11. Volumen ll. Ob. cit., p. 138

(45) CABALLOL ANGELATS, Luis. Oh. cit., pp. 207 y 208.

30
 I-,\ i.C'IL'¡\(-I()N DTI I..\ SI:NTII\(.lA Rti(.1'RRIDT\ I:N l:l- PRO(.i:.S() 1-.\R()R/\l-

quepa ejecutar la resolución sin que previamente no se haya ase-

gurado, cuando menos, el cumplimiento por equivalente de la
sentencia que estime el recurso. De no ser así, se crearía la inde-
fensión de la parte ejecutada(46). Por ello, estimo que hay un in-
tercambio de la garantía de la suspensión (generada por la doble
instancia) del demandado, por una garantía pecuniaria que otor-
ga el demandante (al revés de lo que se ha descrito en el párrafo
precedente), por lo menos así funciona en algunos procesos ex-
tranjeros, a diferencia del nuevo proceso laboral en el que es el
mismo ejecutado el que debe otorgar la franza. Al respecto, cabe
precisar que la garantía es exigible cuando así 1o determina la ley
(como sucede en el art. 38 de la NLPT). En este contexto, si la
ley no exige el otorgamiento de una garantía, la ASI se conce-
de sin la concurrencia de este presupuesto. El fundamento de esta
excepción se basa en la debilidad económica del beneficiado por
la sentencia recurrida, lo que podría ser la causa determinante de
que no se conceda la ASI y que la parte ejecutada podría apro-
vechar esta oportunidad para prolongar ia duración del pleito en
forma abusiva. Los supuestos de excepción del otorgamiento de
garantia se observan mayorrnente en las apelaciones de senten-
cias emitidas en los procesos de alimentos y ahora en las casacio-
nes del nuevo proceso laboral.

II. LA ACTUACIóN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CA-

SACIóN
Hace ya poco menos de dos décadas, el maestro Juan Monroy dijo en
1994, en una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de La Liber-
tad, que la regulación de la actuación de la sentencia impugnada casi se
introdujo en el Código Procesal Civil, pero esto no se concretizó porque
esta figura era demasiado adelanfada para ese momento. Luego de ello,
se afianzó una tendencia de retirar el efecto suspensivo a la casación que
casi dos décadas después rinde sus primeros fiutos en la casación labo-
ral. Al respecto, tanto los doctores Nelson Ramírez Jiménez y Juan Mon-
roy Gálvez, en diferentes artículos sustentaban tal propuesta de modifica-
toria al proceso civil que hasta la fecha no se ha dado, pero sí -repito- en

(46) lbídem, p. 2l l.

31
 B()RlS SIrllr\S'fIrU.\I r\R UI()

el proceso laboral, no sin antes hacer la ASI una escala en los procesos de
amparo.

El maestro Ramírez Jiménez, en la ponencia presentada en el primer

Congreso de Derecho Procesal desamollado en la Universidad Católica
a inicios de la década pasada, sostenía que: "Si nos encontramos ante un
recurso extraordinario que no abre una tercera instancia, carece de lógi-
ca el que al ser admitido se deje en suspenso la ejecución de la senten-
cia, según lo dispone el artículo 393 del Código Procesal Civil. En efecto,
otros sistemas casatorios niegan esa posibilidad. En Italia, la ejecución de
la sentencia recurrida en casación no se suspende, salvo los casos de dis-
posición legal en contrario, o cuando el juez que dictó la sentencia, a ins-
tancia de parte y cuando de ella pueda generarse grave e irreparable daño,
disponga que se suspenda la ejecución o que se preste caución suficiente.
En Uruguay, según 1o refiere Enrique Vescovi, los recursos ordinarios son
aquellos que impiden la formación de la cosa juzgada y la ejecución de la
sentencia, y los extraordinarios como la casación, los que se dan pese a
que la sentencia pasa, igualmente, a la efapa de ejecución. En Colombia
la sentencia recurrida en casación se cumple salvo que verse sobre el es-
tado civil de las personas. En Francia. cuna de la casación. desde 1976 se
implantó el efecto no suspensivo del recurso. salvo disposición lesal en
contrario. En Chile y'Venezuela tampoco se concede con ef-ecto suspensi-
vo, pero con excepciones. Por su parte. un reconocido procesalista como
Couture, establece la no suspensión de la ejecución por interposición del
recurso de casación. Como se aprecia de 1o antes señalado, a la luz del
Derecho Comparado no existe razón alguna para que en nuestro país la
casación tenga efecto suspensivo. Ello, ala vez de quebrar razonabilidad
del recurso, genera su masiva interposición en busca de la paralización
indebida de la ejecución de la sentencia de mérito. La estadística de la
Sala Civil de la Corte Suprema es elocuente. tanto en lo que respecta al
número de expedientes ingresados como al número de improcedencias e
inadmisibilidades que declara. Sin embargo, con el fácil expediente de in-
terponer el recurso de casación, el litigante de mala fe ha logrado su ob-
jetivo, pues paraliza la ejecución durante el tiempo que la Corte Suprema
demore en resolver el recurso (aproximadamente un año). Por ello, con-
sidero que debe modificarse este aspecto del trámite, debiendo conceder-
se sin efecto suspensivo. En todo caso, podría adoptarse una regulación
similar a la del recurso de Queja, tomándose al artículo 405 del Códi-
go Procesal como un parámetro válido: "La interposición del recurso no

32
 lz\ ACTU;\CI()N DE, I.A SENTENCIA RII,CURRIDA trN EI- PR()CES() I-¡\B()RAI-

suspende la tramitación del principal ni la eficacia de la resolución dene-

gatoria. Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de con-
tracautela fijada prudencialmente, el juez de la demanda puede suspender
el proceso principal a través de una resolución fundamentada e irrecurri-
ble" Estimo que esta modificación sería socialmente más útil que aquella
que en su afán de impedir la masiva elevación de causas a conocimiento
de la Corte Suprema, propende a limitar el concesorio del recurso toman-
do como base la naturaleza de la vía procedimental (por ejemplo, permi-
tiría solo en los que se tramitan en la vía de conocimiento o abreviado) o
la cuantía de la cuestión debatida. Ambas soluciones no solo nos harían
desandar lo hecho sino que propiciarían una justicia discriminatoria".

Por su parte, Monroy Gálvez, en la misma tendencia pero con la va-

riante de que solo podrían ser objeto de ejecución provisional las senten-
cias de vista confirmatorias de sentencias estimativas, dentro del conjun-
to de propuestas de reforma al Código Procesal Civil, señalaba que: "La
que sigue probablemente sea la propuesta más importante y por ello la
más discutible. Empezaremos afirmando que en la práctica son escasos
los sistemas casatorios que ordenan la suspensión de los efectos de la re-
solución impugnada como consecuencia de la procedencia del recurso de
casación. Como ya se expresó, el propósito de regular de esa manera el
recurso en sede nacional, no fue otro que permitir su progresiva incor-
poración a la judicatura nacional en donde, salvo el caso del recurso de
queja, siempre se consideró que los recursos suspenden la eficacia de la
resolución impugnada. Lamentablemente, Ia opción escogida ha traído,
nos parece, más perjuicios que beneficios. Así, el foro nacional parece no
haber advertido al carácter extraordinario del recurso, razón por la que
muchos consideran que el recurso de casación es una prolongación más o
menos natural de casi todos los procesos, exactamente como ocurrió du-
rante 81 años de este siglo con el llamado recurso de nulidad que, salvo
escasísimos casos excluidos por razón de la cuantía, permitiría el acceso
más o menos libre a la Corte Suprema. Así y todo, consideramos que el
cambio no puede ser brusco. Es necesario reducir el desborde recursivo
que hoy padece la Corte Suprema, en tanto debe soportar una carga pro-
cesal descomunal, pero, a su vez, tal reducción no debe tampoco desco-
nocer que la ausencia de formación científica sobre la materia en las uni-
versidades determina que los abogados no nos hallemos en condiciones
de asumir conscientemente que los procesos civiles son desde la vigen-
cia del Código, procesos de doble instancia y que, por tanto, el uso del

33
 BORIS SEtsASTIANI AR.A.UIo

recurso de casación supone una situación extraordinaria que solo se pre-

senta ocasionalmente, y no una promesa que anticipadamente podemos
hacer a nuestros clientes. En tal, mérito, proponemos que la interposición
del recurso de casación no suspenda la ejecución de la resolución impug-
nada en los casos en que esta sea conforme con la resolución de prime-
ra instancia. En otras palabras, cuando se presente el recurso de casación
en un proceso en donde se hayan expedido dos resoluciones confoffnes,
aquel no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. El funda-
mento no es otro que la presunción de certeza que puede extraerse sin di-
ficultad del hecho de contar con dos decisiones judiciales conformes, a
pesar de haber sido expedidas por órganosjurisdiccionales diferentes".

Como se ve, esta tendencia que no es nueva (Francia la tiene desde

hace poco menos de cuatro décadas, y la doctrina nacional ya hace dos
la sustentaba) que ha tenido su primer eco en el proceso laboral y en el
constitucional, con algunas puntuales presencias en el proceso de familia
y civil.

III. SEIS FORMAS DE ACTUACIóN DE SENTENCI.AS APELA-

DAS EXISTENTES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PE-
RUANO Y DOS FORMAS DE ACTUACIóN DE SENTENCTA
DE VISTA IRRECURRIBLES

1. En primera instancia
Primera. La sentencia estimativa de alimentos: El artículo 566
del Código Procesal Civil regula la ejecución provisional de la
sentencia estimativa de alimentos. De esta forma es posible eje-
cutar la sentencia apelada en este tipo de pretensiones, disponién-
dose el pago inmediato de la pensión desde el momento en que es
expedida la sentencia.

Segunda. La concesión de Ia apelación de la apelación de la

sentencia estimativa del proceso ejecutivo de dar suma de di-
nero de la Ley Procesal del Trabajo: Las resoluciones estima-
tivas de las demandas ejecutivas en materia laboral son apelables
con efecto suspensivo. Sin embargo, el artículo 74 de la LPT re-
gula un presupuesto adicional para la concesión de la apelación:

34
L\,\CTL,\CI()N l)Ii I-A SENTIiNCIA RF,CURRIDÁ IrN EI- PROCITSO L\B()RA.L

la consignación judicial del monto demandado (hubiera sido más

propio que la Ley señale en todo caso el monto declarado por la
sentencia y no el demandado) o en su defecto el ofrecimiento de
una carta fianza por el mismo monto.

Tercera. La sentencia estimativa del proceso de tenencia: El

artículo 82 del Código del Niño y Adolescente establece que la
sentencia que estima la demanda de tenencia puede ser ejecutada
de inmediato, siempre que se encuentre en peligro la integridad
del niño o adolescente.

Cuarta. La asignación provisional por despido nulo: El ar-

tículo 4l del D.S. N'003-97-TR, prescribe que en los procesos
de nulidad de despido es posible que el demandante perciba una
asignación provisional. Esto también es una forma de anticipar
los efectos de una sentencia.

Quinta. Expropiación: La pretensión en el proceso de expropia-

ción es la de transferir la propiedad de un bien perteneciente a un
particular al Estado. De esta forma, la sentencia -en buena cuen-
ta- dispondrá la constitución de una nueva relación jurídica entre
el bien expropiado y el nuevo propietario estatal. Ahora, uno de
los atributos del derecho de propiedad es la posesión. Precisa-
mente, el artículo 530 del Código Procesal Civil concordante con
el artículo 24 de la Ley General de Expropiación, posibilita anti-
cipar los efectos de la sentencia únicamente en el sentido de ade-
lantar la posesión del bien a expropiar, siendo procedente pedir
esta posesión provisional aun en el caso que la sentencia fuese
apelada.

Sexta. La medida anticipada: Regulada por el artículo 618 del

Código Procesal Civil. No es propiamente una ASI, pero es una
medida que implica un plus a una medida cautelar realizada con
anterioridad. La relación existente entre la medida anticipada y la
ASI radica en que a través de la primera, luego de ejecutada una
medida cautelar (al referirse la norma a bienes perecibles, podría
tratarse inicialmente de un secuestro conservativo o de un embar-
go en forma de depósito) y ante la conflguración de un supuesto
de un deterioro de los bienes estos se rematan. Esto no implica

35
 BoRIS SF,tsASTIANI Afu\LIIo

una ejecución plena debido a que el dinero obtenido a través de

la enajenación es entregado al demandante, sino queda en poder
del juzgado manteniendo así su función cautelar. En buena cuen-
ta, estamos ante una medida que anticipa la ejecución pero no la
concluye.

2. En segunda instancia
Primera. La ejecución de Ia sentencia de vista estimativa en
los procesos constitucionales: Sucede que el recurso extraordi-
nario regulado por el Código Procesal Constitucional se puede
interponer cuando no existe sentencia estimativa, de tal manera
que la sentencia de segunda instancia es, por regla general, irre-
currible y por ende ejecutable.

Segunda. La ejecución de las sentencias de vista en los pro-

cesos laborales: El artículo 55 de la LPT establece que el recur-
so de casación se concede contra resoluciones condenatorias que
contengan.un mandato o discutan una controversia superior a un
determinado monto de dinero, de modo que el recurso se concede
entre otros supuestos cuando se interpone contra sentencias ex-
pedidas en procesos en la que la cuantía que se discute exceda las
100 Unidades de Referencia Procesal.

IV LA ACTUACIóU NN LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Mención aparte merece la actuación de la sentencia apelada en los
procesos constitucionales. Al respecto, cabe señalar que en el Exp.
N'00607-2009-PA, el Tribunal Constitucional señaló que a diferencia del
modelo procesal que recogía la derogada Ley N" 23506, el Código Pro-
cesal Constitucional, ha incorporado en su artículo 22, segundo párra-
fo, el régimen de actuación inmediata de sentencias estimatorias para los
procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, el juez consti-
tucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los mandatos
contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existen-
cia de mecanismos de acceso a la instancia superior. El TC precisó que, si
bien el legislador ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho

36
 LA.\C]'UA(-I()N DFI L:\ SFINTIINCIA RI:.(ll-'RRIDA IiN III- PR()CES() L,\B()tu\L

lo mismo en relación con sus presupuestos procesales; generándose así

un vacío que era necesario cubrir.

En tal contexto, el TC ha determinado que a diferencia de lo que su-

cede con la actuación inmediata en relación con el derecho a la tutela ju-
dicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de
instancias. Por ende, señala el TC, para la aplicación de la figura de la ac-
tuación inmediata de sentencia estimatoria de primer grado, eljuez debe
observar algunos principios y reglas procesales, como los que se mencio-
nan a continuación:

- Sistema de valoración mixto: Si bien la regla general debe ser

la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer
grado, eljuez conservará, empero, cierto margen de discreciona-
lidad para tomar una decisión ajustada a las especiales circuns-
tancias del caso concreto.

- Juez competente: Será competente para resolver la solicitud de

actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez
que dictó la sentencia de primer grado.

- Forma de otorgamiento: Si bien como regla general la actua-

ción inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el
juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un per-
juicio irreparable para el demandante.

- Sujetos legitimados: Tendrá legitimación activa para solicitar la

actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria
de primer grado o, en su caso, el representante procesal.

- Alcance: Por regla general, la actuación inmediata ha de ser otor-

gada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el
juez a quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actua-
ción inmediata de forma parcial, es decir, solo respecto de alguna
o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda
según las circunstancias del caso concreto. No serán ejecutables
por esta vía los costos y costas del proceso, ni los devengados o
intereses.

37
 t]oRIS SE,BASTIANI Afu\UJO

Tipo de sentencia: Podrá concederse la actuación inmediata de

la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que
no hayan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como de sen-
tencias que ya hayan sido apeladas. La actuación inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado se entiende solo respecto
de sentencias de condena.

Mandato preciso: La sentencia estimatoria de primer grado

debe contener un mandato determinado y específlco (mandato
1íquido).

No irreversibilidad: La actuación inmediata no debe generar un

estado de cosas tal que no pueda revertirse más adelante; en caso
contrario, no procederá la actuación inmediata.

Proporcionalidad: No obstante que, por regla general, el juez

debe conceder la actuación inmediata; al momento de evaluar la
solicitud, este deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio
que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo
caso, el derecho de este a no sufrir una afectación grave en sus
derechos fundamentales y' el derecho de la parte demandante a no
ser afectada por la dilación del proceso: de manera que la actua-
ción inmediata no aparezca en nin-eún caso como una medida ar-
bitraria, irracional o desproporcionada.

No será exigible el otorgamiento de contracautela.- De modo

excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones am-
paradas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendien-
do a criterios de proporcionalidad.

Apelación: La resolución que ordena la actuación inmediata, así

como aquella que la deniega, serán inimpugnables.

En cuanto a los efectos de la sentencia de segundo grado, el TC ha

establecido que si la sentencia de segundo grado confirma la decisión
del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecu-
ción se convertirá en definitiva. Y si la sentencia de segundo grado re-
voca la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmen-
te, dicha ejecución provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto

38
 LA A(ITIIACION Dli LA SENTI1NCIA RE(IURRIDA IIN III- PROCL.S() I-AB()tuAL

se mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue inicialmen-

te otorgada. Además, el TC ha señalado que una vez emitida la sentencia
estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente
entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utiliza-
ción de una excluirá la de la otra.

V LA ACTUACIóN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL

NUEVO PROCESO LABORAL

Luego de lo expuesto, se puede entender mejor el cambio introduci-

do por el artículo 38 de la NLPT. Como se ve, la tendencia doctrinal de
hace poco menos de dos décadas ha tenido eco en el proceso laboral, sin
embargo nuestro sistema procesal ya contaba con varios antecedentes al
respecto, lo cual nos hace pensar que quizá no falte mucho para que otros
procesos de nuestro ordenamiento nacional tengan la misma característi-
ca no suspensiva de la casación del proceso laboral, máxime si el TC ha
establecido que el efecto suspensivo no forma parte del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. De la
lectura del artículo 38 se puede advertir que el le-eislador proyecta que la
revisión de la Cone Suprema dura un año puesto que la carta fianza debe
incluir a los intereses que se -qeneran durante ese lapso. amén de los cos-
tos y costas. La carencia del artículo 38 es no haber regulado la hipótesis
del éxito de la casación, pues en ese caso la franza otorgada ha generado
un perjuicio al ejecutado. En todo caso, considerando que estamos ante
una ley joven, este supuesto podría agregarse en una eventual modifica-
toria de esta o en una sentencia interpretativa de la Corte Suprema. Fi-
nalmente, con esta importante herramienta laboral, es posible pronosti-
car que el número de casaciones va a disminuir debido a que el dilema de
impugnar o pagar es bastante simple de resolver.

CONCLUSIONES

Primera. La mejor forma de prevenir la interposición de una impug-

nación dilatoria es que el propio impugnante lo decida así ante la imposi-
ción legal de anticipar los efectos de la sentencia. Así lo ha entendido la
NLPT.

39
 BORIS SL,BASTIANI AR,\UI o

Segunda. En varios sistemas procesales la actuación de la sentencia

impugnada es solicitada por el demandante y es este el que otorga la fian-
za para evitar el perjuicio irreparable. En el nuevo proceso laboral es el
ejecutado el que la otorga.

Tercera. La NLPT no regula el supuesto de la estimación de la casa-

ción, lo que implicaría que el otorgamiento de lafianza ha podido generar
un daño al ejecutado. Valdría la pena dictar una norrna adicional al res-
pecto o emitir una sentencia interpretativa.

Cuarta. El TC ha establecido que el efecto suspensivo no es un dere-

cho constitucional.

Quinta. Existen varias formulas legales para ejecutar sentencias de

primera instancia.

Sexta. Con el efecto no suspensivo de la casación laboral en sen-

tencias de pago de dinero, el número de casaciones va a disminuir
considerablemente.

Sétima. La actuación de la sentencia impu_enada es un signo de mo-

dernidad procesal.

EPÍLOGO

Casi cuatro décadas después del nacimiento del efecto no suspensivo

en Francia, y luego de casi dos décadas de la existencia de doctrina na-
cional que propugnaba la incorporación de esta característica en la casa-
ción, hoy por hoy existen en nuestro país dos sistemas procesales, el la-
boral y el constitucional, que han acogido esta tendencia que comienza a
generalizarse y que debe estar comenzando a rendir sus frutos para el li-
tigante que decide razonablemente no impugna¡ acatar y por ende pagar,
pues valgan verdades hay determinados procesos laborales que solo de-
bieran limitarse a un dilema simple de resolver: El pago de una obliga-
ción laboral preestablecida claramente por la ley, y en esto el abogado la-
boralista es un operador fundamental, pues un signo de modernidad de un
abogado es que proyecte un resultado y sobre la base de ello asesore a su
patrocinado.

40
I

La nulidad de cosa juzgada

fraudulenta en materia laboral

Omar Toledo Toribiot.r

En este artículo se analtza la nulidad de cosa iuzgada fraudulenta

en materia laborai, para Io cual se describen sus caracteres, efectos,
causaies de procedencia 1' cliversos aspectos ptocedimentales. Final-
mente el autot sostiene que la nulidacl de cosa luz.gada fraudulen-
ta debe ser regiamentacia mediente una norme cspecial distinta a la
prevista en el (ltidieo Proccsal Civil. para 1o cual presenta una pro-
puesta legislativa cluc regula la materil.

INTRODUCCIÓN

Al entrar en vigencia el Código Procesal Civil que actualmente rige

en el Peru (Decreto Legislativo No 768, vigente desde el 28 de julio de
1993),la aplicabilidad de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulen-
ta contra las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un
procedimiento laboral ha sido materia de debate en los ámbitos académi-
cos y jurisprudenciales.

En primer lugar el debate se centró respecto a que si la nulidad de cosa

juzgada fraudulenta, como acción autónoma, procede cuando se trata de
cuestionar una resolución final expedida en un procedimiento laboral y, en
segundo término, se discutía si en la eventualidad de que este instituto se
aplique a las resoluciones judiciales de carácter laboral, cual sería el juez

(*) Juez Superior Titular Presidente de la Sala Laboral Transitoria de Lima y catedrático de la Facultad de
Derecho Unidad de Post Crado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, catedrático de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (sección de pre y post grado) de la Universidad de San Martín de
Porres. Profesor principal de laAcademia de la Magistratura. Asociado ordinario de laAsociación Peruana
de Derecho Constitucional y delegado en Perú de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo.

41
 ( )trt.\R T( )LED( ) 1( )RlBl( )

competente, es decir si el juez civil o eljuez laboral, y finalmente, cuál sería

la vía procedimental a aplicarse, es decir, si se aplicaría las normas del pro-
ceso de conocimiento civil o las normas del proceso laboral, ya sea bajo las
norrnas del Decreto Supremo N'03-80-TR (vigente hasta el 22 de setiembre
de 1996) o las normas del proceso ordinario laboral, previsto en la Ley Pro-
cesal del Trabajo N' 26636 (vigente desde el23 de setiembre de 1996).

En el ámbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales ca-

recían de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de tratamien-
to en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio de 1998,
en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se dieron pronuncia-
mientos que reflejaron el debate que en círculos forenses y académicos se
daba respecto a este tema. Así tenemos que mediante Resolución de fecha
treinta de setiembre de 1996 dictada en el expediente de Cas. NE 743-96-
Piura (El Peruano 1211211996), la Sala Civil de la Corte Suprema conside-
ró que en aplicación supletoria del artículo 178 del Código Procesal Civil
procede la acción de nulidad de vosa juzgada fraudulenta en materia labo-
ral siendo que, en todo caso, son competentes para conocer dichas acciones
los juzgados de trabajo. Sin embargo. por otro lado, mediante Resolución
de fecha veintiuno de setiernbre de 1998. dictada en el expediente de Cas.
NE 2188-97-Callao (El Perut¿r¡o 08 1l 1998). la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema estimó que no procede la acción de nulidad de cosa juz-
gada fraudulenta en materia laboral pues dicha instirución no se encuentra
prevista en la Ley Procesal de Trabajo )' que "si bien la Tercera Disposi-
ción Final del Código Procesal de Trabajo establece que en lo no previs-
to por esta ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal
Civil ello debe entenderse como una forma de facilitar el normal desarrollo
de los procedimientos que le son propios, pero no para incorporar una insti-
tución orientada a invalidar sentencias f,tmes con un ordenamiento no ade-
cuado a los derechos que en esta materia se discuten, máxime ante un orga-
nismo jurisdiccional que no tiene la especialidad".

Todo el debate concluyó con la dación de la Ley N" 27021 (El Perua-
no 2311211998) en cuyo artículo segundo se establece que los Juzgados
de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de
cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artículo 178 del Código
Procesal Civil, en vía de proceso ordinario laboral. Esta disposición legal,
que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Jurisdiccio-
nal Laboral del mes de julio de 1998, clarificó el panorama acerca de lo

42
 I-A NULID¡\D DF. (-()SA IUZGAD,\ FRAL:DL-T.llNT,\ IIN NL\TERIA I-ARORAI-

que se estuvo debatiendolt), siendo que la Nueva Ley Procesal de Trabajo

N" 29497 viene a ratificarlo en el artículo 2, inciso 1, párrafo k.

En virrud del instituto de la Cosa Juzgada las resoluciones que hayan

adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son in-
mutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variación o altera-
ción alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamiento
no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la re-
solución ni en ningún otro procedimiento.

Esta institución en nuestro medio ha sido elevada a la categoría de

mandato constitucional contenido en el artículo 139, inciso 13 de la Carta
Política, según el cual constituye principio y derecho de la función jurisdic-
cional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecu-
toriada. De manera Que, y como reza el adagio latino del non bis in idem,
frente a la sentencia ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que
pueda volverse a discutir el asunto ya debatido.

Sin embargo,'y en concordancia con las últimas corrientes de la doctri-

na y el Derecho Comparado en nuestra legislación procesal civil se ha esta-
blecido dos excepciones muy puntuales a la inmutabilidad de la Cosa Juz-
gada, a saber: 1) el recurso de corrección regulado en el aftículo 407 del
Código Procesal Civil, que procede en los supuestos de errores materiales
y errores numéricos u ortográficos y de necesidad de integración de la parte
resolutiva y 2) el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contem-
plado en el artículo 178 del Código Procesal Civil, respecto del cual nos
vamos a referir en esta oportunidad.

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye el resultado o la so-

lución intermedia hallada para superar la milenaria discusión respecto a la
prioridad entre dos valores jurídicos de importancia superlativa, esto es,
entre la seguridad jurídica y Ia justicia. La seguridad jurídica constituye
el fundamento de la cosa jrugada según la cual los fallos judiciales son in-
mutables, sin importar su justeza, es decir, por razones de seguridad jurídi-
ca, estos no pueden ser revisados por motivo alguno, mientras que en virrud

( l) TOLEDO TORIBIO, Oman Lo nulidad de cosa.juzgoda frautlulenfa en moteria luboral. Griljey, Lima
2009.

43
I
I
()II;\R T()I-F,D()'1'()RItsI( )

del valor justicia se propugna que los fallos inicuos o injustos deben ser ma-
teria de revisión. De manera pues y como sostiene Jorge Andujar Moreno:
"La Doctrina contemporánea trata de conciliar ambos extremos establecien-
do la indiscutible necesidad de dar seguridad jurídica a los fallos firmes, pu-
diéndolos revisar solo en determinados casos de dolo, fraude, colusión que
violen las normas de un debido proceso" (En: Revista Jurídica Magistri Et
Doctores, L|NMSM - Unidad de Post Grado, Lima, 1995,p.94).

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro

ordenamiento procesal civil, arlículo 178 del Código Procesal Civil, mo-
dificado por la Ley N'27701, constituye un remedio de carácter extraor-
dinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la
nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso pri-
migenio con fraude o colusión cometido por una, o por ambas paftes, o por
el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violación
del debido proceso.

En razón de que no han sido debidamente internalizados, entendemos

por falta de difusión y precisión legislativa, los alcances de la nulidad de
cosa juzgada fraudulenta pues se sigue considerándo como un juicio de
contradicción de sentencia 1,'. por lo tanto. corno un recurso más frente a un
fallo adverso- y al no eristir. por otro lado. un compieto desanolio de la le-
gislación sobre el tema. los ór_sanos jurisdiccionales se están r iendo con-
gestionados de este tipo de acciones produciéndose un fenómeno similar
a la "amparizacrón" -que se dio en su opornrnidad cuando se promulgó la
Ley No 23506, que regula las acciones de hábeas corpus y amparo, de lo
que hemos hecho referencia en un trabajo anterior- 1o cual afecta a la se-
guridad jurídica y menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales.

El problema podemos concretarlo en las siguientes interrogantes:

A) Consideran los justiciables que la nulidad de cosa jtzgada fraudulen-

ta constituye un juicio de contradicción de sentencia y, por lo tanto,
como un recurso más frente a un fallo adverso o existe la cabal com-
prensión de que resulta más bien un remedio de carácter extraordina-
rio, excepcional y residual?
B) Consideran los justiciables que mediante el planteamiento de una de-
manda de nulidad de cosa jvgada fraudulenta se puede detener la
ejecución de sentencia del proceso originario?

44
 L,\ NULIDAD DL (-()SA JtlZ()r\D;\ IrRr\UDUI-ljNTA EN NIATI:RL\ LAll()Itr\L

C) ¿Los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de este

tipo de acciones produciéndose un fenómeno similar a la "ampari-
zación" -que se dio en su oportunidad cuando se promulgó la Ley
N" 23506, que regula las acciones de hábeas corpus y amparo-, lo
cual afecta a la seguridad jurídica y menoscaba el cumplimiento de
las decisiones judiciales?

D) ¿Es necesaria la reglamentación de la acción de nulidad de cosa juz-

gada fraudulenta regulada únicamente en el artículo 178 del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley N'27701?

Intentar responder a estas interrogantes y plantear en lo posible algunas

medidas legislativas que puedan precisar debidamente esta figura a efectos
de evitar el abuso de derecho al ejercitar la acción nulificante nos ha ani-
mado a desarrollar el presente trabajo el que espero alcance las expectati-
vas creadas.

I. CONCEPTOS GENERALES

1. Definición
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nues-
tro ordenamiento procesal cir il. artículo 178. constituye un remedio de
carácfer extraordinario. excepcional y residual. que tiene por objeto res-
cindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse se-
guido el proceso primigenio con fraude o colusión cometido por una, o
por ambas paftes, o por el juez o por este o aquellas, siempre que ambos
casos, implique violación del debido proceso.

Nelson Ramírez Jiménez sostiene que la cosa juzgada fraudulen-

ta ataca a las sentencias (que no son actos jurídicos privados), emitidas
en cualquier proceso, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y
a pedido de cualquier afectado, sea acreedor o deudor e incluso de un
tercero(2).

(2) ¡lvÉNf:2, Nelson. "La cosa jugada liaudulenta". En: Revista El Jurista.
ir,q.UtÍnez N' I, Nueva Epoca,
Huancayo, novicmbre. 2002. p.72.
 ( )NL.\R 1'()1.llDO T()RlIlI( )

Por su lado, Arturo Navarro Garma manifiesta que la nulidad de la

Cosa Juzgada Fraudulenta consiste en la acción de invalidación de un
acto jurídico procesal que da por finalizada deflnitivamente una contro-
versia que adquirió calidad de cosa juzgada formal, por el motivo de que
dicho proceso ha sido seguido con fraude unilateral o bilateral (colusión)
afectando con ello el debido proceso. La invalidación del proceso con
sentencia ejecutoriada se rcaliza a través de una acción autónoma(3).

Finalmente, Martín Hurtado Reyes estima que el Código Procesal

Civil peruano involucra una notable innovación al incluir en el artículo
178 la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un instrumento que
hace viable el cuestionamiento de sentencias que fueron engendradas por
el fraude. Desde la óptica de la teoría recursiva esta pretensión impugna-
toria constituye un remedio en razón de que con ella se impugna un acto
procesal no contenido en resolución buscando su rescisión; y es un re-
medio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y este no está tra-
ducido en una resolución escrita o documento contenido en el expedien-
te, sino más bien es el resultado de una voluntad unilateral que desvía el
proceso de su curso natural o del concierto de voluntades entre los suje-
tos del proceso con el fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros.
Por otro lado, esta pretensión irnpuqnatoria se elercita a trar,és del ejerci-
cio del derecho abstracto de accrón procesal que se hace r iable con Ia de-
manda, la cual contiene una pretensión procesal autónoma y' distinta a la
que se discutió y resolvió en el proceso viciado por fraude'+'.

2. Naturaleza jurídica
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no constituye un recurso.
Constituye un proceso autónomo cuyos elementos característicos esen-
ciales serán materia de análisis más adelante.

Para Enrique Véscovi la acción autónoma de nulidad da la posibili-

dad de lograr 1a declaración de nulidad de un proceso luego de concluido

(3) NAVARRO CARMA. Arturo. "Pretensión nulificante de la cosa juzgada lraudulenta en el proceso civil".
Tomado de Nulidad de co.su juzgada.fiuudul¿nta. Tomo II, Instituto de Investigación y Dcfcnsa del De-
recho de acccso a lajusticia, Lima.200l, p. 10.
(4) HUI{TADO REYES, Martin. "Accrca de la pretensión impugnatoria contra Sentencia afectada por frau-
de". Tomado de Nulidad de cosa juzgada.fraudulenta. Tomo II, Instituto de Investigación y Def'ensa del
Dcrecho de acceso a lajusticia. Lima. 2001, pp. 40 y,{1.

46
a
i.A NLt-lDAD DII (.()SA ILZCAD,\ IrR,\tll)t'l-h\lTA EN \IIYIl'.RL\ l.r\B()Rr\l-

este, mediante un nuevo juicio (o recurso, como algunos entienden que

es). (En ciertos países es la revisión que se organiza como proceso)(5).

Por su parte, Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurídi-

ca de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que es una pretensión im-
pugnatoria cuyo objeto es lograr una decisión rescisoria, pues para que
el órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento expreso sobre
la fundabilidad positiva o negativa respecto de la pretensión propuesta,
debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario la sentencia
emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión. El
presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión im-
pugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la deci-
sión judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto mate-
rial que distorsiona los fines mismos del proceso(o).

Haciendo referencia al sistema procesal español el profesor Monte-

ro Aroca señala que "para negar la naturaleza de recurso basta tener en
cuenta que:

La revisión solo procede contra sentencias firmes que resuelvan

sobre el fondo del asunto (art. 509 LEC). pero precisamente las senten-
cias son firmes cuando contra ellas no cabe recurso alguno (afi. 207.2
LEC).

Si fuese un recurso procedería únicamente contra las sentencias del

Tribunal Supremo, es decir, guardando el orden debido y evitando la re-
visión per salfum; pero no es así, pues mediante la revisión pueden im-
pugnarse todas las sentencias firmes, sea cual fuere el órgano jurisdiccio-
nal que las dicta.

La pretensión que se ejercita en la revisión no es la misma que se

ejercitó en el proceso anterior, diferenciándose en la fundamentación y en
la petición (los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso);
los recursos continúan el proceso en una fase distinta; la revisión tiene

(5) VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá. 1984, p. 313.
(6) HURTADO REYES. Martín. "Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia af'ectada por
fiaude". Ob. cit., p. 42.

47
 OT\IAR ToLEDO TORIBIO

como fundamentos los hechos calificados de motivos de revisión y como

objeto la petición de que se rescinda la sentencia fl¡¡1s"(7).

3. Breve reseña histórica

En el Derecho Romano, Chiovenda(8)encuentra el origen de la acción
de nulidad es la querela nullitatis del Derecho Romano, y específicamen-
te en la llamada insanabilis, que se hacía valer contra las "nulidades no
subsanables de procedimiento".

Por otro lado, Calamandrei(e) señala que mientras la legislación es-

fatutaria consideraba a la querella nullitatis como un medio de recur-
so, la doctrina de aquella época hablaba de una acción de nulidad con-
tra la sentencia similar a la que puede intentarse contra un contrato. De
allí que, por una errónea interpretación en la doctrina del Derecho Esta-
tutario ha sido considerada como antecedente de la acción autónoma que
estudiamos.

En el Derecho Romano existía otro medio de atacar la sentencia

firme, llamado restitutio inf egrtrm era un recurso extraordinario contra las
decisiones judiciales de ori-een petitorio. admisible en casos excepciona-
les, como por ejemplo a la riolencia. el dolo. etc. Su finalidad era vol"'er
las cosas al estado anterior al r icio.

En el Derecho español antiguo y colonial la nulidad podía hacerse

valer como acción, según la Partida Tercera, Título XXVI, Ley I. Se sus-
tanciaba por el trámite ordinario y la demanda podía iniciarse dentro de
los veinte años, que la Novísima Recopilación redujo a sesenta días.

En la Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente se halla regula-

do el recurso de revisión cuya naturalezajurídica es la de una verdadera

(7) MONTERO AROCA, han. Derechr¡ jurisdictional. Tomo I[, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000,
pp.478 y 479.
(8) Citado por MAURINO, Alberto Luis. "Revisión de la cosa juzgada .. Acción autónoma de nulidad (An-
tecedentes y Derecho Comparado)". Revista de Derecho Prot:esal, Medio.s de Impugnación Recursos.
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. I I I.
Ibídem.pp. llly l12.

48
 t,A NLILIDAD DII C()SA )UZGr\D,\ FRr\tlDl-l.tl,NTA llN NII\TL,RIA I-¡\BORAI-

acción autónoma (L.E.C. española, arf.5l0 y la Ley Orgánica del Poder

Judicial español, arts. 56.1 y 73.1, b).

Las razones que consagra el ordenamiento español (art. 510) son:

1. "Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren docu-

mentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por
fierza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere
dictado".

2. "Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de

dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados fal-
sos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare después
penalmente".

3. "Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los

testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimo-
nio dado en las declaraciones que sin'ieron de fundamento a la
sentencia".

4. "Si se hubiere ganado injustamente en virtud del cohecho, vio-

lencia o maquinación fraudulenta".

En el Derecho peruano la acción de nulidad de cosa juzgada fraudu-

lenta, prevista en el artículo 178 del Código Procesal Civil tiene su más
inmediato antecedente, aunque solo comparte algunas de sus característi-
cas, en eljuicio de contradicción de sentencia previsto en el artículo 1083
del Código de Procedimientos Civiles de 1912, según el cual, la sentencia
recaida en el juicio ejecutivo, en los interdictos, en el juicio de divorcio,
en el de desahucio, en el de alimentos, pérdida de patria potestad, remo-
ción y excusa de guardadores, así como en las resoluciones que ponen fin
al procedimiento para la declaratoria de herederos, apertura de testamen-
tos cerrados y comprobación de testamentos privados o verbales, guarda
y posesión de los bienes del ausente, adopción y rectificación de partidas
en los Registros del Estado Civil e interdicción de incapaces, podían ser
contradichas en juicio ordinario.

49
 O\Ir\R TOI-ED() TORIBI()

4. Nulidades procesales
La nulidad de un acto procesal lo convierte en ineficaz ya sea por au-
sencia de requisitos formales nulidad por vicios extrínsecos o por falta
de elementos sustanciales -nulidades por vicios intrínsecos-.

Manuel Serra DomíngueTttt'i señala que la doctrina española distin-

gue entre la inexistencia,la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la anu-
labilidad de los actos procesales:

a) Se produce la inexistencia cuando faltan los presupuestos para el

nacimiento del propio acto procesal, que por consiguiente no ha
llegado a formarse, dándose una simple apariencia del acto.

b) La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal

adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes pro-
cesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos
normales.

c) La nulidad relativa se distin-eue de la nulidad absoluta únicamen-

te en su posibilidad de subsanación. El acto procesal relativamen-
te nulo se equipara. de no ser subsanado. al acto absolutamente
nulo, no siendo susceptible de producir efecto al-suno.

d) La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su

realización defectuosa, el acto produce plenamente sus efectos
mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por al-
guna de las partes.

4.1. Vías y procedimientos para solicitar la nulidad

Maurino, citando a Alsina sostiene que se puede decir que los medios
impugnatorios de las nulidades procesales son: "el recurso, el incidente,
la excepción y la acción"(rr).

(10) SERRA DOMINGUEZ, Manuel. "Nulidad procesal". En: Revii¡a Peruana de Derecho Proce.sal ll
Tomo II, Año I 998, pp. 562-564.
(II ) MAURINO, Alberto Luis. Nulidades prot'esales. Astrea, Buenos Aires, I 999, p. 2 I 0,
 l-A NLILIDAD Dti (-()SA TUZCI,\Dr\ FRAUDULITNT,\ IIN trf,\TLRIA LAB()RAI-

Por su lado, Véscovi, hace referencia a que la doctrina y jurispruden-

cia uruguayas admiten que los medios y procedimientos para solicitar
la declaración de nulidad aparte del recurso (ordinario y extraordinario)
son: la excepción, el incidente y, con discrepancias, la acción ordinaria(r2).

En nuestro sistema procesal podemos establecer que las vías para

solicitar la declaración de nulidad pueden ser clasif,car de la siguiente
forma:

a) Recurso, esto es, el que se puede hacer valer dentro del mismo
proceso.

El recurso puede ser ordinario, como es el recurso de reposi-

ción, que procede contra los decretos a fin de que el juez los re-
voque (artículo 362 del Código Procesal Civil) y el de apelación
que tiene por objeto de que el órgano jurisdiccional superior, exa-
mine la resolución del a quo con el propósito de que sea anu-
lada o revocada, total o parcialmente (artículo 364 del Código
Procesal Civil), siendo que además conforme al artículo 382, del
mismo cuerpo legal, el recurso de apelación contiene intrínseca-
mente el de nulidad en los casos de que los vicios estén referidos
a la formalidad de la resolución impugnada. Por otro lado, el re-
curso puede ser extraordinario, como es el Recurso de Casa-
ción que, entre otras causales. procede frente a la contravención
de normas que garanttzan el derecho a un debido proceso, o la
infracción de formas esenciales para la eficacia y vahdez de los
actos procesales (ar1. 386, inc. 3 del Código Procesal Civil).

b) La excepción. Siguiendo a Véscovi podemos decir que la excep-

ción de nulidad "es una vía normal que utiliza el demandado, ya
sea en el procedimiento principal o en el incidental, para hacer
valer la nulidad dentro de los plazos y por las formas previstas
para este tipo de procedimiento'1r3).

Es cuando, siguiendo al mismo autor, se utiliza alguna excep-

ción dilatoria que hace valer alguna nulidad. Tal es el caso de las

(I U ) VÉSCOvl, Enrique A. Teoría General del Proce.so. Ob. cit., p. 3 I 0

(13) lbídem, p.312.

51
 ONIAR TOI,F]I)() TORTI]TO

excepciones de incompetencia o de incapacidad, que suponen

falta de presupuestos procesales y que, si bien tienen una deno-
minación especial, en el fondo significan alegar la existencia de
una nulidad en el proceso.

Sin embargo, en nuestro sistema legal la posibilidad de alegar

alguna nulidad en vía de excepción está limitada en cuanto a la
oportunidad en que puedan ser deducidas, pues, conforme al ar-
tículo 454 del Código Procesal Civil, los hechos que configuran
excepciones no podrán ser alegados como nulidad por el deman-
dado que pudo proponerlas como excepciones.

c) Incidente. El incidente de nulidad está regulado en nuestro or-

denamiento procesal civil en el artículo 176 del Código Proce-
sal Civil, con la exigencia de que se deba hacer valer en la prime-
ra oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, la cual se
resolverá previo traslado a la contraria por tres días, salvo que la
nulidad sea maniflestamente improcedente.

d) Acción autónoma. Que. precisamente es el caso de la acción

de nulidad de cosa juz-eada fraudulenta )' que implica que en un
nuevo proceso se pueda revisar la sentencia erpedida en el pro-
ceso primigenio r que en nuestro caso esta contemplada en el ar-
tículo 178 del Código Procesal Cir,il.

5. La cosa iazgada
En virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones que hayan
adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son in-
mutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variación o altera-
ción alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamien-
to no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la
resolución ni en ningún otro procedimiento.

Juan Montero Aroca(ra) señala que el efecto más importante del pro-
ceso es la cosa juzgada, tanto que su existencia es elemento determinante

( l4) MONTERO AROCA. JLtan. Derccho Jurisdiccionul. Ob. cit., pp. 457 y 458

52
 Lr\ NL,I-IDAD DII C()S/\.JUZ(;ADA FRAUDLiLF,NTA IIN IL\TI-RI^ L,\RC)RAI

de la jurisdicción, lo que justifica su estudio detenido. Antes de afrontarlo

es necesario, con todo, aclarar dos conceptos previos:

a) Firmeza: Es un efecto propio de todas las resoluciones judicia-

les, referido a las partes, por el que la resolución no puede ser re-
currida por estas. Es, por consiguiente, un efecto interno del pro-
ceso en el que la resolución se dicta en virtud del cual contra una
resolución no cabe recurso.

b) Invariabilidad: Este otro efecto se refiere al tribunal que dicta la

resolución, cualquier resolución, y se concreta en que no podrá
ya variarla de oficio.

César Arce Villar precisa que siguiendo lo prescrito por el artículo

123 de nuestro Código Procesal Civil se puede definir que la cosa juz-
gada es una resolución judicial de carácter inmutable, que por principio
solo alcanza a las partes y a quienes de ellos deriven sus derechos, y ad-
quiere tal autoridad cuando contra la resolución no proceden otros me-
dios impugnatorios que los ya resueltos, o cuando las paftes renuncian
expresamente a interponer medios impu-enatorios o dejan transcurrir los
plazos sin fonnularlos' r5'.

5.1. Naturaleza jurídica

Existe un conjunto de teorías acerca de la cosa juzgada, siendo las
principales las siguientes:

a) Presunción de verdad

Órcu. A. Zorzoli(r6), señala que los romanos consideraban que la cosa

jtzgada se limitaba a asegurar la estabilidad del derecho resultante de una
decisión judicial, es decir que, para ellos, la cosa juzgada era una presun-
ción de verdad desechando todo planteamiento que se pretendiera efec-
tuar o realizar nuevamente sobre la cuestión debatida.

(15) ARCE VILLAR, César. "Cosa.juzgada fiaudulenta". Tomado de Elfraude procesal. Fundamentos doc-
trinarios pard un estudio del artículo 178 del CP('. lnstituto de lnvestigación y Def'ensa del Derecho a la
Justicia, Lima. 1997, pp.228y229.
(16) ZORZOLI, Óscar A. "Cosa juzgatla. Mutabilitiad". En: Rei,¡s¡a Peruana de Derecho Procesal. Año
1998, p. 1.15.

53
 OI\IAR TOT,I,],Do TORIBIO

Esta teoría fue implementada por el Código de Napoleón con buena

acogida parala época. En la actualidad se la critica desde el momento en
que, en no todos los casos lo decidido puede estar sujeto a la verdad o a
la realidad, como así también puede existir una aplicación equivocada de
la norma sustancial.

Por otro lado, Montero Aroca precisa que esta concepción era asumi-
da en el Código Civil español, cuando decía en el derogado arlículo 1.251
que "contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad solo será efi-
caz la sentencia ganada en juicio de revisión". Esta presunción iuris et
de iure es residuo histórico de carácter netamente medieval (se llegaba a
decir que res iudicata facit de albo nigrum), que hoy no se admite(l7).

b) Teoría materialista

Para Zorzoli, esta teoría coloca a la sentencia como un hecho jurídico

material y no procesal, es decir, que la sentencia vendría a cumplir la fun-
ción de negocio jurídico otorgando derechos subjetivos y no se limitaría
a la declaración del derecho objetivo. Los sostenedores son Wach, Kohler
y otro. Esta teoría desconoce todo carácter declarativo de la sentencia, si
reconoce que la sentencia es un efecto de la le¡'v no de ella misma.

Por su parte Montero Aroca precisa que los cir ilistas del si-slo XIX.
principalmente la pandectística alemana. estimaron que la cosa juzgada
material justifica su fuerza vinculante porque la sentencia establece en
cada caso cuál es el derecho entre las partes; el tribunal del proceso pos-
terior queda vinculado a la cosa juzgada porque las relaciones jurídicas
son como las sentencias las declaran. La cosa juzgada produce efectos
novatorios en el ámbito de las relaciones jurídicas materiales; estas que-
dan constituidas en la realidad según lo decidido en la sentencia.

c) Teoría procesalista

Según Zorzoli,la misma reduce a la cosa juzgada a la declaración

de certeza contenida en la sentencia, teniendo carácter obligatorio e in-
discutible, negando que produzca efectos sobre las relaciones jurídicas

(l 7) MONTERO AROCA, Juan. Derecht¡ Jurisdiccional. Ob. cit., p. 462.

54
 I,A NLI,IDAD DFT, (-OSA ITiZGAD,\ FR\UDL]LE,NTI\ I-N NIATIIRiA I,ABORAI,

sustanciales que son objeto del proceso y la sentencia. La cual ha sido

enunciada por Hellwing y sostenida por Goldschmidt, Rosenberg y Stein.

Devis Echandía, citado por Zorzoli, observa a la presente teoría

tres cuestiones:

a. Que no se pueden ignorar los efectos de la cosa juzgada

sobre las relaciones y derechos sustanciales puesto que los
reviste lafirmeza y certidumbre.

b. No explica el fundamento jurídico que sustenta la existencia

de la cosajuzgada.

c. Considera por último que esta teoría se equivoca al conside-

rar que solo impide otra sentencia diferente, pues no puede
resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la misma forma y
por eso la existencia de la cosa juzgada impide nueva senten-
cia de fondo(r8).

Por su pafte, Montero Aroca manifiesta que esta teoría parte de

la distinción entre 1o material v lo procesal y de razones de convenien-
cia política. La cosa juz-eada material es un r'ínculo de naturaleza jurídico
pública que obliga a los tribunales a no juzgar de nuevo 1o ya decidido.
La seguridad jurídica exige que los litigios tengan un f,nal; cuando se han
agotado los medios que el ordenamiento pone a disposición de las partes
para que estas hagan valer en juicio sus derechos, la decisión flnal debe
ser irrevocable. La cosa juzgada tiene nattraleza procesal, independiente-
mente del cuerpo legal que la regule{re).

En la doctrina se distingue entre cosa juzgada material y cosa

juzgada formal.

5.2. Cosa juzgada formal

La cosa juzgada formal es aquella en que no obstante que se hayan
agotado todos los recursos previstos en la ley. la eficacia es transitoria y

(18) ZORZOLI, OscarA. Ob. cit.. p. 145.

( 19) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 463

55
 ONfAR TOI-F,DO ToRIBIo

puede ser objeto de modificación en un proceso posterior distinto por dis-

posición de ley. Es el caso de los procesos de alimentos en los que la sen-
tencia puede ser modificada mediante un procedimiento posterior como
es el aumento, reducción o exoneración de alimentos.

La profesora Ana María Arrarte Arisnabarreta define a la cosa jtzga-

da formal como "la autoridad que tendrán las decisiones judiciales res-
pecto de las cuales operó preclusión, es decir, ya no existe posibilidad de
impugnación, volviéndose inmutables, pero solo dentro del proceso en el
que fueron emitidas. Es decir, la autoridad de cosa juzgada formal solo
rige internamente, lo que no obsta a que la materia que fue controvertida
y resuelta por la resolución que adquirió la autoridad materia de nuestro
estudio pueda ser planteada nuevamente y de manera válida en un proce-
so posterigr"(20).

A. Zorzoli,la cosa juzgada formal es aquella que a pesar

Para Óscar
de tener la vía recursiva agotada, su eficacia es transitoria o inestable y
esta transitoriedad puede estar dada en aquellas situaciones en que por
mandato de la ley no se le agrega autoridad que surge de la inmutabili-
dad. La transitoriedad es a los fines de que en un procedimiento posterior
pueda modificarse la cosa juzgada'rr '.

Por su pafte, Montero Aroca señala que "la cosa juzgada formal es
un efecto interno de las resoluciones judiciales, en cuanto que se refle-
re al proceso mismo en el que la resolución se dicta, en virtud del cual
las partes y el tribunal, en el desarrollo posterior del proceso, no podrán
desconocer lo decidido en la resolución que la ha producido, es decir,
en la resolución que ha pasado en cosa juzgada formal". Por otro lado,
el mismo autor considera que "la razón de ser de esta cosa juzgada for-
mal debe buscarse en la seguridad jurídica y en que el proceso se desa-
rrolle de un modo ordenado. Al valor justicia puede convenirle que en
cualquier momento del proceso pudiera volverse a decidir sobre 1o ya de-
cidido en las resoluciones que van dictándose durante su curso, con la es-
peranza de lograr un mayor nivel de adecuación a la legalidad procesal,

(20) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. "Apuntes sobre los alcances de la autoridad de Ia cosa
juzgada en el proceso civil peruano". En: Proce.so & Justicia Revista de Derecho Procesal, N' l, Año
2001, p. I l.
(21) ZORZOLI,ÓscarA. "Cosa juzgada. Mutabilidad". Ob. cit., p. t47.

56
 I-\ NULIDAD Dll COSA IUZGADA FRAUDUI_ENTÁ EN ]\ÍATF,RIÁ LAts()RAI

pero esa posibilidad significaría un desarrollo del proceso en el que nunca

podría estarse seguro de la estabilidad de las resoluciones. La seguridad y
el orden adecuado del proceso imponen en todas las resoluciones (menos
la última) produzcan la cosa juzgada formal"(22).

5.3. Cosa juzgada material

El concepto de cosa juzgada material corresponde precisamente al
que hemos reseñado líneas arriba al iniciar este rubro. En virtud de la
cosa juzgada material la sentencia no solamente resulta inimpugnable
sino además está revestida del atributo de la inmutabilidad, salvo el caso
excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

Al respecto la profesora Arrarte Arisnabarreta manifiesta que "en

doctrina la mayoría de autores, al referirse específlcamente a este ins-
tituto lo hacen indicando que es la 'verdadera cosa juzgada', y la defi-
nen como autoridad atribuida a las resoluciones judiciales respecto de las
cuales operó preclusión de la capacidad impugnatoria -igual que en la
cosa juzgada formal-, y reconocen su inmutabilidad y consecuente exigi-
bilidad interna, en el proceso en el que se emitieron, pero además le atri-
buyen oponibilidad externa, es decir, implica la obligatoriedad de la deci-
sión también para procesos futuros"(rr).

Por su lado, Montero Aroca señala que "la cosa juzgada material es
otro proceso distinto y posterior. y supone la vinculación, en ese otro
proceso, al contenido de lo decidido en la sentencia sobre el fondo del
asunto del primer proceso, es decir, la estimación o desestimación de la
pretensión. Los efectos de la cosa juzgada material, pues no tienen ca-
rácter interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en el que se dicta
la sentencia que produce la cosa juzgada material, sino en otro proceso
posterig¡"(2+).

(22) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 459 y 460
(23) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 12.

(24) MONTERO AROCA, han. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 460 y 461

J/
 ONL\R TOLEDo TORItsIO

tt. cARAcTERísncRs DE LA NULTDAD DE cosA luzGADA

FRAUDULENTA

1. Remedio excepcional
"Solo procede su utilización frente a causales señaladas específica-
mente en el ordenamiento jurídico, las cuales no pueden ser interpretadas
extensivamente o integradas analógicamente"(25).

Para Karla Patricia Vilela Carvajal, profesora de la Facultad de De-

recho de la Universidad de Piura, "el carácter excepcional de la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta se ve reforzado además por una serie de con-
sideraciones referidas a los motivos o causas que permiten el acceso a
esta; en este sentido es preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que
la enumeración de los motivos de revisión es taxativa y excluyente, de
manera que no se permite la interposición de la demanda de revisión por
motivos diferentes a los señalados por la ley; segundo, que la interpre-
tación de dichos motivos debe realizarse con carácter restrictivo; terce-
ro, que el motivo de revisión alegado ha de resultar novedoso para quien
1o invoque y ha de haber ocurrido fuera del ámbito del proceso en el que
ha producido sus efectos: cuarto. que entre la causa ale-eada v la senten-
cia que se intente rescindir ha de existir una relación de causa a efecto:
y quinto y último, que ha de demostrarse suficientemente la realidad del
motivo invocado(:6'.

Por su parte, Juan Montero Aroca precisa que "la impugnación de la

cosa juzgada solo puede permitirla un ordenamiento jurídico de modo ex-
cepcional, por cuanto implica nada menos que desconocer [a inimpugna-
bilidad y la irrevocabilidad de las resoluciones judiciales, pero se trata de
la última exigencia de la justicia frente a la seguridad jurídig¿"tzu t.

En nuestra legislación procesal civil la redacción inicial del artículo

178 del Código Procesal Civil permitía establecer hasta cuatro causales

(25) ARRARTEARISNABARRETA. Ana María. "Alcances sobrc la nulidad dc cosa juzgada fiaudulenta".
En'. lus Et tr/erl¡d.s. Revista de Derecho N" 13. Lima, 1996, p. 178.

(26) VILELA CARVAJAL, Karla Patricia. "Medios de impugnación y nulidad procesal". En'. Revi.sto Jurídica
del Perú. No 53, Norrnas Legales, Trujillo, 2003.
(27) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jtu'isdiccional. Ob. cit., p. 477.
 if,\ NLILIDAD Dil C()SA.JUZGADA Ftu\UDLILENTA I-lN NIATERIA LAB()RAL

para la procedencia de la acción nulificante, esto es, el dolo, fraude, colu-

sión o afectación al debido proceso. Sin embargo,araiz de la dación de la
Ley modificatoria N'27101 (E.P. 2510511999) las causales han sido redu-
cidas a dos, esto es al fraude y la colusión estableciéndose que en ambos
casos exista, además, afectación al derecho a un debido proceso.

Esto significa que para la procedencia de la acción de nulidad de cosa

juzgada fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusión sino
que, además, ello debe implicar afectación al debido proceso.

2. Carácter residual
Implica que la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe
ser utilizada como última ratio o último recurso, esto es, procede cuan-
do el fraude o la colusión que impliquen la afectación a un debido proce-
so no pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado,
en tiempo y forma debida, los recursos impugnatorios dentro del proceso
primigenio.

De esta forma será improcedente. por falta de interés para obrar, la

acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone ha
consentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos
impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no obstan-
te estar en posibilidades de hacerlo. Igualmente, será improcedente la ac-
ción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone no ha
interpuesto el recurso de queja de derecho frente a la denegatoria del re-
curso de apelación.

Admitir lo contrario implicaría premiar el descuido o la desidia de

la parte dándole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o
una resolución, lo cual violenta el principio de que nadie puede benefi-
ciarse con sus propios errores Nemo propiam furpitudinem allegans au-
ditur. Esta improcedencia incluso puede declararse in limine, esto es, al
momento de la calificación de la demanda si es que el Juzgador cuenta
con los elementos de prueba suficientes para ello.

Si bien, la legislación nacional no establece el agotamiento de los me-

dios impugnatorios como requisitos de procedibilidad para el proceso nu-
lificante ha sido la magistratura quien pretorianamente ha desarrollado

59
 oI\fAR ToI,F]IX) ToRIRTo

dicha condición. Al respecto, Giusseppi Vera Cacho Vásquez, en un in-

teresante trabajo publicado en la Rev¿ita Jurídica del Peru N' 48 cita los
pronunciamientos efectuados en la Cas. N" 365-T-97lAncash-Chimbote
(Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima04ll2l1997)
en la que sostiene que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como
características principales: (...); b) Que, es residual, es decir, no puede ser
usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que pue-
dan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude pro-
cesal; (.) V en la Cas. N" 722-97lJunín (Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia, Lima 2410811998), en la que se sostiene que para la proce-
dencia de la acción de cosa juzgada fraudulenta conforme a la doctrina,
deben concurrir los siguientes requisitos: (...); e) que quien demanda la
nulidad sea la persona perjudicada y que además no haya propiciado o
consentido el acto o proceso fraudulento interponiendo los recursos im-
pugnativos de ley (...)(").

Hurtado Reyesrzrt señala que tiene carácter residual porque no puede

ser usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordina-
rios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión
del fraude procesal el perjudicado. sin embargo, no los utilizó; esta ca-
racterística de subsidiariedad de la pretensión impu,enatoria se constituye
como la última ratio para enen'ar o impedir la producción de la cosa juz-
gada viciada. Se constitu-v-e como causal de improcedencia de la demanda
en este caso si no se agotaron todos los medios impugnatorios dentro del
proceso.

3. Carácter extraordinario
Significa que el fraude o la colusión alegada para sustentar la acción
nulificante debe ser de tal magnitud que implique violación del derecho a
un debido proceso, principio de la función jurisdiccional de rango consti-
tucional y una afrenta al sentimiento de justicia.

(28) VERA CACHO VASQUEZ, Giusseppi. "Principales conceptos en tomo a la revisión civil por fiaude
procesal y cuestionamientos a su aplicación en sede nacional". En: R¿r,ls¡¿ Jurídica del Perú N' 18.
Normas Legales, Truj illo, 200 I .
(29) HURTADO REYES, Martin. "Acerca de la pretensión impugnatoria contra la sentencia af'ectada por
fiaude". Ob. cit., p. 42.

60
 t,\ NLII-]D,\D DT] COSA JUZGADA F.RAUDULE,NTA EN NÍATF,RIA I-ABoRAI-

Al respecto, Martín Hurtado Reyest}rt manifiesta que es extraordinaria,

puesto que solo puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída
en una sentencia judicial (auto que pone fin al proceso o sentencia) cuan-
do esta decisión ha sido obtenida sobre la base del fraude, de tal forma que
este agravie a tal punto el espíritu de la justicia, que mantener la cosa juz-
gada sería una aberración.

4. Efectos limitados
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta está afectada por límites subje-
tivos y límites objetivos.

4.1. Límites objetivos. En el sentido de que si la decisión fuere anula-

da se retrotraen las cosas al estado en que se cometió el vicio no pudiendo
alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes
de aquel (principio de independencia).

Ós.u. A. Zorzoll?r), señala que los límites objetivos de la cosa jvzgada

están compuestos por dos elementos:

a) La identidad de cosa y objeto o de hechos, en materia laboral y con-

tencioso administrativa, el objeto del proceso está constituido por el
derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia con re-
lación a una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica
declarada según el caso.

b) Identidad de causa petendi o de causa imputandi sea en materia civil

o penal, está conformada por los hechos dejando de lado aquellos he-
chos circunstanciales, es decir, que ante una nueva demanda donde se
invoca la misma causo petendi y se agrega otra causa, la cosa juzga-
da recaerá sobre aquella y no sobre la nueva causa. Es decil que para
la existencia de la cosa juzgada deben coincidir en forma conjunta
con el objeto y la causa petendi.

(30) lbídem, p. 43.

(31) ZOMOLI, ÓscarA. "Cosa juzgada. Mutabilidad". Ob. cit., p. 148

61
 ONIAR TOI-EDO TORII]Io

En el ordenamiento procesal español, la sentencia puede:

l. Desestimar la revisión: La sentencia firme impugnada permanece in-

variada, condenándose al demandante a las costas y a la pérdida del
depósito (art. 516.2 LEC).

2. Estimar la revisión: Cuando la sentencia estime alguna de las causas

del artículo 510 LEC, rescindirá la sentencia impugnada, limitándo-
se a este efecto rescindente o negativo, dejando la situación entre las
partes como si entre ellas ni se hubiesen realizado un proceso anterior
y no hubiese existido nunca una sentencia firme con cosa juzgada.

En el juicio de revisión no se centra en la cuestión de fondo que fue

objeto del proceso anterior; simplemente se rescinde la sentencia, de-
volviéndose los autos al tribunal de que procedan "para que las partes
usen su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente"
(art. 516.1 LEC); es deciq rescindida la sentencia, la situación ju-
rídica entre las partes queda como si no hubiese existido el proce-
so anterior, del que ninguna actuación queda como válida, por lo que
si una de las partes lo estima conveniente puede incoar otro proce-
so planteando la misma pretensión, contra la que no podrá oponer-
se la excepción de cosa juzgada. En este posible proceso posterior las
declaraciones hechas en la sentencia de revisión no podrán ser ya dis-
cutidas, debiendo ser tomadas como base (art. 516.1, II, LEC;t::t.

Por otro lado, Nelson Ramírez Jiménez hace referencia a que la ley
nacional establece que el efecto de la sentencia es anular el fallo denun-
ciado de fraudulento, reponiendo las cosas al estado que corresponda, al
igual como lo regulan las leyes procesales de España, Italia y Costa Rica.
Por consiguiente, vuelve el proceso a manos del juez original, sin consi-
derar la hipótesis de que sea este el causante del fraude. La recusación y
la abstención por decoro impedirían su avocamiento, pero hubiese sido
preferible que la ley disponga en forma expresa cómo debe procederse en
cada caso concreto(33).

(32) MONTEROAROCA, Juan. Ob. cit., Tomo II, p.483.

1::¡ nantÍnfZ ¡tvÉNgz, Nelson. "La cosa jugada fraudulenta". Ob. cir., p. 74.

62
-
I-A NUI-ID,\D DE C()SA IUZGADA I--RAUDLILENTA IIN N{ATIIRIA L\BORAL

4.2. Límites subjetivos. Pues en la eventualidad de que la decisión

fuese anulada, dicha rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de
buena f" y a título oneroso.

Ósca. Zorzolimanifiesta que en este punto coincide Devis Echandía en

el sentido de que lo importante es la identidad jurídica de las partes, pero
haciendo un profundo análisis de cada una de ellas y cuál es el grado de
afectación y cómo juega la cosa juzgada sobre estas(34).

5. No implica la revisión del fondo de la controversia

El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la re-
valoración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se con-
trae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido con
fraude o colusión que signifique afectación al debido proceso.

La revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio impli-

caría volver a debatir hechos que ya han sido materia de pronunciamiento
jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la cosa juzgada y atenta contra
la seguridad jurídica.

Por lo tanto, la interposición de una acción de nulidad de cosa juz-

gada fraudulenta dirigida u orientada a una nueva evaluación del mate-
rial probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta improcedente,
a nuestro criterio, por imposibilidad jurídica.

III. CAUSALES DE PROCEDENCI"A

1. Fraude
El concepto fraude proviene del latín fraus, fraudis y significa con-
forme al Diccionario de la lengua española: engaño, inexactitud cons-
ciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño generalmente
material.

Para Jorge W. Peyrano, existe fraude procesal "cuando media toda

conducta, activa u omisiva unilateral o concertada, proveniente de los

(34) ZORZOLI, OscarA. "Cosa juzgada. Mutabilidad". Ob. cit., pp. 148 y 149

63
 oMAR ToI,trDO TORItsIo

litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, que produce el apar-

tamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso todo de los fines
asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales
instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo"t:s).

Por su parte, Angela Esther Ledesma considera al fraude como:

"Toda desviación del proceso, la no utilización de este como: medio efi-
caz para obtener la actuación de la ley, al corromperlo mediante maqui-
naciones, maniobras, y ardides, destinados a obtener un resultado que la
ley no permite, o que prohibe, o que no podría obtenerse utilizando nor-
mal y correctamente esa complicada maquinaria, integra el concepto de
fraude ptocesal"(16).

Enrique Véscovi distingue tres manifestaciones del fraude procesal,

a saber: 1) el acto procesal cuyas ilicitud invade el campo penal, es
decir tipifica un delito ya sea común como la estafa o alguno específico
del proceso como el falso testimonio, etc.; 2) el proceso fraudulento,
esto es, la realización de un procedimiento aparentemente lícito pero se-
guido en colusión con ambas partes, como la creación de un estado civil
inexistente, obtención de una disolución matrimonial prohibida. etc., y fi-
nalmente, 3) el dolo de una de las partes. y a veces de ambas (dolo bila-
teral) para obtener un resultado ilícito(3;'.

Ana María Arrarte distingue entre fraude en el proceso y fraude

por el proceso:

Fraude en el proceso: Que se refiere a la existencia de actos proce-

sales concretos en los que se ha actuado con el ánimo de engañar y per-
judicar a alguna de las partes o a un tercero, como es el caso del litigante
que premeditadamente señala como domicilio donde debe emplazarse al

(35) PEYRANO, Jorge W. "Fraude procesal y problemática conexa". Tomado de Elfraude procesal. Funda-
menfos doctrinarios para un esludio del artículo 178 del CPC. lnstituto de Investigación y Defensa del
Derecho a la Justicia, Lima, 1997, p. I13.
(36) LEDESMA, Angela Esther. "La revisión de la cosajuzgada írrita y el fiaude procesal". En: Revisla Pe-
ruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p.470.

1fZ¡ VÉSCOVI, Enrique A. "Fraude. Fraude procesal: Sus características, configuración legal y represión".
Tomado de El froude prutces¿l. Ob. cit., p. 9l .

64
 I-,\ NULID,\D Dtl (-OS,\ Jt,ZGr\DA [;RAUDt'i.l:NT,\ I'.N IiATF,RIA LAt]()tu\l-

demandado un domicilio falso o inexistente con el objeto de llevar ade-

lante el proceso a espaldas del contrario o la presentación de un instru-
mento adulterado o la presentación de un testimonio falso; y

Fraude por el proceso: Cuando el proceso es usado como instru-

mento para conseguir un objetivo ilícito, esto es, que estamos ante un
proceso simulado, falso en esencia y en propósito, aun cuando formal-
mente válido(38).

Respecto a esto último en la praxis judicial se verifican numerosos

procesos ficticios de pago de sumas de dinero con el objeto de burlar los
derechos del verdadero acreedor, los procesos de alimentos simulados
con el claro propósito de prorratear la porción afectable del sueldo del
obligado y los procesos de tercería planteados exprofesamente para tor-
nar ilusoria las posibilidades de la realización de un crédito reconocido
judicialmente.

2. Colusión
Según Cabanellas, se entiende por colusión el "convenio, contrato o in-
teligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta,
con el objeto de engañar y perjudicar a un tercero".

De la definición antes reseñada podemos concluir que la colusión es

una modalidad de fraude procesal específicamente en lo que la tratadista
nacional doctora Arrarte Arisnabarreta ha dado en llamar fraude por el pro-
ceso y cuyas connotaciones hemos reseñado en el punto anterior.

3. El debido proceso y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Marcelo de Bernardis al referirse al debido proceso procesal lo defl-
ne como el "conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicación de la concep-
ción de justicia al caso concreto"(3e).

(38) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. "Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta"
En lus Et Zerllas. Revista de Derecho N" 13, Lima, 1996, pp. 173-18'{.
(39) DE BERNARDIS, Marcelo. La gorantítr procesal del debido proce.so.Lima, 1995. pp. 386-397.

65
 OII.\R TOI,EDO TOR]BIO

En realidad no existe en la doctrina una definición del debido proce-

so sino a partir de sus elementos conformantes. La doctrina y la jurispru-
dencia se han encargado de señalar cuáles son los elementos conforman-
tes del debido proceso pues, incluso, la Carla Política nuestra se refiere
a este en forma genérica como tenemos anotado líneas arriba. De esta
forma se considera como contenido del debido proceso el derecho de de-
fensa, esto es la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, como reza
el antiguo adagio, luego, el reconocimiento de toda persona de recumir
ante los órganos jurisdiccionales del Estado, el derecho al juez natural, la
observancia de principio de legalidad en materia penal, etc. Es evidente
que, dentro de los elementos mencionados, el derecho defensa reviste la
mayor imporlancia pues implica la posibilidad de realizar ante un órgano
judicial todos los actos razonables encaminados a una cabal defensa de la
persona y sus derechos en juicio, debiendo. por lo menos, ser oído y dár-
sele la oportunidad de ofrecer y actuar las pruebas en la forma y con las
solemnidades prescritas por el ordenamiento procesal.

IV CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD

De 1o expuesto anteriormente 1' de la aplicación de los principios que

gobiernan el tema de las nulidades procesales que son de aplicación inte-
gral a la nulidad de la cosa juzeada lraudulenta podenros realizar enun-
ciativamente el siguiente inr entano de las condicrones de procedibilidad
que se añaden a las condiciones de procedibilidad que debe reunir toda
acción, esto es, la legitimidad e interés para obrar.

l. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes

homologado por el juez que pone fin al proceso (transac-
ción y conciliación)
Como sostiene Peyrano es "unánime el criterio legal de limitar la via-
bilidad del recurso de revisión al supuesto de que se intente contra una
sentencia f,rme"(40).

Lo anterior implica que sería inviable plantear una acción de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta contra una resolución interlocutoria (auto)

(10) PEYRANO,.lorge W. "Fraude procesal y problemática conexa". Tomado de El .fraude pro¿¿'.s¿r/. Ob. cit.,
p. 145.

66
 l,\ NLILIDAD DIi C()S,\ [UZ(;AD.\ FRAL]DLII-IINTI\ EN l.L\ThRl,\ L\B()R'\L

que no ponga fin a la controversia. Se exige que deba tratarse de una sen-
tencia o el acuerdo de partes que ponga fln al proceso.

Igualmente, no sería procedente el planteamiento de la acción nulifi-

cante si el asunto resuelto en una litis puede ser nuevamente ventilado en
un nuevojuicio. Tal es el caso del preterido en un proceso de cucesión in-
testada quien tiene la posibilidad de intentar una acción petitoria de he-
rencia en lugar de acudir a la acción nulificante.

2. Que la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada,

es decir, que no procedan contra ella otros medios impug-
natorios que los ya resueltos
Ello tiene que ver con el carácter residual de la acción de nulidad de
Cosa Juzgada Fraudulenta a que hemos hecho referencia anteriotmente.
Es decir, el proceso nulificante debe ser utilizado como última ratio o ú1-
timo recurso, esto es. procede cuando el fraude o la colusión que impli-
quen la afectación a un debido proceso no puedan ser, en su caso, remo-
vidos mediante la utilización. en tiempo y forma debida, de los recursos
impugnatorios dentro del proceso primigenio.

5. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y

que además implique afectación al debido proceso
Esto significa, como hemos anotado anteriormente. que para la pro-
cedencia de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es sufi-
ciente que exista el fraude y la colusión sino que, además, ello debe im-
plicar afectación al debido proceso.

4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o

subsanada
Lo anterior está vinculado con la disposición contenida en el artículo
175, inciso 4 del Código Procesal Civil según la cual el pedido de nuli-
dad será declarado improcedente si la invalidez ha sido saneada, convali-
dada o subsanada.

Significa lo anterior que si en el proceso primigenio el juez hacien-

do uso de la facultad conferida en el inciso 5 del artículo 184 del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha saneado las

67
 ( )NL\R t ()LIitx) T()RIRI()

irregularidades y nulidades del proceso dictando el auto de saneamiento

correspondiente, la acción nulificante resulta improcedente.

De igual forma, si el nulidicente ha comparecido en el proceso primi-

genio sin haber cuestionado los hechos que sí lo hace en vía de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, la acción nulificante resulta improcedente en
virtud de que la nulidad ha sido convalidada. Igualmente, existe conva-
lidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún requisito
formal logra la finalidad para la que estaba destinado o cuando trafán-
dose de vicios de notificación el litigante procede de manera que ponga
de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la
resolución.

Finalmente, no resulta procedente la acción nulificante si la subsana-

ción del vicio alegado no ha de influir el sentido de la resolución o en las
consecuencias del acto procesal cuestionado.

5. Que el nulidicente no haya propiciado, permitido o dado

lugar al vicio
No es sino la aplicación de la teoría de los actos propios. de mane-
ra tal de que nadie puede beneficiarse por sus propios errores .\-ento ¡»rt-
piam furpifudinem al legarts uttditut'.

La consagración de la citada teoría se encuentra en el artículo 175,

inciso 1 del Código Procesal Civil conforme al cual no se puede alegar la
nulidad por causa propia.

6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio de-

nunciado, pues no hay nulidad sin perjuicio
Significa que quien interpone una acción nulificante debe acredi-
tar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, preci-
sar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto procesal
cuestionado.

El principio de trascendencia antes citado traduce la antigua máxima

acuñada por la jurisprudencia francesa como pas de nullité sans grief, esto
es que no hay nulidad sin perjuicio, y como bien lo reseña Véscovi: "La

68
 l-'\ NL'l-lD.\D D1-. (.( )S.\ f LiZCl,\I)r\ lrR,\L'I-)[-LIINT,\ f rN \l¡\TfiRI.\ L,\B( )R,\l-

nulidad tiene por fin no solo el interés legal en el cumplimiento de las for-
mas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los
derechos de las pártes"(arl.

7 . Legitimid ad para obrar

Legitimidad activa. Puede demandar todo aquel que se sienta agravia-
do con la decisión fraudulenta. Las paftes, los terceros legitimados, los ter-
ceros con interés directo en el proceso pero que no parliciparon, e incluso
el Ministerio Público cuando actúa en calidad de parte.

De esta forma podrán ser parte activa en el proceso nulificante no sola-

mente las partes que intervinieron en el proceso cuestionado sino aquellos
que eventualmente fueron afectados con dicho proceso. Tal es el caso del
acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de obligación
de dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deu-
dor, el litigante victorioso que no puede realizar su acreencia por la existen-
cia de un proceso simulado de tercería de propiedad o el alimentista afecta-
do por la colusión entre su padre, obligado a prestar alimentos, y la esposa
de este último quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de
disminuir la porción afectable de la remuneración del obligado.

Eugenia Ariano Deho'ar) manifiesta que el tercer párrafo del artículo

178 del Código Procesal Civil nos fija quienes se encuentran legitimados
para hacer valer nuestra irnpugnación: "la parte o el tercero ajeno al pro-
ceso que se considera directamente agraviado por la sentencia". Con ello
nuestro legislador ha entremezclado dos supuestos absolutamente distintos,
pues no es obviamente lo mismo que quien fue parte en un proceso preten-
da la "nulidad" de la sentencia firme, que 1o pretenda un "ajeno". Incluso,
es muy distinto si el "tercero ajeno", es un "tercero" porque fue mantenido
al margen del proceso debiendo ser parte (por ejemplo, un copropietario o
un coheredero en un proceso de partición), de un tercero que no tenía por
qué ser parte pero que se sufre un perjuicio indirecto de la sentencia inter
alios (por ejemplo, un acreedor del demandado).

(41) VESCOVt. Enrique A. "Nulidades procesales: Clases y electos". Tomado de iíuleriale: de l,ecÍura del
l'rt;grantu de Fortnación de A.spirontas de lo.lt'odemio de la .lftrgislraluro. Módult¡ 4. p.,{58.
(12) ARIANO DEIIO. ELrgenia. "La llamada'Nulidad de cosa juzgada fiaudulcnta'. Una impugnación llena
de dudas". Tomado de Nuli¿lud de cosu.ju:gctdu.fi'uudulento. N'44. Gaccta Jurídica. Lirna,200-5, p. 7.

69
 ONL\R'I'oLEDo ToRItsIO

Para la parte originaria (o sus sucesores), el artículo 178 del CPC es el

extremo remedio para fratar de remover los efectos de una sentencia que,
caso contrario, permanecerían "inmutables" y superar el impedimento del
ne bis in idem, mientras que el tercero tiene impedimento alguno que elimi-
nar, pues a estar a los límites subjetivos de la cosa juzgada precisados en el
artículo 123 del CPC, lo resuelto en la sentenciapara él no es "inmutable"
y como tal no debería ser necesario que recorriera el tormentoso camino
delartículo 178 del CPC.

Legitimidad pasiva. Se demandará a quién generó el fraude. A una, o

ambas paftes, al juez o a este y aquellas. Según Ana María Arrarte, aunque
el Código no lo prevé se puede incluir a terceros que no fueron parte en el
proceso, los órganos de auxilio judicial: peritos, curadores procesales, se-
cretarios. etc.(43).

Por otro lado, Nelson Ramírez Jiménez señala que el artículo 178
cumple con precisar quiénes son los legitimados activos para demandar,
señalándose que lo son la parte y el tercero ajeno al proceso que se consi-
deren directamente agraviados con la sentencia. Sin embargo, omite toda
referencia a la legitimación pasiva. 1o que ha ori-einado que se comprenda
como demandados a todos los inten'inientes en ei proceso original. inclu-
yendo peritos. auxiliares judiciales. juec.-s. etc. La omisión es criticable 1'
hay que subsanarla. proponiendo que el emplazamiento tiene que dirigir-
se solo contra aquellos a quienes se imputa alguna de las conductas confi-
gurantes del proceso fraudulento. esto es, fraude. dolo o colusión(aa).

Por su parte Arturo Navarro Garma(45) señala que pueden ser de-
mandados en el proceso nulificante los sujetos procesales que cometie-
ron el fraude dentro del proceso que es objeto de nulidad de cosa juzga-
da fraudulenta. Pudiendo ser alguna de las partes, también los terceros
intervinientes, los testigos, los peritos, incluyéndose también al juez que
dirigió el proceso viciado, el secretario del juzgado, relator o auxiliares
jurisdiccionales, siempre que su conducta funcional sea reputada como

(43) ARRARTE ARISNABARRETA. Ana María. Ob. cit., pp. 173- 184

(++) Retvinpz ¡luÉNEz. Nelson. ob. cit.. p. 74.

(,15) NAVARRO GARMA, Arturo. Ob. cit., pp. 28 y 29.

70
 I;\ NLI-ID.\D 1)ll (.()S;\ IL'Z(;Al),'\ ITRAUI)Lll.l'.NT,\ [N \II\TIIRI:\ I-r\B()L]\I-

responsable. Existe la posibilidad que magistrados de la Corte Superior o

de la Corte Suprema estén incursos en el fraude.

El emplazamiento tiene que dirigirse solo contra aquellos a quienes

se imputa alguna de las conductas configurantes del proceso fraudulento.

La inclusión del magistrado, secretario, parte, testigo o perito como

demandado de un proceso nuliflcante depende si se le imputa una con-
ducta fraudulenta a dicha persona. La contraparte siempre deberá de
ser demandada ya que constituye, en el mejor de los casos, un tercero
necesario.

En los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el emplaza-

miento de los magistrados se ha estado realizando a través del Procura-
dor Público encargado de los asuntos del Poder Judicial. Sin embargo, el
Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, acordó
por consenso que debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta al magistrado si se le imputa dolo, fraude o co-
lusión; y por mayoría se estableció que debía emplazarse, asimismo, al
Procurador Público encargado de la defensa de los asuntos del Poder Ju-
dicial para defender la validez de la resolución cuestionada(46).

Respecto a este tema. consideramos que en razón de que no han sido

debidamente internalizados. entendemos por falta de difusión, los alcan-
ces de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta pues se sigue consideran-
do como un juicio de contradicción de sentencia y, por 1o tanto, como
un recurso más frente a un fallo adverso- los órganos jurisdiccionales se
están viendo congestionados de este tipo de acciones produciéndose un
fenómeno similar a la "amparización" a la que hemos hecho referencia
en un trabajo anterior(47). Si se opta por emplazar a todos los magistra-
dos como demandados se estaría sobrecargando las labores de estos, pues
tendrían que dedicarse a contestar demandas distrayendo valioso tiempo
que puede ser utilizado en labores propias del Despacho Judicial, razón
de ser de los magistrados.

(46) Concltr.siones plenos.juri"'tliccit¡ttules 199,!. Publicación Ollcial de Ia Comisión Ejecutiva del Poder Judi-
cial, Lima, agosto, 1999, p. tlti.
(47) TOLL-DO TORIBIO. Omar. "La accitin de anrparo en nrateria laboral". En: Reli.r¡a de la ('orte Superior
de Justic'io del ('ono Norte de l.ina. N" l. cliciembre. 1998, pp. 73 a 76.

71
 ONII\R'fOI-T]DO TORI}]Io

Somos de la idea de que el emplazamiento con la demanda de nulidad

de cosa juzgada fraudulenta debe realizarse al Procurador Público encarga-
do de los asuntos del Poder Judicial y únicamente puesto en conocimiento
del magistrado o magistrados que hayan expedido la decisión jurisdiccional
cuestionada quienes, si así lo estiman pertinente a sus intereses, podrán in-
corporarse a dicho proceso nulificante e intervenir en é1.

8. Interés para obrar

El actor tiene que acreditar legítimo interés económico y/o moral para
interponer la acción nulificante. Al respecto, consideramos que la acredi-
tación del interés del actor tiene que ver fundamentalmente con la acredi-
tación del perjuicio sufrido por este como consecuencia directa del acto
impugnado.

9. Caducidad o prescripción
Nuestra norrna, el artículo 178 del Código Procesal Civil exige que
la demanda debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de
haber adquirido la calidad de cosa juz-eada. si no fuere ejecutable.

Respecto a la naturaleza del plazo se considera que este es un plazo

de caducidad de manera que no adr¡ite causal de intemrpción o suspen-
sión alguna, salvo la imposibilidad de comparecer r alidamente ante un
tribunal pemano (artículo 2005 del Código Ciril). se produce transcurri-
do el último día del plazo aunque este sea inhábil y puede ser declarado
de oficio, incluso liminarmente, o a petición de parte.

9.1. El tema del cómputo del plazo

En los ámbitos forenses y jurisprudenciales se ha estado discutien-
do respecto al cómputo de dicho plazo sobre todo en 1o atinente a las sen-
tencias ejecutables, esto es, si debe interpretarse que la ley ha señalado el
plazo de seis meses como un plazo máximo, de manera que nada impedi-
ría interponer la demanda incluso antes de que la sentencia sea ejecuta-
da, o si necesariamente debe ejecutarse la sentencia para interponer la de-
manda y para empezar a contabilizarse el plazo.

Para Eugenia Ariano Deho el aspecto más criticable de la regulación

del artículo 178 del Código Procesal Civil, es el relativo ala oportunidad

72
 i-A NLILII)r\D l)F, {J{)Sr\ JUZ(}ÁDÁ ITRAUDLILENTA F,N I\IATII,RIT\ I-ABORA.L

para el planteamiento para la impugnación. Es así que se señala que la

demanda se puede interponer "hasta dentro de seis meses de ejecutada o
de haber adquirido la calidad de la cosa jlzgada, si no fuera ejecutable.

Ergo, el plazo para plantear nuestra demanda es de seis meses, solo

que tratándose de sentencias meramente declarativas y constitutivas (que
son la que no se ejecutan) el dies a quo coincide con el paso en cosajuz-
gada de la sentencia, mientras que las otras, las que "se ejecutan", o sea
las sentencias de condena, el momento inicial es el del fin de la ejecución.

Pero el problema de fondo no está en si se puede demandar desde

que la sentencia quedó firme o desde que se ejecutó, pues cuando se esta-
blece como único supuesto para "anular" una sentencia (o acto equipara-
do) firme el que esta sea resultado de una conducta fraudulenta, no es po-
sible hacer correr el plazo para impugnarla (tal cual como si se tratara de
un recurso ordinario), desde el momento fijo, sino que, de querer estable-
cer un plazo, este inevitablemente debería coffer desde que se toma efec-
tivo conocimiento de tal conducta que, por lo general, como ya se dijo,
perrnanece oculta, vale decir, que no se desprende de la sentencia misma
como sí lo puede ser, por ejemplo, un vicio de extra ultrapetición, una
omisión de pronunciamiento o un cualquier error in iudicando(8).

Alrespecto, Martín Hurtado Reyes señala que el computo del plazo

de seis meses, tiene las siguientes variantes:

a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el

acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fln al pro-
ceso; y

b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las

partes homologado por el juez que pone fin al proceso adquiere
la calidad de cosa juzgada siempre que no sea ejecutable(ae).

Nelson Ramírez Jiménez manifiesta que para entender lo que la ley

ha querido decir es necesario determinar la naturaleza de la sentencia

(48) ARIANO DEHO, Eugenia. "La llamada 'Nulidad de cosa juzgada fraudulenta'...". Ob. cit., pp. 8 y 9.
(49) HURTADO REYES, Martín. "Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia alectada por fiau-
de". Ob. cit., p. 46.

73
 oNL{R TOI-E,DO ToRItsIo

cuestionada, lo que nos lleva a tratar de su clasificación. Declarativas,

constitutivas y de condena, siendo estas últimas las que precisan de un
proceso de ejecución, dada que de las dos primeras llenan la finalidad del
proceso con el solo hecho de pronunciarse favorablemente sobre la mate-
ria controvertida.

La sentencia de condena impone al vencido el cumplimiento de lo or-

denado en ella, y en tal medida, es lógico que el conocimiento de la exis-
tencia del proceso fraudulento va en paralelo con el conocimiento de la
ejecución de la sentencia, por lo que el plazo de caducidad para su im-
pugnación corre isócronamente, ya que de conformidad con el artículo
715 del CPC, la ejecución empieza con la exigencia del ejecutado para
que cumpla con su obligación. El ejercicio del izs imperium del Poder Ju-
dicial abre, automáticamente, el inicio del plazo de caducidad de la ac-
ción nulificante; sin embargo, como suele suceder con el fraude con el
proceso (diferente al fraude en el proceso), que se presenta en el caso del
proceso simulado para agraviar a un tercero que no es parte, la oportu-
nidad en que suele este enterarse del entuerto es cuando se produce la
ejecución, lo qué explica que el artículo 178 tome como punto de par-
tida para el cómputo del plazo la ejecución misma (hasta dentro de seis
meses), entendiéndose esta como el punto de referencia final para calcu-
lar el plazo. Nada impide. por el contrario. cuando el afectado tiene cabal
conocimiento de la existencia de la sentencia fraudulenta, que la impug-
ne inmediatamente después de que haya pasado en autoridad de cosa juz-
gada, hipótesis que constituye la referencia inicial para el cómputo del
plazo de caducidad.

No sucede lo mismo con las sentencias constitutivas y las declarati-

vas, pues ellas no ameritan ejecución alguna. En efecto, una sentencia de
esa naturalezanada ordena al vencido, por lo que el plazo para su impug-
nación corre a partir de que adquiere la calidad de cosa juzgada, sin que
sea necesario especular sobre el conocimiento que se tenga de su exis-
tencia a partir de su ejecución. Ello explica la diferencia que asume el ar-
tículo 178 para precisar el inicio del plazo de caducidad(50).

(50) RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. "La cosa jugada fraudulenta". Ob. cit., pp. 73 y 74.

74
 I-A NULIDAD DE CoSAJUZGADA FRÁUDULENTA E,N N{ATE,RIA LABofu\L

Sobre este tema el Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en

la ciudad de Piura, no llegó a un acuerdo pues existió un empate entre
ambas posiciones aunque se estableció, por unanimidad, que tratándose
de sentencias no ejecutables (sentencia declarativa) la oportunidad para
plantear la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta corre desde
que queda firme la resolución y vence a los seis meses de ejecutada la
decisión(sr).

Somos partícipes de la posición que considera que la demanda de nu-

lidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser presentada desde que queda
firme o ejecutoriada la decisión (en el caso de las sentencias de conde-
na o sentencias ejecutables) hasta seis meses de ejecutada esta. Esto es,
no es necesaria la ejecución de la sentencia para poder interponer la de-
manda nulificante pues la interposición de esta acción en nada afecta la
ejecución del fallo siendo que incluso, como lo precisa la norma vigen-
te (artículo 178 del CPC), en materia de medidas cautelares únicamen-
te proceden las de carácter inscribible. De manera pues que no existe po-
sibilidad de entorpecimiento de la ejecución; por el contrario, se podrían
remediar situaciones injustas a tiempo si al momento de ser amparada la
demanda nulificante aún no se ha culminado con la ejecución de la sen-
tencia cuestionada.

V ASPECTOS PROCEDIMENTALES

1. fuez competente
El juez competente para el conocimiento de la acción de nulidad de
cosa juzgada fraudulenta es el juez especializado en lo civil y se tramita
bajo las norrnas del proceso de conocimiento.

En el ámbito laboral el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudu-

lenta se encuentra a cargo del juez especializado en lo laboral, por dispo-
sición de la Ley N" 27021.

(51\ Conclusiones plenos jurisdiccionales 1998. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judi-
cial, Lima, agosto, 1999, pp. 89 y 90.

75
 O\tAR T()l-hD() 1 ()RIRI( )

1.1. Jerarquía. Respecto al tema de la jerarquía, en virtud del princi-

pio de legalidad de la competencia (artículo 6 del Código Procesal Civil)
consideramos que no existe disposición legal alguna que prevea que
cuando el presunto fraude procesal sea imputado a magistrados de jerar-
quía superior el proceso nuliflcante deba ser de conocimiento de un ma-
gistrado de igual jerarquía, por 1o que somos de la opinión que en todos
los casos, salvo disposición legal que señale competencia diferente, las
acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta deben ser de conoci-
miento del juez especializado en lo civil. En este sentido se ha pronun-
ciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la resolución de
fecha 24 de agosto de 1998, expedida en la Cas. N" 725-97-Arequipa (E/
Peruano 05/ I 0/ I 998).

1.2. Especialidad. En ámbitos jurisprudenciales se estuvo discutien-

do acerca de que si los jueces de familia deberían conocer las acciones de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando se cuestionen decisiones ex-
pedidas por los órganos jurisdiccionales de dicha especialidad. El Pleno
Jurisdiccional Civil 1998, reahzado en la ciudad de Piura, en virtud de la
reserva establecida en el artículo 5 del Código Procesal Civil, por con-
senso, acordó que eljuez competente para conocer de la demanda de nu-
lidad de cosa juzgada fraudulenta. en tanto no se dé una le-v- que confiera
competencia sobre dicha n-rateria a otrc¡s órganos. es eljuez especializado
en 1o civil y de igualjerarquÍa que el emplazado ': .

VI. LA NULIDAD DE COSA IUZGADA FRAUDULENTA EN

MAIERTA LABORAL

Una vez vigente el Código Procesal Civil, la aplicación de este ins-

tituto a las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un
procedimiento laboral ha sido materia de debate en los ámbitos académi-
cos y jurisprudenciales.

En primer lugar el debate se centró respecto a que si la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta, como acción autónoma, procede cuando se
trata de cuestionar una resolución final expedida en un procedimiento

(52) Conclusbnes plenos.jurisdiccionales /99,9. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judi
cial, Lima, agosto, 1999, p. ll7.

76
 Lr\ NLII-IDi\D DE C()Sr\JL'Z(i,\l)r\ I-'RAUI)L I-llNTÁ IIN NL\TIIRL\ L,\B()RAl-

laboral y, en segundo término, se discutía si en la eventualidad de que

este instituto se aplique a las resoluciones judiciales de carácter laboral,
cuál sería el juez competente, es decir si el juez civil o el juez laboral, y
finalmente, cuál sería la vía procedimental a aplicarse, es decir, si se apli-
caría las norrnas del proceso de conocimiento civil o las normas del pro-
ceso laboral, ya sea bajo las norrnas del Decreto Supremo N' 03-80-TR
(vigente hasta el 22 de setiembre de 1996) o las normas del proceso ordi-
nario Laboral, previsto en la novísima Ley Procesal del Trabajo N' 26636
(vigente desde el 23 de setiembre de 1996).

En el ámbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales ca-

recían de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de trata-
miento en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio
de 1998, en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se die-
ron pronunciamientos que reflejaron el debate que en círculos forenses
y académicos se daba respecto a este tema. Así tenemos que mediante
Resolución de fecha treinta de setiembre de 1996 dictada en el expedien-
te de Cas. N'743-96-Piura (El Peruano 12 12 1996).la Sala Civil de la
Corte Suprema consideró que en aplicación supletoria del artículo 178
del Código Procesal Civil procede la acción de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta en materia laboral siendo que, en todo caso, son competen-
tes para conocer dichas acciones los Juzgados de Trabajo. Sin embargo,
por otro lado, mediante Resolución de fecha veintiuno de setiembre de
1998, dictada en el expediente de Cas. NE 2188-97-Callao (El Peruano
0811211998), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estimó que no
procede la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia la-
boral pues dicha institución no se encuentra prevista en la Ley Procesal
de Trabajo y que "si bien la Tercera Disposición Final del Código Proce-
sal de Trabajo establece que en lo no previsto por esta ley son de aplica-
ción supletoria las norrnas del Código Procesal Civil, ello debe entender-
se como una forma de facilitar el normal desarrollo de los procedimientos
que le son propios, pero no para incorporar una institución orientada a in-
validar sentencias f,rmes con un ordenamiento no adecuado a los dere-
chos que en esta materia se discuten, máxime ante un organismo jurisdic-
cional que no tiene la especialidad".

Todo el debate concluyó con la dación de la Ley N" 2702 | (El Perua-
no 2311211998) en cuyo artículo segundo se establece que los Juzgados
de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de

77
 oMARTOI,F,DO TORIBIO

cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artículo 178 del Có-
digo Procesal Civil, en vía de proceso ordinario laboral. Esta disposición
legal, que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Ju-
risdiccional Laboral del mes de julio de 1998, clarifica el panorama acer-
ca de lo que se estuvo debatiendo de un tiempo a esta parte, siendo que la
Nueva Ley Procesal de Trabajo N" 29497 viene a ratificarlo en el artículo
2, inciso 1, párrafo k.

l. Vía procedimental y trámite

Lavia procedimental establecida es la del Proceso de Conocimiento
regulado en el Código Procesal Civil. En el área laboral por disposición
de la Ley N" 29497 es la del proceso ordinario laboral.

2. Acumulación
A la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pueden acu-
mular pretensiones que resulten compatibles con la naturaleza de esta
acción.

VII. EFECTOS DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA IUZ-

GADA FRAUDULENTA

1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosa juzgada

fraudulenta
Contra lo que equivocadamente se cree la interposición de la deman-
da de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene la virtud de suspender la
ejecución de la sentencia del proceso primigenio.

En el ordenamiento procesal español se establece que, la demanda

de revisión no suspenderála ejecución de la sentencia firme que la moti-
va (art. 515 LEC). Ahora bien, en el trámite de esa ejecución de senten-
cia,la parte ejecutada, a la que se le ha admitido la demanda de revisión
puede pedir la suspensión de esta, y el tribunal acordarla, oído el Ministe-
rio Fiscal, si las circunstancias lo aconsejaren y previa prestación de cau-
ción (art. 566 LEC¡ts:r.

(53) MONTERO AROCA, luan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 483.

78
 l-A NULIDAD DE C()SAJUZG;\DA ITRAUDLII-ENT'r\ llN NIATIIRIA I.ABORAL

2. Eficacia de la sentencia nulificante

2.1. Respecto de las partes
Si la decisión fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se
cometió el vicio no pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los pos-
teriores que sean independientes de aquel (principio de independencia)

2.2. Respecto de terceros

La nulidad de cosa jtzgada fraudulenta esta afectada por lÍmites sub-
jetivos, pues en la eventualidad de que la decisión fuese anulada, dicha
rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a título
oneroso.

3. Consecuencias de la demanda no amparada

Si la demanda no fuere amparada el demandante pagará las costas y
los costos doblados y una multa no menor de veinte Unidades de Refe-
rencia Procesa[.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD

DE COSA IUZGADA FRAUDULENTA

En el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo se pueden

conceder medidas cautelares inscribibles, por disposición del propio Códi-
go Procesal Civil.

IX. LA ACCIóN DE AMPARO Y PROCESO DE NULIDAD DE

CO SA IU ZG ADA FRAUDULE NTA

Si bien araíz de la última modificatoria del artículo 178 del Códi-

go Procesal Civil la causal de afectación al debido proceso ha sido re-
tirada como causal independiente para interponer la acción nulifican-
te, en la eventualidad de que se produzca afectación del debido proceso,
sin que exista fraude procesal procedería el planteamiento de la acción de
amparo.

79
 ON{AR ToLE,Do TOzuRI(')

El artículo 200, inciso 2 de la Constitución, concordante con el ar-

tículo 4 del Código Procesal Constitucional, establece que no proceden
acciones de garantía contra resolución judicial o arbitral emanadas de un
proceso regular, lo que significa a contrario sensu que procederá acción
de amparo cuando se trate de una resolución emanada de un proceso no
regular, esto, cuando no se haya observado el debido proceso.

CONCLUSIONES

l. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nues-

tro ordenamiento procesal civil, artículo 178, modificado por la Ley
N" 27101, constituye un remedio de carácter extraordinario, excep-
cional y residual.

Z. La acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, prevista en el ar-

tículo 178 del Código Procesal Civil si bien tiene su más inmedia-
to antecedente, en el juicio de contradicción de sentencia previsto en
el artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles de l912,tiene
características propias que la distinguen de esta última figura.

-)- Los órganos jurisdiccionales se están riendo congestionados de

acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta produciéndose un
fenómeno similar a la "amparización" que se dio en su oportuni-
dad cuando se promulgó la Ley N" 23506, que regula las acciones
de hábeas corpus y amparo, lo cual afecta a la seguridad jurídica y
menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales.

4. Es necesaria una mayor difusión, de los alcances de la nulidad de

cosa juzgada fraudulenta, pues se sigue considerando como un juicio
de contradicción de sentencia y, por lo tanto, como un recurso más
frente a un fallo adverso o una forma de detener la ejecución de una
sentencia.

5. El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la re-

valoración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es,
se contrae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha
seguido con fraude o colusión que signifique afectación al debido
proceso.

80
 LA NULIDAD DE C()SA IUZ(;AD,'\ FRAUDULIjNTA F-.N NL\TIIRIA I-AB()tu\l-

6. El planteamiento de una demanda de nulidad de cosa iuzgada frau-

dulenta no tiene la virtud de detener la ejecución de la sentencia en el
proceso primigenio.

7. Resulta indispensable un completo desarrollo en la legislación sobre

la nulidad de cosa jvgada fraudulenta que destaque los aspectos in-
dicados en los puntos I y 2.

PROPUESTA LEGISLATIVA

Consideramos que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser re-

glamentada mediante una norrna especial que no se encuentre circunscrita
en el ámbito del Código Procesal Civil, pues como se ha verificado ante-
riormente esta institución tiene aplicación para otro tipo de procesos como
son los procesos laborales. De tal forma la norma que propugnamos podría
tener los siguientes artículos:

LEY QUE REGLAMENTA materia que corresponda en el pro-

EL PROCESO DE NULIDAD
DE COSA JUZGADA
FRAUDULENTA
Artículo l. Puede demandar-
se a través de un proceso autóno-
mo la nulidad de una sentencia o la
del acuerdo de las partes homologa-
do por el juez que pone fin al pro-
ceso, alegando que el proceso que
se origina ha sido seguido con frau-
de o colusión siempre que en ambos
casos se afecte el debido proce-
so, cometido por una, o por ambas
partes, o por el juez o por este y
aquellas.
Artículo 2. El juez compe-
tente es el juez especializado de la
ceso primigenio y se tramita bajo
las normas del proceso más lato re-
gulado en la normativa correspon-
diente.
Artículo 3. Puede demandar la
nulidad la parte o el tercero ajeno al
proceso que se considere agravia-
do por la sentencia, conforme a los
principios que gobieman las nuli-
dades procesales, siendo que la de-
manda se entenderá con la parte
contraria del proceso primigenio o
con ambas partes, en el caso de que
el actor sea un tercero, y con el Pro-
curador Público encargado de los
asuntos del Poder Judicial.
Artículo 4. La interposición de
la demanda está sujeto a un plazo de

81
-
ON{AR ToLE,Do TORIBIC)
caducidad el mismo que vence a los
seis meses de ejecutado el fallo o de
haber adquirido la calidad de cosa
jtzgada si no fuere ejecutable.
Artículo 5. En este proceso
solo se pueden conceder medidas
cautelares inscribibles, siendo que
en ningún caso, la interposición de
la demanda nulificante suspende o
posterga la ejecución de la sentencia
expedida en el proceso cuestionado.
Artículo 6. Solo se pueden acu-
mular a la demanda pretensiones
que resulten compatibles con la na-
f'xaleza del proceso nulificante.
82
Artículo 7. Si la decisión fuese
anulada se repondrán las cosas al
estado en que se incurrió en vicio.
Sin embargo, la nulidad no afectará
a los terceros adquirientes de buena
feyatítulooneroso.
Artículo 8. Si la demanda
no fuera amparada, el demandan-
te pagará las costas y costos dobla-
dos y una multa no menor de vein-
te unidades de referencia procesal,
sin perjuicio del resarcimiento por
los daños y perjuicios a que se refie-
re el artículo 3 del Código Procesal
Civil.
 El recurso de apelación en la
Nueva Ley Procesal de! Trabajo

César h¡ntriano Rosas(.l

Guillermo Gonzales Zevallos(*l

En esta investigación se realtza un estudio sobre la regulación his-

tórica del recurso de apelación en la legislación procesal laboral pe-
rv rr ) con particular énfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabaio,
Ley N" 29497 del 15 de enero de 2010. Para ello ios autores exami-
nan las legislaciones española, venezolana, argentina v chilena, para
finalmente plantear algunas conclusiones sobre la regulación de este
medio impugnatorio en el actual ordenamiento peruano.

A MANERA DE INTRODUCCIóN
El recurso de apelación constituye una manifestación del derecho a
un debido proceso y a obtener tutela jurisdiccional efectiva, pues es a tra-
vés de dicho medio impugnatorio que toda persona puede obtener una
confirmación sobre la legalidad o ilegalidad de los autos y sentencias
emitidos por los magistrados.

Ello es innegable, todavez que en su condición de humano, el juez es

susceptible de incurrir en errores de análisis de los hechos involucrados
en la litis o de interpretación jurídica de las norrnas legales aplicables,
por 1o que el recurso de apelación se erige como un instrumento impug-
nativo necesario a efectos de que se corrija el mencionado error.

(*) Abogado por la Pontiñcia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Peru.

83
 (-I]SAR PUNTRI,\No ROSI\S / CJUII,i,F,RNÍO (iONZAI-I]S ZII\AI,1-oS

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) no es ajena a la regu-

lación del recurso de apelación. El l5 de enero de 2010 se publicó en el
diario oficial El Peruano la Ley N" 29497, NLPT la que, en aplicación a
lo establecido en su Novena Disposición Complementaria ha venido en-
trando en vigencia en forma progresiva a nivel nacional(r)desde los seis
meses de su publicación, es deciq el l5 de julio de 2010, derogando a la
actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley N' 26636.

En dicha línea, como bien lo indicó Pasco Cosmópolis, "(...) entró en

vigor recién apartir del l5 de julio, en forma sucesiva en varios distritos
judiciales: Tacna, Cañete, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cusco. Se prevé
que en el año 2011 ingresarán otros distritos, pero que Lima y El Callao,
los de mayor población y número de litigios recién lo hará en el 2072"()).

El cambio en la concepción del proceso laboral que implica la entra-

da en vigencia de la NLPT es fundamental, porque no solo supone una
variación normativa en sus reglas sino fundamentalmente una modifica-
ción integral en el sistema del litigio laboral. La norma procesal apunta a
introducir la oralidad al proceso laboral. es decir, otorgar un rol muy ac-
tivo al magistrado a efectos que se involucre con el expediente y sea el
director del proceso. procurando que los juicios sean más ágiles y se re-
suelvan en el menor tiempo posible. En suma. modernizar nuestra justicia
laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros
países de nuestra región es el objetivo primordial de la nueva regulación
de los procesos laborales en el país.

Como lo afirma Priori, la NLPT "supone un cambio en la cultura del

litigio que ha imperado en el Perú en los últimos años'Ir).

En este trabajo realizaremos un estudio sobre la regulación históri-

ca del recurso de apelación en la legislación procesal laboral peruana,

Actualmente se encuentra vigente en Tacna desde el l5 dejulio de 2010, en Cañete desde el l6 de agosto
de 2010. La Libertad (l de setiembre dc 2010), Arequipa (l de octubre de 2010), Lambayeque (2 de
novicmbrede20l0)Cusco(l dcdiciembrede20l0), Moquegua,(l de juliode20ll), Ica(8de juliode
20l l), Junin (19 dejulio de 201 l). Santa (22 dejulio), Cajamarca (26 dejulio de 201 l).
(2) peSCO COSUÓPOLIS, Mario. "Objetivos, bases y medios en la Nueva Le1' Procesal del Trabajo en el
Peru". En: Derecho Laboral. Tomo LIII, N'240, octubre-diciembre 2010, p. 625
(3) PRIORI POSADA, Giovanni. "Las tareas pendientes para la aplicación de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo". I2 de abril de 20I0. En: http://uu,u,.enfoquederecho.com/?q:node/3069.

84
 ljl- Rtr(-LIRS() DE APIII-,\CI()N F.N 1-r\ NUII\i\ I-F.Y PROCEST\L DEL TRABAIo

con particular énfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para lo cual
echaremos un vistazo a las legislaciones española, venezolana, argen-
tina y chilena, para finalmente plantear algunas conclusiones sobre el
particular.

I. ASPECTOS GENERALES DEL RECURSO DE APELACIóN

De acuerdo a lo establecido en los incisos 3 y 6 del artículo 139 de la

Constitución Política del Perú: "Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela juris-
diccional (...) 6. La pluralidad de instancia (...)".

Como lo indica nuestra Constitución, la pluralidad de instancia es

un aspecto estrechamente vinculado a la función jurisdiccional, y ello es
claro en la medida que el proceso judicial no debe ser conocido única-
mente por un juez, sino por el contrario, el actuar de este debería ser rati-
ficado, enmendado o anulado por un grupo colegiado de jueces de mayor
rango, que puedan analizar la legalidad en la actuación del primero a
efectos de resolver el litigio que es puesto en su conocimiento.

Correctamente indica Arér'alo Vela que: "Como quiera que los jue-
ces son seres humanos, sus decisiones judiciales pueden ser equivocadas
o deficientes, por ello la ley pone a disposición de las partes instrumen-
tos procesales que les permitan lograr que un mismo juez o su superior en
grado emita un nuevo pronunciamiento que suprima o corrija los defectos
que afectaban una decisión superior"(4).

En la misma línea, Chocrón Giraldez afirma que: "No resulta del

todo fácil reconducir a un criterio objetivo el fundamento o razón de ser
de estos instrumentos aunque es cierto que evidencian que la actividad
judicial, en cuanto actividad humana, no está exenta de errores, impre-
cisiones o defectos y, en la medida en que ello es así, se hace necesa-
rio ofrecer a las partes un sistema capaz de analizar la denuncia de los
mismos"(5).

(+) enÉVelOVELA,Javier. Derechr¡Procesaldel Trabajo.Cultural Cuzco,Lima,2004,p. ll8.

(5) CHOCRON GIRALDEZ, Ana María. Lecciones tle Derecho Pn¡cesal Laboral. Ediciones Laborum,
Murcia,200l, p. 165.
 CE,SAR PUNTRIANO ROSAS / GUILLERN,Io GONZAI,E,S ZE,VALLOS

No cabe duda que la actividad judicial puede resultar en la emisión

de fallos incorrectos, sea por una apreciación equivocada de las actuacio-
nes judiciales, por la emisión de una sentencia sin contar con los medios
probatorios suficientes que permitan un análisis integral del caso puesto a
conocimiento, entre otros motivos.

Es por ello que, frente a esta posibilidad de yerro por parte de la au-
toridad judicial, surge el derecho de los justiciables de impugnar el
pronunciamiento.

La pluralidad de instancias se relaciona con el derecho a impugnar

y con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Como afirma Távara
Córdova, "el derecho a los recursos o medios impugnatorios es un con-
tenido implícito de un derecho expreso [se infiere del principio y dere-
cho a la 'pluralidad' de instancia]. En tal sentido, si bien este no se en-
cuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Peru,
su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la
cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido
pfoces6"(6).

En tal sentido, el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancia se

matenaliza a través de los medios impugnatorios, los cuales son "aquellas
herramientas jurídicas que la ley le concede a las partes y a terceros legi-
timados, para solicitar al órgano jurisdiccional que se realice una revisión,
por el mismo juez o por otro de jerarquía superior, de un acto procesal con
el que no se está de acuerdo o que se presume adolece de vicio o error,
con la finalidad de que se anule o revoque, total o parcialmen¡s"(z).

Resulta interesante lo afirmado por Arévalo Vela, cuando indica que:

"La impugnación procesal tiene los presupuestos que a continuación
señalamos:

a) Objeto impugnable.- Debe existir un acto procesal realizado

por alguno de los sujetos de la relación procesal, que pueda ser

1O¡ fÁVene CÓnOOVe, Francisco. Ios recursos procesales civiles. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 14.
12) ÁVelOS JARA, Oxal. Comentarios a la Nuevo Ley Prucesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 201 l,
p.448.

86
 L,L RECURSO DE APELACION EN I,\ NUEVA LI]Y PROCE,SAL DEI,TRABAJO

revocado, modificado o sustituido. Serán impugnables los actos

declarados como tales por la legislación procesal.

b) Discrepancia con el objeto impugnable.- Debe existir disconfor-

midad de alguna de las partes o de los terceros legitimados con el
acto procesal que se pretende impugnar por considerarlo afectado
de error o vicio.

c) Acto impugnativo.- Es la manifestación expresa de voluntad de

quien persigue la eliminación, sustitución o reforma de un acto
procesal que considera lesivo a sus intereses"(8).

En cuanto a la clasificación de los medios impugnatorios, la doctrina

los clasifica en horizontales y verticales, en función a la jerarquía del ór-
gano que los resuelve(e). Los primeros se dirigen a que la propia autoridad
que emitió la resolución la modifique, mientras que los segundos preten-
den que sea una autoridad distinta, usualmente superior la que se pronun-
cie. Un ejemplo de los medios horizontales es el recurso de reconsidera-
ción previsto en las norrnas administrativas y de los segundos el recurso
de apelación.

Otra clasificación recogida en nuestro Código Procesal es la que dis-

tingue entre remedios y recursos. En efecto, el artículo 356 del Código
Procesal Civil señala que los medios impugnatorios pueden ser de dos
tipos:

a) Remedios.- Son los medios impugnatorios que pueden formular-

se por quien se considere agraviado por actos procesales no con-
tenidos en resoluciones. La oposición y demás remedios procesa-
les solo se interponen en los casos expresamente previstos en la
ley y dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposi-
ción legal distinta.

Dentro de los remedios encontramos a la oposición y a la tacha.

1a¡ anÉvelo VELA, Javier. ob. cit., p. I 18.

1O; elÍlS MANTERO, Femando. Los medios impugnatorios en lo Nueva Ley Procesal del Trabajo. Gacela
Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 48.

87
 CES^R PUNTRIT\NO ROSAS / GUILLIjRXIO C;()NZALIIS ZEVALL()S

b) Recursos.- Son los medios impugnatorios que pueden formular-

se por quien se considere agraviado con una resolución o parte de
ella, para que luego de un examen de esta, se subsane el vicio o
error alegado.
Dentro de los recursos, encontramos a la apelación, la reposición,
la casación y la queja.

En lo que al recuso de apelación se refiere resulta pertinente citar y

luego comentar la definición propuesta por Guillermo Cabanellas, para
quien la apelación "es un recurso procesal que tiene por objeto reformar,
modificar o revocar en todo o parte uná sentencia dictada por el magistra-
do. Los autos son elevados al superior en la forma de estilo"(r0).

La definición del profesor Cabanellas debe ser complementada, toda

vez que el recurso de apelación tiene por objeto no solamente la revisión
de sentencias, sino la revisión de una resolución judicial -que puede ser
un auto o una sentencia-, de tal forma que el superior jerárquico pueda
analizar la validez del fallo contenido en dicha resolución, y confirmar-
lo, revocarlo, o'anularlo de ser el caso. En tal sentido, si bien es usual
que el recurso de apelación sea presentado principalmente para el cues-
tionamiento de sentencias. es también aplicable en el proceso laboral
para cuestionar resoluciones emitidas en el transcurso del proceso como
aquella que declara improcedente la demanda (en vez de admitirla), que
aprueba o rechaza excepciones procesales planteadas por las partes, cues-
tiones probatorias, contra determinadas pruebas ofrecidas por las partes,
entre otras.

Un aspecto relevante en relación al recurso de apelación es, sin duda,

la fundamentación del agravio que produce la resolución que se impugna.
Ello es evidente, en la medida que como lo hemos sostenido el recurso de
apelación tiene como finalidad la revisión del fallo, y lógicamente, para
larealización de dicha revisión será necesario que el recurrente justifique
adecuadamente el supuesto error denunciado y la forma en la cual este
error agraviaría su posición en el proceso.

(10) CABANELLAS DE TORRES, Guillcrmo. Diccionario de Derecht¡ Labr¡ral. Heliasta, Buenos Aires,
2001, p. 57.

88
,

IjI- RllCLr'RSO DII APL,LA(-ION trN LA NUtl\'A LEY PRO(-ESAL DEL T-L\BAIo

La ausencia de dicha fundamentación podría llevar a que el superior

jerárquico realice una innecesaria revisión de diversos aspectos de la re-
solución impugnada que en realidad no causarían agravio al apelante, y
que tornarían ineficiente la presentación del recurso impugnativo. pues
no solo se realizaría un análisis detallado del respectivo agravio sino que
podría generar incluso que el análisis efectuado por el superior jerárqui-
co determine la emisión de una resolución que incluso perjudique la posi-
ción del apelante, o que resuelva sobre un aspecto de la resolución apela-
da que no le causaba perjuicio alguno.

Lo anterior principio procesal de la reformafio in

se relaciona con el
peius, aplicable al proceso laboral. Según lo afirma Couture, la reJbrma-
tio in peius o reforma en peor, "consiste en una prohibición al juez supe-
rior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha me-
diado recurso de su adversario. El principio de la reforma en perjuicio es,
en cierto modo, un principio negativo: consiste fundamentalmente en una
prohibición. No es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del
único apelante"(1r).

De esta forma, la regla general sobre la prohibición de reforma en

peor al momento de resolver las apelaciones contra resoluciones judi-
ciales, siempre que la resolución haya sido impugnada únicamente por
una de las parles. implicará que: "(...) la apelación de una resolución no
podrá tener peor resultado que la contenida en la apelada. pues. caso con-
trario, se estaría vulnerando la aludida regla y, en general, se estaría con-
figurando una nulidad procesal (...)""t'.

Sin embargo, al igual que muchas instituciones procesales que se

aplican a los procesos laborales, existe cierta "relativización" respecto a
la aplicación de esta norrna en los casos puestos a conocimiento de la ju-
risdicción laboral(lr), y la aplicación de la reformatio in peius también es

(ll) COUTURE, Eduardo. Fundamenfcts del Derecho Prt¡tesal Ciur1. Dc Palma, l3'edición, Buenos Aires,
2005, p. 367.

1 t z ¡ Ávalos JARA, Oxal. ob. cit., p. 459.

(13) Uno de los ejemplos emblemáticos, en materia procesal laboral, consiste cn la "relativización" de la
actividad probatoria de cada una de las partes. Así, la regla general respecto a la acreditación de los
hechos invocados por las partes se modifica en virtud de la inversión de la carga probatoria aplicable a
los procesos laborales. Por ejemplo, de conformidad con el anículo 23.4 de la Ley N" 29.{97, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, corresponde al demandado acreditar el cumplimiento de las normas legales, de sus

89
 CES,\R PUN-I'RI,\N() ROSAS / (;Ull-l-ER\I() GONZ.\i.trS ZIIVAI-I-()S

distinta para los procesos laborales. La aplicación, al proceso laboral, de

principios inherentes al Derecho de Trabajo, determina la existencia de
la citada "relativización" en algunas instituciones procesales. En el caso
particular dela reJbrmatio in peius,la prohibición de su aplicación queda
de lado tratándose de apelaciones que resuelvan afirmando la existencia
de derechos irrenunciables del trabajador, que no fueron reconocidos en
la sentencia apelada por el empleador demandante.

Resulta ilustrativo el ejemplo propuesto por Ávalos Jara, quien indi-

ca respecto a la prohibición de la reJ'ormafio in peius lo siguiente: "Ahora
bien, en el marco del proceso laboral, por la especial naturaleza de los de-
rechos ventilados en é1, esta regla podría resultar inaplicable en la medida
que se trate de derechos irrenunciables. En efecto, si eljuez laboral revi-
sor constata que la instancia anterior erró al liquidar o conceder derechos
de carácter irrenunciable, nada obsta para que -a pesar de que solo el de-
mandado impugnó la resolución en cuestión- pueda adecuar la senten-
cia impugnada a 1o que realmente corresponde, incluso desmejorando la
situación del demandado. Lo que decimos tiene una razón fundamental,
y es que la regla de la no re/brmatio in peius no puede prevalecer sobre
un principio consagrado expresamente en nuestra Constitución. el de irre-
nunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y
h ley"t t+t.

Como podrá advertirse. el recurso de apelación. cuyo objeto es per-

mitir la revisión de los pronunciamientos emitidos por el Juzgador, re-
quiere una fundamentación adecuada del agravio que produce la resolu-
ción impugnada, debiéndose advertir que criterios como la refbrmatio in
peius pueden relativizars e a la luz del carácter tuitivo del proceso laboral.

Luego de haber realizado un análisis general respecto al recurso de

apelación, pasaremos lista a su aplicación en el proceso laboral, para lo
cual revisaremos tanto la regulación inicial de dicha institución procesal,

obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad; asimismo. tan.rbién le corrcspondc acredita¡ la

existencia de un motivo razonablc distinto al hccho lesivo alegado, así como el estado del línculo laboral
y [a causa de despido. En estos casos, bastará que el trabajador alegue la ilegalidad de su despido, o la
existencia de adeudos laborales a favor suyo, para que el err.rpleador deba cumplir con la carga probatoria
descrita en el dispositivo citado.

1l+¡ Ávnlos JARA, oxal. ob. cit., p.459.

90
 F.l. RECURSO DF. APIILT\CI()N I1N L,\ NUI'-\',\ LEY PROCES¡\I- DIIL TR-\B,\[()

la establecida en la Ley N' 26636 (aún vigente en determinados distritos

judiciales) y finalmente la introducida por la Ley N" 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo.

II. BREVE PANORAMA DE LA EVOLUCION LEGISL¡ffIVA

DEL RECURSO DE APELACIóTS ETT¡ EL ORDENAMIENTO
PROCESAL LABORAL PERUANO

Como veremos, los cuerpos normativos en materia procesal laboral

en el Perú, han recogido disposiciones parecidas en lo que respecta al re-
curso de apelación.

La ausencia de una regulación exhaustiva en el proceso laboral del

recurso de apelación se refiere, a que todos los cuerpos normativos que
analizaremos a continuación contienen un artículo a través del cual es-
tablecen la aplicación supletoria de la norma procesal civil vigente en su
respectivo momento.

Así, el artículo 68 del Decreto Supremo N' 03-80-TR establece que:

"En todo aquello no previsto por este Decreto Supremo, se aplicará en
vía supletoria y, en cuanto no se le opongan, las disposiciones del Código
de Procedimientos Civiles".

Por otro lado, la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y

Final de la Ley N" 26626 indica que: "En lo no previsto por esta Ley son
de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil".

De la misma manera, la Primera Disposición Complementaria de la

Ley No 29497 regula que: "En lo no previsto por esta Ley son de aplica-
ción supletoria las normas del Código Procesal Civil".

Como se advierte, la existencia de una regulación supletoria por parte

de la norma procesal civil aplicable al momento de vigencia de cada uno
de los citados cuerpos normativos, justifica lógicamente que estos no de-
sarrollen exhaustivamente las normas aplicables al recurso de apelación,
sino únicamente los elementos relevantes en atención a la naturaleza del
proceso laboral, pues en 1o no regulado por dichas norrnas, existía un
cuerpo normativo supletorio que llenaba las "lagunas" que pudiera tener

91
 CIISAR PLINTRI^N( ) R( )S.\S / G Lr ll-i-IlRll( ) C;( )tr- Z.\LLS ZIi\ AI-I-OS

la respectiva legislación procesal laboral, siempre y cuando no se atentara

contra lanatwaleza tuitiva de este proceso.

1. Regulación contenida en el Decreto Supremo N" 05-80-TR,

que normaba las acciones en e[ Fuero de Trabajo y Comu-
nidades Laborales
El Decreto Supremo N" 03-80-TR, que normaba las acciones en el
Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales estuvo vigente desde el mes
de marzo de 1980 hasta el mes de setiembre de 1996. fecha de entrada en
vigencia de la Ley No 26636(15).

Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelación,

dicha norrna contenía las siguientes:

"Artículo 30.- (...)

Los autos que se expidan en el curso del procedimiento, no son
apelables, pudiendo recurrirse de los mismos en la apelación de
la sentencia, con excepción de los que pongan fin a la instan-
cia que sí son apelables: al igual que los que se dicten en ejecu-
ción de sentencia r los que resuelr an tercerías que tanrbién son
apelables".

Si bien esta norma estableció que los autos solo serían apelables con-
juntamente con la sentencia, ello no tenía diferencia práctica alguna con
el otorgamiento de la apelación de autos sin efecto suspensivo (como
efectivamente reconoció posteriormente la Ley N' 26636), pues final-
mente el pronunciamiento de dichas apelaciones estaría sujeto a 1o que se
indique en el pronunciamiento sobre la apelación de la sentencia. Sin em-
bargo, es importante mencionar esta referencia a la norma procesal labo-
ral anterior, de tal forma que podamos advertir el desarrollo de la institu-
ción procesal del recurso de apelación en los procesos laborales.

(15) Es importante indicar que la Primera Disposición Transitoria de la Ley Procesal del Trabajo dispuso que
"los procesos iniciados antes de la ligencia de esta Lcy continuarán su trámite según las normas proce-
sales con las cuales se iniciaron, salvo en lo relativo al recurso de casación, aplicable a todo proceso no
sentenciado en segunda instancia. Los que se inician a partir de su vigencia, se tramitan confirnne a sus
disposiciones".

92
 F.l . RF.CURS() l)Il ÁPIrl;\CI()N EN L-.\ NLltj\'r\ l-EY Plt()CL,SI\L DtrL TRAtsAl()

Adicionalmente, en lo relativo a los plazos aplicables para la apela-

ción de sentencias, así como para la apelación de autos que podían ser
materia de apelación una vez notificados, el Decreto Supremo N' 03-80-
TR estableció que:

"Artículo 55.- Las parles podrán interponer apelación de la sen-

tencia, dentro de tercero día de notificada esta, o, la rectificación
a que se refiere el arlículo anterior".

"Aftículo 57.- El término para interponer recurso de apelación

de autos, en los casos previstos en el presente Decreto Supremo,
será de tres días computados a partir del día siguiente a la fecha
de las notificaciones de las resoluciones correspondientes".

El plazo reconocido en el Decreto Supremo N" 03-80-TR para la

apelación de autos y de sentencias era el mismo, con la salvedad que de-
terminado tipo de autos podrían ser apelados una vez notificados, y otros
tenían que ser apelados de fonna conjunta con la apelación de sentencia.
Como indicamos, ello no tenía efectos prácticos distintos a 1o regulado en
las normas posteriores.

2. Regulación contenida en la Ley N' 26636, Ley Procesal

del Trabajo
LaLey No 26636, Ley Procesal del Trabajo, fue publicadael24 de
junio de 1996 y entró en vigencia, de acuerdo a su segunda disposición
transitoria, a los noventa (90) días de su publicación.

Este cuerpo normativo reguló el recurso de apelación en el Capítulo

lI de la Sección Quinta, referida a Medios Impugnatorios. Dicho Capítulo
II estableció en dos artículos lo siguiente:

"Artículo 52.- Constituye requisito de procedencia del recurso su

debida fundamentación, la cual debe precisar el error de hecho o
de derecho presente en la resolución y el sustento de la preten-
sión impugnativa. Unicamente se presentarán documentos en el
recurso de apelación o en su absolución, cuando hayan sido ex-
pedidos con posterioridad al inicio del proceso.

93
 (]ÉSr\R PUNTzu,\NO RoSAS / (;UII,I,F,RNIo (IONZAI-E,S Ztr\'AL]-OS

El recurso de apelación se interpone en el plazo de cinco (5) días

desde la notif,cación de la resolución que se impugna, a excep-
ción del proceso sumarísimo" que se rige por sus propias norrnas.

Artículo 53.- Procede la apelación contra:

l. Las sentencias de primera instancia.
2. Los autos que pongan fin a la instancia.
3. Los autos que se expidan en el curso del proceso antes de la
sentencia, en cuyo caso se concede con la calidad de diferida.
4. Los autos que se expidan después de dictada la sentencia, en
cuyo caso se concede sin efecto suspensivo, salvo que el juez
decida concederla con efecto suspensivo en resolución debi-
damente fundamentada.
Elplazo para la apelación de autos es de tres (3) días".

Como se advierte, la Ley N" 26636 contiene un mayor desarrollo le-

gislativo sobre el recurso de apelación, en comparación con su norrna
predecesora.

Los aspectos relevantes de esta regulación consisten en el reconoci-

miento de la fundamentación como un requisito de la procedencia del re-
curso de apelación; como indicamos líneas arriba. este es un aspecto fun-
damental del recurso impugnativo, toda vez que con este se denuncia un
supuesto error incurrido por el Juzgador, que necesariamente deberá ser
identificado y además contar con la precisión de la forma en la cual resul-
ta lesivo al apelante en virtud del error factico o jurídico invocado, de tal
forma que justifique una nueva revisión de los actuados por parte del su-
perior jerárquico.

En este momento la ley procesal incluyó una lista taxativa de resolu-

ciones que pueden ser impugnadas mediante el recurso de apelación, den-
tro de las cuales evidentemente se encuentran únicamente los autos y las
sentencias.

Entre los autos impugnables distingue a los que ponen fin a la ins-
tancia (cuya apelación es lógicamente concedida con efecto suspensivo)
y a los autos emitidos en el curso del proceso y después de dictada la

94
 IrI- RE(-URSO DL r\PI:l;\(.I()N IIN LA ¡-UE\A I-FIY PR()CIrSAl- DF,LTtu\tsr\f ()

sentencia (ambos concedidos sin efecto suspensivo). Esta distinción, si

bien tiene los mismos efectos prácticos del artículo 30 del Decreto Supre-
mo No 03-80-TR, resulta conveniente a efectos de distinguir adecuada-
mente el tratamiento legislativo para cada una de las resoluciones materia
de apelación.

3. Regulación contenida en [a Ley N' 29497, Nueva Ley

Procesal del Trabajo
La Ley N" 29497. Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), que
como señalamos fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de
enero de 2010, pero su vigencia en el país se está realizando en forma
progresiva, regula en forma general al recurso de apelación en su artículo
32 refiriéndose a los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de
laudos arbitrales económicos, estableciendo que:

"El plazo de apelación de la sentencia es de cinco (5) días hábiles y

empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas
las parles para su notificación".

Advertimos que la NLPT contiene una limitada referencia al recur-

so de apelación. lo cual se condice con su afán de introducir a la oralidad
en nuestro ordenamiento procesal laboral, y con el hecho que las princi-
pales actuaciones se resuelven en la sentencia (artículo 31 de la NLPT)
sin embargo, creemos que esta deliberada falta de regulación de ningu-
na manera debe suponer la creación de un estado de indefensión para el
justiciable.

La ausencia de regulación en este aspecto obedece a que la Ley

N' 29497 tiene como objetivo implementar la oralidad en los proce-
sos laborales, de tal foma que los procesos judiciales sean llevados con
mayor celeridad y sin tanto formalismo que impide una adecuada impar-
tición de justicia; ello pasa, evidentemente, por la elaboración y notifi-
cación de menos proveídos judiciales (entre los cuales se encuentran los
autos) y el seguimiento del proceso con menos etapas procesales y con
prevalencia de la oralidad. Como lo afirma Pasco Cosmópolis:

"La oralidad auténtica, en cambio, prescinde de formalidades inne-

cesarias, reemplaza por grabaciones de vídeo las tediosas actas escritas

95
 (-ES;\R PLTNTRIT\NO ROSAS / CIL.ILLIIR-\I() CIONZALIIS ZE\/ALL()S

y, en general, aplica al proceso métodos que deben contribuir a su agili-

zación y simplicidad.(...) En suma, el despacho judicial se va a agilizar
con el nuevo sistema. Y por tanto, creemos que no será necesario incre-
mentar el número de jueces y auxiliares, sino tan solo racionalizar su tra-
bajo de modo que haya conquistas en el terreno de la productividad"(r6).

Seguidamente desarollaremos algunos aspectos esenciales del recur-

so de apelación en el marco de la NLPT para cuya aplicación se deberá
recurrir al Código Procesal Civil('7).

i) Resoluciones apelables

De acuerdo a la regulación supletoria del Código Procesal Civil, son

apelables la sentencia de primera instancia, los autos que pongan fin a la
instancia, los que se expidan en el curso del proceso y los que se emitan
después de dictada la sentencia.

La NLPT no prevé la apelación de autos, omisión que creemos no es

gratuita pues, como se señaló, la nueva estructura procesal supone dejar
de lado la emisión de resoluciones que dilaten el proceso. Así, si la parte
demandada formuló excepciones o defensas prer ias. estas serán resueltas
con la sentencia.

En relación con las resoluciones no susceptibles de apelación, la

NLPT dispone expresamente que no lo son: la decisión del juez de actuar
una prueba de oficio y la decisión de suspender la ejecución de la senten-
cia referida a un recurso de casación interpuesto por alguna de las partes.

ii) Requisitos de procedencia del recurso

Como se señaló anteriormente, la Ley No 26636 establecía como re-

quisitos de procedencia del recurso de apelación, la fundamentación del
agravio (error de hecho o de derecho) y su presentación dentro del térmi-
no legalmente establecido.

(16) PASCO COSMOPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 631.

(17) Un análisis más detalla«lo, del cual hemos tomado ideas principales puede encontrarse en ELíRS MaN-
TERO, Fernando. Ob. cit., p. 59 y ss.

96
 I]L RE,CURSo DE APEI-ACIÓN NN I-a NUE,VA LE,Y PRoCE,SAI, DE.LTfu\BAIo

En tanto la NLPT guarda silencio sobre este extremo, será oportuna

la remisión al Código Procesal Civil, cuyo artículo 386 señala que debe
indicarse el error de hecho o de derechos, precisar lanaturaleza del agra-
vio y sustentar la pretensión impugnatoria.

iii) Pago del arancel judiciat

Para determinar el monto a pagar es pertinente remitirse al artículo
IV del Título Preliminar de la NLPI el mismo que señala que "el proce-
so laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instan-
cias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las
setenta (70) Unidades de Referencia Procesal".

Si las supera, el justiciable deberá remitirse al cuadro de aranceles ju-

diciales vigentes, que aprueba anualmente el Poder Judicial.

iv) Momento de la interposición

El citado artículo 32 de la NLPT dispone que el plazo para apelar la
sentencia es de cinco (5) días hábiles, desde el día hábil siguiente de la
audiencia o de citadas las partes para su notificación. Sobre el particu-
lar es importante recordar que el artículo 43 de la NLPT referido a la Au-
diencia de Conciliación dispone que, si eljuez advierte que la cuestión a
dilucidar es de puro derecho podrá en un lapso no mayor de sesenta mi-
nutos dictar el fallo de su sentencia, notificando el texto de la sentencia
dentro de los cinco días hábiles siguientes a la realización de la Audien-
cia. Esta disposición es similar para la Audiencia de Juzgamiento, tam-
bién en el proceso ordinario laboral y para el proceso abreviado laboral.

Como se puede advertir, una de las novedades de la NLPT consiste

en que luego de sesenta minutos de concluida la Audiencia, el juez dé a
conocer a las partes el fallo de su sentencia, no nos referimos a un texto
debidamente motivado y fundamentado de la sentencia, sino al fallo de
esta (parte resolutiva).

Siendo ello así, creemos que el plazo para la apelación de la senten-

cia debe correr desde el día siguiente a la fecha señalada para la notifica-
ción de la sentencia, aun así, no concurran las partes a dicho acto. No es
apropiado considerar que el plazo se computa desde la Audiencia, pues

97
 C[-.SAR PT.NTRIANO R()Sr\S / (lL'Il-LI|RN{() C;()NZALLS Zh\ALI-()S

en ese momento no se emite la sentencia sino solamente una parte de

esta, esto es el fallo.

III. BREVE MENCIóN A LA REGULACIóN LEGAL DEL

RECURSO DE APELACIóTT¡ ET¡ ORDENAMIENTOS PRO-
CESALES LABORALES SIMILARES AL PERUANO

Luego de haber efectuado un breve recorrido sobre la regulación del

recurso de apelación (de autos y sentencias) en los cuerpos normativos
que regularon y regulan el proceso laboral, resulta conveniente hacer re-
ferencia al tratamiento legislativo del recurso de apelación que efectúan
legislaciones de diversos países y que, de una forma u otra, incidieron en
la opción legislativa recogida tanto en la Ley N' 26636, como en la Ley
N' 29497.

1. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral

española
El proceso iaboral español se rige por las norrnas contenidas en el
Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril de 1995, que aprobó el
Texto Refundido de la Lev de Procedimiento Laboral.

Si bien la norma procesal laboral española no reconoce la existencia

del recurso de apelación como tal, cuenta con el medio impugnatorio de-
nominado "Recurso de Suplicación" que, con determinadas limitaciones
y diferencias, cumpliría las mismas finalidades que la impugnación deno-
minada por la legislación peruana como recurso de apelación.

Así, el Recurso de Suplicación, "(...) permite la revisión de las re-

soluciones de los .¡5{tat por la Sala de lo social del TSJ('e) competente
por razón del territorio.(...) El recurso de suplicación puede interponer-
se frente a sentencias y autos. En principio, son recurribles las senten-
cias de los JS 'cualquiera que sea la naturaleza del asunto', aunque con
importantes excepciones. En primer lugaq en razón de la clase de asun-
tos, pues no son recurribles las sentencias que recaigan en procesos sobre

(I 8) Juzgados de lo Social, quienes conocen la materia laboral

t I q) Trihunal Supcrior Jc Justicia.

9B
l I.]I- RI]CURSo DI], API],I-ACIoN 1]N I-A NUE,\'A I,I]Y PRoCESAI- DF,I, TR.A.I]IUO

vacaciones, movilidad geográfica y modificación sustancial de condicio-

nes de trabajo, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral, concreción horaria y del periodo de disfrute de permisos de lac-
tancia y reducción de jornada por motivos familiares, materia electoral,
clasificación profesional, o impugnación de sanciones menos graves, con
independencia de la cuantía que en ellos se dilucide. En segundo lugar,
en razón de la cuantía litigiosa, de modo que no son recurribles las sen-
tencias cuando dicha cuantía no exceda de 1.800 euros, a cuyo efecto se
dispone que en caso de que fueren varios los demandantes, o reconvinie-
se el demandado, se tomará como referencia la reclamación cuantitativa-
mente mayor, y que si el actor formulase varias pretensiones de reclama-
ción de cantidad, se sumarán todas aquellas para establecer la cuantía"(2o).

La regulación del Recurso de Suplicación se encuentra contenida en

el capítulo II del Libro III, denominado: de los medios de impugnación, y
entre sus principales disposiciones recoge las siguientes:

"Artículo 188
L Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justi-
cia conocerán de los recursos de suplicación que se interpon-
gan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo
Social de su circunscripción.
2. Procederá dicho recurso contra las resoluciones que se de-
terminan en esta Ley y por los motivos que en ella se
establecen.

Artículo 189
Son recurribles en suplicación:
1. Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los
procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la na-
turaleza del asunto, salvo las que recaigan en los procesos re-
lativos a la fecha de disfrute de las vacaciones, concreción
horaria y determinación del periodo de disfrute en permi-
sos por lactancia y reducción de la jornada por motivos fa-
miliares, en los de materia electoral, en los de clasificación

1ZO) H4enf íN VALVERDE, Antonio. Derecho clel Trubajo. I 9' edición, Tecnos, Madrid, 2010, p. 876.

99
 CIISAR PL]NTRI¡\NO RoSAS / (}UILLI]R\To CoNZALE,S ZEVALLoS

profesional, en los de impugnación de sanción por falta que

no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirma-
da judicialmente, y las dictadas en reclamaciones cuya cuan-
tía litigiosa no exceda de 300.000 pesetas (1.803 euros). Pro-
cederá en todo caso la suplicación:
a) En los procesos por despido.
b) En los seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en
los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran
número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguri-
dad Social, siempre que tal circunstancia de afectación
general fuera notoria o haya sido alegada y probada en
juicio o posea claramente un contenido de generalidad no
puesto en duda por ninguna de las partes.
c) En los procesos que versen sobre reconocimiento o dene-
gación del derecho a obtener prestaciones de la Seguri-
dad Social, incluidas las de desempleo, así como sobre el
grado de invalidez aplicable.
d) Contra las sentencias dictadas por reclamaciones que ten-
gan por objeto subsanar una falta esencial del procedi-
miento o la omisión del intento de conciliación obli-sato-
ria previa. siempre que se haya fbrmulado la protesta en
tiempo y forma y hayan producido indefensión.
e) Contra las sentencias que decidan sobre la competen-
cia de Juzgado por razón de la materia. Si el fondo del
asunto no estuviera comprendido dentro de los lími-
tes de la suplicación la sentencia resolverá solo sobre la
competencia.
Las sentencias que decidan sobre la competencia por
razón del lugar solo serán recurribles en suplicación si la
reclamación debatida estuviera comprendida dentro de
los límites de este artículo.
0 Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos
colectivos, impugnación de convenios colectivos, impug-
nación de los estatutos de los sindicatos y tutela de la li-
bertad sindical y demás derechos fundamentales y liber-
tades públicas.

100
 E,I- RI.CURSo DE, APEI-ACIoN T],N I.A NUF,\A LE,Y PRoCE,SAI, DI]L Tfu\BA.Jo

2. Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto

contra los que en ejecución de sentencia dicten los Juzgados
de lo Social siempre que la sentencia ejecutoria hubiere sido
recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustancia-
les controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o
que contradigan lo ejecutoriado.
J. Los autos que declaren no haber lugar al requerimiento de in-
hibición, respecto de asunto que, según lo prevenido en este
artículo, hubiere podido ser recurrido en suplicación.
4. Los autos que resuelvan el recurso de reposición interpuesto
contra la resolución en que el juez, acto seguido de la presen-
tación de la demanda, se declare incompetente por razón de
la materia.

Artículo l9l
El Recurso de Suplicación tendrá por objeto:
a) Reponer los autos al estado en que se encontraban al momen-
to de haberse infringido norrnas o garantías del procedimien-
to que hayan producido indefensión.
b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las
pruebas documentales y periciales practicadas.
c) Examinar las infracciones de norrnas sustantivas o de la
jurisprudencia".

2. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral

argentina
La legislación procesal laboral argentina se rige, a nivel nacional, por
la Ley N' 18.345, Texto Ordenado por Decreto 106/98 - Ley de Organi-
zación de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de
Procedimiento Laboral. Dicha noffna es complementada, en cada provin-
cia del país, con su respectiva ley procesal.

Sin perjuicio de ello, y a efectos del presente artículo, resumiremos

las principales disposiciones recogidas por la citada ley federal, en lo re-
lativo al Recurso de Apelación.

101
 CE,SAR PUNTRIANo RoSAS / GUII,I,I,,fu\{O C}oNZALE,S Zb,VAI,]-OS

Entre las normas procesales recogidas en la Ley N' 18.345 encontra-

mos, respecto al Recurso de Apelación, principalmente las siguientes:

"Artículo 1 l7
La apelación contra las sentencias y resoluciones interlocutorias
se deberá deducir, sin necesidad de fundarla, en el plazo de tres
días contados desde el día siguiente al de la notificación. La ape-
lación se deberá mantener -mediante el solo requisito de expre-
sar los agravios correspondientes- cuando se dicte sentencia defi-
nitiva, dentro del mismo plazo fijado parala apelación de esta.

Artículo 106

Serán inapelables todas las sentencias y resoluciones, cuando el

valor que se intenta cuestionar en la alzada, no exceda el equi-
valente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el ar-
tículo 51, de la Ley N'23.187. El cálculo se realizará al mo-
mento de tener que resolver sobre la concesión del recurso. La
apelabilidad se considerará separadamente en relación con las
pretensiones deducidas por cada recurrente. Sin embargo, en
caso de litisconsorcio se sumará el valor cuestionado por o contra
todos los litisconsortes. Cuando no hubiere forma para determi-
nar el valor monetario que se intente cuestionar en la alzada y en
los casos de duda, se admitirá la apelación.

Artículo I l2
La apelación con efecto diferido no impedirá el cumplimiento de
la sentencia o resolución interlocutoria apelada, excepto cuando
se trate de la aplicación de sanciones. En este último caso, la sola
interposición del recurso tendrá efecto suspensivo.

Artículo 1 13

La apelación concedida contra las sentencias definitivas tendrá

efecto suspensivo".

Como se evidencia, la legislación argentina establece para la pro-

cedencia del recurso de apelación el cumplimiento de una cuantía míni-
ma, y otorga las pautas para el cálculo de esta. Esta disposición obedece

102
 I'.1- RECURS() DII APFII-A.CI()N I jN LA NLIIIV;\ I-EY PR( )CESAL DtrL'i'RAIl,U()

fundamentalmente a la política legislativa, y no a un aspecto inherente al

recurso de apelación ni al derecho de impugnar las decisiones judiciales.

3. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral

venezolana
El proceso laboral venezolano se regula por la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, Ley del 13 de agosto de 2002. Dicho cuerpo normativo reco-
ge, en la regulación de cada auto, un plazo específico para interponer re-
curso de apelación, sin establecer (a diferencia de la legislación españo-
la y la argentina) pautas adicionales de obligatorio cumplimiento para la
procedencia del recurso de apelación.

En lo que refiere a la apelación de sentencias, el citado cuerpo nor-

mativo regula lo siguiente:

"Artículo 161

De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio se admi-

tirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al
vencimiento dei lapso para la publicación del fallo en forma es-
crita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez
de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal
Superior del Trabajo competente.
Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá
recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes,
solicitando que se ordene oír la apelación o que se le admita en
ambos efectos".

4. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral

chilena
Finalmente, Chile se rige por el Texto Único Refundido, Coordinado
y Sistematizado del Código de Trabajo, D.F.L. N" I de fecha 3l de julio
de 2002, que recoge no solo las disposiciones aplicables a la contratación
laboral y demás aspectos inherentes al Derecho Laboral Individual y Co-
lectivo, sino además regula el proceso laboral.

Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelación

para autos y sentencias encontramos las siguientes:

103
 CL.SAR PUNTRIANO ROSAS / GUILLE,RN{O GONZALES ZL,VAILoS

"Artículo 453.- En la audiencia preparatoria se aplicarán las si-

guientes reglas:
( .)
La resolución que se pronuncie sobre las excepciones de incom-
petencia del tribunal, caducidad y prescripción, deberá ser fun-
dada y solo será susceptible de apelación aquella que las acoja.
Dicho recurso deberá interponerse en la audiencia. De conceder-
se el recurso, se hará en ambos efectos y será conocido en cuenta
por la Corte.

Artículo 476.- Solo serán susceptibles de apelación las sentencias

interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible
su continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares
y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de
beneficios de seguridad social.
Tratándose de medidas cautelares, la apelación de la resolución
que la otorgue o que rechace su alzamiento, se concederá en el
solo efecto devolutivo.
De la misma manera se concederá la apelación de las resolucio-
nes que fijen las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de
seguridad social".

Como se advierte, si bien todas las legislaciones extranjeras citadas

líneas arriba recogen determinados matices en la regulación y proceden-
cia de los recursos impugnatorios, estas coinciden en afirmar el derecho
que tienen las personas a impugnar toda resolución que consideren erró-
nea y lesiva.

Otro aspecto común es que las legislaciones reconocen la posibilidad

de impugnar los autos emitidos durante el proceso, así como las senten-
cias, de tal forma que una instancia superior pueda verificar la validez de
los argumentos fácticos y jurídicos contenidos en estos. La apelación, en
todos los casos, tendrá como resultado no solo la revisión de la resolu-
ción impugnada, sino principalmente una declaración por parte del supe-
rior jerárquico respecto a su vahdez, nulidad, o revocatoria, de tal forma
que el recurrente cuente con un nuevo fallo expedido por el superior je-
rárquico, quien revise las actuaciones hechas por el Juzgado inicialmente
avocado al proceso.

104
 lll- zujCLlRS( ) DF, APELI\CI( )N I'lN I-A Ntlll\ A I-llY PR(XIESr\l- DL,l- TRAllr\|()

CONCLUSIONES

En este trabajo hemos reflexionado sobre el recurso de apelación, el

cual, constituye un medio impugnativo que es la materialización del dere-
cho a la pluralidad de instancia, que busca principalmente que toda reso-
lución judicial sea susceptible de revisión por un órgano colegiado supe-
rio¡ quien analizará la existencia de cualquier posible effor que pudiera
ser denunciado por el impugnante.

Toda vez que el recurso de apelación tiene como finalidad la revisión

de un fallo supuestamente incorrecto, resulta necesario que el impugnan-
te establezca y sustente adecuadamente los errores de hecho y derecho en
los que habría incurrido la resolución impugnada, de tal forma que el su-
perior jerárquico pueda conocer los alcances del agravio denunciado, y
pueda, de ser el caso, corregirlo.

La legislación internacional coincide, en sus fundamentos, con los re-

conocidos en nuestra legislación procesal laboral. Si bien cuenta con de-
terminados matices en atención a la legislación sustantiva aplicable y a
la política legislativa adoptada en los países respecto al proceso laboral,
también reconocen al recurso de apelación como la materialización del
derecho a la pluralidad de instancia. y un elemento imprescindible den-
tro del derecho constitucional al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.

Es importante tener en cuenta que la prohibición de la reformatio in

peius, regla aplicable a los procesos civiles, se ve relativizada en los pro-
cesos laborales, en los cuales incluso se llega a reconocer la posibilidad
que la sentencia apelada desmejore la situación del empleador impugnan-
te, siempre que se encuentre de por medio el reconocimiento de derechos
laborales irrenunciables que fueron omitidos en el análisis hecho por el
Juzgado.

Nuestra Nueva Ley Procesal del Trabajo, que postula la oralidad

como paradigma, contiene una escueta regulación sobre el recurso de
apelación. Esto ocurre porque la oralidad permite que dejen de abundar
autos que pueden incorporarse a la sentencia o decretos innecesarios. Si
el juez emite autos, entonces la impugnación deberá remitirse a las reglas
de la norma procesal civil.

105
-
I

EI recurso de casación en la Nueva

Ley Procesal del Trabajo

Mauricio Matos Zegartat.l

La Nuer.a Ley Procesal del Trabajo ha introducido interesantes mo-

dificaciones en el recurso de casación laboral, tratando de devolver
su carácter extraordinarir¡ v redimensionando su tradicional función
nomofiláctica. El autor señala que los requisitos de admisibili<lad y
procedencia demuestran el esfuerzo del legislador nacional por in-
troducir una casacirin laboral que cumpla con Ia finalidad cle denun-
ciar las infracciones normativas materiales v procesales, r> el aparta-
miento de precedentes iudiciales v clel Tribunal (-onstitucional.

INTRODUCCIóN

A continuación realizamos algunos breves apuntes y comentarios a la

regulación del recurso de casación en la NuevaLey Procesal del Trabajo
(en adelante, NLPT). Partiendo de la idea de que el recurso de casación
es uno de carácter extraordinario, que existe hoy en día una redimensión
de su finalidad nomofiláctica clásica, resulta pertinente analizar el recurso
de casación alaluz de la nueva regulación procesal laboral.

Nuestro comentario se encuentra estructurado en cuatro partes fun-

damentales. En la primera, desarrollamos la naturaleza jurídica del recur-
so de casación en general, analizando su origen histórico y su regulación
actual, para luego analizar en la segunda parte las particularidades del

(*) Abogado del Estudio Muñiz. Ramírez . Pérez - Taiman & Olaya Abogados - Arequipa. Magíster en Dere-
cho Social (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social) por la Université Libre de Bruxelles (Bélgica).
Docente universitrario del curso de Derecho del Trabajo.

107
 NIr\Lr RI(-l ( ) NI¿\T()S ZF.G,\RRA

recurso de casación laboral y su regulación en la Ley Procesal del Traba-

jo (Ley N" 26636) y la NLPT.

En la tercera parte, nos abocamos a desamollar los fines y objeto del

recurso de casación, analizando los supuestos de infracción notmativa, el
carácter particular de las norrnas de derecho de trabajo y de seguridad so-
cial, así como la posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casa-
ción. la infracción normativa a las cláusulas de un convenio colectivo de
trabajo. Asimismo, tratamos el aspecto referido al apartamiento de pre-
cedentes vinculantes de la Corte Suprema de la República y del Tribunal
Constitucional como causal del recurso de casación en la NLPT.

En la cuarta y última parte desarrollamos el trámite del recurso de

casación, analizando y comentando tanto las causales de admisibilidad
como las de procedencia. De la misma forma, hacemos un breve comen-
tario respecto al principio de congruencia procesal y la posibilidad de que
la Corte Suprema funde un fallo en causales no invocadas por las partes,
cuando se trate de la violación al debido proceso.

Finalmente, comentamos y analizamos algunos aspectos referidos al

trámite del recurso. así como la no suspensión de la ejecución de la sen-
tencia, como regla general r consecuencia de la interposición de un re-
curso de casación.

I. EL RECURSO DE CASACIóN Y SU CARÁCTER EXTRAOR-

DINARIO
Pese a que constantemente el recurso de casación en material civil y
laboral en nuestro país es asimilado de manera inconsciente a un recurso
impugnatorio más, queda claro para la jurisprudencia nacional, así como
parala doctrina procesal que el recurso de casación tiene un carácter ex-
traordinario y no constituye en modo alguno una tercera instancia judi-
cial. En efecto, la Corte Suprema ha señalado en diversas oportunidades
que no se revisan en esta sede los hechos, ni la valoración probatoria ra-
zonada que hayan realizado los órganos jurisdiccionales de primera y se-
gunda instancia(r).

(I ) Cas. Prev. N" 3 907-2006- Pl U RA, publ icada en el diario ofrctal EI Peruano el 5 de agosto de 2009

108
 tr] RII(-URS() DII (-ASA(-I()N IIN LA NUEVA LhY PR()Clasr\l- l)EL TRABAI()

En este sentido, Priori Posada(2) refiere que mientras el recurso de

apelación es un recurso ordinario por excelencia, dado que a través del
mismo se discute la cuestión litigiosa en toda su amplitud, el de casación
es un recurso extraordinario, donde además prima un interés público. La
razón que justifica este tratamiento diferenciado lo encontramos en las ra-
zones históricas que justiflcaron su implementación.

En efecto, tal como en su momento 1o afirmó Calamandrei(3) "el ins-

tituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados mo-
dernos, resulta de la unión de dos institutos, que recíprocamente se com-
penetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento
judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al
derecho procesal, el recurso de casación".

Así, Ledesma Narváez(a) adviefte que el objeto de la casación no se

orienta a enmendar el agravio de la sentencia, sino a buscar la seguridad
jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante Ia ley. Esta función -como
afirma la autora perfila el carácter político del recurso y su naturaleza
constitucional.

Existe un consenso en la doctrina procesal respecto a que el origen

del recurso de casación se encuentra en el Derecho francés. En efecto,
Latorre Florido advierte que el origen de este recurso lo encontramos a
partir de la Revolución Francesa, aunque aparezca ya antes como una ne-
cesidad política del soberano, y después, dentro del orden de la separa-
ción de los poderes(5). Quiroga León es de la misma opinión al referir que
el recurso de casación surge a f,nales del Siglo XVIU en los albores del

(2) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. (:omentarios o la Nueva Ley, Procesal del Trabajo. ARA Editores,
Lima,20ll,p. 195.

(3) CALAMANDREI, Piero. la Casaciitn Civil. Tomo I, Vol. l, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires,
p-26.
(4) LEDESMA NenVÁEZ, Marianella. Comentarios al Cóttigo Procesal Civil.2 edición actualizada au-
mentada, Gaceta Jurídica,2009, p. 800.

(5) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. "El Recurso de Casación Civil. Antecedentes Históricos y Perfil
Actual". En: <http'//portal.cde.cllwps/wcm./connect/l69fe9004fbf8a678ae4aM6ce4e7365/7.pdflMOD=
AJPERE>. Ultima consulta cl 2l de octubre de 201 l.

109
 \,,f AURICIo NIAToS ZE,GARRA

nacimiento del Estado moderno de Derecho con la instalación del Tribu-

nal de Casación(6).

II. EL RECURSO DE CASACIóU NU EL PERÚ

1. El recurso de casación en el Derecho Procesal Civil

El recurso de casación en el Peru fuvo en sus inicios, una fuerte in-
fluencia del Derecho español, quien a su vez la tuvo del Derecho fran-
cés. Precisamente, mediante Real Decreto de 4 de noviembre de 1838
se estableció en España el recurso de casación como tal, con la finalidad
de poder impugnar de nulidad una sentencia en caso de que hubiese sido
dictada con infracción de las leyes procedimentales, o bien, cuando con-
traviniere expresa y terminantemente la ley reguladora del fondo(7). Por
su parte, Quiroga León, nos recuerda que el Código de Enjuiciamientos
Civiles de 1852 reguló el recurso de casación, como lo hizo el derecho
español, es decir como recurso de anulación(8).

Por su parte, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 reguló el

recurso de nulidad en el Título XXVII. estableciendo en su artículo 1127
que el mismo se concedía contra las sentencias. los autos o decretos que
denegasen la recepción a prueba. o al-quna prueba durante el término de
ofrecimiento, o la de instrumentos en cualquier estado de la causa en el
juicio ordinario y contra los autos expedidos en articulaciones promovi-
das en segunda instancia, que serían aplicables en ambos efectos.

Finalmente, el Código Procesal Civil de 1993 regularía el recurso de

casación como tal, dejando de lado la denominación de recurso de nuli-
dad que había acogido la regulación procesal anterior. Así, dentro del Tí-
tulo XII referido a los medios impugnatorios, el texto original del texto
único ordenado del artículo 384 del Código Procesal Civil estableció que
el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

(6) QUIROCA LEON, Aníbal. La Casación en el C(tdigo Pru¡cesal Civil: Pro-,'ecto Modificatorio. En: <http://
revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/la-casacion-en-el-codigo-procesal-civil>. Ultima consulta el I 8 de
octubre de 20 I I .

(7) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. Ob. cit., p. 3.

(8) eurRoGA LsóN, eníbat. ob. cit.

110
 EL RL,(IURSO DI1 CASACION EN I-A NUtrVA I-EY PR()CI-ISAI- DF,L TRAB¡\IO

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia

nacional por la Corte Suprema de Justicia. De la misma forma, el texto
original del artículo 385 estableció que solo procedía el recurso de casa-
ción contra 1) las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Supe-
riores; 2) los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión,
ponen fin al proceso y 3) las resoluciones que la ley señale.

Finalmente, en el año 2009 y con la modificatoria introducida por la

Ley No 29364, el recurso de casación sufrió profundas modificaciones en
cuanto a su finalidad, y causales para promover su interposición, que co-
mentaremos al analizar la finalidad del recurso de casación en el proceso
laboral.

2. El recurso de casación en el Derecho Procesal del Trabajo

Al analizar el recurso de casación en el derecho procesal laboral, las
comparaciones con la regulación procesal civil resultan inevitables. Y es
que si partimos de la idea de que el derecho del trabajo, siendo una rama
autónoma y de enorme importancia, en los albores de su evolución resul-
tó ser un desprendimiento del derecho civil, y en lo que a relaciones indi-
viduales de trabajo, un desprendimiento del contrato de arrendamiento de
servicios, la influencia del derecho procesal civil en el derecho procesal
del trabajo resulta insoslayable.

En primer lugar, advertimos que la regulación procesal de trabajo es

escasa en nuestro país. Así tenemos, por ejemplo, la Ley N" 9483 del 31
de diciembre de 1941 que estableció que las reclamaciones de carácter
individual que presenten los obreros de Lima sobre pagos de salarios y
todas las indemnizaciones reconocidas por ley, excepto las causas por ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesionales, serían tramitadas y re-
sueltas en primera instancia por el Departamento Administrativo Judicial
de la Dirección de Asistencia y Previsión Social. En segunda y última
instancia conocería y resolvería estas en apelación, el Tribunal de Tra-
bajo. Sobre este aspecto, resulta interesante citar una jurisprudencia del
Tribunal de Trabajo del2l de abril de 1960 (Expediente 30156) en la que
se estableció que "El Tribunal de Trabajo resuelve en última instancia
según lo dispuesto en el artículo I de la Ley No 9483, teniendo sus reso-
luciones lafirmeza de la cosa juzgada, por lo cual no es procedente con-
tra ellas, ningún recurso"; sin embargo, consideramos que aún con dicha

111
 NII\U RIC tO \IATOS ZE,(}ARRA

disposición era posible, que aplicando supletoriamente el Código de Pro-

cedimientos Civiles ya vigente, se pudiese plantear un recurso de nulidad
por las mismas causales que las ya señaladas en el §2.

Por su parte, el Decreto Supremo N" 003-80-TR respecto a las accio-

nes en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, estableció de ma-
nera muy escueta en su artículo 59 que para declarar la nulidad de las
resoluciones, se aplicaría lo dispuesto en el Código de Procedimientos
Civiles, disposición que además quedó complementada con el artículo 68
de la referida norma que indicaba que en todo aquello no previsto por el
referido decreto supremo, se aplicaría en forma supletoria las disposicio-
nes del Código de Procedimientos Civiles.

Con la promulgación de la Ley Procesal del Trabajo - Ley N" 26636

(en adelante LPT) del24 de junio de 1996 se produce una adaptación de
la regulación procesal laboral a la regulación procesal civil acorde al Có-
digo Procesal Civil de 1993. Así, en materia de recurso de casación, la
redacción de los artículos pertinentes es casi similar a la establecida por
el texto original de los artículos 384 y siguientes del Código Procesal
Civil. Con la vigencia de la NuevaLey Procesal del Trabajo (en adelan-
te NLPT) la situación no ha cambiado. En efecto. esta vez el recurso de
casación laboral se habría adaptado a las modificaciones introducidas en
el año 2009 en cuanto al recurso de casación civil. pero las semejanzas se
detienen ahí. Como veremos más adelante la NLPT introduce interesan-
tes modificaciones, sobretodo a los aspectos referidos al efecto no sus-
pensivo con el que se concede el recurso de casación.

III. EL RECURSO DE CASACTóT¡ IANONAI.

1. Finalidad del recurso de casación laboral

Tradicionalmente se ha señalado que el recurso de casación tiene una
finalidad nomofiláctica. En efecto, el recurso de casación no tiene por
objeto el reexamen de las cuestiones facticas que dieron origen a deter-
minado fallo, pues en su concepción clásica, la finalidad del recurso de
casación es la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo
(función nomofiláctica). Esta es la posición que tradicionalmente ha de-
fendido también la Corte Suprema. Así, en la Cas. N" 1204-2006-LIMA
se señaló en el considerando sétimo que "(...) el recurso de casación es

112
 Iil. RI'ICL'RS() DII CÁSA(-ION I1N LA NUIIVA Lh,Y PROCIIS,\I- DF.I TR\ts,\l()

eminentemente formalista y está destinado a velar por la correcta inter-

pretación y aplicación del derecho objetivo y consecuentemente a unifi-
car lajurisprudencia nacional, lo que importa que la Corte Suprema de
Justicia está en la obligación de corregir los errores in iudicando o in pro-
cedendo, debiendo circunscribirse estrictamente solo a los fundamentos
del denunciante, sin entrar a conocer en principio las cuestiones relativas
a hecho o apreciación de medios probatorios para lo cual el recurso de
casación tiene que estar estructurado con estricta sujeción a la ley (...)".

En el mismo sentido, en la Cas. N" 2370-2006-LORETO, la Corte

Suprema estableció que el recurso de casación es un medio impugnatorio
extraordinario que tiene por finalidad esencial la correcta aplicación del
derecho objetivo, de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 56
de la Ley N" 26636 (Ley Procesal del Trabajo).

Así tenemos, que en la Sección Quinta referida a los medios impug-

natorios, en el Título I, capítulo III se reguló en los artículos 54 a 59 de
la LPT el recurso de casación. E,l texto original del artículo 54 obedecía
precisamente a la función nomofiláctica clásica del recurso de casación
al señalar que el recurso en materia laboral tenía por fines esenciales:
1) obtener la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y
2) unificar la jurisprudencia nacional. Dicho artículo fue modificado por
la Ley N" 27021 de fecha 23 de diciembre de 1998 que estableció que los
fines esenciales del recurso de casación laboral son 1) la correcta aplica-
ción e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Pre-
visional y de Seguridad Social, y 2) La unificación de la jurisprudencia
laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República.

Es evidente, que el recurso de casación laboral tal como fue concebi-

do, respondía a una visión ya superada del derecho positivo en la que el
juez solo era la boca de la ley, y que cada normatenia una forma de ser
interpretada, y además que esa interpretación debía buscarse en el texto
mismo de la norma. Sin duda alguna, esta fue la visión clásica de la no-
mofilaquia en el derecho francés, pero que no responde ala visión actual
construida sobre la base de un Estado Constitucional de Derecho.

La modificatoria introducida en el año 1998, tampoco cambió en

gran medida la visión clásica que el recurso de casación laboral tenía res-
pecto a la finalidad nomofiláctica de este. Así, al señalar que la finalidad

113
 X,f-\U RICI o N{AToS ZE,GARRA

esencial del recurso de casación era la correcta aplicación e interpre-

tación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y
de Seguridad Social, suponía afirmar en primer lugar, que existía una
única forma de interpretar una norrna de derecho del trabajo o una norrna
de derecho previsional{c) y que el juez supremo debía encontrar esa "res-
puesta correcta".

Es por esta razón, que las causales para interponer el recurso de ca-
sación en la LPT estaban destinadas a denunciar: a) la aplicación inde-
bida de una norrna de derecho material; b) la interpretación errónea de
una norrna de derecho material; c) la inaplicación de una norrna de dere-
cho material y d) la contradicción con otras resoluciones expedidas por la
Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos
objetivamente similares, siempre que dicha contradicción estuviese refe-
rida a una de las causales anteriores.

Sin embargo, tal como manifestamos, esta función nomofiláctica del

recurso de casación no ha estado exenta de críticas, así, Priori Posada(r0)
advierte que resulta necesario replantear la denominada función nomofi-
láctica del recurso de casación partiendo del hecho que nos encontramos
en un Estado Constitucional de Derecho en el que la principal norma del
ordenamiento no es la lev sino la Constirución.

En este mismo sentido, Taruffo'rr) advierte que la versión clásica de

la nomofilaquia es insostenible en el plano teórico general: no existien-
do a priori ninguna right answer interpretativa respecto de alguna norrna,
por lo que no se podría configurar la función de la casación como deter-
minación y descubrimiento de un "significado exacto" de la norrna, que
en realidad no existe. El autor concluye afirmando que existe la posibili-
dad de definir la nomofilaquia como la función de realizar la elección de
la interpretación 'Justa" dela norrna que es aplicada al caso concreto. En
concordancia con los citados autores entendemos que la función y finali-
dad del recurso de casación debe ser mucho más amplia y extendida que

(9) Consideramos que la denominación de normas materiales de carácter previsional y de seguridad social es
redundante, la denominación "previsional" comprende a la seguridad social.
(10) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 199.

(ll) TARUFFO, Michele. El tértice ambigtu.t. Ensayos sobre la Casación Ciull. Palestra Editores, Lima,
2006, p.226.

114
 F,i, RECURSo DiI C,\SACION EN I,A NUEVA LE,Y PROCF,SAI- DEL Tfu\BA]C)

la que por ley le ha sido atribuida, comprendiendo que la interpretación

última siempre debe ser de acuerdo a la Constitución, más aún si esta-
mos frente a la protección de derechos de carácter laboral y de seguridad
social.

De alguna manera, este redimensionamiento de la finalidad del recur-

so de casación laboral ha sido desarrollado por la Corte Suprema en la
Cas. No ll28-2005-LA LIBERTAD donde la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema no solo ratifica el carácter
del Estado peruano de ser uno democrático y social de derecho susten-
tado en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad priva-
da, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado
y reconocimiento de los derechos fundamentales, sino que en el conside-
rando tercero señala e1 deber de protección de los derechos fundamenta-
les impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos
aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, advirtiéndose así
una nueva orientación teleológica en la finalidad del recurso de casación
orientada sobre todo a aplicar e interpretar las normas de derecho mate-
rial, de la forma más acorde a la defensa de los derechos fundamentales y
al Estado de Derecho en general.

2. Finalidad y causales del recurso de casación en la NLPT

A diferencia de su predecesora, la NLPT ha omitido señalar una fina-
lidad específica del recurso de casación en materia laboral y de seguridad
social; sin embargo esto no quiere decir que a partt de las causales que
sustentan su interposición no se pueda determinar claramente cuál es esta
finalidad. Así, entendemos que el recurso de casación en materia laboral
y de seguridad social tendrá como finalidad esencial la adecuada aplica-
ción del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de los pre-
cedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional y la Corte
Suprema de Justicia de la República.

En efecto, las causales del recurso de casación laboral, no difieren

mucho de las causales del recurso de casación civil plasmadas en el ar-
tículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley No 29364 del
28 de mayo de 2009. Así, el recurso de casación se sustenta:

115
 NfAUzu(-I( ) If ATOS ZI.GI\RRA

a) En la infracción normativa que incida directamente sobre la deci-

sión contenida en la resolución impugnada;

b) En el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por

el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
República.

Comentemos brevemente cada una de estas causales:

3. La infracción normativa y el carácter imperativo de las

normas laborales
Tal como afirma Ledesma Narváez(r2), las infracciones pueden darse
tanto en el fondo como en la forma, esto es, que pueden producirse tanto
al juzgar (in iudicando) como en el procedimiento (in procedendo).

En lo que a infracción normativa se refiere, en el texto original del

artículo 54 de la LPT, se señaló que el recurso de casación podía susten-
tarse en la evidente violación, interpretación errónea o incorrecta aplica-
ción de la ley; luego en la modificación introducida en el año 1998 se se-
ñaló como causales para interponer el recurso de casación:

a) La aplicación indebida de una norrna de derecho material.

b) La interpretación errónea de una norrna de derecho material.
c) La inaplicación de una norrna de derecho material.

La NLPT hace referencia como causal de casación en forma genérica

a la infracción normativa que incide directamente en la decisión jurisdic-
cional. Así, tanto la aplicación indebida, como la inaplicación y la inter-
pretación errónea de una nofrna de derecho material estarían comprendi-
das en esta causal.

Ledesma Narváez citando a Devis Echandía señala que la aplicación

indebida tiene lugar cuando "la norma legal es clara, pero ocuffe por uno
de estos motivos: l) porque se aplica a un hecho debidamente probado

(12) LEDESMANARVAEZ, Marianella. Ob. cit., p. 801.

116
 IlL RT1CLIRSO DiT, C'\ST\CI(iN I]N I,A N[-III\/¡\ I,F,Y PROCE,ST\J, DI]LTRABAJT)

pero no regulado por esa norrna; 2) porque se aplica a un hecho probado

y regulado por ella, haciéndole producir los efectos contemplados en tal
norrna, en Su totalidad, cuando apenas era pertinente Su aplicación par-
cial; 3) porque se aplica un hecho probado y regulado por ella, pero ha-
ciéndole producir efectos que en esa norrna no se contemplan o deducien-
do derechos u obligaciones que no se consagran en sll¿"(r3).

En cuanto a la causal de interpretación errónea, esta Se presentaría

cuando existiendo diversas formas de interpretar una norrna de derecho
material, el juez escogiese aquella que no responde a su espíritu (si que-
remos utilizar una denominación del derecho positivo clásico) o en todo
caso, si la interpretación no responde a la finalidad teleológica y consti-
tucional que el Estado Constitucional de Derecho le otorga. En este sen-
tido, cabe recordar que el Tribunal Constitucional peruano ha señalado
que las norrnas jurídicas en todos sus niveles deben ser interpretadas de
acuerdo a la Constitución(1a), posición que ha sido ratificada por la Corte
Suprema en la ya citada Cas. No I128-2005-LA LIBERTAD.

Finalmente, la inaplicación de una norrna de derecho material, im-

plicaría que el juez habría omitido aplicar 1a norma que corresponda al
caso concreto. No Se trata de un error en la valoración de los hechos, sino
que estando los hechos claros y debidamente probados, el juez no aplica
la norma que coffespondería a dicha situación concreta. Cabe resaltar fi-
nalmente que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido constante en
señalar que las causales de aplicación indebida, inaplicación e interpreta-
ción errónea son causales que se excluyen entre ellas.

Por otro lado, consideramos que la causal de infracción normativa

encierra toda clase de infracciones de nolTnas, sean estas de derecho ma-
terial, como de derecho procesal, por lo que el hecho que la violación al
debido proceso no esté regulada como causal, no implica que exista una
imposibilidad de plantear el recurso de casación alegando la violación al
debido proceso, pues estaríamos simplemente frente a la violación de una

(13) Ibídem, p. t301.

(14) STC Exp. N'0017-2003-AI/TC (caso Defensoria del Pueblo cl. L.24150 modificada por el D. Leg.
N" 749).

117
 ]\TAURICIO NLA.TOS Z E,GARRA

norrna de derecho procesal que puede ser evenfualmente denunciada ante

la Corte Suprema.

Al comentar el artículo 34 de la NLPT Toyama Miyagusuku y Vi-

natea Recoba han señalado que "con la NLPT es importante señalar que
las causales no están referidas a un juicio valorativo (como era el caso de
la interpretación), sino en identificar la infracción normativa que hubie-
re cometido la instancia anterior, de ahí que se exija que dicha infracción
esté relacionada directamente con la decisión contenida en la resolución
impugnada"tts); sifl embargo consideramos que la infracción normativa
también podría recaer en una indebida interpretación, o en todo caso en
una interpretación no conforme a la Constitución.

3.1. El carácter imperativo de las normas de derecho laboral y

de seguridad social

Un aspecto que no queremos dejar de lado al referirnos a la infrac-

ción normativa como causal del recurso de casación laboral, es el espe-
cial carácter que revisten las normas de derecho del trabajo y de segu-
ridad social, y que motivan que la labor de control de las infracciones
normativas por parte de los jueces supremos sea aún más cuidadosa que
cuando estamos frente a una casación civil.

En efecto, el derecho del trabajo y de la seguridad social está marca-

do por la intervención estatal en la protección al trabajador. Esta se deri-
va de la Constitución misma a través de los artículos 22 a29, precisando
además el §3 del artículo 23 que "ninguna relación laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador".

Por su parte, el artículo 26.2 consagra como principio fundamental

de la relación laboral "el carácter irrenunciable de los derechos recono-
cidos por la Constitución y la ley", lo que nos lleva a concluir en pri-
mer lugar, que existen una serie de derechos laborales garantizados por
la Constitución y desarrollados de manera infraconstitucional por el le-
gislador ordinario y que constituyen además noñnas mínimas de carácter

(15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Lev Procesal
del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. l8l.

118
 EL RL,C-URS() DII CASACION I1N I-A NUEVA LEY PROCFISAI. DEL TR-\tsAX)

imperativo y cuyo cumplimiento no puede ser dejado al libre albedrío de

las partes.

En efecto, tal como lo advierte Neves Mujica{ro), el derecho de tra-

bajo está lleno de norrnas mínimas (imperativas hacia abajo y dispositi-
vas hacia arriba), es decir que tanto la Constitución, como las leyes ordi-
narias, establecen una serie de dispositivos de garantía para el trabajador,
que no pueden ser materia de renuncia ni por el trabajador, ni mucho
menos por el empleador. Claro está, que atendiendo al carácter progre-
sivo de los derechos constitucionales económicos, sociales y culturales,
nada impide que la protección que brindan estos derechos, no pueda ser
mejorada por el acuerdo entre las partes.

Por otro lado, las noffnas laborales y de seguridad social son casi
en su totalidad noñnas imperativas, es decir, norrnas de las cuales nadie
puede disponer, al ser a su vez norrnas de orden público. En este senti-
do efecto, en la Cas. N'3702-2000-MOQUEGUA, publicada en el diario
oficial El Peruano el 1 de octubre de 2001 se ha señalado que fdebe en-
tenderse] por orden público al "conjunto de normas jurídicas que el Esta-
do considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede
escapar ni la conducta de los órganos del Estado. ni la de los particula-
res", por lo que la labor de control de las infracciones normativas no solo
va a depender de la posibilidad de la partes de denunciar la misma, sino
también de una tarea mucho más delicada de control por parte de la Corte
Suprema de la República.

3.2. Posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casación

la infracción normativa de una norma de origen no legal

Una de las dudas que surge al analizar la NLPT es el de saber si a tra-

vés del Recurso de Casación podría cuestionarse la infracción normativa
de normas de origen no legal, específicamente del Convenio Colectivo de
Trabajo. Toyama Miyagusuku y Vinatea Recoba(r7)opinan de manera fa-
vorable, pues sostienen que considerando lo establecido en el artículo IV
del Título Preliminar de la NLPI no solo las norrnas emitidas por el

(16) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. Fondo Ed. PUCB Lima, 2009,p. 126.
(I 7) TOYAMA MIYACUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. I 8l .

119
 l\f AURICI( ) N{r\T( )S ZIC;ARtu\

Estado tienen el carácter normativo sino también las que provienen del
acuerdo de las partes.

Tal como lo afirma Neves Mujic¿ttst el convenio colectivo de traba-

jo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo. Ahora, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 29 del reglamento de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo aprobado por D.S. N" 011-92-TR, en una con-
vención colectiva de trabajo podemos encontrar tres tipos de cláusulas:
1) normativas: aquellas que se incorporan automáticamente a los contra-
tos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimien-
to 2) obligacionales'.las que establecen derechos y deberes de naturaleza
colectiva laboral entre las partes del convenio, y 3) delimitadoras: desti-
nadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo.

El propio artículo establece que estas dos últimas se interpretan

según las reglas de los contratos, en tanto que las primeras durante su vi-
gencia se interpretan como noffnas jurídicas. En este sentido, somos de la
opinión que no todo el texto del convenio colectivo de trabajo puede ser
materia de denuncia de infracción normativa y por ende ser impugnado
vía el recurso de casación. solamente las cláusulas normativas del misma,
mas no las de carácter obligacional y delimitadoras que solo constituyen
un acuerdo de voluntades. cuva interpretación 1" aplicación se ri-ee por las
reglas del derecho contractual.

4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados

por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de fus-
ticia de la República
El texto original del artículo 54 de la LPT señalaba que la segunda
finalidad del recurso de casación era unificar la jurisprudencia nacional,
por lo que la segunda causal regulada por dicho artículo señalaba que el
recurso de casación tenía por objeto anular las resoluciones de las Salas
Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores por estar en contradicción
con otros pronunciamientos emitidos por la misma Sala, por otra Sala
Laboral o Mixta de la República o por la Corte Suprema de Justicia, en
casos objetivamente similares.

(18) NEVES MUJICA. Ob. cit., p.87

120
 EI- RECURSC) DF, CASACION EN I-A NUE,VA LEY PROCI]SAL DEI,TLI\BAJC)

Luego de la modificación introducida en el año 1998, se señaló que

el recurso de casación tenía como segundo fin esencial, la unif,cación de
la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la
República, constituyendo causal de interposición del recurso de casación
la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema
de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente
similares, siempre que dicha contradicción esté referida auna de las cau-
sales ya desarrolladas en el acápite anterior.

Rubio Correa, señala que el vocablo jurisprudencia en sentido lato,

son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de
sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos so-
metidos; en el sentido estricto se refiere más propiamente a las resolucio-
nes que emite el Máximo Tribunal, pero no a las resoluciones de los tri-
bunales y juzgados inferiores a él(re).

La LPT asumió como causal de casación de forma general, la contra-

dicción entre resoluciones expedidas tanto por Cortes Superiores, como
por la Corte Suprema, que hubiesen fallado de manera distinta, en casos
objetivamente similares; en realidad no se requería que la decisión tu-
viese firerza vinculatoria o que se trate de una sentencia de obligatoria
cumplimiento, bastaba simplemente demostrar la contradicción en los fa-
llos. Resulta evidente que si la Sala Laboral o la Corte Suprema hubiesen
adoptado una decisión contradictoria a un fallo anterior justificando su
decisión de apartarse, no cabría la interposición del recurso de casación.

Por su parte, la NLPT establece dos novedades respecto a esta causal,

la primera es que no hace referencia simplemente a la jurisprudencia, ni
tampoco a las resoluciones en general expedidas por Cortes Superiores o
Corte Suprema, sino que se refiere específicamente a precedentes vincu-
lantes; la segunda, es que también se puede invocar el apartamiento de un
precedente vinculante del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la primera novedad, recordemos que el artículo 22 del

texto único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que

(19) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Juridico: lntroducción al derecho.8" edición, Fondo Ed. PUCP
Lima, 2000, p. I 7l .

121
 \,f AURICIo I{ÁToS ZF,C}ARRA

"(...) las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Re-

pública ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano
de las Ejecutorias que fijan principiosjurisprudenciales que han de ser de
obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos princi-
pios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judi-
ciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligato-
rio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho
criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejan-
do constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fun-
damentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones juris-
diccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente
su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones,
también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención
expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los
fundamentos que invocan".

Por su parte, el arlículo 400 del Código Procesal Civil desarrolla el

tema del precedente judicial estableciendo que las decisiones adoptadas
en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye pre-
cedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República,
hasta que sea modificada por otro precedente. Disposición similar se des-
prende del artículo 40 de la NLPT donde se establece que la Sala de De-
recho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pública que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de
los jueces supremos que conforman otras salas en materia constitucional
y social, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un preceden-
te judicial.

La disposición en este sentido parece clara, si un juez de primera o

de segunda instancia se apartase de precedente judicial de carácter vincu-
lante en materia de derecho del trabajo, el recurso de casación será proce-
dente. La inquietud que nos surge es, qué sucedería si dicho apartamien-
to habría sido debidamente motivado; sin embargo tomando en cuenta el
principio de que nadie puede distinguir donde la ley no distingue, al se-
ñalar de forma general que procede el recurso de casación simplemente
cuando se produzca un apartamiento del precedente judicial, entendemos
motivado o inmotivado, el recurso de casación sería procedente. La so-
lución de la NLPT sería en este último sentido distinta a la regulada por

122
 hl- RtrCLlRS() D!. (-.{SA(-I()N F-N LA NUEV,\ LF.\' PR(X-ESAL DIrl.I'RABAft)

el Código Procesal Civil que solo considera como causal de casación, el

apartamiento inmotivado del precedente judicial. Entendemos que si el
apartamiento fuese motivado y si plantease el recurso de casación, esto
permitiría que eventualmente la Corte Suprema de Justicia modifique su
precedente judicial, y si fuese un apartamiento inmotivado que se declare
fundado el recurso de casación.

En lo que respecta al apartamiento de los precedentes judiciales del

Tribunal Constitucional, consideramos que en este punto la NLPT ha-
bría tenido un avance considerable. En efecto, era una práctica común
a nivel de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Su-
prema, declarar improcedentes aquellos recursos de casación que se hu-
biesen sustentado en denunciar el apartamiento de un precedente vincu-
lante del Tribunal Constitucional. Si a esta situación, sumamos el hecho
que por ejemplo, en materia de derecho del trabajo y de seguridad social,
el Tribunal Constitucional ha desarrollado una importante jurisprudencia
y ha establecido una serie de precedentes vinculantes, resultaba ilógico
que la Corte Suprema rechazara dichos recursos alegando que solo se re-
visaba en dicha sede la jurisprudencia y precedentes judiciales expedi-
da por dicha Corte, y aunque en el caso específico de las pretensiones de
carácter previsional estas son de competencia del juez especializado de
trabajo pero se desarrollan a través del proceso contencioso administra-
tivo, esta modificación introducida en la NLPT abre un importante ca-
mino para poder denunciar el apartamiento de precedentes del Tribunal
Constitucional.

La definición de precedente vinculante constitucional se desprende

del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal donde se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante,
solo cuando así lo exprese la sentencia, precisándose además el extremo
de su efecto normativo. El Tribunal Constitucional tiene la posibilidad de
apartarse de su precedente expresando los fundamentos de hecho y de de-
recho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparte del
precedente. Como repetimos, la inclusión de precedentes vinculantes del
Tribunal Constitucional como causal del recurso de casación nos parece
uno de los más acertados avances de la NLPT.

123
 \ÍAURICIo NIATOS ZEGARR,\

IV TRÁMITE DEL RECURSO DE CASAcIóu nu LA NLPT

1. Requisitos de admisibilidad
De acuerdo a la NLPT el recurso de casación se interpone:

l) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores

que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el
caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar
las cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No pro-
cede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia
inlerior emitir un nuevo pronunciamiento.

La LPT limitaba la interposición del recurso de casación a las

sentencias de vista expedidas por las Salas Laborales o Mixtas e
las Corte Superiores de Justicia, que resolviesen el conflicto ju-
rídico planteado por las partes. La NLPT por su parte, incluye
junto a la sentencia de vista, la posibilidad de cuestionar a través
del recurso de casación los autos siempre y cuando pongan fin al
proceso.

Resulta claro que el recurso de casación solo va a proceder con-

tra resoluciones de segundo grado (autos o sentencias) expedidas
por las Salas Superiores que pongan fin al proceso. Este requisito
permite reducir ostensiblemente el número de recursos de casa-
ción, excluyendo automáticamente a todas aquellas pretensiones
que por su cuantía se ventilan ante los juzgados de paz.letrados
laborales, por cuanto la sentencia de vista sería expedida por el
juez especializado de trabajo y no por la Sala Superior.

En los que se ref,ere a pretensiones cuantificables en dinero, la

LPT establecía que solo era procedente el recurso de casación
si la cuantía superaba las 100 Unidades de Referencia Procesal,
si el recurso era interpuesto por el demandante, y como lo esta-
blecía la sentencia recurrida, si el recurso era interpuesto por el
demandado. La NLPT señala por su parte, que el monto señala-
do en la sentencia, y no así la cuantía demandada, debe superar
las 100 Unidades de Referencia Procesal. Respecto a este punto
consideramos que si bien el poner un límite respecto a la cuantía

124
t]I- RI,CURSo DE (-ASACIoN E,N I-A NUII\A LE,Y PROCI-]SAI, DIII, TRABAJO

para promover un recurso de casación limita el número de recur-

sos de casación que puedan interponerse, el remedio podría ser
peor que la enfermedad para aquellos casos, apreciables en dine-
ro, en los que existiendo una vulneración normativa evidente, no
se puede promover el recurso de casación por no llegar a la cuan-
tía señalada. Sin lugar a dudas esta disposición limita el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva de manera no justificada.

Finalmente, y en lo que consideramos un aporte interesante, la

NLPT impide promover recurso de casación en contra las resolu-
ciones que ordenan al juez vuelva a pronunciarse cuando existen
vicios o errores en la emisión de su resolución.

2) Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugna-

da. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema,
sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

El artículo 57 de la LPT establecía que era la Sala Superior era el

órgano encargado de calificar la admisibilidad del recurso. Esta
era también la forma de proceder en el proceso civil, hasta antes
de la modificatoria introducida en el año 2009. Con la NLPT esta
situación cambia, y la Sala Laboral o Mixta que es el órgano ante
quien se interpone el recurso, sin más trámite y sin ninguna cali-
ficación de admisibilidad previa, remite el expediente a la Corte
Suprema en el plazo de tres (3) días hábiles de haber sido inter-
puesto el recurso.

Particularmente no estamos de acuerdo con esta disposición, por

razones de economía procesal. En efecto, en nuestro país exis-
ten actualmente solo dos Salas de Derecho Constitucional y So-
cial (permanente y transitoria) que reciben todos los recursos de
casación que provienen de la república. En este sentido, si ahora
no solo deben hacer el juicio de procedibilidad y eventualmente
pronunciarse sobre el fondo, sino que además deben hacer la ca-
lificación del recurso, esto puede retardar aún más el trámite ante
esta sede casatoria, cuando la calificación del recurso pudo haber
recaído en la Sala ante la que se interpuso el recurso.

125
I ]\fAURICIo TL\ToS ZIJ(IÁRR,\

3) Dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de notificada

la resolución que se impugna.

En cuanto al plazo no tenemos mayor comentario. sigue siendo el

estándar de plazo para promover recursos de casación, y entende-
mos es un tiempo suficiente y prudencial para preparar y funda-
mentar debidamente el recurso de casación.

4) Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cum-

ple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un
plazo de tres (3) días hábiles para subsanarlo. Vencido el plazo
sin que se produzca la subsanación, se rechaza el recurso.

El artículo 57 de la LPT establecía el rechazo de plano del re-

curso de casación si no se satisfacía alguno de los requisitos de
forma, dentro de los cuales se encontraba el pago del arancelju-
dicial. Con la NLPT la falta de pago del arancel judicial solo pro-
duce la inadmisibilidad del recurso; sin embargo aquí volvemos
sobre la reflexión planteada en el requisito (2). Nos preguntamos,
¿no sería más fácil si la Sala Superior pudiese verificar si el re-
curso de casación tiene o no el arancel judicial respectivo? ¿Te-
nemos que esperar a que el recurso de casación se encuentre en la
Corte Suprema para que esta 1o declare inadmisible requiriendo
el pago del arancel judicial, más aún si muchos recursos de casa-
ción vienen de provincia? Creemos una vez más, que las Cortes
Superiores debieron mantener la posibilidad de calificar la admi-
sibilidad del recurso de casación.

2. Requisitos de procedencia
El recurso de casación, es eminentemente técnico, y es con el cum-
plimiento de cada uno de los requisitos de procedibilidad donde se apre-
cia si este ha sido correctamente elaborado reuniendo cada uno de los re-
quisitos para su examen de fondo. De acuerdo a la NLPT son requisitos
de procedencia del recurso de casación:

I ) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolu-

ción adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada
por la resolución objeto del recurso.

126
 iil- RL(-L'RSO D}T. (-ASAC]ON F]N I-A NL:E,\"\ I,tr,\] PRoCESAI, DF,I, TRAB,\.I()

Los requisitos de procedibilidad se asemejan mucho a los in-

cluidos por el Código Procesal Civil en su modificatoria del año
2009. En primer lugar exige que quién plantea el recurso no haya
consentido la resolución adversa de primera instancia. Claro está,
si en primera instancia hubiese obtenido una resolución favora-
ble, no hay necesidad de cumplir con este requisito.

De alguna manera esta exigencia es lógica y coherente, por cuan-

to, si la persona que interpone el recurso de casación, que es un
recurso extraordinario, tuvo la oportunidad en su momento de de-
nunciar el vicio que podría eventualmente sustentar el recurso de
casación, a través de un recurso ordinario como es el de apela-
ción, habría consentido tal vicio.

2) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el

apartamiento de los precedentes vinculantes.

Uno de los errores más frecuentes que cometemos los abogados

y operadores jurídicos. es pretender -consciente o inconsciente-
mente- recrear todo aquello que se planteó en el recurso de ape-
lación, en el recurso de casación, olvidando permanente el carác-
ter eminentemente formal y extraordinario de este recurso.

La obligación de describir con claridad y precisión las causales

que sustentan el recurso, evita que se realicen alegaciones sobre
hechos o sobre aspectos no relacionados al recurso de casación
que podrían determinar su improcedencia.

3) Demostrar Ia incidencia directa de la infracción normativa sobre

la decisión impugnada.

Siendo coherentes con los fines del recurso de casación, no basta

describir y demostrar la infracción normativa o el apartamiento
de un determinado precedente, resulta fundamental demostrar y
no solo indicar cuál es el impacto que esa infracción tiene en [a
decisión, vale decir, si la infracción ha sido determinante en la
formación de la decisión jurisdiccional, de lo contrario el recurso
de casación deberá ser declarado improcedente.

127
t--
N,f AURICIO N,LTToS Zt]GARfu\

4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese

anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este último, se
indica hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocato-
rio, se precisa en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el
recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio
como principal y el revocatorio como subordinado.

Este requisito de la NLPT demuestra que a través del recurso de

casación se pueden denunciar vicios in iudicando y vicios in pro-
cedendo. La necesidad de indicar si el pedido es anulatorio o re-
vocatorio, no hace más que demostrar, que el recurso de casación
laboral exige que quien lo plantee tenga claro si la infracción
normativa que incide directamente en la decisión impugnada, es
una que afecta el debido proceso, o por el contrario se trata de un
vicio en la formación del juicio del juzgador.

3. Principio de congruencia procesal en materia de casacio-

nes laborales
Uno de los problemas que nos llama Ia atención en materia casatoria,
es el referido a la posibilidad de que la Corte Suprema puede fundar sus
fallos en causales no invocadas en el recurso de casación, específicamen-
te cuando se trata de la violación al debido proceso. En efecto, mediante
la Cas. N" 2913-2009-MADRE DE DIOS en la cual la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema estableció que si bien su ac-
tuación debía limitarse a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Proce-
sal del Trabajo, dicha premisa admitiría una excepción a la regla: la tu-
tela de los derechos procesales con valor constitucional, pues considera
la Sala que la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, justifica la
posibilidad de ejercer el recurso de casación como instrumento de su de-
fensa y corrección aunque limitado solo a la vulneración de los derechos
de tal naturaleza, diferenciándolos de las simples irregularidades proce-
sales que no resultarían por si mismas contrarias a la Constitución, para
concluir en seguida que en el caso de especie existiría una violación al
principio de congruencia procesal que se deriva de la garantía de la debi-
da motivación de las resoluciones judiciales que forman parte del conte-
nido esencial del debido proceso, reconocidos por los incisos 3) y 5) del
artículo 139 de la Constitución.

128
 EI- RLCURS( ) Dti CASACI()N liN LA NUF.\'A LllY PR( )a-hsl\I.. DEL 'IR\BAIO

Respecto al contenido constitucionalmente protegido del debido pro-

ceso, el Tribunal Constitucional ha establecido que este comprende una
serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que
en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se en-
cuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario res-
peto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse
comprendidost2o).

Por su parte, en la STC Exp. N' 02424-2004-AAITC (caso Leandro

Gómez c/. SDCSCS) el Tribunal advierte que el debido proceso está con-
cebido como aquel en el que se respetan sus dos expresiones, tanto for-
mal como sustantiva; en el carácter formal, los principios y reglas que lo
integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las
que establecen el juez natural, el procedirniento preestablecido, el dere-
cho de defensa y la rnotivación; y en su expresión sustantiva, están rela-
cionados con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda
decisión judicial debe suponer. En este sentido, no cabe duda que el prin-
cipio de congruencia procesal, cuy'a violación es alegada por la Corte Su-
prema forma parte de la expresión formal del debido proceso por lo que
resulta pertinente analizar si la Corte Suprema puede fundar un recurso
de casación en hechos no alegados por las partes en el recurso.

El principio de congruencia procesal. cor¡o comelato del principio a

la debida motivación de las decisiones jurisdiccionales implica una exac-
ta correspondencia entre aquello que ha sido pedido por las partes, y
aquello resuelto por el órgano jurisdiccional. En este sentido, el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. No I300-2002-HC/TC (caso Arbulú Mar-
tínezcl. Jueza del 28 Juzgado Penal de Lima) ha señalado respecto a este
principio que es "uno que rige la actividad procesal, obligando al órga-
no jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los
justiciables". El mismo Tribunal ha señalado que dicho principio procesal
forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la
motivación de las decisiones judiciales (STC Exp. N' 8327-2005-AA/TC
- caso Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco), y que garantiza que el

(20) STC Exp. N" l[)490-2(Dó-AAiTC (caso MonsaNe Rornero c./. SDCSCS) y STC Erp. N'072tt9-200-5-
-fercera
AA/TC (caso Princeton Doler Corporation cl. Sala Civil de Lima).

129
 \I,\I'RI( -IO ]\I,\TOS ZI:( ;.\ItR,\

juzgador resuelva cada caso concreto sin ornitir, alterar o exceder las pre-
tensiones formuladas por las partes.

Chamorro nos recuerda que la congruencia de las sentencias es una

doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de in-
defensión, por cuanto los supuestos más nornrales de incongruencia ultra
o extra petila suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido
posibilidad de defensa para alguna de las partes(rl).

Este principio del debido proceso, se cristaliza además en el artículo

VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en cuanto establece
que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o 1o haya sido erróneamente. Sin
embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en he-
chos diversos de los que han sido alegados por las partes.

Sin embargo, resulta pertinente volver a citar a Chamorro quién ha

precisado que para que un supuesto de incongruencia constituya a la vez
una infracción cónstitucional por indef-ensión. debe por un lado tratarse
de una desviación que supon-sa la complcta nlodifrcación de los términos
en que se produjo el debate procesal. que la otra pafie no har a tenido la
oportunidad de delenderse \ que la sentencia adqLriera la calidad de cosa
juzgada(2r).

En el caso de la casación citado resulta evidente que la Corte Supre-

ma habría transgredido dicho principio al pronunciarse sobre una causal
no invocada por la parte demandada; sin embargo atendiendo a la necesi-
dad de replantear la función del recurso de casación tal como lo mencio-
namos en un acápite anterior, esto sería posible en excepcionales circuns-
tancias en las que el derecho al debido proceso se encuentre fuertemente
afectado.

Este parecer es compartido por el Tribunal Constitucional quien al

analtzar un caso en que la Corte Suprema se pronunció sobre una causal
no invocada por las partes en su recurso de casación precisó:

(2 I ) CHAMORRO, Francisco. La tutelo julliciol eJet'tiva. Bosch. Barcclona, I 99.1, p. | 5-5

(22) Ibídem. p. I56 y ss.

130
 ITL RECURSO DE, CASACION L,N I,\ NUE\.4 LI],Y PROCF,SAI- DE,I- TRABAJO

"(16) (...) No obstante, en el caso concreto, este Colegiado esti-

ma pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida adoptada
por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema; puesto que, si bien esta se pronunció sobre una
materia que no había sido invocada en el recurso de casación, su
decisión se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho
al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; así como en
el respeto al orden público, por cuanto consideró que se había
tramitado una materia de carácter laboral en sede civil (fojas 88
del primer cuaderno del Poder Judicial) (...)"(").

En este sentido, y pese a que la casación que hemos traído a colación

se expidió con la LPT, nada impediría que ante la necesidad de garantizar
el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, la Corte
Suprema pueda excepcionalmente pronunciarse con la NLPT respecto a
causales no invocadas por las partes cuando se afecte el debido proceso y
la tutela j urisdiccional efectiva.

4. Trámite del recurso de casación

Respecto al trámite del recurso de casación previsto en la NLPT de-
sarrollado por su artículo 37, resulta pertinente destacar, que una vez el
recurso ha sido calificado y declarado procedente, y concluida la exposi-
ción oral de las partes que solicitaron hacer uso de la palabra en el plazo
de tres días de fijada la fecha para la vista de la causa, la Sala Suprema
resuelve el recurso de manera inmediata, o difiriendo su decisión dentro
del plazo máximo de sesenta (60) minutos y excepcionalmente, atendien-
do a la complejidad del caso, hasta dentro de los cinco (5) días hábiles si-
guientes. Concluida la vista de la causa las partes son citadas en dicho
acto para que comparezcan a la notificación de la sentencia.

En caso que las partes no hubiesen concurrido a la vista de la causa y

no hubiesen solicitado informe oral, la Sala Suprema, sin necesidad de ci-
tación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.

(23) STC Exp. N'7022-2006-PA/TC (caso Garcia Ataucuri y otros c/ SDCSCS).

131
 N{AT]R]CIO NLA.TOS ZF,( },A.RRA

Sobre este punto, solo tenemos un comentario final, y es que muchos

de los plazos establecidos por esta norrna, solo van a poder ser cumplidos
en la medida que la Corte Suprema cuente con la infraestructura y recur-
sos necesarios para viabilizar su aplicación. De lo contrario, la carga pro-
cesal sustituirá el cumplimiento de los céleres plazos procesales previstos
por la NLPT.

5. Efecto del recurso de casación

Sin duda alguna, uno de los aspectos más interesantes del recurso de
casación, es que este no suspende la ejecución de la sentencia. En efec-
to, una temeraria y maliciosa práctica procesal, lamentablemente muy di-
fundida en nuestro país, es retardar de manera innecesaria la ejecución de
sentencia de un proceso, interponiendo un recurso de casación. Tomando
en cuenta que el plazo de calificación de procedencia de un recurso era de
aproximadamente un año, y un plazo similar se presentaba para la resolu-
ción del fondo del recurso, la demora en la ejecución de la sentencia po-
dría convertir en irreparable el daño ocasionado a la parte vencedora en
un proceso laboral.

En efecto, por regla general la interposición del recurso de casación

no tiene efectos suspensivos. como tradicionalmente sucedía en el proce-
so laboral y sucede en el proceso civil. En la NLPT la única posibilidad
de suspender la ejecución de la sentencia con la interposición del recurso
de casación es que:

a) Se trate de obligaciones de dar suma de dinero;

b) Se deposite a nombre del juzgado de origen o se otorgue una

cartafranza renovable por el importe total reconocido, el cual in-
cluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposi-
ción del recurso, los costos y costas, así como los intereses esti-
mados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de
un (1) año de interpuesto el recurso.

Solo en dicho supuesto, el juez de la demanda suspende la ejecución

en resolución debidamente fundamente e inimpugnable.

Finalmente, en caso que el demandante tuviese trabada a su favor

una medida cautelar, podrá elegir en el plazo de cinco (5) días hábiles, si

132
 F,I, RE,(-LIRSo DT] CASA(-ION E,T*I LA NUE,VA LE,Y PROCE,SAL DELTfu\BAJC)

desea conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o

la carta fianza ofrecida. Si nada dice, se entiende que sustituye la medida.

Como mencionamos, la medida resulta interesante y puede ser un

elemento disuasivo para quienes promueven un recurso de casación de
manera maliciosa, y solo con el ánimo de dilatar un proceso judicial; sin
embargo, la NLPT nada dice respecto a los casos en que el impugnan-
te no logre reunir los requisitos para suspender la ejecución del recurso
de casación, y este resultase favorable a é1. ¿Quién podría reparar el daño
ocasionado de resultar vencedor en el proceso? Creemos en este sentido,
que la aplicación de las reglas del proceso cautelar, hubiesen resultado
también idóneas y pertinentes.

6. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado

Tal como lo establece el artículo 39 de la NLPT si el recurso de casa-
ción es declarado fundado. la Sala Suprema casa la resolución recurrida y
resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pro-
nunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si
los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liqui-
dados por el juzgado de origen. Esto implica que la infracción normativa
de la norma de derecho material ha quedado demostrada y corresponde
que la Sala Suprema resuelva el conflicto sobre el fondo

En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún ele-

mento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema
dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral
emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución
casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infrac-
ción se cometió. Lo que implica que se habría acreditado la infracción
normativa de una norrna de derecho procesal, relacionada con el debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, remitiéndonos a los comenta-
rios vertidos en el §4 respecto al principio de congruencia procesal y la
posibilidad que la Corte Suprema emita un fallo fundado en una causal
no invocada en el recurso de casación, cuando se trate de la violación al
debido proceso constitucional.

Finalmente, el artículo 41 de la NLPT establece la obligación de

publicar en el diario oficial El Peruano, el tcxto íntegro de todas las

133
 NLA.URIClO NÍ,\TOS ZEGARRA

sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el re-

curso de casación, aun cuando no establezcan precedentes vinculantes.

CONCLUSIONES

De los comentarios vertidos respecto a la regulación del recurso de

casación en la NLPT arribamos a las siguientes conclusiones:

l. El recurso de casación es uno de carácter extraordinario, y solo

puede ser planteado cuando existan errores in procedendo o in
iudicando que incidan directamente en la decisión impugnada.

2. El recurso de casación en la NLPT se ha adaptado de manera sig-

nificativa a la nueva regulación procesal civil sobre el mismo.

3. Hoy en día existe un redimensionamiento en 1o que a la finali-

dad nomofiláctica clásica del recurso de casación se refiere, no
debemos buscar ya la interpretación correcta de una norma en la
norrna misma, sino por el contrario buscar que la interpretación
de la misma sea acorde a la Constitución.

4. La infracción normativa a la que hace referencia la NLPT impli-

ca sin lugar a dudas la posibilidad de revisar tanto infracciones
normativas de derecho material como de derecho procesal.

5. Un aporte importante, constituye sin duda alguna la posibilidad

de cuestionar a través del recurso de casación, el apartamiento de
precedentes vinculantes no solo de la Corte Suprema, sino tam-
bién del Tribunal Constitucional.

6. En casos extraordinarios y donde la vulneración al debido proce-

so sea trascendente, la Corte Suprema podría fundar un recurso
de casación en una causal no invocada por las partes.

7. Una de las innovaciones más interesantes de la NLPT constitu-

ye, sin duda alguna, el hecho de que la interposición del recurso
de casación no tiene efectos suspensivos por regla general, salvo
cuando se traten de obligaciones de dar suma de dinero y la parte
impugnante haya garantizado su cumplimiento.

134
t.

EI recurso de casación por apartamiento

de los precedentes constitucionales
y los precedentes judiciales

Elmer Huamán Estrada(.)

lrn 1a presente ir.rvcstigacirin, el autor analiza una dc las caus¿rlcs cle

prcccclcrrcia dcl rccurso dc casacirin scgúr-r 1a nueva regulación que
nos prcscntx la l-cr N" 29497, Nuer-a l-cv Procesal de1 Trabajo' I}-r
clichr¡ análisis, sc cstrl(lil tlurt() cl plcccclcr.ttc constitucional como cl
pre ccclcnte jr-rclicial. i- sc pretcncicn re soir-cl lrigunas cuestione s cr,t-t
i rsar .i.,. p,,rcdln .Llrgir 1ri 1ir()nrcnt() clc tnterpretar clichas hguras.

INTRODUCCIóN

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT en adelante) trae, entre

varias novedades. una distinta regulación del recurso de casación ell el
proceso laboral peruano. Para ser más específicos, diseña una nueva re-
gr-rlación de las causales de procedencia de este recurso, tal como puede
verse si se revisa el ar1ículo 34 de esta nueva norrna procesal, que esta-
blece que:

"El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa

que incida directamente sobre la decisión contenida en la reso-
lución impugnada o en el aparlamiento de los precedentes vincu-
lantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema
de Justicia de la República".

De la lectura de este dispositivo. podemos ver que el recurso de ca-

sación procederá, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N" 29497,

(+) Abogado por la [rnir ersidatl de I'iura. Abogado dcl Estudio lsabel Hcrrera Abogados.

135
 F,I,TIIIR HL ANI-\\ IISTRI\DA

cuando: a) exista una infracción normativa; y b) cuando exista un apar-

tamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (TC
en adelante), y los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la
República.

A continuación, procederemos a analizar la segunda de estas causa-

les, que es la más vinculada con la temática constitucional que, en esta
ocasión, queremos examinar a través de la elaboración de este artículo.
Asimismo, distinguiremos los dos precedentes de los que habla esta cau-
sal de procedencia del recurso de casación, y, en ese análisis, precisare-
mos algunas situaciones confusas que pueden presentarse cuando se pre-
tenda interpretar dichas figuras.

I. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES VINCULAN-

TES DICTADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La segunda causal parala procedencia del recurso de casación en la

NLPT es, como hemos podido determinar de la lectura del artículo 34 de
la NLPT, que la sentencia impugnada haya contravenido un precedente
del TC o uno de la Corte Suprema de Justicia de la República. Debido a
que estos precedentes son figuras distintas. procederemos a analizarlos. a
continuación, por separado.

1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional

Una de las novedades que trajo consigo el Código Procesal Constitu-
cional (CPConst) es la instauración en nuestro ordenamiento jurídico de
la figura del precedente constitucional vinculante. Así, en el artículo VII
del Título Preliminar de esta norrna se ha establecido que: "[]as senten-
cias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juz-
gada constituyen precedente vinculante cuando así 1o exprese la senten-
cia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razo-
nes por las cuales se aparta del precede¡fs"(r).

(| ) El resaltado es nuestro

136
 EL RECURSO DE CASACION POR APARTAMIENTO DE PRECEDENTES

Bajo esta previsión normativa, cabe preguntarnos, ¿qué debe enten-

derse por precedente constitucional vinculante?

El Tribunal Constitucional ha definido esta figura de la siguien-

te manera: "aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y con-
creto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla gene-
ral; y que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución
de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucio-
nal tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la
regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto
se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justi-
ciables y que es oponible frente a los poderes público5"(2).

Nuestra doctrinal ha realizado profusos estudios doctrinales respec-

to a la figura del precedente constitucional vinculante(31. Adrián Coripuna,
por ejemplo, señala que por precedente vinculante del TC debe entender-
se a "aquella regla jurídica contenida en una decisión judicial del Tribu-
nal Constitucional que soluciona un caso concreto y que debe ser de ob-
servancia obligatoria para el propio Tribunal Constitucional (precedente
vinculante horizontal), así como para todos los jueces y tribunales infe-
riores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean
sustancialmente iguales"(a).

César Landa señala, respecto al precedente, que "está referido a un

caso concreto, que por su trascendencia servirá para establecer reglas ju-
rídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para
casos iguales en el futuro. De ahí que la vinculación establecida por el

(2) STC Exp. N' 0024-2003-AI/TC, publicada el 3111012005, primera consideración previa.
(3) Por ejemplo, pueden consultarse: CARPIO MARCOS, Edgar y CnÁNOgZ CASTRO, Pedro (coor-
dinadores). Estudios al precedente constitucional vínculante. Primera edición, Palestra, Lima 2007; el
especial denominado "La fuerza vinculante del precedente constitucional y de lajurisprudencia constitu-
cional". En: Jus Constitucional. N'l, Grijley, Lima, enero de 2008, pp. 25-126;el especial "El preceden-
te constitucional". En: Justicia constituc¡onal. N" 5, Palestra, Lima, 2009, pp. 29-122; y finalmente, el
especial "El precedente constitucional y su dinámica en lajurisprudencia. Establecimiento, modiñcación
y vigencia de los precedentes". En: Gaceta Constitucional.N" 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2009,
pp. l7-60.
1+¡ AOntÁN CORIPL,NA, Javier. "La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como límite al prin-
cipio de independencia judicial". En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coor-
dinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edición, Palestra, Lima,2007,
p. 121.

137
 E,LMER HLTAMAN E,STRADA

precedente alcance no solo a los demás poderes del Estado sino también
a los particulares, pues lo que se establece en el caso que se sienta prece-
dente deberá aplicarse para casos idénticos"(s).

Donayre Montesinos lo define de la siguiente manera: "La regla ju-

rídica, es deciE la norma jurídica que se desprende o se crea, a propósito
de la resolución de un caso por un tribunal, como consecuencia de la in-
terpretación o integración del ordenamiento jurídico que él ha efectuado
a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciable (s)"tor.

Castillo Córdova nos dice que "a través del precedente vinculante re-
ferido a una norrna iusfundamental, el Tribunal Constitucional formula
una determinación o concreción del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho fundamental, de modo que el juez se vincula al prece-
dente como si se vinculase a la Constitución misma"(7).

Pues bien, parece ser, así, que el precedente constitucional vinculante

sería aquella regla jurídica creada por nuestro Tribunal Constitucional,
a partir de la solución de un caso concreto, y que conforma parte de la
Constitución al interpretarla, razón por la cual obliga a todos los operado-
res jurídicos, tanto los que forman parte del Poder Público como también
a los particulares.

Pues bien, expuestas estas definiciones del precedente constifucional

vinculante, ahora la pregunta es, ¿cuál es la naturalezajurídica del prece-
dente constitucionalmente vinculante en nuestro ordenamiento jurídico?

2. La naturaleza jurídica del precedente vinculante

Una pregunta que surge inmediatamente que uno se adentra a estu-
diar al precedente constitucional vinculante está dirigida a analizar su

(s) LANDA ARROYO, César. "Los precedentes constitucionales". En: Justicia constitucionol. N' 5, Pales-
tra, Lima, 2009, p.53.
(6) DONAYRE MONTESINOS, Christian. "Precedente constitucional vinculante a la peruana. Algunas ob-
servaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucio-
nal".En'.Justicia constitucionaL N'5, Palestra, Lima 2009, pp. 104-105.
(7) CASTILLO CÓnOOVA, Luis. "Configuración jurídica de Ios precedentes vinculantes en el ordenamien-
to constitucional peruano". En:Ju,s Constitucional.N" l, Crijle¡ Lima, enero de 2008. p.63.

138
 E,L RECURSO DTJ CASACI()N POR APARTANÍIE,NTO DE, PRECEDENTES

nal'rfialezajurídica. Es decir, determinar si es una sentencia, una norrna

jurídica, manifestación de la doctrina, etc.

Castillo Córdova es el autor que realiza el estudio, en nuestro país,

más completo sobre la naturaleza jrridica del precedente constitucional
vinculante y, en general, de toda la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional en nuestro ordenamiento jurídico(8). Para este autor, actualmente
nos encontramos en modelo neoconstitucional. En este modelo, la Cons-
titución es entendida como una norrna jurídica fundamental abierta a va-
lores, razón por la cual los contenidos de la Constitución se expanden y
transmiten hacia todo el ordenamiento jurídico. Una consecuencia de esta
concepción es que la Constitución debe ser concretada y determinada
en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en los
casos concretos. Pues bien, esta labor de concreción y determinación se
lleva a cabo a través de la interpretación de los dispositivos constitucio-
nales, en particular, de aquellos que reconocen derechos fundamentales.

Agrega este autor que existe una pluralidad de agentes que interpre-
tan la Constitución y de todos ellos "hay que reconocer que el principal
papel de concreción se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitu-
cional --en los ordenamientos jurídicos en los que se encuentre previs-
to- como a los jueces del Poder Judicial"(e). Siguiendo a García de Ente-
rría, Castillo Córdova señala que dentro de los distintos intérpretes de la
Constitución, será el TC quién ostente una posición superior como Supre-
mo Intérprete de la Constitución(r0).

Debido a esta superioridad, y al carácter abierto de los dispositivos

constitucionales que exigen que a través de la interpretación constitucio-
nal se concretice su contenido, es que Castillo Córdova considera que los
precedentes constitucionales son normas constitucionales adscriptas{r t).

(8) CASTILLO CORDOVA, Luis. E/ Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Primera edi-
ción, Palestra, Lima,2008, pp. 89-148.
(9) Ibídem, p.94.
(10) Ibídem, p. 95. En otra investigación, Castillo Córdova defiende la calidad del TC de órgano supremo de
interpretación constitucional debido a que "la Constitución llama expresamente controlador de la Cons-
titución solo al Tribunal Constitucional". Ver en: CASTILLO CORDOVA, Luis. Ios derechos consritu-
cionales. Elementos para una leoría general. Tercera edición, Palestra, Lima,2008, p. 212.
(ll) La definición de norma constitucional adscripta nos la da Alexy: "una norma adscripta vale y es una
norma de derecho fundamental si para su adscripción a una noÍna de derecho fundamental estatuida

139
 E,I,N{ER I{UAT,ÍAN E,STRADA

Roger Rodríguez coincide con Castillo Córdova en defender la na-

frxaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Señala este
autor que: "la producción normativa no se agota con la 'configuración
dispositiva', pues con posterioridad a ella el órgano de aplicación debe
asignar un significado a la disposición, adscribiéndole una 'norma' que
será finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el proce-
dimiento de producción normativa solo queda agotado cuando, vía inter-
pretación o integración, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma
que será aplicada en el caso y r1o 4fltes"(12).

Grández Castro, respecto al precedente constitucional vinculante,

indica que "[s]e trata de una verdadera potestad creadora de normas de
nivel constitucional"(r3). Y agrega este autor que una de las funciones bá-
sicas que corresponde hoy en día a los tribunales constitucionales es se-
ñalar la política constitucional a través de pautas de concreción de la
constitución abierta, propia de una sociedad plural, función que se atien-
oonormafivg"(ra).
de a través del precedente

Del mismo modo, Abad Yupanqui nos señala, y con base en lo que el
propio TC señala en la sentencia al Expediente N" 0024-2003-AI/TC, que
el precedente tiene carácter normativo(r5). En esta sentencia, el TC esta-
bleció que el precedente: "(...) tiene por su condición de tal efectos simi-
lares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente
a partir de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva común

directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental conecta". CASTILLO CORDOVA,

Luis. El Tribunal Constitucional y . . . Ob. cit., p. I 36.

1tZ¡ nOOnÍCUEZ SANTANDER, Roger. "El precedente constitucional en el Peru: entre el poder de la histo-
ria y la razón de los hechos". En: CARPIO MARCOS, Edgar y CRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordina-
dores). Es¡¡rdlos al precedente constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 55.

1t:¡ CnÁNOfZ CASTRO, Pedro. "Las'peculiaridades'del precedente constitucional en el Peru". En:

GRANDEZ, Pedro y CARPIO, Marcos (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Primera
edición. Palestra, Lima, 2007, p. 96.
(14) Ibídem,p.96.Enotrotrabajo,esteautorsereafirmaenestecriterioyseñalaque"[e]sclaroque,aestas
alturas, el precedente constitucional fonna parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional
a través de sus sentencias (...)". Ver: GRANDEZ CASTRO, Pedro. "Los precedentes del Tribunal Cons-
titucional. Notas sobre su funcionamiento en nuestro sistema jurídico". En: CARPIO MARCOS, Edgar
y CRÁNOBZ CASTRO, Pedro. Ios precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2005).
Primera edición, Palestra, Lima,2008, p. 6.
(15) ABAD YUPANQUI, Samuel. "El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. Una indis-
pensable fuente del Derecho". En'. Jus Constitucional.No l, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 48.

140
 EL RE,CURSO DE, CASACIÓN PORAPARTI\\NI:NTo DIl PREC}]DIINTi]S

que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos".

Garcia Toma nos dice que: "[e]l precedente constitucional es aque-

lla regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribu-
nal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por ende,
deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos
de naturaleza homóloga. (...) El precedente constitucional tiene por su
condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la pauta general ex-
ternalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en
una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es
oponible frente a los poderes públicos"tto)

Puede verse, entonces, que para la doctrina constitucional nacional es

indiscutible la naturaleza normativa del precedente constitucional vincu-
lante regulado en nuestro CPConst.

Sin embargo, también hay posiciones contrarias a reconocer la na-

ttraleza normativa del precedente constitucional vinculante. Por ejem-
plo, es interesante deternernos a analizar la posición de Eugenia Ariano
respecto al artículo VII del Título Preliminar del CPConst.:"[p]or lo que
aÁrte al artículo VII del Título Preliminar del CPConst. no hay que olvi-
dar que ello es puro 'invento' de los autores del anteproyecto, los que, de
buenas a primeras, decidieron establecer que el Tribunal Constitucional
fuera el único que podía establecer 'precedentes vinculantes' y el único
que podía'v¿¡i¿¡16s"'(r7).

Agrega que: "[p]or los efectos que ha producido este artículo en el

concreto operar del tribunal, parecería que fuera más constitucional que
la propia Constitución, atal grado que se ha dicho que gracias a él el tri-
bunal se ha transformado en un 'tribunal de precedentes', es decir, habría
variado su posición institucional-constitucional: de ser juez último en la
tutela de los derechos constitucionales (inc. 2 del articulo 202 Const.)

(ló) GARCIA TOMA, Victor. "La sentencia constitucional". En: Diálogo con la Jurisprudezcia. No 100, Ga-
ceta Jurídica, Lima, enero, 2007 , p. 17 .

(17) ARIANO DEHO, Eugenia. "Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesies de poder del
Tribunal Constitucional". En: Diálogo con la Jurisprude¡rc¡a. N" 96, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre,
2006, p. 87.

141
 ELIUER HUAMAN ESTRADA

y jwz único para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas

con rango de ley (inc. I del art. 202 Const.) así como sobre los conflictos
de competencia y atribuciones entre órganos constitucionales (inc. 3 del
art. 202 Const.) se habría transformado en un juez normador, en cuanto
'creador'(bajo el nombre de 'precedente vinculante') de 'reglas precep-
tivas comunes' a las cuales todos estaríamos indefectiblemente vincula-
dos (cosa que ni ocurre en los países-patria de los 'precedentes'), incluso
retroactivamg¡f g"( 8). I

Concluye la autora sobre este punto de la siguiente manera: "[d]e allí

que, a estar a que nuestro Estado de Derecho es un Estado en que cada
órgano constitucional tiene las competencias que la propia Constitución
le asigna, es francamente inaceptable, menos que nunca por obra de una
simple ley (por más que sea ley orgánica, como 1o es el CPConst.), que se
haya (rectius, que se pretenda que se haya) cambiado de esa forma el per-
fil institucional-constitucional del Tribunal Constitucional"(re).

Otro autor que está en contra de esta concepción es Juan Antonio

García Amado, profesor español, quién, analizando la sentencia al Exp.
N'03741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque), señala que: "[el TC pe-
ruano] está haciendo algo aún más que suplantar al legislador ordinario;
está ocupando el lugar del mismísimo legislador constiruyente. Si dicho
mecanismo no existía en el sistema peruano. habrá que pensar, necesaria-
mente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competen-
cia para introducirlo no quiso hacerlo"(20).

Monroy Galvéz expresa su opinión sobre este punto de la siguien-

te manera: "[a]dmitir que las sentencias del TC son fuentes del Derecho,
sin reparar que solo son producto de una fuente, la jurisprudencia, signi-
frcaria no solo confundir la fuente con su producto sino, como bien sabe-
mos, importaría no advertir que las fuentes, sobre todo las indirectas, no

(18) Ibídem, pp. 87 y 88.

(19) Ibídem, p. 88.
1ZO¡ CanCiaAMADO, Juan Antonio. "Controles desconcentrados y precedentes sin precedente. A propósito
de la sentencia al Tribunal Constitucional de Peru en el Exp. N' 3741-2004-ANTC (caso Salazar Yarle-
que)". En: Jus Consf ituciot¡¿i. N' l, Grijle¡ Lima, enero, 2008, p. 94.

142
,

EI, RECURSO DTi CASACION POR APARTAN,{IE,NTO DE, PRE,CE,DF]NTF,S

siempre ni necesariamente producen norrnas jurídicas, todo lo cual con-

vierte a la af,rmación en severamente discutible"(2').

De la lectura de lo planteado por estos autores, puede constatarse

que, en nuestro país, existen autores que afirman que la nafuraleza juri-
dica del precedente constitucional vinculante es la de ser una norma ju-
rídica constitucional. Para otro grupo, en cambio, el TC, a través del pre-
cedente, se adjudica funciones que no le corresponde, pues la producción
normativa solo le corresponde al legislador.

Consideramos que optar por una u otra forma de entender la natura-

leza jurídica del precedente constitucional vinculante dependerá, en gran
medida, del entendimiento del papel que asume hoy en día la justicia
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Para algunos, la Consti-
tución requiere ser interpretada debido a la ampulosidad de sus dispositi-
vos. Tal interpretación puede ser llevada a cabo por todos los operadores
jurídicos; no obstante, se requiere de la existencia de un intérprete supre-
mo, que esté por encima de todos ellos con la finalidad de evitar la mul-
tiplicidad de interpretaciones y lo que ello puede provocar (inseguridad
jurídica y desconocimiento de la igualdad en el tratamiento de los justi-
ciables). Este intérprete en nuestro país lo es el TC, quién, al interpretar
los dispositivos constitucionales difusos, en realidad completa la Consti-
tución y, así, diseña norrnas constitucionales que deben ser respetadas por
todos los operadores jurídicos.

Para el otro grupo de opinión, la división de poderes es un princi-

pio básico en un Estado Constitucional. Por ello, las funciones de ela-
borar normas de orden constitucional solo le corresponden a la Asam-
blea Constituyente (el legislador constitucional) y para nada se acepta
que el TC asuma dicha función. Y por otro lado, el principio de inde-
pendencia judicial se vería claramente desconocido si se intenta atar a
los jueces a las interpretaciones que el TC realiza sobre los dispositivos
constitucionales.

(21) MONROY CÁl-vpZ, Juan. "Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional". En: GARCÍA BELALINDE,
Domingo (coordinador). ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competenciol entre el Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima,2007 , p. 41.

143
 E,LME,RHUAMAN ESTRADA

Nuestra posición se aúne a la primera concepción antes explicada, es

decir, a aquella que reconoce que el precedente constitucional vinculante
conforma parte de la Constitución. Ahora bien, eso no quiere decir que
el TC pueda, de manera libre e ilimitada, elaborar norrnas constituciona-
les sin cánones que respetar. El principal límite lo constituye la Consti-
tución(22)y, además, la exigencia de una adecuada argumentación al mo-
mento de emitir precedentes constitucionales vinculantes.

3. El precedente constitucional laboral

En materia laboral, el máximo interprete de lo que vendríamos a de-
nominar la Constitución Laboral es el TC, es decir, será este órgano su-
premo de interpretación constitucional el que diseñará las norrnas cons-
titucionales adscritas que complementan el texto constitucional. Frente a
esto, todos los que interactuan en las relaciones laborales, y los que como
parte del Poder Público velan por el respeto de los derechos laborales, es-
tarán ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El
juez laboral es, como es evidente, uno de los operadores jurídicos vincu-
lados al precedente vinculante al momento de resolver los conflictos la-
borales que se le presenten.

Parece que de esto se ha percatado el actual legislador laboral, al se-

ñalar en la NLPT, en el artículo IV de su Título Preliminar, lo siguien-
te: "Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con
arreglo a la Constitución Política del Peru, los tratados internacionales
de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídi-
ca, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos
constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República".

Por otra parte, el artículo que nos encontramos comentando, esto es,
el artículo 34 de la NLPT, establece que procede el recurso de casación
cuando hay un apartamiento de los precedentes del TC. Así, parece ser
que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad
al precedente constitucional vinculante en la solución de los juicios labo-
rales. Sin embargo, somos de la idea de que aun si no se hubiera señalado

(22) Al respecto, ver: CASTILLO CÓnOOVe, Luis. "pzls custodit custodes. Los riesgos que implica la jus-
ticia constitucional". E¡ Actualidad Jurídica. N' 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2006, p. I 33- I 39.

144
 EL RECURSO DE CASACIÓN POR APARTAN{IE,NTO DE PRECEDENTES

la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional,

igual se hubiera podido predicar su eficacia en el proceso laboral, como
hasta ahora se ha venido haciendo . La razón es simple. Al ser la Consti-
tución, la máxima norrna del entero ordenamiento jurídico, las interpre-
taciones que de ella haga el TC vincularán a todos los operadores jurí-
dicos(23). El precedente constitucional, como lo hemos dicho, es parte de
la Constitución, y, por tal razón, no puede ser desconocido por el juez
laboral.

De esta manera, la infracción a los precedentes del TC acarrearán la

invalidez de la sentencia y, por ello, el recurso de casación se ha habilita-
do ante esta infracción a fin de mantener.

II. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES DEL PODER

IUDTCLAL

1. El precedente judicial laboral

Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la crea-
ción de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley
procesal no reguló, como sí lo hizo el Código Procesal Constitucional
(para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de
precedente laboral. Solo se pretendió dotar de uniformidad a los pronun-
ciamientos de todo el aparato judicial jerárquicamente inferior a la Corte
Suprema, tal como puede inferirse de la regulación del recurso de casa-
ción prevista en la NLPT.

Supletoriamente era aplicable al proceso laboral -y a todo proceso

judicial- el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala:

"Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la

República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales

(23) Al respecto, Castillo Córdova señala que "(...) la interpretación que de la Constitución *y de las dispo-
siciones infraconstitucionales constitucionalizadas- formule e[ TC, vincula a quienes en el ejercicio de
la labor interpretativa están colocados en un nivel inferior al del Supremo Intérprete". En CASTILLO
CÓnOOVe, Luis. "El adiós al precedente vinculante a favor del precedente". En'. Gaceta Constitucio-
nal. N" 17, Gaceta Jurídica, mayo, 2009, p. 97.

145
 ELN{ER TIUAI,IAN E,STRADA

que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instan-

cias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los ma-
gistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su
especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En
caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están
obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando cons-
tancia del precedente obligatorio que desestiman y de los funda-
mentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus reso-
luciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolución, 1o que debe hacer cono-
cer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del prece-
dente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamen-
tos que invocan".

Este último dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer

valer en los procesos judiciales laborales las sentencias en casación emi-
tidas por la Corte Suprema que versen sobre tópicos del Derecho Laboral
y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria.
Téngase en cuenta que los jueces podían apartarse de estos precedentes,
pero siempre que motiven adecuadamente su apartamiento y expresen,
además, los fundamentos que sen'ían de sustento para tal proceder. No
obstante, en la práctica, son raros los casos en los que jueces laborales,
conociendo la existencia de un precedente de observancia obligatorio de
aplicación al caso que resolverían, se distanciaban de este. La NLPT re-
gula este instituto procesal en el artículo 40 de la siguiente manera:

"La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justi-

cia de la República que conozca del recurso de casación puede
convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras
salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos
de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al
pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los ór-
ganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada
por otro precedente (...)".

146
 E,L RECURSO DE CASACIÓN PORAPARTAMIENTO DE PRECEDENTES

Este dispositivo guarda gran similitud con el actual artículo 400 del
Código Procesal Civil:

"La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistra-

dos supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya
o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayo-
ría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye prece-
dente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la Repú-
blica, hasta que sea modificada por otro precedente. (...)".

Teniendo como basamento normativo este artículo, en materia civil

se han emitido, hasta la fecha, dos precedentes judiciales. El primer6(z+),
que engendró la Cas. N" 1465-2007-Cajamarca, estableció que la transac-
ción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como
excepción procesal conforme a lo regulado en los artículos 446, inciso
l0y 453, inciso 4. El segundo("), que culminó con el dictado de la Cas.
N' 2229 -2008-Lambayeque, estableció que la correcta interpretación del
artículo 950 del Código Civil debe permitir que dos o más cooposeedores
homogéneos puedan usucapir.

Las críticas que se hicieron sobre la aplicación del precedente judicial

en materia civil -pensamos- se harán sentir, quizás en menor grado, res-
pecto al artículo 40 de la NLPT. Básicamente, estas críticas se condensan
en señalar que el Pleno de los Vocales Supremos de las Salas de Derecho
Constitucional y Social no es el órgano competente para resolver la con-
troversia laboral, lo que afectaría el principio del juez natural. Y, como se-
gunda cntica, se señala que se vulnera la independencia del juez laboral,
quien solo está vinculado a la Constitución y la ley en su actuar jurídico.

Sobre lo primero, cabe señalar que la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial establece en su artículo 32 que la Corte Suprema conoce de los pro-
cesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley respectiva,

(24) Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.W "El primer pleno casa-
torio civil: problemática y eflectos". En: Diálogo con la Jurisprudencia.N" 116, Gaceta Jurídica, mayo,
2008, pp. l7-84.
(25) Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.W. "¿Procede la usucapión de los
cooposeedores? Segundo pleno casatorio". En'. Diálogo con la Jurispntde¡¿cia. N" 132, Gaceta Juídica,
setiembre, 2009, pp. 17 -59.

147
 ELMER HUAMAN ESTRADA

disponiendo también en la Vigésima Tercera Disposición Final y Tran-

sitoria que las disposiciones de carácter procesal de la Ley Orgánica del
Poder Judicial son de aplicación supletoria a las normas procesales espe-
cíficas. Así, es la propia Ley Orgánica del Poder Judicial la que remita, en
el caso del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la competencia para
resolver los recursos de casación, lo que justamente se ha hecho en el ar-
tículo 40 de esta nueva ley.

Respecto a Ia independencia judicial, consideramos que el precedente

judicial no vulnera dicha garantía al constituir una limitación razonable a
dicha independencia, puesto que el precedente vinculante tiene por fina-
lidad proteger un derecho fundamental, cual es la igualdad ante la ley de
las personas, además de proporcionar seguridad y certeza, es decir, segu-
ridad jurídica, por lo que no se vulnera la Constitución.

Aterrizando, ahora, en el análisis del artículo 40 de la NLPI afir-

mamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de todos
los jueces supremos (mayoría absoluta) que integran las Salas en mate-
ria constitucional y social de la Corte Suprema (la Sala Permanente y la
Sala Transitoria). La decisión que se tome constituirá una regla jurídica
a seguir por todos los jueces laborales nacionales. Tal vinculación cesa-
rá cuando el precedente sea modificado, caso en el cual losjueces estarán
vinculados al nuevo precedente.

Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulación es la

imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judi-
cial laboral. Así, no se regula la posibilidad de que los jueces laborales
se aparten; por lo que, a contrario sensu, se deberá entender que los jue-
ces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la
eficacia del precedente judicial laboral a la eficacia del precedente cons-
titucional vinculante. Solo la propia Corte Suprema podría modificar su
propio precedente. Para ello se requiere que se lleve a cabo el mismo pro-
cedimiento que se exige para instaurarlo: el voto de la mayoría absoluta
de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucio-
nal y Social de la Corte Suprema.

Lo que sí queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de

esta novísima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de los
precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral.

148
 EL RECURSO DE CASACION PORAPARTAMIENTO DE PRECEDF-NTES

De lo contrario, la sentencia adolecería de invalidez, y, por tal razón,

sería revocable por la instancia judicial superior respectiva. Esto último
se colige al notar que una de las causales para interponer el recurso de ca-
sación, que es la que justamente analizando, es el apartamiento del juez
de un precedente vinculante dictado por la Corte Suprema.

III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULA-

CIóN DEL PRECEDENTE IUDICI.AL IABORAL

1. ¿Qaé extremo de la sentencia casatoria constituye el pre-

cedente judicial laboral?
La regulación del precedente judicial laboral en la NLPT guarda cier-
tas cuestiones confusas que a simple vista quizás no se adviertan. Una,
por ejemplo, es determinar qué forma va a tener este precedente. Al no
existir en la nueva normativa un dispositivo como el existente en el ar-
tículo VII del CPConst., que imponía el deber al TC de expresar qué
parte de su sentencia constituía el precedente constitucional, creemos que
el precedente judicial laboral tendrá la misma forma que el precedente ju-
dicial civil. Así, de las Casaciones N" 1465-2007-Cajamarca y No 2229-
2008- Lambayeque, que son los dos únicos casos nacidos de la aplicación
del artículo 400 del Código Procesal Civil, puede notarse que han sido
los vocales en Pleno de la Suprema los que han señalado cuál es el prece-
dente judicial.

Pensamos que los vocales de las dos Salas de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso en concre-
to que amerite emitir un precedente judicial laboral, señalarán cuál o cuá-
les extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera,
la regla jurídica que vinculará a los jueces laborales será aquella que ex-
presamente señale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la
Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda mucha complejidad
y que se presta a más de una interpretación válida.

2. El jaez laboral no es la boca muerta del precedente judi-

cial laboral
Como ya hemos señalado supra, el juez laboral no puede dejar
de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso así encontrara

149
 E,LMER HUAMAN ESTRADA

"mejores" argumentos para solucionar el caso y que llevarían a que se

emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pier-
da independencia judicial, al tener que aplicar araja tabla el precedente.
Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral es juez de casos
concretos. Es él y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a
las audiencias, analiza el material probatorio, etc. Por lo que su labor de
solucionar los casos específicos se mantiene intacta, al ser él el responsa-
ble de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurídica que
contiene el precedente laboral. Además, también manifiesta su indepen-
dencia judicial al tener que examinar si los fundamentos que no constitu-
yen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse
a ellos o no.

3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judi-

cial laboral
Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al
momento de acudir a la legislación laboral se entera que existe una sen-
tencia del TC que, sobre este tópico, ha emitido un precedente constitu-
cional vinculante. Parece, así, que la solución corre por aplicar dicho pre-
cedente. Sin embargo, también se entera que existe un precedente judicial
laboral emitido por la Corte Suprema, que ofrece una solución distinta a
la ofrecida por el precedente constitucional vinculante. Frente a este di-
lema, el juez se siente confundido y no sabe si debe aplicar uno u otro
precedente.

El planteamiento anterior, quizás, resulte extremadamente creativo y

dificil de producirse. No obstante, sabemos de ciertos casos que se han
suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa pugna
entre el TC y el Poder Judicial por situarse en uno u otro escalafón de au-
toridad sobre el resto de operadoresjurídicos. Así, puede darse el caso de
que sobre un mismo tópico del Derecho Laboral existan pronunciamien-
tos disímiles sobre un mismo punto de la Constitución Laboral. En este
caso, ¿cuál precedente debe aplicarse?

Consideramos que, en este caso, el precedente constitucional vincu-

lante sería el que se debe aplicar. Esto porque "el Tribunal Constitucio-
nal se constituye en el 'órgano de control de la Constitución', lo que de-
nota claramente la opción del Poder Constituyente a favor de que este

150
t- E,L RI]CURSo DE, CASACION POR APARTAMIENTO DE PRECEDENTES

Tribunal se constituya en el órgano supremo de la constitucionalidad

pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria
la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomi-
na, conforme se desprende del (...) artículo20l, respecto de todos aque-
llos también intérpretes de la Constitución, incluido obviamente el Poder
Judicial"(26).

De esta manera, podemos concluir que entre el precedente constitu-

cional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relación de
jerarquía. Cuando un juez laboral encuentre que existen ambos y que
estos establecen una distinta interpretación de un mismo dispositivo de la
Constitución Laboral, deberá inclinarse por resolver el caso de acuerdo a
la regla jurídica contenida en el precedente constitucional vinculante.

REFLEXIóT\¡ ETUAI,

La seguridad jurídica y la igualdad constituyen los dos fundamentos

previos que informan la eficacia del precedente constitucional y el pre-
cedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral y, además, que estos
institutos sean considerados como elementos de la segunda causal de pro-
cedencia del recurso de casación. Consideramos que este es uno de los
aportes más valiosos que ha realizado el legislador laboral con la elabo-
ración de esta nueva norrna. Y es que el nuevo proceso laboral no podrá
reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, des-
formalizando actuaciones procesales, oralizando las audiencias, etc. No
negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral.
Pero estos, además, deben asociarse con mecanismos que busquen con-
seguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin de que las
partes procesales conozcan, de antemano, cómo es que van a resolver un
caso concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas, acaneará la aglliza-
ción del proceso laboral.

Existen infinidad de litigios laborales similares que, sin embargo,

guardan varias maneras de solucionarse. Ante un panorama que presen-
te amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocerán

(26) ADRIAN CORIPLINA, Javier. Ob. cif.,p. 124.

151
 EI-N4ER HUAI\,LA.N ESTRADA

con certeza si los jueces laborales fallarán en su favor o en su contra. Es

por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en
la NLPT. A pesar de que su incorporación expresa no hubiese impedido
la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral y, además,
que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solución de
los casos laborales, creemos que sí era necesaria dicha incorporación, de-
bido a que gran parte de los actores que participan en un proceso labo-
ral consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explícita-
mente esté señalado en la norma. Nada más errado. Por eso, esperamos
con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la
uniformidad en la solución de litigios sociolaborales por parte del Poder
Judicial.

152
t

Principales aspectos del recurso

de casación según la Nueva
Ley Procesal del Trabajo

Oxal Víctor Ávalos Jara(")

I-a rcgulaci«in cicl recurs,r dc casaci<in contcnida cn la Nuer-a Lev Pro-

'clel 'I'rabaio
cesal es slrmamente noveclosa, \'a qlrc convicrtc
"it" aa-la
cllrso cn vcrclaclcro lrasti<in l cjc clcl pr()ccso lal>oral mecliantc
c()rrccta aplicacirin c: intcrpt:ctacirjn dcl Dcrecho r. clc Ios criterios ju-
rispruclenciales. Por diclle mzrin, cl autor eneliza esta n.rlnrtir-r, us
tucliando alqnnos espcct()s qlle n() h:rr-r sido clar¡r-nente dctcrn-iinados
v recalca sus c'lif-ere ncias c()n relrcion e la antcrior legisiación procesal.

PRESENTACIóN

El objeto del presente artículo es analizar la normativa referida al re-

curso de casación contenida en la Ley N' 29497, Nueva Ley Procesal del
Trabajo (NLPT), precisar algunos aspectos que no han sido claramente
determinados y, sobre todo, recalcar cuáles son sus diferencias con rela-
ción a la Ley N" 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT).

Sin embargo, antes de abordar las particularidades de esta institu-

ción procesal, es importante mencionar que el tratamiento que este re-
curso ha recibido en la NLPT es novedoso y su regulación le conce-
de mucha mayor trascendencia, convirtiéndolo en un verdadero bastión
y eje del proceso laboral. en el entendido que coadyuvará a una mejor

(+) Abogado por la Universidad de I-ima. Especialista en Derecho del Trabajo. Seguridad Social y Derecho
Empresarial. Con estudios completos de maestría con mencitin en Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en la Escucla de Posgrado de la Unirersidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio
Ár,alos Jara. Abogados & Asociados.

r53
 ( )x:\t. \'t(..f( )lt .\\'.\j.()s l.\tt.\

administración de justicia mediante la correcta aplicación e interpretación

del Derecho y de los criterios jr,rrisprr-rdenciales.

Y consideramos que ello será así en la rneclida qtre la NLPT permite una
mejor y más eficaz protección de los derechos sustantivos como de aque-
llos que se deriven de la transgresión dc normas adjetivas, al ampliar fbr-
malmente y flexibilizar las causas por los que uno pr"rcde reciu'rir cn casa-
ción -y con ello facilitando el acceso a la justicia-, lo cLtal evidcntcmcntc
es más acorde con la estructura principista cle nuestra ConstitLrcicin Política
y con los principios que son parte del rnanto tutelar del Derecho del trabaio.

En este contexto, el nuevo recurso de casación en tanto dará lr-rgar a

la expedición de resoluciones de orientacitln normativa- ayudarti a opti-
mizar la funcionalidad del Derccho laboral y dc cada una dc sus institu-
ciones en cuanto sean abordadas adecuadamente.

Adquiere mayor importancia si tcnemos prescnte qlle. a dif'erencia dc

los recursos ordinarios en los qrre preclorlina solo cl interós priraclo. cn el
recurso -extraordinario de casación itnpera. aderrás. cl intr-'t't-ls público.
lo que en buena cuenta sLlpone cpre las decisioncs rluc sc ackrpt,-'n tcncirán
mucha mayor reler,ancia juridica r social: por e onsiguicntc'. iir5 1-rr-t'rr.tun-
ciamientos expedidos en sedc casatonrr r nrá: aulr los r.lLle sean califica-
dos como precedentes r inculantes solr lrls (-lLrr- delinearán r encar-¡rinarán
los conflictos y controversias que emanan de la relación laboral.

I. ACERCA DE LA DEFINICIóI'¡ ONI RECURSO DE CASACIóN

Con acierto se ha dicho que "la casación no da lugar a ttna instan-

cia, como sucede con las apelaciones de las sentencias. pues precisamelrtc
existe contra las sentencias dictadas en segunda por los tribunales superio-
res y que reúnan ciertos requisitos (...).Se trata de un recurso cxtraordi-
nario, razón por la cual está limitado a los casos en que la importancia del
litigio por su valor o naturalez-a 1o justifica. Esta limitación tiene trcs as-
pectos: a) en cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de é1, pues solo
se otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en seguttda
instancia (...); b) en cuanto a las causales QLrr-- sc sirven para que estas sen-
tencias puedan ser revocadas o reformadas. que es'Lán taxativamente seña-
ladas; y c) en cuanto a las facultades de la Corlc cn el examen y decisión

154
 RIICURSO DIi C,\S;\(.I()N Sfr(;L'N I-r\ NUtr\'A LEY PR()CLS,\L DIIL TRAB,'\I()

del recurso, pues no puede examinar errores de la sentencia que el recu-

rrente no acuse ni por causales que la ley no contemple"tr).

Se ha manifestado también que "es aquel medio impugnatorio verti-

cal y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados
por ley y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Jus-
ticia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por
las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) o las sentencias de pri-
mera instancias, en la casación por salto, que infringen las norrnas de de-
recho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales"(2).

El recurso de casación es, entonces, un medio impugnatorio de carác-

ter extraordinario por el cual el Estado, a través de sus órganos de admi-
nistración de justicia, busca controlar la adecuada aplicación de las nor-
mas jurídicas a los casos concretos y, de esa forma. brindar seguridad
jurídica a las partes y a todo el sistema en general.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo. indirectamente, nos da una no-

ción de lo que constituye. señalando que: "El recurso de casación se sus-
tenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los prece-
dentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Su-
prema de Justicia de la República".

Como se observa de todo 1o dicho, la premisa neurálgica del recurso

de casación es la correcta aplicación e interpretación de las normas jurí-
dicas o de los pronunciamientos judiciales o jurisdiccionales con efectos
normativos. ello en el entendido de que solo es posible tutelar adecuada-
mente los derechos de las partes involucradas en un proceso judicial y
erradicar cualquier imperfección, effor, acto de corrupción o, en general,
cualquier infracción normativa, en la medida que el Derecho positivo sea
aplicado adecuadamente.

(l) DEVIS ECHEANDIA. Hernando. Teorío general del proceso. Tomo ll, Editorial Universidad, Buenos
Aires, 1984, pp.642 1" 643.
(2) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso clvil. Gaceta Jurídica, Lima"
2002, p. I ti3.

155
 ( )\ \1.\ l( T( )R \\ \¡ r': | \R \

Siendo así, podemos decir que el recurso de casación constituye un

medio impugnatorio extraordinario que rcsulta viable solo en los casos
estrictamente predeterminados por la ley v que está dirigido a alcanzar
la revisión y posterior revocación o anulación, por parte de la Cofte Su-
prema de Justicia. de aquellos fallos expedidos por las Salas Superiores
como órganos de segundo grado que incurren en error in procedendo o
in iudicando, por infringir normas qr-re influyen directamente en la parle
resolutoria de la resolución recurrida o por apartarse de los precedentes
vinculantes emanados del Tribunal Constitucional o de la florte Suprema
de Justicia.

El recurso de casación tienc por finalidad, pues, la adccuada aplica-

ción del Derecho objetivo al caso concrcto. así corno la uniformidad de
la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. El recurso de
casación aparece así como una garantía de la legalidad y por qué no de
la Constitucionalidad y como un instrumento idóneo para establecer la
forma correcta de aplicar cl Derecho positivo.

Se apunta, pties. con dicho nrcdio in-rpr-renator-io a la correcta obscr-

vancia y apreciación de las nonras juridrcas. er itando no solo arbitrarie-
dades, sino también errores jucliciales. l¡'r Quc' a1 frnal de cuentas salva-
guarda la justicia del caso concrcto. los intereses del recurrente brinda \
seguridad jurídica a trarés de Ia unitbrnridad en 1a intc-rprc-tación 1 en el
establecimiento de criterios jurídicos v jurisprudenciales.

II. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIóN

1. Los fines del recurso de casación según la Nueva Ley Pro-

cesal del Trabafo
Conforme se aprecia del aniculo 34(r) de la NLPT, el recurso de casa-
ción en materia laboral tiene dos fines csenciales, que son: nomofiláctico
y el uniformador.

(3) "Artículo 3.1.- Causales dcl recurso tlc casación

El recurso de casacitin sc sustcnta en la inliacciiin nrirnr¿tiia i¡iii ircida tlircctamcnte sobrc la dccisron
contenida en la resoluci(rn impuunada o en ci aparlamiento clc los prccctlcntes vinculantes tlictados por el
Tribunal Constitucional o la ( ortc Suprclnu tlc .lusticia dc la IicpLrblica".

156
 Rlr(.1 lts( ) t)1 . (-.\S.\(.1( )N SI r(;t'\ i- \ \t.l:\'\ Ll rY Plt( X.F.S.\I. t)lll. ]'RAB,\I( )

El primero es aquel que tiene por finalidad defender el derecho obje-

tivo. "La casación en virtud de este fin busca la adecuada aplicación en
los fallos judiciales y con ello garantiz,ar la scguridad jurídica. (...). El
objeto de esta finalidad es la def-ensa dcl Dcrccho objetivo (positivo), o
sea de la norma jurídica, tanto el sustantivo como el adjetivo"{+).

Es importante rncncionar qlle el fin nomofiláctico puede ser clasiflca-

do en sustantivo y adjetivo. El primero es aquel que defiende únicamente
la reivindicación y la correcta aplicación del Derecho material o sustan-
tivo, mientras que el segundo aqr"rel que resguarda al Derecho procesal,
procedimental o adjetivo.

Por su parte, el fin unifornrador "se encuentra orientado a conformar

una unidad jurídica y a garantizar el principio de igualdad ante la ley; es
deciq que se trenda a una aplicación e interpretación de la norma jurídica
común en todo el teritorio nacional. ya que siendo las leyes abstractas y
generales, es factible obtencr una interpretación unificada que tenga efec-
tos vinculantes para los (rr-sanos jurisdiccionales de menor jerarQui¿"tsr.

Dicho fin uniformador no es propio de las norrnas jurídicas, sino

también de otras fuentes del Derecho. tales como la jurisprudencia, pues
sobre la base de esta se busca establecer criterios para \a solución de
casos objetivamente similarcs.

Es importantc recalcar que los fines nomofiláctico y uniformador no

constituyen los únicos que la doctrina le reconoce al recurso de casación
como institución teórica(6); sin embargo. nosotros nos hemos abocado

(4) DONGO ORTE(}A. Darid. 1-¿ casot ión luht¡ral. Aclrus. Arcquipt.2(X)7. pp. 29 y 30.
(5) íden,.
(6) Otros fines son los siguicnlcs:
a. Fin clikeliigico: en mérito a cstL' se husca obtener.justicia para cl c¿rso concrcto, sicndo quc dc csta
manera se pcrcibc quc cl recurso tlc cas¿ciirn un r¡cdio inrpuenatorio quc rer iste interés solo para cl
agraviado con la sentencia cuestionada. I--n esencia, sc busca obtener.justicia solo para el caso concreto,
sin concebir la existcncia de un interés público.
b. Fin dc control de las resolucioncs.judiciales: en virtucl a este fin se pretende verificar que la resolucitin
cuestionada o la cluc la cueslion¿r se cncucntren detridamentc mot.iradas y en ellas sc apreeie una aprr)-
ptada ratio decidendi que sustentc la legitinridad del lallo. [rsta concepción se sustenta en que no solo el
agraviado puede controlar las actuaciones.judiciales. sino tantbién la sociedad.
c. Fin pedagógico: en tanto quc con el recurso de casacion se bLrsca la adecuada aplicación e intcrpre-
tacitin del Derecho objetivo y la unilbrnrrdad de la.jurisprudencia, con la pr"rblicación de las sentencias
casatorias sc quiere. pur un lailtr. qLle los potenciales usLtarios del sen,icio de adnrinistración dejusticia

157
 OXAI- VICT()R A\AL()S lr\RA

solo a ellos porque son lo que caracterizan de manera muy particular al

recurso de casación según el artículo 34 de la NLPT.

2. Los fines del recurso de casación según la Ley No 26636

Según el artículo 54 de la Ley N" 26636, son fines esenciales del re-
curso de casación los siguientes:

a. la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales

del Derecho laboral, previsional y de seguridad social y,

b. la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte

Suprema de Justicia de la República.

Como se aprecia, aparentemente los jueces laborales no tenían la

obligación de velar por el resguardo del Derecho adjetivo, tan solo por el
sustantivo y la uniformidad jurisprudencial.

Si bien es cierto que dentro de los supuestos por los cuales procede el
recurso de casación contemplados en el artículo 54 de la Le,v N" 26636.
no se encuentra la contravención al debido proceso. también lo es que
nuestra Constitución señala en el inciso 3 de su artículo 139 que: "Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) La observ.ancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional".

Planteadas así las cosas, hay quienes defienden la posición que

se sustenta en que un recurso casatorio no puede proceder por la trans-
gresión al debido proceso, sencillamente porque dicho supuesto no ha
sido recogido en la Ley N" 26636; mientras que otros alegan que sí de-
bería proceder, toda vez que el debido proceso constituye un derecho
fundamental de toda persona; además de que la Tercera Disposición

conozcan en qué forma podrán ser resueltas sus controversias o incert¡dumbresjuridicas y, por otro lado,
que los propios administradores dejusticia y los prof'esionales del Derecho optimicen, según sea el caso,
sus fórmulas, mecanismos y estrategias que hagan más eficiente la obtención de la justicia. En suma, con
la predictibilidad se pretende educar a la comunidad jurídica.
d. Fin de control de la abstracción y valoración probatoria: lo que se busca con este fin es controlar la
actividad lógico-jurídica desarrollada por los administradores dejusticia en lo que respecta a la determi-
nación de los elementos probatorios y al valor de ellas como sustento de su fallo. Este fin no es para nada
coherente con nuestro modelo casatorio puro, pues en sede casatoria no se busca una nueva revisión de
los hechos ni de los rnedios de prueba.

158
 l{i:(.t l{S() l)l : (..\S.\(-l()\ SI-l(;LrN 1.,\ \t'lr.\'.\ LI:\'PR(XlllS,\L I)iil-TRABAJ()

Derogatoria, Sustitutoria y Final de Ia mencionada ley señala que en todo

lo no previsto en ella resultarán de aplicación supletoria las normas del
Código Procesal Civil(i).

Pues bien, es en este contexto que la jurisprudencia resultó determi-

naute para dilurcidar la controversia. Así, en un primer momento y de ma-
nera categórica se señaló que en materia laboral no procedía el recurso de
casación por la contravención de las nonnas que garantizan el derecho a
un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales parala efica-
cia y validez de los actos procesales, por el simple hecho de que la Ley
N'26636 no había previsto tal supuesto. Sin embargo, posteriormente se
enmendó esta postura indicando que si bien la Ley N' 26636 no reguló
tal causal, no podía desconocerse este derecho dado que la Constitución
le impone a todos los administradores de justicia garantizar, debidamen-
te, la observancia dcl debido proceso. el cual tiene por función asegurar
los derechos fundamentales dc toda persona. dando la posibilidad de re-
currir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos in-
dividuales a travós de un procedir-niento legal y. de obtener una sentencia
que decida la causa declarando el derecho de las partes. Por ello es que
excepcionalmente se admitía la causal de contravención de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso(8). Cabe precisar que la nota
corricnte en estos casos era que se declare improcedente el recurso por
la causal invocada, pero en virtud de la potestad nulif,cante del juzga-
dor y de oficio. se declaraba la procedencia del recurso. En buena cuenta
el recurso procedía por obra y gracia de la Corte Suprema y no porque la
parte recurrente lo solicite.

('t ) A cstc respccto. es nrer)cs1er inclicrr c¡ue dich¿t ¡rornra adietira civil establecia c¡ue constituyen causales
para inlerponer recurso de casación: a) la aplicacirin indcbida o la interpretación errónea de una norma
de l)erecho matcrial, asi como dc la doctrina.jurisprudcncial; b¡ la inaplrcación dc una noma de derecho
rnaterial o tlc la doclrina.jurisprudencial: o c) la contrarcrrción dc las normas que garantizan el derecho a
un dcbido proceso. o Ia inliaccion cle las lirrmas esenciales para la eficacia y i,'alidez de los actos proce-
sales. Sin enrbargo. a raíz de la nrotlilicacitin protlucto dc t.c1 N' 2936,{. vigente desde el 29 de mayo de
1009. sc adopta un tc\to nllls flerible qLre señala que: "[:l recurso tle casacitin se sustenta en la infracción
nornralira que incida directamente sobrc la dccisicln ct¡ntenicla en la resolución irnpugnada o en el apar-
t¿rnricnto inlrotiradti dcl prececlente jLrclici¡1". ( t¡mo es lácil achertir se trata cle un texto muy similar al
del articulo 3.1 cle la Nuer a [-cv Proccsal dcl Trabajo.
I'ueclcrr rerse. por e'jcrlplo, ias ('asaciones N"s Il.ll-l(X)6-Tacna; 2166-2003-Lima; 953-2004-Tacna-
Moquegua; ltl6-2(X)5-Tacna y 2095-200.{-l-oreto. publicaclas en El Peruano el 3l de marzo de 2008,
el I de setiembre de 2005. cl I dc agosto de 2(X)6. cl ll de¡ulio de 2006 y el 3l dejulio de 2006,
respecti Van]entc.

159
 ()Xr\l- \'l(l'l( )R ¡\\',\L()S IARA

E,l derecho al debido proceso no puede desaparecer simplemente por-

que no ha sido regulado en la ley, ya que dicho derecho no tiene como
origen a dicha fuente del Derecho, sino que se encuentra recogido en
nuestra Constitución y en diversos instrumentos supranacionales; en con-
secuencia, resulta absurdo afirmar que no es posible invocar tal supuesto,
pues ello iría en contra de nuestra Constitución.

Coincidimos con Arévalo Vela cuando señala: "Se desprende que el

artículo 56 de la Ley Procesal del Trabajo impide intetponer el recurso
de casación cuando se ha transgredido el debido proceso, situación que
resulta contradictoria con el inciso 3 del artículo 139 de Ia Constitu-
ción que consagra como una garantía y derecho de la función jurisdic-
cional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, por
lo que podemos concluir que la norrna adjetiva laboral está viciada de
inconstitucionalidad"(e).

Entonces, haciendo prevalecer la Constitución sobre la LPT, pode-

mos concluir que el derecho al debido proceso siempre se encuentra pre-
sente(r0), así no haya sido tipificado como una causal de casación; por 1o
tanto, dicha garunfía constitucional es perfectamente tnvocable en los
procesos laborales regidos por la LPT.

Pues bien, en este escenario resultaba absurdo pensar que los jue-
ces laborales no son susceptibles de cometer errores en el proceso; ade-
más, persistir con el hecho de que al no encontrarse regulada la causal
de la contravención de las norrnas que garantizan el derecho a un debi-
do proceso, o la infracción de las formas esenciales parala eficacia y l'a-
lidez de los actos procesales, implicaba vulnerar abiertamente el derecho
fundamental al debido proceso de las partes. Incluso, no corregir esta de-
ficiencia era convalidar el desfase y lo arcaica que resultaba ser la Ley
N' 26636, ello en comparación con otras normas procesales y procedi-
mentales que sí reconocen la contravención del Derecho adjetivo como
causa de revisión extraordinaria.

(9) AREVALO VELA, Javier. Derecho protesul del trubujo. Grijle1,, Lirna, 2007, p. 168.

(I 0) Nuestra apreciación resulta redundante porque al ser cl debido proceso un derecho fündar¡ental es tnhe-
rente siempre a toda persona; sin embargo, creemos que es preciso hacer tal acotación por Ia confusión
quc se pudiese generar.

160
 RECURSO DE CASACIÓN SEGÚN I-A NUEVA LEY PROCESAL DF,L TRABAJO

Por estas r¿vones consideramos que la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo resulta de suma importancia a estos efectos, pues a diferencia de la
Ley N" 26636, sus causales de casación no son cerradas ni estrictas, por
el contrario, al ser más abierta o genérica, no niega la posibilidad de que
por la vulneración de otros derechos, sobre todo de carácter fundamental,
como sería el derecho al debido proceso y ala tutela jurisdiccional efecti-
va, se declare la procedencia del recurso de casación.

3, Conclusión respecto de los fines del actual recurso de

casación
Siendo que el artículo 34 de la NLPT recoge expresamente los fines
nomofiláctico sustantivo y adjetivo, y uniformador, podemos decir que el
recurso de casación en materia laboral en nuestro país ha sufrido un cam-
bio importante, en la medida que esta institución, tal como se encontraba
regulada por la Ley N' 26636, tenía como fines solo el nomofiláctico en
su vertiente sustantiva y uniformadofl'r), dicho de otro modo, esta ley no
buscaba la correcta aplicación e interpretación de las normas del Derecho
adjetivo que incidan determinantemente en la decisión final.

Y decimos que se trata de un avance, pues se erradica la controversia

referida a si en materia laboral es factible invocar la transgresión de nor-
mas adjetivas que supongan la vulneración del derecho al debido proce-
so y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero aún más importante que ello
es el hecho de que se acepta que el juez laboral no se encuentra exento de
transgredir nomas procesales que vulneren derechos e incidan en el resul-
tado pretendido, por lo que también es susceptible de cometer errores y
-+onsciente o inconscientemente- y con ello desviar la justicia de sus
cauces regulares.

(II ) A este respecto es importante recalcar que con la Ley N' 26636 solo se adoptaba el primero en la medid¿
que dicha establecía que solo eran fines esenciales del recurso de casación, por un lado, la correcta apli-
cación e interpretación de las normas materiales del Derecho laboral previsional y de seguridad social y,
por otro lado, la unificación de lajurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de [a
República.

161
 (»LAL VI CTOR AVALOS JARA

rrr. cARAcTERÍsrrcAS DEL REcuRso DE cAsAcrót¡ sEcút¡

LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAIO
De la revisión del recurso de casación según la NLPT, se desprende
que tiene las siguientes notas esenciales:

El recurso de casación es un recurso de naturaleza extraordinaria,

por cuanto opera tratándose de ciertas resoluciones judiciales.

El recurso de casación es un medio impugnatorio que se plantea

ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución que se re-
curre a efecto de que sea resuelto por el superior jerárquico.

El recurso de casación es un medio impugnatorio de Derecho es-

tricto, porque en su planteamiento deben seguirse ciertas formali-
dades, cuya inobservancia acarrea su inadmisibilidad o improce-
dencia, limitándose la competencia del órgano judicial revisor a
lo que fue denunciado por el recurrente como causal de casación.

El recurso de casación es un recurso que si bien ha sido estable-

cido en beneficio de los sujetos procesales. persigue fines que ex-
ceden los intereses meramente privados )' que son del más alto
interés público, como son la adecuada aplicación del Derecho y
la observancia plena de los precedentes vinculantes dictados por
el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la
República.

El recurso de casación es un medio impugnatorio final, pues con-

tra 1o resuelto respecto de él no procede plantear otros recursos.

El recurso de casación es un medio impugnatorio esencialmen-

te de Derecho y no representa una tercera instancia en la que se
deba examinar cuestiones de hecho. En vía de recurso de casa-
ción únicamente se revisa la correcta aplicación de las normas ju-
rídicas y, de existir algún effor, se dicta una nueva resolución o
se anula la recurrida para que el órgano jurisdiccional de segun-
do grado que emitió la resolución impugnada proceda a expedir
nueva resolución conforme a lo señalado por la Corte Suprema
de Justicia.

162
 RE,CURSO DE CASACIÓN SEGÚN LA NUI1VA LEY PROCI1SAL DL,I, TRABAJo

- En vía de recurso de casación está excluido todo examen referi-

do a los hechos, los cuales quedan intangibles, tal como apare-
cen o se recogen en la resolución de segundo grado recurrida en
casación.

- El recurso de casación tiene dos fines: el nomofiláctico, tanto el

sustantivo como el adjetivo, y el uniformador.

IV SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIóN

1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del re-

curso de casación: las sentencias y los autos que ponen
fin al proceso
El artículo 35 de la NLPT establece cuáles son las resoluciones que
son susceptibles de ser sometidas al recurso de casación, señalando a este
efecto que solo son dos: las sentencias y autos expedidos por las salas su-
periores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso.

Como bien sabemos, la sentencia es "aquel acto jurídico procesal

más importante que realiza el juez. A través de ella. el juez resuelve el
conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica, aplican-
do el Derecho que corresponde al caso concreto. [ncluso, en atención a
la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que le pone fin al
proceso si su decisión es sobre el fondo"(r2).

Mediante la sentencia el juez le pone fin a la instancia o al proceso en

definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre
la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcio-
nalmente sobre la validez de la relación procesaltir).

Como se advierte, una sentencia necesariamente le pone fin a la lns-

tancia y en algunos casos finaliza el proceso.

(12) MONROY GALVEZ, han. Teoría general del proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 235
( I 3) Texto perteneciente al tercer párrafo del artículo I 2 I del Código Procesal Civil.

163
 ()xAL VÍCTOR ÁVALOS JARA

Siendo así, sobre la base del principio de la pluralidad de instancias,

es natural que esta sentencia pueda ser revisada por el órganojerárquica-
mente superior. Si se trata de la revisión por parte de las Salas Superiores
es indudable que lo apropiado para lograr ello es la interposición de un
recurso de apelación.

Con ello se agotaría el mencionado principio y, por ende, se daría

la conclusión del proceso. Sin embargo, excepcionalmente, y siempre y
cuando se acredite que el órgano superior ha cometido serias deficiencias
en el ejercicio de su función revisora, procederá una re-revisión del as-
pecto netamente jurídico de la sentencia. Esto es precisamente a lo que
apunta el recurso de casación.

Entonces, el recurso de casación viene a ser la última herramienta ju-

rídica de carácter restringido a la cual es posible recurrir solo excepcio-
nalmente. Por esta tazón, toda vez que contra las sentencias expedidas
por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin
al proceso no existe otro recurso que tienda a reexaminar el ¿ímbito jurí-
dico de la causa, el recurso de casación le es idóneo.

Efectivamente, la NLTP considera que una de las resoluciones que al

ser impugnadas da lugar al recurso de casación son precisamente las sen-
tencias expedidas por las salas superiores que, como órganos de segundo
grado, ponen fin al proceso. Y ello es lógico en la medida que para otros
actos procesales existen otros tipos de recursos y remedios idóneos.

Algo muy similar a lo narrado ocurre con los autos expedidos por
las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al
proceso.

Hay que recordar que, mediante los autos, el juez resuelve la admisi-
bilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento,
intemrpción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso;
el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión,
improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisio-
nes que requieran motivación para su pronunciamiento(ra).

(14) Texto perteneciente al segundo párrafo del artículo l2l del Código Procesal Civil.

164
 RECURSO DE CASACION SEGUN l-,^\ NUF.\n ] I:\. PR(i( l:s,\1. i)Fl. TR,\B,\|()

Como se aprecia del texto citado, los autos también pueden dar por
concluido el proceso; no obstante, debe precisarse que hay autos que dan
por concluido el proceso antes de la expedición de la sentencia, no por-
que las partes así lo han deseado, sino porque se configuran supuestos le-
gales que determinan su conclusión anticipada.

En efecto, ello puede verse, por ejemplo, en el caso en que un juez

declare el abandono del proceso cuando no debía hacerlo, es deci¡ por
una deficiente interpretación normativa. Siguiendo con este ejemplo, po-
demos decir que ante lo resuelto por un juez especializado de trabajo,
la parte afectada podrá apelar el auto que declara el fin del proceso por
abandono, no obstante, si la sala superior persiste en esta posición basán-
dose en una deficiente interpretación normativa cabrá la interposición del
recurso de casación siempre y cuando se cumpla con sus causales.

En buena cuenta, los autos que ponen fin al proceso y que han sido
sujetos de un recurso de apelación, podrán ser impugnados mediante el
recurso de casación cuando la infracción normativa incida directamente
sobre la decisión contenida en la resolución impugnada.

Al igual que en el caso anterior, es lógico que se recoja esta regu-

lación, ya que de detectarse un error que pe{udique gravemente a una
de las partes, no cabrá otro medio impugnatorio más que el recurso de
casación.

2. Condiciones para Ia admisión del recurso de casación

Tratándose de las sentencias expedidas por las salas superiores que,
como órganos de segundo grado, le ponen fin al proceso, se exige que
para que se admita el recurso de casación en ellas debe reconocerse un
derecho o varios que cuantitativamente sean superiores a las 100 Unida-
des de Referencia Procesal o l0 Unidades Impositivas Tributarias(r5).

En efecto, no toda sentencia -que, como es obvio, necesariamente

pone fin al proceso- puede ser impugnada mediante el recurso extraor-
dinario que examinamos, pues para que ello sea posible el monto total

(15) Una Unidad de Referencia Procesal (URP), equivale al l0% de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT).
Para el año 201 I el valor de la Unidad Impositiva Tributaria es de S/. 3600.

165
 o)LAr. vicTOR AVALOS JARA

reconocido en tal fallo -que, por lo general, es una sentencia de condena-

debe exceder de las 100 Unidades de Referencia Procesal. Si el monto
reconocido en la sentencia no supera la cantidad señalada, el recurso de
casación resulta inviable, y será así aun cuando sea ostensible el haber-
se infringido alguna normativa que incida directamente sobre la decisión
contenida en la resolución que se cuestiona o sea evidente el apartamien-
to de los precedentes vinculantes (obligatorios) dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.

Debe precisarse que la sentencia que determina la cantidad que da

acceso al recurso de casación es la expedida por la Sala Superior corres-
pondiente como órgano de segundo grado. De esta manera, a modo de
ejemplo, si una sentencia expedida por un juzgado laboral especializado
le concede al demandante la cantidad de S/. 35,000, pero en apelación
una sala laboral le otorga S/. 37,000, entonces sí se admitirá el recurso de
casación. Diferente sería el caso en que un juzgado laboral disponga que
al demandante le corresponde la suma de S/. 38,000; sin embargo, al re-
solver el recurso de apelación, la sala laboral determina que el deman-
dante solo tiene derecho a S/. 34,000. En este último supuesto no se ad-
mitiría el recurso de casación dado que la sentencia expedida por la Sala
Superior como órgano de segundo grado le concedió al demandante una
cantidad menor a las 100 Unidades de Referencia Procesal.

La norma es clara en señalar que el monto a tomar en cuenta para la

admisión del recurso de casación es el reconocido en la resolución de la
Sala Superior; por lo tanto, el hecho de que el demandante haya consig-
nado en su demanda que su petitorio es económicamente superior a las
100 Unidades de Referencia Procesal, no incide en nada en la procedencia
del mencionado recurso. Entonces, debe quedar claro que son las senten-
cias expedidas por las Salas Superiores como órganos de segundo grado
las que finalmente van a dirimir la admisibilidad del recurso de casación.

Como se aprecia, aun en la hipótesis de haberse configurado una cau-

sal de casación, este recurso deviene en inadmisible si el monto total re-
conocido en la sentencia cuestionada no supera las 100 Unidades de Re-
ferencia Procesal, situación contemplada en el artículo 35 de la NLPT
con la que estamos en total desacuerdo, pues en tal supuesto -de índole
estrictamente monetario-- no podría cumplirse los fines de interés público
inherentes al recurso de casación.

166
 RECURS() DL, CASACION SE(;LIN LA NLTUVA Ltr\ PR()CIISAL DtrL TRABT\IO

Por otro lado, y esta vez refiriéndonos a los autos, es menester indi-
car que deben cumplir con dos condiciones para su admisibilidad: prime-
ro, que sean expedidos por las salas superiores en calidad de órganos de
segundo grado, y, luego, que se trate de autos que le pongan fin al proce-
so. En estos casos no interesa la cuantía del derecho reclamado ni ningún
otro aspecto adicional o diferente de los mencionados.

El recurso de casación no cabe contra cualquier auto, sino solo con

los que reúnan las condiciones a las que hemos hecho referencia en el pá-
rrafo anterior. En consecuencia, por muy importante que sea la cuestión
decidida en el auto aludido, si a través de este no se da término al proceso
-como, por ejemplo, cuando se declara inadmisible o improcedente la de-
manda, cuando se declara el abandono, etc.-, entonces, no cabe recurrir
contra é1 en casación.

Es de precisar que la norrna expresamente señala que no es admisible

el recurso de casación contra las resoluciones que ordenan a la instancia in-
ferior emitir un nuevo pronunciamiento. En concreto, se refiere a los casos
en donde las Salas Laborales, al resolver una apelación, le ordenan al ór-
gano de la instancia anterior que expida una nueva sentencia, habida cuen-
ta que esta ha sido dictada en contravención de la Constitución o la ley. Y
ello es lógico, dado que ese tipo de resoluciones no le ponen fin a instancia,
sino lo que hacen es que se retome un momento anterior del proceso.

En suma, el citado medio impugnatorio no cabe formularlo contra

aquellas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional de segun-
do grado que ordenan al órgano judicial de primera instancia emitir un
nuevo pronunciamiento, vale decir, resulta inadmisible el recurso de ca-
sación si se dirige contra una resolución de la Sala Superior que, como
órgano de segundo grado, anula la decisión de primera instancia -se en-
tiende por effores in procedendo- y dispone que el juez de primer grado
dicte una nueva resolución.

3. Para la admisión es necesario que se interponga ante el

órgano que expidió la resolución
También constituye requisito de admisibilidad del recurso de casa-
ción que el mencionado medio impugnatorio se presente ante el órga-
no jurisdiccional que emitió la resolución recurrida, vale decir, que se

167
 oxAL vÍcroR AVALOSJARA

interponga ante la Sala Superior que, como órgano de segundo grado,

emitió la sentencia o auto que puso fin al proceso.

El recurso extraordinario que analizamos no es uno directo, sino que

se trata de un recurso de alzada, ruzón por la cual el órgano judicial que
expidió la resolución recurrida en casación y ante el cual se interpone
dicho medio impugnatorio, tiene la obligación de elevar de inmediato el
expediente del proceso a la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República.

En efecto, la remisión del citado expediente al Máximo Tribunal para

que decida lo concerniente al recurso se hace sin más tr¿ámite y para ello
la Sala Superior tiene un plazo máximo de tres días hábiles, que se cuen-
tan desde que recibe el recurso de casación.

A este respecto, es importante precisar que -a nuestra consideración-

al nuevo proceso laboral no le es aplicable el numeral 2 del artículo 387
del Código Procesal Civil que le permite a los recurrentes optalr6) por
interponer el recurso de casación ante la Sala Superior que expidió la re-
solución impugnada o directamente ante la Sala pertinente de la Corte
Suprema de Justicia de la República y ello sencillamente porque la
NLPT no ha contemplado tal posibilidad, y si bien algunos podrían
decir que por la aplicación supletoria del Codigo Procesal Civil ello sí
sería factible, es menester indicar que la NLPT es de fecha posterior a la
norna que ha dado lugar a dicha posibilidad, por lo que de haber querido
tal permisibilidad, se hubiese indicado expresamente(''); además, en vir-
tud al principio de especialidad, esta regla no le es aplicable al proceso
laboral, por cuanto la NLPT es explicita y clara en señalar que el recurso
el casación se interpone ante el órgano jurisdiccional que emitió la reso-
lución impugnada.

(16) Lo que se da a pafir de la modificación del artículo 387 del Código Procesal Civil por el artículo I de la
Ley N' 29364, publicada en el diario ofrcial El Peruano el 28 de mayo de 2009.
(I 7) El numeral 2 del artículo 35 de la NLPT establece literalmente lo siguiente:
*Artículo 35.- Requisitos de admisibilided del recurso de casación
El recurso de casación se interpone:
(. ..).
2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el
expediente a la Sala Suprema, sin más tnírnite, dentro del plazo de hes (3) días hábiles.
(...)".

168
 RilCtrRS() DIr (.,\Sr\(-l()N SF,(;UN I-A NUF,\'A LEY PROCESAL DEL TRABAJC)

4. El plazo para la interposición del recurso de casación

Otro requisito de admisibilidad del recurso de casación lo representa
el hecho de que deba interponerse dentro del plazo legal correspondiente,
esto es, dentro de los 10 días hábiles siguientes a aquel en que fue notifi-
cadaal recurrente la resolución objeto del recurso de casación, cual es la
sentencia o auto emitido por la Sala Superior que, como órgano de segun-
do grado, pone fin al proceso.

El plazo de l0 días constituye un término que busca conceder seguri-

dad y estabilidad jurídica a las partes. Como señala Alsina, "el término es
el espacio dentro del cual debe ejecutarse un acto procesal"(r8), pues caso
contrario se perderá el derecho para hacerlo.

En este sentido, si en el término fijado la parte presuntamente agra-

viada con la resolución no recuffe en casación, se entenderá que dicho
agravio no existe y que, por el contrario, está consintiendo el contenido
de dicha resolución. Aún así exista una clara infracción normativa que
incida directamente sobre la resolución contenida o un evidente aparta-
miento de los precedentes vinculantes. si la parte no recurre en casación
en el plazo fijado el recurso será declarado inadmisible.

5. El acompañamiento de la tasa judicial como requisito de

admisibilidad
El último requisito exigible para la admisibilidad del recurso de ca-
sación consiste en acompañar al referido medio impugnatorio la tasa ju-
dicial comespondiente. Si el recurrente no cumple con adjuntar la men-
cionada tasa judicial, ello no da lugar a la inmediata declaración de
inadmisibilidad del recurso de casación, sino más bien a la concesión de
un plazo prudente para subsanar tal omisión. En efecto, si el impugnan-
te no acompaña a su recurso de casación la tasa judicial dispuesta por ley,
entonces, la Sala respectiva de la Corte Suprema que resolverá el recur-
so -y no la Sala Superior que emitió la resolución que se impugna en ca-
sación- le otorga a aquel un plazo de tres días hábiles contados desde
que le es notificado al recurrente el requerimiento para que adjunte la tasa

(18) ALSINA, Hugtt. Tratado teórico.t ¡tráctit'o de l)eretho ¡troc'esol citil 1'comercial. Ediar, Buenos Aires,
1956, p. 762.

169
 ()x,\L Yi(jToR A\At-()S l;\lL\

judicial en mención para que cumpla con subsanar la omisión referida a

la tasa judicial.

Solo en la hipótesis de que, üna vez transcumido el plazo concedi-

do para efectuar la citada subsanación, el impugnante no cumpliera con
acompañar la tasa por concepto de recurso de casación, este medio im-
pugnatorio será declarado inadmisible en definitiva.

Sobre el particular, no podemos dejar de mencionar que, conforme al

artículo III del Título Preliminar y a la Undécima Disposición Comple-
mentaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, hay exoneración del pago
de tasas judiciales -lo que incluye, pues, a las tasas para interponer el re-
curso de casación para el prestador personal de servicios de naturaleza
laboral, formativa, cooperativista o administrativa en los siguientes casos:

- cuando la cuantía demandada no supere las 70 Unidades de Refe-

rencia Procesal; y
- cuando las pretensiones son inapreciables en dinero.

Con relación al primer caso, indef-ectiblemente. el trabajador de-

mandante que desee recumir en casación necesariantente deberá hacer el
abono de la tasa correspondiente. pues al ser su pretensión may'or a las
100 Unidades de Referencia Procesal como lo exige el numeral I del ar-
tículo 35 de la NLPT para acceder al recurso de casación tratándose de
las sentencias-, habrá superado largamente las 70 Unidades de Referen-
cia Procesal, salvo que se trate de autos que le ponen fin al proceso y que
sean menores a esta última cantidad.

Igualmente, es menester precisar que el segundo supuesto de exen-

ción -cuando las pretensiones son inapreciables en dinero- no puede ser
invocado para recurrir al recurso de casación, habida cuenta que en este
necesariamente se ventilan pretensiones económicas y, por ende, apre-
ciables en dinero y mayores a las 100 Unidades de Referencia Procesal,
salvo también que se trate de autos que le ponen fin al proceso, en cuyo
caso sí se admitiría con prescindencia de la cuantía.

170
 RITCL RS() DL (.r\Sr\(lI()N SEC;[.N LA NLlljYA I-EY PR(X-F.SAL DL,L TR-{tsAIO

V SOBRE LAS CAUSALES DE PROCEDENCTA DEL RECURSO

DE CASACIóN

Ya hemos explicado muchos de los aspectos trascendentales del re-

curso de casación según la NLPI lo que nos servirá de base para enten-
der en qué casos procede el recurso de casación. La mencionada ley adje-
tiva plantea dos, los cuales pasamos a explicar.

1. La infracción normativa que incida directamente sobre la

decisión contenida en la resolución impugnada
La primera causal de procedencia del recurso de casación la constitu-
ye la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión con-
tenida en la resolución impugnada.

En primer lugar, debemos apreciar que no cualquier infracción nor-

mativa puede dar lugar a la procedencia del recurso de casación, sino
solo aquella que influya de manera categórica en el fallo o parte deciso-
ria de la resolución de segunda instancia recurrida en casación, que bien
puede ser un auto o una sentencia emitida por la Sala Superior que, como
órgano de segundo grado, pone fin al proceso.

Pero, ¿qué es una infracción normativa que incida directamente sobre

la decisión contenida en la resolución impugnada?

Para comenza1 üna infracción normativa viene a ser aquel error en

la aplicación o interpretación de una norrna; en buena cuenta supone
transgredirla o desnaturalizarla, de forma tal que no se cumpla con sus
fines o se le dé un sentido distinto o incoherente con los principios que la
inspiran.

Siendo así, puede decirse que una infracción normativa ha incidi-

do directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada,
cuando se comprueba que de no existir tal infracción otro hubiese sido el
resultado, vale decir, el pronunciamiento judicial hubiese sido distinto.

Entonces, la mencionada causal se configura cuando el recurrente

acredita fehacientemente que las normas que determinaron y encausaron

171
 ( )\ \1. \'l( T( )R \\'\1.( )s | \R \

uno o más actos procesales y que han sido aplicadas incorectamente, no

debieron ser aplicadas o han sido interpretadas de forma deficiente, han
influido en el resultado final, de modo tal que si no se hubiesen presenta-
do tales defectos la decisión judicial será otra.

Cabe precisar que la infracción normativa no solo puede estar referi-

da a una norrna de Derecho material o sustantivo, sino que también puede
versar sobre una norma de carácter adjetivo o procesal. Lo importante
aquí es que la mencionada infracción notmativa incida de modo directo
en la parte resolutiva del auto o sentencia que se impugna y sea la causa
determinante de haberse resuelto en un determinado sentido.

2. Apartamiento de los precedentes vinculantes dictados

por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de fus-
ticia de la República
La segunda causal de procedencia del recurso de casación la consti-
tuye el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribu-
nal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.

Según la propia jurisprudencia del Tribunal ConstitLrcional. "el prece-

dente vinculante es aquella regla jurídica e\puesta en un caso particular y'
concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla ge-
neral; y, Que por ende, der,'iene en parámetro normatir o para la resolución
de futuros procesos de naturaleza homó1oga"'re'.

Si aplicamos la misma lógica y tomamos en consideración el artículo

40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, podemos afirmar que el pre-
cedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República es
el criterio fijado por el pleno de los jueces supremos que conforman las
salas en materia constitucional y social, que se origina enrazón de la re-
solución de un caso particular y concreto, y que adquiere efectos norrna-
tivos que vinculan a los órganos jurisdiccionales de la República para que
ante casos similares se resuelva de forma predictiva.

( l9) STC Exp. N" 0024-2003-Al/TC

172
 RF,(-URSO Dt., CI\SI\(]IoN SII(;TIN I,,\ NUtiYA ]-F,\'PRoCI]SI\]- DF,I, TRI\B'\JO

Es importante recalcar que una de las características del precedente

vinculante es la obligatoriedad mientras no haya sido modificado por otro
precedente.

En este sentido, debemos recordar que, conforme al artículo VII del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuando así 1o exprese la sentencia, preci-
sando el extremo de su efecto normativo; asimismo, cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las ra-
zones por las cuales se apafta del precedente.

Por su pafte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Nueva

Ley Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Su-
prema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación
puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras
salas en materia constitucional y social. si las hubiere, a ef-ectos de emi-
tir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial: en este caso, la
decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casa-
torio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdicciona-
les de la República, hasta que sea rnodificada por otro precedente.

Se observa que deben cumplirse una serie de formalidades para que

algún extremo de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional o
la Sala perlinente de la Corte Suprema de Justicia de la República pueda
deteminar la obligatoriedad de su pronunciamiento. Por consiguiente, no
calif,can como precedentes vinculantes aquellas sentencias judiciales que
si bien pueden haber sido expedidas por el Tribunal Constitucional o la
Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la República, no cum-
plen con las condiciones exigidas por el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional o el ar1ículo 40 de la Nueva Ley Pro-
cesal del Trabajo, por lo que ellas no podrán ser invocadas a efectos de
sustentar la procedencia del recurso de casación.

173
 OXAL \'Í(]ToR Á\AI,OS JARA

vI. soBRE LOS REqUTSITOS DE PROCEDENCIA DEL RE-

CURSO DE CASACION

1. Con relación al primer supuesto de procedencia de ca-

sación: no haber consentido la sentencia de primera
instancia
Para la procedencia del recurso de casación es requisito que el im-
pugnante no hubiese consentido previamente la resolución que conside-
ra adversa emitida en primera instancia, si tal resolución fuere confirma-
da por la resolución de segunda instancia materia del recurso de casación
(sentencia o auto emitido por la Sala Superior que. como órgano de se-
gundo grado, pone fin al proceso.

Este requisito tiene que ver con Ia legitimidad del impugnante para
recurrir en casación. Si la resolución de primera instancia no le fue adver-
sa al recurrente en casación, la ley no le exige a este, como es obvio, re-
currir previamente dicha resolución de primera instancia, por cuanto no
le ha causado perjuicio o agravio alguno sino más bien ha satisfecho sus
intereses.

Si la resolución de primera instancia le fue adr ersa al recurrente en

casación y, ante ello. este la impugna en apelación. no tendrá dicho recu-
rrente legitimidad para recurrir en casación si la resolución de segundo
grado que resuelve la apelación revoca la decisión de primera instancia,
pues en tal hipótesis la referida resolución de segundo grado es favorable
a sus intereses y reconoce su pretensión impugnatoria.

En cambio, si la resolución de primera instancia le es adversa al re-

currente en casación y. posteriormente. es confirmada por la resolución
de segunda instancia, entonces, se le exige al recurrente en casación que
hubiese impugnado previamente la resolución adversa de primera instan-
cia, porque de lo contrario carecería de legitimidad para formular el re-
curso de casación. Es de destacar que la apelación previa de la resolución
de primera instancia adversa al recurrente en casación solo será exigible
cuando la sentencia de segunda instancia confirme en su totalidad la reso-
lución de primera instancia.

174
 RIICt.RSO DIr (lr\SA(-lON SIi(;LlN LA NUF.\H LF,Y PROCIiST\l- I)ill- Ttu\B¡\lo

Además, si la resolución de segunda instancia revoca total o parcial-

mente la resolución de primera instancia que fuese favorable al recurren-
te en casación, entonces, dicho recurrente sí tendrá legitimidad para inter-
poner su recurso de casación.

2. Con respecto a[ segundo supuesto de procedencia de ca-

sación: la claridad y precisión del recurso
También constituyen requisitos de procedencia del recurso de casa-
ción el señalar y explicar claramente en qué consiste la causal de casa-
ción en que se basa el citado recurso y su incidencia directa en la de-
cisión que se impugna. Esto significa que el impugnante, en su recurso,
debe consignar cuál es la infiacción normativa de Derecho material o
procesal que incide directamente sobre la parte decisoria de la resolución
recurrida en casación, a tal punto que otro hubiera sido el pronunciamien-
to judicial si no se hubiere cometido tal infracción.

A este respecto, debemos indicar que no basta con indicar cuál es la

infracción normativa acaecida. pues es necesario que se ñtndamente y, en
este sentido, se deben explicar las razones por las cuales la referida in-
fracción normativa de Derecho material o procesal influye de modo di-
recto en el fallo de la resolución cuestionada, trayendo como consecuen-
cia que se arribe a una conclusión o resultado errado y distinto al que
debería ser. Evidentemente, también deberá indicarse a juicio del recu-
rrente- cuál es o cuáles son las normas que deben ser aplicadas, inapli-
cadas o interpretadas y que dan lugar al resultado distinto del que se ha
tenido.

Si la causal casatoria consiste en el aparlamiento inmotivado de

los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o
la Corte Suprema de Justicia de la República, el recurrente debe preci-
sar los datos relativos al precedente vinculante -número de expediente y
demás datos concernientes a su publicación en el diario oficial El Perua-
no- que esgrime como causal casatoria, siendo aconsejable acompañar
la copia respectiva de dicho precedente vinculante; además, el recurrente
debe explicar de qué forma la resolución impugnada en casación se apar-
ta del citado precedente vinculante, lo cual, si lo hace y como es obvio,
no es suficiente como fundamentación del recurso, por cuanto el referido
apafiamiento del precedente vinculante debe, además, ser tal que influya

175
 ()>-\L VI(-TOR r\\'r\l-()S l;\RA

directamente en la parte resolutiva del objeto de casación, vale decir, que

incida de manera clara en la decisión contenida en la resolución recurrida
en casación.

3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casación: la

incidencia de la infracción normativa
En este caso se exige que el recurrente explique en qué medida la
infracción normativa incide directamente sobre la decisión impugnada.
Como ya hemos manifestado anteriormente, para la procedencia del re-
curso de casación no solo basta que exista una infracción normativa, sino
que esta sea determinante en el resultado; dicho de otro modo, si existe
una infracción normativa, pero no modifica o altera en nada la decisión
judicial, entonces no procede, el recurso de casación.

En esta linea, para saber cuál es el impacto de la infracción norrna-

tiva se hace imperativo que el recurrente explique y demuestre de forma
clara y precisa, primero, cuál es la infracción normativa y, segundo, cómo
es que esto afecta a la decisión impugnada.

Es importante señalar que en este caso el recurrente podrá alegar la

deflciente interpretación de una o más normas. o la inaplicación o la in-
debida aplicación de una norrna o más norrnas de Derecho material o
adjetivo.

En este escenario, tratándose de la deficiente interpretación de una

norÍna de Derecho material o procesal, el recumente deberá, en primer
lugar, denunciar cuál es la norma que es sujeta de interpretación; seguida-
mente, señalar por qué [a interpretación dada a dicha norrna es deficiente;
luego, indicar por qué la interpretación sugerida es la correcta, y, final-
mente, cómo la interpretación realizada por sala laboral distorsiona la de-
cisión judicial impugnada.

En el caso de la inaplicación de una norrna de Derecho material o

procesal, es imprescindible que el recurrente denuncie la norma que a su
juicio debe ser aplicada; luego, deberá explicar por qué dicha norma debe
ser aplicada y, finalmente, deberá expresar cuál es la incidencia de la in-
clusión de esta norna.

176
 tttiCURSO Dlj (-ASACI()N SE.GLIN Lr\ \L.l:.\H LI'IY PR(X-F.S,\I. I)lrl-'IR-'\BAIo

Por último, si el caso se refiere a la indebida aplicación de una norrna

de Derecho material o adjetivo, el recurrente se encuentra obligado, pri-
mero, a indicar cuál es la norma material que ha sido aplicada indebi-
damente; segundo, por qué ha sido aplicada indebidamente; tercero, cuál
es la norma de Derecho material que corresponde aplicarse al caso con-
creto; cuarto, por qué es que esta norma es la que debe ser aplicada; y,
finalmente, cómo la indebida aplicación de la norma en cuestión incide
de manera determinante en la decisión judicial contenida en la resolución
impugnada.

Siendo así, queda claro que le corresponde al recurrente demos-

trar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión
impugnada, pues de lo contrario el recurso de casación devendría en
improcedente.

4. Sobre la indicación acerca de si el pedido casatorio es

anulatorio o revocatorio
El último requisito de procedencia del recurso de casación consis-
te en señalar en el referido medio impugnatorio si el pedido casatorio es
anulatorio o revocatorio.

En el primer caso, dicho sea de paso, si resulta fundado el recurso, se

produce el denominado reenvío a la instancia inferior para que emita un
nuevo pronunciamiento o se declara nulo lo actuado hasta la etapa proce-
sal en que se cometiera el vicio.

En el supuesto de ser el pedido revocatorio, si el recurso es fundado,

la Sala Suprema resuelve directamente dictando una nueva resolución.

Si el pedido casatorio fuese de carácter anulatorio, el recumente tiene

el deber de especificar si tal pedido apunta a anular todo 1o actuado o si
es parcial, hipótesis esta última en la que debe precisar, además, hasta
qué etapa o acto procesal debe extenderse la nulidad.

Si el pedido casatorio es de carácter revocatorio, el recurrente debe

precisar en qué debe consistir la actuación de la Sala Suprema que 1o re-
solverá, lo cual significa que debe sugerir a dicho órgano jurisdiccional el

177
 O,\\L \¡ICToR A\']\LOS JARA

modo en que debe pronunciarse, vale decir, cómo es que debe resolver el
caso concreto puesto en su conocimiento.

En el supuesto que el recurso de casación contenga un pedido anu-

latorio y, además, revocatorio, el legislador ha establecido que el pedido
casatorio anulatorio sea considerado como pedido principal pues, como
se sabe, no puede haber pronunciamiento de fondo sobre la base de emo-
res in procedendo que dan lugar a la nulidad procesal-, en tanto que el
pedido casatorio revocatorio debe ser reputado como un pedido subordi-
nado a las resultas del primero.

VII. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIóN

1. La calificación del recurso

El artículo 37 de la NLPT establece el trámite que debe seguir el re-
curso de casación una vez que la Sala Laboral corespondiente ha remiti-
do el expediente a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Supréma de Justicia de la República.

A este efecto. la primera actuación procesal que debe realizar la Sala

Suprema una vez recibido el erpediente es r erihcar que el recurso cum-
ple con los requisitos de admisibilidad 1. procedencia. Cabe precisar que
esto se trata de un segundo examen, pues la Sala Superior que remite el
expediente, en su debido momento, también ha calificado el recurso, 1o
cual no significa que porque esta última 1o declaró procedente la Sala Su-
prema hará lo mismo.

Pues bien, luego de revisar el cumplimiento de estos requisitos, la

Sala Suprema deberá emitir su pronunciamiento acerca de la admisibi-
lidad o inadmisibilidad y de la procedencia o improcedencia del recur-
so de casación. En este sentido, este órgano judicial deberá corroborar,
en primer lugar, que el recurso ha interpuesto contra alguna sentencia
cuyo monto total reconocido en ella supere las 100 Unidades de Refe-
rencia Procesal o auto expedido por una Sala Superior que, como órgano
de segundo grado, pone fin al proceso. En segundo lugaq deberá verificar
si efectivamente el recurso ha sido interpuesto ante la Sala Superior que
emitió la resolución recurrida en casación.

178
 RL,CURSO DE (-AS,\CI(iN SIrG[]N I;\ NI.II-\'A I,EY l'R(X-trS,\I- D}II, TRAts]!O

Otro aspecto que deberá revisar la Sala Suprema es lo concerniente al

plazo. El artículo 35 de la NLPT establece que el plazo para interponer el
recurso de casación es de 10 días hábiles contados desde el día siguiente
de notificada la resolución que se impugna. Como es lógico advertir, si el
recurso es presentado dentro del plazo se logra la habilitación para que la
Sala Suprema pase a revisar la procedencia del recurso.

Finalmente, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente haya ad-

juntado a su recurso de casación la tasa judicial respectiva, a no ser que
se esté en el supuesto de exoneración a que se contrae la Undécima Dis-
posición Complementaria de la NLPT.

Transcurrido ello, y comprobado que se han cumplido estos requisi-

tos, la Sala Suprema deberá declarar la admisión del recurso de casación
y.pasará a examinar 1os requisitos de procedencia.

Así, en primer lugar, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente

no haya consentido previamente la resolución adversa de primera instan-
cia, cuando esta fuere confin¡ada por la resolución de segunda instancia
objeto del recurso de casación.

Posteriormente, debe verificar que el recurrente haya descrito en su

recurso con claridad y precisión la infracción normativa de Derecho ma-
terial o procesal o el apartamiento de los precedentes vinculantes emi-
tidos por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de justicia
de la República. En este caso, no se exige una formalidad predetermina-
da estricta, un formato, por lo que el recurrente puede plantear Su recur-
so como lo considere pertinente, pero en observancia del artículo 130 del
Código Procesal Civil. Consideramos que en caso haya alguna duda acer-
ca de si se cumple o no con este requisito, la Sala Suprema debe preferir
la continuación del proceso en virtud al principio pro acfione.

Seguidamente, la Sala Suprema debe apreciar si el recurrente ha de-

mostrado en su recurso la incidencia directa de la infracción normati-
va de Derecho material o procesal sobre la decisión impugnada en ca-
sación. En este caso, el examen no se abocaala parte formal, es decir, a
que la Sala Suprema solo deba verificar si en el recurso existe algún ex-
tremo en donde se señala que hay una infracción normativa que incide

'179
 OXAI- \'ICTOR Á\¡AI,OS JÁRA

directamente sobre la decisión judicial, sino que debe comprobar efecti-

vamente ello ha ocurrido.

E,stamos entonces ante una labor más profunda que en el caso de

los anteriores requisitos, dado que no se trata solo de ver si se adjuntó
al recurso o si se consignó en él determinada exigencia, pues la Sala Su-
prema debe analizar y emitir un juicio de valor sobre lo indicado por el
recurente.

Finalmente, la Sala Suprema debe identificar en el recurso el pedido

anulatorio o revocatorio. Es indispensable que el recurrente indique cuál
es el efecto del recurso de casación. En este caso, si se trata de un pedi-
do anulatorio, el recurrente debe indicar si este es total o parcial; de ser
esto último, deberá precisar hasta dónde alcanza la nulidad. Si se trata de
un pedido revocatorio, el recurrente deberá indicar en qué debe consistir
la actuación de la Sala Suprema, es decir, cómo debería ser su pronuncia-
miento sobre el particular.

2. La vista de Ia causa
Verificados en su integridad los requisitos de admisibilidad ¡- de pro-
cedencia del recurso de casación. el máximo Tribunal declara su admi-
sibilidad y procedencia. y se-quidamente debe señalar dia v hora para la
realización de la vista de la causa.

La vista de la causa es aquella parte del proceso en la que todos los

miembros de la Sala Suprema toman conocimiento personal y simultá-
neamente de un determinado asunto sometido a su decisión, por medio
de la relación de un relator y las exposiciones orales de los abogados
defensores.

Debe precisarse que el hecho de que se señale día y hora para la rea-
lización de la vista de la causa no significa que ya de por sí se autoriza
la participación de los abogados en ella. Teniendo en consideración que
los jueces no pueden suplantar a las partes en el ejercicio de su voluntad,
son ellas las que deben solicitar el uso de la palabra para tal momento.
Si se desea informar oralmente, las partes deberán solicitar ello median-
te un escrito el cual deberá ser presentado dentro de los tres días hábiles
siguientes a la notiflcación de la resolución que fija fecha para vista de la

180
 RF-,(-URSO DF, CI\SI\(-i(-)N Sir(}ÚN I-A NT-'I]\A T,tr,Y PROCESAI. DIII- TR\B,\jO

causa(2o). Sobreel particular, cabe precisar la solicitud se considera acep-

tada por el solo hecho de su presentación, sin que se requiera citación
complementaria.

En la vista de la causa, entonces, los abogados defensores de las par-

tes deberán exponer de forma oral sus alegaciones con el objeto de sos-
tener jurídicamente sus pretensiones, incluso confrontando sus alegatos
con los de la parte contraria y sometiéndose a las interrogantes que los
vocales les pudiesen formular.

3. El fallo en sede casatoria

LJnavez practicados los informes orales en el curso de la audien-
cia de la vista de la causa, la Sala Suprema procede a resolver el recur-
so de casación, lo cual puede hacerlo de inmediato o después de transcu-
rridos 60 minutos, expresando el fallo. No obstante, la Sala respectiva de
la Corte Suprema puede reservar su pronunciamiento hasta por un plazo
que no exceda los 5 días hábiles siguientes de concluida la audiencia para
la vista de la causa.

Es de resaltar que, en uno u otro caso, la Sala Suprema. al término de

la audienciapara la vista de la causa, y bajo responsabilidad, debe fijar
día y hora a efectos de que los sujetos procesales comparezcan ante su
despacho para que les sea notificada la resolución que decide acerca del
recurso de casación. La referida citación deberá acontecer dentro de los

(20) El artículo 375 del Código Procesal Civil establece literalmcnte lo siguientc:
"Artículo 375.- Vista de la causa e informe oral
En los procesos de conocimiento y abreliados, la designación de la f'echa para la vista de la causa se
notifica a las partes diez días antes de su realización.
En los demás procesos, se notifica con anticipación de cinco días.
Solamente procede inlbnne oral cuando la apelación se ha concedido con et'ecto suspensiro.
Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo comunica-
rá por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos. La comunicación se considera acepta-
da por el solo hecho de su presentación, sin que se requiera citación complementaria. No se admite
aplazamiento.
Las disposiciones de cste artículo se aplican a todos los órganos jurisdiccionales civiles que cumplen
lunción de segunda inslancia" (resaltado nuestro).
Aclemás, el artículo 37 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo indica expresamente lo siguiente:
"Artículo 37.- Trámite del recurso de casación
()
Las panes pueden solicitar infbrme oral dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de
la resolución que fija fecha para vista de la causa.
(...)".

181
 OX¡\I- \'ICTOR r\\ AI,OS |r\fu\

cinco días hábiles siguientes de aquel en que se realizó la audiencia para

la vista de la causa.

En el caso en que ninguna de las partes haya solicitado en forma pre-

via informar oralmente durante la audienciapara la vista de la causa, la
Sala Suprema respectiva no estará obligada a citarlos para que comparez-
can ante su despacho a efectos de que se les notifique la correspondiente
resolución que resuelve el recurso de casación, pues en tal hipótesis el
Máximo Tribunal simplemente notificará en su despacho la sentencia en
casación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la realización de la
audiencia para la vista de la causa. Lo señalado precedentemente resulta
de aplicación también en el supuesto de que los sujetos procesales, pese a
haber solicitado en forma previa informar oralmente en el curso de la au-
diencia parala vista de la causa, no hubiesen asistido a dicha audiencia.

VIII. EL EFECTO DEL RECURSO DE CASACIóN

En el proces.o laboral, la regla general es que el recurso de casación
no tiene efecto suspensivo. Así es. la presentación del citado medio im-
pugnatorio ante la respectiva Sala Superior que emitió la resolución de
segundo grado que pone fin al proceso no trae como consecuencia la sus-
pensión de la ejecución de la sentencia recurrida.

No obstante, la aludida regla general se quiebra si el objeto del pro-

ceso se trata de una obligación de dar suma de dinero, hipótesis en la
cual la interposición del recurso de casación acarrea la suspensión de la
sentencia que condena al pago de suma de dinero, siempre y cuando se
den las siguientes condiciones: a) que el recurrente solicite la suspensión
de la ejecución de la sentencia; b) que el recurrente deposite a nombre
del juzgado de origen, quien conoce de la causa en primera instancia, el
monto que se ordena pagar en la sentencia o que presente cartafianza que
asegure el pago del referido monto; y c) que la suspensión de la ejecución
de la sentencia sea dispuesta por eljuez de la demanda mediante resolu-
ción judicial debidamente motivada.

Es de destacar que la resolución que se pronuncia respecto de la sus-

pensión de la ejecución de la sentencia a causa de la interposición del

182
 R|.(-L-RS() DIr CASACi()N SE(;LrN LA NUF,\r^ LEY PROCEST\1- DFIL TRABAI()

recurso de casación, no puede ser recurrida por las partes, en atención al

carácter de inimpugnable que le asigna el articulo 38 de laNLPT.

Es de resaltar también que el monto total reconocido en la senten-

cia -cuestión esta importante, entre otras cosas y como se viera, a efec-
tos del depósito de dicho monto o del otorgamiento de carta franza para
la suspensión de la ejecución de la sentencia en el proceso laboral, aun en
el caso del planteamiento del recurso de casación- incluye los siguientes
rubros:

- El capital, que comprende solo la cuantificación económica de

los derechos impagos.

- Los intereses del capital, los que para su cálculo deberán ser de-
terminados tomando en cuenta como referencia la fecha en que
se presentó el recurso de casación y no antes.

- Las costas procesales. que dicho sea de paso están constituidas

por las tasas judiciales. los honorarios de los órganos de auxilio
judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

- Los costos del proceso, que están constituidos por los honorarios
del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento desti-
nado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para
su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en
los casos de auxilio judicial.

- Los intereses estimados que, por concepto de capital, intereses

del mismo, costas y costos, se devenguen hasta dentro de un año
de presentado el recurso de casación.

Puntualizamos que la liquidación del monto total reconocido en la

sentencia no es practicada por el auxiliar jurisdiccional del juzgado, sino
por un perito contable especializado en la materia.

En el proceso laboral, si existiera una medida cautelar a favor del ac-

cionante, este debe ser notiflcado para que, dentro del plazo legal res-
pectivo -cinco días hábiles contados desde recibida la notificación-,

183
 ()Xr\l- \'ICT()R i\\AL()S T,\RA

comunique al juzgado su decisión de seguir manteniendo la medida cau-

telar trabada en su beneficio o de sustituir tal medida precautoria por el
depósito o carta fi.anza ofrecidos por quien interpuso el recurso de casa-
ción y solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia a causa preci-
samente de la presentación del citado medio impugnatorio que, recorda-
mos, no tiene efecto suspensivo como regla general.

En el supuesto de que el actor no se pronuncie en el plazo aludido

acerca de su interés en sustituir o no la medida cautelar existente a su
favor por el depósito o carta fianza ofrecida por quien interpuso el recur-
so de casación, tal sustitución opera de forma automática. Ya sea que se
haya sustituido la medida cautelar existente a favor del actor o no, eljuez
que conoce de la demanda en el proceso laboral ordenará la suspensión
de la ejecución de la sentencia con motivo de la interposición del recurso
de casación.

IX. CONSECUENCTAS DEL RECURSO DE CASACIóN DECLA-

RADO FUNDADO

1. El resultado en la sentencia casatoria

Al expedir su respectivo pronunciamiento. la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República puede
declarar la procedencia o improcedencia del recurso. y si hace lo primero,
podrá fallar declarando fundado o infundado el recurso de casación.

Entrar al ámbito de lo declarado procedente implica necesariamen-

te analizar el fondo de la controversia desde el punto de vista netamen-
te jurídico. De esta forma, si el recurso de casación es declarado fundado,
ello supone que luego de haberse examinado el panorama normativo se
concede lo peticionado en el recurso; por el contrario, si el recurso es de-
clarado infundado estamos ante la negación de lo solicitado mediante el
recurso de casación porque se considera que lo decidido por la Sala Su-
perior se ajusta a Derecho o, incluso habiendo un error, este no cambia en
nada el resultado final.

184
 RECURSO DE CASACION SEGUN I.{ NUEVA LEY PROCE,SAL DEL TRABAJO

2. El recurso de casación tratándose de infracciones nor-

mativas materiales o apartamiento de los precedentes
vinculantes
En el caso concreto del proceso laboral, si la respectiva Sala de la
Corte Suprema de Justicia ampara el recurso de casación, entonces, casa
la resolución impugnada -resolución expedida por la Sala Superior que,
como órgano de segundo grado, pone fin al proceso-- y ella misma deci-
de el conflicto de intereses ventilado en el proceso directamente sin que
tenga lugar el denominado reenvío, vale decir, sin que para ello tenga que
devolver el proceso a la Sala Superior que emitió la resolución recurrida
en casación para que esta la corrija.

En este caso, la Sala Suprema corrige las deficiencias normativas

existentes y, de ser el caso, le da la interpretación correcta a la norma
o norrnas cuestionadas, extrae la norma o norrnas indebidamente aplica-
das, aplica las normas que colTesponden al caso concreto, o, según sea el
caso, aplica o inaplica los precedentes vinculantes de la Corte Suprema o
del Tribunal Constitucional.

Los alcances de la decisión de la Sala Suprema se circunscriben a

todo lo relacionado al derecho conculcado, por lo que lo resuelto por el
Máximo Tribunal no se hace extensivo a aspectos de cuantificación eco-
nómica, ya que esta última tarea le corresponde al juzgado de origen.

En este sentido, luego de emitir el pronunciamiento respectivo sobre

el recurso de casación, la Sala Suprema remite el expediente al juzgado
de origen para que este dé cumplimiento de lo determinado en la senten-
cia casatoria. En caso hubieren aspectos económicos, la liquidación es de
responsabilidad del ju ez de la primera instancia.

3. El recurso de casación tratándose de infracciones norma-

tivas referidas a algún elemento de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva o el debido proceso
Como quiera que nuestra Constitución establece en su artículo 139
que un principio y derecho de la función jurisdiccional es la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional, es obligación de la Sala Su-
prema velar por el cuidado y respeto irrestricto de ellos.

185
 oxAL VICTOR AVALOSJARA

Puede afirmarse que el debido proceso "es un derecho humano o fun-

damental que tiene toda persona y que le faculta a exigir el Estado un
juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independien-
te, pues, el Estado no solo está obligado a prever la prestación jurisdic-
cional (cuando se ejercita los derechos de acción y contradicción), sino a
proveerla bajo determinadas garantías mínimas que se aseguran tal juz-
gamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que
tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también
un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema
judicial imparcial"{z ). t

En efecto, el derecho al debido proceso consiste en la observancia de

los principios y garantías que regulan el proceso como instrumento judi-
cial, en aras de salvaguardar principalmente el derecho de defensa de los
justiciables. El derecho al debido proceso hace posible que toda persona
pueda recurrir a la jurisdicción para tutelar sus derechos e intereses me-
diante un procedimiento legal en el que pueda hacer uso de su derecho
a ser oído y de defensa, en el que se respeten las reglas de la competen-
cia prefijadas normativamente, en el que pueda hacer uso del derecho a
probar sus alegaciones, así como del derecho a la instancia plural y a la
obtención de la correspondiente sentencia debidamente motivada y que
ponga fin a la controversia.

Por su parte, la tutela jurisdiccional "es un derecho constitucional

de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justicia-
ble puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del
tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o
no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judi-
cial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras,
con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación
o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habili-
ta el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de
pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido,

(21) DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Yictor. Análisis y Comentario al Códi
go Procesal Civil, 3'edición, Grijley, Lima, 2005, p. 8.

186
-
RECURSO DE, CASACION SEGUN I-A NUEVA LEY PROCESAL DEL TRARAJo

pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de
eficacia"Q2).

Entonces, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye

aquel derecho que tiene todo sujeto para obtener la prestación de un ser-
vicio público a cargo del Estado, cual es la actividad jurisdiccional dirigi-
da a dar solución a un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. El
referido derecho comprende el acceso a la justicia, o sea, el derecho de
peticionar la actividad jurisdiccional del Estado sin que ello se le impida
irrazonablemente, como ocurriría, por ejemplo, cuando, pese a cumplirse
con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, se niega
el acceso a la jurisdicción.

Es importante recalcar que el derecho a la tutela jurisdiccional abar-

ca también el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Así,
el Tribunal Constitucio¡¿l(z:) ha sido enfático al precisar que la tutela ju-
risdiccional que no es efectiva no es tutela, reiterando la íntima vincula-
ción entre tutela y ejecución al establecer que, el derecho al cumplimien-
to efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en
el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional
a que se refiere el artículo 139 de nuestra Constitución.

En este contexto, si la Sala Suprema advierte la transgresión de algu-

na norna que conlleve a la vulneración de los derecho al debido proceso
y la tutela jurisdiccional efectiva deberá declarar la nulidad de la resolu-
ción materia de casación -resolución expedida por la Sala Superior que,
como órgano de segundo grado, pone fin al proceso- y ordenará a la Sala
Superior que la dictó que proceda a expedir una nueva resolución -hipó-
tesis en que se configura el denominado reenvío-, debiendo sujetarse el
último órgano jurisdiccional colegiado al criterio o a las indicaciones ex-
puestas en la sentencia en casación.

Lo señalado precedentemente opera si el vicio que vulnera el derecho

a la tutela jurisdiccional efectiva o el derecho al debido proceso ocurrió
en segunda instancia, porque si tal vicio aconteció antes de la segunda

(22) Yide la STC Exp. N'763-2005-PA/TC.

(23) Vide la STC Exp. N'4119-2005-AA,/TC.

187
 oxALÚcToRÁVALOSIARA

instancia, entonces, la resolución de segundo grado materia de casación

deviene en insubsistente y la Sala Suprema declara no simplemente la
nulidad de esta, sino la nulidad de todo lo actuado hasta la fase o acto
procesal en que se produjo el vicio procesal relacionado, reiteramos, con
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o con el derecho al debido
proceso.

4. Sobre la potestad nulificante del jazgador

Sobre la base de un estudio que hemos realizado sobre la evolución de
los precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema(24), podemos afirmar que no necesariamente cuando el recurrente
denuncia expresamente la vulneración al debido proceso y ala tutela juris-
diccional la Sala Suprema puede declarar la nulidad del proceso, también
lo podrá hacer cuando, a pesar de que no ha sido denunciada, advierte de
forma evidente la existencia de uno o más actos procesales viciados que
alteran sustancialmente los fines del proceso y, en consecuencia, la deci-
sión que en él va a recaer; en otros términos, cuando aprecia que el vicio
incide de manera determinante en el resultado final, de forma tal que si
dicho vicio no se hubiese presentado el resultado sería otro.

El artículo 176 del Código Procesal Civil establece que los jueces
solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolu-
ción motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. Este
mandato es de obligatorio cumplimiento a la luz del numeral 3 del ar-
tículo 139 de nuestra Constitución que exige que en el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional todos los administradores de justicia deben velar por
garantizar y proteger los derechos al debido proceso y ala tutela jurisdic-
cional efectiva.

Siendo así, si un proceso estiá afectado por uno o más vicios que lo
invalidan, "cualquier órgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo
tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que
ha sido acogido en el último párrafo del artículo 176 del Código Procesal

(Z¿) ÁVelOS JARA, Oxal Yictor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema. Grijley, Lima, 2008; también ÁvelOS JARA, Oxal Yícton Precedentes de observancia obli-
galoria y vincalanles en materia laboral. Comentarios, aruilisis y crítica a la jurkprudencia de la Corte
Suprema de Jwticia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2010.

188
 RECURSO DE, CASACIÓN SEGÚN T,{ NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Civil, entendida como aquella facultad de declarar una nulidad aún cuan-
do no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluido el
proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto
del proceso y la decisión que en él va a recaer"(2s).

Por lo tanto, tratiindose de la infracción normativa que se refiera a

algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Su-
prema podrá disponer la nulidad de lo actuado hasta antes de la ocurren-
cia del vicio inclusive de oficio, no ciñéndose necesariamente al pedido
del recurrente, puesto que es obligación de ella garantizar la eficacia de
los derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

x. rÁs DECISIONES IUDICLALES QUE DAN ORIGEN A LOS

PRECEDENTES VINCUIANTES

Mediante una sentencia se da por terminado el proceso judicial de

forma normal, pues en virtud de ella se resuelven necesariamente las pre-
tensiones formuladas por las partes, determinando finalmente a quién co-
rresponden los derechos invocados y quién o quiénes se encuentran obli-
gados a cumplir determinadas prestaciones.

Pero para que pueda existir tal obligatoriedad es indispensable que

las sentencias se encuentren debidamente motivadas, esto es, que exista
una fundamentación clara y precisa de sus alcances. Se trata, por lo tanto,
de un deber jurídico de todos los administradores de justicia.

Sobre el particular, es importante recalcar que el numeral 5 del ar-

tículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que toda reso-
lución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente mo-
tivada. Siendo así, es necesario que en las sentencias se expresen todos
los argumentos que han llevado al juzgador a adoptar determinada posi-
ción jurídica.

En efecto, como afirma Devis Echandía, "la sentencia es una de-

cisién y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual

(25) Cas. N' 532-2005-La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el 3l dejulio de 2006.

189
 OXAI VÍCTOR ÁVALOSJARA

existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un

mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo
tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley,
en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es en sí misma un
mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene l& ley"{z0r (el resaltado
es nuestro).

Como se aprecia, el maestro colombiano destaca la operación lógica-

jurídica que se debe realizar para obtener una conclusión; y es justamente
ello es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan ratio decidendi.

La ratio decidendi es una expresión latina que significa "razón de la

decisión", y hace alusión a aquellos argumentos expuestos por el juez en
la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial.

La ratio decidendi es indudablemente la principal expresión del de-

recho de toda persona a obtener una decisión motivada de los órganos ju-
risdiccionales, pues a través de ella se podrá conocer qué es lo que llevó
al juez a adoptar determinada posición jurídica con respecto a la contro-
versia jurídica. Es también es una expresión del derecho de defensa, pues
solo conociendo de forma certera los alcances de una sentencia podrá
ejercerse una defensa adecuada y plena.

Como quiera que la ratio decidendi comprende el análisis lógico-ju-

rídico del juzgador, esta debe revestir ciertas características; así, por un
lado, debe ser coherente con lo peticionado y probado y, por otro lado,
debe ser clara y precisa al momento de su exposición.

Y ello no tiene otra justificación que la protección del derecho al de-

bido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, ya que la
coherencia va a impedir la incongruencia procesal; además, la claridad y
la precisión van a permitir no sumir al perjudicado en un estado de inde-
fensión (derecho de defensa).

Alrespecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria

de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que la ratio

(26) DEVIS gCHpeNpie, Hemando. Tboría general del proce,so. ob. cit. Tomo Il, pp. 515 y 516.

190
 RECURSO DE CASACION SEGUN I-A NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

decidendi "implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento

que no sea aparente o defecfuoso, sino que exponga de manera clara, ló-
gicay jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican,
de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las
cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar
los actos necesarios parala defensa de su derecho. Así lo garantizado por
este derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea con-
secuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas
aportadas y su valoración jurídica"{22).

De esta manera, la ratio decidendi juega un rol fundamental en toda

sentencia. Y esta importancia adquiere mayores ribetes cuando esta es
dada a conocer públicamente, pues ya no estamos hablando de una mera
sentencia, sino de un criterio que constituye un "precedente indicativo a
seguirse en futuros casos semejantes al ya resuelto"(2s).

Cuando este criterio está contenido y se repite en diversas resolucio-

nes de la máxima autoridad judicial, es decir, es utilizado para resolver
casos similares; )4 estaremos hablando de jurisprudencia. Efectivamen-
te,"para que esta se constituya, la doctrina considera que debe tratarse de
pronunciamientos del órganos máximo y ser reiterados (dos o más) y uni-
formes (la misma solución al mismo problema)"(zrl.

Sin embargo, una sentencia -y en específico el criterio contenido

en ella- puede adquirir aún mayor relevancia cuando se interpreten de
forma particular las normas aplicables del caso concreto. En efecto, en
este caso no es necesaria la reiterancia, pues un criterio expuesto en el
primer caso será de obligatoria observancia cuando así lo estime la Sala
Suprema que lo resuelve por considerar que es necesario establecer cier-
ta certeza y uniformidad jurisprudencial, y se cumpla la formalidad esta-
blecida para ello.

(27) En la Cas. N" 1059-2006-Lima, publicada en el diario oficial Ei Peruano el I de octubre de 2007. El
mismo criterio ha sido recogido también en la Cas. N' 1774-2005-Lima, publicada en el diario oficial E/
Petaano el 3 I de octubre de 2006.
(28) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. PUCR Lima, 2009, p. l0l.
¡zs¡ iaem.

191
 OXAIVÍCTOR ÁVALOSJARA

lndudablemente nos estamos refiriendo a los precedentes vinculantes.

Se puede decir que ellos son aquellas reglas jurídicas aplicadas a un caso
en particular y fijadas como parámetro normativo para similares causas.
Una de las principales virtudes del precedente vinculante es su efecto
normativo, el cual supone que es de obligatorio cumplimiento para todos
los administradores de justicia. Esto es tan cierto que la propia Ley Orgá-
nica del Poder Judicial refiere que los magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, deben seguir los criterios
fijados como precedente de obligatorio cumplimiento.

Con acierto se dice que el término "vincular" significa "atar o fun-

dar una cosa a otra 'sujetar'. En general podemos considerar que los jue-
ces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya
tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo, de ese atarse a
la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y,
en específico, de la igualdad de los sujetos procesales, el juez de primera
o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en
consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal y aplicarla o
en su defecto -si deja de hacerlo- sustentar y explicar en su sentencia las
r¿Lzones por las que se aparta de la decisión del Tribunal. No existe otro
modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de
Derecho"(30).

Como producto normativo, el precedente vinculante no solo concier-

ne a las partes del proceso que lo origina, sino que se expande incluso a
terceros á¡"nos a é1, pero que finalmente se vinculan por tener el mismo
conflicto que dio origen al precedente vinculante. Por consiguiente, es
correcto afirmar que "surten efectos no solo para las partes de los proce-
sos en que se expidieron esa resoluciones, sino también terceros ajenos
que en el futuro participen en procesos en los que deban emplearse los
mismos criterios"(3r).

(30) CHIPOCO, Carlos, "Análisis del concepto de 'precedente vinculante'en lajurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional". En: <www.monografias.com/trabajos34/precedente-vinculante/precedente-vinculante.shtml>.
(3 1 ) NEVES MUJICA. Introducción al Derecho del trabajo. Ob. cit., p. I 01.

192
 RF.(-L,RS() Dil CI\SA(-I()N SiiGLlN 1;\ NL'F,\A I-tiY PR()CESAL DIIL TP-\BAJ()

1. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling

La existencia de un precedente vinculante no supone que siempre y
necesariamente deba ser observado. Aunque sin variar el precedente, el
mismo órgano jurisdiccional que lo expidió u otros órganos jurisdiccio-
nales, incluso de menor jerarquía, podrán apartarse del criterio vincu-
lante, pues en virtud del ejercicio de su autonomía e independencia(32)no
necesariamente deberán seguir el criterio, empero ello supone que funda-
menten acuciosamente su decisión y ofrezcan una decisión más eficaz en
lo que respecta a la protección de los derechos en cuestión. Lo dicho en-
cuentra sustento en la parte final del segundo párrafo del ar1ículo 22 del
texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que literal-
mente señala que en caso que por excepción los jueces decidan apartar-
se de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolu-
ción dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de
los fundamentos que invocan.

Pero es posible también que el precedente sea modificado, por lo

tanto, debe quedar claro que es mutable. Si bien es cierto que con el pre-
cedente vinculante se busca consagrar a la predictibilidad. lo que quiere
decir que tanto los administradores de justicia como quienes se encuen-
tran sujetos a las decisiones de ellos podrán saber cuál es la solución a
determinadas causas, no es menos cierto que el hecho de que un crite-
rio se instaure como precedente vinculante no Supone que este criterio
quedará siempre incólume, pues podrá ser variado, pero solo en la medi-
da que el mismo órgano jurisdiccional o otro de similar rango justifiquen
de forma objetiva el por qué de dicho cambio. Evidentemente, modifi-
car un precedente vinculante implica seguir el mismo procedimiento para
darle tal calidad, por lo que necesariamente también deberá convocarse a
pleno, debiendo existir mayoría para la modificación.

Modificar el precedente vinculante es lo que la doctrina, trayendo

a colación un término anglosajón, denomina overruling, que no es otra
cosa que la desvinculación del criterio imperante y vinculante, pero con
la condición de proponer otro criterio que se ajuste de forma más precisa
a la coyuntura jurídica existente en ese momento.

(32) Recordemos que el numeral 2 del artículo 139 de nuestra Constitución, establece que uno de los princi-
pios de Ia lirnción jurisdiccional es la "independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional".

193
 ()Xr\L VICT()R AVr\I-{)S JARA

Correctamente se ha dicho que "se entiende por overruling la posibi-

lidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sus-
tancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación
concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el pre-
cedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling)
contenida en un precedente vinculante del Tribunal solo puede ser cam-
biada por el mismo Tribunal"(33).

Si bien existen hasta tres conceptos muy arraigados a los precedentes

vinculantes, como son el stare decisis, el distinguish y el overruling, solo
este último ha sido reconocido manifiestamente por el Tribunal Constitu-
cional como parte de nuestro sistema de precedentes vinculantes. Por ello
es que nos referiremos solo a é1.

Si tenemos en consideración que el Derecho del trabajo se encuentra

caracterizado por los constantes cambios, pero también por su permanen-
te adecuación coherente al plano real, pues como credo siempre debe en-
contrarse acorde con lo que ocuffe en la realidad, tal como pregona una
de las máximas expresiones de su carácter tuitivo: el principio de prima-
cía de la realidad, es claro que estamos hablando de una rama del Dere-
cho mutable y elástica. v corno tal las apreciaciones que se hagan de sus
instituciones deben ir de la mano de su er olución.

Por eso, si nos referimos a los precedentes vinculantes, resulta obvio

que estos pueden variar, y para ello será fundamentalúllizar el concepto
del overruling.

Importante doctrina considera que el overruling puede presentarse de

dos maneras: como present overruling y prospective overuuling. El pri-
mero supone la aplicación y eficacia inmediata del criterio que constituye
precedente vinculante y que modifica o sustituye al anterior. Esto quie-
re decir que las nuevas reglas serán aplicadas para los procesos en trá-
mite y para aquellos que recién se incorporarán al ámbito de la justicia.
Por su parte,la segunda implica que el criterio que constituye precedente
vinculante regirá solo para aquellos procesos que ingresen al ámbito de la

(33) RIVERARODRICUEZ,HeinerAntonio."Precedentesvinculantesenmateriadedespidos".En:<urvx.
justiciayderecho.org/revista3/articulos/ I 0PREC EDENTES%20VINCULANTES%208N%20MATE-
RIA%20DE%20DES PIDOS%20Heiner%20Rivera.pdl).

194
 RF,(-URSO DI: C;\SI(,lON SE,G[-N I-A NUF,\H I-E,Y PRoCESAL DIjL Tfu\tsÁJo

justicia desde el día siguiente de la publicación de la sentencia que con-

tiene el precedente vinculante.

Se trata entonces de determinar desde cuándo es aplicable el criterio

vinculante. Sobre el particular, se puede afirmar que es el Tribunal Cons-
titucional quien ha desarrollado el tratamiento de los precedentes vincu-
lantes, por ello nos referiremos solo a é1.

Si uno se toma un tiempo para revisar cómo ha evolucionado la juris-

prudencia del Tribunal Constitucional, se puede dar cuenta que venía uti-
lizando la técnica del prospective overruling, sin embargo, en los últimos
años ha variado su criterio, utilizando ahora, de ser el caso, la técnica del
present overruling, ello debido a que se considera que utilizar la primera
técnica genera un trato diferenciado entre el caso que da origen al criterio
y los futuros.

Sin embargo, es preciso decir que no hay consenso entre todos los
magistrados, ya unos consideran que el trato diferenciado al no ser discri-
minatorio es totalmente legítimo,y en muchos casos beneficia con mayor
eficacia y alcance a quienes ven merrnados sus derechos(34).

Puede afirmarse que a la fecha no existe un criterio único sobre la

aplicación de esta técnica, pero 1o rescatable es que la utllización de ella
constituye un verdadero avance que garantiza la seguridad jurídica de los
justiciables, y que definitivamente propugna por erradicar todo tipo de
comrpción, inestabilidad jurídica o incluso probables errores de los admi-
nistradores de j usticia.

2. El precedente vinculante en el nuevo proceso laboral

El artículo 40 de la NLPT establece que es la Sala de Derecho Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República la que
debe resolver el recurso de casación que se haya plantado en el proce-
so laboral. Siendo así, le comesponde a ella la potestad de convocar a un
pleno casatorio a todos los vocales que integren otras Salas Supremas en

(34) A este rcspecto, resulta lundamental revisar la STC Erp. N" 06387-2007-PA/TC.

195
 ()x,\I- \'t(_T()R ,\\',Al_()S IAR\

materia Constitucional y Social a efectos de fijar un nuevo criterio juris-

prudencial vinculante.

El referido pleno casatorio tendrá por objeto la expedición de una

sentencia que adopta así la calidad de precedente vinculante, vale decir,
de pronunciamiento jurisdiccional obligatorio para todos los órganos ju-
risdiccionales de la República y para cualquier autoridad estatal. El pre-
cedente vinculante que emane del pleno casatorio puede ser uno nuevo
o, también, puede tratarse de uno que modifica o complementa el criterio
asumido en un anterior precedente judicial.

Para que la sentencia que se expida en el pleno casatorio tenga la con-

dición de precedente vinculante es menester que cuente con el respaldo de
la mayoría absoluta de quienes asisten al citado pleno casatorio. Así es, el
precedente vinculante se forma no por unanimidad sino mediante el voto
de la mayoría de los vocales integrantes de las Salas Constitucionales y
Sociales del país que hubiesen concurrido al pleno casatorio.

El precedente vinculante resulta, como se indicara, de estricta ob-

servancia por par-te de todos los ór-eanos judiciales del Perú. quienes no
pueden desconocerlo ni i_snorar sus alcances o disposiciones. salr o ex-
cepciones. El carácter obligatorio del precedente en mención mantendrá
su vigencia en tanto no sea rnodificado o sustituido por otro precedente
vinculante originado con las referidas formalidades: acuerdo de la mayo-
ría absoluta de los vocales que conforman las Salas Supremas Constitu-
cionales y Sociales y que hayan asistido al pleno casatorio que se convo-
que para tal efecto.

Cabe precisar que los precedentes vinculantes en materia laboral solo

pueden provenir de los plenos casatorios, no de otras fuentes. El resto de
pronunciamientos o f,jaciones de criterios solo serán rqferenciales, pero
no de obligatorio seguimiento. Por ejemplo, los plenos jurisdiccionales a
que hace referencia el artículo ll6t:s¡ de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial no son vinculantes para las Salas de la Corte Suprema de Justicia de

(35) Artículo ll6.- Plenos jurisdiccionales

Los integrantes dc las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales. re-
gionales o distritalcs a fin de concordarjurisprudencia de su especialidad. a instancia de los órganos de
apoyo dcl Podcr Jutlici¡1.

196
 RI:CTIRSO I)}I (,'\S,\(-I(1N STIC}{ N I-.\ NL]IJ\'¡\ I-IIY PR(X-ES;\I- I)III- Tfu\B,\]O

la República, pues -en virtud del principio de legalidad- no existe norrna

expresa que establezca que dicho órgano supremo debe observar obliga-
toriamente los criterios fijados en ellos.

Es de destacar que en el pleno casatorio los abogados patrocinantes

de las partes del proceso en que se planteó el recurso de casación se en-
cuentran facultados para practicar el respectivo informe oral en la audien-
cia para la vista de la causa.

En efecto, si bien la convocatoria del pleno tiene por finalidad estable-

cer un criterio vinculante, no debe perderse la perspectiva de que lo prin-
cipal sigue siendo resolver la controversia suscitada entre las partes que
integran la relación jurídico procesal, es por ello que los abogados, en de-
fensa de los intereses de sus patrocinados, tienen el derecho a participar.

En este sentido, la parlicipación de los letrados resultará fundamen-

tal, pues en aplicación del principio de oralidad y sobre la base de sus
alegatos es que se encausará la solución del conflicto y se determinarála
fijación el criterio imperante.

3. Consecuencia del precedente vinculante

Establecido un criterio con carácter vinculante, este desplegará sus
efectos normativos desde el día siguiente en que es publicada en el dia-
rio oficial El Peruano, de forma similar a lo que ocuffe con toda norrna,
salvo que se reserve su vigencia o aplicación para un momento posterior.

Siendo así, la principal virtud del precedente es la seguridad jurídica

traducida principalmente en la predictibilidad. Como es de advertir, esta
puede ser entendida como aquella virtud de la actuación jurisdiccional
que permite que las partes tengan certeza respecto de cómo va a resol-
ver el órgano jurisdiccional que conoce su causa. En razón de la máxima
"a igual razón igual derecho". la predictibilidad jurídica supone que
cuando un supuesto de hecho ha sido solucionado aplicando determina-
das normas jurídicas y esta operación ha sido calificada como preceden-
te vinculante, las siguientes controversias que traten sobre los mismos su-
puestos de hecho no podrán tener otra solución más que la que consta
como precedente vinculante.

"197
 oxAI- \¡ICT()R A\TALOS IARA

Sin embargo, es de resaltar que la predictibilidad no debe ser entendi-

da como una regla absoluta y perenne, pues como ya hemos dicho, es po-
sible que el precedente pueda ser variado o dejado de lado.

Al margen de ello, la predictibilidad se constituye como una he-

rramienta que genera confianza en la administración de justicia, la cual
puede ser apreciada desde dos perspectivas; en una primera, la visión de
los propios litigantes involucrados en el proceso con relación a quien de-
cidirá su conflicto y, en una segunda, la visión de todos aquellos que se
encuentran fuera de ese ámbito con todo el aparato de administración ju-
dicial. En una y otra la predictibilidad fortalece la confianza, 1o que ade-
más de erradicar los actos de comrpción y probables deficiencias de los
jueces, podrá reducir en importante medida el cumulo de demandas que
asume el Poder Judicial, dado que si las partes saben con certeza a qué
se someten, les será más fácil entender que recumir a los mecanismos de
solución extrajudicial de conflictos les resultará menos costoso y podrán
decidir su problema en un tiempo más breve.

XI. SOBRE LA PUBLICACIóN DE SENTENCIAS CASATORIAS

1. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de

las sentencias
Como manifestación de la seguridad jurídica, el principio de publi-
cidad de las leyes tiene por objeto que los ciudadanos conozcan las dis-
posiciones normativas que están obligados a cumplir. La publicidad de
las normas jurídicas constituye uno de los pilares del Estado de Derecho,
porque busca que todas las personas puedan ejercer y defender sus dere-
chos con pleno conocimiento de ellas. El principio de publicidad impo-
ne una presunción, y es que asume que desde que desde el día siguiente
en que las normas jurídicas son publicadas son conocidas por todos; ergo,
nadie puede alegar el desconocimiento de ellas.

De un modo parecido y con similares efectos al de la publicidad de

las leyes, la publicidad de las sentencias tiene por objeto, por un lado,
poner en conocimiento de todos 1os ciudadanos las decisiones jurisdiccio-
nales con relación a determinados conflictos y controversias jurídicas y,
por otro lado, los pronunciamientos y criterios vinculantes contenidos en
las llamadas sentencias normativas.

198
 RF.CLIRS() Dtr C,\S¡\(-ION SIIGL N I-A NUEYA LtrY PROCtrSAI- DIII- TR\BAIo

A priori uno tiene la percepción de que la publicidad de las senten-

cias únicamente busca dar a conocer los diversos pronunciamientos judi-
ciales dados en casación; empero, debe recalcarse que un aspecto subs-
tancial de esto es el control de las sentencias casatorias por parte de
terceros ajenos al proceso. En efecto, la publicidad de las sentencias en
casación permite que los ciudadanos puedan controlar todo tipo de irre-
gularidades que puedan presentarse durante un proceso. Si tenemos en
consideración que las sentencias expedidas por los juzgados y las salas
laborales muchas veces no son puestas en conocimiento de la opinión pú-
blica, y en contados casos son dadas a conocer por la importancia o por
la particularidad del tratamiento otorgado a la controversia jurídica, resul-
ta fundamental que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República, así no sean vinculantes, sean publicados, pues de esa
forma al menos se podrá tomar conocimiento de cómo se definió flnal-
mente el conflicto jurídico.

A pesar de ello, y sabiendo que no todas las causas pueden arribar al

ámbito de la Suprema Cofte. sino que culminan en las salas laborales o
incluso antes, sería interesante e importante que las resoluciones expe-
didas en revisión también puedan ser publicadas y difundidas, pues con
ello se permitiría un mayor y mejor acceso para controlar la actividad ju-
risdiccional. Además, con ello se nutriría más a la comunidad jurídica,
pues existen fallos notables expedidos por las salas laborales que final-
mente son revocados o que no pueden ser de conocimiento público por-
que el recurso de casación es declarado improcedente.

2. La publicidad de las sentencias como elemento coadyuva-

dor de la seguridad jurídica
Al inspirar principios jurisprudencialeso f,jar criterios vinculantes, la
publicación de las sentencias en casación expedidas por la Corte Supre-
ma de Justicia de la República es de trascendental importancia, pues solo
conociendo cuáles son ellos es que se podrá lograr la uniformidad juris-
prudencial y, de ser el caso, erradicar las malas interpretaciones normati-
vas yjurisprudenciales, pues se garantizaría una equidad procesal.

La publicidad de las sentencias busca difundir los criterios jurisdic-

cionales a efectos de lograr predictibilidad, es decir, que previamente ala
iniciación del proceso, las paftes en conflicto deduzcan cómo es que va a

199
 ())L\1_ \/IC_T()R A\/AI_()S IARA

ser resuelta su controversia. En este sentido, debe quedar claro que una
de las virtudes de la publicidad de las sentencias es la seguridad jurídica

3. Las resoluciones que deben ser publicadas

Las siguientes resoluciones relativas al recurso de casación en el pro-
ceso laboral son publicadas en su integridad -y no de modo resumido-
en el diario oficial El Peruano y dentro del plazo de 60 días de haberse
emitido:

- las resoluciones emitidas por la Sala de Derecho Constitucional

y Social que conoce de los recursos de casación y que los declara
improcedentes;

- las sentencias en casación expedidas por la Sala de Derecho

Constitucional y Social que resuelven los recursos de casación y
los declaran fundados o infundados; y

- los precedentes judiciales emanados de plenos casatorios adopta-

dos por la mayoría absoluta de los vocales asistentes a tales ple-
nos y que conforman las Salas Supremas de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

La publicación en el diario oficial El Peruano de los pronunciamien-

tos del máximo tribunal aludidos en los literales enunciados anteriormen-
te no es facultativa sino que tiene carácter obligatorio, incurriendo en res-
ponsabilidad el órgano jurisdiccional que adoptó la decisión en cuestión
si no cumple con su deber de publicar tales pronunciamientos dentro del
plazo de ley.

200
 Amparo contra resoluciones
judiciales en materia laboral

Paul Cavalié Cabrera(.)

Pese a que el proceso de amparo c()ntra resoluciones iudiciales emi

tidas en un proces() laboral no cs, propiamente, un medio impugna-
torio, la práctica nos muestra que, en muchas ocasiones, se acude a
este proceso ante el agotamiento de los rccurs()s que prer'é la norme
procesal laboral. Por esa raz<1n, en 1a prcsente inr-estigación se anali-
zará es? institucirin r-, sobre t()clo, se señalará cuáles son sus límites.

INTRODUCCION

A primera vista parecerá extraño encontrar dentro de un esfuerzo co-

lectivo dedicado a los recursos expresamente previstos en la Nueva Ley
Procesal del Trabajo un ensayo sobre el amparo contra resoluciones judi-
ciales laborales. No resulta sencillo encontrar un puente directo. Sin em-
bargo, creemos que la conexión sí existe, en la medida que más allá de
la finalidad concreta que tienen los recursos dentro de todos los proce-
sos, ellos tienen una finalidad mediata: servir de instrumentos para que
las partes del proceso puedan hacer valer sus pretensiones frente a la res-
puesta judicial.

El proceso de amparo contraresoluciones judiciales se articula en

la misma lógica, aunque con presupuestos y fines distintos. Los recursos

(*) Abogado laboralista por la Pontificia Unn,ersidad Católica del Perú. Prof-esor de Derecho del Trabajo en
la Facultad de Derecho de [a mencionada universidad. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social.

20'l
 PILiI- CA\i\I-lir f-lgRtrR¡

tienen por objeto discutir, dentro del mismo proceso, 1o decidido por el
juez, con la finalidad de lograr una revisión de dicha decisión que satisfaga
la pretensión contenida en la demanda, si se asume la postura del deman-
dante. O que vía revisión de lo decidido se rechace la pretensión acogida
total o parcialmente en la sentencia, si asumimos el lado del demandado.

Mediante el proceso de amparo contra resoluciones judiciales se busca

exactamente lo mismo: cuestionar lo decidido por el juez en instancia defi-
nitiva dentro de un proceso. Empero, el presupuesto y la finalidad varían:
desde la obtención o discusión de la pretensión que pudiera haber sido aco-
gida o rechazada en la sentencia, hacia la protección de un derecho consti-
tucional que, dentro del primer proceso, ha sido lesionado por el juez.

Ahora bien, insertándose el presente trabajo dentro del ámbito del

Derecho Laboral, corresponde pasar revista a un fenómeno que está in-
fluyendo a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico: la constituciona-
lización del Derecho. Es decir, el proceso mediante el cual los contenidos
constitucionales entre los cuales los derechos constitucionales laborales
de los trabajadores constituyen derecho vinculante y aplicable de modo
directo a los casos concretos. Seguidamente revisaremos 1os fundamentos
que permiten sostener, dentro de la ló-sica de la constitucionalización. que
los derechos constitucionales de los trabajadores son plenamente r incu-
lantes y no meros derechos pro-eramáticos. Luego. revisaremos el cam-
bio en la concepción de los procesos judiciales ordinarios como mecanis-
mos de protección de derechos constitucionales, de cara a la introducción
del modelo residual o subsidiario del amparo mediante el artículo 5.2 del
Código Procesal Constitucional. Después revisaremos la regulación cons-
titucional y legal sobre el amparo contra resoluciones judiciales, así como
el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia constitucional. Finalmen-
te, analizaremos los supuestos en los que puede cuestionarse una resolu-
ción judicial emanada de un proceso laboral vía un proceso constitucio-
nal de amparo.

I. LA CONSTITUCIONALIZACIóN DEL ORDENAMIENTO

IURÍDICO PERUANO
Actualmente el lenguaje empleado por abogados, políticos y los prin-
cipales actores sociales luce marcadamente influido por la Constitución. En

202
 \r\lPAR( ) C( )NTR'\ RtlS( )LUCION I1S l UDIC- I ALIIS hN I\{ATF.RIA LAB( )RAL

especial, por los derechos fundamentales que ella reconoce, protege y cuya
efectiva vigencia garantizaf,t). No hay prácticamente algún ámbito de la vida
política(2), económica(l)y/o socialt*,qr", de una u otra manera, no lo refleje.

No resulta errado sostener que nos encontramos frente a una o'inva-

sión constitucional", cuya mayor explicación halla raiz findamentalmen-
te en la labor desplegada por el Tribunal Constitucional (TC), al punto
que su propia jurisprudencia se ha equiparado -no sin polémicas- a la ley
como fuente de derecho(s).

Dicho esto, consideramos que vivimos un proceso de constitucionali-

zación del ordenamiento jurídico(6), proceso que en palabras del profesor
italiano Riccardo Guastini se caracteriza porque el discurso político, eco-
nómico, jurídico y social ha sido impregnado por la Constitución. Guas-
tini señala que el ordenamiento jurídico de un país se ha constitucionali-
zado cuando este cuenta con: a) un procedimiento agravado de reforma
constitucional (constitución rígida), b) mecanismos judiciales de defensa
de la Constitución (usticia constitucional), c) fuerzajurídica vinculante

(l) El artículo 44 de la Constitución de 1993 establece que: "Son deberes primordiales del Estado: (...) ga-
rantizar la plena vigencia de los derechos humanos". Si bien el texto constitucional citado alude a la
expresitin "derechos humanos", de suyo se entrendc que la alusión es a los derechos lundamentales.
(2) Clasos emblemáticos, si acaso, los siguientes: el control constitucional de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elccciones (STC Exp. N" 007-2007-PI); la banera electoral (STC Exp. N'0030-2005-PI);
relorma constitucional (STC Exp. N'014-2002-AI); inmunidad parlamentaria (STC Exp. N" 0026-
200GPI), etc.
(3) Casos como los del SOAI (STC Erps. N"s 0010-2(X)3-AI y N" 001-2005-PI)l regalías mineras (STC
Erp. N'0048-200.{-4I); deuda agraria (STC Exp. N" 009-2004-AI) y refbrma del régimen de pensiones
del Decreto Ley N'20530 (STC Exp. N'0050-200,+-A[ y otros acumulados), entre otros.
(4) Casos como los del régimen laboral agrario (STC Exp. N" 0027-2006-PI); la ley marco del empleo públi-
co (STC Exp. N" 008-2005-PI)t sobre el derecho a la pensión (STC Exp. N" l4l7-2005-PA); sobre crite-
rios de procedencia del amparo en materia laboral (STC Exp. N" 0206-2005-PA), entre muchos otros.
(s) El propio legislador ha reconocido tal estatus a la jurisprudencia constitucional medjante las disposicio-
nes de los articulos VI (doctrinajurisprudencial) y VII (precedente constitucional vinculante) del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, Ley N' 2830 I (r'inculación de los jueces a la interpretación del Tribunal Cons-
titucional). que si bien tenían antecedentes cn el artículo 9 de la derogada Ley N'23506 Ley de Hábeas
Corpus y Amparo, así como en la Primera Disposición General de la Ley N" 26435 (anterior Ley Orgáni-
ca del Tribunal Constrtucional), no ha sido sino hasta tiempo reciente que lajurisprudencia constitucio-
nal ha alcanzado ribetes protagtinicos en la vida nacional.
(6) FAVOREU. I-ouis. "La constitucionalización del derecho". En: Revls/¿ de Derecho. Volumen 12, N' 1,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto,2001,
pp. 3l-43, disponible en: <http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v12nl/art03.pd}, revisado el l2 de oc-
tubre de 20 I I .

203
 P;\L' l . (-,§HLII r (.;\llRIiRA

del texto constitucional (Constitución normativa), d) una posible sobre

interpretación de la Constitución (activismo judicial), e) la aplicación di-
recta de las normas constitucionales a los casos concretos judicializados
(en especial de las noffnas que reconocen derechos flundamentales), f) la
interpretación de las leyes (y demás normas infralegales) conforme a la
Constitución; y g) la influencia del discurso constitucional en las relacio-
nes políticas, económicas y sociales(7).

En nuestro país, acorde con lo sostenido por Guastini, basta con revi-
sar los diarios de mayor circulación nacional así como la prensa radial y
televisiva, para darnos cuenta de que contamos con una Constitución (o
"cuestiones constitucionales") invasiva de la vida pública y privada.

Del mismo modo, el texto constitucional cuenta con una fuerza jurí-
dica vinculante, tanto para el Estado como para los particulares, siendo
las normas que reconocen derechos fundamentales derecho directamente
aplicable a los casos concretos, dejando atrásla tesis de la indispensable
intermediación legislativa o reglamentaria para lograr su eficacia prácti-
ca. Consecuencia de lo señalado es que no exista hoy un ámbito de la ac-
tividad pública y privada qlre no pr-reda ser objeto de un control jurisdic-
cional por pafte de los jueces corlstitucionales del Poder Judicial (PJ) I
del TC.

Asimismo, los ciudadanos pueden activar mecanismos jurisdicciona-

les que tienen por objeto cautelar sus derechos fundamentales (amparo,
hábeas corpus, hábeas data) y la supremacía jurídica de la Constitución
(acción de inconstitucionalidad, acción popular, conflicto competen-
cial), según lo previsto en el artículo 200 de la Constitución así como
el artículo Il del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
(CPConst.).

Dentro de los procesos antes mencionados los jueces constituciona-

les realizan una actividad de control, ya sea que se trate de un proceso

(7) GUASTIN[, Riccardo. "La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano". En'. Estu-
dios de teoría ct¡nstilucional. Fontamara, México, 2001. pp. 153-164. También disponible en: <http:,'i
bibliojuridicas.unam.mx/librosili22lll.pdÉ.consultadoel l2deoctubrede20ll.
a
ANIP.\R() (-()NTR.\ RljS()l.L'(.i()Nt:S lL'I)I(-I;\I-ES IlN NL\TLR1,\ I..{R()Rr\l-

destinado a la tutela de un derecho o que el proceso tenga por objeto la

protección de la supremacía jurídica de la Constitución.

Estas apreciaciones se hallan avaladas por la prácticajurisprudencial

del PJ y del TC, pues diariamente se publica una serie de sentencias que
declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos provenien-
tes del poder público y de los particulares

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y RELACIóT'¡ OE TRA-

BAIO

1. Los derechos constitucionales laborales y su eficacia

jurídica
En la doctrina comparada no siempre ha sido pacífico asumir que los
derechos fundamentales sean exigibles frente a los particulares, debido a
la finalidad originaria de tales derechos. nacidos como cotos vedados a
la acción del poder público. propio de una concepción liberal de estos(t),
pues no debemos olvidar que los derechos fundamentales surgieron como
reacción al antiguo régimen del absolutismo de los reyes.

La realidad demostró, sin embargo, desde temprano, que los derechos

fundamentales no solo pueden ser objeto de restricción, amenaza o lesión
por parle del Estado, sino también por parte de los particulares, en espe-
cial en aquellas relaciones donde media la subordinación jurídica entre
las personas, como podrían ser las que se establecen entre trabajador y
empleador, entre consumidor y proveedor, entre padres e hijos, etc.

Esta vinculación subordinada es parlicularmente apreciable en el

marco de las relaciones laborales, donde se erige además como el ele-
mento esencial para configurar una prestación de servicios como laboral.
Fundada en ella, el empleador ejerce un poder de dirección sobre el tra-
bajador que el ordenamiento jurídico reconoce y valida, razón por la cual

(8 ) CAR BON E.LL, \,1iguel. "¿,Se pucdcn haccr r aler krs dcre chos flndamentales tie nte a particulares'1". En:
C4RCÍ,q R,qUÍREZ. Sergio (Coordinador): Estudios.Jurídict¡.s en l{omenaje a Olga lslas de Gonzolez
Muriscol. Tomo I. UNANl. México, 2007. p.201.
 PAUI, (-A\ AI-i}l C,\BRF,RA

la frondosa legislación que regula las relaciones laborales intenta, preci-

samente, compensar dichas diferencias materiales y jurídicas.

En este sentido, el empleador ejerce un poder jurídico que en deter-

minadas circunstancias puede terminar afectando los derechos fundamen-
tales de los trabajadores, tanto aquellos específicamente laborales, como
aquellos otros que sin ser de naturaleza laboral se ejercen también en el
marco de la relación de trabajo, como pueden ser el derecho a la libertad
de opinión y expresión del pensamiento y de las propias ideas, así como
el derecho al secreto de las comunicaciones, apreciable en e1 control del
uso de correo electrónico o del Internet, comunicaciones que si bien se
realizan dentro del marco de la relación de trabajo, no por eso dejan de
ser comunicaciones privadas.

En este aparlado enfocaremos, primeramente, la eficacia de los dere-

chos fundamentales frente a terceros, para luego abordar la eficacia jurí-
dica de los derechos constitucionales laborales.

2. Eficacia de'los derechos constitucionales frente a terceros

En el Derecho Comparado. según nos informa M¡ail N4endoza'e). se
han presentado diversas posiciones teóricas sobre la eficacia de los dere-
chos fundamentales frente a particulares.

Cabe precisar que el origen de la discusión del tema, es decir, si los

derechos fundamentales son vinculantes o exigibles en las relaciones sus-
citadas entre sujetos privados, surgió tanto en Alemania y España a raíz
de un problema procesal. En efecto, en dichos ordenamientos el tema se
plantea a raíz de la inexistencia de un sustento jurídico constitucional
(sobre todo normativo) que justificara la procedencia del recurso de am-
paro frente a las lesiones a derechos fundamentales producidas por suje-
tos privados. Ni las constituciones alemana y española, ni su legislación
de desarrollo, contemplan la procedencia del citado mecanismo de tutela
de derechos constitucionales frente a agresiones provenientes de particu-
lares: solo prevén la procedencia del amparo frente a lesiones producidas
por actos del poder público.

(9) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. "La eficacia de los derechos lundamentales en las relaciones entre
particulares". En: Pensamiento Constitutir¡nal. Año XI. N" ll, Lima.2005, pp. 220-234.

206
l-

A\{PARO CONTR'\ RiiS( )LUCI( )N L,S l UDiCIAI-ES riN IL\T}'.RI A LAB( )tu\L

Como se sabe, si bien los derechos constitucionales gozan de la fuer-

za normativa que la Constitución tiene, no es menos cierto que tal reco-
nocimiento sin un mecanismo jurisdiccional que garantice su eficacia, de-
vendría en una fórmula jurídica vacia,lenguaje retórico carente de todo
sentido práctico.

Empero, los textos constitucionales europeos solo contemplan al am-

paro como mecanismo de defensa frente a lesiones provenientes del le-
gislador, la administración y la judicatura ordinaria. Ha sido la jurispru-
dencia de los tribunales constitucionales la que, valiéndose de criterios
interpretativos, ha salvado la omisión constitucional y iegislativa en di-
chos países.

En cambio, entre nosotros, las cosas han ido por otro rumbo. A partir
de la Constitución de 1979, que consagra por primera vez al amparo, se
reconoce su procedencia frente a agresiones a los derechos fundamenta-
les provenientes del poder público y de los particulares (artículo 295¡oot,
situación que con ciertos matices y mayores precisiones es reproducida
en la vigente Carta Constitucional de 1993 (artículo 200, inciso 2).

A pesar de que, procesalmente, el amparo es procedente frente a

agresiones de actos de particulares, cabe preguntarse si esto determina
que los derechos fundamentales sean eficaces frente a terceros, o si preci-
samente porque los derechos constitucionales son vinculantes frente a los
particulares es que el amparo es procedente.

En este sentido, siguiendo a Mijail Mendoza(rr), podemos afirmar que

aunque no existe norrna expresa que reconozca tal efecto jurídico a los
derechos fundamentales, el cual puede derivarse implícitamente a partir
de lo previsto en algunos principios y dispositivos constitucionales, como
el principio de dignidad humana (artículo 1), el principio de supremacía
constitucional (artículo 51), el principio de fuerza normativa de la Consti-
tución y de los derechos fundamentales que ella reconoce y garantiza (ar-
tículo 38).

(10) Constitución de 1979, artículo 295: "(...) La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos
por Ia Constitución quc sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad. luncionario o persona
( ..)".
(ll) MENDOZA ESCALANTE, Mrjail. Ob. cit., p. 251.

207
 PAIIL C,§'ALItr (-ABRF,RA

Precisamente. es en virtud de la fuerza norrnativa de la Carta Cons-

titucional, que los derechos que ella reconoce son derecho directamen-
te aplicable a los casos concretos y a todas las relaciones jurídicas que
se entablan dentro de la sociedad, tanto aquellas que tengan como pro-
tagonistas al Estado frente al privado, como al particular frente a otro
particular.

Ahora bien, teniendo presente la habilitación constitucional en nues-

tro ordenamiento jurídico de la procedencia del amparo frente a particu-
lares, no hubo mayores dificultades procesales, por 1o que el tema de la
eficacia horizontal de los derechos constitucionales como cuestión sus-
tantiva no fue objeto, en una primera etapa, de una elaboración jurispru-
dencial. Es así que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en
el Exp. N" 067-93-AA, emitida con fecha l2ll2l1996, reconoce la efi-
cacia del derecho al debido proceso en la tramitación de procedimientos
administrativos disciplinarios seguidos al interior de personas jurídicas
privadastr2).

El TC repite el mismo criterio -sobre la vinculación al debido pro-

ceso en el curso de procedimientos disciplinarios seguidos en institucio-
nes privadas- en la sentencia recaída en el Exp. N" 331-96-AA. dictada el
l3l08ll997"t', y en la sentencia del Exp. N" 0219-1000-AA. f. j. 3""'.

En lo que podría denominarse una segunda etapa. el Tribunal tras-

luce una preocupación acentuada por filndamentar, de manera más

(12) Sentencia que resuelve la Acción de Amparo interpuesta por Pedro Amillas Gamio, en 1991 contra el
Club de Regatas Lima, por considerar que en el curso del procedimrento disciplinario instaurado por
el Club contra su persona! y por cl que se le aplicó la sanción de expulsión, se violaron sus dercchos de
defensa, a la presunción dc inocencia y al honor.
(13) En este caso, seguido por Francisco William Palomino Mendoza contra laAsociación del Centro de Es-
parcimiento Lima "El Potao", el actor reclamaba, en lo sustancial, su reposición como Secretario del
Consejo Directivo al haber sido destituido de dicho cargo, expulsado de la asociación e impedido dc
ingresar a las instalaciones de la misma. La sentencia estimó f'avorablemente su reclamo, al considerar
que en ninguna de las disposiciones del Estatuto de la Asociación demandada se cstablccía la fácultad
del Consejo Directivo para destituir a alguno de sus integrantes. como habia ocurrido. pues tal atribucitin
correspondia a la Asamblea General Extraordinaria.
(1,{) Con una redacción n'rás depurada y en un lenguaje más consolidado, dice el Tribunal: "(...) resulta inob-
jetable que el derecho al dcbido proceso y en particular, el derecho de defbnsa, son cn su mismc esencia
atributos perfectamente inr,'ocables en cl ámbito de las corporaciones privadas o de particulares, care-
ciendo de toda relevancia el que su regulacitin a dicho nir,el sea solo estatutario, pues la Constitución es
una normajurídica que no solo vincula a las autoridadesjurisdiccionales y administrativas, sino a todas
las personas, según se está a lo dispuesto por el artículo 3ll dc la Constitución Política del Estado".

208
 ;\NIP¡\R( ) (-()¡-'fR,\ RllS()l.UCI()Nt-S ILDiCL\l.irs l:N \f .\TilRL\ L,\B()R.\L

elaborada, la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones

entre pafiiculares.

A efectos de este trabajo, resulta pertinente el examen de casos que

están referidos a derechos constitucionales laborales, y que a su vez nos
permitan resaltar lo señalado por el TC sobre la eficacia de los derechos
fundamentales, apreciable en 1as relaciones entre particulares. Veamos.

En la sentencia recaída en el Exp. N" ll24-2001-AA (ff.jj. 5 y 6),

del 1110712002, caso seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefónica del Peru S.A. y Fetratel contra Telefónica del Peru S.A.A.
y Telefónica Peru Holding S.A., el Tribunal, a partir del artículo 38 de
la Constitución, ha dicho que: "Esta norrna establece que la vinculato-
riedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de
las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas
establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuetza normati-
va de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza re-
gulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas
entre particulares. aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuen-
cia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídi-
ca de Derecho Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente
inconstitucional".

Como puede verse, el Tribunal parte de la consideración de que la

Constitución tiene una fuerza normativa (en todo su contenido, donde,
obviamente, recalan los derechos fundamentales) y esto determina la
vinculación de todos los ciudadanos a tal contenido.

Posteriormente, en la sentencia recaída en el Exp. N" 976-2001-AA

(ff jj 5-9) del 1310312003, caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefóni-
ca del Peru S.A., el Tribunal acoge una tesis amplia. El TC reconoce que
los derechos fundamentales "(...) no solo demandan abstenciones o que
se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición
de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y
deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiem-
po que informan y se irradian a las relaciones entre particulares, actuando

209
 1,.\t l. (. \\ \l.tE (_AtsRI-.R-\

como verdaderos límites a la autonomía privada" (f. j. 5), pues considera

que los derechos constituyen un orden objetivo de valores.

Del mismo modo, el Tribunal acepta las tesis de la eficacia directa e

indirecta de los derechos fundamentales, a partir de una vinculación pro-
cesal(r5) (sobre la procedencia del amparo y de otros mecanismos judi-
ciales como procesos de tutela de derechos constitucionales) pues afirma
que los derechos constitucionales: "(...) vinculan ¡ por tanto, deben
ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos par-
ticulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos
resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a tra-
vés de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad" (f. j.
6); en tanto de modo indirecto "tal eficacia (de los derechos fundamen-
tales) se materializa mediatamente a través de su recepción por Ia
Iey y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes
están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con
la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales" (f. j. 6, resaltado nuestro), y
concluye que: "(.-..) en nuestro país los derechos fundamentales tienen
eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera direc-
ta o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias
pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordina-
ria (...)" (f.j.6, resaltado nuestro).

Hasta aquí se puede decir que el TC acoge ampliamente diversas

tesis formuladas en otras latitudes (deber de protección, eficacia directa
e indirecta) uniéndolas a otros principios (fuerza normativa de la Consti-
tución, dimensión objetiva de los derechos constitucionales), a fin de sus-
tentar la eficacia jurídica de los derechos fundamentales en las relaciones
que se presentan entre los privados.

(15) "En el caso peruano. si Ios derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre par-
ticulares. es un asunto quc la misma Constitucirin se ha encargado implícitamente de resolver. En ef'ecto,
aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula e\presa que lo prescriba, tal eficacia directa puede
deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho ret-erencia en el fundamento jurídico
N'6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2 del artículo 200. donde se preceptúa que 'la acción de am-
paro, (...) procede contra el hccho u omisión, por pafte de cualquier (...) persona'. Que cualquiera pueda
interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de
derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones
ínter prii,atos y, precisamente porque rinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante csta clase
de procesos" ( Exp. N' 976-200 I -AA, L j. tt ).

2'lo
 \\IP¡\R( ) (-( )NTR\ RI:S()1-U(.1()NtrS IUDI(-IALIIS frN IL\]'L-]RI'\ I-¡\lX)R¡\1.

Igualmente, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico

los derechos fundamentales vinculan a los privados no porque el amparo
proceda frente a amenazas o lesiones producidas por privados, sino que
el amparo procede porque los derechos constitucionales vinculan a los
privados.

Ahora bien, si quisiéramos reconstruir el argumento del TC, tenemos

que los derechos fundamentales son un orden objetivo de valores que
gozan de la fuerza normativa de la Constitución, lo que determina que el
Estado no solo tenga deberes de abstención frente a ellos, sino también
deberes de actuación positiva (brindar tutela procesal así como propiciar
su plena y real eficacia). Dicha fuerza notmativa determina también que
tales derechos subjetivos vinculen a los particulares: de modo directo, en
tanto derechos directamente aplicables a los conflictos inter privatos, a
través de la concreción de mandatos y prohibiciones, que se resolverán
mediante el amparo; y de modo indirecto, a través de la legislación de de-
sarrollo constitucional o mediante la resolución de los conflictos privados
mediante la jurisdicción ordinaria (en donde se aplicará el derecho funda-
mental invocado o la legislación ordinaria será interpretada de conformi-
dad con los derechos fundamentales).

Hasta aquí, desde una perspectiva general, nuestro repaso acerca de

la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre priva-
dos. Corresponde ahora ahondar en la particularidad de la eficacia de los
derechos constitucionales laborales, tanto desde una perspectiva dogmáti-
ca como jurisprudencial.

3. Eficacia de los derechos constitucionales laborales en el

ordenamiento iurídico peruano
Antes de anahzar el tema de este apartado, conviene que previamente
determinemos qué derechos constitucionales laborales se hallan recogi-
dos en laCarfa Constitucional de 1993.

La Constitución, dentro del Capítulo I de su Título I, recoge en el ar-

tículo 2, inciso 14 el derecho a la libertad de trabajo, en tanto que dentro
del Capítulo ll de su Título l, bajo el epígrafe "De los derechos Sociales
y Económicos", consagra expresamente a los siguientes derechos consti-
tucionales laborales (artículos 22 a29): derecho al trabajo, derecho a una

211
remuneración equitativa y suficiente, dignidad del trabajador, derecho al
descanso (semanal y anual), igualdad de oportunidades sin discrimina-
ción, el derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario, de-
recho a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, el derecho a
parlicipar en las utilidades de la empresa; además se reconoce el carácter
irrenunciable de estos derechos y de aquellos creados por la ley.

Como se ha expresado, estos derechos constitucionales laborales

están recogidos en forma expresa, lo que no niega la presencia de otros
derechos constitucionales implícitos o no enumerados que pudieran deri-
varse -según lo previsto en el artículo 3 de la misma Norma Fundamen-
tal- de la dignidad humana o de la forma republicana de gobierno o del
principio del Estado Social y Democrático de Derecho.

Al lado de estos derechos no enumerados apreciamos también a

aquellos que sin ser de carácter laboral se despliegan igualmente dentro
del marco de la relación de trabajo: libertad de creencias, libertad de ex-
presión y opinión, derecho a la integridad física (dentro de aquellos de
alto riesgo), el derecho a la integridad moral (con la proscripción del
acoso sexual en todas sus modalidades). el secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones (ahora con el avance tecnolóeico. el secreto de los co-
rreos electrónicos). entre otros.

Procesalmente, conviene tener presente que cuando se invoca la le-

sión a un derecho fundamental. y dentro de ellos a los derechos constitu-
cionales laborales, lo que en verdad se pretende es la tutela del contenido
de dichos derechos, contenido que viene representado por el conjunto de
facultades, mandatos y prohibiciones que el derecho representa.

Por ejemplo, en el caso del derecho al trabajo, jurisprudencial y doc-

trinariamente se reconoce que este abarca dos dimensiones, dos aspectos
fundamentales: el del acceso a un puesto de trabajo y el de no ser des-
pedido sino por causa justa. El primero de ellos "(...) supone la adop-
ción por parte del Estado de una política orientada a que la población ac-
ceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción
de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo pro-
gresivo y según las posibilidades del Estado" (f. j. 12 del Exp. No 1124-
2001-AA y f. j. 30 del Exp. N' 03330-2004-A4); en tanto que el dere-
cho a no ser despedido sino por causa justa determina que el legislador

212
 \\IP,\RO (-( )\Ttu\ RIIS( )l,UCI( )NIrS IUDICL\I-ES IrN IL\TIIRL\ L,\B( )R.\I

deba brindar una "adecuada protección" contra el despido arbitrario, que

en nuestro país supone el pago de una indemnización. Sin embargo, ju-
risprudencialmente se ha reconocido la posibilidad de la reposición en el
empleo frente a supuestos de despidos incausados, fraudulentos y nulos
(Cfr. Exp. N'976-2001-AA), como manifestaciones del resarcimiento del
derecho constitucional vulnerado.

Ahora bien, conviene regresar al tema de la eficacia jurídica de los

derechos constitucionales laborales. Al respecto, partiendo del reconoci-
miento de una eficacia de los derechos constitucionales en general, cabe
preguntarse lo siguiente: ¿los derechos constitucionales laborales tienen
eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares? Con un al-
cance mayor, ¿los derechos constitucionales laborales vinculan a los em-
pleadores en tanto derechos inmediatamente aplicables o necesitan de un
previo desarrollo legislativo para resultar plenamente exigibles?

La pregunta surge de la consideración, por algunos, de los derechos

laborales -y económicos y sociales, en general- como derechos pro-
gramáticos, es decir como fórmulas que contienen mandatos al Estado,
quien deberá desarrollar toda una legislación para hacerlos efectivos,
aplicables y exigibles.

No obstante cualquier reparo en el sentido expresado, consideramos

que en nuestro país es posible sostener que existe una posición cercana a
la unanimidad que considera que los derechos constitucionales laborales
son derechos de inmediata aplicación, de preceptividad inmediata y, por
tanto, exigibles frente a los empleadores y el Estado. Por 1o demás, la ex-
periencia jurisprudencial así lo demuestra.

En efecto, durante la década de los noventa, periodo de acentua-

da flexibilización laboral, desde la instalación del Tribunal en 1996, que
bien podría denominarse como una primera etapa, un gran porcentaje
de las causas de amparo ingresadas a dicha sede tenían por objeto ob-
tener tutela jurídica del derecho al trabajo en su faceta de derecho a no
ser despedido sino por causajusta, pues los trabajadores pretendían su re-
posición laboral. Si bien el TC acogía las demandas formuladas, muchas
veces hacía depender la eficacia del derecho constitucional laboral exa-
minando su vinculación con el derecho al debido proceso (en particular
el debido proceso como garanfia frente a la aplicación de acciones como

213
la del despido o cese colectivo). Así entonces, se evaluaba que el despido
o cese colectivo se hubiera realizado siguiendo las formalidades previstas
en el D.S. N'003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral) y con todas las garantías propias de un procedimiento san-
cionador (tipicidad de las causas del despido, prueba del hecho constituti-
vo de la falta y proporcionalidad entre la falta y el despido).

En esta primera etapa algunos sostenían que se trataba de una efica-

cia indirecta y no inmediata de los derechos constitucionales laborales,
pues la tutela de un derecho constitucional laboral se hacía depender de
otro derecho constitucional, como el del debido proceso para el caso del
despido.

Ya en una segunda efapa, pues la experiencia jurisprudencial así lo

demuestra, se admitió sin mayores problemas la eficacia directa e inme-
diata de los derechos constitucionales laborales, como el mismo derecho
al trabajo, reparando su afectación con la reposición en supuestos de des-
pidos sin expresión de causa justa.

Entonces, los derechos constitucionales laborales constituyen de-

rechos aplicables cuyo respeto es erieible al empleador: en esa medida.
orientan el desenvoh. imiento de las relaciones trabajador-empleador.

Lo afirmado es de apreciación cuando el TC afirma que: "Esto

mismo (la eficacia horizontal de los derechos fundamentales) ha de pro-
yectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el
caso de Telefonica del Peru S.A.A. y de los demandantes, respectiva-
mente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección
y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben
ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del em-
pleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de
disparidad donde el empleador asume un estatus parlicular de preeminen-
cia ante el cual el Derecho y, en particular, el Derecho Constitucional,
se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva,
las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pue-
den vaciar de contenido los derechos del trabajador. Dicho de otro modo,
no pueden devenir en una forma de ejercicio irazonable de su poder
de dirección. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna rela-
ción laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni

214
 ANÍPAR() (-()NTRA RI]SOLUCI()NIjS IUDICIAi-IIS IrN \I,\TITRIA I-AB()R;\I

desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo pá-

rrafo). E,s a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe
abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre em-
pleador y trabajador. En todo momento. Al inicio, durante y al concluir
el vínculo laboral" (Exp. N' 1124-2001-AA). Si bien esta afirmación está
referida a un caso concreto, nada impide que pueda entenderse con alcan-
ces generales.

III. LOS PROCESOS LABORALES: PRIMER MECANISMO DE

PROTECCIóT.¡ ON DERECHOS LABORALES

Según el TC los derechos constitucionales, salvo los derechos de li-

bertad personal (así como los derechos conexos a ella), de acceso a la
información pública y autodeterminación informativa(16), deberán buscar
protección judicial en los procesos ordinarios, en sus diversas manifes-
taciones y tipos: civil (conocimiento, abreviado, sumario, ejecutivo), la-
boral (ordinario, ejecutivo), contencioso adrninistrativo (especial), penal
(ordinario), ya que el amparo solo procedería de manera subsidiaria o re-
sidual. Esto por cuanto el Código Procesal Constitucional ha determina-
do un cambio sustantivo en el modelo de amparo constitucional, al tran-
sitar del modelo altemativo, regulado por el artículo 6, inciso 3 de la Ley
N" 23506 (Ley de hábeas corpus y amparo) hacia un modelo de ampa-
ro residual, regulado por el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal
Constitucional.

En palabras del Tribunal:

"En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífi-

co asumir que el primer nivel de protección de los derechos fun-
damentales le comesponde a los jueces del Poder Judicial a través
de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de
la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la
Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una
adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por
la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo

(16) Los procesos previstos para la protección de estos derechos son, de un lado, el hábeas corpus, para el
caso de [a libertad personal, y el hábeas data para los otros dos.

215
 P,\Lrl- CA\i\Li ti (1,\B RIIR{

el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos cons-

titucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales
también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vincula-
dos por la Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el con-
trol difuso conforme con su artículo 138" (sentencia recaída en el
Exp. N' 0206-2005-PA. caso Baylón Flores, f . j.7).

El cambio de modelo según los autores del anteproyecto que sirvie-

ra de base al Código obedeció al hecho constatable durante las décadas
del ochenta y noventa del siglo pasado del abuso del proceso de amparo,
pues a través suyo se ventilaba una serie de pretensiones que no tenían la
relevancia constitucional propia de dichos instrumentos, por eso:

"(...) siendo conscientes de que los procesos constitucionales

suelen ser usados, de manera deliberada, paÍa resolver conflic-
tos que no son necesariamente de contenido constitucional, con
el solo propósito de aprovechar precisamente su urgencia (cele-
ridad) se ha puesto muy especial cuidado en construir un sistema
que permita al juez discernir aquellos casos en los que el a-ura-
vio constitucional es solo la construcción iurídica realizada por el
demandante para 'amparizar' la solucrón judicial de su conflicto.
En tal sentido se regula con extremo cuidado las distintas hipóte-
sis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar
de esta".

A partir de lo expuesto, advertimos que para el Tribunal si se afec-

tan derechos constitucionales de los trabajadores, tanto los propiamente
laborales (derecho de acceso a un puesto de trabajo, a no ser discrimina-
do, a la protección contra el despido arbitrario) como aquellos inespecífi-
cos (secreto de comunicaciones, libertad religiosa), la primera vía de pro-
tección de los trabajadores será el proceso laboral. Solo cuando no pueda
obtenerse protección en dicha vía será posible acudir alavía residual del
amparo.

A pesar de lo señalado por el Tribunal, este fijó en el ya citado caso

Baylón Flores -que tiene carácter de precedente las reglas que permi-
ten establecer cuándo el proceso de amparo resulta ser la vía idónea para

216
 A\Il']r\R() C()NTR,\ RF.S()LU(-I()NIaS lUDICI,\I-F.S IrN IIATI-]RI,\ i.AB()R\l-

obtener tutela jurisdiccional en materia laboral, individual y colectiva,

tanto pública como privada.

Es en esa dirección que, a partir del fundamento jurídico 7, el Tribu-

nal establece las siguientes reglas de procedencia del amparo en materia
laboral:

a) Privada: Procede el amparo en casos de despidos incausados (sin

expresión de causa justa de despido), fraudulento (siempre que
la prueba del fraude sea indubitable) y nulos (en los mismos su-
puestos que el artículo 29 del D. S. N" 003-97-TR, en especial en
materia de libertad sindical, discriminación, mujeres embaraza-
das y discapacitados cuando se requiera una protección urgente, a
elección del trabajador).

b) Pública: El proceso contencioso administrativo es [a vía igual-

mente satisfactoria para la protección de los derechos constitu-
cionales laborales de los servidores públicos. salvo que se trate
de un caso urgente o que el demandante demuestre objetiva y
fehacientemente que el contencioso-administrativo no eS la vía
idónea parala protección de sus derechos.

Entonces, en materia laboral, el amparo, a pesar del modelo re-

sidual que ha acogido nuestro ordenamiento procesal constitucional,
sigue luciendo alternativo. Y es que, según 1o hemos reseñado, de-
penderá del demandante acudir al amparo en los supuestos mencio-
nados o sustanciar su pretensión vía el proceso ordinario laboral o el
contencioso-administrativo.

IV EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES IUDICIALES:

MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL

La posibilidad de cuestionar una resolución judicial mediante un pro-

ceso de amparo siempre ha sido objeto de crítica y discusión, en la medi-
da que no es rol de los jueces constitucionales actuar como una instancia
de revisión de Io resuelto por un juez ordinario.

217
 PAUI- C,\\'ALIlr CABRIT.RA

El artículo 200, inciso 2 de la Constitución de 1993 si bien parece

prohibir la posibilidad de intentar un amparo contra una resolución ju-
dicial, mediante el empleo de la siguiente regla: "La acción de amparo
(...) No procede contra (...) Resoluciones Judiciales emanadas de proce-
dimiento regular", la jurisprudencia ha entendido, en una interpretación
a contrario, que el amparo procederá contra resoluciones judiciales que
emanen de un procedimiento irregular(r7).

Con esta regla, que se desprende interpretativamente de la disposi-

ción constitucional citada, lo problemático es definir qué es un "proce-
dimiento regular" y qué circunstancias o hechos hacen que el mismo de-
venga en un "procedimiento irregular" para poder emplear el proceso de
amparo.

En la doctrina existen dos posiciones respecto de la procedencia del

amparo contra resoluciones judicialestr¡): la tesis negativa (el amparo no
procede contra resoluciones judiciales en ningún caso) y la tesis permi-
siva y dentro de esta una tesis permisiva amplia (el amparo procede con-
tra resoluciones judiciales que han afectado cualquier derecho constitu-
cional) y la permisiva moderada (el amparo procede contra resoluciones
judiciales que han afectado solo algunos derechos constitucionales. como
porejemplo, aquellos vinculados con cl debido proceso). tesis que de una
u otra manera se han traslado a la regulación constirucional y la práctica
jurisprudencial.

De acuerdo a las tesis citadas, nuestra Constitución parece ubicarse

en la tesis permisiva moderada, ya que contempla la posibilidad de cues-
tionar resoluciones judiciales derivadas de procedimientos judiciales
iregulares.

(17) En palabras del Tribunal Constitucional: "Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en cl
sentido de que no cabía la interposición de un amparo contra resolucionesjudiciales, existe consenso en
admitirse que, más que una prohibición, en realidad, dicho precepto contiene una limitación, cuyo ámbi-
to de actuación opera en aquellos casos en los que la resolución judicial emana de un proceso 'regular',
pero no en aquellos otros donde esta se erpide en el seno de un proceso'irregular"'(sentencia del Exp.
N' 03 I 79-2004-PA, caso Apolonia Ccollcca Ponce, t-. j. 5).
1ta¡ SA,ÉNZ OÁVRI-OS, Luis: "Los Procesos Constitucionales como mecanismos de protección frcnte a re-
solucionesjudiciales arbitrarias". En: AAVV. Derecho Procesol Cottsfitttcional. Tomo 2, Jurista Editores,
Lima,2004. p. 740.

218
 A\IP'\R() (-()NTtu\ RtrS()l-trClONF.S IUDICI'\t-IrS l'.N NIATIIRL\ L.,\BOR'\I

En efecto, nuestro Tribunal Constitucional asumió desde un primer

momento que la expresión "procedimiento irregular" debía entenderse de
manera restringida, referida solo a la afectación de los derechos constitu-
cionales procesales de las partes. En dicho sentido se dijo: "La existencia
de un 'procedimiento regular' se encuentra relacionada con la existencia
de un proceso en el que se hayan respetado garantías mínimas tales como
los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, mo-
tivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la plura-
lidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competen-
te, independiente e imparcial, entre otros derechos fundamentales, por 1o
que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantías
se convierte en un 'proceso iregular' que no solo puede, sino que debe
ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo"
(sentencia del Exp. N" 05374-2005-PA, caso Adela Eskenazi de Yarin,
f.j. 6).

En dicha línea, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 4,

estableció una regulación más integral respecto de la procedencia del am-
paro contra resoluciones judiciales:

"El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes

dictadas con manif,esto agravio a la tutela procesal efectiva, que
comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es impro-
cedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice
afectarlo.

El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme

vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela pro-
cesal efectiva.

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica

de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccionaT, a probar, de de-
fensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a pro-
cedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de
una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios im-
pugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fe-
necidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de

219
a
Pr\I. L (1,\\'ALI Il C,\RRF.R A

las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de le-

galidad procesal penal".

El Código varíala expresión "procedimiento irregular" por la expre-

sión técnicamente más adecuada de "tutela procesal efectiva" e inme-
diatamente señala que el contenido de dicha expresión son los derechos
constitucionales de carácter procesal: acceso a la jurisdicción, derecho
de defensa, ejecución de resoluciones, etc. Además, el legislador acier-
ta cuando precisa que si el agraviado consintió la presunta afectación, el
amparo no procederá, estableciendo así un primer presupuesto procesal.

De lo dicho hasta aquí, podemos concluir que ni constitucional ni le-

galmente en nuestro ordenamiento se ha prohibido la posibilidad de cues-
tionar mediante un proceso de amparo lo decidido en un proceso judicial.

Ahora bien, un aspecto problemático, sin lugar a dudas, será saber

cuál es el límite del control constitucional sobre las resoluciones judicia-
les, así como los presupuestos procesales que lo habilitarían. Las respues-
tas las hallaremos en la propia jurisprudencia constitucional.

V EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES IUDICI.ALES EN

LA IURISPRUDENCTA CONSTITUCIONAL
En la jurisprudencia constitucional se ha establecido, como presu-
puestos procesales para la procedencia del amparo contra resoluciones ju-
diciales, que el presunto agraviado haya utilizado todos los recursos pre-
vistos en el ordenamiento procesal ordinario para lograr que se corrija la
actuación judicial que lesiona sus derechos (resolución judicial firme),
que no haya consentido el agravio producido, y que se haya planteado
dentro del plazo previsto en la ley proces¿l{re).

El primer presupuesto se sustenta en el hecho de que no cualquier

irregularidad procesal puede dar lugar al proceso de amparo, ya que este

(19) El artículo 44 del Código Procesal Constitucional señala que: "(...) Tratándose del proceso de amparo
iniciado contra resolución judicial, el plazo para intcrponer la demanda se inicia cuando la resolución
queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábilcs después de la notificación de la resoluciírn que
ordena se cumpla lo decidido".
 r\i\lPAR() (l()NTRA RIjS()lf CI()NES JUDICL\LI:S IlN XL\TliRlA LAB()*L\L

no es un recurso procesal más para lograr revertir lo avanzado dentro

de un proceso judicial, cualquiera que este sea, en la medida en que el
amparo tiene una finalidad constitucional concreta: proteger derechos
constitucionales. Entonces, solo cuando estos sean lesionados se habrá
habilitado lavia del amparo para obtenertutela, lo que nos lleva a la idea
de que la actuación judicial presuntamente irregular debe revestir rele-
vancia constitucional para ser conocida y analizada dentro del proceso
constitucional, siendo que la relevancia viene dada por el hecho de que la
actuación judicial lesione algún contenido constitucionalmente protegido
de los derechos invocados en la demanda (artículo 5.1 del Código Proce-
sal Constitucional)t:ot.

El segundo presupuesto se sustenta indudablemente en el principio

de autonomía personal(2r), pues finalmente corresponde al mismo sujeto
decidir si la afectación a su derecho debe ser reparada o no. En tal medi-
da, si teniendo habilitadala vía procesal correspondiente no la utiliza, in-
dudablemente nos ubicaríamos en un supuesto de lesión consentida. Este
presupuesto puede ser analizado en dos niveles. tanto al interior del pro-
ceso como fuera de este. En primer lugar. debemos tener presente que los
procesos judiciales (todos ellos, incluyendo los constitucionales) cuentan
con un sistema de recursos: reposición (contra decretos de mero trámi-
te), apelación (contra autos y sentencias) y la casación, los que permi-
ten poner en duda lo resuelto por el juez, con la finalidad de obtener la
revocatoria de lo decidido. Entonces, si una parte procesal constata que
algún derecho constitucional ha sido lesionado, esta circunstancia debe
ser puesta en conocimiento del juez superior vía los recursos legalmente
previstos(22). Si no se procede de tal modo estaríamos frente a un supuesto
de consentimiento de la presunta lesión constitucional.

Puede suceder que dentro de un proceso cualquiera, alguna reso-

lución recaída dentro de él (por ejemplo, el auto que resuelve alguna

(20) El aficuto 5.1 del Código Procesal Conslitucional prccisa que: "No proceden los procesos constitucio-
nales cuando: Los hechos y el petitorio dc Ia demanda no están ref'eridos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado".
(21) NINO, Carlos S. Éfica 1'derechos humaruts. Lin ensat'o de.fundamentaclón. Segunda edición, Astrea,
Buenos Aires. I 989.

(22) Salvo el recurso de reposición. mediante el cual se cuestiona un decreto de mero trámite que se plantea
ante el mismo juez con Ia finalidad de que sea revocado (Cfi. artículos 362 y 363 del Código Proccsal
Cii'il).

221
 P,\UI, (-,\\'AI-I E C ABRI]fu \

excepción que no da término al proceso) no haya sido notificada a algu-

na de las partes involucradas, y esta circunstancia no ha sido advertida
oportunamente vía el recurso de apelación. Luego, no podrá ser invocada
como supuesto para hacerlo valer dentro de un proceso de amparo contra
resolución judicial como presunta afectación de su derecho de defensa,
pues si la parte tuvo la posibilidad de cuestionar la omisión de notifica-
ción dentro del proceso, vía recurso de apelación, y no lo hizo, se entien-
de que consintió dicha afectación.

Desde una perspectiva externa, el consentimiento se objetiviza via

el cumplimiento del plazo de prescripción, pues el afectado tiene trein-
ta días para presentar su demanda de amparo contra la resolución judi-
cial(23). Si la demanda se ha presentado fuera del plazo previsto, se entien-
de que el demandante ha consentido la lesión a su derecho. Esta causal se
sustenta en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues las re-
soluciones judiciales flrmes adquieren la autoridad de cosa juzgada, una
vez que no resulte posible cuestionar lo decidido por la autoridad judicial.

En cuanto al presupuesto ya no de forma sino de fondo, que habili-

ta el empleo del amparo contra resoluciones judiciales. apreciamos que la
jurisprudencia constitucional ha pasado de adoptar la tesis pernrisira mo-
derada a la tesis permisiva arnplia.

Así tenemos que en un primer momento el TC señaló que a partir de

1o establecido en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, tal y como
se vio en el punto anterior, debía entenderse que la expresión "proce-
dimiento irregular" aludía a la situación en que una resolución judicial
había sido expedida lesionando los derechos relacionados con el debido
proceso y la tutela jurisdiccional, ya que:

"Una resolución judicial emana de un proceso regular si esta se

expide con respeto de los derechos que integran el debido pro-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en
el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Lo que venia a

(23) Código Procesal Constitucional.

Artículo 47.- "(...) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resoluciónjudicial, el plazo para
interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días há-
biles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla Io decidido".

222
 ÁNI P,\R( ) (- ( )NT-L\ RIIS ( )l-L'( -I ON IlS I LIDI (- L\I-E S IlN Nf ATIIRI;\ i-r\B () Rr\l-

significar que mediante el amparo solo se podía cuestionar re-

soluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la
irregularidad se materializaba en la afectación de derechos que
forman parte de aquel" (Exp. N" 3179-2004-PA, caso Apolonia
Ccollcce Ponce, f. j. 5).

La finalidad de tal posición, señala el Tribunal, era ratiflcar: "(...) la

tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no podía constituir
un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios
existentes en la legislación procesal y, tampoco, en la habilitación de una
vía en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las
instancias de la jurisdicción ordinaria" (Exp. N" 3119-2004-PA, f. j. 6).

Empero a partir del caso Apolonia Ccollcce, el TC varió su posición,

adoptando claramente la tesis permisiva amplia del amparo contra reso-
luciones judiciales ya que considera que no hay razones constitucionales
para circunscribir la procedencia del amparo contra resoluciones judicia-
les solo cuando se afectan derechos procesales. Es que el ámbito de pro-
tección del amparo parte del "procedimiento irregular" y es irregular una
resolución que afecta tanto derechos procesales como los de carácter sus-
tantivo. De ahí que la lectura restrictiva del "procedimiento irregular" ha
sido dejada de lado.

En dicho sentido el Tribunal indica que:

"(...) es inadmisible desde un punto de vista constitucional que

se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un pro-
ceso 'imegular' solo cuando afecte el derecho a la tutela pro-
cesal, y que tal 'irregularidad'no acontezca cuando esta afecta
otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregula-
ridad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se
produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier
derecho fundamental, y no solo en relación con los contempla-
dos en el arlículo 4 del Código Procesal Constitucional" (Exp.
N' 3179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcce Ponce, f . j. 14 "a").

Si bien tales razones posibilitan cuestionar una resolución judicial

firme cuando esta lesiona cualquier derecho constitucional, sustantivo o
procesal, debe advertirse que no todo caso reviste la suflciente relevancia

223
constitucional parajustificar un pronunciamiento sobre el fondo (con in-
dependencia de si el mismo estima o no la pretensión). Por lo que el Tri-
bunal ha señalado que a fin de evaluar la procedencia de un amparo con-
tra resolución judicial corresponde efectuar un juicio o canon compuesto
de tres partes: examen de razonabilidad, coherencia y suficiencia.

"(a) Examen de razonabilidad: Por el examen de razonabilidad.

el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el
proceso judicial ordinario es relevante pafa determinar que la re-
solución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamen-
tal que está siendo demandado. (b) Examen de coherencia: El
examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional pre-
cise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente
con el proceso o la decisión judicial que se impugna. De no ser
así, no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribu-
nal efectúe una revisión total del proceso ordinario. (c) Examen
de suficiencia: Mediante el examen de suficiencia. el Tribunal
Constitucional debe determinar la intensidad del control consti-
tucionál que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la re-
visión del proceso judicial ordinario. a fin de cautelar el derecho
fundamental demandado" (Exp. N" 3179-100-1-PA. I j. 13 ).

Entonces, a fin de evaluar si el amparo procede contra una resolu-

ción judicial, además de los presupuestos procesales señalados, deberá
evaluarse la razonabilidad, coherencia y suficiencia del control constitu-
cional a ejercer, relacionando el presunto acto lesivo con las actuaciones
obrantes en el expediente y estas en relación con el derecho constitucio-
nal presuntamente afectado.

Ahora bien, merece nuestra atención un supuesto particular del

amparo contra resoluciones judiciales, una "excepción dentro de la
excepción"{:4), el amparo contra el amparo(r5).

(24) En palabras del Tribunal: "Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el 'amparo
contra amparo' se configura como una excepción dentro de la ercepción, por lo que los jueces deben
lalorar la intensidad de la af'ectación y el nivel de acreditación que se presente a elcctos de no permitir
que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales" (STC Erp.
N"4853-200.1-PA, caso Dirección Regional de Pcsquería de La Libcrtad, f'.j. 7).
(25) STCExp.N"200-2002-A4,casoMinisteriodePesquería,f. j. lliteral "c": "(...)Ental sentidolainter-
posición de una demanda de amparo para enenar Io resuelto en otro proceso de amparo. comunmenle

224
 ANf PARo (-()NTtu\ RISOLUCIONtrS J UDICIALES E N IL¡LTE RIA i.AB()tu\L

Sobre el particular el TC ha señalado que, a pesar de lo expresado

en el inciso 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional(26), "(...)
esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se
han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela proce-
sal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del
mismo Código Procesal Constitucional. De lo contrario, una interpreta-
ción que ceffara por completo la posibilidad del 'amparo contra amparo'
sería contraria a la Constitución" (Exp. N'3846-2004-PA, Municipalidad
Provincial de San Pablo).

En cuanto a la procedencia del amparo contra amparo el Tribunal

señaló tempranamente (Exp. N" 612-98-,4.,{, caso Sindicato Pesquero
del Peú, f. j. 6) que son presupuestos del mismo los siguientes: "(...)
b) La pauta fundamental es que solo procede cuando se trata de senten-
cias de procesos de amparo que no han llegado a conocimiento del Tribu-
nal Constitucional a través del Recurso Extraordinario. Esto es así debi-
do a que resultaría contradictorio, desde el punto de vista lógico, admitir
que el propio Tribunal enerve la cosa juzgada que reviste a sus senten-
cias. Por esto, si bien la presunción de legitimidad constitucional de las
sentencias de los procesos de tutela de derechos es l¿¿r¡s tantum, respecto
de las sentencias provenientes del poder judicial, ella adquiere el carác-
ter de presunción absoluta, cuando se trata de una sentencia del Tribunal
Constitucional, debido a la naturaleza de supremo custodio de los dere-
chos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestro
propio ordenamiento jurídico ha conferido a é1, y no a otro, el 'control de
la constitucionalidad'(artículo 201 de la Constitución Política del Estado
y artículo I de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); c) El ámbi-
to de examen se halla circunscrito únicamente a actos lesivos al derecho
al debido proceso o a alguno de sus atributos, evaluándose en cada caso
si ello afecta o no su contenido esencial. Por tanto, no entra a merituar,
en absoluto, el fondo de lo resuelto. d) En consonancia con lo anterior,

llamada 'amparo contra amparo', es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resolu-
ciones judiciales, con [a particularidad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efbctiva". En doctrina puede verse: SAÉNZ OÁV¡I-OS, Luis.
"El amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional peruana". En Revista lberoomericana de
De re c ho P rc¡c e s a I C ons tituc io nal. N' 9, enero-j unio, 2008, pp. 237 -286.

(26) Código Procesal Constitucional.

Artículo 5.6.- "No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) Se cuestione una resolución
ñrme recaída en otro proceso constitucional (. . .)".

225
 PAL'T. (-r\\'Ál-Ifr C;\BRF.RA

de verificarse la irregularidad del proceso de amparo, se puede disponer,

únicamente, que él sea retrotraído al estado anterior en que se produjo
la irregularidad" (en el mismo sentido, el caso Ministerio de Pesquería,
Exp. No 200-2002-AA, f . j.2).

Posteriormente, el Tribunal ha señalado como supuestos precisos del

amparo contra amparo, que este procede contra: a) sentencias estimato-
rias de segundo grado que lesionen derechos fundamentales tanto sus-
tantivos como procesales, b) sentencias estimatorias que desconocen la
doctrina jurisprudencial del Tribunal, y c) sentencias denegatorias de se-
gundo grado que afecten derechos de terceros que no han intervenido en
el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el re-
curso de agravio constitucional (sentencia del Exp. No 4853-2004-PA,
caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, ffjj. l1-20).

Entonces, el amparo contra resoluciones judiciales, y concretamente,

el amparo contra amparo, son formas de protección constitucional de los
derechos cuando estos sean afectados por las autoridades judiciales, sien-
do legítimo acudir a estos para obtener la tutela judicial efectiva recono-
cida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución.

VI. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES IUDICI"ALES EN

MAIERI.A LABORAL
En el supuesto específico del amparo contra resoluciones judiciales
laborales, debemos precisar cuáles son los supuestos típicos de estas últi-
mas: a) cuando la sentencia estima total o parcialmente la pretensión, y b)
cuando la sentencia larechaza.

En el primer caso, indudablemente, el beneficiario de 1o decidido en

la víajudicial será el demandante del proceso laboral, por lo general un
trabajador; en tanto que el empleador será la pafte vencida, el demanda-
do. En el segundo supuesto, sucederá exactamente lo contrario: el em-
pleador demandado será el vencedor del proceso, en tanto que el trabaja-
dor demandante lo habrá perdido.

Dados estos supuestos, tanto el trabajador como el empleador po-

drán ser demandantes del proceso de amparo que pueda instaurarse para

226
 \NIPI\R() C()NI'RA RtlS()l-Ll(-i()NIiS.JL'DICI.\LES [,¡.- II.\TERL\ LAB()RA].

cuestionar 1o resuelto en un proceso laboral. Eljuez laboral será en todas

las circunstancias el demandado. Evidentemente, la condición necesaria
es que la actuación judicial cuestionada (que por 1o general es la senten-
cia)haya afectado o lesionado un derecho constitucional del demandante
en amparo. Al respecto tengamos presente que, a partir del caso Apolonia
Ccollcce, no necesariamente deberá ser de tipo constitucional procesal,
sino que también podrá verse un derecho constitucional sustantivo como
los derechos constitucionales laborales.

La otra parte del proceso laboral, y que resulta siendo la parte ven-
cedera de este, también figuraría como demandada en el proceso de am-
paro. En el supuesto que esta no haya sido incluida en la demanda, co-
rresponderá al juez constitucional, en aplicación del principio iura novit
curia, a hacerlo de dicha manera emplazándolo con esta. Caso contrario,
estaría provocando una lesión del derecho constitucional de la otra parte
procesal, en la medida en que estaría impedida de ejercer los derechos
procesales (básicamente el derecho de defensa) que 1e corresponden.

Ahora bien. el pronunciamiento del juez constitucional solo se cir-

cunscribiría a brindar la tutela que corresponda al derecho constifucional
invocado en la demanda. De esta manera. si se ha demandado la protec-
ción urgente de algún derecho constitucional procesal (acceso a la justi-
cia, defensa, pluralidad de instancias, motivación de resoluciones, acceso
a los recursos, procedimiento predeterminado, prueba, legalidad procesal,
igualdad de armas, etc.) el pronunciamiento del juez constitucional de-
cretaría la nulidad o revocatoria del acto lesivo, ordenando que se vuel-
va a expedir el acto pero esta vez sin lesionar el derecho constitucional
demandado.

En cambio, si el acto lesivo hubiera afectado otro tipo de derecho

constitucional (como la libertad sindical, el secreto de las comunicacio-
nes privadas, la protección adecuada frente al despido), el juez constitu-
cional podría expedir un mandato orientado al restablecimiento del pleno
ejercicio del derecho constitucional afectado, que iría más allá de la sim-
ple invalidación de un acto judicial (desde un auto hasta la sentencia),
pues de acuerdo con lo establecido en el artículo I del Código Procesal
Constitucional, un proceso constitucional como el amparo tiene como:
"(...) finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las

227
 PAUr, cAVALTÉ cAsRnRA

cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un dere-

cho constitucional (...)".

Entonces, hasta aquí, el supuesto de cuestionamiento de una reso-

lución judicial laboral no revestiría mayores elementos que lo pudieran
diferenciar de sus pares, deviniendo aplicable sin mayores problemas el
amparo contra resoluciones judiciales emanadas de la actuación del juez
laboral.

Ahora bien, cuando un amparo resuelve una materia vinculada a la

protección de derechos constitucionales laborales estamos frente a un su-
puesto especial, ya que si bien la materia correspondiente no deja de ser
constitucional, tiene un componente laboral que lo caracteñza: la pro-
tección constitucional del derecho se da en el marco de una relación de
trabajo.

En dichos supuestos el TC exhibe dos pronunciamientos interesan-

tes: a) la sentencia recaída en el Exp. N' 4650-2007-PA del 25 de no-
viembre de 2009, caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales
de la Policía Nacional del Peru "Santa Rosa de Lima Ltda.", y b) la sen-
tencia del Exp. N' 3052-2009-PA del l4 de julio de 2010, caso Yolanda
Lara Garay. Ambos casos, que tienen la cate,eoría de precedentes consti-
tucionales vinculantes, están relacionados con la protección del trabaja-
dor frente al despido.

En el primero de ellos se estableció como requisito de procedibilidad

del amparo contra el amparo la previa ejecución de la sentencia que or-
dena la reposición del trabajador despedido. En el segundo precedente se
varió una doctrina jurisprudencial consolidada en el Tribunal referente al
efecto extintivo de la relación laboral que acaffeaba el cobro de la com-
pensación de tiempo de servicios y demás beneficios sociales, salvo la in-
demnización por despido arbitrario.

Habitualmente sucede que un trabajador que es despedido arbitraria-

mente inicia un proceso constitucional de amparo para obtener la repo-
sición a su puesto de trabajo. Luego de dos o tres años de litigio ante las
instancias judiciales obtiene una sentencia favorable a su pretensión, es
decir, una sentencia que ordena su reposición. No obstante, etyez de ser
ejecutada por los empleadores, la sentencia es cuestionada mediante otro

228
l
I
ANIPARO CONTRA RESOLUCI()NES |UDICIT\I-ES riN r.L\TilRIA LAB()tu\L

proceso de amparo, siendo el caso que la mayor parte de las veces dicho
proceso paraliza la ejecución de la sentencia del primer amparo. En ese
escenario el Tribunal, en el precedente citado, señaló que a efectos de la
procedencia del segundo amparo, iniciado por los empleadores que pre-
tendan cuestionar la orden de reposición del trabajador, primero deberán
acreditar el cumplimiento de la sentencia que ordena su reposición. De lo
contrario, el segundo amparo deberá ser declarado improcedente.

En este supuesto, debemos observar la presencia de un conflicto entre

dos aspectos de un mismo derecho fundamental titularizado en dos per-
sonas diferentes: el derecho a la tutela judicial del trabajador -en su ver-
tiente de ejecución de las resoluciones judiciales-, en el caso aquella que
ordena su reposición, y el derecho a la tutela judicial del empleador, en-
tendido como acceso a la justicia en el ejercicio del amparo contra el
amparo.

En el fondo, este precedente contiene una ponderación según la

cual el grado de realización del derecho a la ejecución de las resolucio-
nes judiciales del trabajador justifica el grado de afectación del dere-
cho de acceso a la justicia, vía amparo contra amparo, titularizado por el
empleador.

En el razonamiento del TC termina primando el derecho a la ejecu-

ción de la sentencia del trabajador favorecido en el "primer" amparo, ya
que a favor de este derecho también juega el principio tuitivo (principio
protector), propio del Derecho Laboral.

Estas razones determinan que la balanza de la ponderación se incli-

ne a favor del derecho a la ejecución de la sentencia del trabajador con
orden de reposición en desmedro del derecho de acceso a la justicia del
empleador.

Ahora bien, Alexy sostiene que el resultado de la ponderación deter-

mina el surgimiento de una norna adscrita de derecho ñrndamental(27),

(27) Et concepto de norma adscrita de derecho fundamental parte de la distinción analítica entre los conceptos
de disposición y norma. En dicho sentido tenemos que la "disposición" es la formulación lingüística
presente en las fuentes de derecho (leyes, reglamentos, constitución), en tanto que la "norma" es el resul-
tado de la interpretación de las disposiciones. En ese orden, tenemos que una disposición puede contener

229
 PAL'I- (-A\ALI F, Cr\llRhtu\

cuyo supuesto de hecho está constituido por las circunstancias fácticas

relevantes del caso (ley de la colisión), que servirá como una nueva regla
jurídica para casos futuros similares.

A parlir del caso concreto la norma adscrita de derecho fundamen-

tal bien podría formularse del siguiente modo: "Si un empleador cuestio-
na, mediante un proceso de amparo, una orden judicial de reposición ob-
tenida a favor de un trabajador en otro amparo, prevalece el derecho del
trabajador a que se ejecute su reposición" (obviamente caben otro tipo de
formulaciones I ingüísti cas).

Precisamente, el Tribunal ha determinado que de esta norrna iusfun-

damental se desprenden tres reglas procesales (las contenidas en el fun-
damento 5):

a) el juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de

admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumpli-
miento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el
segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolon-
gación de la afectación de los derechos del trabajador.

b) si eljuez constatara que al monrento de presentarse la demanda

en un segundo proceso de amparo. el empleador no ha cumplido
con lo ordenado en el primero. la demanda será declarada limi-
narmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios de
los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional; y

c) admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resul-

tara infundada,la instancia judicial correspondiente, o en su caso
el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad
procesal al recurrente, conforme 1o prevé el artículo 56 del Códi-
go Procesal Constitucional.

más de una norma. y que una norma puede scr el resultado de una o más disposiciones interpretadas
(según los criterios y principios adoptados por la doctrina). Trasladando estos conceptos al ámbito dc los
derechos constitucionales Alexy distingue cntrc disposición y norma iuslundamental. La disposición ius-
fundamental l'endría a ser la fbmulación lingüística de los derechos en la Constitucitin (en otras palabras
el texto sin interpretar). Por su parte las nomras iusiundamentales serían las diferentcs interprclaciones
que se puedan dcsprcnder de las disposiciones. (ALEXY Il.obef' Teoría de los derechos fundamenÍales.
Segunda edición, CEPC, Madrid, 2008, pp. 48-55).

230
I
\\ÍPAR() C()NTR,\ R[S()LL.Cl()NtrS ILDI(-1,\l.tls IIN ]L\TI:RIr\ 1..\B()R'\l

E,l segundo precedente que citamos, contiene un redimenslonamlen-

to de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en materia de protección de
los derechos de los trabajadores, pues en este se señala que el cobro de la
compensación por tiempo de servicios (CTS) u otro beneficio social re-
munerativo ya no tiene efecto extintivo del vínculo laboral, en la medi-
da en que ya no podrá considerarse como un consentimiento del despi-
do. Solo si el trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario o
algún otro incentivo por cese, la posibilidad de acudir al amparo para ob-
tener la reposición en el empleo estaría cerrada.

Este precedente ratifica el carácter altemativo del amparo en materia

laboral, en la medida en que si un trabajador desea acudir al amparo para
obtener la reposición, además de los requisitos señalados en el preceden-
te del caso Baylón Flores, no deberá cobrar la indemnización por despido
arbitrario u otro incentivo por cese, estando esta decisión dentro del ám-
bito de autonomía del trabajador despedido.

A MODO DE CONCLUSIóN
La Constitución y su contenido iusfundamental son norrnas jurídi-
cas que vinculan tanto al Estado y los particulares. En dicho sentido, los
derechos constitucionales laborales ya no son considerados como meras
norrnas programáticas carentes de contenido jurídicamente vinculante.

En dicha medida todo derecho constitucional del trabajador merece

protección jurisdiccional para su defensa. El Tribunal ha señalado que el
primer mecanismo judicial de defensa que tienen los trabajadores para la
tutela de estos son los procesos de la justicia laboral ordinaria. No obs-
tante, vía precedente, el TC ha señalado en qué casos el amparo sigue
siendo una vía alternativa, a elección del trabajador, para obtener la tutela
urgente del proceso constitucional de amparo.

En defecto de la protección judicial,ya sea mediante la justicia ordi-

naria o la constitucional, el trabajador o el empleador podrán cuestionar
lo decidido por los jueces mediante un proceso de amparo contra resolu-
ción judicial, y dentro de esta categoría mediante un amparo contra otro
amparo.

231
 PAL I- CA\/ALIT, CABR]]RA

La jurisprudencia, a partir de los datos constitucionales, ha ido perfi-

lando la figura, pasando de una tesis que permite el amparo contra reso-
luciones judiciales circunscrito a la protección de solo algunos derechos
(en estricto, los procesales) hacia una visión más amplia de este que per-
mite interponer un amparo contra resolución judicial para lograr la pro-
tección de cualquier derecho constitucional que haya sido lesionada por
un juez, ordinario o constitucional.

En el caso específico de las resoluciones judiciales laborales, tanto

las de la justicia ordinaria como aquellas de la justicia constitucional que
tienen elementos laborales, se observa que se insertan sin mayores par-
ticularidades dentro de la categoría amplia del amparo contra resolucio-
nes judiciales.

Finalmente, merece resaltar la labor del Tribunal Constitucional que

paulatinamente ha ido ampliando el espectro de protección de los trabaja-
dores mediante el proceso de amparo, pasando de una protección indirec-
ta a una directa, y de una visión procesal del amparo en materia laboral
hacia una visión más flexible, al punto que se ha introducido un requisito
de procedibilidad del amparo contra amparo cuyo objeto inmediato es lo-
grar la realización plena de la protección judicial de un trabajador vence-
dor en un primer proceso de amparo. En igual medida resulta coincidente
con dicho objeto, señalar que el cobro de los beneficios sociales remune-
rativos y la compensación por tiempo de servicio, en modo alguno pue-
den significar el consentimiento del despido arbitrario.

En buena cuenta, además de los mecanismos propios con que cuen-

tan los trabajadores para la tutela de sus derechos dentro de los procesos
laborales, tienen también habilitados los mecanismos de la justicia cons-
titucional a fin de lograr una más plena realización de sus derechos cons-
titucionales laborales.

232
t.-

PARTE II
PROCESOS
CONSTITUCIONALES
a
I

El recurso como elemento del

contenido esencial del derecho
a la pluralidad de instancia
En particular sobre el recurso
de agravio constitucional

Luis Castillo Córdova(.}

E,n ei presente artículo se anaüza pormenorizadamente e1 fundamen-

to constitucional del recurso de agrar-i,r constitucional, así cclmo su
evolución l desarrollo a partir de las interpretaciones que el Tri-
bunal Constitucional ha realizado de los artícu1os 200 v 202 de 1a
Constitución Política, r- 18 del Código Procesal Consritucional. A
tales efectos, el autor nos explica el sustento ontológico que justifi-
ca el reconocimiento constitucional del recurso como expresión de1
derecho a Ia pluralidad de instancia.

INTRODUCCIóN

Ay.uda decisivamente no solo al entendimiento sino también a la apli-

cación de una determinada categoria jurídica, que se sepa acerca de su
origen justificativo. Para el caso del recurso de agravio constitucional,
resulta importante que se conozca el entramado iusfundamental del que
proviene y dentro del cual encuentra su plena justificación. Tal entrama-
do viene conformado por el derecho fundamental al debido proceso que,
como derecho genérico o continente, viene conformado *entre otros- por
el derecho a la pluralidad de instancias. Aquí interesa el recurso como

(*) Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura) y prof'esor en la maestría de Derecho Consti-
tucional (Pontificia Universidad Católica del Peru).

235
 Ltrts C.\s]'il-t.( ) C()RD( )\',\

medio de acceso a una determinada instancia, distinta a la primera a la

que se accede mediante una acción. De modo que el recurso se presen-
ta como el medio a través del cual se hace realidad la exigencia iusfunda-
mental de instancia plural en un proceso para ser el justo o debido. Una
vez justificado este marco general, corresponderá analizar el recurso de
agravio constitucional como exigencia del contenido esencial del derecho
fundamental ala pluralidad de instancias en la configuración del proceso
debido o justo de amparo, hábeas corpus y hábeas data. Todos estos asun-
tos serán analizados a lo largo de las páginas siguientes.

I. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO HUMANO

l. Un concepto de derecho humano

Los derechos humanos deben ser entendidos como bienes humanos
debidos a la persona, y debidos no por un título positivo, sino natural(r).
La persona tiene una naturaleza (un ser y una esencia), que la hace ser
la criatura más valiosa de entre todas las que pueblan la tierra. Debido
a ella es consideiada como fin, y además. como fin en sí misma y, por
ello, como un absoluto. Como tal. va ínsita en su naturaleza la exigen-
cia de alcanzar la máxima realización posible. Esta la alcanzará a trar'és
de la satisfacción de las necesidades que por brotar de su naturaleza son
esenciales. Las necesidades humanas se satislacen con bienes humanos.
los cuales se definen como realidades que perfeccionan al ser humano.
En la medida en que el modo de ser humano condiciona e[ valor del ser
humano, y este exige la máxima realización humana, el modo de ser y
valer humano exige la máxima posible adquisición y goce de bienes hu-
manos. Es lo que le corresponde por ser persona, y al corresponderle le
es debido, y al serle esto debido, es lo que se le debe. Por tanto, en este
nivel ya es posible hablar de derecho, si por este se entiende la cosa justa
debida(2).

(l) CASTILLO CORDOVA, Luis. "La intcrpretación iusllndamental en el marco dc la persona eomo inicio
y fin def derecho". En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interprefat'la Oons¡itu-
ción .t los derechos ./itndatnenÍales. Gaceta Jurídica, Lima. 2009, pp. 3 1 -72.

(2) Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Lect'ione.s propedéutico.s de Filosofia del Derecho. EUNSA, Pam-
plona. 1992, p. 165 y ss.

236
 I-lL RIr(.t'RS() (-()\l() Il1.tr\lliNT() IlSilN(.1.\l.l)l] l-;\ l']LL R,\l-1D,\D DI: INST.\NCI;\

Esto significa que la justificación de la adquisición y goce de los bie-

nes humanos se ha derealizar por la única granrazón de lo que es y vale
la persona. A ella se le debe el mayor número de bienes posibles, porque
se le debe la máxima realización como persona. El otorgárselo es un acto
de justicia y no una concesión. Por eso es que la validezjurídica de las
decisiones del legislador positivo (internacional o nacional), depende de
que tales decisiones se ajusten a las mencionadas exigencias de justicia
que, al parlir de la persona humana y al tenerla a ella como fin, bien pue-
den ser llamadas exigencias de justicia humana, o exigencias de justicia
natural.

2. Una necesidad esencial humana

Una de tales necesidades esenciales a la persona está referida a la so-
lución de las controversias que surgen en el marco de las relaciones so-
ciales que emprende en el desenvolvimiento de la convivencia social. Es
pacífico admitir que la persona tendrá un ámbito de desarrollo y perfec-
cionamiento personal propicio en la medida en que no existan conflictos.
La inexistencia de conflictos no solo supone atender una etapa preventiva
dirigida a evitar en 1o posible la aparición del conflicto, sino -y especial-
mente porque en ningún caso los conflictos son evitables completamen-
te- afrontar con eflcacia la aparición de los conflictos.

Los conflictos intersubjetivos que se generan en la convivencia social

serán superados eficazmente, mientras más se neutralicen los efectos no-
civos del mismo. Dicho con otras palabras, mientras más y mejor se logre
una verdadera y sólida paz social. Esta se conseguirá solo a través de la
disposición y ejecución de decisiones justas como soluciones de las con-
troversias. De modo que es posible justificar que es una necesidad huma-
na esencial la solución justa de las controversias surgidas en la conviven-
cia social.

3. El bien humano que satisface esa necesidad humana

Frente a esta necesidad esencial hay que reconocer al bien humano a
través del cual satisfacer tal necesidad. En Ia medida que la controversia
se formula de la convivencia de dos sujetos racionales, la solución debe-
rá ser una también racional en su origen y en su contenido. Una tal de-
cisión debe provenir de un medio racional dirigido a la búsqueda de la

237
 I-UIS ( -,\STILLo CORDOVA

verdad de los hechos y, a partir de ellos, a la construcción de la decisión

justa. Un tal proceso ha de asegurar en la mayor medida de lo posible la
solución justa de las distintas controversias que surjan en la convivencia
humana. En este contexto, el bien humano viene a conformarse por ese
proceso racional de búsqueda de la verdad y de construcción y ejecución
de una decisión justa que neutralice en la mayor medida de lo posible los
efectos nocivos de todo conflicto social. El bien humano, pues, puede ser
denominado como proceso debido o proceso justo.

4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad

humana
Por lo que se lleva dicho hay que concluir que al constatar que es una
constante vital el surgimiento de conflictos en las relaciones sociales, es
de sostener la necesidad humana esencial de que tales conflictos no jue-
guen en contra de la realización plena de la persona. Esta situación se lo-
grará solo con la construcción y ejecución de una decisión justa como
solución de las controversias. La solución justa es la solución debida,
porque es la única que se condice con el valor de fin de la persona al pro-
mover su máxima realización; la solución justa, es pues, la única manera
de solucionar las controversias con respeto a la dignidad humana. Dicho
negativamente, una solución injusta es una decisión indigna. Hay. enton-
ces, la necesidad humana esencial de resolver las controversias según una
decisión justa.

Esta necesidad humana solo se satisface a través de un mecanismo

que permita descubrir la verdad de los hechos para formular racional-
mente la decisión justa que resuelva la controversia. Un tal mecanismo es
un proceso que, en tanto es el reclamado por la satisfacción de la necesi-
dad humana,hay que denominarlo como proceso debido, porque es el re-
clamado por la naltraleza y valor del sujeto respecto de quien se formu-
larála solución de la controversia. Otro modo de llamar al proceso justo
es proceso debido. Este es el nombre del bien humano que satisface aque-
lla necesidad humana.

En la medida en que el proceso justo es el proceso debido a la perso-

na por ser (y valer) lo que es (y vale), está ordenado otorgárselo a ella. Es
lo justo para con ella. Si esto es lo debido, por ser 1o justo, es posible aquí
reconocer ya un derecho que por brotar de la naturaleza (esencia) y valor

238
 F,], RE,CURSo CONIO E,I-L,NIL,NTO trSF,NCIAI, DE, I-A PLURAI-IDI\D DL, INSI'ANCI,\

de la persona, es un derecho humano. Tal derecho humano puede ser

identificado con el nombre del bien humano que le da origen. Así, es po-
sible reconocer el derecho humano al debido proceso o al proceso justo.

5. Sobre la esencia del derecho humano al debido proceso

Si bien el contenido esencial de los derechos humanos se ha de de-
finir en las circunstancias de cada caso concreto, nada impide que en un
plano abstracto puedan fotmularse -de modo general algunas líneas
que definan el contenido esencial del derecho humano. De modo gene-
ral es posible sostener que un proceso que favorezcala verdad de los he-
chos y la construcción de la decisión justa, reclama conformarse con una
serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posi-
ble precisamente arribar a tal verdad fáctica, para tener la real posibilidad
de formular una decisión justa. En la medida en que tales elementos tien-
den a asegurar la decisión justa, bien puede reconocérseles como garan-
tías procesales. Estas podrán ser de tipo formal y de tipo material. Serán
las primeras aquellas que se dirigen a asegurar que el desenvolvimiento
de las distintas etapas procesales que conforman el proceso, vayan diri-
gidas efectivamente a la consecución de la finalidad que es la resolución
de las controversias con base en una decisión justa. Mientras que las se-
gundas serían aquellas dirigidas a asegurar que la decisión se ha construi-
do con sujeción a las exigencias de racionalidad jurídica que asegure una
decisión justa como resolución del conflicto. Unas y otras garantías con-
forman el contenido esencial del derecho humano al debido proceso, por
lo que es posible reconocer en este, un derecho de naturaleza abarcativa o
derecho continente(r).

II. LA CONSTITUCION ALIZACIóN DEL DERECHO HUMANO

EN LA CONSTITUCION PERUANA DE 1993

1. El papel del acto de positivación de un derecho humano

La existencia del derecho humano al debido proceso se formula
desde la persona al margen de cualquier decisión posterior del legislador

(3) CASTILLO CORDOVA, Luis. "El significado iusfundamental del debido proceso". En: SOSA SACIO,
Juan Manuel (coordinador). El debidoproteso. GacetaJurídica, Lima,2010, pp.9-3l.

239
 LL' iS ( lr\S'fil-l-( ) (l( )RD( )\¡,\

positivo. Esta decisión no hace a la existencia del derecho, de ahí que se

sostenga que en un Estado Constitucional de Derecho, el legislador po-
sitivo no crea el derecho humano sino que se limita a reconocerlo. Pero
una decisión positivadora, ya sea a nivel intemacional -a través de los
tratados internacionales sobre derechos humanos-, como a nivel nacional
-principalmente a través de las Constituciones nacionales-, sí favorece la
eficacia del derecho humano. Y la favorece en la medida en que el acto
positivador evita la discusión y justificación sobre la existencia del dere-
cho. Sobre un derecho humano positivado la cuestión jurídicamente rele-
vante no es si tal derecho existe o no porque se admitirá como existente;
sino que tal cuestión pasa a ser la determinación de su alcance y signifi-
cación jurídica (particularmente, la determinación de su contenido esen-
cial). Es por esto que si bien el acto de positivación de un derecho huma-
no no se desenvuelve en el plano de la existencia jurídica, sí lo hace en el
plano de su eficacia, porque al positivarlo aumenta la garantía de su vi-
gencia efectiva. Aquí, como es obvio, interesa analizar el acto positivador
realizado por el constituyente peruano.

2. Los derechos fundamentales como derechos humanos

constitucionalizados
Los derechos humanos que son positir.ados en una determinada
Constitución reciben el nombre de derechos tundamentales. Estos. al ser
los derechos humanos positirados. pueden definirse como el conjunto de
bienes humanos debidos a la persona por ser tal. cuya adquisición supon-
drá el logro de grados de realización personal, y que han sido reconoci-
dos expresa o implícitamente en el texto de la Constitución. Para el con-
creto ordenamiento constitucional peruano, todos los derechos recogidos
en la Constitución son derechos constitucionales a la vez que son dere-
chos fundamentales, de manera que para hacer referencia a los derechos
humanos positivados es posible emplear una u otra expresión.

A todos estos derechos no solo hay que reconocerles un mismo rango

constitucional, sino que todos ellos son concebidos como igualmente ne-
cesarios para alcanzar la plena realización de la persona como fin, tal y
como lo dispone el arlícuio I de la Constitución. Todos los derechos hu-
manos constitucionalizados son iguales tanto en su rango como en su
valor para la persona como absoluto. La primera es una igualdad formal,
la segunda es una igualdad material. Ambas son los elementos esenciales

240
 I]I- RF,CL'RSO (-O}f0 IJI,},-,NII],NTo ESF-,NCII\L DF, I-'\ PLUR.\LIDAD DI] INST]\N(-I,\

para reconocer que el principio de unidad predicado de los derechos hu-

manos, ha sido también positivado por el constituyente peruano.

3. La constitucionalización del debido proceso

Uno de esos derechos humanos constitucionalizados es el derecho al
debido proceso que el constituyente peruano ha recogido en el artículo
139.3 de la Constitución Política con el siguiente tenor: "son principios y
derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional". El bien humano debido proceso o pro-
ceso justo ha sido positivado en esta disposición constitucional, hacien-
do referencia tanto a la dimensión dinámica o subjetiva del proceso con
la expresión "debido proceso", como a su dimensión estática u objetiva
con la expresión "tutela jurisdiccional'14). De modo que con estas dos ex-
presiones se hace referencia a una misma realidad: el proceso como ins-
trumento de consecución y aseguramiento de una decisión justa, aunque
desde perspectivas distintas, subjetiva una, y objetiva o institucional, la
otra.

Tal y como fue justificado anteriormente, el derecho humano al debi-

do proceso está compuesto por una serie de garantías (formales y mate-
riales) que integran su contenido esencial. Esto hace posible sostener que
el derecho humano al debido proceso tiene la naturaleza de derecho con-
tinente. Esta manera de entenderlo es posible de reconocer en la Cons-
titución peruana, de rnodo que en ella es posible sostener que la consti-
tucionalización del bien humano "debido proceso". ha de ser entendida
como la positivación de un derecho continente. Esta situación ha lleva-
do al Tribunal Constitucional a reconocer en el derecho al debido pro-
ceso "un derecho de estructura complejr'15), "un derecho constitucional
de naturaleza omnicomprensiv¿"r0), o "un derecho continente'tr), o "qug

(4) En esta misma Iínea. se ha escrito con acierto que "entre el derecho a la tutelajurisdiccional y el dereclro
a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando se
estudia un órgano vivo, es decir, la difcrencia solo reside cn Ia visión estática y dinámica de cada disci-
plina, respectivamente. El primero cs el postulado. Ia abstracción; en carnbio, el segundo, es la nranifes-
tación concreta del primero, es su actuacitin". MONROY GALVEZ, Juan. Teoría general del proceso.
Palestra. Lima. 2007, pp.459 ¡,460.
(5) Exp. N" 03075-2006-PA/TC, flj.4.
(6) Exp. N" 00s17-1007-PA/TC, f. 1. lzl.
(7) Exp. N' 1049{)-2006-PA/TC, f. j. 2.

241
 LUIS CASTiI-Lo CORDO\/I\

constituye un derecho, por decirlo de algún modo, 'genérico' que se des-

compone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principal-
mente, en el mencionado arlículo [39 CP1"trt.

También como fue ya advertido del análisis del contenido esencial

del derecho humano al debido proceso, los derechos que conforman el
contenido del derecho al debido proceso como derecho continente, tie-
nen la nafuraleza de garantías en tanto que están destinados a asegurar
en la mayor medida de lo posible, que el proceso termine con la formula-
ción y efectiva ejecución de una decisión justa. Tales garantías, como se
dijo también, pueden ser de naturalezaprocedimental o de naturalezama-
terial. A partir de aquí es posible sostener que el derecho fundamental al
debido proceso que se recoge en el artículo 139.3 de la Constitución Po-
litica, tiene un contenido esencial o constitucional compuesto por un con-
junto de garantías, unas de tipo procedimental y otras de tipo material.
Este tipo de composición ha sido advertido por el Tribunal Constitucio-
nal en reiterada jurisprudencia, en la que ha reconocido que el derecho al
debido proceso tiene tanto una dimensión procedimental o formal como
otra material, de'modo que "su contenido constitucionalmente protegido
comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta
nairaleza"(e). Y es que este derecho fundamental exi-se concebir "al pro-
ceso no solo como instrumento de solución de conflictos. sino como un
mecanismo rodeado de garantías compatibles con el valor justicia"(r0).

En lo que respecta a la dimensión formal, el contenido del derecho al

debido proceso viene configurado por el conjunto de garantías que ata-
ñen al desenvolvimiento del proceso, desde su inicio hasta la ejecución
de lo decidido. En este sentido, esta dimensión procedimental tiene que
ver con las formalidades estatuidas(1r)en un proceso, y supone tomar
en consideración "las reglas esenciales con las que se tramita un proce-
so (uez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, moti-
vación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.)'112). Mientras que

(8) Exp. N" 0004-2006-PtlTC,f. j.22.

(9) Erp. N" 02386-2001i-PA/TC, L j. I 1.

( l0) Exp. N' 00917-2007-PA/TC. f. j. 14.

(l l) Exp. N" 0242,+-2004-AA/TC. l.j. 2.

( I2) Exp. N" 0307s-2006-PA/TC, f.j.4.

242
 EL RIICURSO CO].f() Irl.F,IÍI1NT() EStrNCIAL DF, I-A PLURr\LID,\D DE INST]\NCIA

su dimensión material exige reconocer que el debido proceso "en Su faz

sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como la razonabtli-
dad y la proporcionalidad que toda decisión con la que se pone término a
una controversia, debe suponer"(13). Esto, consecuentemente, supone ad-
mitir que "el juez constitucional se encuentra legitimado para evaluar la
razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales"(ra), pof s€f
esta dimensión material, contenido esencial o constitucional del derecho
fundamental. Y es que las garantías formales y materiales del debido pro-
ceso "en conjunto, garantizan que el procedimiento o proceso en el cual
Se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario
respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse
comprendidos"( l5).

III. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCTAS

COMO PARTE DEL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBI-
DO PROCESO

l. La pluralidad de instancias como derecho humano

En un plano suprapositivo se justificó la necesidad humana de resol-
ver los conflictos que Surgen en la convivencia humana a través de una
solución justa. Solo una solución justa es una solución que se condice
con el valor de la persona y, por eso, es la única digna de ella. El bien hu-
mano que satisface esta necesidad humana es el debido proceso, definido
este como el mecanismo racional conformado por una serie de elementos
que tienden a aseguraf en la mayor medida de lo posible la consecución y
ejecución de una decisión justa. Este bien humano, al ser debido a la per-
sona por ser persona, tiene el carácterjurídico por lo que ha de ser tenido
como derecho, definido este como la cosa justa debida. Es decir, apartir
de aquí es posible hablar del derecho humano al debido proceso.

Uno de esos elementos que tienden a asegurar la decisión justa es la

pluralidad de instancias. La falibilidad humana es una realidad innega-
ble, y está presente en toda actividad humana, también en aquella dirigida

(13) Exp. N" 00917-2007-PA/TC, f.j. l4

(14) Exp. N' 10490-2006-PA/TC, f. j. 3.

(15) Ibídem, f-. j.2.

243
 LLIIS C AS'f I I-I,o (]oRI)O\'J\

hacia la búsqueda de la verdad de los hechos que configuran una contro-

versia o conflicto, y hacia la construcción y ejecución de la decisión justa
que resuelve un conflicto. El logro de esta finalidad se verá favorecido si
se neutralizase los riesgos que implica la falibilidad humana. Estos ries-
gos disminuyen, sin anularlos completamente, si se prevé al menos dos
instancias decisorias, una que formula la decisión y la otra que la revisa.

Esto quiere decir que la doble instancia viene exigida por la naturale-
za jurídtca del derecho humano al debido proceso y no por la convención
positivada. Al formar parte de la naturaleza que lo define, la pluralidad de
instancias es una exigencia de justicia natural; brota como elemento con-
figurador de lo que le es debido a la persona por ser tal a la hora de resol-
ver las controversias: un proceso justo o debido. La pluralidad de instan-
cias, pues, vincula desde la consideración misma de la persona como fin.

Llegados a este punto es posible dar un paso más para sostener que
esta exigencia de justicia tiene una entidad tal que le permite considerar-
laala vez como un derecho humano. En efecto, es posible sostener que
la triada justificativa necesidad humana -bien humano- derecho huma-
no, se verifica también respecto de la exigencia de pluralidad de instan-
cias. Así, es posible sostener que existe la necesidad humana de neutrali-
zarlo más posible las negati\as consecuencias de la falibilidad hunlana a
la hora de resolver una controversia. Esta necesidad humana se satisface
con la previsión de una procedimental pluralidad de instancias a la hora
de formular una decisión definitiva, este vendría a constituir el bien hu-
mano. En tanto este bien humano es exigible por la consideración de fin
de la persona que reclama la satisfacción de la mencionada necesidad hu-
mana, entonces, es posible sostener que a la persona le es debido proce-
sarla con un proceso que considere una pluralidad de instancias; y al serle
debido, esto ya configura derecho, definido este como la cosa justa debi-
da. De esta manera, está justificado el derecho humano a la pluralidad de
instancias.

2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigue

la decisión justa como solución de las controversias
La pluralidad de instancias como derecho humano forma parte del
contenido esencial del derecho humano al debido proceso considerado
este como un derecho continente. Esto significa que el bien humano que

244
t. trl- RIICLTRSO (-()NIO Iil-trNIrlNT() LISEN(-lAi. DII I-¡\ PLI.IRALIDAD DIa INS'I',\N(-],\

anima y justifica al debido proceso como derecho humano, guarda una

estrecha relación con el bien humano que anima y justifica al derecho hu-
mano a la pluralidad de instancias. Fruto de esa estrecha relación, ambos
bienes humanos han de perseguir una misma flnalidad: la solución efecti-
va de la controversia surgida en la convivencia social a través de una de-
cisión justa.

Esta finalidad es directamente perseguida por el bien humano debi-

do proceso e indirectamente perseguida por el bien humano pluralidad
de instancias. Efectivamente, la pluralidad de instancias persigue directa-
mente neutralizar los riesgos de la falibilidad humana a la hora de resol-
ver una controversia, pero esta finalidad la quiere conseguir animada por
un objetivo último, que es precisamente alcanzar una decisión justa en la
solución de las controversias. Este razonamiento es posible de formularlo
respecto de todos los derechos humanos que forman parte del contenido
esencial del derecho humano al debido proceso. De ellos es posible for-
mular un bien humano que persigue una finalidad que tiene solo valor re-
lativo, en la medida en que vale en relación con la consecución de una fi-
nalidad última.

3. Elementos del contenido esencial del derecho humano a

la pluralidad de instancias
Esto último ayuda de modo decisivo a la hora de identificar los ele-
mentos que conforman el contenido esencial del derecho humano a la
pluralidad de instancias. Una vez sabido que la finalidad de este derecho
humano es la neutralización del riesgo que conlleva la falibilidad huma-
na en el logro de la decisión justa como solución a las controversias, Se
ha de intentar identificar aquellos elementos llamados de modo necesario
a conseguir una tal finalidad. E,s decir, se ha de intentar determinar aquel
contenido que hace a este derecho, y sin el cual, este derecho dejaría de
ser tal para pasar a ser otro distinto, Si bien es cierto, los elementos de-
finitorios del contenido esencial de un derecho humano se han de encon-
trar en la singularidad de los casos concretos, es posible presentar algu-
no de ellos en un plano general que luego irán a ser precisados en el caso
concreto.

Pues bien, de modo general es posible sostener que forman parte del
contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias la

245
 I,I]IS CASTILLO (]ORI)( )VA

previsión tanto de un mecanismo de revisión de la decisión tomada en un

proceso, como la idoneidad del ente encargado de realizar la revisión.

El mecanismo de revisión debe ser uno tal que permita evaluar el de-
sempeño procedimental como material del órgano que conoció un con-
flicto determinado y para cuya solución ha emitido la decisión. Por eso,
y sin pretender un enunciado exhaustivo, exige al menos los siguientes
componentes. Primero, que se prevea la posibilidad de pedir la revisión
de una decisión. A esta posibilidad normalmente se le conoce con el nom-
bre de "recurso". Así, es mediante un recurso que se activa la etapa revi-
sora de un proceso. Segundo, que un tal recurso habrá al menos una etapa
procesal más para que un órgano distinto y en una instancia distinta, re-
vise la decisión inicialmente adoptada. Tercero, exige que a la etapa de
revisión concuffan las partes del proceso y no solamente quien alega el
vicio o irregularidad que supuestamente hace injusta a la decisión recu-
rrida. Se trata de conseguir en una instancia distinta la confirmación o la
modificación de la decisión inicialmente tomada por el órgano decisor, y
en ella ha de intervenir no solo la parte que solicita la revisión.

Mientras que de la entidad encargada de realizar la actividad de revi-

sión, es posible sostener las siguientes exi_eencias. Primera, que el órga-
no revisor tenga la atribución funcional para actuar como tal ente rel'isor,
es decir, que sea un órgano competente. Segunda. en la medida en que se
trata de verificar si la decisión recurrida se ajusta o no a las exigencias de
justicia, el órgano revisor ha de ser imparcial, es decir, no ha de tener nin-
gún interés en una u otra solución, ni ha de tener ningún prejuicio creado
a favor o en contra de ninguna de las partes. A estas dos exigencias que
son las propias de todo aquel que ha de resolver un conflicto o controver-
sia (competencia e imparcialidad), se ha de añadir al menos una más: que
el órgano revisor sea colegiado y en número mayor de miembros que el
órgano del que provino la decisión sometida a revisión, esto permitirá un
mayor debate y un mayor aseguramiento de la decisión justa.

De esta manera, la exigencia de una entidad revisora de las decisio-

nes que se formulan como solución a un conflicto y del procedimiento
idóneo para atender tal revisión, se convierten en exigencias esenciales
del debido proceso como mecanismo racional destinado a construir y eje-
cutar una decisión justa como solución de una controversia.

246
I EL RtiCLRSO COX.I() f'.1.F.\IENT() I1Si1N(llAL DE LA PLU*L\LIDAD DF-. INSTANCIA

4. La positivación de esta exigencia de justicia natural en la

Constitución peruana
Como no podía ser de otra manera, tanto el legislador intemacional
como el nacional, se han de limitar a reconocer esta exigencia de justicia.
Interesa analizar el reconocimiento realizado por el constituyente perua-
no. Este ha dispuesto que: "Son principios y derechos de la función juris-
diccional: (. .) 6 La pluralidad de la instancia". Esta disposición abierta
e indeterminada necesita de concreción. Los elementos concretadores de
su alcance jurídico han sido puestos de manifiesto por el Supremo Intér-
prete de la Constitución, como inmediatamente se pasa a describir.

5. La interpretación de esta positivación por parte del Tri-

bunal Constitucional
El Supremo Intérprete de la Constitución peruana ha dado una serie
de significados iusfundamentales de esta disposición que, en su mayoría,
vienen a componer su contenido esencial. Tiene dicho el Tribunal Cons-
titucional que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental: "el
artículo 139, inciso 6, de la Constitución contiene el derecho fundamental
a la pluralidad de la instancia'l16'. Pero es un derecho fundamental estre-
chamente vinculado al derecho fundamental al debido proceso. Tal vincu-
lación le viene dada por su consideración de contenido del derecho al de-
bido proceso como derecho continente: "[E]ste Colegiado ha señalado
que este derecho fundamental forma parte del debido process"(r7).

Como parte del derecho al debido proceso, es posible reconocer en

el derecho a la pluralidad de instancia una naturaleza aseguradora o de
garantia. Con referencia al derecho a la pluralidad de instancia ha dicho
que: "[E]ste forma parte del debido proceso y constituye una garantía que
ofrece el Estado Constitucio¡¿l"(r8;' y ha reconocido, a la vez, que: "El
derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustan-
cial del derecho al debido proceso"(1e).

(16) Exp. N'07566-200s-PA/TC, uj. l.

(17) Exp. N' 00037-2009-P[/TC, f. j. 49.
(18) Exp. N'07566-2005-PA/TC. ij. 3.

(19) Exp. N'04617-2007-PHC/TC, f.j. 2

247
 J,T.TS (-,\STILT,() (-L)RDO\' \

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha hecho referen-

cia también a la finalidad que anima la formulación jurídica de la exigen-
cia de pluralidad de instancia: permitir la revisión de una decisión que
resuelve una controversia y que puede estar afectada por error dado la
falibilidad del ente decisor. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que
el derecho a la pluralidad de instancias es "un elemento necesario e im-
postergable del contenido del debido proceso, en la medida en que pro-
mueve la revisión, por un superior jerárquico, de los effores de quienes
se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar
justicia"tzoi. Con otras palabras, "ll]arazón de ser de un medio impugna-
torio radica en el reconocimiento de la equivocación humana como acci-
dente posible en el proceso"(2r).

Sin embargo, esta finalidad no puede intentarse conseguir de cual-

quier manera, sino solo a través de los caminos (recursos), en los plazos
y con las formalidades previstas por el legislador. Así, el derecho a la plu-
ralidad de instancias busca "garantizar que las personas, naturales o jurí-
dicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que
lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano supe-
rior de la misma naturaleza siempre que se haya hecho uso de los medios
impugnatorios pertinentes. formulados dentro del plazo lega1"'tt'.

Es por eso que este derecho es uno de configuración legal. en la me-

dida en que la oportunidad y modo de acceder a una segunda instancia
procesal viene determinada por la ley. Así, "corresponde al legislador
crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean
admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir"(23).
El que se trate de un derecho de configuración legal no significa que el
legislador pueda regular el ejercicio de este derecho como crea conve-
niente, sino que tal regulación no podrá desnaturalizar el derecho hacien-
do inviable o dificultando irrazonablemente la interposición de los recur-
sos a fin de acceder a la instancia revisora. Bien tiene dicho el Tribunal
Constitucional cuando ha manifestado que: "Su contenido constitucional-
mente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de

(20) Exp. N" 05 19.+-2005-PA/TC, f. j. 4.

(21) Exp. N'02877-2005-PA/TC. f.j. 7.

(22) Exp. N" 03261-2005-PA/TC, f..i. 3.

(23) Exp. N" 04s56-2008-PA/TC, 1.j.4.

248
 F,], RE,CURSO CONIO E,I-E,NIE,NTO E,StrNCIAL DE I-A PLL]RAI,IDÁD Dtr INSTANCIA

acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazo-

nable y desproporcionadamente su ejercicio"(24).

Ninguna de las partes podrá inventarse recursos o disponer, ellas mis-

mas, de los plazos, sino que todo ello viene definido por la ley. Así, "el jus-
ticiable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni
utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catálogo de medios
para destinarlo específicamente a cuestionar resolución de tipo distinto a la
que le causa agravio, en una suerte de aplicación del proscrito 'recurso in-
diferente' no aceptado por nuestro sistema recursivo"(25). En buena cuenta,
este derecho fundamental, "no implica un derecho del justiciable de recu-
rrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un pro-
ceso, [sino] que colresponde al legislador determinar en qué casos, aparte
de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación"(26).

El Tribunal Constitucional ha hecho referencia también al número de

instancias que se han de prever a fin de cumplir las exigencias de este
derecho fundamental. Como es de compartir, el Supremo Intérprete se
ha limitado a establecer el mínimo exigible y el máximo proscrito por
la Constitución. Del primero ha manifestado que este derecho fundamen-
tal exige al menos dos instancias: "el inciso 6 del artículo 139 no precisa
cuántas deben ser esas instancias, pero sí establece que deba existir una
instancia plural, por lo que el contenido constitucionalmente garantiza-
do exige que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia"(27). Y
de lo segundo ha manifestado que "el derecho a la pluralidad de instan-
cias no significa la existencia de una organización judicial estructurada en
fases sucesivas sin tope"{za).

No hay un número máximo, pero para su constitucional determina-

ción se ha de tomar en cuenta el principio de seguridad jurídica, así como
el principio de ejecución efectiva y oportuna de las resoluciones judicia-
les, además de otras exigencias procesales. Sobre estas últimas ha dicho el

(24) Exp. N' 05 I 94-2005-PA/TC, f. j. 5.

(25) Exp. N' 00478-2005-PA/TC, f. j. 4.

(26) Exp. N" 05019-2009-PHC/rC, f.j. 3.

(27) Exp. N' 01755-2007-PA/TC, f. j. 4.

(28) Exp. N'00478-2005-PA/TC, f.j. '+.

249
 LUlS Cr\STiLl-() (-( )RD( )\'A

Tribunal Constitucional que: "el número de instancias jurisdiccionales que

el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de
las materias que se discuten en cada proceso, es decir, en caso se trate de
un proceso civil, penal, administrativo o constitucional"(2e).

Finalmente, se hará mención a un criterio jurisprudencial más referi-

do al alcance del derecho fundamental ala pluralidad de instancia. Como
regla general es posible sostener que la exigencia de pluralidad de ins-
tancia no es privativa del proceso judicial, sino que ha de ser reconocida
en todo tipo de proceso en el que la persona, como fln en sí misma, sea
parte, obviamente, sin desnaturalizarlo. Tiene dicho el Tribunal Constitu-
cional que "la pluralidad de instancias es un derecho que exige su plena
maferialización en sede jurisdiccional, pudiendo exigirse también en
otras sedes como la administrativa o privada, entre otras, siempre y cuan-
do la naturaleza de estas lo permita"(r0).

Así, por ejemplo, en referencia expresa al procedimiento administra-

tivo, ha manifestado el Tribunal Constitucional que "si en sede judicial
uno de los contenidos del derecho [al debido proceso] lo constituye el de
(...) pluralidad.de instancias, en el caso del procedimiento administrati-
vo, en principio. ( ..) en el caso de que no se pueda acudir a una instancia
administrativa superior por haber sido erpedido el acto por la últir¡a ins-
tancia en esa sede, ello desde luego no supone. en modo alguno. que se
haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias!'r¡1).

IV EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL COMO

ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PLURALI-
DAD DE INSTANCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIO-
NALES DE LA LIBERTAD
1. Presentación
Como fue justificado anteriormente, el derecho fundamental a la plu-
ralidad de instancias exige, como elemento de su contenido esencial, la

(29) Exp. N' 0l 755-2007-PA/TC], f. j. 4.

(30) Erp. N' 00037-2009-PI/TC, f. j. 51.
(31) Erp. N' 02209-2002-PA/TC, 1..i. 19

250
 lil. RITCURS( ) (-()\l() F.t.[II]'.NT() FISITNCIAI. Dtr l.A PI-L'R.ll.II)r\D DI: INSTAN(Ilr\

previsión de recursos a fln de acceder a la instancia superior revisora, en

la fonna y plazo detenninado por la ley. En los procesos constitucionales
de la liberlad (de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento),
la ley que ha previsto los recursos es el Código Procesal Constitucional.
En este cuelpo nomativo se ha previsto tres instancias decisorias en los
mencionados procesos constitucionales.

La primera instancia es la que formula inicialmente la decisión con

pretensión de justicia y qlle intenta resolver plenamente la controversia
(de carácter iusfundamental, en este caso) presentada. Lo decidido en
esta instancia puede ser recurrido por cualquiera de las partes para que
sea revisado por la segunda instancia. Y contra lo decidido por esta se-
gunda instancia puede formularse un pedido de revisión por una terce-
ra y última instancia: el Tribunal Constitucional. Esta pluralidad de ins-
tancias es posible de activar por la previsión de los respectivos recursos.
Así, para pasar de la primera a la segunda instancia se ha previsto el re-
curso de apelación; mientras qlre para pasar de la segunda a la tercera ins-
tancia se ha previsto el recurso de agravio constitucional. A continuación
se pasa al estudio del recurso de a-erar io constitucional en el contexto del
derecho fundamental ala doble instancia vigente tarnbién en los procesos
constitucionales, en la medida en que ellos han de conducirse segirn las
exigencias de justicia natural que conforman el debido proceso en su ob-
jetivo de resolver una controversia iusfundamental a través de una deci-
sión justa.

2. Nivel constitucional del recurso

A. El derecho fundamental al debido proceso constitucional
Cuando el constituyente peruano recoge los procesos de amparo,
hábeas corpus y hábeas data, como mecanismo de protección de los de-
rechos fundamentales (o constitucionales), no solo prevé remedios con-
tra las agresiones iusfundarnentales, sino que constitucionaliza verdade-
ros derechos subjetivos. Así, es posible sostener que el constituyente ha
dispuesto el derecho fundamental a proteger los derechos fundamenta-
les a través de los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus
y hábeas data. Esta adveftencia tiene una serie de consecuencias, de las
que aquí solo se hará referencia a la siguiente. Al reconocer del proce-
so constittrcional no solo una dimensión objetiva de afianzamiento de la

251
 LUIS CASTILLO CORDOVA

institucionalidad iusfundamental y, con ella, del sistema constitucional y

democrático, sino también una dimensión subjetiva; se produce el reco-
nocimiento de una posición jurídica de su titular por la que a este se le
debe el que cada vez que exista la agresión (al contenido esencial) de al-
guno de sus derechos fundamentales, pueda activar el mecanismo proce-
sal constitucional a fin de que la controversia iusfundamental pueda ser
resuelta a través de una decisión justa.

Nótese que estos mecanismos de protección de los derechos funda-

mentales son verdaderos procedimientos, de modo que está destinado a
resolver una controversia, lo cual solo puede acontecer a través de una
decisión justa en tanto -como se justificó ya- es la única decisión acor-
de con el ser y valor de la persona y, por eso, ser la única decisión digna.
En este contexto, es posible que todo lo que se lleva dicho acerca del de-
bido proceso, sea aplicado a los procesos constitucionales. Al constitucio-
nalizar los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas
data, se constitucionaliza, pues, el derecho al debido proceso constitucio-
nal como una modalidad del derecho fundamental al debido proceso.

B. Contenido constitucional del derecho fundamental

De esta manera, las garantias procesales y materiales propias del de-
bido proceso son trasladables al proceso de amparo, de hábeas corpus y
de hábeas data, entre ellas, la garantía formal de la pluralidad de instan-
cias. Pertenece a la esencia de los procesos constitucionales de la liber-
tad, la previsión de más de una instancia procesal. Esta previsión corre
por cuenta del legislador, en tanto, como se dijo ya, el derecho al debido
proceso es un derecho de configuración legal.

Para el caso de los procesos constitucionales, el constituyente perua-

no ha previsto una reserva de ley orgánica cuando dispone que: "Una ley
orgánica regula el ejercicio de estas garantías" (artículo 200 de la Consti-
tución Política). Esto significa que la previsión de un número determina-
do de instancias, alavez que la previsión de los respectivos recursos im-
pugnatorios para acceder a estas, así como los requisitos y formalidades
correspondientes, solo podrán venir dispuestas a través de una ley orgáni-
ca. Esto no significa,habrá que recordar, desconocer que el derecho fun-
damental al amparo, al hábeas co{pus y al hábeas data tiene un contenido
esencial (constitucional) que vincula al legislador orgánico a la hora de

2s2
t.-
F,I, RF,CT]RSO CON{O ELE,I!{ENTO ESENCIAL DE, LA PLURAT,IDAD DE INSTANCIA

prever el desarrollo legislativo de estos procesos constitucionales. Si el

legislador regula en contra de tal contenido constitucional, habrá incurri-
do en inconstitucionalidad.

Uno de los elementos que conforman el contenido constitucional de

este derecho fundamental, viene definido en el artículo 202.2 de la Cons-
titución Política, al disponer como atribución del Tribunal Constitucio-
nal "conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegato-
rias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento".
Desde esta disposición es posible concluir dos normas. La primera es la
siguiente:

Nl:Está ordenado al legislador orgánico prever que los procesos

constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data (y de
acción de cumplimiento)(:zr lleguen a ser conocidos por el Tribu-
nal Constitucional en instancia última.

Esto exige al legislador prever una instancia procesal ante el Tribu-

nal Constitucional y, consecuentemente, el respectivo recurso a través del
cual acceder a ella. Sin embargo, el constituyente ha dispuesto una exi-
gencia para la procedencia de ese recurso: solo podrá ser dirigido con-
tra resoluciones denegatorias en los procesos de amparo, hábeas corpus y
hábeas data (y de acción de cumplimiento). Así, es formulable la segunda
noffna:

N2: Está ordenado al legislador orgánico prever un recurso a través

del cual acceder a la instancia del Tribunal Constitucional, solo
contra resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus y
hábeas data.

Por lo tanto, desde la Constitución es exigible al legislador orgáni-

co que prevea una instancia ante el Tribunal Constitucional; y que esa
instancia se abra a través de un recurso que se dirige solamente contra

(32) La referenciaa esta acción constitucional será indirecta siempre, en la medida en que, en estricto, se trata
de una acción constitucionalizada antes que una constitucional, debido a que su objeto de protección es
infraconstitucional (leyes y actos administrativos). CARPIO MARCOS, Edgar. "La acción de cumpli-
miento". En: CASTAÑEDA OTSU, Susana y ofros. Derecho Procesal Conslitucional. Tomo II, Jurista
editores, Lima, 2004, p. 963.

253
a

I_L IS (_ \STTI_I_( ) (_( )Rl)( )\ \

resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus y hábeas data (y de

acción de cumplimiento). En este punto, al legislador le correspondía de-
cidir entre otros elementos, los siguientes dos: el número de instancias
previas antes de acceder a la del Tribunal Constitucional; y lo que se debe
entender por resolución denegatoria como requisito para interponer el re-
curso respectivo.

3. El desarrollo legislativo del recurso

A. Tres instancias en los procesos constitucionales

El legislador orgánico ha desarrollado los procesos constitucionales

a través de la Ley N" 28237, Código Procesal Constitucional (CPConst.).
Con relación a las instancias procesales, se ha previsto que estas sean
tres. La primera es la instancia judicial de juzgado civil o mixto para el
amparo y hábeas data (ar1ículo 5l del CPConst.), y penal para el hábeas
corpus (artículo 28 del CPConst.). A esta instancia se accede mediante la
demanda constitucional respectiva. La segunda instancia judicial es la de
Sala Superior (civil, mixta o penal) y a ella se accede mediante el recurso
de apelación (ar1ículo 35 del CPConst.). Y la tercera instancia es la cons-
titucional y a ella se accede mediante el recurso de asravio constitucional
(artículo 18 del CPConst.).

Así, el legislador ha previsto dos instancias judiciales )' una consti-

tucional para los procesos constitucionales de la libertad. En la medida
en que estaba obligado a prever una instancia ante el Tribunal Constitu-
cional, por mandato del propio constituyente, resulta estar dentro de lo
permitido establecer una sola o dos instancias judiciales, pues en ambos
casos se habría cumplido con la exigencia de pluralidad de instancias
que, como se justificó arriba, exige al menos dos instancias.

B. El significado de "resolución denegatoria"

El segundo elemento sobre el que, en cumplimiento del artículo 200
de la Constitución Política, se ha pronunciado el legislador orgánico, es
el significado de la expresión "resolución denegatoria". Hay muchas po-
sibles definiciones de "resolución denegatoria". Aquí solo se hará refe-
rencia a dos de ellas. Una es de tipo subjetivo procedimental y la otra
de tipo objetivo material. La primera se define a partir de la pretensión
del demandante (elemento subjetivo), que es rechazada por la sentencia

254
 III- RII(.URS() (.()II() I:LEi\II:NT() F-SLIN(.1'\1. DIr L,\ PLUR,\LIDAD Dil I\S'fr\NCL\

(elemento procedimental). Mientras que la segunda se define a partir del

contenido de la decisión (elemento objetivo), la cual se formula de espal-
das a las exigencias de justicia y que por ello rechaza o deniega la norma
constitucional en la medida que esta positiva las exigencias de justicia
(elemento material).

De entre estas dos posibilidades, el legislador orgánico se ha decanta-

do por la primera. En efecto, para este, estamos ante una resolución dene-
gatoria cuando "la resolución de segundo grado que declara infundada o
improcedente la demanda" (artículo 18 del CPConst.). Esta definición no
atiende al contenido de la decisión, solo mira que la pretensión no haya
sido acogida.

C. Rango del desarrollo legislativo

Conviene preguntarse por el rango de estas dos concreciones esta-
blecidas por el legislador orgánico. Formalmente, el contenido de la Ley
N'28237 es legal, al punto de que contra él puede ser interpuesta una de-
manda de inconstitucionalidad. Sin embargo. desde un punto de vista ma-
terial tal contenido puede tener nivel constitucional. Así, si es una concre-
ción de la esencia que define el derecho fundamental al debido proceso
de amparo, hábeas corpus y hábeas data, estaremos frente a un contenido
constitucional; si, por el contrario, la concreción no atañe a tal esencia,
será una de tipo meramente legal.

En ambos casos estamos ante la concreción del contenido esencial

del derecho fundamental, al punto que la concreción misma hace a la
esencia del derecho. De modo que cuando se impide el acceso a alguna
de las tres instancias previstas o cuando se impide el recurso de agravio
constitucional contra una sentencia que deniega la pretensión, se agrede
el contenido esencial o constitucional del derecho fundamental al debido
proceso de amparo, hábeas corpus y hábeas data, pudiendo proceder una
nueva demanda constitucional.

4. El desarrollo jurisprudencial del recurso

A. La naturaleza del desarrollo jurisprudencial
No son escazas las oportunidades en las que el Tribunal Constitu-
cional se ha pronunciado sobre el recurso de agravio constitucional. No

255
 LLIIS CASTILLO CÓRDOVA

es el propósito ahora, realizar un recuento jurisprudencial completo ni

de analizar cada una de las decisiones del Alto Tribunal de la Constitu-
ción. Solo se hará mención a la interpretación más relevante. Antes de
entrar a ella, no obstante, resulta necesario recordar lo siguiente. Prime-
ro, que cuando el Tribunal Constitucional interpreta alguna disposición
de la Constitución, formula una concreción con carácter de norma por lo
que es vinculante. Esta concreción se adscribe a la disposición concreta-
da, la cual reconoce un contenido esencial. La concreción que formula
el Tribunal Constitucional puede coincidir o ser contraria a tal conteni-
do esencial. Por esta razón,la concreción o norma constitucional adscrita
creada por el mencionado Tribunal si bien es siempre constitucional for-
malmente por no ser impugnable al provenir del Supremo Intérprete, ma-
terialmente puede ser inconstitucional al contravenir el contenido esen-
cial del derecho fundamental o bien jurídico constitucional recogido en
una disposición.

Segundo, todas las concreciones de la Constitución, incluso las ma-

terialmente inconstitucionales, vincularán a todo el poder público y a los
particulares. Todo cambio deberá provenir del Tribunal Constitucional
mismo. Esto no es óbice, no obstante , para no seguir una interpretación
o decisión de este Tribunal que sea manifiestamente inconstitucional por
ser insoportablemente injusta. De igual forma. no es óbice para justifi-
car -suficientemente con base a razones fuertes-. que una tal interpreta-
ción o decisión aplicada a la singularidad de un caso concreto, hace que
la decisión a la que se arribe en él sea injusta. En el primer caso se trata
de la desobediencia justificada a la interpretación y/o decisión del Tribu-
nal Constitucional; en el segundo caso, se trata de una no aplicación por
no convenir a la justicia del caso concreto.

B. Sobre el significado de la expresión "resoluciones denegatorias"

Este es posiblemente el asunto más relevante sobre el cual se ha pro-

nunciado el Tribunal Constitucional, aunque -por desgracia- con idas
y venidas que han significado desorden cuando no graves incorreccio-
nes argumentativas y consecuentes inconstitucionalidades. Con la finali-
dad de "optimizar la defensa del orden jurídico constitucional a través de
los procesos constitucionales, en especial a través del propio recurso de

256
 l'.I. RLCL'RS() (-()trt( ) ELIrlllrNT() IISL'INCL\I- Dtl I-A PLL'R,\I-lDr\D DII lNS1'AN(-IA

agravio constitucio¡¿1"(33), el referido Tribunal decidió replantear el signi-

ficado de la expresión constitucional "resolución denegatoria". Sin decla-
rar inconstitucional la decisión del constituyente de definir esta expresión
solo con base en el elemento subjetivo-procedimental, el Alto Tribunal
decidió que 10 que más convenía a esa optimización era, además, optar
por una decisión objetivo material, de modo que resolución denegatoria
no era solo aquella que declaraba improcedente o infundada la demanda
constitucional, sino también aquella que declarando fundada la demanda,
representaba una denegación de la justicia y tutela constitucional(3a). Así
drjo el Tribunal Constitucional: "1o denegatorio a que hace referencia la
disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión sub-
jetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien in-
terpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria
de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera esti-
matoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo,
desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable
al caso concreto"(35).
oore-
Con base en este ensanchamiento de lo que se ha de entender por
solución denegatoria". el Tribunal Constitucional formuló la siguiente
norma constitucional adscrita al artículo 202.2 de la Constitución Políti-
ca: "El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excep-
cional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este
Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar
en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Co-
legiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del
CPConst."(36).

Las razones que el Tribunal Constitucional dio para justificar esta

creación normativa eran de dudosa corrección constitucional, y había

(33) Exp. N" 04u53-2004-PA/TC, f.j. 24.

(34) La importancia dc csta norma constitucional adscrita justificó la producción académica alrededor de la
sentencia quc Ia contenia. Por todas cfi. SAENZ DA\ALOS, Luis (coordinador). El amparo contra om-
paro t el recurso de agra'io ct fávtr del pretedente. Cuadcrnos de análisis y crítica de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007.

(15) Exp. N'0.+853-2004-PA/TC, f. j. 34.

(36) Ibídem, i j.
'10.a.

257
 LUiS (-i\STILI-() (l()RD( )\¡A

argumentos fuertes para sostener que se trataba de una norrna constitucio-

nal inconstitucional(37). No pasó mucho tiempo antes de que esta noñna
fuese derogada por el mismo Tribunal. Así, dijo este Tribunal: "[E]l Tri-
bunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar
sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a
favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp.
N" 04853-2004-PA1TC"(38). La consecuencia necesaria de esta deroga-
ción era la confirmación de la vigencia en solitario del significado pre-
visto por el legislador: resoluciones que declaran improcedente o infun-
dada la demanda constitucional. Por lo que "cuando se considere que una
sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de
un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo
procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un
nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio
constitucion¿1"(3e).

Esta contramarcha fue saludable en términos generales(40), no solo

porque se respetaba el papel del legislador como desarrollador del con-
tenido esencial del derecho fundamental al debido proceso de amparo.
hábeas corpus y hábeas data (según lo había dispuesto el constiturente en
el artículo 200 de la Constitución Política). sino también porque se evita-
ba una aplicación errada de una también errada concepción de la autono-
mía procesal del Tribunal Constitucional.

Sin embargo, y cuando todo parecía que había quedado aclara-

do en el significado de la expresión "resoluciones denegatoria", el Tri-
bunal Constitucional crea una norma constitucional adscrita mediante la
cual permite el recurso de agravio constitucional contra sentencias que

(37) Cfr. CASTILLO CORDOVA. Luis. "El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucio-
nal". En: SÁENZ OÁVUOS, Luis. El nuetp régimen procesal del amparo contra amparo en la juris-
prudencia conslifltcional. Cuademos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. N" 3. Pales-
tra, Lima, 2007 , pp. 48-7 4.
(38) Exp. N" 03908-2007-PA/TC. f. j. 8.

1:o¡ Íaem.
(40) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. "El adiós al precedente \.inculante a lavor del precedente". En:
Gaceta Cons¡ihtt'ional.Tomo 17, Gaceta Jurídica. Lima. mayo de 2009, pp. 95-109.

258
 lrl. Rl'.(ll-RS() (.()Nl() L,l-l-INIUNT() l:SlrN(-1,\l- Dli I-A PI-L'R,A.l .ID,\D DIi INST,\NCL\

estiman la demanda en segunda instancia de procesos constitucionales

iniciados por procesados penalmente por tráfico ilícito de drogas ylo la-
vado de activos. Así dispuso elAlto Tribunal: "de confotmidad con 1o es-
tablecido en los artículo 8 de la Constitución y III del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales rela-
cionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en
los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procu-
raduría del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habili-
tada -independientemente del plazo- parala interposición del recurso de
agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instan-
cias judiciales"(1r). Actualmente el recurso de agravio constitucional por
este supuesto, solo podrá interponerse "dentro del plazo de diez días con-
tados desde el día siguiente de notificada la resolución" (artículo l8 del
CPConst.){azt.

Sorprende mucho, y negativamente, que quienes derogaron la norma

constitucional creada por el Tribunal Constitucional y por el que se per-
mitía el recurso de agravio constitucional contra sentencia estimatoria de
segundo grado que se apartaba de un precedente vinculante, ahora creen
una norrna por la que se permite el recurso de agravio constitucional con-
tra sentencia estimatoria de segundo grado relacionada con los delitos de
tráfico de drogas y/o lavados de activos(ar). De la misma forma, resulta
inaceptable la ausencia de justificación por parte del Supremo lntérprete

(.11) Exp. ¡"'02748-2010-PI'iC/TC, punto 3 clel fallo.

1a2) Dijo el Tribunal C--onstitucional que: "en la scntcncia recaída cn el Exp. N'02748-2010-PHC/TC, este
Tribunal Constitucional estableció que los procuradorcs pucden interponer el recurso de agrario consti-
tucional contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe señalar
que ello tue establecido en viftud dc posibilitar la revisión por pafte de este Tribunal Constitucional de
aquellas sentencias que indebidarnente fueron dcclaradas fundadas contra procesos judiciales o inves-
tigaciones prclimrnares en materia de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede per-
maneccr sine die, sin el peligro de atentar scriamentc contra Ia seguridad jurídica. Es así que, habiendo
transcurrido un plazo prudencial dcsde la publicación de la relerida sentencia este Tribunal Constitucio-
nal adviefie que dcsde la techa de publicacion dc la presentc sentencia el plazo para la intcrposición del
rccurso de agrario es el previsto cn el aftícLrlo l8 del CP('onst.". Lxp. N. 032,+-5-201O-PHC/TC. f. j. 5.
(43) Con acicrto se ha expresado que "resultaría una rerdadcra paradoja que el Tribunal. que tanto criticó en
su día el recurso de agrar io a far or del precedente ). ahora pretenda imponer una postura mucho más
(.. .

radical que la promovida por su antecesora". SAENZ DAVALOS, Luis. "Dos instituciones procesales
novedosas en la jurisprudencia del Tribunal Constrtucional. El recurso de agravio especial en def-ensa
del artículo 8 de la Constitución ¡, cl recurso de apelación por salto a fbvor del cumplimiento de senten-
cias del Tribunal Constitucional". En. Gac'eto Conslitucional. Tomo 37, Gaceta Juridica, Lima. enero de
2l)ll.p.4l.

259
 I,LIIS (-ASTII,I,o (-oRDo\A

de la Constitución en la creación de esta norma constitucional(ot), la cual

exigía de razones fuertes no solo por tratarse de la creación de una norrna
constitucional, sino también por haber -no mucho tiempo atrás- deroga-
do una norrna sustancialmente igual. A esta decisión del Tribunal Cons-
titucional le es aplicable toda la crítica que fue formulada para la deci-
sión de crear el recurso de agravio constitucional a favor del precedente
vinculante.

Lo cierto es que por decisión del Supremo Intérprete de la Consti-

tución, la expresión constitucional "resolución judicial denegatoria", se
construye a partir del siguiente doble significado: primero, sentencia de
segunda instancia que declara improcedente o infundada la demanda; y
segundo, sentencia estimatoria de segunda instancia que declara fundada
la demanda en relación a casos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de
activos.

C. Dos situaciones especiales

. Primera: Besoluciones denegatorias como resoluciones de se-
gunda instancia que declaran Ia nulidad

Aunque sea muy someramente. merecen ser atendtdas las tres si-
guientes situaciones especiales. La printera tiene que \ er con la cuestión
de si una resolución de se_sunda instancia que declara nula la resolución
apelada debe ser o no considerada como una resolución denegatoria a
efectos de la interposición del recurso de agravio constitucional. La res-
puesta a esta pregunta admite la siguiente regla general: si se ha produci-
do efectivamente una situación de nulidad, no tiene justificación jurídica
que tal situación pase a ser conocida por el Tribunal Constitucional, de-
bido a que no podrá pronunciarse sobre algo que efectivamente no exis-
te por ser nulo. Sin embargo, y de modo general, es posible plantear la
siguiente excepción a la regla general: cuando sea posible justificar su-
ficientemente con base en razones fuertes que la segunda instancia ha
errado al decidir la nulidad de lo actuado, entonces, se ha de permitir la

(44) Esta deficlente argumentación presentada por el Tribunal Constitucional, permrte exclamar justificada-
mente: "Qué dil'erencia con aquella empleada cuando [el Tribunal Constitucional] creó el RAC a favor
del precedente en la sentencia recaída en el Exp. N" U4851-2004-PArfC". nUiZ MOLLEDA, .luan
Carlos. "El desarrollo jurisprudencial del RAC". En: Gacetd Constifttcionol. Tomo 37, Gaceta Jurídica.
Lima, enero de 201 1, p. 53.
 tll- RICURS() (l()\I() Ilt-lillENTO Ir.SF.N(-ir\L DE L-\ PLL'tu\LIDr\D DL INSTANCIA

procedencia del recurso de agravio constitucional, porque configuraría

una manifestación más del signiflcado de resolución denegatoria previs-
to por el legislador orgánico: un significado subjetivo procedimental que
no otorga la pretensión. Esto es precisamente 1o que no permite reconocer
aquí que el Tribunal Constitucional se subroga en el legislador tal y como
ocurrió cuando permitió el recurso de agravio constitucional contra reso-
luciones estimatorias.

Segunda: Recurso de agravio constitucional en procesos de

ejecución de sentencia

La segunda situación especial está referida al recurso de agravio

constitucional contra decisiones judiciales que en ejecución de una sen-
tencia obtenida en un proceso constitucional, han supuesto un incumpli-
miento o cumplimiento defectuoso de lo ordenado en la sentencia. Ini-
cialmente, el Tribunal Constitucional admitió el recurso cuando se trataba
de cuestionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de senten-
cias emitidas por él mismo. En estos casos, el recurso de agravio consti-
tucional se interponía contra resolución de segunda instancia que en eje-
cución de sentencia producía la improcedencia de toda o una parte de la
pretensión del demandante acogida por el Tribunal Constirucional. En
estos casos, el mencionado Tribunal resolvería: "en instancia final para el
restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la deci-
sión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia
correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal
Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de
laeficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos"(as).

Posteriormente, esta posibilidad de recurso de agravio fue extendi-

da para asegurar la ejecución plena de las sentencias firmes obtenidas en
procesos constitucionales que terminaban en la instancia judicial respec-
tiva. Así, dispuso que "de manera excepcional puede aceptarse la pro-
cedencia del RAC [recurso de agravio constitucional] cuando se trata
de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estima-
torias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han ob-
tenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para

(4s) Exp. N" 0168-2007-Q/TC, f.j. 8

261
 I-L IS (-,\S't]t-t_( ) (_( )RtX)vr\

quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder

Judicial"(46)'

La legitimidad de la posición del Tribunal Constitucional en ambos

supuestos radica en el hecho de que el Supremo Intérprete de la Consti-
tución no se subroga al legislador en la medida en que se mantiene en la
definición subjetiva procedimental afirmada antes: abre las puerlas de la
instancia constitucional una resolución de segunda instancia que deniega
la pretensión constitucional. En ambos casos, ya sea desde sentencias del
Tribunal Constitucional o desde las del Poder judicial en procesos cons-
titucionales, ocutre que en los hechos, el juez de ejecución está desesti-
mando parcialmente la pretensión del demandante que fue acogida por
el juez constitucional, a la hora que no ejecuta plenamente la sentencia
firme favorable al demandante.

. Tercera: Recurso de apelación por salto

La tercera situación especial viene conformada por el llamado recur-
so de apelación.por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tri-
bunal Constitucional. Ha establecido este Tribunal que en los casos en los
que en ejecución de sentencia emitida por é1. ocurre un incumplirniento
o cumplimiento defectuoso de la sentencia. cl dentandante af-ectado no
tiene que apelar ante la Sala Superior respectira. sino que puede acudir
directamente ante el Tribunal Constltucional mediante el recurso de ape-
lación por salto.

Esta interpretación del Supremo Intérprete de la Constitución tiene

serias deficiencias justificativas que llevan a sostener que es de dudosa
constitucionalidad al subrogarse al legislador no ya en el concepto sub-
jetivo procedimental de "resolución denegatoria", sino en la exigencia de
que la resolución denegatoria proceda de una segunda instancia y no de
una primera. El hecho de que el Tribunal Constitucional le llame apela-
ción agrava aún las cosas, no solo porque por llamarle apelación no deja
de ser en estricto un recurso de agravio constitucional en la medida en
que abre la instancia ante el Tribunal Constitucional(a7), sino también

(,+6) Erp. N"0201-2007-Q/TC. i. j. 10.

(47) No acierta el Tribunal Constitucional cuando afimra que "este recurso scrá conocido por salto, lo cual
origina que la denominación propuesta en la RTC Erp. N" 000168-2007-Q/TC sea rariada por la dc

262
 lil- RF.(-tlRS() (-()NIO Ill.L-\llrNT() IlSl:NCL\L Dlr L,\ PLL R¡\l-lDr\D DE INSTAN(IIA

porque no está previsto un recurso de apelación ante el Tribunal Constitu-

cional. Al ser creado por el mencionado Tribunal, este se convierte en un
legislador procesal, extralimitando el ejercicio de su función(aE).

Se trata de un recurso que "se interpone contra la resolución del juez

de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de
una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la con-
tradicción u observación propuesta por el obligado. Contra la resolución
que deniega el recurso de apelación por salto cabe el recurso de queja
previsto en el artículo 401 del Código Procesal Civil"(4e). No atañe, pues,
a las situaciones de inconstitucionalidad generada por inejecución o eje-
cución defectuosa de una sentencia firme(50). Para estos casos sigue es-
tando vigente el recurso de agravio constitucional referido en el segundo
caso especial analizado antes.

no procede cuando: "a) el cumplimiento de la sentencia

E,ste recurso
conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de ce-
santía o jubilación, o de los devengados. o de los reintegros, o de los inte-
reses, o de las costas o de los costos: b) el mandato de la sentencia cons-
titucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa
que es de cumplimiento progresirol y c) cuando el propio recurrente de-
cide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional
se controle a través del amparo contra ?ffiparo"(51i.

'recurso de apelacrón por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional"'.
Exp. N'00004-2009-PA/TC, Lj. 11.
(4li) El recurso de agravio constitucional lc ha permitido al Tribunal Constitucional "(re)configurar su de-
rccho procesal Constitucional" (SOSA SACIO, .luan Manuel "Supuestos de procedencia del recurso
de agravio constitucional". En'. Gucetu Con.stitutional. Tomo 7, Caceta Jurídica. Lima, julio de 2008,
p. 424), reconfiguración que para su r"alidez.jurídica, cn ningún caso deberá implicar una invasión en las
lácultades del legislador orgánico.
(49) Erp. N" 0000,1-2009-PA/TC. punto -lb. dcl fallo.
(50) En este caso, el Tribunal Constitucional ha "clispensado trato prelcrente únicamente a las sentencias del
Tribunal Constitucional y no así a las sentcncias constitucit¡nales dcl Poder Judicial, cuando creemos
que cl n.ral de ejecución of'..t".n el lontlo a todas ellas". SÁENZ OÁVnlOS, Luis. "Dos instituciones
procesales novedosas en lajurisprudencia del Tribunal Constitucional. El recurso de agravio especial en
defensa del artículo 8 de la Constitución y el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de
sentencias del Tribunal Constitucional". Ob. cit., p. 46.
(51 ) Exp. N' 0000.+-2009-PA/TC. punto 3c del tallo.

263
 I-L]IS (_.\STII-I-( ) (_( )Rt)()V1\

D. Trámite del recurso

El legislador orgánico ha establecido que la interposición del recur-
so de agravio constitucional debe ocurrir dentro de los diez días siguien-
tes de notificada la resolución denegatoria. Si el recurso es concedido, el
presidente de la Sala respectiva deberá remitir al Tribunal Constitucional
el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la
distancia, bajo responsabilidad (artículo 18 del CPConst.).

Si, por el contrario, el recurso no se concede, procede el recurso de

queja, el cual se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional
dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegato-
ria del recurso de agravio. El recurso será resuelto dentro de los diez días
de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional decla-
ra fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional,
ordenando al jrcz superior el envío del expediente dentro del tercer día
de oficiado, bajo responsabilidad. Si por el contrario, rechaza el recurso
de queja, entonces el recurso de agravio constitucional no se concede y el
proceso constitucional termina con la sentencia de segunda instancia (ar-
tículo 19 del CPConst.).

El acceso al Tribunal Constitucir-rnal a tra\ és del recurso de a_erar io

constitucional. conlle\ a reconocer una "situación de tensión (.. . ) entre
una protección óptima de los derechos fundamentales y una perrnanen-
te sobrecarga de trabajo"(5r). Por ello, el mencionado Tribunal propuso vía
jurisprudencial "una reorganización funcional en la prestación del servi-
cio de justicia constitucional"(5i), la cual tenía una dimensión material,
por la que se añadieron requisitos -además, del carácter denegatorio de la
sentencia de segunda instancia- para la procedencia del recurso de agra-
vio constitucional(sa); y, otra procesal, por la que se disponía que una de

(52) Exp. N'02877-2005-PHC/TC. f.j. 25.

1s:¡ id*..
(54) El Tribunal flonstitucional prescntó los siguientes requisrtos de procedencia que ha de cumplir el recurscr
de agravio ct¡nstitucional: Ia "rulneración manifiesta del contenido esencial del árnbito constitucir¡nal-
mente protegido de un dcrccho fundamental"l que no suponga la "revisión de las demandas manificsta-
mcntc infundadas"; y que no se trate de asuntos "en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho
cuya protección fue solicitada en la dcmanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente
o inlundado el pedido de reparación o rcstablecimiento del agraviado en cl pleno goce de sus derechos
constitucionales". Todos cstos rcquisit.rs se encucntrxn recogidos en el fundamentojurítlico 28 dc la STC
Exp. N' 02877-2005-PHCTTC.

264
a
tlt- RIr.(lt-RS() (-()\l() Iil-tr,\lIlNT() [SI:.\(.1'\1- Di] 1.,\ Pl-L.R'\l-ll)r\D DIl INS'l;\N(-IA

las dos salas del Tribunal Constitucional actuase como filtro de los recur-
sos interpuestos, y solo aquellos que cumpliesen con todas las exigencias
de procedencia, prosperasen para una decisión sobre el fondo(ss).

Esta propuesta jurisprudencial de reforma fue plasmada luego nor-

mativamente en el artículo I I de su Reglamento Normativo, Resolución
Administrativa No 095-2004-P/TC(to), en los términos siguientes: "[u]na
de las salas se encargará de califlcar la procedencia de las causas que lle-
guen al Tribunal. La sala detetminará si, tras la presentación de los recur-
sos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo.
Para realizar tal análisis, apafte de los criterios establecidos en el artículo
18 del Código Procesal Constitucional, la sala declarará su improceden-
cia, a través de un auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se
refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucional-
mente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de
la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente;
o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente
idénticos, pudiendo acumularsc"' 5''.

(55) Así dijo el Tribunal Constitucional: "se propone que una de las salas que lo integran se encargue de
revisar y dcterminar la proccdencia de los RAC [recurso de agravio constitucional] interpuestos. Los
magistrados del Tribunal Constitucional constituidos cn Sala o Pleno revisarán los recursos respecto de
los cuales exista duda. discordancia o impliquen un caso diflcil, asi como los casos que merezcan un pro-
nunciamiento sobre el fbndo, y aquellos recursos que flndamcnten fáctica yjuridicamente la neccsidad
dc una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Plcno resollerán, en consecuencia,
solamente aquellos recursos quc hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia". tbídem, L j. 25.
(56) Para un análisis dc la dudosa legitimidad del Tribunal Constitucional como refbrmador de un proceso
constitucional. r'éase CASTILLO CORDO\A, Luis. "El recurso de agravio constitucional". En: Actuali-
dad.lurídit:a. Tomo 15.1, Gaccta.lurídica, Lima, setiembre de 2006, p. 147.
(57) Texo según modificatoria establecida por la Resolución Administrativa N" 031-2006-P/TC, publicada el
2 dc marzo de 2006.

265
 EI recurso de agravio constitucional y
los vaivenes del Tribunal Constitucional

Humberto Torres Bustamante(.)

En este intercsante artícuIo, e1 autor ana.liza v explica los cambios

-"vaivenes"- iurisprudenciales del Tribunal Constitucional en torno
al recurso de agravio constitucional, principalmente de aquel a favor
de las sentcncies cstimltorirs del Tribunal Constitucional v de1 de-
nominado "recurso de apelación por salto", enfatizando Ia talte de
acatamiento cle los pronunciamientos clel Alto Tribunal pclr partc
del Poder Judicial r' el Lesislativo, situación que justificaría la crea-
cirin de instituciones procesales como las mencionadas.

INTRODUCCIóN

El recurso de agravio constitucional (RAC) es una institución proce-

sal de reciente data en nuestro país, creada por el legislador en el 2004
con la promulgación del entonces novísimo Código Procesal Constitucio-
nal (CPConst.), con la finalidad de impugnar resoluciones denegatorias
expedidas en grado por el Poder Judicial, en los procesos constitucionales
de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.

Este recurso impugnativo tiene su fuente constitucional en la propia

Constitución. El artículo 202, inciso 2 prescribe que "corresponde al Tri-
bunal Constitucional (TC): conocer, en última y definitiva instancia, las

(*) Abogado constitucionalista. Socic¡ del Estudio Jurídico Torres Buslamante & asociados.

267
 I It:IIRF.RT( ) T()RRES IIL'STr\NL\\TI

resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y ac-

ción de cumplimiento"( I ).

Coherente con este dispositivo constitucional, el CPConst. sancionó

una fórmula semejante en su artículo 18: "Contra las resoluciones de se-
gundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede
recurso de agravio constitucional ante elTribunal Constitucional (...)".

De manera que, tanto la Constitución como el CPConst. son coheren-

tes al sostener que solo se habilitarán las puefias del TC a las resolucio-
nes denegatorias (entiéndase infundadas o improcedentes) expedidas en
grado por el Poder Judicial. Estos dispositivos constitucionales no tarda-
ron en generar una serie de problemas. Además de violar el principio de
igualdad procesal, generaban una serie de consecuencias en el orden eco-
nómico, social y hasta político.

Resulta que el Poder Judicial venía desacatando una serie de senten-

cias del TC que constituían no solo doctrina constitucional sino, inclu-
so, precedentes vinculantes conforme al artículo VII del Título Preliminar
del CPConst.

Así. el 19 de abril de 2007 el TC. mediante STC Exp. N" 00-+853-

2004-AAITC, contraviniendo de manera expresa el artículo 202, inciso 2
de la Constitución y el artículo l8 del CPConst., crea un precedente
vinculante (PV) mediante el cual se habilitaba el RAC para sentencias es-
timatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hábeas
corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, siempre que con dichas
sentencias estimatorias se contravengan precedentes vinculantes dictados
por el TC en sus sentencias. A esta figura procesal se le conoció como el
RAC a favor del precedente.

Meses después, el 2 de octubre de 2001, una sala del TC median-

te RTC Exp. N' 0168-2007-Q/TC habilitó una vez más la procedencia
del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del TC. Habrá que

(l) Con Ia prolnulgación dcl Código Procesal Constitucional (CI'Cons1.), a la acción de cumplimiento. así
como a las demás acciones constitucionales se lcs pasó a denominar procesos constitucionales (primera
disposición ñnal del CPConst.).
I
Irl- RF.CURSO DII ;\(;RAYIO (-()NS'l"lTL'(-iON,\l- Y L( )S V,\I\'[INf]S l)lll-'fRItsLINAL

precisar que ni la Constitución ni el CPConst. regulaban el RAC para re-

soluciones [expedidas] en vía de ejecución de sentencias, sino tan solo
para resoluciones de segundo grado emanadas de un proceso constitucio-
nal regular.

El l1 de diciembre de 2008, el nuevo TC expidió la RTC Exp.

N'03173-2008-PHC/TC en el caso conocido como El Frontón, en la que
por escasa mayoría y con argumentos exclusivamente adjetivos, se deci-
de dejar a un lado todo el desarrollo que en materia procesal había hecho
el TC durante años, para dejar nulo un recurso de queja ya admitido,
para que de esta manera el pleno del TC no pueda conocer y resolver una
causa sensible, relativa a violaciones de derechos humanos y delitos con-
siderados de lesa humanidad. Esta resolución fue la antesala para la pos-
terior derogatoria del RAC a favor del precedente vinculante, el que se
concretizó apenas dos meses después.

El I I de febrero de 2009 el TC en mayoría, pero con otra conforma-

ción, mediante una discutida y muy cuestionable sentencia, la STC Exp.
N" 03908-2007-PA/TC, dejó sin ef'ecto el PV establecido en la STC Exp.
N" 4853-2004-AA/TC.

El 1l de agosto de 2010 el TC en pleno, mediante STC Exp.

N'02748-201O-PHC/TC, habilita nuevamente las puertas del TC para co-
nocer -vía RAC- las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judi-
cial, pero de manera restringida, exclusivamente para casos de tráfico ilí-
cito de drogas (TfD) y lavado de activos. Es importante precisar que esta
nueva causal se sustenta en la doctrina jurisprudencial (artículo VI del Tí-
tulo Preliminar del CPConst.) y no en un precedente vinculante (artículo
VII del Título Preliminar del CPConst.).

Finalmente,el26 de octubre de 2010 el TC en pleno, mediante STC

Exp. N'0004-2009-PA/TC, resuelve modificar la denominación de RAC
por recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una senten-
cia del TC. La parlicularidad de esta sentencia es que le retira una atribu-
ción constitucional que es inherente a las salas superiores del Poder Judi-
cial: conocer y resolver el grado de los recursos de apelación.

269
 HUNItsIIRT( ) T()RR]1S BLISTAT\IANTt:

I. LA CREACION DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITU-

CIONAL A EAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE

Como precisé ut supra,la creación de un nuevo PV era más que una

necesidad jurídica, una necesidad social. Hace ya algún tiempo en que
tuve la ocasión de abordar este tema en el que señalé:

'oAunque, strictu sensu, el Tribunal no estaba habilitado para

crear un nuevo precedente si es que el caso no llegaba a su juris-
dicción, esta cuestión se convertiria, precisamente, en el quid de
la cuestión.

El TC constataba, con estupor e impotencia, como el Poder Ju-

dicial venía dando día tras día, semana tras semana, una serie de
sentencias estimatorias en materia de amparo y otras garantías
constitucionales, que contravenían abiertamente la Constitución
y las sentencias que, con carácter vinculante habían expedido y
que, por no existir el recurso de agravio constitucional, quedaban
en autoridad de cosa juzgada.

Pero el punto era que. como ocur:rió en muchos casos. la cosa

juzgada violaba precedentes vinculantes del TC que. por ser esti-
matorias. estaban impedido de conocer"':'.

En dicho artículo se daba cuenta de cómo diferentes operadores eco-

nómicos (empresas de transporte, de casinos y tragamonedas, pesqueras,
discotecas, etc.) se burlaban de los precedentes vinculantes del TC a tra-
vés de amparos que iniciaban en diferentes juzgados, principalmente de
provincias.

A este respecto, el constitucionalista del Consorcio Justicia Viva Ruiz

Molleda, en un importante informe jurídico sobre el tema, decía: "No ha-
blamos de casos intrascendentes o anecdóticos. Estamos hablando de un
conjunto de actividades económicas que, siguiendo la misma modali-
dad de las empresas de casinos y tragamonedas, venían no solo burlan-
do la normativ[a] pertinente sino explícitos precedentes vinculantes que

(2) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. "Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional". En: GoceÍa
Constirucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica. Lirna, mayo de 20 I 0, p. 3 I 5.

270
 I]I- RI]CURSO DF, AGfu\\'IO CONSTITUCIONAJ- Y LOS \AIVE,NE,S Dtr], TRIBUNAI,

prohibían este tipo de sentencias. Nos referimos, por ejemplo, a los due-
ños de buses camión que siguen operando pese a haberse prohibido su
uso por el propio TC; a las empresas pesqueras las cuales a pesar de no
contar con la licencia respectiva pescan en épocas de veda; a las discote-
cas que reabren sus puertas a pesar de haber sido cerradas por la autori-
dad municipal por no contar con licencia o no cumplir con noffnas de se-
guridad, etc."(3).

Pero el Derecho no es mera ciencia social o económica. El Derecho

es una ciencia autónoma y como tal tiene sus propias instituciones, leyes,
métodos e interpretaciones.

En la STC Exp. N" 4853-2O04-AA/TC el Tribunal fundamentaba

su alejamiento de la interpretación literal de la Constitución y el Códi-
go Procesal Constitucional aduciendo que: "Dicha disposición (se refiere
al artículo 202.2 de la Constitución) interpretada en forma literal como se
ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina, genera,
como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial
puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los
precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control
constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter
vinculante de la propia Constitución" (fundamento 31).

Complementando esta idea, en el fundamento 32 señala: "Por ello,

cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Cons-
titucional conoce en última y definitiva instancia de las 'denegatorias'
en los procesos constitucionales, ello no debe ser interpretado como que
está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía re-
curso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo
grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algún precedente
constitucional vinculante emitido por este Colegiado. E,l concepto 'de-
negatorio'requiere, pues, de un nuevo contenido alahlz de los principios
de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresa los
derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el con-
texto del actual Estado Social y Democrático de Derecho".

(3) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. "Creación del recurso de agravio constitucional para garantizar el res-
peto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional". En: Pale.stra del Tribunal
Constitucktnal. N'2. Vol. 5, Lima, p. 3.

271
 HUNIBIIRT( ) T( )RRIIS BL'STA\L'\NTE

1. La doble dimensión de los derechos fundamentales y de

los procesos constitucionales
Peter Háberle en su célebre tesis doctoral sobre el contenido esencial
de los derechos fundamentales hablaba de esta doble dimensión. Decía
que los derechos fundamentales tienen un doble carácter: subjetivo-in-
dividual y objetivo-institucional. "Los derechos fundamentales, con-
siderados desde el punto de vista de sus titulares, se manifiestan como
derechos públicos subjetivos y considerados a partir de las relaciones vi-
tales se manifiestan como institutos. Poseen una impronta personal y otra
obj etivo-i nstitucional"(a ).

Más adelante, citando a otro autor, refiere: "Pero la esencia del Dere-
cho consiste en una interacción de principios objetivos y subjetivos que
se compenetran materialmente los unos con los otros. El derecho objeti-
vo y el Derecho subjetivo constituyen los dos polos 'que están en la es-
fera del concepto de Derecho', 'las dos dimensiones del Derecho, pura y
simplemenla"'(5).

El TC, por su parte. haciendo uso de su razón axiológica, define y de-

sarrolla este principio en sus sentencias interpretativas: "(...) en el Estado
actual del Derecho Procesal Constitucional. los procesos constituciona-
les persiguen no solo la tutela subjetir a de los derechos fundamentales de
las personas, sino también la tutela objetira de la Constitución. La pro-
tección de los derechos fundamentales no es solo de interés para el titu-
lar de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colecti-
vidad en general, pues su trasgresión también supone una afectación del
propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, de-
trás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la
íntima correspondencia entre la doble nattxaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble nattraleza (subjetiva-objetiva) de
los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces

(4) HÁBE,RLE, Peter. Za garantíu tlel conteniclo esencial de los dercchos.fundumentules en la Le¡ Funda-
menfal de Born. Dykinson, Madrid,2003.p.71.
(s) Ibídem, p. 76.

272
t--
I
hl- RII(-I 1{S( ) Dfl .\(;RAYIO (.()NSTITUCI()N,'\1 . Y LOS V]\IVE\llS DLll. TRIBUNT\I-

en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)

comporte la vocación del otro"(6).

Ahora bien, es este principio jurídico el que le sirve de base al TC

para reinterpretar los artículos constitucionales referidos. Cuando se trata
de resolver procesos constitucionales en donde estén en juego derechos
fundamentales, el Tribunal no solo tendrá que cautelar el derecho funda-
mental vulnerado de una persona, sino también que el orden objetivo de
valores no se vea afectado. Algo de esto sucedió, por ejemplo, en el caso
Crousillat. Como se recordará, el referido empresario televisivo fue be-
neficiado con el indulto presidencial gracias a 1o cual recobró su libertad.
Al poco tiempo fue "sorprendido" por la prensa y se logró percibir que
el pésimo estado de salud del que decía padecer y que lo hizo merecedor
de un indulto humanitario, no era fal, razón por la cual el expresidente
García revocó el indulto, dejándolo sin efecto. Debido a ello, Crousillat
perdió su libertad y volvió a prisión.

Aquí se planteó el problema desde el punto de vista constitucional.

El Presidente de la República tiene o no la potestad constitucional para
dejar sin efecto un indulto. Cienamente. hubo quienes se pronunciaron
a favor de dicha prerrogativa, aduciendo el principio de que en Derecho
las cosas se deshacen así como se hacen. De manera que si el indulto es
una potestad presidencial reconocida expresamente en la Constitución, su
contrapafie emana de dicha facultad. E,l que tiene la capacidad de otorgar,
también debe tener la capacidad de quitar. Sin embargo, el TC no com-
partió esa opinión y se pronunció por la inconstitucionalidad de la revo-
catoria. A pesar de que el Tribunal concordó con el demandante en que se
le había afectado su derecho a la libertad, empero, ello no significó ni que
estimase su pretensión de libertad ni que declarase fundada la demanda,
porque al analizar los certificados médicos que dieron sustento al informe
de la comisión de indultos, corroboró que estos no daban sustento al in-
forme, por 1o que, en todo caso, el Presidente de la República fue induci-
do a error, cuestionándose así, ya no solo la revocatoria sino, incluso, el
propio otorgamiento del indulto, ya que este se había dado vulnerando el
orden constitucional.

(6) STC Exp. N'0023-2005-AI/TC" t j. ll y STC Erp. N" 0'1853-2004-AAiTC. En: <§u'u.tc.gob.pei
j urisprudenc ia>.

273
 HtrlItsERT( ) TORRITS BUSTAXIANTE

Volviendo al punto, el TC reinterpreta el término denegatorio de

la Constitución y señala que lo denegatorio no solo hay que entender-
lo desde el punto de vista subjetivo individual sino también desde la di-
mensión objetiva e institucional. En tal sentido, podrá ser estimativa
una sentencia constitucional desde el punto de vista subjetivo-individual
pero ello no querrá significar, necesariamente, que sea conforme al orden
constitucional, En tal sentido, podrá ser estimativa de un lado y desesti-
mativa, de otro; estimativa en lo subjetivo y desestimativa en 1o objetivo.

II. LA CREACIóU NEI, PRECEDENTE VINCULANTE A EAVOR

DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

Otro de los problemas jurídicos que pudo constatar el TC fue que ya

no solo se podía afectar el orden objetivo de valores al estimar una de-
manda constitucional dentro de un proceso en sede judicial, sino también,
que este orden objetivo (y subjetivo también) podía, igualmente, verse
afectado a la conclusión del proceso, esto es, en estado de ejecución de
sentencias.

En tal sentido, el TC constató que el juez de ejecución. en lugar de

cumplir las sentencias en sus propios términos. tal 1'como lo prescribe el
artículo 22 del CPConst., muchas veces cumplía parcialmente o no cum-
plía. Ante tal incumplimiento, eljusticiable lo único que podía hacer era
apelar del mandato de ejecución. Al apelar, se ponía de conocimiento de
la Sala Superior, la que, en lugar de corregir el error, terminaba conva-
lidándolo. Ciertamente que con la sentencia confirmatoria se daba cum-
plimiento al principio constitucional de la instancia plural, con lo que se
ponía punto final al incidente. Una vez más, el TC se veía burlado en su
función jurisdiccional y no tenía como reparar este despropósito. Mas no
solo ello. E,l propio justiciable se veía burlado en su pretensión y en su
derecho. La dimensión subjetiva del derecho fundamental quedaba afec-
tada, pero también quedaba afectado el orden objetivo de este derecho
fundamental. Efectivamente, el derecho a la ejecución de una sentencia
constitucional en sus propios términos forma parte consubstancial del de-
recho a la tutela judicial efectiva.

274
 F.L RITCURS() I)L. .\(;-L\\'I( ) C()NSTITUCi()N,\L Y I-()S \¡,\IYIINlls DFIT. TRIBL'N,\I
I

Los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la eje-

cución de una sentencia fundada, son los tres elementos inseparables
del derecho a la tutela judicial efectiva. En estos últimos años, y gracias
en muchos casos a la labor tesonera del TC, se ha logrado un importan-
te avance en 10 que respecta a los dos primeros momentos de este dere-
cho, es decir, se ha ganado en acceso a lajusticia y en el debido proceso.
Mas respecto al tercer momento de este derecho, es decir, al de ejecución
no se veía semejante avance. E,s más, la sensación era que en lugar de
ayanzaf se retrocedía. No había control sobre los magistrados del Poder
Judicial.

Por esta razón, el TC se vio obligado a habilitar una Yez más las
puertas de1 Tribunal via el RAC, para conocer el cumplimiento de las
sentencias. El Derecho Laboral era un lugar común donde se podía per-
cibir el incumplimiento de las sentencias cuando de reponer a un traba-
jador en su centro de laborales se fralaba. Por ejemplo, en algunos casos,
el mandato contenido en la sentencia ordenaba que al demandante se le
reponga en su centro laboral como trabajador y a plazo indeterminado
con todos sus beneficios, mientras que la orden dada por el juez ejecu-
tor disponía la reposición como locador y sin beneficios. En otros casos,
se ordenaba la reposición de manera inmediata y el juez ejecutor, "coin-
cidiendo" con la parte empleadora, postergaba el reingreso del trabaja-
dor hasta que esta crease laplaza para su reincorporación, 1o cual muchas
veces no se concretaba. En otros casos, sencillamente el mandato cons-
titucional era distorsionado de tal manera que el trabajador se veía obli-
gado a iniciar un nuevo proceso de amparo para cautelar lo que ya había
sido cautelado.

Otro tanto sucedía con la Oficina de Normalización Previsional

(ONP). El TC ordenaba el pago de reintegros, o reconocía derechos pen-
sionarios a los aportantes, pero su ejecución se hacía depender de las
bondades presupuestarias de la institución, lo que a la postre atentaba
contra la eficacia de las resoluciones constitucionales.

Por tal razón, el TC al fundamentar el RAC a favor de la ejecución

de sus sentencias llegó a decir:

"Que este Colegiado no puede peffnanecer indiferente ante los

supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias

275
 HLTNIBF.RT( ) 'I ()RRI1S RL S'f,\NIANTt.l

o de su ejecución defectuosa, que termina vinualmente modifi-

cando la decisión; frente a estas situaciones debería habilitarse la
procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la
invocación de tales vulneraciones requieren siempre de una veri-
flcación por parte del Tribunal donde puedan acreditarse los ale-
gatos, escuchando al órgano judicial emplazado y, permitiendo,
al propio tiempo, una afirmación de su decisión por parte del Tri-
bunal Constitucional.

Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento

del recurso de agravio constitucional y con ello la reevaluación
del criterio precedente de este Colegiado aplicables a casos como
el presente, de forma que pueda optimizarse la legislación sobre
los procesos constitucionales y los flnes que la informan"(7).

III. LA PRUEBA DE FUEGO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La RTC Exp. No 03173-2008-PHCITC, relativa al caso El Frontón,
constituye uno de los grandes hitos del Derecho Procesal Constitucio-
nal peruano, toda vez que supuso un retroceso en el esfuerzo del TC para
dotar al Derecho Constitucional de una ciencia procesal nue\.a.

Efectivamente, durante años el TC había hecho esfuerzos por hacer

del Derecho Procesal una ciencia novedosa. con instituciones, norrnas y
principios propios, no sometidos a las reglas clásicas del Derecho Proce-
sal ordinario, sea civil o penal; razón por la cual, incluso, proclamó avoz
en cuello su autonomía. "Si bien en el Derecho Constitucional compara-
do la autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha sido ya objeto de
planteamiento y desarrollo, en el marco del proceso democrático peruano
de fortalecimiento del Estado Constitucional y Democrático de Derecho,
el Tribunal Constitucional viene incorporando esta institución como ma-
nifestación de una concepción garantista de la Constitución y el proceso
(. . .)"(t).

(7) RTC Exp. N" 0168-2007-QITC, l. j. 7. En: <uwu.tc.gob.pc/jurisprudencia>.

(8) LANDA ARROYO, C--ésar. "Autonomía proccsal del Tribunal Constitucional". En:.lusticia Cc¡nsti¡utit¡-
ral. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N" 4, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 63.

276
 F.L RtiCLIRS() Dll ACiRr§'I() C()NSTITLICIONAI- Y I-()S \',\iVF.NF,S D}IL TRItsL N.\l

Más adelante, respecto a las limitaciones de los métodos clásicos,

el Colegiado Constitucional advierte que: "Como el quehacer del Dere-
cho Procesal Constitucional está indisolublemente vinculado tanto a la
Constitución, pero sobre todo a la interpretación de la Constitución, los
clásicos criterios de interpretación normativa, como son el método lite-
ral, el teleológico, el sistemático y el histórico, resultan necesarios; pero
claramente insuficientes para informar la labor interpretativa del juez
constitucional"(e). "Pero el Derecho Procesal Constitucional, no obstante
tener un objeto propio como es la Constitución, un método especial como
son los principios y técnicas de interpretación, además de un sujeto es-
pecializado en última instancia como es el Tribunal Constitucional-, se
le hace depender de las norrnas privativas del proceso ordinario, motivo
por el cual existe un debate a nivel de la doctrina en tomo a la naturaleza
constitucional o procesal de los procesos constitucionales"(r0).

Así tenemos que, principios clásicos del Derecho Procesal ordinario

como el principio de legalidad, cosa juzgada. impulso de pafte, congruen-
cia procesal, formalidad, entre otros; ya no forman pafte o, por lo menos,
ya no forma parte su contenido constitucionalmente protegido, del Dere-
cho Procesal Constitucional.

Muchos de estos principios han sido desarrollados por el TC y han

quedado concretados en sendas sentencias que ya forman parte de su
vasta jurisprudencia. Así tenemos que en la sentencia relativa al caso
CLAE, los magistrados del TC, al referirse a la fuerza jurídica de las in-
terpretaciones, señalaron respecto de la sacrosanta institución de la cosa
juzgada que: "Más que de 'cosa juzgada', que puede erosionar el concep-
to mismo de la sentencia judicial, es conveniente referirse aquí a la'cosa
interpretada', siguiendo el nomen juris que suele otorgarse a los efectos
de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de los esta-
dos sujetos a dicha jurisdicción (...). Por tanto, no conviene en muchos
casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de la cosa jtzgada
en los términos tradicionales, ya que ello a menudo implicaría una renun-
cia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, some-
tiéndose, por tanto, a una eliminación gratuita y absurda de las mejores

(9) lbídem. p. 66.

(10) Ibídem. p. 67.

277
 F{L]NÍBE,RTO'TORRI]S BL]STA\L{NTTI

posibilidades de un Tribunal Constitucional adaptando un texto constitu-

cional a circunstancias y situaciones inevitablemente variables"(1 I ).

Por su pafte, respecto a los principios de congruencia procesal y for-

malidad esencial, ha dicho el Tribunal en esta sentencia 1o siguiente:
"Estas 'operaciones'procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la
doctrina de Peter Háberle, quien se ha referido en feliz frase a la 'autono-
mía procesal del TC', que ha permitido abrir el camino para una verdade-
ra innovación de sus propias competencias. E,sta capacidad para delimitar
el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupues-
to la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal
para tutelar los derechos fundamentales más allá, incluso, de las interven-
ciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad
para el atropello o la restricción. Este 'sacrificio de las formas procesa-
les' solo puede encontrar respaldo en una única razón'.la tutela de los de-
rechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje
teórico para atropellar los derechos o para disminuirse cobertura debe ser
rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces"(12r.

Esta autonomía procesal ha llevado a 1os magistrados constitucio-

nales y a la comunidad jurídica. nacional e internacional. a una tarea de
creación auténtica de instituciones inimaeinables en el Derecho Procesal
clásico, como son, por citar tan solo dos casos: el estado de cosas incons-
titucional (ECI) y la represión de actos lesivos homogéneos.

7. El estado de cosas inconstitucional

Esta figura jurídica -el estado de cosas inconstitucional- surgió por
primera yez en Colombia en 1997 con la sentencia U559. "La primera
providencia que declara el estado de cosas contrario a la Constitución,
fue la sentencia U559 de 1997 . En dicha sentencia se revisaban dos expe-
dientes acumulados de tutela interpuestos por docentes de los municipios
de María La Baja y Zambrano (Bolívar), los cuales alegaban la violación
del derecho fundamental a la salud por parle de dos alcaldes, puesto que
no se encontraban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

(11) STC Exp. N"04119-2005-PA/TC. f.j.36.

(12¡ Ibídem, f. j.38.

278
 I,ll . RF,(.trRS( ) DIi AGRAVI() (-ONSTITUCIONAI- Y LOS \AIVLNES DtrI- TRIBUNAL

del Magisterio. La Corte después de analizar lo concerniente a la política

económica de la educación en el país con relación a la distribución del si-
tuado fiscal y al nombramientos de docentes Sin contar con lecursos pre-
supuestales para ello, concluye que se está frente a (...) un problema ge-
neral que afecta a un número significativo de docentes en el país y cuyas
causas se relacionan con la ejecución desordenada e irracional de la polí-
tica educativa"(13).

"El objetivo de esta declaratoria era hacer tomar conciencia a las

autoridades colombianas, particularmente del Ejecutivo y el Le-
gislativo, de la necesidad de conjugar esfuerzos a fin de dar solu-
ción a un problema que traspasa la esfera individual y subjetiva,
para pasar a convertirse en un problema general y objetivo.

Argentina también se ha inspirado del modelo colombiano y en

mayo de 2005 la Corte Suprema de Justicia declaró como un es-
tado de cosas incompatible con la Constitución la condición de
los presos y la situación de real hacinamiento de las cárceles.

En ambos casos la declaratoria de un ECI ha traído como conse-

cuencia, el rol más activo de la judicatura en pro de los derechos
humanos, cuando la indiferencia o la indolencia de las institucio-
nes hacen imposible el cumplimiento de sentencias emanadas de
los máximos organismos de justicia"(r'1).

En el Peru, el TC si bien ha hecho uso de esta figura jurídica, no lo

harealizado de la mejor manera, ya que en algunos casos ha elevado sen-
tencias de poca trascendencia social a la condición de estado de cosas in-
constitucional, como en el caso de la STC Exp. No 02579-2003-PHDITC,
relativa a la demanda de hábeas data de una magistrada de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lambayeque contra el Consejo Nacional de la Magis-
tratura, mediante la cual se solicitó que la referida entidad pública cum-
pla con otorgarle una serie de documentos que habían formado parte del
expediente de evaluación y ratificación.

(13) TORRES BUSTAMANTE, Humbeno. "En defensa del abogado y de su ejercicio proflesional: A propó-
sito de una peligrosa tendenciajurisprudencial del Tribunal Constitucional". En'. Gaceta Constitucional.
Tomo 36, Caceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 36.
( l4) Ibídem, pp. 36 y 37.

279
 HL IIBIIRT( ) T()RRlr.S BtTSTANIT\N-I 11

Al
respecto, y en uno de nuestros aftículos sostuvimos que: "[L]o
primero que cabe destacar es que, en verdad, 1o que el TC denominó
como ECI fue una situación generada por una ley, lo cual fue conegido
mediante exégesis constitucional. En este caso hubiese sido más adecua-
do plantearse una autocuestión de inconstitucionalidad, como existe en
España, y declarar la inconstitucionalidad de la ley y no así recurrir a la
situación de hecho inconstitucional que, como acabamos de ver, es una
institución muy distinta y está hecha para cuestiones más trascendentales
como fallas en la estructura del sistema o de la política pública del Esta-
do, falla en la estructura interna de una entidad pública o a la manifiesta
falta de voluntad política de las autoridades"(t5).

También constituyó un exceso haber declarado como estado de cosas

inconstitucional el ejercicio libre de la abogacía en el patrocinio de cau-
sas ante el TC, como en los casos de patrocinio de la ONP, desnaturali-
zando, a su vez, esta institución, por cuanto debió declarar como ECI la
política institucional del Estado respecto a nuestros jubilados o la desidia
de las autoridades del sector para atender en serio esta problemática.

Sin embargo, no podemos desconocer que en otros casos el TC ha

hecho un mejor uso de esta institución corno "en la sentencia recaída en
el Exp. N" 03194-2004-AC TC. el TC declaró como ECI los comporta-
mientos renuentes de los funcionarios del \linisterio de Econornía y Fi-
nanzas, así como del Ministerio de Educación a reconocer los derechos
de los docentes; en el Exp. N" 06089-2006-PA/TC el Tribunal declaró
como ECI el régimen de percepciones del IGV por contravenir el princi-
pio de reserva de ley en materia tributaria; en el Exp. N'0017-2008-Pll
TC el Colegiado declaró al sistema educativo universitario como un esta-
do de cosas inconstitucional de carácter estructural; y recientemente, en
el Exp. N'03426-2008-PHC/TC se ha declarado como ECI Ia falta de
atención de personas que adolecen de salud mental y que se encuentran
recluidas en un centro penitenciario"(r6).

Lo importante, en todo caso, es que el TC haya incorporado esta ins-

titución en su jurisprudencia, la cual es un aporte de la jurisprudencia

(15) lbídem. p.37

( l6) Ibídem, p. 38
I
Fl. RI'l(lllRS() I)lr r\(iR.\\'I() (-O\JSTITU(.I()N,\]. \'LOS Vr\IYE\ll:.S DIII- TRIIIUNi\l-

extranjera, pero de particular importancia en un Estado Constitucional de

Derecho, ya que implica la trascendencia que un Tribunal Constitucional
puede tener en este Estado.

2. La represión de actos lesivos homogéneos

Esta institución ha sido ya incorporada por el legislador en nuestra
legislación. El artículo 60 del CPConst. señala que: "Si sobreviniera un
acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de
amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante eljuez ejecutor
(...) La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de pro-
tección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto re-
presivo sobreviniente".

"El TC ha tratado ampliamente el tema en su STC Exp.

N" 04878-2008-PAiTC (viuda de Mariátegui e Hijos S.A. contra
la Sunat y el TF), como ya tuvimos la oportunidad de analizar ut
supra.

En esta sentencia el TC fundamenta la institución en la necesidad

de evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales y ga-
rantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas.

En cuanto al primer fundamento tiene un triple sustento. Primero,

evitar la sobresaturación del sistema judicial con la interposición
de nuevos procesos constitucionales, cuando se trata de actos ho-
mogéneos que ya fueron objeto de un proceso anterior. Segun-
do, mitigar la carga gravosa en los justiciables y, tercero, evitar la
existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias.

En cuanto al segundo fundamento se sustenta en el hecho de que

una sentencia constitucional, que está diseñada precisamente para
proteger derechos fundamentales, no se agota con los efectos in-
mediatos que pueda generar entre las partes. sino que tiende a
trascender en el tiempo y a las parles mismas, haciéndola efi.caz a
futuro ) a tercerog"(17).

(17) TORRES BUSTAMANTE, Humbeno. "Represión de actos lesivos homogéneos: Una institución cn
construcción". En Reyista.Jurítlictt del Pet ú. N' l2l. Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2011, p. t{,1.

281
[-
HUllBnRT( )'f( )RRF.S RI r ST,\ \Ir\NTF.

En cuanto a los requisitos para solicitar el beneflcio de esta institu-

ción procesal el propio TC ha señalado los siguientes: primero, la exis-
tencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un pro-
ceso constitucional de tutela de derechos flundamentales; segundo, el
cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de condena; tercero, la
existencia de un acto lesivo sobreviniente, que sea sustancialmente ho-
mogéneo al acto originario; y, finalmente, la competencia del TC para co-
nocer solicitudes de represión de actos lesivos homogéneos.

3. El viraje del Tribunal en materia procesal

Como señalé ut supra,la prueba de fuego para el nuevo Tribunal(r8)
vino con la RTC Exp. N" 03173-2008-PHC/TC. En esta resolución los
magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvare,
Miranda, desconociendo un mandato internacional que emanaba nada
menos que de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en el
caso Durant y Ugarte contra el Perú había ordenado que se procese a los
responsables de la matanza de El Frontón-, con argumentos meramen-
te procesales, ampararon el hábeas colpus de uno de los sindicados como
responsables a fin de que el Estado peruano se abstenga de ejercer juris-
dicción como había ordenado la Cor1e.

En efecto, resulta que en el caso Durant Ugarte contra el Peú, la

Corle lnteramericana de Derechos Humanos había ordenado al Estado
peruano que se procese a los responsables de la matanza de El Frontón,
entre los que se encontraba Teodorico Bernabé Montoya. Así, se presen-
tó la denuncia por el delito de homicidio calificado, la cual fue archivada
por el fiscal provincial mediante la resolución del24 de agosto de 2006.
Luego, se interpuso la queja correspondiente y el fiscal superior median-
te resolución del l4 de febrero de2007 declaró fundada en parte la queja
y ordenó al fiscal provincial formalizar la denuncia penal contra Teodo-
rico Bernabé Montoya. Ante esto, el denunciado recurre a la via consti-
tucional y promueve a su favor un hábeas corpus a fin de que el órgano

(18) Ya para flnales de 2008, l'echa en la que tuvo lugar el pronunciamiento sobrc el caso El Frontón, solo
quedaban dos ma-qistrados del anterior colegiado que posibilitó un desarollo en la ciencia procesal del
Derecho Constitucional: el magistrado Landa Aro¡ro, quc mantuvo una posición consecuente en esta
sentencia con su voto singular y el magistrado Vergara Gotellr, quien sí cambió de posición sin hacer
motir,'ación alguna.

282
 i-ll. Rtr(.1'RS() DI: .\CIRA\¡I() CONSTITUCI()N,\T. Y I-()S \i\IYIT.NITS DIIL TRIRL:Nr\l-

jurisdiccional se abstenga de aperturar la instrucción, toda vez que

-según él- el delito había prescrito.

La demanda de hábeas corpus fue estimada en sede judicial. razÓn

por la cual el Instituto de Defensa Legal (IDL), invocando la condición
de omicus curiae y e\ ptecedente vincu\ante tecaído en \a STC Exp.
N" 04853-2004-PA1TC, que -como ya se anahzó- habilitó el RAC a
favor de las sentencias estimatorias que contravinieran un precedente
vinculante del TC; presentó un RAC, el cual fue declarado improcedente.
Ante ello, el IDL interpuso queja por denegatoria del RAC ante la Prime-
ra Sala del TC, el que se declaró fundado. Posteriormente, el 15 de agos-
to de 2008, Bernabé Montoya presentó un recurso de nulidad a efectos de
que se declare nulo el auto de la Primera Sala. Hasta aquí los hechos que
dieron lugar a la RTC Exp. N' 03173-2008-PHCITC.

Lo primero que modificaron los magistrados citados fue el redimen-

sionamiento del concepto denegatorio que había hecho el TC en la STC
Exp. No 04853-2004-PAITC respecto al doble carácter de los derechos
fundamentales y los procesos constitucionales. Como se precisó líneas
arrlba, el TC en pleno se pronunció en aquella oportunidad. sostenien-
do que el término denegatorio utilizado por los constituyentes en la re-
dacción de la Constitución, había que entenderlo en su doble dimensión,
subjetiva y objetiva, individual e institucional. De manera que lo denega-
torio no solo se circunscribía a lo subjetivo sino también a lo objetivo, de
tal suerte que, pudiendo estimarse una demanda en 1o subjetivo podía de-
sestimarse en 1o objetivo, al vulnerar el orden objetivo de valores y prin-
cipios de una sociedad. En consecuencia, el término denegatorio también
podía entenderse como denegatorio del orden objetivo, aunque eventual-
mente pueda estimar en lo subjetivo.

Pues bien, los nuevos magistrados, sin motivar en lo absoluto el cam-

bio, volvieron a interpretar literalmente los artículos 202.2 de la Consti-
tución y l8 del CPConst. con la finalidad de declarar fundada la nulidad
deducida y abstenerse a entrar a analizar el fondo de la controversia. Para
ello recurrieron al error de decir que la sentencia que creó el preceden-
te vinculante a favor del RAC contra sentencias estimatorias, es decir, la
STC Exp. N" 4853-2004-PA/TC, estaba errada, por cuanto no se ajusta-
ba a los fundamentos para crear un precedente vinculante, consagrados
en la STC Exp. No 0024-2003-PAITC. Ciertamente este es un error de

283
 I IU\lBhRT( ) TORR|S BUSTAI.IT\NTII

los nuevos magistrados, que al parecer no conocen ni su propia jurispru-

dencia, todavez que los requisitos paracrear un precedente vinculante no
vienen dados por esta sentencia, ya que solo los abordó con carácter obi-
ter dicta y no así como ratio decidendi.

Por el contrario, la que sí aprobó los cinco supuestos para la crea-

ción de un precedente vinculante como ratio decidendi fue la STC Exp.
N'03741-2004-PA/TC. Precisamente, fue esta sentenciala que en su se-
gundo numeral de la parte resolutiva sancionó, con carácter de ratio y no
de obiter, los supuestos del precedente.

De otro lado, los nuevos magistrados se declararon incompetentes

para conocer el fondo de la controversia por un presunto avocamiento in-
debido que, según ellos, constituía una flagrante violación al derecho a la
tutela procesal efectiva. Sin embargo, en materia de derechos humanos y
de constitucionalidad no hay zonas exentas de control constitucional por
parte del TC. En consecuencia, cómo no va a ser de interés para un Tri-
bunal Constitucional declararse competente para conocer y resolver una
controversia donde hubo flagrante violación de los derechos humanos de
más de cien intemos que no tuvieron rnedios para defenderse. muchos de
los cuales fallecieron. una vez rendidos.

En estos casos y aun cuando todas las formas procesales no se hayan

cumplido supuesto que no comparto para este caso-, el principio de in-
formalismo o formalidad no esencial, propia del Derecho Procesal Cons-
titucional, debe prevalecer, conforme lo estipula de manera expresa el ar-
tículo III del Título Preliminar del CPConst. cuando señala que "el juez
y el Tribunal Constitucional tienen el deber de adecuar las exigencias de
las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los pro-
cesos constitucionales"; y de acuerdo con el artículo II del mismo Título
Preliminar que precisa que: "Son fines esenciales de los procesos consti-
tucionales, garanfizar la primacía de la Constitución y la vigencia efecti-
va de los derechos constitucionales".

De manera que tratándose de derechos fundamentales inalienables,

como el derecho a la vida y de bienes jurídicos trascendentales para un
Estado Constitucional de Derecho como el derecho a la verdad es que
las formas tenían que ceder ante la magnitud de los derechos y bienes
jurídicos concemidos, como lo ha precisado el magistrado Landa en su
 E,I, RI]CL.RS() DE ,{(;R.\\'IO (]ONSI]TU(-ION:\I, Y LOS \'/\I\'ENES DI]I, TRIRLINAL

voto singular al sostener que: "Precisamente, uno de los sucesos ocurri-

dos en el país que no fue objeto de una debida investigación Io constitu-
yó el caso de las ejecuciones arbitrarias ocuridas en el establecimiento
penal de El Frontón en junio de 1986, en el cual fueron violados el dere-
cho fundamental a la vida de l l l personas. La cvR en su Infonne Final
concluyó que: "(...) está en condiciones de afirmar que en el centro peni-
tenciario San Pedro (Lurigancho) y el ex centro Penitenciario San Juan
Bautista de la Isla de El Frontón (ubicado frente a la provincia del ca-
llao). más de doscientos intemos acusados o sentenciados por terrorismo
perdieron la vida durante los motines de junio de 1986, porel uso delibe-
rado y excesivo de la fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y
controlados fueron ejecutados extrajudicialmente por agentes del Estado.
Asimismo, (...) expresa que el Estado en ei presente caso está obligado a
hacer todo el esfuerzo posible para identificar y localizar los restos de las
víctimas y entregarlos a sus familiares. así como para investigar los he-
chos y procesar y sancionar a los responsables'1re).

Finalmente, otro de los puntos contror eñidos que abordaron estos

cuatro magistrados en su resolución es la institución de los anticus cu-
rla¿. Resulta que cuando se tramitaba el hábeas corpus en sede.judicial,
el IDL presentó un informe como amicus atriae a efectos de illlstrar a
la sala judicial que conocía el caso para mejor resolver. Ello en la medi-
da que los familiares de las víctimas de Durant Ugarte no formaban parte
del proceso, ya que solo constituían parte del litigio Bernabé Montoya y
los representantes del Ministerio Público. Cuando la Tercera Sala penal
con Reos Libres de la corte Superior de Justicia de Lima declaró fun-
dada la demanda, el IDL -que hasta entonces no formaba parte del con-
tencioso-, se apersonó a la instancia en representación de las víctimas e
interpuso un recurso de agravio constitucional para que sea el TC, en
tanto máximo órgano controlador de la constitución y de los derechos
humanos, el que dirima en úrltima instancia esta litis, que a todas luces no
tenía otro objeto que el de pretender la impunidad.

Bastó esta pretensión para que los cuatro magistrados se irrita-

ran hasta el punto de llamar malicioso a un instituto de legitimada sol-
vencia moral y probada capacidad jurídica. como es el IDL. Dicen los

(19) RTC Exp. N'03173-200t3-PHCI'TC. r'oto singulardel magistrado LandaArroyo. L j. l2

285
 Ht,\IBllRT( ) T( )RRlrS BUSTAtrf ANTL

magistrados, al respecto, que: "El IDL cambió de motu proprio su con-

dición de amictts curiae a tercero legitimado, sin intervención del juez,
lo cual es totalmente inválido e ineficaz. De este modo, con manifiesto
agravio de la buena fe procesal, decidieron despojarse de la condición de
ctmictts curiae y convertirse en parte con capacidad para incoar medios
impugnatorios"(20).

Esta imputación hecha por los referidos magistrados en una resolu-

ción constitucional, denota no solo una manifiesta orfandad jurídica en
materia procesal, sino incluso, cierta animadversión hacia el referido ins-
tituto, que en no pocos casos se ha hecho pública. Ello es fácil demostrar
con elementales argumentos jurídicos. El proceso de hábeas corpus es el
más libérrimo de todos los procesos, en cuanto a las exigencias de forma-
lidades y requisitos para su tramitación. No requiere de firma de abogado,
ni de tasas, ni de representación, ni de que se acredite legitimidad para
actuar. Tampoco se rige por las reglas clásicas de la competencia, ya que
cualquier juezpenal es competente para conocer de una demanda.

En consecueincia, cualquier tercero está legitimado para incoar una

demanda en el proceso de hábeas corpus v el que está legitimado para in-
coar lo está para continuar. por ende. el que está legitirlado para accio-
nar, lo está para impugnar. Se podrá alesar que dichas reqlas son rálidas
para el accionante. puesto que ale_ea la afectación o r iolación de un dere-
cho constitucional de parte. precisamente. del demandado. Pero como ya
hemos tenido la oportunidad de analizar. tanto los derechos fundamen-
tales como los procesos constitucionales tienen un doble carácter, tanto
subjetivo cuanto objetivo, así también los derechos de los terceros que
pueden, eventualmente, verse afectados por la estimación de la preten-
sión de un recurrente, como en el caso sub júdice.

Efectivamente, en el presente caso, los cuatro magistrados del TC

con su voto a favor del recurrente, lograron que este se substraiga a los
requerimientos de la justicia, y que las I I I víctimas queden burladas en
su sed de justicia, sin conocimiento de la verdad y en las más lacerante
impunidad.

(20) RTC Exp. N'03173-2008-PHC]/TC, 1.j. 7(ii)

286
 EL RIT.CL'RS() L)l:. A(]R,\\/I() (-()NSTII'L'Cl()r-r\l- Y I-()S \rAIYirNIlS l)lij- TRIRL'\IAL

ru LOS VAIVENES DEL NUEVO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Los argumentos para dejar sin efecto el PV creado en la STC Exp.

N' 04853-2004-AA/TC fueron desarrollados en la STC Exp. N' 3908-
2007-PAITC. En esta se decía -repitiendo el error- que las reglas vincu-
lantes del precedente que creó el RAC a favor del PV -contra sentencias
estimatorias expedidas en grado por el Poder Judicial- estaban conteni-
das en la STC Exp. N' 0024-2003-AIITC. Como se tuvo ya la ocasión
de analizar ut supra,los requisitos para la aprobación de un precedente
vinculante están contenidos en el numeral segundo de la parte resolutiva
de la STC Exp. No 03141-2004-PA1TC.

Pero, más allá de este error, lo importante radica en los argumentos

jurídicos que esgrimieron los nuevos magistrados para dejar sin efecto el
precedente vinculante recaído en la STC Exp. N" 04853-2004-AA1TC.
"En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del in-
ciso 2 del artículo 202 de la Constitución, ni del arlículo 18 del Código
Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente
y el legislador determinaron que 1a expresión 'resoluciones denegatorias'
hacen referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infun-
dada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas
data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doc-
trina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía re-
curso de agravio constitucional solo conoce las resoluciones denegatorias
de segundo grado"(2rr.

De manera que cuando se interpretaron los artículos 202.2 de la

Constitución o 18 del CPConst. no existía ni interpretación contradicto-
ria, ni interpretación errónea, ni indebida aplicación, tampoco vacío le-
gislativo e interpretaciones diversas. Se trataba, entonces, de la interpre-
tación literal que no daba lugar a dudas y que, en consecuencia, era la
que debía prevalecer por encima de cualquier otra. Si se quería darle un
sentido diferente, se tenía que seguir el procedimiento establecido por la
propia Constitución en su arlículo 206. "Ello quiere decir que un prece-
dente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución,

(2 I ) STC Exp. N' 03908-2007-PA/TC, f. j. 6-a

287
 I IL.I i\IRF,RTO TORRFT,S BL'ST,\ i\IAN'TII

pues esta únicamente puede ser reforrnada siguiendo el procedimiento

previsto en su artículo 206"(22).

No obstante ello, tan solo un año y medio después, el TC en pleno

-con la única excepción del magistrado Landa Arroyo, que emitió un voto
singular , habilitó nuevamente, pero con carácter excepcional (sic), las
puertas para conocer y resolver, vía RAC, sentencias estimatorias de se-
gundo grado expedidas por el Poder Judicial. Volvieron, entonces, a la si-
tuación anterior, pero con la diferencia -según ellos-, de que en este caso
era de manera excepcional, para un tipo penal específico y que no genera-
ba un precedente vinculante sino tan solo doctrina jurisprudencial. Ade-
más, sostenían que la habilitación del recurso erapara la defensa del orden
constitucional y no parala defensa de un precedente vinculante del TC.

El quid del análisis radica en que, según la propia interpretación del

nuevo TC, la Constitución y el Código Procesal Constitucional eran tan
claros en este punto que no admitían ningún otro tipo de interpretación.
Estaba clarísimo que dichos dispositivos solo admitían el RAC para las
sentencias denegátorias del Poder Judicial y que, en todo caso, cualquier
modificación que se quisiera hacer a las norma constitucional tenía que
realizarse, no en vía de interpretación sino de refbrma.

Sin embargo, al poco tiempo. el TC con sus nuevos integrantes, se

contradecía, asimismo, de la manera más sorprendente(r'1) al sostener
que la interpretación correcta, única, exclusiva y excluyente del artículo
202.2 de la Constitución y del artículo l8 del CPConst. era la interpreta-
ción literal que emanaba cristalina de su texto; resulta que ahora se tra-
taba de una sutileza y que debería ser considerado con ciertos matices.
"Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribu-
nal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la de-
cisión dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, este Co-
legiado considera que esta afirmación debe ser considerada con ciertos
matices, como se verá a continuación'124).

(22) Ibídem, L j. 6-c.

(23) Aunque, en verdad, cada vez sorprendc mcnos.

(24) STC Exp. N" 02663-2009-PHC/TC, f. j. 3.

2BB
 I'll. RFI(11'RS() DIr. A(;R,\\rI() C()NSTITI-'(-I()N,\L Y l.()S \AIVIINITS I)EL TRIBL NAL

La justificación para habilitar el RAC contra sentencias estimato-

rias expedidas en grado por el Poder Judicial es la defensa de un presunto
orden constitucional. "Si corresponde al Tribunal Constitucional la protec-
ción del orden constitucional, este debe estar previsto de las herramientas
e instrumentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por 'de-
fecto', se termine constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen
revestidas de un manto de 'constitucionalidad', en la práctica contienen
un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los de-
rechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o
una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho"(2s).

En primer lugar, la defensa a secas de un orden constitucional deviene

en tan abstracto que, en buena cuenta, casi cualquier cosa puede caber den-
tro de su concepto. Y es natural que así sea, porque las normas y los princi-
pios contenidos en la Norma Suprema son tan abstractos y necesitados de
contenido, que dicho vacío solo puede ser cubierto con la doctrina y, sobre
todo, con la interpretación que de ella haga el Tribunal Constitucional, la
cual se plasma en su jurisprudencia y precedentes. Por ello. mucho más co-
rrecto y coherente era habilitar el RAC por la contravención de los prece-
dentes vinculantes del TC, ya que en ellos se plasma la justicia viva y que a
partir del hecho concreto se pueden establecer principios de alcance gene-
ral al amparo del doble carácter de los derechos fundamentales.

Pero, en honor a la verdad, si profundizamos en las dos sentencias

que han dado lugar a la habilitación del RAC contra sentencias estima-
torias (la STC Exp. No 02663-2009-PHCiTC y la STC Exp. N' 02748-
201O-PHC/TC) percibiremos que la carga argumentativa no es lo sufi-
cientemente consistente. El nuevo TC, para ser coherente con él mismo,
debió presentar un proyecto de refotma constitucional y no habilitar el
RAC mencionado por la forma de interpretación que él mismo había
cuestionado.

Sería legítimo acaso preguntamos del por qué del viraje. Será acaso
que descubrieron que los jueces y magistrados del Poder Judicial, en el
ejercicio de su función jurisdiccional, muchas veces, expiden sentencias
de dudosa calidad jurídica o de cuestionable raigambre constitucional,

(2s) Ibídem, f-. j. 6.

289
 HU\ltsllRT( ) T( )RRITS RUS'f,\\lr\NTE

que requieren de control constitucional. Pero de ser así, por qué limitarlo
a un solo tipo penal, cuando existen otros bienes jurídicos como la lucha
contra la comrpción o la violación de los derechos humanos o los dere-
chos de los trabajadores, de los consumidores, etc., que también requie-
ren de control constitucional, frente a la eventualidad de cuestionables
sentencias del Poder Judicial.

V EL PROBLEMA DE LA EIECUCIóN DE SENTENCTAS

CONSTITUCIONALES

La ejecución de sentencias judiciales y, en pafticular, de las senten-

cias constitucionales, es un problema cardinal que tiene que ver con el
contenido esencial de los derechos fundamentales, toda vez que está di-
rectamente relacionado con la tutela judicial ef'ectiva y su contenido
esencial. En efecto, no tienen sentido los otros derechos que forman pafte
inherente de la tutela, como son el acceso a la justicia o el debido proce-
so, si es que no se ejecutan o ejecutan inadecuadamente las sentencias. El
Derecho Procesal Constitucional no puede ser un derecho meramente líri-
co, declarativo, sino, y en la rnedida que cautela y protege tanto derechos
fundamentales de la persona como bienes jurídicos de primer nir el. debe
propender a su concreción. a Quc- sc haga realnrente efectir a r así pueda
cristalizar el objetivo de un Estado Constitucional de Derecho: tener ciu-
dadanos empoderados en sus dcrechos.

Sin embargo, este gran deseo dista mucho de coincidir con la reali-
dad. Conforme al Documento de Trabajo N" 45 del IDL - Consorcio Jus-
ticia Viva, más de Ia mitad de las sentencias que obtienen la condición de
firmes no se ejecutan. "Según cifras autorizadas, en el año 2003, siete de
cada diez sentencias del Poder Judicial en ejecución no se cumplieron y
en el año 2004la cifra se redujo a seis"(r6).

Si bien este estudio estadístico tiene ya algunos años y requiere de

una actualización, no obstante, todo hace pensar que la realidad no ha

(26) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. "EI RA(' y el derecho a la cjecución de sentencias constitucionales: A
propósito del recurso de apelación por salto a faror de la ejecución de sentcncias del TC". IDL-Consor-
cio .lusticia Vir,a, Documento dc Trabajo N" .15. En: .,lttuulidatl Juridica. Tomo 204, Gaceta Juridica,
Lima, noviembre de 2010. pp. I5-25.

290
 III- RIjCURS() DE ,\GRA\¡IO C()NSTITUCIONAL Y LOS \AiVL,NES DL,L TRIBUNAL

cambiado. Antes bien, podríamos affiesgarnos y afirrnar que la situación,

o sigue igual o, incluso, habría empeorado.

Hay varias razones para explicar ello. En primer lugar, el rol que le
compete al TC en un Estado Constitucional de Derecho; y, en segundo
lugar, la legitimidad que va adquiriendo el TC en la sociedad a través de
sus sentencias.

1. El rol del Tribunal Constitucional en el Estado Constitu-

cional de Derecho
En el Estado de Derecho, el Parlamento era considerado el primer
poder del Estado y su producto, la ley, se convertía en la soberana. La ley
ejercía el ius imperium. Frente a la majestad del Parlamento, los demás
poderes eran considerados como capili diminufi, como una suerte de po-
deres menores, a pesar de la teoría de la división de poderes. Inglaterra es
talvez la expresión más coherente con esta concepción.

De los clásicos tres poderes, el Poder Judicial era, ciertamente, el

más débil de todos. A tal extremo era cierto esto que ha quedado peren-
nizada en la historia aquella lapidaria frase de Montesquieu de que el
juez era un poder nulo y que solo se limitaba a "ser la boca que pro-
nuncia la palabra de la ley"{:7). En algunos países, incluso, la labor ju-
risdiccional era considerada, dentro de esta concepción, como mera
administradora de justicia. No tenía capacidad propia, ni creadora ni in-
terpretadora. Tan solo se limitaba a aplicar la ley. Incluso, en etapa muy
temprana del Estado de Derecho, el propio Napoleón fue conciente de
ello cuando dijo que muchas veces era necesario salir de la ley para re-
gresar al Derecho.

Con el surgimiento de las primeras Constituciones y las Cartas de

Derechos se fue dando paso a una nueva forma de organizar y concebir al
Estado, en donde la ley perdía soberanía en pro de los derechos del ciu-
dadano. Se comenzó a dar un tránsito lento, pero consistente, del Esta-
do de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Este tránsito ha sido
magistralmente descrito por el ex magistrado del TC Gonzales Ojeda,

(27) MONTERO AROCA, Juan. Derecho.juri.sdiccional, citado por LANDA ARROYO, César. En: Autono-
mía procesal del Tribunal Constitucional. p.78.

291
 HL-:XIBT]RTO TORRF,S BL]S'I'I\\I/\NTIl

quien en su fundamento de voto en la STC Exp. N' 004-2004-CC/TC

expresó lo siguiente: "La constitucionalización de los derechos humanos
y, sobre todo, su eficacia directa, a través de la fuerza de la jurisdicción
como garante de los mismos, ha producido un cambio no solo en la con-
cepción de los derechos, sino también en la propia estructura de la orga-
nización política del Estado. Como ha escrito Zagrebelsky, el paso del
Estado de la ley, o conocido clásicamente como Estado de Derecho, al
Estado Constitucional, o Estado Social como denomina nuestra propia
Constitución, nos debe inducir a pensar en un verdadero 'cambio genéti-
co' en la estructura y relaciones tanto entre poderes como también entre
el poder público y los particulares: los ciudadanos. (...) En este sentido y,
en lo que aquí interesa, el magistrado de la Corte Constitucional muestra
cómo en el Estado de Derecho hay una especie de subordinación a la ley
y, en consecuencia, al Poder Legislativo, tanto de parte de la administra-
ción como también de la jurisdicción. Por ello manifiesta que el Estado
Liberal de Derecho era un Estado Legislativo que se 'reafirmaba asimis-
mo a través del principio de legalidad"'(2rr).

Más adelante-, citando a Marina Gascón Abellán, el citado magistrado

dice que: "Se produce así un acontecimiento extraordinario. Por el cami-
no de garanfizar determinados bienes. que r enían tLrtelados por las Cons-
tituciones, se termina por someter al propio leeislador a la Constitución.
Así, "si el Estado Legislatir o de Derecho había supuesto la sumisión de
la administración y deljuez al Derecho. )' en particular a la ley, el Esta-
do Constitucional de Derecho supone también que el legislador viene so-
metido al Derecho, en este caso a la Constitución (...).En esta línea, se
ha venido a hablar de una magistratura no solo como poder real, sino in-
cluso, como el poder más imporlante en el Estado Democrático actual,
llegando a sostener que, a diferencia de lo que pasaba con el Estado
Legislativo y la preeminencia que en esta época se otorgaba al Poder Le-
gislativo, actualmente puede afimarse que el Estado Constitucional es, en
verdad, un Estado Jurisdiccional, puesto que no solo la ley se encuentra
actualmente sometida a controles jurisdiccionales, a través del juicio de
constitucionalidad, sino que todos los actos de la administración pueden
venir impugnados para su definición y control por parte de los jueces"(2er.

(2ti) STC Exp. N" 004-2004-CC/TC, fl'. jj. l9 y 20

(29) Ibidem, lt'. jj. 2a y 25.

292
 F.I. Rl'l(lt. RS() DI: ,\Cltu\\'I() (-()NSTITU(-I()\.\1. \'L( )S VAIVL\hS Dht- TRIBI.N,\I-

Pero no solo ello. Si bien, como acabamos de ver, el tránsito del E,s-
tado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso el paso de
la ley a la Constitución y, por lo tanto, el "sometimiento" del legislativo
y la Administración a la jurisdicción; con el surgimiento de la jurisdic-
ción constitucional no solo quedan "sometidos" estos poderes a la juris-
dicción ordinaria, sino también, y lo que es particularmente importante,
todos ellos -incluido la jurisdicción ordinaria- quedan "sometidos" a la
jurisdicción especializada, es decir, a la jurisdicción constitucional.

Efectivamente, ello se puede percibir en la potestad jurisdiccional

que tienen los tribunales constitucionales del mundo para dirimir conflic-
tos de competencia entre poderes. Los poderes clásicos son conscientes
de ello y han aceptado -aunque sea a regañadientes , las nuevas reglas
impuestas por la jurisdicción constitucional. Y, precisamente aquí, cuan-
do se dirime un conflicto de competencias entre los poderes del Estado
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial) es cuando la jurisdicción especializada
tiene la oportunidad de dejar sentada su autoridad y quién dice, en última
instancia, lo que corresponde cn derecho a cada quien. Este solo hecho
coloca a la justicia constitucional en la cúspide del Estado Constitucional,
1o que conlleva a replantear la propia estructura del Estado, dejando de
lado concepciones decimonónicas como la división de poderes.

Este es el quid de la cuestión. Cómo hace el Tribunal Constitucional

para que sus sentencias no caigan en el lirismo y logren ejecutarse. Cómo
hacer para que los poderes se sometan a su jurisdicción y acaten su deci-
sión. El problema de la ejecución de sentencias del TC se convierte, en
última instancia, en un problema de ubicación en la estructura del Estado.

En este sentido, hubo algunas ocasiones en las que el TC ha tenido que

dirimir verdaderos conflictos entre los poderes del Estado y, a pesar de que
la redacción de la sentencia pueda ser, en algunos casos, impecable desde
el punto de vista jurídico; sin embargo, no han podido ser ejecutadas, pre-
cisamente, porque va al punto en el que nadie quiere ceder: una parte de su
soberanía, aunque algunos quieran llamarla, eufemísticamente, autonomía.

1.1. Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder

Ejecutivo (STC Exp. N' 004-2004-CC/TC)
Este conflicto fue promovido por el Poder Judicial contra el Eje-
cutivo en la lucha por el reconocimiento a su autonomía presupuestal.

293
 HUNIBITRT( ) T( )RRF,S tsUS"I Ar,f ANTE

Efectivamente, el 20 de octubre de 2004, el Poder Judicial representado

por su abogado, el Dr. Monroy Gálvez, interpuso una demanda de con-
flicto de competencias contra el Poder Ejecutivo, "aduciendo que este ha
invadido sus competencias en materia presupuestarias al presentar el Pro-
yecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año 2005
al Congreso de la República, excluyendo el monto total que presentó el
Poder Judicial conforme al artículo 145 de la Constitución'130).

Por su parte, el artículo 145 de la Constitución establece que: "[E]1

Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y
lo sustenta ante el Congreso". En tal virtud, la verdadera pretensión del
Poder Judicial era hacer prevalecer este artículo constitucional, median-
te el cual no estaba obligado, a diferencia de lo que exige la Constitución
para los organismos autónomos, a sustentar su proyecto de presupuesto
ante el Ejecutivo, sino solo ante el Congreso.

Efectivamente, tanto para el caso del Ministerio Público (artículo

160) como parala Defensoría del Pueblo (artículo 162) y el Jurado Na-
cional de Elecciones, así como los organismos coffespondientes del Sis-
tema Electoral (artículo 178), la Carta Magna había previsto que dichas
instituciones presenten su provecto de presupuesto ante el Poder Ejecu-
r':.
tivo, losustenteenesainstanciavluegoenel PoderLe-gislatii'o.:ir ':rr

Ciertamente, ha sido voluntad del constituyente no otorgarle al Eje-

cutivo la potestad de modificar el presupuesto del Poder Judicial, sino

130¡ Ibídem. antecedentes.

(3 I ) Constitución Política del Perú
Artículo 160
El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por Ia Junta de Fiscales Supremos. Se pre-
senta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso.
(32) Constitución Política del Perú
Artículo 162
(...)
El proyecto de presupuesto de la Def-ensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustenta-
do por su titular en esa instancia y en el Congreso.
(33) Constitución Política del Perú
Artículo 178
(...)
Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del sistema electoral que incluye por separado las
partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y en el Congreso.

294
 IrL RIICITRS() DE AC}R,\\'I() CONSTITL.(-l()N/\I- Y L()S \''AIVIINLS DI:L TRIRL'NAL

que este tenga, dada su condición de poder del Estado, la facultad de de-
fender su propio presupuesto sin que el Ejecutivo tenga la posibilidad de
modificarlo, recoftándolo en muchas más veces.

El Procurador del Poder Ejecutivo al contestar la demanda adujo que

esa norma debía ser interpretada conforme al espíritu de la Constitución
histórica, ya que, desde que se inició la República, al Ejecutivo siempre le
correspondió 1a potestad de modificar los proyectos de presupuesto.

El TC de entonces, respondió en el sentido de que la demanda plan-

teada por el Poder Judicial no era un problema meramente crematístico,
sino que iba al fondo del rol que le correspondía a este poder del Estado
en un Estado Constitucional.

Si bien la demanda fue declarada fundada por unanimidad, cada ma-

gistrado tuvo sus propios fundamentos. De todos ellos, es importante
destacar, üna vez más, el fundamento de voto del magistrado Gonzales
Ojeda para que el lector comprenda la magnitud del problema que se es-
taba planteando: "En primer término. ten-so la plena convicción de que
este es un caso sumamente importante por la materia concemida relati-
va ala estructura del sistema político peruano ir la histórica situación de
uno de los poderes del Estado. En esta medida, considero que se trata de
un proceso fundamental para la República en donde el control constitu-
cional demandado debe permitir una profunda reflexión respecto a la fun-
ción de la judicatura y determinar precisiones trascendentales basadas en
argumentaciones que permitan una interpretación constitucional proyec-
tada en el proceso histórico y político en el que surgen estos conflictos y,
por esta vía, establecer una solución constitucional definitiva a un secular
problema de nuestro sistema político"(:+r.

Esta es, pues, la magnitud de los problemas que tiene que afrontar el
TC. Sin embargo, y a pesar de que la demanda fue estimada, en la prácti-
ca no se ha podido dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia,
y así podemos percibir que cada año en que se acerca el periodo de discu-
sión presupuestal, el Poder Judicial acude a tocar las puertas del Ejecuti-
vo (Ministerio de Economía y Finanzas) para poner a su consideración la

( 34) STC Exp. N' 004-2004-CC/TC, t'undamento de r oto del nragistrado Conzales Ojeda, f. j. I

295
 HI-lNItsIrRl'( ) 'l ()RRtrS BtiSTI\NL\NTII

ampliación de partidas, créditos suplementarios y/o la propia aprobación

de su presupuesto.

1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el

Poder Judicial (STC Exp. N'0006-2006-CC/TC)

Este es un proceso competencial promovido por el Poder Ejecutivo

(Mincetur) contra el Poder Judicial por considerar que, en sede judicial,
se afectó las esferas de competencia del Poder Ejecutivo; concretamen-
te, los artículos 118 incisos I y !t:st' 12t36)y 128(17) de la Constitución. En
consecuencia, peticionó que se determine si el Poder Judicial tiene la fa-
cultad de declarar inaplicables norrnas legales que regulan la actividad de
juegos de casinos y máquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad fue
ratificada por el TC en reiterados pronunciamientos; y se declare la nuli-
dad de diversas resoluciones judiciales(38).

E,l Poder Judicial contesta la demanda, aduciendo que en el presen-

te caso no se configuró un supuesto de conflicto de competencias. pues
de la revisión de-la demanda se desprende que lo que se pretende es que
se lleve a cabo una nueva revisión de sentencias judiciales que han adqui-
rido la autoridad de cosa juzgada )' que son. por 1o tanto. inmodificables.
irrevisables y de obli-eatorio cun.tplinriento r''.

(35) Constitución Política del Perú

Artículo ll8
Corresponde a[ Presidente de la República:
l. Cumplir y hacer cumplir la Constitución v los tratados. le1'es y demás disposiciones legale s:
(...).
9. Cun-rplir y hacer cumplir las sentencias y rcsoluciones de los órganos jurisdiccionalcs.
(...).
(36) Constitución Política del Perú
Artículo 121
Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La lcy detcrmina su organización y funciones.
El Consejo de Ministros tienc su Presidente. Corresponde al Prcsidente de la Repirblica presidir cl Con-
sejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus scsiones.
(37) Constitución Política del Perú
Artículo 128
Los ministros son indilidualmente responsablcs por sus propios actos y por los actos presidenciales que
refiendan. Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o riolatorios de
la Constitución o de las leyes en que incurra cl Prcsidente dc la República o quc sc acuerden en consejo,
aunque salven su Voto, a no ser que renuncien inmediatamcnte.

(38) STC Exp. N" (X)06-2(n6-CC/TC, antecedentes y petitorio de la demanda.

(39) tbídem, contestación dc la denranda.

296
 Irl . Rl--.(ltlRS() DE ,\C;tu\\'l() C()NSTITLICIONAI- Y I-OS \AIVtrNIlS DL,l. TRItsUNAL

Este proceso tuvo lugar porque el Poder Judicial, a través de sendas

demandas de amparo vino desconociendo sistemáticamente una ley que
el TC había declarado constitucional. En efecto, sucedió que: "El 8 de
julio de 1999 fue promulgad a la Ley I{o 27153, que regula la explotación
de juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Esta ley fue objeto de un
proceso de inconstitucionalidad en varios de sus articulados por más de
cinco mil ciudadanos. El TC en pleno se pronunció al respecto mediante
STC Exp. N" 009-2001-AVTC del29 de enero de 2002, declarando fun-
dada en parte la demanda, solo en los extremos relativos a la base y a la
alícuota del impuesto contemplado en los artículos 38.1 y 39 de la ley, así
como en lo relativo al plazo de adecuación contemplado en la primera y
segunda disposición transitoria. (...) En razon a ello, el Congreso expidió
la Ley N" 27196 el 25 de julio de 2002, por la cual adecuaba la ley pri-
migenia a lo resuelto por el Tribunal. Se redujo, entonces, la alícuota del
20Yo al 12% y se amplió el, plazo de adecuación hasta el 31 de diciembre
de 2005"(ao)'

Al respecto, resultó que frente al vencimiento del plazo fijado en la

ley, un conjunto de empresas del rubro interpusieron sendas demandas de
amparo en diferentes juzgados, principalmente de provincias. Estas de-
mandas eran estimadas en sede judicial, y los magistrados del Poder Ju-
dicial conferían plazos extraordinarios de l5 o más años; en otros casos,
autorizaban el funcionamiento sin licencias o exigían su otorgamiento
por parte de las autoridades; o incluso, los magistrados autorizaban a sus-
traerse de sus obligaciones tributarias.

'oComo se comprenderá estas resoluciones impedían al Ejecutivo

cumplir con sus atribuciones. Es más, al no existir recurso de agravio
constitucional para sentencias estimatorias, el TC se veía imposibilita-
do de intervenir, más aún cuando estas resoluciones contravenían abier-
tamente lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.
en el sentido de que los jueces no pueden dejar de aplicar una nonna
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad (. ) Efectivamente, si la Ley N" 27153 había sido declarada
constitucional, con la excepción de los artículos ya comentados, y si estos

(40) TORRES BUSTAMANTE. Humberto. "Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La deroga-
toria del recurso de agravio constitucional a favor del precedente". En: Gaceta Constitutionol.N" 29.
Gaceta Juridica, Lrma, mayo de 201 0, p. 32 I .

297
 IILIr\IRl:RT( ) T( )RRIIS BL-STANL\NTII

artículos inconstitucionales fueron sustituidos por la Ley No 27796 y ade-

cuados a las exigencias constitucionales contemplados en la sentencia;
entonces, los magistrados judiciales no podían dejar de aplicar la ley"t+tt.

"Al poco tiempo le llegó la oportunidad al TC. La Corte Superior de

Justicia de Lima revocó en todos sus extremos la sentencia expedida por
el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en la causa recaída en el
Exp. No 04227-2005-PA/TC. En este proceso, la empresa Royal Gaming
S.A.C. Inter[puso] una demanda de amparo a fin de que se dejen sin efec-
to una serie de resoluciones administrativas, órdenes de pago, el artículo
I 7, la tercera y décima Disposición Transitoria de la Ley No 27796"t1)).

Finalmente, el TC tuvo la ocasión de pronunciarse respecto a la ac-

titud renuente de los magistrados del Poder Judicial, toda vez que hasta
entonces no se había creado el RAC a favor de sentencias estimatorias:
"E,l TC no puede dejar de expresar su preocupación por el hecho de que,
según se advierle de los recaudos anexados al escrito presentado con
fecha I I de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se
vienen dictando sentencias -que han adquirido la calidad de firmes en
materia del impuesto a la explotación de los jr-regos de casino y máquinas
tragamonedas, que infringen el segundo párrafb del atículo VI [del Títu-
lo Preliminar] del CPConst. r' la Primera Disposición General de la Le1'
Orgánica de este Tribunal. en virtud de los cuales los jueces v tribunales
tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norrna con
rango de ley, y los reglamentos respectivos, según los preceptos y princi-
pios constitucionales, conforme a [a interpretación de [estos] que resulte
de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos,
bajo responsabilidad" (fundamento 42 de la STC Exp. N' 04227-2005-
PA/TC) (. . . ) Por fal razón, sentenció: "Declarar que la presente sentencia
constituye precedente vinculante, de conformidad con lo expuesto en el
fundament o 43, supra)"\43).

El enfrentamiento que generó esta sentencia, produjo incluso, un

grave conflicto al interior del propio Poder Judicial que traspasó el

(41) Ibídem. p. 327.

(.+2) Ídeni.
(43) STC Exp. rr"" 0,1227-2005-PAiTC, l. j. 42

298
-
t,t R.t:( t RS() l)1,. \(;R.\\'l()(.()\sTl'It (.t()\.\1.\'l.()s\'\lVlr.\l 5l)1.1.'tRIlll.\.\1.

ámbito nrcramentc jurisdiccional y llegó al ámbito de control adrninis-

trativo. La propia OCMA tu\ro que intervenit para tratar de poner orden
en esta disputa. Al respecto. dijo: "Que todos los órganos jurisdiccionales
de la República. bajo rcsponsabilidad funcional. dcn cabal cLrnrplimiento
a los precedentcs vinculantes scñalados por el TC en sus sentencias dic-
tadas en los Exp. N" 00206-2005-PA/TC y Exp. N" 04227-2005-PA/TC
(...), así como en otras matcrias que tiencn cl nrismo cf'ccto nornlativo ya
frjado o por fijarse"raat.

"La reacción del Podcr JLrdicial no sc dejó cspcrar y al día siguien-

te el Conscjo Ejccr-rtivo dispr,rso que los ma-gistrados judiciales solo están
sometidos a la Constitución y a la lcy y qLrc cl Estado lcs garantiza su in-
dependcncia jurisdiccional. (...) Esta situación llevó a un fuerte enfrenta-
rniento [entre los] dos podcrcs del Estado. Dc un lado, el Poder Ejecuti-
vo qlle quería curlplir su rol de promotor y fiscalizador de una actividad
cconórnica como la dedicada a los casinos y. dc otro. cl Podcr .ludicial
que. so prctexto de aplicar el control difirso. clisponía c1r"re las empresas
dedicadas a cste rubro. sc sustraigan al curlplinricnto de la lcy"'r5'.

Finalrnente. se lle-eó ¿l la situación dc la dcnranda en la que el Poder

Ejecutivo tllvo clue plantcarle al Poder Judicial un conflicto cornpetencial
a fin de hacer respetar sus fleros. El TC se pronunció a f'aior dcl Ejecuti-
r,'o y tuvo cl arrojo de declarar nulas un coniunto de sentencias del Poder
.ludicial qr-re habían adqLrirido. incluso. la autoridad de cosa juzgada. Esta
sentcncia. hasta donde se tiene conocimiento no ha sido acatada por la
rnagist ratura ord inaria.

E,r-r conclusión, cstas dos scntencias, itnpccables desde el punto de

vista jurídico, brillan por su inejecLrción, ya que ni el Ejccutivo pretende
abdicar de su firnción de controlar los prcsupucstos, ni el Poder Judicial
pretendc desconocer sus propias resoluciones. más aún cuando han ad-
quirido la condición de firtnes.

(-1.1) Ilesolucirin .lcfirtulal \" 0l I-l(X)6-.1-()(' l\l \ P.l dcl -1 rlc ahrl dc 1006.
(.+5) 'fORRES Bl.IST\\lr\N'l ['.. IIumhcrto. 'L n pLlrto de c¡uichre'cn c'l TrihL¡nal Constitt¡cional. La deroqakr
ria ticl rccrrrs,r clc anrar ii, eonstitLtcional ¡ l:rr or tlcl preee(lcnlc". t )h. cit.. p. -i1li.

299
 HUXIBF,RT() TORRIIS Bt. STI\NÍANTL,

1.3. La relación con el Poder Legislativo

Con el Poder Legislativo la disputa del Tribunal Constitucional se da
más en los procesos de inconstitucionalidad que en los conflictos de com-
petencia propiamente dicho. Es allí donde el TC ejerce su atribución a
través de su función de legislador negativo, que está reconocido plena-
mente en la Constitución. Esto ha sido reconocido incluso por el propio
TC en su STC Exp. N' 04119-2005-PA/TC (caso Bryson Barenechea),
en donde aborda el problema de la ejecución de sentencias constituciona-
les. Dice, al respecto: "En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la
ejecución de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vincu-
lante de las sentencias a que se refiere el arlículo 204 de la Constitución
es, en este sentido, suficientemente preciso, estableciéndose que: '(...) la
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norrna
se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha
norrna queda sin efecto"'.

No obstante ello, no todo es color de rosa entre estos poderes, ya que

cuando de ejercer la función de legislador positivo se trata, el Legislativo
hace caso omiso y no sanciona con ley las adiciones o sustracciones de
las sentencias del TC. Es más. ni siquiera las exhortaciones son canaliza-
das por el Legislativo. con lo que tenemos que. muchas Yeces. las senten-
cias exhorlativas del TC quedan en letra muerta.

2. La legitimidad del Tribunal Constitucional

La legitimidad de una institución se logra con los años. Para empe-
zar,lajusticia constitucional es relativamente nueva en nuestro país. Si
a ello le agregamos los avatares propios de la vida política, que con el
golpe de Estado de 1992 puso punto final al entonces Tribunal de Garan-
tías Constitucionales creado por la Constitución de 1979, y su decapita-
ción posterior por el Congreso, que conllevó al desafuero de tres magis-
trados; tendremos que, en puridad, el Tribunal Constitucional vigente no
tiene ni siquiera una década.

Desde que el Gobierno de Transición restituyó a los magistrados en

sus puestos y el TC pudo volver a funcionar nuevamente -ya con todos
sus miembros-, este ha venido haciendo aportes importantes tanto en el
desarrollo de la doctrina constitucional como en la defensa del Estado

300
 t1l . RI:(lt'RS() l)l- ¡\(iR,§¡I() C()NSTITUCI()N;\l- \' L()S \rr\IYLrNlrs Dtrl. TRIBUNAI-

Constitucional y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin em-

bargo, en el último periodo, el TC, ya con nueva conformación de ma-
gistrados, ha comenzado a desandar todo lo avanzado, colocándose en
muchos casos en el "ojo de la tormenta". Sentencias de dudosa calidad
jurídica, o sentencias que han merecido el cuestionamiento de la opinión
pública, como aquella relativa a la anticoncepción oral de emergencia
(más conocida como la píldora del día siguiente), o los casos de la Ponti-
flcia Universidad Católica del Perú (PUCP), el General Walter Chacón o
El Frontón (ampliamente, tratado en este trabajo), la derogatoria del RAC
a favor del precedente vinculante (igualmente, tratado en este trabajo),
entre otras; demuestran a claras que se está retrocediendo en lo avanza-
do, a tal punto de dejar de lado importantes desarrollos en materia proce-
sal como el principio de autonomía del Derecho Procesal Constitucional,
así como importantes precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial.

Por citar tan solo un ejemplo no tratado hasta ahora. En la senten-

cia sobre la anticoncepción oral de emergencia, el TC hizo caso omiso
a importantes contribuciones científicas efectuadas por instituciones de
reconocido pres'tigio nacional e internacional como el Cole-eio Médico,
el Colegio de Obstetras, la Defensoría del Pueblo, la Or-qanización Pana-
mericana de la Salud (brazo regional de la Organización Mundial de la
Salud - OMS), etc.; y resolvió, motivado más por convicciones y prejui-
cios religiosos que por convicciones científicas, contra la opinión cientí-
fica vigente, generando incluso, una discriminación social muy peligrosa
contra las mujeres de menores recursos económicos.

En el caso de la PUCPT+6), el TC hizo una deficiente interpretación del

derecho fundamental a la herencia, con el objeto de beneficiar a la Igle-
sia católica, vulnerando la autonomía y la libertad de cátedra de la casa
de estudios paratratar de imponer la ideología de uno de los sectores más
conservadores de dicha Iglesia.

El TC ha dicho en más de una oportunidad que su rol en un Esta-

do Constitucional es tratar de buscar consensos en la ciudadanía para así
tratar de ganar legitimidad entre los ciudadanos; pero con este tipo de

(46) Ampliamente tratado por el autor de este trabajo en la edición de Rells¡a Jurídica del Perú. N' 118,
Gaceta Jurídica. Lima. diciembre de 201 0.

301
 Ilt \tlll .lt'I1) l'( )Rltl:S llt S'l \\l \\'l l

sentencias entre otras. que sería ya muy extenso de tratar en cste traba-
jo- logra todo lo contrario. Por ello, cada vcz son mayores las institucio-
nes de la sociedad que comienzan a rnirar con cierta desconfianza al Tri-
bunal, tendencia que de no modificarse. conllevaría a la ineficacia de sus
propias sentencias.

VI. EL RECURSO DE APELACIóN POR SALTO A EAVOR DE

LA EIECUCIóN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL
E|26 de octubre de 2010. el TC rnedianre STC Exp. N'0004-2009-
PA/TC creó el recurso de apelación por salto a fbr,or de la ejecución de
sentencias. En esta sentencia, e[ Tribunal ha dado cuenta dc una scrie de
procesos en donde las sentenci¿rs constitLrcionales no se cllntplen. Frcnte
a ello, ha expresado preocupación legítirna sobre una realidad existentc
en nuestro país que no se puede soslayar.

Sin embargo. esta preocirpación no es nucva. Desdc rnediados del

año 2005 el TC tLrvo esta preocr-rpación v la desarrolló en la STC Exp.
N" 04119-2005-PA/TC. en la qr-re. lucgcr cic hacer un intcresantc clesarro-
llo doctrinario de la c'jecución clc' las scntcne i¿s er)n)ritLruronalcs. tcrnri-
na por realizar una scric- dc' recolrclidacit'rlte's -\ allrL'nti05 ¡ fin de que los
jueces de ejecur:rón den cunrplrmienttr a las s!.ntencias. Asi. adernás de
los apretnios propios contcrnplados cn el Cócligo Procesal Constitucional
o en las nomras supletorias. hace rccomendaciones. Lrn tallto, sui góneris.
como disponer. con cargo del interesado. la publicación de la sentencia o
un extracto de ella, cn el diario oficial El f'entcuto o en los cncargados de
notificaciones o avisos judiciales, a fin de dar a conocer el acto lesi'v,o y
los responsables. Igualmente, hace extensivo csta forma de publicidad a
los locales públicos de las depcndencias inr,'olucradas. Asinlislno, reco-
mienda ejercer los apremios correspondientes contra los abogados patro-
cinantes que dilaten u obstruryan la ejccución dc las scntencias. así como
de los propios jueces, a través dcl órgano de control.

Pero desde el punto de'n,ista procesal, rnás allá de las novedosas insti-
tuciones de la represión dc actos lesivos homogéneos y la declaratoria del
estado de cosas inconstitucional. no existía nada realntente ef'ectivo. Se
creó, entonces -como ya se vio , el recurso de agravio constitucional a

302
 IrI- Rli(-L.RS() I)Ir..\()tu\\'l() (-()\STITL'(-l()N,\l- Y l.()S \'.\iYE\l:S I)Hl-'I'RIRL'\¡\1.

favor de la ejecución de las sentencias. No obstante ello, el TC actual ob-

seruó que esta última institución tampoco era suficiente para hacer real-
mente efectivo el cumplimiento de las sentencias, toda vez que, en tanto
llegasen a la sede del Tritrunal, pasando por la doble instancia judicial, se
perdía mucho tiempo; causando con ello gran perjuicio a la parte triunfa-
dora. Por ello, se vio en la necesidad de crear una institución procesal que
prescinda de las Salas Superiores para conocer de los recursos de apela-
ción que se interpusieran contra los mandatos deljuez ejecutor.

El TC fundamenta así su posición: "La solución a los problemas de

la falta de ejecución de sentencias constitucionales y al de su ejecución
del'ectuosa o desnaturalización debe partir, a juicio de este Tribunal, por
exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso
de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que
declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este
Tribunal, o que declara fundada la contradicción u observación propues-
ta por el obligado. Ello se justifica en la optimización del derecho a la
efectiva ejecución de lo resuelto. específicamente por el Tribunal Cons-
titucional, y porque el trámite en las Salas Superiores. en vez de contri-
buir con la realización efectiva del mandato de las sentencias de este Tri-
bunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la
mayoría de los casos, tetminan siendo controladas y corregidas por este
Colegiado"{arr. *'r adelante llega a decir que la denominación de RAC a
favor del cumplimiento de sentencias constitucionales se pasará a llamar
recurso de apelación por salto.

Ciertamente se trata de una institución novedosa e interesante y uno

de los pocos aportes de este Tribunal. Pero, una vez más, esta vez en aras
de un fin noble, se abre un nuevo frente de batalla con el Poder Judicial,
al retirarle una función que por lo demás es inherente a su naturaleza: la
función j urisdiccional.

Todavía resulta un tanto prematuro diagnosticar cuál será la suerte

que coffa en el futuro esta institución procesal. Será, en todo caso, un
gran desafío del cual estaremos a la expectativa.

(47) STC Erp. N'000,1-2009-PA/TC. f..j. l4

303
t-

La creación del recurso de apelación

por salto como institución procesal
destinada a garantizar la efectividad de
las sentencias del Tribunal Constitucional

Mauro Alejandro Rivas Alva(.)

En este artículo se analiza el llamado "rccLrrso de apclaci<in por

salto" a far.or cle 1a ejecucirin c1c sentencias cstimatorias cxpedidas
por cl Tribunal (-onstitucional, institucron clue si bicn se encontr2rría
justificacla en la incristcncia de mecanismos prr.,cesales idrincos para
sah-aguardar cl derccho a la tutela jurisdiccional, traería, en opinirin
dcl autor, scrios problemas de legitimrclarl, \'a que no podría sustcn-
tarse en la "autonomía procesal" ni en ltts principic.,s ct.,nstitucitr-
nales contenidos en el artículo III de1 Título Preliminar del (ltidigo
Procesal Constitucional.

INTRODUCCIóN

Si hay un tema que ha cobrado gran protagonismo en la doctrina

constitucional nacional durante la última década, es la cuestión relativa
a la labor interpretativa del Tribunal Constitucional (TC). Esto no debe
extrañarnos, si tomamos en cuenta que en los últimos lustros la justicia
constitucional se ha consolidado. robustecido y, en ocasiones, extralimi-
tado. En efecto, el reconocimiento del TC como Supremo Intérprete de la
Constitución (idea que ya nadie cuestiona) y su inserción en la estructura
orgánica del Estado como contralor de la efectividad de las norrnas cons-
titucionales en las esferas pública y privada, ha resultado vital para el

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

305
 \1.\t'l{( ) .\l.l:1.\\t)R( ) I{l\'\S .\l-\'.\

fortalecimiento de las instituciones democráticas y de los derechos funda-

mentales, pero también, ha permitido que dicho organismo se irrogue fa-
cultades que, a primera vista, exceden el marco establecido por la Cons-
titución y las leyes, hecho que ha colocado al TC en el paradójico centro
de elogios y de críticas.

Lo cierto es que, todo esfuerzo que se aboque a la tarea de investi-

gar el método, alcances y límites de la interpretación constitucional, no
puede dejar de lado el paradigma que sustenta las bases de todo Estado
que se precie de ser llamado democrático o constitucional. Así pues, in-
dependientemente del calificativo que le asignemos (derecho dúctil, post-
positivismo, ncoconstitucionalismo), lo cierto es que la propia naturale-
zadel Derecho Constitucional, esto es, un Derecho de principios que nos
proporciona "criterios de tomar posición ante situaciones concretas pero
que a priori parecen indeterminadas""), exige del operador jurídico solu-
ciones equilibradas, poniendo sumo cuidado en no encarcelar la realidad
-[o la propia humanidad]- en la letra de la ley o de guiarse por un "prin-
cipismo" que, con la excusa de salvaguardar la realidad (o la dignidad de
la persona), pueda estar emparentado con la arbitrariedad.

Son, precisamente. cste tipo de riesgos los que se presentan en los

casos en que el TC. a trarés de su jLrrisprudcncia. senera re-glas procesa-
les que, en la práctica. tenlrinan por equipararse a las nonnas procesales
reco,eidas en los códigos o. incluso. a las nonnas contenidas en la Cons-
titución. Tal cs el caso del denominado "recurso de apelación por salto",
institución procesal creada por el TC a través de la sentencia recaída en el
Exp. N'00004-2009-PA/TC (publicada el 1 de diciembre de 2010) y que
procederemos a comentar y analizar, en las líneas que siguen.

En tal sentido, el presente trabajo se dividirá en tres partes. La prime-

ra, supondrá una introducción general, que describe el estado de la cues-
tión en lo que respecta a la ejecución de las resoluciones judiciales en
el ordenamiento peruano, procediendo a describir, a renglón seguido, en
qué consiste el recurso creado por el TC. La segunda parte está destinada
a efectuar una crítica de la presunta potestad nomativa del Supremo In-
térprete de la Constitución, tema trasversal a la presente obra colectiva.

(l ) ZAGREBELSKY. Gustar o. El tler¿tho dtictil. l-e_t, deret'hos,.justici¿l. Trotta. 1999, p. I l0

306
 L \ (.l{l: \(-l( )\ l)l;1. Rtr(.t R.S() l)1,. .\PI:l. \(.1( )N lr( )R S \l-l'( )

Por último, y en tcrcer lugar. analizaremos la validez constitucional del

recurso de apelación por salto.

I. UN PROBLEMA GENERALIZADO: LA INEIECUTORIE-

DAD DE LAS SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO PE-
RUANO

Scgúrn los tórminos en quc se ha pronunciado el TC, lo que veremos

con más detallc-, el "recurso de apelación por salto" constituye un me-
canismo procesal de tutela a favor de aquellos ciudadanos que. habiendo
obtenido una sentcncia de anrparo en sentido favorable por parle del Alto
Tribunal, encuentran dificultadcs en hacer ef-ectivo su cumplimiento.

Esta situación se enmarca dcntro de un contexto más general, estre-

chamente ligado. por Lln lado. al incurnplirniento dc las sentencias por
parte del Estado en la vía judicial ordinaria: ) por otro. a la renuencia dei
Estado y de los particulares en cr-urplir con Ias sentencias er¡itidas al in-
terior de los procesos constitucionales. Procedernos. por collsi_suiente. a
hacer un recuento dc aquellos problemas qr"re han r,enido afbctando el de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos. sobre la base
dc los cuales, la intervención del TC ha resultado ser determinante.

1. La ejecución de las sentencias por obligación de dar suma

de dinero por parte del Estado: estado de la cuestión
En nuestro país existe una cuasi institucionalizada renuencia por
parte de las entidades estatales en dar cumplirniento a aquellas resolucio-
nes judiciales que les son desfavorables.

Esto se debc a la existencia de una reiterada práctica lcgislativa que

ha superpuesto los principios de inembargabilidad de los bienes púrblicos
(artículo 73 de la constitución) y de legalidad presupuestaria (artículo l7
de la constitución) por sobre el derecho fundamental a la efectividad de
las resoluciones judiciales, derccho que forma parte dc la tutela jurisdic-
cional efectiva.

307
 NI-\L'R() AI-tilr\NI)R() zu\i\S AI-\'A

Los antecedentes legislativos(2) se remontan a la publicación de la

Ley N' 26599. que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil,
estableciendo que: "Son inembargables: l. Los bienes del Estado. Las re-
soluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que
dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serán aten-
didas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que
correspondan".

Posteriormente, mediante sentencia publicada el I de marzo de 1997,

el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la Ley
N" 26599, interpretando que la inembargabilidad de los bienes de domi-
nio público, establecida en la Constitución de 1993, se refiere a los bienes
(de uso y servicio) públicos, no pudiendo predicarse de los bienes priva-
dos pertenecientes al Estado.

No obstante, a través del Decreto de Urgencia N" 019-2001 se dis-

puso que "los depósitos de dinero existentes en las cuentas el Estado en
el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables". Asi-
mismo, esta norma sería declarada inconstitucional (STC Exp. N'0015-
2001-AI/TC), conjuntamente con la Ley N' 26J568), en razón de la rela-
ción de conexidad entre ambas norrnas (artículo 78 del Código Procesal
Constitucional - CPConst. ).

Sin embargo, como advierte Espinoza Espinoza'r', al día siguiente de

la publicación de esta sentencia en el diario oficial, se publicó el Decreto
de Urgencia N'055-2001, que en su artículo I dispuso que: "los recursos
públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la
ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del
sistema financiero nacional, bajo responsabilidad".

(2) Los antecedentes aqui expuestos corresponden al estudio realizado por ESPINOZA ESPINOZA. Juan.
Derecho de h responsabilidatl civil. Cuafta cdición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.
(3) En lo que concicrne a la inembargabilidad de los biencs del Estado, el artículo 2 de la Ley N" 26756 se-
ñalaba que: "Solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva
ley". Esta norma tüe declarada inconstitucional en la parte que contienc el adverbio "solo", quedando
subsistente este con la sigurente redacción: "Son cmbargables los biencs del Estado que sc incluyan ex-
presamentc en la respectiva ley".

(1) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. Loc. cit.

308
 I,,\ (]Ri1,\Ci(IN Dtll- RI]CL RSo DI] APTJLA(-ION POR SAI:TO

De otro lado, el inciso 8 de la primera disposición transitoria de la

Ley N" 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, dispuso la
deiogación de aquellas norrnas que restringían el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales de los ciudadanos, estableciendo la deroga-
ción de "la Ley N' 26756, el Decreto de Urgencia N" 019-2001 y los ar-
tículos 2,3 y 6 del Decreto de Urgencia N' 055-2001". Sin embargo, el
artículo 5 de la Ley N' 27684, de fecha 77 marzo de 2002, dispuso que:

"Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de

la Ley N' 27584 y, en consecuencia, declárase la plena vigencia
de la Ley N" 26756, con excepción de la Disposición Transitoria
Única" declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribu-
nal Constitucional del 15 de marzo de año 2001; del Decreto de
Urgencia N' 019-2001 y del Decreto de Urgencia N' 055-2001
con excepción de los artículos2,3 y 5 que quedan derogados".

De esta forma, mediante dicha norma se otorgó vigencia a la legisla-

ción previa viciada de inconstitucionalidad'5'.

Asimismo, el artículo 1 de la Ley No 27684 modificó el artículo 42

de la Ley N" 27584, estableciendo restricciones presupuestales para el
cumplimiento de sentencias(6).

Actualmente, con el Decreto Supremo N' 175-2002-EF, se han preci-

sado disposiciones de carácter presupuestal y administrativo para la aten-
ción de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado, al mismo
tiempo que con la Ley N" 28411, Ley General de Presupuesto, se han es-
tablecido serias restricciones al cumplimiento de sentencias con calidad
de cosajuzgada a cargo del Estado.

(s) Cabe señalar que la Def'ensoría del Pueblo, mediante Resolución Def'ensorial N" 009-2002/Dt) del 6 de
marzo de 200j, exhortó al Presidente del Consejo de Ministros a promover la derogación de los Decretos
de Urgencia N"s 136-2001, 019-2001 y 055-2001.
(6) El primer párrafb del artículo 42 de esta norma también sería objeto de un proceso de inconstitucionall-
dad por parte del Tribunal, en la parte que contenía la expresión "única y exclusivamente". (Dicha norma
señaiabaque: "Las sentencias en calidad de cosajuzgada que ordenen el pago de suma de dinero. serán
atendidas única y exclusivamente por el pliego presupuestario en donde se generó la deuda (...)".

309
 \l \L tt().\t.l .l \\t)R() R.l\'.\s \t.\ \

En efecto, y a propósito de csta normativa, Abad Yupanquil,, ha se-

ñalado diversos problemas relacionados con la f-alta de un equilibrio ar-
mónico entre cl derecho a la ef-cctividad de las resolLrciones judiciales y
el principio de legalidad presupuestaria. Entre ellos. figuran la ausencia
de un registro actualizado, transparente y centralizado de las sentencias
pendientes de ejecuciónl el hecho que las deudas se atiendan úrnicarnentc
por el pliego presupuestario en donde se gencraron (artículo 42 dc la Lcy
N" 27684), impidiéndose, de cse r.nodo, la cxistencia de partidas presu-
puestarias especiales destinadas a[ pago de deudas; la discrecionalidacl,
mas no la imperatividad. del titular del pliego presupuestal para ef'cctr-rar
modificaciones presupuestales para curnplir con la sentencia (artículo
42.2 de la Ley N" 27684); la posibilidad de dif-erir discrecionalmcnre cl
curnplimiento de una sentencia al ejerció presupuestario siguiente o a los
subsiguientes sin un límitc expreso; el establecirniento legal dc un por-
centaje máximo para el cunrplimiento de una sentencia (3% según la Ley
del Proceso Contencioso Adr¡inistrativo): la falta de prioridad cn el pa_uo
de créditos preferentes y la imposibilidad de sustituir o fiaccionar la pres-
tación ordenadals)-

según se puede advertir de lo dicho hasta aqui. no h¿r eristido una

voluntad política dc respetar cl clc'recho a la tutcla.jurisdiccional eicctira
dc los ciudadatl,ts. si hicn cl T( cnlit¡1i ¡r¡'1 r¡¡¡¡1r'i.ultielit,,s inlp()t'tJlttc:.r
fin dc salvaguardar dicho dcrccitt,.

2. Mecanismos procesales instituidos por el Tribunal Cons-

titucional para la ejecución de las sentencias
Ahora bien, sumado a los hechos expuestos, cabría a nucstro juicio
hablar de una "segunda etapa" rcspecto dcl papcl que ha cjercido el TC
en la construcción de una institucionalidad qLrc garantice el dcrecho a la
tutela jurisdiccional ef-ectiva de los ciudadanos.

AB.'\D Yt,t'ANQLIl. Santtrel. "('uando ci Estado nu cunrple: F-l dilíci1 canrino para c'iccurar una scnlclr-
cia". En: I)cltutt, l)elan.sot l¿¿1. N" -5. [)cl'ensorí¡ tlcl Puel¡lo. ]()0-1.
Lrn análisis de la inctustitttcionaliclad clc las medidas lcuales rigentcs en el ortlcnantiento v que ¡lectan
al dereclro a Ia cf'ectrridad tle las resolucioncs.judicialcs ¡rucde errcontrarse en el Intirrntc N" I9 de la
Defénstrría del Pucblo: lncunplimit'nlo tlt' .scntt'nt iu.; ¡trtr pLtrtt tlc, lu ,ltlmini:ttut it)n ¿stutttl. [in: .-l u u.
dcfensoria.gob. pc-,.

310
 L\ (.RI:.\(.1()N I)l:l- Rlr(-L RS() I)l'1 .\PIrl.,\(.1()N P()R S.\¡.T( )

Esta etapa se caracteriza por interpretaciones que han llevado al Tri-

bunal a superar la literalidad de las normas procesales e instituirlo como
un creador de Derecho. Ciñéndonos estrictamente al problema de la eje-
cutoriedad de las sentencias. la innovación más relevante es la ref-erida al
contenido y alcances del recurso de agravio constitucional (artículo 202
de la Constitución).

Ello tendría que ver con el hecho de que, para el TC. el recurso de
agravio constitucional no solo procedería contra la resolución desestima-
toria de segunda instancia, sino también contra sentencias estimatorias
cuyos efectos no brinden protección adecuada al derecho. Más allá de
ello, 1o interesante es observar cómo el TC se ha valido de esta interpre-
tación a fin de lograr la efectividad de las sentencias.

En esa línea se ubica el recLlrso de agravio constitucional a favor

del precedente (STC Exp. N'04853-2004-AA/TC). que interpretó como
"denegatori¿"ror l¿ sentencia que en segunda instancia violara algún prece-
dente vinculante (artículo VII dcl Título Prelinlinar del CPConst.). proce-
diendo el amparo contra amparo en caso no se respetase [a doctrina con-
stitucional establecida por el TC (artículo Vl del Título Prelir¡inar del
CPConst.).

El TC también procedería a crear un recurso de agravio cortstitucio-

nal especial respecto de los procesos constitucionales relacionados con
los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos (STC Exp.
N'02748-201O-PHC/TC). aLrn cuando en estos casos, la demanda sea de-
clarada fundada en se-eunda instancia.

Ahora bien, cabe señalar que, en la práctica, existían muchos proble-

mas que se suscitaban en la etapa de ejecución de las sentencias emiti-
das al interior de los procesos constitucionales de la libertad: la sentencia

(9) Constitución Política del Perú

Artículo 202.- Atribucioncs del Tribunal Constitucional
C'orresponde al Tribun¿rl Constitucion¡l :
l. ('onocer. en instancia única. la acción de inconstrtucionalidad.
2. Conocer. en últi¡la ¡,'definitira inslancia. las resoluciones denegatorias dc hábcas coqlus, antparo.
hábcas data. 1'accitin dc cumplimienltr.
J. Conocer los conflictos de compctcncia. o de atribuciones asicnadas por la Constitución. contirnre a

lc1 (cl resaltado es nuestr0).

311
 NI]\L R() ALI.IANDR() Rl\i\S r\L\i\

era incumplida total o parcialmente por el demandado (sea el Estado o un

particular) o esta era indebidamente interpretada por la autoridad judicial
encargada de su ejecución. Frente a estas situaciones, los demandantes
recurrían a la figura procesal del "amparo contra amparo", a fin de tutelar
su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y ala efectividad de las reso-
luciones judiciales.

No obstante,la utilización del amparo contra amparo no resultó una

solución eficaz en la práctica, toda vez que la interposición de una nueva
demanda constitucional ha supuesto también recorrer todas las etapas
del proceso, hecho que, a nuestro juicio, ha tenido como consecuencia la
desnaturalización del propio proceso constitucional -el cual se caracteri-
zapor su celeridad- en perjuicio de los principios y derechos constitucio-
nales involucrados.

Tomando en cuenta este escenario, el TC emitió la RTC Exp.

N'0168-2007-Q/TC, en la que habilitó el recurso de agravio constitucio-
nal ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus senten-
cias o de su ejecución defectuosa. Esto significó que, ante la afectación
de la tutela procesal efectiva y la efectividad de las resoluciones judicia-
les, el afectado pudiese optar por el amparo contra amparo o por el recur-
so de agravio diseñado para estos supuestos.

Posteriormente, a través de la RTC Exp. N" 0201-2007-Q/TC, el TC

ampliaría este supuesto a las sentencias constitucionales estimatorias
emitidas por el Poder Judicial.

Pese a ello, los impedimentos para la ejecución inmediata de las

sentencias siguieron configurando un problema en la práctica, ya que la
etapa de ejecución de las sentencias emitidas por el TC terminó por con-
vertirse, en muchos casos, "en un segundo proceso, pues a pesar de que
existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de
hacer efectiva la sentencia, esta por la inercia del juez de ejecución o por
la conducta obstruccionista de la parte emplazada, no termina ejecután-
dose en forma inmediata y en sus propios términos"(r0).

(10) STC Exp. N" 00004-2009-PAiTCl, t.j. 13

312
 l.A (-RE,\(-i( )N 1)l-ll. Ri'.(-LiRS( ) Dll ,\l)ll1-r\(-l()N P( )R S.'\l .T( )

3. Conclusiones preliminares
De lo dicho hasta aquí es posible observar que el TC ha buscado ga-
ranfizar la plena vigencia del principio-derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva mediante una serie de fallos bastante cuestionables respecto a
sus facultades interpretativas y, más aún, configurándose como un orga-
nismo creador de normas procesales. Es en este marco en el que se inser-
ta el denominado "recurso de apelación por salto".

II. EL "RECURSO DE APELACIóT.¡ PON SALTO"

1. La STC Exp. No OOO -ZOO9-PNTC

La STC Exp. N'0004-2009-PA/TC, fallo que instauró el recurso de
apelación por salto, tiene su origen en el proceso de amparo contra am-
paro iniciado por Roberto Allcca Atachahua contra la resolución expedi-
da por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República. La demanda tenía por objeto que los órganos ju-
diciales emplazados ejecuten en sus propios ténninos la sentencia consti-
tucional emitida en el Erp. N" 00839-2004-AA,'TC. correspondiente a un
anterior proceso de amparo que el recurrente inició contra la Municipali-
dad Distrital de Ate.

Tanto la primera como la segunda instancia judicial rechazaron li-

minarmente el amparo contra amparo por considerar que la sentencia
emitida por el TC había sido cumplida en sus términos por la referida
municipalidad.

Al respecto, según 1o señalado por el TC, la sentencia emitida en el

Exp. No 00839-2004-AAITC determinó que el accionante había adquiri-
do la protección del artículo I de la Ley N" 24041 (Ley de la carrera ad-
ministrativa del servidor público), habiéndose demostrado en el proceso
de amparo que el demandante, al margen de lo consignado en sus contra-
tos civiles, en los hechos era un trabajador y no un locador de servicios,
razón por la cual ordenó su reposición. Sin embargo, las instancias ju-
diciales anteriores consideraron que dicha sentencia había sido cumplida
debidamente, pese a que el gobierno local emplazado, en lugar de repo-
ner al trabajador bajo el régimen laboral de la Ley N" 24041, dispuso su
contratación baio la modalidad de servicios no personales.

313
 NL\URO AI-trJANDRO RI\AS r\L\/r\

El TC consideró que las resoluciones judiciales cuestionadas por el

demandante avalaron que la sentencia expedida por el Alto Tribunal no
fuese ejecutadas en sus propios términos (fundamento jurídico l0), hecho
que no solo contradice lo dispuesto en la referida sentencia, sino que
atenta contra los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales,
al trabajo y que la demanda sea resuelta y ejecutada en un plazo razona-
ble, habiendo transcurrido siete años desde la emisión de la sentencia del
Tribunal Constitucional (fundamentos jurídicos 11 y 12).

Tras dicha argumentación, el TC procedeúa a declarar fundada la

demanda.

2. La creación del "recurso de apelación por salto"

Empero, lejos de quedarse en el caso concreto, el TC extiende el ra-
zonamiento empleado a aquellos casos similares que, en la práctica, im-
pedían la debida ejecución de las sentencias, sea por una mala interpre-
tación del juez constitucional respecto del mandato a ejecutar o por la
conducta obstruccionista de las partes emplazadas (fundamento jurídi-
co l3).

Ajuicio del TC. "la solución a los problemas de la falta de ejecución

de sentencias constitucionales 1 al de su ejecución det'ectuosa o desnatu-
ralización debe partir por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judi-
cial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución
del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el man-
dato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradic-
ción u observación propuesta por el obligado" (fundamento jurídico 14).

En tal sentido, se establece un recurso de apelación "por salto" con-

tra las resoluciones del juez de ejecución, que es conocido por el TC
en instancia única y final. Este recurso es procedente únicamente para
hacer valer las sentencias expedidas por el TC, las cuales son actuadas
por el juez a quien se presentó inicialmente la demanda (ar1ículo 22 del
CPConst). De esta manera, altemativamente a la figura del amparo con-
tra amparo, es posible efectuar una impugnación directa ante el juez de
ejecución con el objeto de que sea revisada directamente por el TC, evi-
tándose así las dilaciones que en el trámite supone el transcurso de un
nuevo proceso. Unavez que el TC resuelva la impugnación, devolverá lo

314
 L,\ CRII,\CI(.)N DEI RIiCLTRS() Dtr APF.L¡\(-I()N P()R S,\I-T()

actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a

lo declarado por é1.

El TC señalaría, además, que la denominación propuesta en la RTC

Exp. N. 00168-2007-QITC (recurso de agravio constitucional ante los
Supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en Sus sentencias o de su
ejecución defectuosa, conforme hemos señalado en el apartado II.2 del
presente artículo) sea variada por la de "recurso de apelación por Salto a
favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional" (fun-
damento jurídico l4).

3. Fundamentos del recurso de apelación por salto señala-

dos en la sentencia
El TC apela al problema de las dilaciones indebidas pata la ejecu-
ción de sus sentencias, aludiendo a la necesidad de "garantizaf y concre-
tizar los fines de los procesos constitucionales, el principio de dignidad
de la persona humana, el principio constitucional de la cosa juzgada, el
derecho a serjuzgado dentro de un plazo tazonable y el derecho a la eje-
cución de las resoluciones judiciales" (fundamento jurídico 14). Por otro
lado, el TC invocó lo dispuesto en el artículo lll del Título Preliminar del
CPConst., según el cual el Tribunal Constitucional tiene el deber de ade-
cuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de
los procesos constitucionales (fundamento jurídico l4); no obstante, no
argumentó en qué medida dicha noÍna justificaba la creación de la nueva
figura procesal que comentamos.

4. Perfiles de la nueva institución

Resta señalar que el TC delimitó los contornos del nuevo recurso.
Así, en 1o que concierne a su tramitación, se desprende del fallo que los
órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán únicamente a ad-
mitir el recurso de apelación por salto (o recurso de agravio constitucio-
nal directo),pafa remitirlo al TC sin que Sea necesario convocar a una au-
diencia parala vista de la causa, "por la sencilla tazón de que no se está
debatiendo una controversia o litis constitucional,ya que esta Se encuen-
tra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Constitucio-
nal" (fundamento jurídico 15). Finalmente, según se señaló líneas amiba,
vna yez que el TC resuelva la impugnación, devolverá lo actuado para

315
 NIAL]RO ]\I -]]JANDRO RI\i\S AI,\,¡\

que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado

por el Tribunal.

Con respecto a la posibilidad de que el juez encargado de la ejecu-

ción deniegue el recurso mencionado, procede el recurso de queja pre-
visto en el artículo 401 del Código Procesal Civil.

Finalmente, el TC establece tres supuestos de improcedencia ante

la interposición del recurso de apelación por salto (fundamento jurídico
15): a) cuando el cumplimiento de la sentencia compofte un debate sobre
la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de
los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o
de los costos; b) cuando el mandato de la sentencia constitucional cuya
ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cum-
plimiento progresivo; y, c) cuando el propio recurrente decide que la co-
mecta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a
través del amparo contra amparo.

III. LA CREACION DE NORMAS PROCESALES POR EL TRI-

BUNAL CONSTITUCIONAL: COMENTARIOS SOBRE LA
DENOMINADA AUTONO¡UÍA PNOC E SAL

La creación del recurso de apelación por salto a través de la STC

Exp. N'0004-2009-PA/TC. constituye. como es sabido, una oportunidad
entre otras muchas anteriores, en la que el TC innova el ordenamiento
jurídico con una nueva institución procesal, específicamente, respecto al
problema de 1a ejecución de sentencias en los procesos constitucionales.

Esta facultad de innovar ha conllevado ciertas desavenencias entre el

Supremo Intérprete de la Constitución y los otros poderes del Estado, a lo
que se ha sumado la crítica por parte de cierto sector de la doctrina nacio-
nal con relación a la denominada autonomía procesal del TC, concepto
del que se ha servido el Alto Tribunal para justificar su labor creadora en
lo que atañe a los procesos constitucionales.

De esta manera, el TC ha pretendido construir un asidero teóri-

co para la creación de normas sustantivas y procesales. Asumir esto es
importante, pues es necesario advertir que la autonomía procesal no

316
 1..\ (]RI1A(ll()N Dlll. RF.CLRS() DI1 I\PIII-A(-I()N P()R SAI.T()

constituye un concepto que es explícitamente invocado por el TC en cada

uno de los pronunciamientos en que ha innovado el ordenamiento jurídi-
co. Antes bien, consideramos que la noción de autonomía procesal se en-
cuentra ya incorporada en la praxis argumentativa de nuestro Tribunal:
no es necesario invocarla, ni hacer explícita mención a ella o justificarla
nuevamente a fin de ir perflando su contenido; por el contrario, se asume
que el TC, por el hecho de ser el Supremo Intérprete de la Constitución,
ya le coresponde una potestad de creación de norrnas, sean estas mate-
riales o procesales('1).

Si bien no se ha escrito poco al respecto, consideramos pertinente

dar nuestro punto de vista con relación a la autonomía procesal, pues la
postura que se asuma resulta, a nuestro juicio, determinante para valorar
adecuadamente toda innovación que realice el Supremo Intérprete de la
Constitución y, en 1o que toca a nuestro tema, comprobar la validez con-
stitucional del recurso de apelación por salto.

1. El concepto de autonomía procesal

Si bien de 1o expuesto hasta aquí es posible entender la autonomía
procesal como un concepto que avala la creación de normas sustanciales
y procesales de manera exclusiva por el TC, este no deja de ser proble-
mático, esencialmente por tres tipos de cuestionamientos: a) ¿,cuenta la
autonomía procesal con algún apoyo en el ordenamiento jurídico que la
justifique?; b) ¿qué diferencia a la autonomía procesal de los métodos de
interpretación tradicional que utiliza el Derecho para la creación o inte-
gración de normas jurídicas?; y c) si se asume que la autonomía procesal
tiene un contenido propio ¿cuáles son los límites a su ejercicio?

(ll) Prueba de ello es el hecho de que aquellosjuristas que dclicnden la autonomia procesal la presentan
corllo un concepto que siempre ha guiado Ia argumentación del TC. Así, por ejemplo: "Si bien el Tri-
bunal incorpora el principio de APC e.rprcssis verbis por primera vez cn el caso Anicama y en el caso
Hoja de coca de agosto de 2005, en realidad. tal principio ya había sido practicado antes". MENDOZA
ESCALANTE, Mrjail. "La autonomía procesal constitucional". En: Gucela del Tribunal Constifucional.
N'4, Lima, octubre-diciembre de 2006. p. 5. Disponible en la Internet en <w\\'u/.consultoriaconstitu-
cional.com>. Un razonamiento similar se desprende del amiculo escrito por LANDA ARROYO, César.
"Autonomía procesal del Tribunal Constitucional". En: Justicia ConsÍitucionttl. Revista de Jurispruden-
cia y Doctrina. N'.1. Año I[, Lima,2006; en el que se citan diversos fallos del TC] con el objeto de
ejemplificar el uso de la autonomía procesal, no habiéndose hecho mención explícita de dicho concepto
cn lodos los prununeiamicnlos.

317
 XL\UR() Al-lr.lANDR() RI\AS AI,\A

Tres son las posturas que, a nuestro juicio, se deslindan como conse-
cuencia de responder de distinta manera a estas interrogantes. Pasaremos
a mencionarlas a continuación.

1.1. Su tratamiento en la doctrina extranjera

La discusión en torno al concepto de "autonomía procesal" es de im-
portación alemana. Dos son las maneras en cómo la doctrina alemana ha
concebido esta autonomía. La primera, más restringida, señala que la au-
tonomía procesal constituye una delegación legal impuesta al Tribunal
Constitucional para desarrollar norrnas procesales (siendo la norma por
excelencia, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal que establece que: "El Tribunal Constitucional puede determinar en
su sentencia quién la ejecuta; también puede determinar en el caso con-
creto la forma y el alcance de la ejecución").

Una segunda postura, mucho más amplia, postularia a la autono-

mía procesal como una facultad normativa frente a la insuficiencia de
los métodos tradicionales de integración jurisdiccional del Derecho
para dar una respuesta adecuada a las especialidades de la jurisdicción
constitucional(rr).

En lo que concierne a esta sesunda postLlra (que es la que nos inte-

resa, al no existir una reseñ'a de le,v semejante en el Reglamento del TC,
además de ser esta la posrura acogida por nuestro Tribunal y por un mi-
noritario sector de la doctrina nacional), se han esgrimido varios argu-
mentos para sustentarla jurídicamente: a) las lagunas que presenta la Ley
Orgánica del TC alemán suponen una concesión del legislador para que
el TC tenga una autonomía normativa; b) la autonomía procesal se re-
duce exclusivamente a Ia resela de ley contenida en el artículo 35 de la
LOTC, de manera que la autonomía normativa se encuentra referida úni-
camente a la ejecución y alcances de las sentencias; y finalmente, c) la
autonomía procesal es concebida como "derecho constitucional concre-
tado" (Háberle), en tal sentido, "la interpretación 'integral' de la Cons-
titución tiene como correlato necesario la libertad del Tribunal Constitu-
cional Federal en la interpretación y concreción de su Derecho Procesal,

(12) RODRTGUEZ-PATRON, Patricia. La "autonomía procesal" del Tribunal Constitucional. Civitas,2003.

pp. 19-29.

318
a

t,A (-Rfi,\CI(iN D]II- RI],CL]RSO DE, APF-,I,ACION PoR SAI-TO

que es, como se ha dicho, desde el punto de vista material, Derecho

Ir).
Constitucional"(

Es preciso señalar que, en la práctica, el TC alemán no ha invoca-

do la autonomía procesal para sustentar sus pronunciamientos. En efec-
to, dicho organismo "ha afirmado que las lagunas de la LTCF las ha de
rellenar mediante la 'analogía con el resto del Derecho Procesal alemán'.
Apoyándose en esta afirmación se ha negado la existencia de 'autonomía'
como configuración libre del proceso, pues esta ha de llevarse a cabo en
el marco del Derecho Procesal gefleral"(r+).

1.2. Su tratamiento como concepto recogido en la doctrina na-

cional
TC en la doctrina nacional
E1 desarrollo de la autonomía procesal del
se fundamenta esencialmente en la teoría de Háberle, en la que eS necesa-
rio distinguir la interpretación y la "conversión de las disposiciones pro-
cesales de la Ley Fundamental"(r5).

En esa línea, Landa Arroyo afirma que: "En suma, si bien delimitar
con precisión el contenido de 1o que se ha venido a llamar 'autonomía
procesal' no es una tarea sencilla, podemos considerar como rasgos ca-
racterísticos de la misma el que este reservada al Tribunal Constitucional,
en tanto Supremo Intérprete de la Constitución. En virtud de la cual, ante
las antinomias y lagunas del Derecho, el Tribunal tendrá la posibilidad de
desarrollar o reconsttuir las normas constitucionales, sustantivas o proce-
sales, objeto de aplicación, cuando los métodos tradicionales de interpre-
tación e integración del derecho se demuestren insuficientes para llevar a
cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus funciones como
Supremo Intérprete de la Constitución y, en última instancia, como voce-
ro del poder constituyen,."tt0) (el resaltado es nuestro).

(13) Ibídem, pp. l1 l-128.

(14) tbídem, p. 34.
1tS.¡ HÁefnlA, Peter. "EI Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente
a lajudicatura del Tribunal Constitucional". En: Pensamiento Constitucional. N" 8, Año VIll, Palestra,
Lima, p. 31 .
(16) LANDAARROYO, César. Ob. cit.. p. 10.

319
 r\L\LrR( ) Al -l :li\\D1{() RI\¡r\S r\l-\'A

De igual modo, para Escalante Mendoza, todo parte de distinguir

que: "Las normas procesales constitucionales creadas en virtud del prin-
cipio de autonomía procesal constitucional deben ser distinguidas de las
regulaciones del proceso que de modo complementario QtraeÍer legem) a
las normas procesales constitucionales (Código Procesal Constitucional
y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) expide el Tribunal Consti-
tucional (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional). Evidente-
mente. si bien el elemento común entre ambos es la creación o el esta-
blecimiento de normas procesales constitucionales, el título bajo el que
son realizadas es absolutamente diferente. Una se realiza bajo el título de
una potestad normativa, la otra, en cambio, en ejercicio de una función
jurisdiccional"( I7).

La autonomía procesal, así delimitada, supone la creación de normas

que se distinga de: 1) la interpretación de norrnas procesales constitucio-
nales (creación por interpretación);2) la integración de lagunas en nor-
mas procesales constitucionales (creación por integración); y 3) la discre-
cionalidad judicial habilitada por las norrnas procesales constitucionales
(creación por habilitación legal)' r''.

¿Cuál es el fundamento de la "autonornía procesal" así dcfinrda'l

Pues, si bien no existe ninguna nornra constitucional o leeal que le con-
fiere facultades normativas. la posición del TC como Supremo Intérpre-
te de la Constitución garanfizaría su autonomía para crear Derecho, toda
vez que, además de ser un organismo jurisdiccional, también se encuen-
tra dotado de autonomía constitucional (organismo constitucional autó-
nomo), hecho que lo diferencia del Poder Judicial y que, por lo tanto, le
confiere facultades especiales que van más allá de la discrecionalidad
judicial.

En lo que concierne a los límites de la autonomía normativa del

TC, Landa Arroyo hablará de límites formales (la Constitución, las
leyes, los tratados internacionales, la vigencia efectiva de los derechos

(17) MEN..DOZAESCALANTE,M¡ail."Laautonomíaprocesal constitucional".Textodisponibleenlnternel

cn: <http://***.consultoriaconstitucional.com/articulospdfliiiautonoma.proc.const.pdf).

( l8) Ibídem. p. 3.

320
 L.{ (-RF.,\(-l()N l)F.l . Ril(-L RS() I)L ,\PI:l.r\(lI()\ P()R S¡\I.T()

fundamentales, así como el respeto a los principios procesales) y límites

materiales (principio de subsidiariedad, de proporcionalidad, de interdic-
ción de la arbitrariedad;ttet.

En síntesis, es preciso resaltar dos conclusiones que pueden sacarse

respecto a los límites de la autonomía procesal, según esta postura. En
primer lugar, que la autonomía procesal no es tal cuando es posible uti-
lizar métodos de interpretación e integración del Derecho. En segundo
lugar, no cabe hablar de autonomía normativa de ningún tipo si se reba-
san los límites formales y materiales aludidos.

1.3. Su tratamiento como concepto antijurídico

Finalmente, es posible advertir una tercera postura en la doctrina, que
se opone abiertamente al concepto de autonomía procesal señalado ante-
riormente. Ello, debido a que ella no se diferenciaría en lo absoluto de los
métodos convencionales de integración, sin el riesgo de vulnerar el prin-
cipio de separación de poderes('o'.

2. Conclusiones en torno a las posturas antes señaladas

E,s un principio básico del Derecho Procesal que "cada tipo de pro-
ceso, adquiere sus propios matices sobre la base del derecho diferencia-
do que debe ser aplicado para decidirlo", entonces, no es difícil percatar-
se que "el Derecho Constitucional es un Derecho que se caracteriza por
las altas dosis de indeterminación y vaguedad de su lenguaje, si es un De-
recho en constante tensión entre lo normativo y lo fáctico, y si tiene que
mediar entre las exigencias del Derecho y las necesidades de la política,
es sumamente improbable que dichas manifestaciones dejen de trasladar-
se al proceso constitucional'12r).

(19) lbídem, pp.23-26.

(20) MONROY CÁlVfZ. Ju¡n. "Poder Ejecutiio y el Poder Judieill". l.n: CARt iA BEI.RÚNDE. Domin-
go (coordinador). r'.Guerru dc las C¡¡rfes? .1 propósi/o cbl ¡txtt'e.xt tompcfentiul t,ntre el Poder Ejectrtito
.t el Poder Juditial. Palestra, Lima. 200tt. pp. .1ti-62. Tanrbién puede leerse al respecto a GUTIERREZ
TICSE. Gustavo. "La creación del rccurso de apelaci(rn por salto: ¿,Otra r,cz la supucsta'autonomía pro-
cesal'?" En: GoceÍo Cons / itucloral. N" ,1 I . Gaceta .lurid ica. L. irrra, nra¡,o de 20 I I . pp. 89-96.
(21) ASTUDILLO, César. "Doce tesis sobre Derecho Proccsal Constitucional". En:.Justit'iu Constitutional.
Revista dc.jurisprudcncia y doctrina. N'.{, Palestra. Lirna, 2007, p. I3.

321
 NL\L R() r\t_UIANDR( ) RI\AS ,\1.\.i\

Esto significa que el juez constitucional tiene un rol interpretati-

vo mucho más delicado y dotado de una mayor dimensión en compara-
ción con eljuez ordinario. Sin embargo, la polémica viene dada por saber
cómo debe darse esta creación del Derecho. Aún aceptándose la tesis de
Háberle de que el Derecho Procesal Constitucional es Derecho Constitu-
cional concretizado, es menester preguntarse sobre el procedimiento ar-
gumentativo a través del cual es posible pasar del Derecho Constitucional
material al Derecho Procesal y anahzar cómo esa "conversión" de nor-
mas sustanciales constitucionales debe efectuarse.

A nuestro juicio, el error en el que incurre la segunda postura radica

en confundir la "autonomía procesal" con este mayor ámbito de discre-
cionalidad que el juez tiene en comparación con el juez ordinario y que
se derivadel carácter indeterminado del Derecho Constitucional. Es claro
que toda competencia que resulte esencial a cada organismo del Estado
se encuentre en la Constitución, pero ello no ocurre con la denominada
"autonomía procesal" del TC.

A mayor abundamiento. es justo señalar que la jurisprudencia del TC

no ha hecho justicia a los límites que la propia doctrina nacional ha se-
ñalado respecto de la autonontía procesal. Por ejerrplo. en lo que con-
cierne a la incorporación de la figura procesal del parrícipe en los pro-
cesos de inconstitucionalidad {STC Erp. \' 001,§ 1 0026-2005-PL TC),
es claro que el TC pudo ejercer sus thcultades interpretativas (y no invo-
car la autonomía procesal para su creación), toda vez que "resultaba su-
ficiente (...) aplicar el articulo il9 del Código Procesal Constitucional y,
tal como lo había hecho en otras ocasiones, solicitar un informe escri-
to a tales instituciones [Consejo Nacional de la Magistratura y Academia
de la Magistratura]"(2r). Lo mismo puede decirse respecto de la sentencia
en donde el TC instituye el control de la inconstitucionalidad por omi-
sión, afectando el principio de separación de poderes, al señalar que: "ha-
biendo este Colegiado determinado quien es el órgano competente para
declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el artículo 1 de la orde-
nanza cuestionada resulta inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si
la inacción del órgano competente continúa y para evitar ordenanzas

(22) ABAD YUPANQUI, Sarnuel. "La creación jurisprudencial de normas procesal". En'..lustic'ia Constiru-
¿'io¡ral. Revista de jurisprudencia y doctrina. N" 4, Palestra, Lima, 2007, p. I 3.

322
 I-.\ CRI:]AC]I()N DFII- RIr(.LrRS() DF. ,\PhL,\(.I()N P()R S,\llT()

masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tri-

bunal Constitucional como Máximo Intérprete de la Constitución tendría,
irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio
cultural a la hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desa-
rrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en apli-
cación de la inconstitucionalidad por omisión realizando un desarrollo
constituciofl &l expreso"(13 ).

Tomando en cuenta estos ejemplos, resulta cuestionable que pueda

seguirse manteniendo un concepto tan oscuro como el de "autonomía
procesal" y con unos límites tan dif'íciles de delinear, más aún sobre la
base de Supuestas potestades normativas que la Constitución no le encar-
ga al TC.

Lo expuesto en este apartado fundamentará nuestro razonamiento a

la hora de analizar la validez del recurso per saltum, como pasamos a ex-
poner a continuación.

IV ANÁLISIS SOBRE LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA

INSTITUCIóN

1. Preservación de los derechos fundamentales en iuego

La instauración de un recurso directo ante el TC frente a la inejecu-
ción de sus pronunciamientos, constituye una medida que salvaguarda los
derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que han obtenido un pro-
nunciamiento favorable con relación a su amenaza o afectación. La exis-
tencia de múltiples casos de inejecución de sentencias por malinterpreta-
ción de los fallos "hecho que se constata a partir de la gran cantidad de
pronunciamientos que el TC ha venido conociendo en esta materia" co-
rrobora la utilidad de este mecanismo para una tutela efectiva de los dere-
chos fundamentales.

(23) AI respecto, puede verse RIVAS ALVA, Mauro Alejandro. "EI control de las omisiones inconstituciona-
les por el Tribunal Constitucional peruano: Rcflexiones en tomo a una sentencia". F.n'. Derechr¡ v Socie'
N" 32, Año XX. 2009, pp. 335-348.
¿/a¿l.

323
 Nl.\L R() r\l-I!.JANDR() RIVAS ,\J-\¡r\

Y no es posible desmerecer esto, ya que el per saltum creado por el

TC no solo garantiza la preservación, en el caso concreto, del derecho
constitucional tutelado por la sentencia a ejecutarse, sino porque tam-
bién fomenta una institucionalidad que, conforme a la dimensión objeti-
va del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3 de
la Constitución), permite salvaguardar principios y derechos constitucio-
nales tales como el principio de cumplimiento de las sentencias y resolu-
ciones de los órganos jurisdiccionales (artículo I 18, inciso 9 de la Cons-
titución), el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el
derecho a serjuzgado dentro de un plazorazonable (artículo 139, inciso 3
de la Constitución)t'1.

Empero, si bien uno de los principales argumentos para la creación

del per saltum fue la de tutelar estos derechos (fundamento jurídico 14),
ello no basta para legitimar la creación de una nueva figura procesal (en
la medida en que el TC está sometido a los límites que la Constitución
le establece), más aún cuando la creación del recurso per saltum en la
sentencia que venimos comentando, no era necesaria para la solución del
caso concreto (pües. este llegó al TC a partir de un amparo contra ampa-
ro), sino para casos análogos v/o futuros.

Por tal motivo. es necesario rer isar el firndamento juridico que ampa-
ra al TC en la instauración de este nue\ o recurso.

2. Fundamentos jurídicos de la creación del recurso de ape-

lación por salto
El único fundamento legal mencionado en la sentencia es el artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

"Por esta razón, teniendo presente los derechos fundamentales afec-

tados por la inejecución, ejecución defectuosa o desnaturalización

(24) Un recuento del contenido de cada uno de los dcrechos constitucionales Í-avorecidos por el recurso de
apelación por salto puede hallarsc en: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. "El RACI y el derecho a la ejecu-
ción de las sentencias constitucionales: a propósito del recurso de apelación por salto a lavor de la eje-
cución de sentencias del TC". En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL - JUSTICIA VIVA. Documento
de Trabaio. N" 45, 2 de diciembre de 2010. Disponible en Ia Internet en: <http://*,wn justrcrariva.org.pr.
wcbpanelldoc trabajo/doc02l220l0-13.101 -j.pdf}.

324
a

L.\ (lRil.\(.i()N DI-II. RII(.l--RS() Dh ,\PF.I.ACION POR S,\l-T()

de una sentencia constitucional y atendiendo a 1o dispuesto por el

artículo III del Título Preliminar del CPConst., según el cual el Tri-
bunal Constitucional tiene el deber de adecuar la exigencia de las
formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos cons-
titucionales, el recurso de apelación interpuesto contra las resolucio-
nes del juez de ejecución será conocido por el Tribunal Constitucio-
nal" (fundamento jurídico l4).

Sin embargo, es evidente que 'oadecuar la exigencia de las formalida-

des al logro de los fines de los procesos constitucionales" no supone una
facultad de creación normativa, más aún cuando el referido artículo otor-
ga esa facultad tanto al TC como a los jueces del Poder Judicial(2s).

Tampoco creemos, conforme a lo señalado anteriormente, que hubie-

se sido jurídicamente correcto apelar a la autonomía procesal parajustifi-
car dicha creación (cosa que el TC ya ha hecho en anteriores oportunida-
des). Por el contrario, pensamos que una adecuada ar-qumentación debió
seguir e1 razonamiento que detallamos a continuación.

En primer lugar, como también dijimos. la creación del recurso per

saltum no era necesaria para la solución del caso concreto. Lo que ocu-
rre aquí es que el TC está constatando, a partir de un caso particular, una
práctica generalizada que resulta inconstitucional: la inexistencia de me-
canismos procesales idóneos que salvaguarden el derecho a la tutela ju-
risdiccional efectiva de quienes han obtenido, por parte del TC, un pro-
nunciamiento favorable.

Siendo así, correspondía que el TC fundamente la instauración del

recurso por salto en aquellas norrnas que le habilitan a sentar pronun-
ciamientos de carácter general, vinculante a los poderes públicos y a los

(25) Código Procesal Constitucional

Artículo III.- Principios procesales
Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del pro-
ceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El
juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oflcio los procesos. salvo en los casos
expresamente señalados en el presente Ctidigo (...)" (el resaltado es nuestro).

325
 NIAt-rR() AI-IIJANDR() RIVr\S,\l-\'A

particulares; nos referimos a las normas dispuestas en los artículos VI y

VII del Título Preliminar del CPConst.(r6), cosa que no hizo.

Si bien la diferencia respecto del grado de vinculatoriedad entre la

jurisprudencia constitucional y el precedente vinculante ha sido obje-
to de debate y de diversas interpretaciones -discusión que no cabe abor-
dar aquí-, nos conformamos con precisar que una u otra norrna pudo ser-
vir de fundamento para la decisión adoptada por el Alto Tribunal. Aún
así, no está demás acotar la observación de Ruiz Molleda, cuando señala
que el nuevo recurso per saltum es creado a través de un fallo que posee
menos fierza vinculante que el precedente vinculante que creó el recur-
so de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. N" 04853-
2004-AAITC¡t:rt' así pues, habiéndose creado un recurso similar a través
de la figura del precedente, resultaba más coherente utilizar el artículo
VII del Título Preliminar del CPConst. como fundamento para instaurar
el recurso por salto.

En segundo lugar, habiéndose demostrado que el TC tiene un asidero

jurídico para pronunciarse de manera general y más allá del caso concre-
to, correspondía que dicho Tribunal justificase la creación de la institu-
ción procesal que l'enimos comentando. Ello implicaba. a nuestro juicio.
adverlirque existía una laquna en el ordenamiento jurídico. )a que lo que
originaba la situación de inconstitucionalidad era la ausencia de una re-
gulación procesal eficaz para que los ciudadanos hagan r,'aler el derecho
amparado en los fallos del Supremo Intérprete de la Constitución.

(26) Código Procesal Constitucional

Artículo Vl.- Control difuso e interpretación constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inleriorjerarquía, eljuez debe
pref'erir la primera, sicmpre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener
una interpretación conlorme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido conflrmada en un
proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango dc ley y los reglamcntos según los
preceptos y principios constitucionales, conlbnne a la interpretacitln de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por cl Tribunal Constitucional.
Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constilucional que adqurcren la autoridad de cosajuzgada constituyen pre-
cedente vinculanle cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extrcmo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos
de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apa(a del precedente.
(27) RULZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p.24.

326
 1-A (-Rii'\Cl()N DIrl- RI'ICL'RS() DL,\PIll.,'\CI()N P()R S,\l:f()

En esa línea, resulfabaaplicable el ar1ículo 139, inciso 8 de Ia Cons-

titución, que establece la obligación de la jurisdicción de "no dejar de ad-
ministrar justicia por vacío o deflciencia de la ley. En tal caso, deben apli-
carse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario".
De igual manera, 1o dispuesto en el arlículo IX del Título Preliminar del
CPConst. que señala que: "En caso de vacío o defecto de la presente ley,
serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia
discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitu-
cionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas su-
pletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los princi-
pios generales del Derecho Procesal y ala doctrina".

El parámetro que ponen estas normas a la actuación del TC resulta

claro. Es necesario proceder a integrar el vacío jurídico existente, pero
ese es precisamente el límite. De ahí que la nofrna señale expresamente
que la integración es posible siempre que no se contradiga los fines de
los procesos constitucionales. Y es qr-re el fin de estos procesos es la tu-
tela urgente de los derechos fundamentales. no crear normas procesales
a partir de la irrogación de facultades legislativas. Por ello. es imponan-
te volver a recordar que el caso concreto que motivo la expedición de la
STC Exp. N'00004-2009-PA/TC yahabía sido resuelto por el Tribunal, y
que la creación del per salfum resultaba ser un tema adicional que, si bien
se relacionaba con la controversia, no era determinante para resolverla.

Dicho esto, el primer paso para llenar la laguna procesal era verifi-
car la existencia del Derecho supletorio, siendo imposible la integra-
ción en ese sentido, pues actualmente no existe norma jurídica vigente
que establezcala figura de la impugnación por salto o una figura proce-
sal similar(28). En defecto de ello, era necesario verificar si el vacío podía
ser llenado a través de una interpretación extensiva, método que tam-
poco resultaba eficaz en el caso concreto, debido a que tampoco existía
una norrna que lograse llenaq de manera cercana y satisfactoria, el vacío

(28) Debcmos precisar que si bicn el recurso dc apelación por salto se encontr(r regulado en ei artícrrlo 189
del Código Procesal Civil, este lue eliminado a raíz de las refbrmas destinadas a perl'eccionar el recurso
de casacitin. Además, aun cuando dicha nonna hubiera cstado vigentc, el tenor literal de esta no tenia
por objeto salvaguardar derecho alguno, sino clue se basaba en el acuerdo de las partes a fin de agilizar
el proceso en su beneficio. A la letra señalaba lo siguiente: "Procede el recurso de casación contra las
sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo dc prescindir del recurso de ape-
laclón, en escrito con lrrmas lcgalizadas ante el secretario dejuzgado".

327
 NL\1-R( ) .\l.l :f I\NDR{) RI\'.\S ¡\L\',\

legal. Lo mismo puede decirse del siguiente método de integración, a

saber: la analogía, toda vez que no existe una norma jurídica análoga que
instituya el per saltum en nuestro ordenamiento.

Ahora bien, podría pensarse en la posibilidad de invocar. si bien no

una norma legal, sí un pronunciamiento del TC. Tal es el caso de la STC
Exp. N" 05561-2007-PAITC, a través de la cual el TC impidió que aque-
llos fallos favorables para los jubilados en materia de pago de intereses y
devengados no sean apelados por la ONP, a fin de salvaguardar el dere-
cho a la pensión. Así, la analogía vendría sustentada, aparentemente, por
dos elementos similares: a) la presencia de un estado de cosas inconsti-
tucional (en un caso, porque existe una situación generalizada de ineje-
cución de las sentencias constitucionales; y en el otro, por la vulneración
del derecho a la pensión de muchos ciudadanos, como consecuencia de
la duración del proceso contra la ONP); y b) la limitación al principio
de doble instancia jurisdiccional (en un caso, para los emplazados que
alegan el debido cumplimiento de la sentencia, a fin de que no impug-
nen y dilaten el proceso, en el otro caso, para la ONP, a fin de que no
apele las sentencias qLre recogen el criterio sentado por el TC en materia
pensionaria).

No obstante. pese a que los tallos del TC' pLredan considerarse fuente
de Derecho, en este caso. consideramos que no es posible hablar de ana-
logía, en la medida en que a trar és del recurso de apelación por salto se
está optimizando el acceso a la justicia (al buscar un pronunciamiento rá-
pido y directo), mientras que en la STC Exp. N'05561-2007-PA/TC se
está recoftando dicha garantía. Además de ello, la STC Exp. N'05561-
2007-PAITC no tuvo por objeto crear algún mecanismo procesal, razón
por la cual la analogía no es pasible de ser usada.

Finalmente, en lo que concieme al esfuerzo por integrar el vacío nor-

mativo ya señalado, tampoco es posible advertir la existencia de algún
principio general del Derecho que permita al TC crear un nuevo recurso
procesal.

Por todo lo expuesto, queda claro que el TC no tenía manera de inte-

grar el vacío legislativo, de lo que se deduce que correspondía al legisla-
dor dicha competencia, habiéndose el TC extralimitado en sus funciones
como Supremo Intérprete de la Constitución.

328
 LA CREr\(lI()N DBL RE(.URSO l)ll ,\I']El-r\(.1()\ P()R S,\Uf()

CONCLUSIONES

Nuestro análisis ha demostrado que el recurso de apelación por salto,

creado por el Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. No 00004-
2009-PAITC, carece de fundamento constitucional y legal, por cuanto en
este caso el Supremo Intérprete de la Constitución se ha excedido en sus
funciones.

A nuestro juicio, si bien la creación de una institución que garanti-

ce la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos se hace apremiante
(conforme a la dimensión objetiva de dicho derecho fundamental), ello
no puede suponer la afectación del principio de separación de poderes;
tampoco el error político incurrido por un particular organismo del Es-
tado debe erigirse como el protagonista del cambio, sin considerar que
la plena vigencia de un Estado Constitucional y Democrático engloba a
toda la comunidad de intérpretes.

329
a

Análisis del recurso de agravio

constitucional en favor del orden
objetivo constituciona I

Fabiola García Merino(.)

Una clc las r-arientcs clel recurso dc agravio constitr-rcional cs aclue-

lla crcada a favor cicl orden constitncional (específicamcntc, sobre
la obligacitin constitucionrrl dc coml¡atir v sancionar el clclito de trá-
fico ilñito c1c clroges r lrn'lclo.L .rctir,,.', -inst,r,,rrtla pot lts SSTC
Exps. Nos 02--+8 1010-PH(-,/T(- r. t-)2(r63 20()9-PtlCiT(--. .\l rcs
pedt,t, 1a ellt()11 :rnllizrr cstr instituci,',r-t .t p.trrir tlc lr .loblc clin-rcnsio-
neliclecl clc lr¡s dercchos fr-lnderncntxles. conclur-endr) qtlc csta nlte\-e
regla plrctsal permitirá colel¡orlr en la lucl-ra contra Ios clelitos
menclonaclos v así er-itar ,su impr,intclrd.

INTRODUCCIóN

La vigencia del Código Procesal Constitucional (CPConst.) presenta

un nuevo modo en la práctica de los procesos constitucionales, que abar-
ca tanto la preparación del caso, su tramitación, su rcsolución y hasta la
ejecución de su sentencia con rasgos muy singulares y únicos confotme a
los nuevos criterios y reglas procesales acordes con el tipo de derecho a
proteger por ser de naturaleza constitucional, por lo que la ratio.iut'is para
litigar en materia constitucional tiene un marco sui géneris.

1*) Abogada cum laude por la Univcrsidad Femcnina del Sagrado Corazón - Unilé (Lima,1003). Doctor¡do
en Derecho Politico - UNED lMadrid. 1007). Catcdr¿itica de los curst¡s dc Derecho lnternacional Priva-
do 1, Derecho Intcrnacional Público en la I'acultad de Derecho dc Ia Unilé (Lirna.20ll). Abogada dcl
Dcpartanrento de Rcgulacitin cle la Supcrintendencia de Banca, Seguros yAFl'(Linia,20l l).

331
 I.ABI()I,A C;ARCIA NTtr,RINO

El CPConst. introduce nuevas y necesarias mejoras que agilizan y

perfeccionan la protección de los derechos constitucionales, por ejem-
plo, establece que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son los
dos órganos competentes para conocer de los procesos constitucionales,
como una suerte de juez natural; fija las fuentes que deben ser conside-
radas para la interpretación de la vigencia de los derechos fundamentales
a la luz de las norrnas del Derecho Internacional en materia de Derechos
Humanos; consagra el principio de presunción de constitucionalidad de
las leyes, así como el de jerarquía de la Constitución y de obligatoriedad
de seguir la interpretación del Tribunal Constitucional, máximo órgano
de la constitucionalidad; precisa el carácter vinculante de las sentencias
de dicho Tribunal, en el sentido de que todos los órganos y los poderes
públicos están obligados a seguir el criterio que él adopte en armonía con
el esquema de división de poderes y de control que prevé nuestra Cons-
titución; establece criterios para integrar sentencias cuando se producen
vacíos o defectos; entre otros.

Una de estas innovaciones del CPConst. peruano es la introducción

del recurso de agravio constitucional (RAC) como sustituto del denomi-
nado recurso extraordinario.

El RAC se presenta como aquel recurso impugnatiro que se interpo-

ne ante el Tribunal Constirucional en los procesos constirucionales de la
libertad(r)con el fin que este órgano. en última y definitiva instancia, re-
vise las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales que
la Constitución tutela. El RAC, en tanto recurso impugnativo dentro del
proceso constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal
especializado que permita que el Tribunal Constitucional intervenga con-
venientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se
requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ám-
bito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no

(l) Se denominan así a los procesos constitucionales que tienen por objeto inmediato defender los derechos
fundamentales de la persona frente a actos, omisiones o amenazas provenientes de cualquier autoridad,
funcionario o persona como ocurre con el hábeas corpus, el amparo, hábeas data y, en cierta medida, con
el cumplimiento. El proceso constitucional de la libertad es un proceso en el que prima los objetivos de
la parte reclamante. La finalidad o fondo del proceso se sobrepone en la lorma en la que este se tramita;
si hay conflicto entre la lorma y el fondo prevalece este último, porque lo principal es que los derechos
vulnerados o amenazados retornen a su estado original.

332
 RECURSO DIr,\Gtu\\rIO IIN I-'AVOR DEL ORDEN OBJIITIV() CONSTITUCI()NAL

sea maniñestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal que

niegue tutela, claramente establecida por el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, podríamos señalar que la interposición del RAC

responde a presupuestos sustantivos:

a. Se afecta o amenaza de manera inminente un derecho fundamen-

tal (en principio, lo serán aquellos derechos previstos por el ar-
tículo 37 del CPConst., pero también los no previstos por la
Constitución, de acuerdo con los artículo 3 y 37.25 del CPConst.)
que tiene un sustento constitucional directo o cuando se afectan
los aspectos constitucionalmente protegidos de este (artículo 38
del CPConst.).

b. El hecho lesivo se produce en función de un acto comisivo u

omisivo de cualquier autoridad, funcionario o persona (natural o
jurídica) (artículo 2 del CPConst.), como podría ser la expedición
de una ley, de una resolución judicial, de un acto administrativo
de una autoridad o funcionario; o de una orden, acto o disposi-
ción de un particular.

De acuerdo con lo señalado por el artículo l8 del CPConst., procede

el RAC ante el Tribunal Constitucional contra una sentencia desestimato-
ria de segundo grado.

Ahora bien, sucede que cuando el Tribunal Constitucional emite un

precedente constitucional vinculante, este es de obligatorio cumplimien-
to como si se tratase de una norrna legal (así lo señala el artículo VII del
Título Preliminar del CPConst.); pero debido a que el artículo 18 del
CPConst. solo establecía el RAC para las sentencias desestimatorias, los
jueces inaplicaban precedentes constitucionales vinculantes.

Por lo que, ante la falta del mecanismo procesal idóneo, el Tribunal

Constitucional dictó la sentencia que señalamos en el siguiente párrafo,
a su parecer, subsanando este impase y dictando las reglas para el caso
de las sentencias estimatorias. Con la STC Exp. N'04853-2004-PA|TC,
se establecieron las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto
establecido a través de esa sentencia, parala procedencia del recurso de

333
 I;ABIOl ,,\ (I,\R(]I,\ \ItiRI\O

agravio constitucional cuando se trataba de una sentencia estimatoria de

segundo grado.

En este sentido, el Tribunal Constitucional estableció las reglas para

el trámite procesal del RAC contra una sentencia estimatoria que haya
sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante
emitido por el Tribunal Constitucional. Y tal como lo señala la sentencia,
se establece como precedente vinculante, conforme al arlículo VII del Tí-
tulo Preliminar del CPConst., las reglas indicadas para la admisión del
RAC a favor del precedente.

El mencionado fallo fue importante, porque introdujo dos fundamen-

tales modificaciones a las reglas procesales en materia de procesos cons-
titucionales de amparo, destinadas a fortalecer y garanfizar el respeto y el
cumplimiento de la doctrina jurisprudencial(t) y los precedentes vinculan-
tes(r) expedidos por el Tribunal Constitucional, por parte de los magistra-
dos de1 Poder Judicial.

El precedente de la STC Exp. N'04853-2004-PA/TC(a) fue dejado sin

efecto en la STC Exp. N' 03908-2007-PA/TC. sustentándose. confbrtrle
se señala resumidamcnte en el fundamento 9 de la STC Erp. N" 01663-
2009-PHC/TC'j'. "en que no se puede conrahdar la vulneración real dc
los derechos fundamentales o se pretenda constitucionalizar situaciones
en las que se ha prodr-rcido un abuso de derecho o la aplicación fraudulen-
ta de la Constitución: todo ellos. en abierta contravención de los disposi-
tivos, principios y valores materiales de la Constitución".

(2) Rccogida en el articulo VI del (iódigo f'rocesal ('onstitucional. segiur el cual "ios jucces intcrpretan y
aplican las leycs o toda norma con rango de ley 1' los rcglamentos según los preccptos y prineipios crrns-
titucionalcs, cr¡ltfbrme a la inlc.rpretaci(rn dc los nrismos que resulte de las rcsoluciones dictadas por el
propio Tribunal Constitucional".
(l) Rcconocidr¡ en el artículo !'ll del C(rdigo Procesal Constitucional. se,cún el cual "las scntcncias del
Tribunal Constitucional que adtluieren la au«rridad dt- cosa.juzeada constituyen prcccdcntcs rinculante
cuando así lo erprese la sentencia. precisando el extrcnto de su el'ecto nortnativo'^.
(4) Prc¡ceso constitucional de amparo interpLresto por el Dircctor Regional de PesqucrÍa de La Lihertad
conrr¿r la resolución experlda por la Sala de Derecho Constitucional -v Social de la Cone Suprema dc
J ustic ia.

Rccurso de agr¿lio conslitucional inlcrpuesto contra la scntcncia erpedida por Ia Scrta Sala l)enal para
Procesos con l{eos Lil¡res de la Corte Superior dc Justicia de Linla por la quc se cleclaró f'undada Ia
demanda dc hábeas colpus que solicitó se tleciare la nulidad de la Ejecutoria Suprenta en el extremo cluc
declaraba nula la sentencia que ahsohiri al (lcnrandante del iielito tlc trálico iiícito de ilrouas (TID) ¡'
orclenat¡a sc realice utt nucrojuicio oral.

334
 RIi(lLrRS() l)I: r\Cllt,\\'I() lr.N Iir\\'()R DIrl- ()ltDEN ()BIETI\'() (-ONSTITL'(-I()N,\I

Este caso es quizás el que más nos devela cómo el Tribunal Consti-
tucional toma o tiene que adoptar medidas que lindan ya no con interpre-
tar o completar las nolrnas procesales, sino prácticamente con modificar
el CPConst., con sentencias que tienen rango normativo (no rango de ley,
pero sí rango normativo).

I. NATURALEZA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITU-

CIONAL

De acuerdo con la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, los

procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales constitu-
yen mecanismos a través de los cuales se concreta el derecho a la protec-
ción judicial de tales derechos(6). Como bien se ha referido en el acápite
anterior (introducción), el Tribunal Constitucional solamente interviene
cuando una demanda (sobre procesos constitucionales de la libertad) ha
recibido una respuesta negativa en el Poder Judicial y se ha presentado el
respectivo RAC.

Sin perjuicio de 1o anterior, la opción asumida por la Constitución vi-

gente respecto a las competencias del Tribunal Constitucional en mate-
ria de procesos de tutela de derechos fundamentales es a través de la in-
terposición del RAC. Mediante esta figura procesal, se está reconociendo
un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria
los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe
sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepciona-
les, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupues-
to, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente
las materias en las que procede.

El RAC concede de manera excepcional la jurisdicción negativa de

la liberlad, todavez que en ella sí se tiene la facultad delajudicial review
o derivación judicial del control sobre los procesos constitucionales. Por
medio del RAC, el Tribunal Constitucional ejerce la facultad jurisdiccio-
nal para conocer la pretensión del proceso por violación de los derechos,
pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del

(6) Corte Interamcricana de Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-¡3/87.

335
 I.ABIOI-A C;ARCIA NÍF]RINC)

recuffente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De

ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues solo procede ante de-
negatorias de la pretensión.

Por lo tanto, se determina que los recursos impugnativos puedan ser

de carácter ordinario, que es aquel medio impugnativo que procede con-
tra las sentencias denegatorias expedidas en segunda instancia por el
Poder Judicial, que posibilita a las personas, cuyos derechos constitucio-
nales han sido violados o amenazados, a acudir al Tribunal Constitucio-
nal como última instancia para obtener en el restablecimiento de sus de-
rechos. Procede en contra de la resolución de segundo grado que declara
infundada o improcedente la demanda ( l0 días de plazo).

El Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el

artículo VII del Título Preliminar del CPConst., decide dejar sin efecto
las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del
precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. No 04853-
2004-P AIT C (supra, introducción).

Por lo tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo

grado emitida en Lln proceso de hábeas corpus. amparo. hábeas data y
cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente r incu-
lante establecido por el Tribunal. el mecanismo procesal adecuado e idó-
neo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitu-
cional y no la formulación del recurso de agravio constitucional, pues el
constituyente en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución y el legis-
lador en el artículo l8 del Código Procesal Constitucional han precisado
que la expresión "resoluciones denegatorias" solo comprende las resolu-
ciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la de-
manda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que, por
ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas
no contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

Es oportuno precisar que se establecieron las siguientes reglas pro-

cesales a seguir: el auto que concede el RAC a favor del precedente que
se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se or-
denará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la
ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado. El cómputo del
plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una

336
I RL,CURSO Dtr AC}R,\\'I() LN FAVOR DEL ()RDI1N OBJFT]'I\'() (-()NSTITL'CI()NAL

resolución estimatoria de segundo grado que, supuestamente, contraviene

un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación
de la resolución que revoca la concesión del RAC a favor del precedente.

Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del pre-

cedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, cons-
tituyen cosa juzgada, ruzón por la cual los que interpusieron el recurso
referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, am-
paro contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra
cumplimiento.

En el fundamento 3 de la STC Exp. N' 02877-2005-PHCITC(7), el

Tribunal Constitucional señaló que "en un proceso de libertad debe dis-
tinguirse cómo el RAC representa una fónnula específica para demostrar
la supremacía constitucional, prevista en el artículo 5l de la Norma Fun-
damental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los
procesos constitucionales de libertad, especialmente, en el hábeas corpus,
el cual es materia de la presente demanda. es necesario que se asienten
algunas premisas respecto al RAC".

Así, continúa el Tribunal Constitucional indicando en el fundamento

5 de la citada sentencia que:

"E,l proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el fun-

cionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, tal como 1o ha previs-
to el artículo II del Título Preliminar del CPConst., el cual, a la
letra, dice:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garan-
tizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales.
De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta
a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia

(7) Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Sánchez Lagomarcino Ramirez contra la
resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos cn Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima, su t-echa 2l de febrero de 2005, que declaró fundada la demanda tle hábeas
corpus.

337
 t:r\lJi( )1.:\ (;.\R(_1,\ \ll:l{1rr,..( )

de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del dere-

cho objetivo. toda \/ez que, por su intermedio, se demuestra la su-
premacía constitllcional. Y es que, gracias a ello. este Colegiado
curnple sus f,unciones cscnciaies. tanto reparatir,,as como preven-
tivas (artículo 2 del f-PConst.).
En cl sisterna constitucional, cada elemento tiene un espacio de-
tcrminado, por lo qlle no puede salirse de ese lugar sin que el sis-
tema corra peligro dc verse deseqLrilibrado. Por eso. es impres-
cindible en cada Estado Social v Democrático de Derecho que
los derechos firndarnentales tengan el l,erdadero sitial que les co-
rresponde, máxirle si solo a partir de ello se podrá validar el pre-
cepto medular rccogido en el artículo I de la Constitución:
La dcfbnsa de la persona hulnana y cl respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
La perturbación de un derecho fundamental o de una norrna
constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad. alte-
ra cl ordenamiento jLrrídico constitucional; para que vuelva a fun-
cionar de ntoclo arrnónico. es necesario reponer la situación a su
estado anterior al de la r ulncración r) amenaza clcl orden constitu-
cional. La rcposición al correcto cstado anterior pLrede losrarse a
tra'nés del R.A,C. -\llíticlica sLr illp(rrtancla".

Por lo tanto. el RAC. al ser un recLlrso impugnatir,o. tiene como fun-

damento los presupuestos objetivos de la impugnación a través de un
error ¿n iudic'anclo. quc es el eror que comete el juzgador respecto del
objeto dc resolLrción. el cual puede ser de hecho o de derechol o el emor
in procetlertclo. que es el error que comete eljuzgadclr en el procedimien-
to intcmo o cxterno para llegar a una resolución.

II. LA DIMENSIóN OBIETIVA DEL DERECHO A LA EFICA-

CIA DE LAS SENTENCIAS COMO FUNDAMENTO DEL
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A EAVOR
DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBU-
NAL CONSTITUCIONAL
El nuevo RAC a fhvor del curnplimiento de las sentencias del Tri-
bunal Constitucional tiene sr¡ fundamento más sólido en la dimensión

338
 Rl:(.LRS()i)l \(;lt\\'l()l\irü()Rt)Iil.()Rl)j'\()l:ili"l j|L)r'()\S'l'll'i(.1(jl\\l

objetiva del derecho fundatnental a la cficacia dc la setltencias y en la di-

mensión objetiva de los prctcesos constitLlcionaies" cn consonancia con la
teoria institucional dc ios derechos fr-rndarnentales aco!¡icla. en su oportu-
nidad. por el Tribunal ConstitLtcional elt st"t.¡tti'isnrudetrcia.

La dimensión objetir.'a dc los dercchos iLnijat'rtc-n1aic-q cstablcce el

deber del juez y de todo e[ Estado cle garantizar ci cumplir¡icnto de la
sentencia del Tribr-rnal Constitucionai y de adoptar ias medidas necesarias
para garantizar. de manera matcrial y efectiva. la eiicacia de las senten-
cias: la dimensión objetiva de los proccsos consritlrcionales establece la
obligación del juez ,v de todo el Estaclo dc def'endcr y asegurar la supre-
macía nonlativa de la Constitución Política.

Lo ob.jctivo y lo subjetivo conforman Lrna de las ciualiciades citttstitu-

tivas básicas de la filosofía. Con utt lráximt'' qrado cic sinlplificación, ca-
bría decir qr-re la ontología consrclera la oh.ictividad de lo qLle cs. mientras
que la teoria dei conocirniento par"te dci suieto dotaclo de sensibilidad.
razón y conciencia: la filosot)li 1--,ractlca. cn tln. bren podría cottsidcrat'se
como una síntesis sttperaciora t1e tai pt,iandad.

El análisis se centrará lr¿i:; bien en el lirncionar-niento concrcto cle los

derechos fundamentales corno derechos subjetivos y a las consecuencias
que SLI reconocin'iiento tiene sobre el coniunto del ordenamiento jurídico
vigente: esto es. a sLl proyccción sobrc el Dcrecho objetivo.

El Derccho r-r-rismo pLrede concebirse como una específica ordena-

ción norr¡ratii,a. en este sentido. dotada clc objetividad. como tltl sistenla
de posiciones subjetivas garantizadas. Es una rcalidad. en flll. que mLles-
tra diversos aspectos. y que por eso lnismo sc aprehende mejor mediante
aproximaciones complementarias que hagan.iusticia a [a cornplejidad del
fenómeno.

I-lermann Heilcr. catedrático alemátt de Derecho Político. considera-

ba la necesidad de ordenar las relaciones sociales en momentos particu-
larrnente convulsivos (los de la República de Weimar. ei periodo trans-
curre en Alemania desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta la
llegada de Hitler al poder). Heller comienza por dif-erenciar las orde-
naciones naturales de las sociales: en estas. distingue entre normalidad
y normatividad; especifica, luego. esta últirna según tenga un ori-uen y

339
 FAR]OI,,\ C;I\RCÍ,\ \II]RINO

un modo de imposición autónomo o heterónomo; y, finalmente, identi-

fica al Derecho, frente a otras ordenaciones normativas intersubjetivas,
por su específico modo de establecimiento y garantía. Una exposición
fácil de reducir a esquema, pero que, sin embargo, permite cuidadosas
matizaciones.

Luis Díez-Picazo, profesor español de Derecho Civil, se plantea el

modo de superar los conflictos entre los particulares. Arranca de los con-
flictos sociales, como experiencia jurídica primaria, identificando al De-
recho (objetivo) como el criterio utilizado en la resolución de un tipo es-
pecíflco de conflictos, aquellos en los que una de las partes puede invocar
en su favor un derecho (subjetivo): lo subjetivo sería, pues, el aspecto
determinante.

Pero inmediatamente se vuelve al aspecto objetivo, en este caso, ins-

titucional, para desarrollar un razonamiento complementario. No parte
ahora tanto del conflicto mismo, sino en cuanto de las vías para superar-
lo; y sistematiza los instrumentos para la resolución de conflictos hasta
llegar al proceso: el Derecho sería el criterio objetivo necesario para re-
solver conflictos a través del proceso.

Pero la verdad es que. hasta cierto punto. lo objetiro v subjetiro re-

sultan relativamente intercambrables: r'ello es aplicable incluso al espe-
cífico ámbito de los derechos fundamentales. en los que, como acabamos
de ver, parece encontrarse la raíz misma de la subjetividad caracterizado-
ra de los modemos ordenamientos constitucionales.

Así indica Hans Kelsen: "El llamado derecho subjetivo, en cuan-

1o
to facultad, no es más que una modalidad, una forma peculiar del De-
recho objetivo: es norrna (...) derecho subjetivo es la norma jurídica en
tanto que esta posee un contenido concreto individual (...) Una conside-
ración más profunda acaba forzosamente por articular en Derecho indi-
vidual y el Derecho general en un sistema unitario. Y 1o que como de-
recho subjetivo se contrapone aparentemente al objetivo, acaba por ser
considerado, en definitiva, como un elemento del orden jurídico 'uno',
y solamente definible como orden jurídico 'objetivo' (...) Fundamental-
mente considerado, el Derecho objetivo no es otro que el Derecho posi-
tivo. Lo que surge frente al Derecho positivo como un derecho subjetivo
esencialmente diverso del Derecho positivo, por ser irreductible a este, es

340
 RI.ICURSO DIi r\(;R,\\'l() F.N Fi\V()R DEL ()RDti¡.- ()BIF.TI\'() (-()NST.r|UCI()N'\L

un orden jurídico diferente. El derecho 'subjetivo' no es diverso del 'ob-

jetivo' más que si es independiente de é1, si no deriva de él su validez, si
(...) le precede temporalmente y -en grado mayor o menor- no puede ser
desconocido o negado por el Derecho objetivo (...) Es la idea de los de-
rechos innatos e indestructibles y de los derechos 'adquiridos' del indi-
viduo, idea que siempre ha surgido con la pretensión de señalar límites
absolutos al Derecho positivo. En el dualismo de Derecho objetivo y sub-
jetivo se oculta, pues, el viejo dualismo de Derecho positivo y Derecho
justo o natural. Es verdad que este último suele ser con frecuencia 'mini-
mizado' , reducido a un límite externo que no puede ser sobrepasado por
el Derecho positivo con perjuicio del individuo. La idea de un derecho
subjetivo contrapuesto al objetivo equivale a la idea de libertad, la cual
no puede ser limitada más allá de cierto grado por el Derecho objetivo"{t).

Para Kelsen, el derecho subjetivo es una específica fotma del Dere-

cho objetivo que, a Su vez, se concibe como un Derecho positivo concre-
to. En la medida en que se pretenda autonomizarlo de este, por ejemplo,
colocando por encima del Derecho positivo unos derechos subjetivos na-
turales, estaremos en realidad invocando otro ordenamiento, en sí mismo,
igualmente objetivo, el Derecho natural. En él hallan su encuadre necesa-
rio los mencionados derechos subjetivos, que de este modo deben conce-
birse bajo el predominio de un Derecho objetivo, en este caso, en natural.

Otra cosa es que de ese Derecho natural objetivo queramos prestar

atención, ante todo justo, a sus "derechos innatos e indestructibles"; de
modo que en la dialéctica que se establezca entre Derecho natural y De-
recho positivo, aquel se reduzca a la postre a la gatantía de la libertad in-
dividual. Eso no empaña la primacía de lo objetivo, también en el ámbito
propio de los derechos naturales, que es el Derecho natural; porque este
es, en sí mismo, expresión del objetivismo.

Como dice Arthur Kaufmann "una verdadera teoría del Derecho na-
tural solo es posible donde el Derecho se concibe como una realidad sub-
sistente por sí miSma, independiente por su propia esencia de nuestra vo-
luntad y nuestro pensamiento".

(S) KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Editora Nacional' México. 1979, p. 76 y ss

341
 I,\llt( )1. \ G \it(.1.\ \il:l{tN( )

En fin. por eso cabe tantbién proponer desde un principio una pers-
pectiva diferente. ob.jetiva, a la hora de considerar los derechos funda-
mentales. Pero una pcrspectiva clue arranque no del Derecho natural, sino
de la Constitución como norma sLrprema del ordenamiento en la que se
conticnen los derechos fundarnentales. De ese modo se subordinan los
derechos, incluso fundamentales. a la objetividad prodr.rcida por el poder
constituyente. sin abrir un espacio de tensión entre el ordcnamiento ju-
rídico objetivo encabezado por la Constitución y unos derechos subjeti-
vos anclados ciertamente en ella. pero equiordenados a esta. Situados así
"dentro" del ordenarniento jurídico objetivo y, por cierto, en su cúspide,
los derechos fundamentales bien pueden tener los caracteres propios de
un derecho subjetivo: pero actuarán igualmente como normas orientado-
ras dcl ordenamiento jurídico en su conjunto.

III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EFECTIVIDAD DE

LAS SENTENCIAS COMO CONTENIDO
La eficacia de las sentencias es Llna de las principalcs garantías del
derecho a la tLrtcla judicial efectiva. El cumplimiento cle Ias sr.ntencias y
resoluciones judiciales finrcs forr¡a parte del conrplejo contenido del dc-
recho a la tutel¿r judiciai e-tictiru ' rr'cor.rr)cido c'l-r cl artícultr 1-19. inciso
2 de la Constitución Ei TribLrnal C'rinstitrrcir)ltal h¡ sldo clart¡ r entático
al sostener que cl derecho a la ejr'cucit'rn de las r.'solucionc's judiciales es
una manifestación del derccho a la tutcla jLrrisdiccional efectiva(r,',.

Para este, el derecho a la ejecución de las resoiucioncs judiciales, que

han pasado a autoridad de cosa juzgada, es Llna manifestación del dere-
cho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139
de la constitución-. Tanrbién sc cncllentra aludido en el segundo párrafo
del inciso 2 del artículo 139, cualtdo se menciona que "ninguna autoridad
puede (...) dejar sin ef-ecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada (...) ni retardar su cjecución"'rr).

(9) C'HA\1OR-RO UtrR)'JAL. Francisco. Ltt rtirr,lu jrrtlititrl tltt¡it'u. Bosch, Barcekrna. I994. p.303.
(10) STC Erp.\"01)15-2()()l-ALTC'. I:rp.N"l){)16-l{)01-AI'T('¡ Erp.\"00+-2(X)l-ALrl'C(acumulados). 1..1.8.
(J l) Ibidern. i..j. 9. Para fcll C'olcgiaclo. el derecho a la tutcla.jurisdrccional cs ''un atrihuto sLrb.jctiro que
cotnprcntlc una seric dc dcrcchos. entre krs que destacan el acccso a la .justicia. cs decir. el dere-
cho dc etralquier pcrson¿l tlc prot.ttoler la actividad .lLrrrsdiccional del Estado, sin que se le obstrula.

342
 RL(.1-RS() l)1..\(;R \\'l() t.\ lr-\\'( )R 1)l:l . ( )Rl)1.\ ()UIl;l I\'( ) (.()\S'l l'fl (.1()\,\l

Ahora, si bien no contamos en el Pcrú con un artículo similar al

ll8(rr) de la Constitución española, el artículo 139. inciso 2, de nuestra
Constitución es claro. La Constitución establece cuatro tnandatos cons-
titucionales en esta última disposición constitucional: prin.rero, la prohi-
bición de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada; segundo, la prohibición de cortar procedimientos en trán'ri-
te; tercero, la prohibición de rnodificar sentencias; y finalmente, cuafto, la
prohibición de retardar su ejecución.

Destaca sin lugar a dudas. el mandato constitucional de no retardar

la ejecución de la sentencia, lo cual se traduce en la obligación constitu-
cional de curnplirniento inmediato. Dicha obligación recae tanto sobre el
obligado como sobre eljuez, en su condición de garante para que ella se
cumpla. Y es que todos deben prestar esta colaboración. siendo que los
afectados concretamente por el f-allo vienen ineludiblelncnte obligados a
su cumplimiento, cualqr,riera que sea la persona a que se refiera el manda-
to judicialtrrr.

La tr-rtela judicial no scrá efectir a si el mandato contenido en la sen-

tencia no se cLlmple. La pretensión no q'.redará satisf-echa con la sentencia
que declare que está o no fundada, sino cuando lo lrandado en la settten-
cia sea efectivamente cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión
es conforme al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela ju-
risdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el
que accionó obtenga lo pedido(rr'. No obstante, si el obligado se resiste de
cualquier manera a realizar lo mandado. el Estado debe emplear los me-
dios necesarios para superar la resistencia. llegando [a cmplear] la fuerza
para lograrlo(r5).

impida o disuada irrazonablemcnte; v. conro quedó tlicho. el clerecho a la el-ectividad dc las rcsolucioncs
.judicia Ies".
( ll) Constitución española
Artículo ll8,-
Es obligado cuniplir las sentencias ¡' tlcm/rs rcsoluciones llrnrcs dc krs.jueces v tribunales. así conro pres-
tar la colaboración rcquerida por eslos en el curso dei proccso y- cn la c.jccucirin de lo resuclto.
(ll) GON-ZÁLES pÉnpZ. Jcsúrs. Á/ tlctct'ho u ltt tttÍt,lt jurislittionol. Scguntla cdicitin. Ciritas. NIadnd.
lQilQ n )lr

( l.{) Ibidcm. p. 227.

( l5) idcm.

343
 Ii\BIol-A C;ARCIA \,IF,R]NO

Y es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la

efectividad del fallo, es decir, que el tribunal adopte las medidas condu-
centes a ello. Como dice el Tribunal Constitucional español: "El derecho
a la tutela judicial efectiva (...) no agota su contenido en la exigencia de
que el interesado tenga acceso a los tribunales de justicia (...), ni se limi-
ta a garantizar tna resolución de fondo fundada (. . .), si concurren todos
los requisitos procesales. Exige también que el fallo judicial se cumpla
y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere
lugar a ello, por el daño sufrido; 1o contrario sería convertir las decisio-
nes judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a
favor de alguna de las paftes en meras declaraciones de intenciones'1r6).

En otro momento, el Tribunal Constitucional español señaló que:

"[E]l derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que reconocen dere-
chos propios solo se satisface cuando el órgano judicial adopta las me-
didas oportunas para llevar a efecto esa ejecución, con independencia
de cual sea el momento en el que las dicta"(r7). Agrega, que la inejecu-
ción pura y simple dejaría ignorados los derechos e intereses de la parte
que obtuvo su tutela judicial a través de la sentencia favorable a los
mismos(r8).

El contenido constitucionalmente proteeido de este derecho impone

especiales exigencias a los sujetos pasiros del derecho. es decir. a los que
se encuentran en principio vinculados v. en particular. a quienes partici-
paron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez.
Pero también 1o está el Presidente de la República, a quien, en su condi-
ción de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9 del ar-
tículo I l8 de la Constitución, le corresponde "cumplir y hacer cumplir
las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccioflales"(rer.

Como señala Carolina Canales, "el ideal de justicia material que

emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requie-
re una concreción no solo con el pronunciamiento judicial que declara o

(16) STC 3211982 del 7 de junio de 1982. Citado por CO1'-ZÁLES PEREZ, Jesús. Ob. cit., p. 228.
(I 7) STC 2611983 del I 3 de abril de I 983. Citado por CONZÁI-ES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., pp. 228 y 229.
(18) STC 9/1981 del 3l de marzo clc 1981. Citado porGONZÁI1SpÉPp.Z, Jesús. Ob. cit.,p.229.
(I 9) STC Exp. N" 001 5-2001-AI/TC. Exp. N" 00 I 6-200 I -AI/TC y Exp. N' 004-2002-AI/TC (acumulados). f. ¡. 12
 RITCURS() I)E ¡\GR-\\'1( ) I'.N Il\\¡()R DF,I- ()RDIIN ()BJITTI\'( ) (-()NSTiTL (-l()NAI

constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectiviza-

ción o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de [a
sentencia"(20).

Pero no solo ellos están obligados. El principal garante, el principal

responsable de que estos derechos sean materialmente protegidos es el
propio Tribunal Constitucional, en virtud del artículo II del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional. Es a través de él que el Esta-
do cumple con su obligación recogida en el artículo 44 de la Constitución
de garanfizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sen-
tido, la no ejecución de una sentencia viola no solo el derecho a la tute-
la judicial efectiva sino el derecho a la protección judicial por parte del
Estado.

Ante una situación como la planteada, de incumplimiento de sus sen-

tencias, "el Tribunal Constitucional por mandato constitucional (artículo
201) no solo tiene la facultad sino también la obligación de defender la
jurisdicción que la Constitución le reconoce. bajo el imperativo de tutelar
los derechos fundamentales .v la supremacía jurídica de la Constitución,
de acuerdo con el artículo II del Tírulo Preliminar del Código Procesal
).
Constitucional'12r

Finalmente, la obligación del Estado de proteger el derecho a la efi-

cacia de la sentencias no es otra cosa que una manifestación y una con-
creción del deber especial de protección de los derechos humanos que
recae sobre al Estado.

"Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de

protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal
deber de protección exige la actuación positiva de aquellos. Tra-
tándose de órganos administrativos, tal función comprende todas
aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le
atribuyen parala protección de los derechos fundamentales, tanto

(20) CANALES, Clarolina. "La cficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional". En'. GaceÍa del Tribu-
nal Constitucionr¡l. N' 6, abril-junio de 2007, p. 2 1.
(2I ) Resolución de aclaración de la STC Exp. N" 0006-2006-PCC/TC, f. j. 7.

345
 t,AB]O],4 C}ARCI,\ \I}IRINO

frente a actos del propio Estado como respecto de los provenien-

tes de particulares"(2:).

IV LA CONVENCIóTS AMERICANA SOBRE DERECHOS HU-

MANOS Y LA IURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EXIGEN EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LAS SEN-
TENCTAS

E,l arlículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-

manos(23) reconoce el derecho de toda personas a un "recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales
competentes".

Por otro lado. el ar-tículo l.l del mismo cuerpo normativo precisa que:

"Los E,stados pades en esta Convención se comprometen a respe-

tar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdic-
ción, sin discriminación alguna por motir os de raza. color. sexo.
idioma, religión. opiniones políticas o de cualquier otra índole.
origen nacional o social. posicrón económica. nacimiento o cual-
quier otra condición social".

En función de estas premisas la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en diferentes sentencias vinculantes, ha establecido jurispru-
dencia sobre la necesidad de garantizar la eficacia de las sentencias. Este

(22) STC Exp. N"05637-2006-PA/TC, flj. ll.

(23) Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 25.- Protección judicial
l. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso ef'ectilo ante k¡s
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-
nocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus f-unciones oficiales.
2. Los Estados se comprometen:
a) a garantizar que Ia autoridad competentc prevista por cl sistema legal del Estado decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recursojudicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que sc haya estima-
do procedente el recurso.

346
 RIi(.1 RS() Dl'. ,\(lR;\\'i() F-.N I"r\\'()R DIjL ()RDIIN ()BlF.Ti\() (l()NSTITL'CI()Ni\L

ha precisado que:"No basta con la existencia formal de los recursos slno

que estos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o res-
puestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención"(24).

En otra oportunidad ha señalado que: "No pueden considerarse efec-

tivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o in-
cluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten iluso-
rios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado
demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la
independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten
los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que
conflgure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando Se
incurre en retardo injustificado en la decisión"(25).

Con relación a la responsabilidad de los Estados frente al punto, la

Corte Interamericana precisa qlle "los Estados tienen Ia responsabilidad
de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los
recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las au-
toridades competentes. que amparen a todas las personas bajo su juris-
dicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que con-
lleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas"(r6).
Agrega, sin embargo? que "la responsabilidad estatal no termina cuando
las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere,

(24) Sentencia de la Corte Interamcricana de Derechos Humanos cn el caso Ximenes Lopes. Ercepción prc-
liminaq srrpra nota 3, párafo .l; caso Palarnara lribarne, supro nota 25. párrafb 184; ¡', caso Acosta Cal-
derón. Sentencia del 2.1 dejunio de 2005, Serie C N" 129, pánalo 93. Citada por la sentencia de f'echa
7 de febrero de 2006 expedida por la Coftc lnteramericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo
Jaramillo y otros. párralb 213.
(25) Sentencia de la Corte Interamericana en el caso l9 Comerciantes, supra nofa 6, párralb 192; caso Baena
Ricardo y otros. Competencia,supra nota 7. párrafo 77; y, caso Maritza Urmtia. Sentencia del 27 de
noviembre de 2003, Serie C N' 103, párrafb ll6. Citada por la sentencia <le f'echa 7 de f-ebrero de 2006
expedida por la Corte lnterantericana de Derechc¡s Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párra-
lo 213.
(26) Sentencia dc la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos. Sentencia del 28 de no-
viembre de 2002, Serie C N'97, párafbs 59 y 60; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni.
Sentencia del 31 de agosto de 2001. Scrie C N'79. párrafb 135; y, caso Durand y Ugarte. Sentencia del
l6 de agosto de 2000. Seric C N" 68, párralbs l2l. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006
expedida por [a Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párra-
fbs 216.

347
 I,ABIOI,A GA RCI ¡\ I\IF,RINO

además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisio-
nes definitiy¿s"(27).

La Corte insiste de manera firme en la efectiva protección de los de-

rechos humanos. Así, establece que "la efectividad de las sentencias de-
pende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización de la
protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial me-
diante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento"t:a). Por ello, señala
que: "El derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamien-
to jurídico interno del Estado parte permite que una decisión judicial final
y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes"{t"t.
Finalmente, agrega'. "La ejecución de las sentencias debe ser considerada
como parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque tam-
bién el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supo-
ne la negación misma de este derecho"(30).

El deber y la obligación constitucional de asegurar la efectividad de

las sentencias del Tribunal Constitucional y el doble carácter de los dere-
chos fundamentales.

No solo existe el derecho fundamental de los ganadores del proceso

de cumplimiento de exigir la efectir rdad de la sentencia. tar¡bien eriste
el deber jurídico y constitucional de los jueces. de la parte obli_uada y del
propio Estado, de garantizar el ef'ectir o cumplimiento de las sentencias
del Tribunal Constitucional. Esto tiene su fundamento en la "dimensión
objetiva" (supra, II) del derecho a la eficacia de las sentencias, el cual se

(27) Sentencia de Ia Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros. Com-
petencia, supra, nota 7, párrafo 79. Citada por la sentencia de lecha 7 de lebrero de 2006 expedida por la
C--orte lntcramericana dc Derechos Humanos en el caso Accledo Jaramillo y otros, párratb 216.

(28) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Bacna Ricardo y otros. Compc-
tencia, supra, nota 7, pámafo 73. Citada por la sentencia de f-echa 7 de lébrero de 2006 expedida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafb 2 1 7.
(29) Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Antoneeto Vs. Italy, N' 159llt/S9, párralo
27,20 dejulio de 2000; Immobiliare Safl] rs. ltaly [{;C], N'2277.1/93, párrafb 63, EHCR, 1999-V; y,
Hornsby vs. Greece, judgment ol l9 March 1997, ECHR, Reports ofJudgments and Decisions 1997-il.
párralo 40. Citadas por las sentencias dc lecha 7 de f-ebrero de 2006, expedida por la Corte lnterameri-
cana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 2 I 9.
(30) Sentencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos de lecha 7 de febrero de 2006. expedida cn
el caso Acevedo Jaramillo y otros, párafb 220.

348
 RI(.URS() DIt A(;R,\\'l() EN IrA\'()R I)ll,L ORI)FI,N ()BlFITI\() (-()NSTITLI(-I()NAI

traduciría en un deber jurídico de respeto de los derechos fundamentales

imputable a todos los poderes públicos y, entre ellos, a los jueces.

El sustento de lo anterior tiene que ver con la naturaleza de los de-

rechos fundamentales y con la teoría institucional?t) abrazada por el Tri-
bunal Constitucional en su jurisprudencia. En efecto, tanto los derechos
fundamentales como los procesos constitucionales poseen un doble ca-
rácter y una doble dimensión que se corresponden mutuamente. Respecto
a los derechos fundamentales, debemos decir que son derechos subjetivos
líquidos y concretos; y, de otro lado, que son, al mismo tiempo, institu-
ciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el
ordenamiento jurídicoG2i.

Esto, a su vez, tiene su proyección y su correspondencia en los pro-

cesos constitucionales, los cuales tienen una dimensión subjetiva en la
medida en que brindan una protección de los derechos constitucionales; y
de otro lado, tienen una dimensión objetiva. en la medida en que los pro-
cesos constitucionales constituyen una def-ensa de la supremacía norrnati-
va de la Constitución. Sobre el punto. el Tribunal Constitucional ha dicho
que: "Todos los procesos constitucionales (incluyendo. aquellos orienta-
dos a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión ob-
jetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de
valores institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitu-
cionales subyace una defensa del orden público constitucional"(r3).

La cobertura constitucional del doble carácter de los derechos fun-

damentales la encontramos en la propia Constitución Política. La dimen-
sión subjetiva de los derechos fundamentales está recogida en el catálogo
de derechos fundamentales del artículo 2 y en los derechos procesales del

(31) LANDA ARROYO, César. E.studios sobre Derecho procesal Constirucictnal. Porrua e lnstituto Mexicano
de Derecho Procesal Constitucional, México. 2006. p. 124.
(32) Según Giovanni Priori, el derecho fundamental a la tutela judicial "tiene una doble naturaleza, pues por
un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía del individuo; y por el otro,
desarrolla una lunción en el plano objetivo, asumiendo una dimensión instltucional al constituir uno de
los presupuestos indispensables de un Estado Constitucional". PRIORI POSADA, Ciovanni. "La tutela
jurisdiccional de las situacionesjurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del
proceso". F,n: Revisto lus et I/eritas. N" 26, Año XIII, Revista editada por los estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Univcrsidad Católica, Lima, p. 282.
(33) STC Exp. N" 0005-2005-CC/TC. 1..i. 7.

349
 ]rABI( )I-¡\ (l'\R(.L\ IIIIRIN()

artículo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exi-
gibles por los particulares. La dimensión objetiva de los derechos funda-
mentales la encontramos en los artículos 1,44,45 y 51 de nuestra Cons-
titución, los que señalan respectivamente que: "La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado", "son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar \a
plena vigencia de los derechos humanos", "el poder del Estado emana del
pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabili-
dades que la Constitución y las leyes establecen" y "la Constitución pre-
valece sobre toda noffna legal".

El fundamento de la dimensión objetiva de los procesos constitu-

cionales se encuentra en el arlículo 200 de nuestra C.arta Política. Esta
dimensión tiene, a su vez, justificación en los artículos 45 y 5l de la
Constitución, los cuales indistintamente buscan asegurar y garantizar la
defensa de la supremacía normativa de la Constitución.

A nivel legal, el fundamento del doble carácfer de los procesos cons-

titucionales lo encontramos en el artículo II del CPConst., norma que es-
tablece los fines de los procesos constitucionales: "Son fines esenciales
de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución
y la vigencia efectir
a de ios derechos constitucionales".

La teoría "institucional" recogida por la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional es doblemente relevante en el caso del incumplimiento de
la sentencia(31). Primero, pues significa que el derecho a la tutela judiciat
efectiva, y en concreto, el derecho a la eficacia de las sentencias, tiene
una doble dimensión, una subjetiva, cuyos titulares son la parte ganadora

(34) El origen de esta teoria se cncuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Háberle. Para é1, los dere-
chos fundamentales ticnen un doble caráctcr: el aspccto de derecho individual y el aspecto institucional.
Presentan un aspecto de derecho individual, pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los
indiliduos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la sarantía consti-
tucional de est-eras de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. UÁgERI-E, Pe¡cr. Lu li-
bertadJundamental en el E.studo Constitut'ional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pp. 163 ¡- l6-{.
En esa línea, para un ex presidente del Tribunal Constitucional. los dercchos fündamentales tienen un
doble carácter constitucional: "Como derechos subjetivos de la persona y como lundamcnto valorati\o
del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez institucionesjurídicas objeti-
vas y derechos subjetivos. Ahora bien es, prccisamente, rnedianle la actuación estatal, aunque también de
los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvimuados o vaciados de contenido. ya sea
por acción o por omisión". LANDAARROYO, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constittuir¡n¿1.
Ob. cit., p. 125.

350
t-

RL(]L]RS() DIr r\GR¡\\'l() IIN Irr\\¡C)R DIIL ()RDIIN ( )BlL.TI\'( ) r-( )\STITL'(-I()NAI-

de un proceso y que les asigna la facultad de reclamar y exigir el cum-

plimiento de esta; y, de otra parte, una dimensión objetiva, que implica
un deber del juez, de hacer cumplir la sentencia; sin embargo, en el juez
no se agota la responsabilidad del Estado, esta alcanza, poÍ ejemplo, al
Poder Ejecutivo (ar1ículo ll8, inciso 9 de la Constitución) y al Tribunal
Constitucional.

Esta doctrina ha sido también recogida por nuestro Tribunal Consti-

tucional e incorporada a nuestro ordenamiento cuando señala que "detrás
de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la
íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de
los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso
constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces
en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo)
comporte la violación dsl s1¡s"t.rs).

Respecto al caso que nos ocupa. debemos decir que de conformi-

dad con el doble carácter de los derechos fundamentales -como derechos
subjetivos y como obligaciones estatales para su protección-, el derecho
a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado como una herramienta
rnediante el cual el Estado cumple con su función de proteger los dere-
chos de las personas, de conformidad con el artículo 44 de la Constitu-
ción que establece que un deber primordial del Estado peruano es la vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales.

En tal sentido, no solo el propio juez de la demanda está sometido a

la ley y ala Constitución r en consecuencia, está obligado a dar cumpli-
miento a las resoluciones judiciales. Y es que la dimensión objetiva de
los derechos fundamentales ha generado una serie de deberes al E,stado,
todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido cons-
titucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de implementar

(3s) STC Exp. N'0.1853-200.+-AA/TC. f. j. 13

351
 FABI()I-z\ Clr\R(-L\ XIF.RIN( )

realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los dere-

chos fundamentales(36).

En esa línea es que Chamorro Bernal habla del deber constitucional

de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. Para el autor,
este deber debe ser promovido por todos los poderes públicos. Con rela-
ción al Poder Judicial, este está obligado obviamente a promover la efec-
tividad del derecho a la tutela judicial. La efectividad del derecho a la
tutela ha de ser el norte de la actuación judicial. En todas las manifesta-
ciones del derecho a la tutela judicial, el juez tiene un cometido esencial
al que está obligado por un deber constitucional(r7).

Por 1o tanto, también cabe hablar de falta de tutela cuando el Esta-

do permite que el derecho constitucional a la ejecución de las resolucio-
nes judiciales firmes pueda verse burlado por el incumplimiento de las
sentencias. El derecho constitucional a la ejecución no se satisface sim-
plemente removiendo los obstáculos iniciales a la ejecución, sino que
también hay que remover los posteriores, aquellos que derivan de una de-
sobediencia disimulada (incumplimiento aparente o defectuoso, repro-
ducción de nuevos actos que anulan 1o ejecutado al ser incompatibles con
su cumplimiento. etc.). De 1o contrario. podemos llegar al absurdo de ini-
ciar un nuevo proceso constltucional de amparo para asegurar el cuntpli-
miento de la sentencia en un proceso constitucional anterior. desnatura-
lizando y vaciando de contenido la esencia de tutela de urgencia de todo
proceso constitucional.

El derecho fundamental a la eficacia de la sentencia en consonancia

con la doble dimensión de los derechos fundamentales, no solo implica
el derecho subjetivo de reclamar y exigir judicialmente su cumplimien-
to objetivo, sino que, también, implica la obligación de todo magistra-
do y, en general, del Estado de respetarla y observarla materialmente. Si
bien, es a través del juez que el Estado cumple con su obligación de ga-
rantizar el respeto al derecho a la ejecución de las sentencias. Sin em-
bargo, no solo el juez está obligado. Todo el aparato del Estado es el que

(36) CASTILLO CORDOVA, Luis. los derechos tonsliftttir¡nules. ElemenÍos para uno teoría general.Ter-
cera edición, Palestra, Lima,2006, p. 558 y ss.
(37) CIHAMORRO BERNAL. Francisco. Ob. cit.. p. 281.

3s2
 RF.CURS() DE AGRAVI() EN FA\¡OR DEL ()RDEN ()BJETI\() CONSTITUCIONÁL

se encuentra obligado a garantizar la vigencia efectiva de este derecho y,

entre ellos, el TC, de manera especial, por su especialidad. Estamos, en-
tonces, ante el deber jurídico constitucional de acatamiento y respeto de
las sentencias jurisdiccionales, cuyo cumplimiento no vincula exclusiva-
mente al juez.

V LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS COMO GARANTÍA

DE LA EFICACI,A DE LOS DERECHOS FUNDAMENTA-
LES, COMO FUNDAMENTO DEL RECURSO DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL A EAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE
LAS SENTENCTAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Muy vinculado con el argumento anterior. tenemos que otro funda-
mento lo constituye el hecho de que la eficacia de los derechos funda-
mentales está estrechamente soldada a la eficacia de las sentencias que
protegen. En otras palabras, el fundamento constitucional de este recurso
creado por el Tribunal Constitucional estaría en el carácter vinculante de
los derechos y en el respeto que a él le deben los diferentes poderes pú-
blicos y particulares, en la medida en que este está orientado a hacerlos
efectivos.

Este argumento fue desarrollado, de alguna manera, por el Tribunal

Constitucional cuando señaló que: "La ejecución de las sentencias judi-
ciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fun-
damentales en el Estado Constitucional y Democrático (...¡"t:ar.

El incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional es

grave no solo porque entraña la desaparición de la justicia constitucio-
nal, sino porque, al ocurrir, elimina o debilita e[ mecanismo de protec-
ción y defensa de la Constitución, lo cual acaffea en los hechos la pérdida
de efectos vinculantes de la Constitución. La consecuencia es evidente.
Sin eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional no hay vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, es decir, regresaríamos al deno-
minado "Estado legislativo de Derecho", donde la Constitución era solo
una norrna política, sin fuerza vinculante, como consecuencia de carecer

(38) STC Exp. N' 04 I I 9-2005-PA/TC, f. j. I 0.

353
 T.A1]IO],,\ C}AR(-Í,\ TIIjRINo

de una garuntia judicial o jurisdiccional de protección. En otras pala-

bras, sin control constitucional, la Constitución Política pierde su fuerza
vinculante.

VI. RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE

EL PROBLEMA DE LA TNEIECUCIóIrI »r SENTENCIAS

l. La creación del RAC a favor del precedente

Un problema que se tomó recurrente con el tiempo fue la resistencia
de algunos jueces a acatar los precedentes vinculantes del Tribunal Cons-
titucional sin hacer el menor esfuerzo por motivar las razones de este dis-
tanciamiento; no obstante lafuerza normativa de los precedentes (artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Pero no
solo no se acataban los precedentes, sino que muchas sentencias expedi-
das en segunda instancia en los procesos constitucionales, tampoco ob-
servaban la doctrina jurisprudencial y, más aún, intentaban desvincularse
de la Constitución Política. Complicaba este escenario el hecho de que,
en virtud del ini:iso 2 del arlículo202 de la Constitución. solo el Tribunal
Constitucional podía conocer l' rer,isar estas sentencias a trar'és dcl RAC.
cuando las resoluciones eran denegatorias. rnas no cuando eran estirnato-
rias. En este último caso se las consideraba inatacables 1 estaban e\entas
de control constitucional. a pesar de que se desvinculaban de la Constitu-
ción. Ante esta situación. era evidente que el TC no podía quedarse cru-
zado de brazos, tenía que hacer todo lo posible para defender la función
que la Constitución le había encargado.

En el contexto recién descrito, el Tribunal Constitucional expidió

la STC Exp. No 04853-2004-AA/TC en la que fijó un nuevo preceden-
te vinculante. Así, reinterpretó el inciso 2 del artículo 202 de la Consti-
tución en la parte que señala que solo subiran al Tribunal Constitucional,
a través de un RAC, aquellas sentencias que fueran denegatorias. El Tri-
bunal indicó que lo denegatorio no solo debía ser entendido en relación
con la pretensión de la demanda, sino también con el orden público cons-
titucional. Proponía así que cuando una sentencia en segunda instancia
violara la doctrina jurisprudencial y la Constitución, el justiciable podría
recurrir al amparo contra amparo, y que cuando la sentencia estimatoria
incumpliera y desacatara los precedentes, podría recurrirse al RAC.

354
 RITCURS() Dfr. .\GR.\\'l() EN F.§'()R DLL ()RDEN ()BIF.TI\'( ) (-()NSTITL-(-I()NAI-

E,l RAC a favor del precedente no solo tiene cobertura constitucio-

nal, sino que, además, es coherente y consistente con los flnes de los pro-
cesos constitucionales. En efecto, segitn el artículo II del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional: "Son fines esenciales de los
procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales según el artículo". Asi-
mismo, la creación del RAC excepcional está en consonancia con el ar-
tículo III del Título Preliminardel mismo Código, según el cual: "(...) el
juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las for-
malidades previstas en este código al logro de los fines de los procesos
constitucionales".

El sustento de este recurso y la doctrina señalan que no hay zonas

exentas de control constitucional, pues ello supondría que el poder cons-
tituido (el Poder Judicial y sus sentencias que se desvinculan de los pre-
cedentes vinculantes) está por encima del poder constituyente y de la pro-
pia Constitución.

Es decir, se reconocería que los jueces están por encima de la Cons-

titución. Ello no es posible constitucionalmente, ya que si lo fuese, se
"(...) estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual
está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas
exentas de control" (STC Exp. No 0090-2004-AA/TC, f. j. 17). Si revi-
samos con atención, podemos advertir que esta sentencia tiene una re-
lación de continuidad con aquella que establece la procedencia del am-
paro por violación de los derechos fundamentales -y no solo los de
naturaleza procesal-, lo que fortalece y apuntala la posición del Tribunal
Constitucional.

Ciertamente, el Tribunal gana mucho con esta facultad, pues logra,

de alguna manera, tener la última palabra en todos aquellos procesos
constitucionales, lo que le da la posibilidad de unificar la interpretación
de la Constitución. Se consigue así, de cierto modo, aquello que no pudo
lograrse con las reformas constitucionales relacionadas con el sistema de
justicia que se trató de impulsar en el Congreso, entre las que destacaba
la facultad de cerfiorari.

355
 I.ABIOL\ GAR(]IA I\fF,RINO

2. La creación del RAC en el caso de que an iaez de ejecu-

ción no haga cumplir la sentencia constitucional
Un problema que no es privativo del Tribunal Constitucional sino
que envuelve a todo el sistema de justicia es el de la inejecución de las
sentencias. En el caso del Tribunal Constitucional, desde hace algún
tiempo, fallos importantes son incumplidos de forma sistemática. Esto
es grave no solo porque el derecho a la ejecución de sentencias forma
parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, sino, además, por-
que compromete la propia existencia de un Estado Constitucional de De-
recho, con lo que deslegitima al propio sistema de justicia.

Para nadie es un secreto la resistencia que despiertan las sentencias

del Tribunal Constitucional en los sectores llamados a cumplirlas, sean
estos privados o públicos. Las sentencias sobre los casinos y tragamone-
das, el Fonavi, la justicia militar y la contaminación en La Oroya, grafi-
can de manera muy nítida lo que queremos decir.

E,l tema de la inejecución fue abordado en la RTC Exp. No 0168-

2007-Q/TC. En ella el Tribunal Constitucional creó un nuevo supuesto
del RAC no regulado en el artículo 18 del CPConst. Todo parece indicar
que esta resolución fue una respuesta al problema del incumplimiento de
las sentencias del Tribunal Constitucional. La situación demandaba una
solución urgente: el incumplimiento de las sentencias del Tribunal no es
una más de las dificultades que componen la larga lista de problemas del
sistema de justicia en el Peru. El respeto de las sentencias del Tribunal
Constitucional es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, más
aún si reparamos en que detrás de ello está en juego el respeto y la vigen-
cia de la Constitución Política.

Este incumplimiento violenta el derecho a la ejecución de la senten-

cia, que constituye una concreción y manifestación del derecho a la tutela
judicial efectiva, recogido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución.

Era necesario, pues, instituir mecanismos para la ejecución de las

sentencias del Tribunal Constitucional. En esa línea, se proponía la crea-
ción de un órgano adscrito al Máximo lntérprete de la Constitución que
se encargara de la supervisión del cumplimiento de las sentencias; se
planteaba la necesidad de dotar de mayores garantías al actual proceso de

356
 RIICLIRSO DE ,\GR,§'IO trN II\\¡OR DIIL ORDIIN ()BIIrTl\¡() CONSTITU(-I()NAi.

ejecución de estas sentencias; y flnalmente, se recomendaba un desarro-

llo y complemento de la regulación procesal en la materia a través de la
jurisprudencia.

Como podemos advertiq en la RTC Exp. N'0168-2007-Q/TC, el Tri-

bunal Constitucional optó, antes que por una modificación del CPConst.,
por la vía jurisprudencial a partir de una reinterpretación de los artícu-
los 18 y 19 del referido Código. Se habilitó así el RAC a favordel cum-
plimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la base de
la reinterpretación del artículo 18. Así, "contra la resolución de segundo
grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recur-
so de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del
plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la reso-
lución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal
Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el
término de la distancia, bajo responsabilidad constitucional, y con ello la
reevaluación del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos
como el presente (...)" (f. j. 7).

3. La revocación del RAC a favor del precedente

Quizás el hecho más evidente del giro jurisprudencial lo podamos
encontrar en toda la discusión y los antecedentes en torno a la elabora-
ción de la sentencia recaída en el caso de la matanza de El Frontón (RTC
Exp. No 03113-2008-PHC/TC, f. j. 5). Sin embargo, este cambio de acti-
tud será más visible y claro en el contenido de la propia sentencia.

En efecto, en la STC Exp. No 04853-2004-PA/TC cuatro de los siete

magistrados sostuvieron que no se cumplió con los requisitos estableci-
dos para la dación de un precedente vinculante fijados por el propio Tri-
bunal Constitucional en la STC Exp. N' 0024-2003-AIITC. El voto sin-
gular del ex magistrado del Tribunal Constitucional, César LandaArroyo,
responde a este argumento, señalando que basta cumplir con uno y no los
cinco requisitos que indicaba la STC Exp. No 0024-2003-AIITC.

En realidad, lo que intentaba un sector de los magistrados del Tribu-

nal Constitucional era desvincularse de un precedente de forma atipica,
sin antes haberlo cambiado. En efecto, el voto de los cuatro magistrados
pretendió modificar un precedente vinculante de manera irregular, dado

357
 Fr\Bl()l;\ G,\RCIA NlllRlN ()

que tal modificación solo podía hacerse con una sentencia que entre a re-
visar el fondo del asunto, y por el Pleno del Tribunal Constitucional, cosa
que aquí no ocurrió. De conformidad con el artículo 13 de su Reglamen-
to Normativo del Tribunal Constitucional, una sala no puede modificar un
precedente establecido por el Pleno.

VII. A MODO DE CONCLUSIóN: EL RECURSO DE AGRAVIO

CONSTITUCIONAL EN CASOS DE TNÁEICO ILÍCITO DE
DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS

El Tribunal Constitucional crea un nuevo supuesto de RAC en casos

de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Nos referimos a la STC
Exp. No 02148-201O-PHCITC. Luego de reiterar y consolidar la jurispru-
dencia sobre el plazo razonable, esta resolución establece que en los pro-
cesos constitucionales relacionados con los delitos de tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos, en los que se haya dictado sentencia esti-
matoria de segundo grado, procede excepcionalmente la interposición del
RAC. Además, el Tribunal reconoció que este criterio tiene naturaleza de
doctrina j urisprudencial.

Así, en el fundamento jurídico l5 se establece que en los procesos

constitucionales en los que se hava dictado sentencia estimatoria de se-
gundo grado que estén relacionados con el delito de tráfico ilícito de dro-
gas y/o lavado de activos. la Procuraduría excepcionalmente se encuen-
tra habilitadapara la presentación de un RAC especial, el que deberá ser
concedido por las instancias judiciales. El fundamento de esta decisión es
que "no puede permitirse ni avalarse que los delitos de tráflco ilícito de
drogas y/o lavado de activos queden impunes" (f. j. 16, infine).

Al respecto, los cinco presuplrestos básicos parala aprobación de un

precedente vinculante son: "(i) [1]a existencia de interpretaciones con-
tradictorias; (ii) []a comprobación de interpretaciones eróneas de al-
guna norrna perteneciente al bloque de constitucionalidad; (iii) []a ne-
cesidad de llenar un vacío legislativo; (iv) fl]a corroboración de normas
que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; y (v) []a
necesidad de cambiar un precedente vinculante". También se debe revi-
sar la STC Exp. N' 03741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para la

358
a

RF.(-L'RS() DI| AC;l{,\\'l() l]N FA\-()R D}:.L ()tLDllN ()ts1}.'II\() (l()NS1'l'fL'(.1()N.\I

expedición de un precedente que completa 1o señalado en la STC Exp.

N" 0024-2003-Al/TC.

Un cuestionamiento a la STC Exp. N' 02748-2010-PHCITC es, si a

través de una sentencia, y más concretamente, a través de la doctrina ju-
risprudencial se puede "modificar" el artículo 202.2 de la Constitución
y el artículo l8 del CPConst. Por otro lado, cabe indicar que se hizo ex-
trañar la debida motivación o justificación de lavía adoptada para acen-
tuar este criterio jurisprudencial (por qué sí a través de la denominada
doctrina jurisprudencial y no a través del precedente vinculante, más aún
cuando es una decisión emitida por el Pleno del Tribunal). Más adelan-
te volveremos a estudiar esta sentencia cuando analicemos la STC Exp.
N" 0004-2009-PA/TC.

Mediante la STC Exp. N' 02663-2009-PHCITC el Tribunal Constitu-

cional creó el denominado RAC por la vulneración del orden constitucio-
nal. La causa de origen era un hábeas corpus presentado contra una sen-
tencia suprema que declaraba nulo Lln proceso penal sobre tráfico ilícito
de drogas y ordenaba la realización de un nuevo juicio oral.

Los hechos que desencadenaron esta sentencia se desarrollaron de la

siguiente manera: el 18 de julio de 2008 se interpuso una demanda de
hábeas corpus contra los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente
de la Corle Suprema, con el objeto de que se declare la nulidad de la sen-
tencia suprema de fecha l4 de noviembre de 2006 (R. N'2150-2005), en
la parle que absolr,'ía al procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas
agravado y que ordenaba la realización de un nuevo juicio oral. Se alega-
ba la violación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efec-
tiva y al debido proceso, específicamente el derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable del encausado, pues era la tercera vez que se decla-
raba la nulidad deljuicio oral con sentencia absolutoria para el recurren-
te, y el proceso ya tenía quince años de duración.

Tras el análisis de estos hechos. el Tribunal Constitucional decidió

resolver que los procuradores públicos pueden interponer un RAC, sin
plazo de prescripción, para impedir la vulneración y aplicación fraudu-
lenta de la Constitución, en los procesos de tráfico ilícito de drogas y la-
vado de activos. Se mencionó que el Tribunal Constitucional "[era] com-
petente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el

359
 I.ABIOLA GARCIA NIEzuNo

pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vul-

neración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se
ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Cons-
titución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos. princi-
pios y valores materiales de la Constitución". Al respecto, debemos re-
cordar que nuestro CPConst. en su artículo 18 establece que el RAC
procede contra las resoluciones de segundo grado expedidas por las salas
superiores que declaren infundada o improcedente la demanda. De ahí
que se desprenda que lo planteado ante el Tribunal Constitucional es un
recurso de naturaleza excepcional, mejor dicho, la figura jurídica del "re-
curso de agravio constitucional excepcional por vulneración del orden
constitucional en materia de tráfico ilícito de drogas".

El Tribunal Constitucional llega a desarrolla¡ este nuevo instrumento

jurídico debido a que su labor no solo se limita a la tutela y optimización
de los derechos fundamentales, "sino también controla el correcto funcio-
namiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las com-
petencias establecidas por la Norma Fundamental y, en definitiva, preva-
lezca el principio de supremacia constrtuciona\".

Además de esta función. que tendría su fundamento en el princi-

pio de corrección tuncional. el Tribunal Constitucional señaió que tiene
como deber la protección del orden constirucionai. por io que "debe estar
provisto de las herramientas e instrumentos procesales idóneos para tal
efecto, para evitar que por 'defecto'se terminen constitucionalizando si-
tuaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de 'constifucio-
nalidad', en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o
bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda con-
validar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configu-
rado un abuso de derecho".

Anteriormente. el Tribunal Constitucional en la STC Exp. No 02748-

201O-PHC/TC había establecido las reglas procesales que se debían se-
guir al momento de evaluar la razonabilidad de la duración de la investi-
gación preliminar en los casos de presunta comisión del delito de tráfico
ilícito de drogas y/o lavado de activos. En esa sentencia el Tribuna Cons-
titucional precisó que los jueces deben evaluar la complejidad del caso
en función de criterios objetivos y subjetivos especificados en la senten-
cia, añadiendo que los procuradores del Estado podrán interponer el RAC

360
,
RECURSo DE, AGR.{\IO E,N FAVoR DE,L ORDF,N otsIE,TIVO CONSTITUCIONAL

aún si existe resolución estimatoria de segundo grado y con prescinden-

cia del plazo. En la sentencia analizada el Tribunal concluye que, al ser
la lucha contra el tráfico ilícito de drogas uno de los fines del Estado pe-
ruano, debe habilitarse excepcionalmente la vía del RAC para permi-
tir que el Colegiado conozca de los procesos constitucionales relaciona-
dos con este tipo de delitos y que evidencien un abuso de la jurisdicción
constitucional.

Como puede advertirse, para que proceda este nuevo RAC se deben
dar los siguientes elementos:

Primero.- Estar ante resoluciones estimatorias donde se invoca la

protección de ciertos derechos fundamentales.

Segundo.- Estar ante resoluciones que, no obstante estimar la

pretensión, convaliden la vulneración de los derechos fundamen-
tales, esto es, "convaliden la vulneración real de [estos]".

Tercero.- O estar ante resoluciones que constitucionalicen situa-

ciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la apli-
cación fraudulenta de la Constitución.

Cuarto.- Que la resolución estimatoria, en realidad, esté en

"abierta contravención de los dispositivos, principios y valores
materiales de la Constitución".

Por lo expresado, podemos concluir que el Tribunal Constitucional

ha creado una regla procesal que permitirá colaborar en la lucha contra el
tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos, para evitar dejar en la im-
punidad estos delitos.

361
 EI recurso de agravio a
favor del precedente

Sofía Liliana Salinas Cruz(.)

Lz ar¡tora presente al recurso de agravio constitucional como un re-

curso extraordinario de ptotecciirn superlatir.a de derechos funda-
mentales, por 1o que su procedencia deberá estar ttrientada a lograr
la protección efectiva no solo de los derechos sino que, como con-
secuencla cle esto, también deberá garantizer el orden constitucio-
nal. Es a partir de estas premisas que expone algunos criterios para
reflexionar sobre la trascendencia de1 recurso de agrar-io a iavor del
preccdente.

NOTAS PRELIMINARES

El recurso de agravio constitucional es un medio impugnatorio de na-

turaleza extraordinaria, através del cual se puede tutelar un derecho fun-
damental (amparo, hábeas corpus o hábeas data) o exigir el acatamiento
de una norrna legal o administrativa (cumplimiento), que no ha podido
ser tutelado adecuadamente por los órganos judiciales en segunda instan-
cia; es decir, se trata del mecanismo mediante el cual el Tribunal Consti-
tucional puede pronunciarse en última y definitiva instancia sobre la pro-
tección de un derecho fundamental o el acatamiento de una norrna legal o
administrativa.

La definición mencionada del recurso de agravio constitucional res-

ponde al sentido estricto que se deriva del artículo 18 del Código Pro-
cesal Constitucional; y se ha comprendido como el recurso que procede

(x) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en 1a Maestría de Derecho Cons-
titucional de la mencionada universidad. Abogada de la Secretaría General del Jurado Nacional de
Elecc iones.

363
 SOFIA I,II,IANA SAI,INAS CRUZ

contra una resolución de segunda instancia que declara infundada o im-

procedente una demanda. Esto es, una resolución denegatoria es aquella
que, simplemente, no atendió la pretensión de tutela de un derecho funda-
mental, en el sentido literal y estricto.

Sin embargo, esta noción formal de resolución denegatoria no per-

mite comprender adecuada e integralmente la tutela de derechos funda-
mentales que debe brindar un mecanismo superlativo de protección de
estos derechos, como lo es recurso de agravio constitucional (en adelan-
te RAC); de modo que se le permita al máximo órgano de interpretación
constitucional pronunciarse y dotar del mayor contenido de protección a
estos derechos. Es decir, este es un recurso que como mecanismo utiliza-
do en un proceso constitucional de la libertad, debe ser garante de la tu-
tela de los derechos y de la supremacía de la Constitución (artículo II del
Título Preliminar del CPConst.).

Lo mencionado ha sido comprendido por nuestro Tribunal Constitu-

cional, pues le ha brindado al RAC un rol preponderante como el ins-
trumento que permite dotar de protección especializada a los derechos
fundamentales, por 1o que su procedencia no se ha limitado al cuestio-
namiento de una resolución que declara infundada o improcedente una
demanda en segunda instancia: sino contra una resolución que de modo
general no haya brindado una protección adecuada a los derechos funda-
mentales reclamados en la demanda constirucional, para poder lograr la
restitución del derecho, es decir, que las cosas vuelvan al estado anterior,
a la vulneración del derecho (artículo 1 del CPConst.).

Y es que efectivamente, si el artículo 201 de la Norma Fundamen-

tal reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la
Constitución y el artículo 202 establece la forma en que este reconoci-
miento se concreta: conocer en última y deflnitiva instancia los proce-
sos constitucionales de la libertad; no cabe duda que es a través del RAC
que se cumple esta función. Y es, precisamente, por ello que ha señalado
que es por intermedio de este recurso que puede "restablecer los princi-
pios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto a los derechos
fundamentales"('), que no se hubieran respetado en las instancias previas
del amparo o por el Estado o particular (agresor).

(l) STC Exp. N'04853-2004-AA/TC, f.j. 38.

364
I
F]I, RJ]CL RSO DE AGR{VIO A F'AVOR DE,L PRL,CE,DE,NTE

Considerando las nociones que sobre la resolución denegatoria ha

hecho el Tribunal, es que ha establecido, vía jurisprudencial, la proceden-
cia del RAC, por ejemplo, cuando a pesar de haberse obtenido una sen-
tencia estimatoria, sea en el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucio-
nal, esta no se haya ejecutado en sus propios términos, sea porque no se
ha ejecutado o porque si se hizo fue defectuosamente, tal y como se ha
previsto en el artículo 22 del CPConst. Así lo decidió en la resolución de
queja recaida en el Exp. N'00168-2007-Q/TC, tras advertir que la ineje-
cución de una sentencia estimatoria o su ejecución defectuosa, resta efec-
tividad a la tutela concedida.

Otro de los casos en que consideró que procedía el RAC, es en aque-

llos en los que habiéndose obtenido una sentencia estimatoria en segun-
do grado, en la que se otorga la pensión requerida por el recurrente, no se
haya pronunciado favorablemente acerca de los devengados e intereses
generados durante el tiempo en que no percibió indebidamente la pensión
de jubilación a la que tenía derecho(r). Y ello es así, porque consideró que
si se reconoce que la persona tenía derecho a la pensión y que fue arbitra-
riamente privado de su goce. no otorgarle o reconocerle el monto que co-
rresponde por dicha situación. no era una adecuada protección del dere-
cho a la pensión. Así pues, reconoció la procedencia del RAC contra una
resolución a pesar de ser estimatoria.

En el caso que nos ocupa, y que se expondrá en las siguientes líneas,

es el del RAC a favor del precedente, una figura que en la actualidad no
existe y que ha dejado sin protección efectiva al precedente expedido por
el Tribunal Constitucional en aplicación del artículo VII del Título preli-
minar del Código Procesal Constitucional. En efecto, esta figura se pre-
vió mediante la sentencia recaída en el Expediente N" 04853-2004-AAl
TC, y, posteriormente, fue derogada por la Resolución N" 03908-2008-
PA/TC, por considerar que la sentencia que preveía esta flgura no seguía
las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ser considerado un
precedente vinculante.

Estas decisiones han sido, sin lugar a dudas, muy cuestionables, tanto
por quienes están a favor de la existencia de la figura del RAC a favor del

(2) STC Exp. N" 5430-2006-PA/TC

365
 SOFIA I,II-IANT\ SALINAS CRUZ

precedente, como de quienes no lo están. Y en ambos extremos subyace

la delimitación de las funciones interpretativas del Tribunal Constitucio-
nal, y de sus alcances respecto de la interpretación de la norma constitu-
cional que hace el legislador. En efecto, el cuestionamiento de fondo se
cieme no solo sobre lo que debería comprenderse como resolución dene-
gatoria, sino sobre si es que el Tribunal tiene las suficientes atribuciones
constitucionales para ir más allá de lo dispuesto en una ley, aun cuando
esta no sea inconstitucional.

No obstante, considero que un elemento que trasciende a esta dis-

cusión, es el hecho de contar con un mecanismo adecuado que permi-
ta al Supremo Intérprete constitucional, delimitar el contenido de los de-
rechos y lograr la eficacia de los criterios interpretativos de protección
de estos, como de consolidación de las instituciones reconocidas y es-
tablecidas en la Ley Fundamental. De ahí que, anticipando una conclu-
sión, habrá que considerar al RAC, como lo ha hecho el Tribunal, como
un mecanismo de tutela del orden constitucional, sin que ello supongo
el desconocimiento arbitrario de las reglas procesales establecidas en el
ordenamiento.

Así las cosas. he decidido. tomando apuntes de una publicación ante-

rior, volver a presentar algunos de 1os principales aspectos de esta figura.
1o que, como se ha señalado. permitirá reflexionar una vez más sobre la
importancia de esta figura y sobre su relación con la reformulación de lo
que se debe comprender por resolución denegatoria, que de forma cohe-
rente se incardine con las demás causales de procedencia de este recurso,
establecidas en la jurisprudencia constitucional. A tales efectos se presen-
ta la información de manera que permita ver el desarrollo cronológico de
la jurisprudencia sobre la materia.

I. EL RECONOCIMIENTO DEL RAC A EAVOR DEL PRECE-

DENTE Y LA REFORMUIACIóN DE LA RESOLUCIóT..¡ OE
DENEGATORIO

Antes de la sentencia recaída en el Expediente N' 04853-2004-PN

TC, solo se habían advertido las causales de procedencia del RAC previs-
tas en el artículo 18 del CPConst., las enumeradas y fundamentadas en la
sentencia recaída en el Expediente N' 02877-2005-PHC/TC. Pues bien,

366
t I]L RF,CURSO DE, AGR-{\'IO A F-A\¡OR DE,I, PR¡CEDE,NTE,

con la primera sentencia mencionada se estableció en su fundamento 40

(b) como regla sustancial la procedencia del RAC a favor de la protec-
ción del precedente vinculante:

"Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del preceden-

te tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico
constitucional producido a consecuencia de una sentencia estima-
toria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucio-
nal. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por
un tercero afectado directamente y que no haya participado del
proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solici-
tar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial
respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restablecien-
do el orden constitucional que haya resultado violado con la de-
cisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos
reclamados".

De ello se desprende que el RAC procedía. excepcionalmente, para

solicitar que el órgano judicial de segunda instancia respete el preceden-
te establecido por el Tribunal Constitucional, con la finalidad de tutelar
el orden jurídico constitucional(3). En consecuencia, procede contra sen-
tencia estimatoria de segunda instancia que ha desconocido, vulnerado
o aplicado al caso concreto un precedente constitucional establecido de
conformidad con el artículo VII del TP del CPConst., para que el Máxi-
mo Intérprete de la Constitución restablezca dicho orden constitucional
que ha sido vulnerado por la resolución cuestionada. En ese contexto,
será competente también para pronunciarse sobre el fondo y determinar
la afectación de los derechos alegados.

Alrespecto, podemos mencionar que a pesar de que se trate de una

sentencia que declara fundada una demanda que solicita la protección de
un derecho fundamental, ella no puede ser convalidada por el ordena-
miento constitucional al haber sido adoptada contraviniendo un preceden-
te vinculante; con lo cual, la sentencia estimatoria deviene en inconstitu-
cional y, por lo tanto, no podría cumplirse su contenido. En tal supuesto,

(3) Sobre la fundamentación de esta decisión, ya se ha expuesto en ei apartado referido a [a noción de la

resolución denegatoria y su evolución.

367
 SOFIA LILIANT\ SALINAS CRUZ

luego de que se haya solicitado su intervención por medio del recurso de

agravio, el Tribunal procede a restablecer el orden constitucional.

Finalmente, con la sentencia comentada se da un cambio referido a

la legitimidad del recurrente. En efecto, como se ha advertido a lo largo
de este trabajo, quien resulta ser legitimado para interponer el RAC es el
demandante perdedor en segunda instancia. Con esta sentencia lo que se
hace es ampliar esta legitimidad y asignársela al demandado perdedor y a
un tercero perludicado que debiendo ser incluido en el proceso, le fue im-
pedida su participación o si, simplemente, no tomó conocimiento de é1.

II. EL CASO EL FRONTÓU Y EL PRIMER CUESTIONAMIEN-

TO A LA FIGURA DEL RAC A EAVOR DEL PRECEDENTE

l. El particular caso del RAC a favor de la doctrina jurispru-

dencial
Como se sabe,. en el fuero común se está llevando a cabo un proceso
penal contra los marinos que estuvieron a cargo del control del centro pe-
nitenciario en el que fueron asesinados varios reclusos. Este caso es co-
nocido como el caso El Frontón. que llegó al conocimiento del Tribunal
Constitucional por la interposición de un recurso de queja presentado por
el Instituto de Defensa Legal (lDL). por el que se pretendía cuestionar
el auto que denegaba el concesorio del recurso de agravio constitucional
que presentara. Dicho recurso de agravio constitucional se interpuso por
el IDL en el marco del proceso de hábeas corpus que iniciara un marino
procesado penalmente por el caso El Frontón, con la intención de que se
le excluya del proceso penal por haber operado la prescripción de la ac-
ción penal.

El IDL interpuso el RAC contra la resolución de segunda instancia

que declaró fundada la demanda de hábeas corpus y que ordenó la inme-
diata libertad del demandante. El IDL consideró que se había desconoci-
do la doctrina jurisprudencial y que, por lo tanto, era de aplicación el fun-
damento 40 de la sentencia recaída en el Expediente No 04853-2004-AAl
TC, que admitía el RAC a favor del precedente vinculante.

Así, en la resolución del recurso de queja recaída en el Expedien-

te No 00245-2007-QITC, el Tribunal Constitucional, reconociendo la

368
l F,L RIIa.L'RS() DE AC;tu\\']O A IrrN()R DFI,L PRIICIIDIINTII

competencia que ostentaba para pronunciarse en última y definitiva ins-

tancia sobre la resolución denegatoria de segundo grado, aplicó el funda-
mento 40 de la sentencia recaída en el Expediente N' 04853-2004-AA/
TC, tal como lo sostuvo el recurrente, y declaró fundado el recurso de
queja. En consecuencia, solicitó que el órgano de segunda instancia remi-
ta el RAC y el expediente al Tribunal Constitucional, a efectos de que se
pronuncie sobre el fondo de la controversia.

En efecto, por un lado, el Tribunal consideró que dicho fundamento

40 habilitaba al IDL como representante de las víctimas del caso El Fron-
tón, en el caso Durand y Ugarte contra el Estado peruano, que fue obje-
to de una sentencia sobre el fondo de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Por otro lado, reconoció que la materia discutida en tales
procesos estaba, estrechamente, ligada a la protección de derechos funda-
mentales que han sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal,
por 1o que constituyen "doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo
establecido por el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.", y así
estimó que debía conocer del RAC.

Hasta ahí quedaban claramente dos cuestiones abiertas e indetermi-

nadas. Primero, que la materia de la controversia no constituía precedente
vinculante, sino doctrina constitucional, por lo que no parecía lógico que
se aplique dicho fundamento 40. Segundo, que, en ese sentido, parecía
que el Tribunal extendió los efectos de la protección del RAC otorgada
en el referido fundamento 40 a los precedentes vinculantes, hacia la doc-
trina jurisprudencial, de acuerdo con el fundamento jurídico 5 de la reso-
lución recaída en el Expediente No 00245-2007-Q/TC.

Sin embargo, 1a segunda cuestión resultaba más cuestionable aún,

pues el fundamento jurídico 5 de la RTC Exp. N' 0245-2007-Q/TC no
constituía precedente vinculante que expresa o tácitamente derogara el
precedente establecido en el fundamento jurídico 30 de la ya menciona-
da sentencia del Expediente N" 04853-2004-AA/TC. Mediante este últi-
mo precedente se establecía la procedencia de una demanda de amparo
contra una resolución de un amparo de segunda instancia con calidad de
firme, para la protección de la doctrina jurisprudencial. En tal sentido, se
advirtió que:

369
 S( )IrlA Ll l.l,\N,\ Sr\l.lNr\S CRLIZ

"B) Regla sustancial: Parala procedencia, por unicavez, de una

demanda de 'amparo contra amparo', el juez constitucional debe-
rá obsen¿ar los siguientes presupuestos:
(I ) Objeto.- Constituirá objeto del 'amparo contra amparo':
a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emi-
tida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de ampa-
ro donde se haya producido la violación manifiesta del conteni-
do constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales,
o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la
mejor protección de los derechos establecida en la doctrina juris-
prudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre
el fondo. convirtiéndola en inconstitucional".

Así, a pesar de ser una resolución saiudable para la política y línea

jurisprudencial sobre la protección contra violaciones de derechos huma-
nos y sobre el respeto de las obligaciones internacionales adquiridas res-
pecto de estos derechos; no dejaba de ser una resolución confusa que no
pudo sustentar de manera clara la procedencia del RAC en este caso, no
pudo determinar si se trataba de precedente vinculante o de doctrina ju-
risprudencial. y por qLré exactamente aplicaba el aludido tundanlento ¿10
de la STC E,xp. N" 0;18-i3-100-1-AA'TC'. Tal rez. pudo apelar al princi-
pio de flexibilidad de Ias fon.nas procesales: corl la intención de garan-
tizar los derechos fundamentalcs en el caso concreto. Así lo ha hecho el
Tribunal en otros casos. con la intención de lograr la satisfacción de los
fines de 1os procesos constitucionales.

2. El análisis de validez del RAC a favor del precedente

Luego de haber declarado fundado el recurso de queja interpuesto
por el IDL y haber admitido a trámite el RAC que presentó, el Tribunal
Constitucional expidió la sentencia recaída en el Expediente N" 03173-
2008-PHC/TC, mediante la cual resuelve el RAC presentado. No obs-
tante lo expresado y desarrollado en la resolución de queja anteriormente

(1) Sobre el particuJa¡ consultar CASTILLO CORDOVA, Luis. "¿,Será que cl TC ha empezado a tomarse en
scrio su dcber de autt¡limitacirin.'Reflcxiones en torno al caso El Frt¡ntón". Ob. cit., pp. 75-89.
(s) Así lo deja claro ABAD YUPANQUI, Samuel. "El recurso de asravio constiti.rcional: ar,ances y retrocc-
sos. Lo succdido en el caso El Frontón". t:-n: Gut'etu ('ottstiÍucionul. N" 13. Gaceta Jurídica. Lima. enero
de 2009. pp. 9 I -99.

370
 F,i. Rl-(.L.RS( ) DI1,\( ;R,\\'l( ),\ lr¡\\'( )R Dfll- PR]-.(-F.DI r\f I

mencionada. el Tribunal declaró nulo el concesorio, e improcedente el re-

curso de queja y el recurso de agravio constitucional.

En esta resolución, el Tribunal declaró inlprocedente el RAC por

considerar que no se había configurado el suptlesto de procedencia del
RAC a favor del precedente vincttlante previstc-r en el fundamento 40 ale-
gado por la par-te recutrente, pues no se alegó la vulneración a ningún
precedente, sino a la doctrina jurisprudencial, cuya protección se da por
el amparo y no por el RAC. También lo declaró improcedente por consi-
derar que el recurrente no ostentaba legitirnidad para recurrir la sentencia
estimatoria de segunda instancia.

Antes de ingresar a la cuestión que nos concierne (el cuestionamiento

del RAC a favor del precedente), tenemos que precisar que esta fue una
resolución que no resultaba ser coherente con la línea jurisprudencial que
hasta ese momento tenía el tribunal, en la cual delimitó una clara políti-
ca jurisprudencial contra las violaciones dc derechos humanos y contra la
impunidad de sus a-qresores. En cste caso. cl TribLrnal pudo. antes de re-
currir al rigorismo procesal. aplicar el principio proccsal de flexibiiiza-
ción de las formas de confonttidad con los fines de los procesos. o pc.rmi-
tir la procedencia del RAC en atención a su autonomía procesal.

En efecto, lo que es impofiante. en todo caso, es la protección de los

derechos fundamentales y la obligación de mantener una política de lucha
contra las violaciones de derechos humanos y de la impunidad de sus agen-
tes. En casos como este. cuya trascendencia repercutía en el discurso sobre
impunidad y derechos hutnanos, era necesario e indispensable un pronun-
ciamiento sobre el fondo del Tribunal Constitucional(6). De este modo,
cualquier flexibilización de las formas respondía a la satisfacción de los
fines del proceso y ala aplicación del principio de autonomía procesal.

Ahora bien, con relación al tema que nos convoca, en esta resolución
se cuestionó los presupuestos sobre los que Se fundamentaba el estable-
cimiento del precedente vinculante que regulaba el recurso de agravio a
favor del precedente vinculante. A tales efectos, recordó que de acuerdo

(6) RUIZ MOLLEDA. Juan Carlos. "Análisis de la sentencia del TCI en el caso El Fronlón. Cuando las fbr-
mas son más irrportantes que los dercchos". En'. G«¿lo ('t¡nstilut'iondl. N" 13. Ciaceta Jurídica. Linla.
enero de 2009, p. I 28.

371
 SoIIIA LILIANA SALINAS (]RLTZ

con lo prescrito en la sentencia recaída en el Expediente N' 00024-2003-

AVTC, para que un precedente vinculante adoptado sea válido debe res-
petar cinco presupuestos, de los cuales el fundamento 40 de la sentencia
recaída en el Expediente N" 04853-2004-AAITC no cumplía con ninguna
(a entender del Tribunal Constitucional).

Así, estimó que:

a) En cuanto al primer presupuesto, no se había acreditado que en la

práctica judicial existiera interpretaciones contradictorias del ar-
tículo 202.2 de la Constitución, ni del artículo 18 del CPConst.
En efecto, aseguró que el RAC solo procede contra la resolución
desestimatoria de segundo grado.

b) El segundo supuesto tampoco se encontraba satisfecho por el re-

ferido precedente, pues tampoco sirvió para aclarar interpretacio-
nes erróneas que se hacen respecto de las norrnas del bloque de
constitucionalidad.

c) En tercer lugar, el precedente no cubría un vacío normativo. Tal

vacío no existía, pues como ya se mencionó, la Norma Funda-
mental y el CPConst. habían dejado claro que el RAC procedía
contra la resolución de segunda instancia que declaraba infun-
dada o improcedente la demanda. Por lo tanto. añadió que para
ampliar los supuestos de procedencia del RAC se debe seguir un
procedimiento de reforma constitucional de conformidad con lo
regulado por el artículo 206 de dicha Norma Fundamental.

d) Tampoco se cumplía con el cuarto presupuesto, pues ni el artículo

202.2 de la Ley Suprema ni el artículo 18 del CPConst. se pres-
taban a ser interpretados de manera diversa. Más bien, sosfuvo
el Tribunal en esta oportunidad, que el fundamento 40 había sido
concebido contradiciendo Io dispuesto por la Constitución y el
CPConst. y los presupuestos de la STC Exp. No 0024-2003-AVTC.

e) Finalmente, no existía necesidad de cambiar un precedente

vinculante preexistente.

En conclusión, el Tribunal en este caso no deroga el precedente cues-

tionado, sino solo expresa los criterios sobre los cuales expone su invali-
dez e ineficacia normativa.

372
 F,l- RF.CURSO DII AGRr§'IO A Ii,§'OR DIIL PRII(.L,DtrNTE

III. EL OCASO DE LA PROTECCIóN EFECTIVA DEL PRECE-

DENTE VINCULANTE Y LA DEROGACIóN DEL PRECEDEN-
TE VINCULANTE DEL RAC A EAVOR DEL PRECEDENTE

En esta etapa, mediante la sentencia recaída en el Expediente

N" 03908-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional deroga el precedente
vinculante establecido en el fundamento 40 de la sentencia del Expedien-
te N" 04853 -2004-AAITC, sobre la procedencia del RAC a favor del pre-
cedente vinculante.

Además de sostener y confirmar la invalidez del precedente vincu-

lante mencionado, debido a que como se ha explicado en la sentencia re-
caída en el Expediente No 03173-2008-PHC/TC, este precedente no ha
respetado los supuestos establecidos en la sentencia recaída en el Expe-
diente N. 0024-2003-AVTC, el Tribunal expresó que la admisión de nue-
vas causales, distintas a las previstas por la Constitución y el Código Pro-
cesal Constitucional, contraviniendo la literalidad de las disposiciones
que regulan el RAC.

Por último, también consideró que mediante el precedente que se de-

rogaba "se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el signi-
ficado de la expresión 'resoluciones denegatorias' para que el Tribunal
Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucio-
nal, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes
del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resolu-
ciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de
segundo grado".

De ahí que:

"[E]l Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad confe-

rida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Proce-
sal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes
del recurso de agravio constitucional a favor del precedente es-
tablecidas en el fundamento 40 de la STC [del Exp. Nl 4853-
2004-PAITC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia
de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, am-
paro, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contraven-
ción de un precedente vinculante establecido por este Tribunal,
el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la

373
 SO1]I,\ ],I].I,\N,\ S,\1-INAS (JRL-Z

interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interpo-

sición del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente
en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución y el legislador
en el artículo l8 del Código Procesal Constitucional han precisa-
do que la expresión 'resoluciones denegatorias' solo comprende
las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o im-
procedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recur-
so de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estima-
torias de segundo grado".

Derogado el precedente vinculante, el Tribunal consideró oportuno

establecer tres reglas para los procesos en los que se haya cuestionado
una resolución estimatoria emitida por el órgano que conoció del proceso
constitucional en segunda instancia, con pleno desconocimiento del pre-
cedente vinculante. Así, señaló que:

a) El auto que concede el RAC a favor del precedente que se en-

cuentre en trámite, tendrá que ser revocado y declarado improce-
dente. Posteriormente, se ordenará la devolución de lo actuado al
juzgado de origen para que se ejecute la sentencia estirnatoria de
segunda instancia.

b) El plazo de prescripción para interponer una demanda de ampa-

ro contra una resolución estimatoria de segunda instancia que
haya vulnerado un precedente vinculante se computa a partir de
la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión
del RAC a favor del precedente.

c) Los RAC interpuestos a favor del precedente que ya fueron re-

sueltos por el Tribunal tienen calidad de cosa juzgada, y ya no
pueden ser objeto de cuestionamiento, ni dejados sin efecto.

IV CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO

A EAVOR DEL PRECEDENTE

1. Nociones preliminares: recapitulando

La vinculatoriedad a los fallos del Tribunal Constitucional no impli-
ca una relación de dependencia o de verticalidad en relación con el Poder

374
I

I:l . R11(ltlRS() DI: AGRAVi() ,\ IrA\'()lt l)EL PI{l:(.irl)I'l,r-TI:

Judicial, sino una relación de competencia entre estos órganos del Esta-
do. En efecto, recordemos que la propia Constitución. en su artículo 201,
precisa que el Tribunal Constitucional es el órgano de control constitu-
cional. Ello, no debería caber duda alguna. no quiere decir que se trata
del único órgano que puede intetpretar la Constitución (ciertamente, el
primer intérprete de esta es el legislador), sino que es el órgano especia-
lizado para ello y que, por lo tanto, SuS criterios interpretativos vinculan
a los demás órganos, porque es el órgano especializado en control e in-
terpretación de la Constitución. En otras materias como la penal o civil,
en estricto, el Tribunal no podría tener injerencia, pues para esas funcio-
nes no ha sido constitucionalmente investido. Lo único que sobre el par-
ticular podría hacer es determinar cuándo una norma de esas materias es
inconstitucional por sí misma o si recibe una aplicación inconstitucional.
Lo constitucional no está relacionado, en 10 absoluto, con la corrección
del Derecho ordinario.

No obstante lo mencionado. las funciones del Tribunal Constitucio-

nal, tal y como han sido confi-uuradas por el ordenalniento procesal cons-
titucional tienen por finalidad concretar la misión otorgada por el artículo
201 de la Constitución'-). Ello se logra garantizando la r,'igencia de los
derechos fundamentales y de la supremacía constitucional que, como
hemos dicho, responden a la finalidad de los procesos constitucionales
previstos en el artículo 2 del CPConst. Sin embargo, ha demostrado la
experiencia que las sentencias del Tribunal y sus criterios (que son expe-
didos y formulados en atención a sus funciones y finalidades) o no son
cumplidos, o lo son parcial o imperfectamente. Por lo demás, son tam-
bién desconocidos, y se ejerce el poder sin considerar lo que ha estableci-
do el Tribunal.

Alrespecto, recordemos que hemos dicho, en las primeras paftes de

este texto, que la Constitución regula los límites del ejercicio del poder
político por parte de los órganos del Estado; y si el órgano encargado de
interpretarlo es el Tribunal Constitucional, no cabe duda de que sus fallos

(7) Consideramos conveniente precisar que el hecho de que el Tribunal sea reconocido, en el amiculo I de
su Ley Orgánica (Ley N'28301), como el órgano supremo dc la interpretación constitucional, no quiere
decir nada más que eso, que el Tribunal está investido para ser el órgano que determinc cómo debe inter-
pretarse una disposición constitucional, cómo debe aplicarse y cómo se asegura de que el ordenamiento
sea constitucional. No establece que será un tirgano jerárquicamentc superior.

375
 SOFIA I,ILIANA SAI-INAS CRUZ

y criterios interpretan esos límites y contenidos de las formas en que el

poder debe y puede ser ejercido(8). En ese sentido, se advierte que no se
trata de un mero capricho que los fallos del Tribunal vinculen a los demás
miembros de la sociedad, sino, simplemente, al sometimiento de lo que la
misma Constitución ha dispuesto.

Entendidas así, por un lado, la vinculatoriedad de los fallos y crite-

rios del Tribunal y, por otro, sus funciones, puede destacarse la impor-
tancia de los mecanismos con que cuenta para dotar de eficacia práctica
a sus sentencias y a sus criterios interpretativos. Hemos visto, como se
ha provisto de medios para hacer cumplir sus sentencias de dos maneras:
a través del RAC a favor del cumplimiento de sentencias constituciona-
les (primero reconoció esta facultad a favor de las sentencias del Tribu-
naI, posteriormente, lo hizo con relación a las sentencias del Poder Judi-
cial), y a través del conocimiento del RAC en casos de represión de actos
homogéneos (con las precisiones de cada caso particular). Asimismo, 1o
hizo respecto del RAC a favor del precedente que luego fue derogado.

También hemos visto, sin embargo, que el mismo Código Procesal

Constitucional ha previsto mecanismos e instituciones procesales para 1o-
grar el incumplimiento de su fallo. como la contenida en el artículo VI del
Código Procesal Constirucional respecto a la obli,eación de los poderes pú-
blicos de actuar de acuerdo con los fallos 1 cnterios establecidos por el Tri-
bunal en su jurisprudencia sobre el contenido de los derechos y de las ins-
tituciones públicas. En ese mismo rubro también se encuentra la previsión
del precedente vinculante, que tiene por finalidad dotar de efectos normati-
vos a algunas de las reglas que pueda establecer con relación a la proceden-
cia y tramitación de procesos constitucionales, así como en el contenido de
los derechos y otros bienes jurídicos con relevancia fundamental.

Pues bien, estas consideraciones previamente mencionadas no ten-

drían razón de ser si es que no llegáramos a un punto en el que se pueda
dotar de contenido a la calidad de cosa juzgada que encierran las sen-
tencias constitucionales. Hemos hablado ya de los fines de los pro-
cesos, hemos mencionado que el RAC, como todos los mecanismos,

(8) Estos límites, en efecto, no solo se traducen en la parte orgánica del texto constitucional, o si se prefiere,
a la forma en que se ha estructurado el Estado, sino que implica, también, aquellos contenidos y potesta-
des que deben ejercerse respetando el contenido de los derechos fundamentales.

376
a

t:.1- RI'.CIrRS() DE AGtu\\'lO A t'A\()R DEL I']RIiCEDIINTE

procedimientos y recursos previstos al interior del proceso constitucional,

está destinado a cumplir tales fines. Tales fines no solo se ven concreta-
dos con la previsión legal de mecanismos que doten de efectividad a los
fallos y criterios, sino que es necesario que se pueda contar con que no
solo sean cumplidos en el caso concreto, sino tarnbién en rescatar la vin-
culatoriedad de estos y de los criterios jurisprudenciales a los órganos del
Estado, en hacer que estos puedan superar los efectos inter partes que se
les atribuye originalmente a las sentencias.

En efecto, los fines que persiguen estos procesos constitucionales re-

feridos a la vigencia de los derechos fundamentales y a la supremacía
constitucional, no solo no se ven agotados en un proceso constitucional
sino que tampoco pueden agotarse en su seno. Tienen la vocación de irra-
diar sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. Es por ello que podemos
afirmar que la eficacia de estos fines excede (y así debería ser) la solución
de conflicto de controversias entre dos partes. E,n ese mismo sentido, la
interpretación de una ley contbrme con la Constitución. que pueda darse
en un proceso de la libertad debería obligar 1' vincular a todo el ordena-
miento(e), pues así se puede entender que la Constitución está vigente.

Pero, también, es necesario advertir que tales fines del proceso no

solo se logran a través de establecer que los preceptos desarrollados por
el Tribunal son vinculantes, sino también por medio de una estructura
procesal que permita el alcance de sus propósitos, que permite ser lo su-
ficientemente flexible y que dé paso a la creación de normas procesales
que coadyuven a sus fines. Esto último puede hacerlo el Tribunal, porque
interpreta y establece de manera más especializada la forma en que un
derecho puede ser tutelado, la forma en que puede conocerse de una con-
troversia constitucional y los alcances de cada pronunciamiento. Y ello

(9) En un proceso constitucional orgánico la detenninación de si una norma es constltucional o no, de-
termina, a su vez, su eliminación del ordenamiento. En cstos procesos también se puede convalidar la
constitucionalidad de una disposición, sca porque esta es perltctamente constitucional, o porque el in-
térprete (eljuez constitucional) ha podido dotarla de una interpretación que esté confbrme con la Nonna
Fundamental. En este supuesto. la norma pcrn.ranece en el ordenamiento de acuerdo con los parámetros
interpretativos establecidos por cJ juez constitucional. En cambio, en r.ln proceso de la libertad, no hay
forma de que una norrna legal pueda ser expulsada del ordenamicnto aun cuando su inconstitucionalidad
sea manifiesta. Lo que sí puede ocurrir en cstos casos es declarar la inaplicabilidad de una norma por
considerarla inconstitucional. Tambión puede anular un acto lesiro por considerar que se ha hecho una
aplicación inconstitucional de una norma. y establecer cuál es la interpretación conforme con la Consti-
tución de dicha norma.

377
 S( )I'I ,\ I,II,I,.\\,\ S-\I-IN-\S (-RL Z

lo hace en aplicación de la autonomía procesal de la que es titular y que

guía sus funciones (como lo hemos establecido al inicio de este trabajo).
Esta creación de reglas procesales con vocación normativa se hace, nor-
malmente. a través del precedente (que tiene ef'ectos normativos).

Por último, resultaría pertinente hacer referencia a la noción de la

cosa juzgada constitucional, a su impoftancia y a sus efectos. Así, el Co-
legiado Constitucional ha estimado que: "La cosa juzgada constitucio-
nal y la garantía del derecho de ejecución de sentencias y de su vincu-
latoriedad ha sido resuelta medianamente tanto por la legislación sobre
los procesos constitucionales y por la jurisprudencia constitucional. De
este modo. se ha precisado sus efectos y las consecuencias de descono-
cimiento. estableciendo la fbrma en que tanto los poderes públicos como
los particulares quedan vinculados a los criterios interpretativos del Tri-
bunal Constitucional sobre el desarrollo y delimitación del contenido de
los derechos fundamentales así como para el esclarecimiento. perf-eccio-
namiento y optimización de las reglas procesales establecidas para la pro-
cedencia ¡r tramitación de la demanda (a través de la jurisprudencia)".
En cse sentido, "la cosa juzgada constitucional se configura con aquella
sentencia que se pronuncia sobrc cl fbndo dc la contror ersia iurídica. de
conformidad con el orden obietir o de r alores. con los principios consti-
tucionales y con los derechos tlndamentales. r de acuerdo con la intcr-
pretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leves. o de
toda norma con rango de [ey. o de los re_slamentos l' de sus precedentes
vinculantes, como lo prescriben los artícuios VI y VII del Título Prelimi-
nar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa ma-
nera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadania la
certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales"(10).

Tal considcración sobrc la cosa juzgada constitucional resulta impor-

tante, pues corno hemos desarrollado en este punto. tiene como ef'ectos
garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales y la suprema-
cía constitucional, así como respetar la vinculatoriedad a las decisiones
del Tribunal.

(10) ST'C Exp. N" 0006-10{)6-P('TC'.1.j.70

378
 I:l- Itlr.(-L-RS() DF..\(iR,\\'l().\ li,\\'()l{ i)I l,l)lLl:(-l:,1)lr\TIr

2. Derogatoria del RAC a favor del precedente: cuestiona-

mientos
Ahora bien, como se puede advertir todo lo c¡uc heilic''s mcncionado
nos debe servir de base, para analizar lo que ha sr-rccdido col'l la creación
y posterior derogación del RAC a f-ar,'or clel precedente. Y sobre el par-
ticular, se puede dividir el debate en tres temas principales (dos de los
cuales ya han sido previamente analizados en este tcxto. pero que a fin
de dilucidar la legitimidad de esta derogatoria conr, iene traer a colación).
El primer tema trataría la finalidad del RAC y de si solo procede para
cuestionar resoluciones desestimatorias de segunda instancia. La segun-
da cuestión es saber si, efectivamente. el Tribunal ticne compctencia para
ampliar las causales de procedencia del RAC en firnción de su autonomía
procesal y de la finalidad del RAC. El terccr tenla es cl central de este
apartado y está referido al análisis de la legitimidad de la adopción y de-
rogación del RAC a favor del precedentc.

2.1. Otra vez sobre los -supuestos cle procedencia del RAC
En cuanto al primer tenta ha quedado claro que el RAC es tln lrlcca-
nismo superlativo de derechos titndamentales. y' tiene por finalidad la tur-
tela del orden constitucional vttlnerado no solo por la realización de un
acto lesivo (sea acción u omisión). sino también cuatldo no Se respetan
las sentencias que se emiten para la protección efectiva y adecuada de
derechos flundamentales y. en gcneral. que tienen por objeto preservar el
orden constitucionat protegiendo o garantizando la vigcncia de otros bie-
nes con relevancia constitucional. Si esta es la finalidad del RAC, enton-
ces es fácil entender que no solo procede contra una resolución de se-
gunda instancia que declara infundada o improcedente la demanda. Y así
también parece haberlo entendido el Tribunal cuando consideró que pro-
cedía directamente el RAC a t'avor del cumplimiento de sentencias del
Tribunal Constitucional y del Poder Judicial (esto 1o analizatemos de ma-
nera comparativa en las siguientes líneas).

Pues bien, atendiendo a la finalidad del RAC y de que es posible que

proceda no solo contra resoluciones desestimatorias de segundo grado,
consideramos, como 1o ha hecho el propio Tribunal. que es legítimo que
este (en atención a su autotromía procesal y los fines de los procesos) es-
tablezca nuevas reglas para la procedencia del RAC. Recordemos que el
Tribunal aplica su autonomía procesal no solo para flexibilizar las normas

379
 SOIIL\ LII,IÁN1\ Si\]-INAS CRL Z

procesales, sino también para perfeccionar u optirnizar las que ya existen;

de este modo, puede crear sus propias reglas para el conocimiento de las
controversias constitucionales en su sede.

Con relación al tercer tema, recordemos que el Tribunal Constitucio-

nal reconoció que el RAC a favor del precedente tenía por finalidad tute-
lar el orden constitucional establecido al que se incorporó el precedente
que previamente dictó (y cuyo acatamiento se solicita) y así lo fijó como
precedente (sentencia recaída en el Expediente N" 04853-2004-AA/TC).
Posteriormente, este precedente fue derogado (sentencia recaída en el
Expediente N" 03908-2008-PA/TC) argumentándose que no cumplía
con los requisitos establecidos en la sentencia recaída en el Expediente
N'00024-2003-AI/TC (en la que se desanolla la definición y los criterios
del precedente vinculante) y que, en consecuencia, habia contrariado la
Constitución, en su arlículo 202.2, y el Código Procesal Constitucional,
en su artículo 18, a través de los cuales quedaba claro que el RAC solo
procedía contra resolución denegatoria de segundo grado.

Respecto de esto último, recordemos que el Tribunal considera que la

protección del precedente vinculante solo puede hacerse a trar'és de otro
proceso de amparo y no a trarés del RAC. pues este solo puede rnlciar
su trámite de acuerdo con el artículo 18 del CPConst. Esto. realmente. es
un tanto contradictorio con la jurisprudencia anterior del Tribunal y tam-
bién con la actual que sigue permitiendo la procedencia del RAC a favor
del cumplimiento de sentencias. En efecto, como hemos advertido en el
apartado respectivo, esta institución procesal fue creada para preservar el
orden constitucional establecido por una sentencia estimatoria que pro-
tegió un derecho y que no fue cumplida en sus propios términos. Pero
esta situación supone que lo que se ha vulnerado es el derecho a la ejecu-
ción de sentencias constitucionales (1o cual fue advertido por la senten-
cia recaída en el Expediente N" 04119-2005-PAlTC, tal como lo hemos
expuesto en este trabajo) y ello, a consideración del Tribunal, solo podría
tutelarse de manera adecuada y pronta a través del RAC. De este modo,
también se evitaría que el justiciable sea colocado en una situación de in-
defensión hasta el momento en que se decida si el incumplimiento resul-
ta o no inconstitucional, que el justiciable no vea afectado su derecho por
más tiempo irrazonablemente y que no sea sometido a un procedimiento
indeterminadamente recursivo por culpa del órgano judicial.

380
a
Lll. RE(.URS() DIr ,\(iR¡\\'I() r\ i'r\\'()R I)}rL PRfl(.EDtrNTIl

No obstante ello, como sabemos, en aplicación de los artículos 4(11)

y 37 .16 del CPConrl.tt2), la vulneración de este derecho se protege a tra-

vés del proceso de amparo (siempre que no esté relacionada con la liber-
tad personal, pues ello ameritaríael inicio del hábeas corpus), por lo que
se podría pensar que la activación del RAC sería innecesaria y desnatura-
lizaria su función de acuerdo con el artículo 18 del CPConst. Pero ello no
es así, pues como hemos dicho, la previsión del RAC a favor del cumpli-
miento de sentencias cumple con la finalidad de tutelar el orden constitu-
cional vulnerado con el incumplimiento de una sentencia estimatoria que
había reparado un derecho fundamental.

Y así 1o ha entendido el Tribunal Constitucional con las resoluciones

recaídas en los Expedientes N" 00168-2007-QITC y N" 00201-2007-Ql
TC en las que se ha creado y precisado los alcances de esta figura pro-
cesal. Pero también con las resoluciones de queja posteriores en las que
se le ha aplicado como, por ejemplo, en la resolución recaída en el Ex-
pediente N" 00280-2009-Q/TC. publicada en la página web del Tribunal
Constitucional el 1 de diciembre de 2009: esto es. después de que se de-
rogara el RAC a favor del precedente. Con lo cual. es evidente que el Tri-
bunal no tiene claro cuándo procede el RAC o que no se ha percatado
que el RAC a favor del cumplimiento tampoco se ajusta a los parámetros
establecidos en la sentencia del Expediente No 03908-2007-PA/TC (que
deroga el RAC a favor del precedente).

Se ha tratado de sustentar por qué el RAC no solo procede contra

resolución denegatoria de segunda instancia, sino que cumple una fun-
ción más integral en atención a los fines de los procesos constituciona-
les; y por ello es que el Tribunal puede, optimizando las normas proce-
sales o perfeccionándolas, ampliar las causales de procedencia, siempre

(l l) Código Procesal Constitucional

Articulo 18. Recurso de agravio constitucional
Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recur-
so de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde
el día siguiente rie notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tri-
bunal Constitucional el erpedicnte dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia,
bajo responsabilidad.
( l2) Código Procesal Constitucional
Artículo 37. Derechos protegidos
El amparo procede en def-ensa de los sigurentes derechos: (...)
ló.¡ De tutela procesrl eléctir a:

381
 S()lil:\ I-II-1.\N.\ S \l.l\ \5 (-RL'Z

que tengan un fin específico y acorde con los del proceso constitucional,
y que no atbcte o invada de manera arbitraria funciones de otros órganos
del Estado.

Por esa razón, estimo que no puede avalarse el argumento utilizado

para derogar esta regla procesal referida a que el Tribunal no puede crear
reglas para ampliar las causales específicas de procedencia del RAC,
pues ello vulneraría el texto expreso de la Constitución y desnaturaliza la
función del legislador quien era el llamado a concrefizar el artículo 202.2,
y así lo hizo con el artículo l8 del CPConst.

Al respecto, conviene recordar (aunque no estemos de acuerdo) que

el profesor Castillo Córdova ha sostenido (coincidiendo con las resolu-
ciones que derogan este precedente) que el Tribunal Constitucional solo
tenía competencia para pronunciarse sobre las reglas procesales del RAC,
si es que el artículo l8 del CPConst. hubiera sido sometido a un examen
de constitucionalidad. Así. se alega que el legislador tiene un margen am-
plio de discrecionalidad para interpretar las disposiciones constitucio-
nales dentro de su marco establecido. En ese sentido. la interpretación
adoptada por el legislador en el referido artículo l8 no resulta ser incons-
titucional. Si bien pudo también adoptar la noción amplia- de resolu-
ción denegatoria del Tribunal. esto es. aquella resolucrón que vulnera la
tutela constitucional. que no lo hara hecho no hace que la opción esco-
gida sea inconstitucional. Por lo demás. tanrbien sostiene que quien se
vea afectado en sus derechos fundamentales por una resolución de segun-
da instancia estimatoria. tiene que interponer la demanda correspondiente
para la protección del derecho de que se trate. Esta sería la única vía para
proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado por una reso-
lución de segunda instancia emitida en otro proceso constitucional. Se
trata, según refiere, de destruir la protección constitucional brindada. Así,
concluye que la previsión prevista por el legislador no solo no resulta ser
inconstitucional. sino que en verdad brindaría la mayor protección posi-
ble a los derechos fundamentales(rr).

(13) CASTILLOCORDOVA,Luis."¡,Seráqueel TChaempczadoatomarseenseriosudeberdeautolimita-

ción'l Rcfleriones en tonro al caso El Front(in". Ob. cir.. pp. 83-ti6.

382
 I,l .R H(.1.RS( ) Dt: .\(;R,\\' I( ) .\ Ir.-\\'( )R l)t-ll- Pltl'.(-IrDI ;\'f I

Empero, sobre el particular deseamos poner a su consideración dos

temas. El primero es que si se opta por permitir que un .iusticiable (de-
mandado perdedor) acuda a un RAC en vez de a un nLlevo proceso ConS-
titucional para solicitar la tutela de sus derechos (o competencias) por la
expedición de una sentencia de segunda instancia que ha desconocido
un precedente vinculante, es para garantizar que el ordenamiento proce-
sal constitucional pueda tutelar esa Situación de manera inmediata. aten-
diendo al principio de celeridad. Y, en segundo lugar, aunado a la cele-
ridad procesal mencionada, es el Tribunal Constitucional el órgano nrás
adecuado para determinar la vulneración o el grado de vulneración de
los precedentes vinculantes en que inctlrren los órganos judiciales, en el
marco de un proceso constitucional. Así, no tendría por qué solo asegu-
rarse la protección de los derechos del demandante, y no permitirse que
también pueda acceder al RAC el demandado cuando se advierte una
seria alteración al ordell constitucional.

2.2. El precedente vinculante y los supuestos de su validez

Habicndo cxaminado los arqumcntos sobre la imposibilidad del Tri-
bunal de arnpliar las causales de procedencia del RAC. \'al.nos a analizat
la validez del precedente derogado y de la sentencia que lo deroga. Para
ello consideramos importante definir el precedente y los presupuestos de
su validez, de manera general. De este modo, podremos analizat adecua-
damente si los fundamentos de la sentencia del Tribunal por la que dero-
ga el RAC a favor del precedente eran correctos o no.

Ante todo, conviene señalar que el Colegiado ha dicho que la noción

de jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o f-a-
llos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a
efectos de defender la eficacia, vigencia y competencia de las disposicio-
nes normativas que peftenecen al bloque de constitucionalidad.

Pues bien, el precedente o "técnica del precedente se basa, en tér-

minos generales, en la relación existente entre las reglas jurídicas ex-
traídas en la solución de un caso concreto y Su aplicación en casos
posteriores"(¡'1). El precedente puede ser. de acuerdo con el Derecho Com-

(l+) VlenfiN¡,Z MORON. Alan. "Los rccursos'extraordinarios'desarrollados por el Tribunal Constitucio-

nal". En: Guce[Ll Con.\t¡tucional.No l, Gaceta Jurídica' Linla. enero de 2008' p. 55.

383
 SOFIA I-ILIANA S,\i,INAS CRI ,Z

parado, obligatorio, persuasivo y obligatorio-flexible o cuasiobligatorio.

El precedente obligatorio. como su propio nombre lo indica, se refiere a
aquel que debe ser seguido y que no presenta posibilidad de desvincu-
lación. El segundo, el precedente persuasivo, puede ser utilizado como
criterio argumentativo para resolver una causa, es decir, existe una posi-
bilidad de desvinculación respecto del precedente. Y el tercero, también
permite una posibilidad de desvinculación pero está condicionada a la
existencia de una argumentación que justifique el apartamiento.

Asimismo, el precedente puede ser vertical, horizontal o interinstitu-

cional. El vertical supone una relación de jerarquía entre el órgano que
emite el precedente y el que debe (o los que deben) acatarlo. El horizon-
tal, como se puede fácilmente concluir, implica que el órgano que emite
el precedente y el órgano llamado a acatarlo tienen el mismo nivel. Final-
mente, el interinstitucional (que es el que importa para este caso) supone
que el órgano emisor del precedente y el órgano llamado a cumplirlo no
tienen una relación jerárquica entre sí. Este es el caso del Tribunal Cons-
titucional con relación al Poder Judicial y a los demás órganos del Estado
que están obligados a cumplirlostr5).

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisa-

do que el precedente r inculante es aquella re_ela jurídica e\puesta en un
caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide estable-
cer como regla general; y', que. por ende. deviene en parámetro normativo
para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. La natu-
raleza del precedente tiene una connotación binaria. Por un lado, apare-
ce como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia
de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal
Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal
Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional(r6).

Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico, el precedente

constitucional ha sido previsto en el artículo VII del Título Preliminar, el
que establece que el Tribunal tiene que acatar sus propios precedentes y

(15) MARTINEZ MORON. Alan. "Los recursos 'extraordinarios'desarrollados por el Tribunal Constitucio
nal". Ob. cit., pp. 55-57.
(16) STC Exp. N" 00024-2003-Al, f.j. s/n, párr. 32.

384
 E,I- RI,CURSo DE AGfu\\TiO A FA\/oR DE,L PRF,CEDF,NTE,

de apartarse de ellos, tiene que fundamentar adecuadamente. Con lo cual

se ha precisado que en el caso del Tribunal Constitucional se da el su-
puesto de autoprecedente y, además, es considerado como un preceden-
te cuasi obligatorio, pues puede desvincularse de ellos, previa motivación
adecuada(17).

Pues bien, el precedente constitucional de acuerdo con lo previsto en

el referido artículo VII del TP tiene efectos más generales. La vinculato-
riedad de los precedentes del Tribunal significa que el precedente tiene,
prima facie, los mismos efectos de una ley. De ello se desprende que la
regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso
concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos;
cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcio-
nario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que
las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen
efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a
los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegi-
da, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse
a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional(rE). A partir
de esto, se puede entender que el precedente es uno interinstitucional, que
vincula a otros poderes del Estado, con los cuales, el Tribunal no mantie-
ne una relación de jerarquía.

De este modo, a través del precedente el Tribunal extrae de un caso

concreto y particular, una regla jurídica con efectos generales. Con lo
cual se establece como parámetro normativo parala resolución de fluturos
procesos de naturaleza homóloga, esto es, surte efectos normativos que
se aplican a casos análogos. De ahí que, como ya se ha dicho, es exigible
por los demás justiciables y oponibles a los demás poderes públicos. Los
efectos del precedente son obligatorios, no hay margen ni posibilidad de
desvinculación como lo ha fijado el Tribunal en su jurisprudencia.

De lo expuesto en la jurisprudencia constitucional (STC E^p.

N" 00024-2003-AI/TC), se ha dejado claro que el precedente, en nues-
tro ordenamiento, tiene una connotación binaria. Ello implica que,

(17) MARTINEZ MORON, Alan. Ob. cit., p. 56.

(18) STC Exp. N" 3741-2004-AA/TC, l.j. 49.

385
 SOFL\ I-II-IANA S¡\LINAS CRUZ

"[p]or un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la or-
denación y coherencia de la jurisprudencia' y, por otro, expone el poder
normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitu-
ción, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional".

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha fijado las siguientes condi-

ciones para emitir un precedente:

a) Debe existir una relación estrecha entre la regla establecida como

precedente y la solución del caso que se conoce. De modo que
el precedente con efecto normativo debe resolver la controversia
constitucional que conoce. En consecuencia, no se puede fijar un
precedente si es que este no resuelve el caso en el que se emite.

b) El Tribunal Constitucional emite resoluciones en las que estable-

ce precedentes vinculantes con autoridad de cosa juzgada consti-
tucional.. Con 1o cual se puede advertir que la sentencia en la que
se establece la regla vinculante tiene que haber puesto fin al pro-
ceso; más si el pronunciamiento versa sobre el fondo (sea que se
declare fundada o infundada la demanda).

Como ya se sabe para que una sentencia adquiera calidad de cosa

juzgada implica que esta sea irrevocable e inmutable, y que su ejecución
no pueda ser intemrmpida.

No obstante, "[e]l establecimiento de un precedente vinculante no

debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con an-
terioridad a la expedición de la sentencia que contiene un precedente
vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen
de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el dere-
cho de ejecución de las sentencias flrmes, la intangibilidad de lo ya re-
suelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmenls"(re).

(I 9) STC Exp. N" 00024-2003-AI, f. j. sln, pán. 27 .

 I,,I , RF,(]I:RSo DE, AGRAVIO A FAVoR DE,L PRtrCEDENTE,

En ese sentido, la cosa juzgada también alcanza a aquellas senten-

cias que fueron expedidas al amparo de un precedente constitucional, que
luego fue modificado o sustituido por otro.

Por último, en la sentencia recaída en el Expediente N' 0024-2003-

AI/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el precedente se dictaba
válidamente en atención a los siguientes presupuestos:

a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o admi-

nistrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o inter-
pretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existen-
cia de precedentes conflictivos o contradictorios.

b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o admi-

nistrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación
errónea de una noñna del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
su vez, genera una indebida aplicación de esta.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d) Cuando se evidencia la existencia de una norrna carente de inter-

pretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso con-
creto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente

vinculante.

De otro lado, el Tribunal ha diferenciado entre la jurisprudencia

constitucional establecida como doctrina jurisprudencial y el preceden-
te constitucional. De ahí que "las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máxi-
mo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho
y vinculan a todos los poderes del Estado. En efecto, conforme lo esta-
blece el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Consti-
tucional, y la primera disposición general de la Ley N'28301, Ley Or-
gánica de este Tribunal, los jueces y tribunales interpretan y aplican las
leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a
la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través

387
 SoITÍA I-II-IANA SALINAS CRUZ

de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia consti-

tuye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ám-
bitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va
resolviendo"(ro).

Así, la jurisprudencia constitucional tiene efectos vinculantes a todos

los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución
de la controversia constitucional referida al conflicto de derechos. Sin
embargo, a diferencia del precedente (que está claramente identificado así
como sus efectos normativos), al juez le compete identificar el ámbito de
la jurisprudencia vinculante, de acuerdo con los términos en que lo hace
el referido artículo VI del TP del CPConst., que va a aplicar para resolver
dicho conflicto(2r). Ello, como se puede concluir, diferencia a la doctrina
jurisprudencial del precedente vinculante, con el que existe una relación
de grado.

De esta forma, la doctrina constitucional es entendida como:

"a) Las inte¡pretaciones de la Constitución realizadas por este Cole-

giado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea
de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales:

b) las interpretaciones constirucionales de la ley. realizadas en el

marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso,
conforme lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha
sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los
jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que
el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad
formal;

c) las proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de de-

terminado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación
del principio de interpretación conforme a la Constitución.

(20) STC Exp. N' 1333-2006-PA/TC, f. j. I l, PV; y STC Exp. N" 03741-2004-AA/TC, f. j. 42
(21) STC Exp. N'06167-2005-PHC/TC, f.j.2.
 IIL RI]CURS() DL, ACI*L\VI() A FAV()R DEL PRIT(.I1I)trNTIl

Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es

decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo
de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución,
por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la
función jurisdiccional que les corresponde"(22).

Igualmente, con la sentencia recaída en el Expediente N' 04853-

2004-AA1TC, la doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante tam-
bién se diferenciaban por la protección que recibían por parte del orde-
namiento. En efecto, la primera (f. j. 39) recibía protección a través del
ampafo, si con una sentencia de segunda instancia se ha vulnerado o des-
conocido algún criterio establecido en la doctrina jurisprudencial. En
cambio, en el caso del precedente vulnerado con una sentencia de Segun-
da instancia, se acude al RAC directamente.

Finalmente, podemos precisar primero que nuestro ordenamiento no

ha previsto que un órgano judicial pueda desvincularse de un preceden-
te emitido por el Tribunal Constitucionalrr.r). No obstante, sí se ha previs-
to la posibilidad de que el Poder Judicial pueda desvincularse o descono-
cer algún criterio establecido por la doctrina jurisprudencial siempre que
ello signifique que se está otorgando una mayor protección a los derechos
fundamentales que se encuentran involucrados en la controversia consti-
tucional y que ello esté debidamente justificado (sentencia recaída en el
Expediente N" 04853-2004-AA/TC).

2.3. Validez del RAC a favor del precedente

A1 respecto, el colegiado ha decidido derogar el precedente vincu-
lante del RAC a favor del precedente por considerar que no ha respeta-
do el marco jurídico establecido en la sentencia recaída en el Expediente
N" 00024-2003-AI/TC.

Pues bien, el voto de los magistrados Landa y Beaumont, apartán-

dose del criterio de la sentencia en mayoría, sostiene que no puede

(22) STC Exp. N'04853-2004-PA/TC, ij. 15.

(23) Castillo Córdova ha previsto la posibilidad de que un precedente vinculante sea desconocido por cl
Poder Judicial siempré que esté justificado. CASTILLO CORDOVA, Luis. "La reduccirin al mínimo del
amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional". Ob. cit., p.'{l '

389
 SOFIA LILIANA SAIINAS CRUZ

pretenderse aplicar los supuestos de validez del precedente fijados en la

sentencia recaida en el Expediente N" 00024-2003-AVTC, pues ellos al
formarparte de laobiter dicta, no vinculan a los poderes públicos, por lo
demás, tampoco han sido dictados de manera que pueda entenderse que
estén vinculados a la solución del caso, por lo que es imposible argumen-
tarse al no haber cumplido con estos presupuestos (mencionados previa-
mente), que el RAC a favor del procedente es inválido y que, por ello,
merecía ser derogado.

En primer lugar, recordemos que el Tribunal Constitucional al emitir

el precedente en el que se establece la procedencia del RAC a favor del
precedente en la sentencia recaída en el Expediente N' 04853-204-AAl
TC, no incorporó una causal ordinaria de procedencia del RAC, como se
hizo en la sentencia recaída en el Expediente N' 02877-PHC/TC al esta-
blecer como precedentes algunos criterios de procedencia del RAC. En
efecto, esta última sentencia (como lo hemos revisado en los apartados
anteriores) prevé las causales que ordinariamente pueden desprenderse,
por interpretación, del artículo l8 del CPConst., de modo que compren-
día que el recurrente siempre era el demandante. En cambio, en la sen-
tencia Expediente N' 04853-2004-AA/TC, el Tribunal prevé como causal
de procedencia del RAC una causal extraordinaria. haciendo que el recu-
rrente sea el demandado perdedor. Asimismo. es claro que los preceden-
tes establecidos en estas dos sentencias deben entenderse de manera com-
plementaria y no excluyente':r'.

El Tribunal, en esta oportunidad, consideró que era necesaria la re-

gulación de una regla que le permita el control del cumplimiento de sus
precedentes tras advertir, por ejemplo, que en el caso de los casinos y

1z+¡ UenfÍNfZ N¿ORÓN, Alan. "Los recursos 'extraordinarios' desarrollados por el Tribunal Consti-
tucional". Ob. cit., pp. 56-57. El autor advierte que entre los precedentes establecidos en la STC Exp.
N" 02877-2005PHC/TC y el establecido en la STC Exp. N'04853-2004-AA/TC, releridos a los criterios
de procedencia del RAC, el Tribunal, al expedir la segunda sentencia mencionada, parece no haberse
percatado de la eristencia de [a primera, lo cual podria llevar a la conclusión de que existen dos prece-
dentes contradictorios. Empero, descarta tal conclusión, al considerar que se trata de dos precedentes que
desarrollan y tratan temas distintos: los presupuestos ordinarios y los ertraordinarios de procedencia del
RAC, y que, por ello, no se trata de precedentes contradictorios. En segundo lugar, estima que se trata
de una modificación tácita del precedente, figura que es admitida en el Derecho Comparado y que puede
resultar plenamente aplicable en el caso peruano. Así, considera que se trata de precedentes complemen-
tarios y que han sido expedidos bajo el amparo de las atribuciones que se le han conferido al Tribunal.
Estos dos argumentos son los que utiliza el autor para apartar cualqurer duda sobre la posible contradic-
ción entre los precedentes previstos en ambas sentencias.

390
 F.I- RF(-LIRS( ) Dtr A(;-L\\'I() A I-A\/()R I)l-l- PRI:.(-F,l)hNTIl

tragamonedas, distintos órganos del Poder Judicial habían estimado de-

rnandas de amparo en clara contravenciÓn de los precedentes (sentencia
recaída en el Expediente N" 04221-2005-PA/TC) que sobre la materia
había expedido el Tribunel Constitucional(rs).

Pues bien, se debe recordar que a diferencia de lo que ocurrió con el

precedente vinculante hasta antes de la expedición de la sentencia recaída
en el Expediente N' 3908-2008-PA/TC, la doctrina jurisprudencial había
recibido protección, de acuerdo con el ftlndamento 39 de la sentencia re-
caída en el Expediente N" 04853-2004-AA/TC, por el proceso de amparo
contra amparo, tal y como lo hemos advertido previamente.

Por últirno, consideramos que e[ precedente establecido en la sen-

tencia recaida en el Expediente N" 04853-2004-AA1TC. sí se encontra-
ba fundamentado en el presupuesto establecido en la sentencia Expedien-
te N' 00024-2003-AI1TC, mediante el cual se señala que el precedente se
establece para cubrir un vacío normativo. En efecto. tal como se estable-
ció en el caso del RAC a favor del cumplirniento de sentencias, median-
te el cual se consideró que no existían mecanismos eficaces en el orde-
namiento jurídico procesal constitucional para lograr el cumplimiento en
sus propios términos de una sentencia constitucional (a pesar de que este
supuesto se estableció como doctrina jurisprudencial y no como prece-
dente), lo mismo ocurre con el RAC a favor del precedente. Y es que no
se ha acreditado que existe un mecanismo adecuado y eficaz que permite
controlar el cumplimiento y acatamiento de los precedentes vinculantes
por el Poder Judicial, que no sea el recurso de agravio constitucional. Ahí
el fundamento de su validez.

CONCLUSIONES

La importancia de tratar este tema es discutir sobre la mejor forma en

la que estos pueden ser protegidos; por lo que a través del RAC no solo
se debería conocer las resoluciones que declaran improcedente o infunda-
da una demanda constitucional, sino aquellas resoluciones que deniegan

(25) Asi lo recuerda RUIZ MOLLEDA. Juan Carlos. "Creación del recurso de agravio constitucional para ga-
rantizar el respeto de los precedenles vinculantes expetlidos por el Tribunal Conslitucional". F,n: Pale.slra
del Tt'ibunal ('onstifucional. N' 5, Año 2. Palestra, Lima, mayo dc 2007, p. 8 0.
1

391
 SOFiA LII-IANA SALINAS CRUZ

de manera integral la protección fáctica del derecho fundamental cuya

vulneración se alega. El RAC debe tener las facultades para tutelar cons-
titucionalmente el derecho de manera ulterior.

De esta manera el Tribunal conoce de procesos en los que en segunda

instancia se ha declarado la sustracción de la materia (pues aunque con-
firme que se ha producido la sustracción de la materia, en aplicación del
artículo I del cPConst. puede declarar fundada la demanda, atendiendo a
la gravedad de cada caso). o cuando la sentencia estimatoria de segunda
instancia sea incongruente que tenga efectos perjudiciales en el derecho
conculcado y cuya restitución se pretendía con la demanda.

No debe olvidarse que lo que se pretende con la amplitud del RAC

para supuestos específicos y excepcionales, no es otra cosa que lograr
una tutela adecuada y oportuna, y así evitar que el justiciable afectado se
encuentre en una situación en que la protección de sus derechos se pro-
longue en el tiempo -con lo cual, como es evidente, se ve desnaturaliza-
do el contenido de los procesos constitucionales que pretenden dar una
tutela idónea pero urgente-, pero también se debe evitar que colocarse en
una situación de ineparabilidad del derecho conculcado y el orden cons-
titucional objetivo.

Por último, sobre 1o desarrollado respecto de la dero_sación del prece-

dente que regula el RAC a favor del precedente vinculante, se debe con-
siderar que el redimensionamiento del RAC, tal como ya lo hemos ex-
presado, así como la ampliación de sus causales de procedencia por la
jurisprudencia constitucional, tenía por finalidad la tutela del ordena-
miento jurídico-constitucional, así como la protección superlativa de los
derechos fundamentales. En la actualidad, lo que tenemos es que ante la
afectación de un precedente vinculante, el justiciable deba acudir a un
proceso de amparo en tres instancias, hasta llegar al Tribunal Constitu-
cional. Ello, parece, no satisface la condición del rribunal como Supremo
Intérprete de la Constitución, ni refleja la vinculación de sus decisiones a
otros órganos del Estado.

392
 Recurso de queja, solicitud de
aclaración y recurso de reposición
en el proceso constitucional

Catherine Olga Sevilla Torello(.l

A partir cle la jurisprudencia dcl Tribunal Constitucional v la nor-

-.,tiva dci Cócligo Prr¡cesal Constitr-rcional, la ar-rtora lrtali)n los re-
curs()s de queja v reposicirin, así como Ia si¡licitud de aclaraci<in, ex-
phcanclo su naturaleza recursiva, peculiariclades r. trámite. Además,
destaca Ia trascenclencia clc cstos institutos proccsales -poco abor-
clacios por la rloctrinl- en el tr¡rtalccimienro cle la institucinr-ralidad
democrática v de la protecciirn clc los derechos tundamcntalcs.

A MODO DE INTRODUCCIÓN
Poco se ha escrito hasta hoy sobre el recurso de queja, menos inte-
rés aún ha suscitado la solicitud de aclaración o el recurso de reposición
de las resoluciones emanadas de los procesos constitucionales en la doc-
trina nacional, a pesar de tratarse de instituciones procesales que han ido
cobrando, con el devenir de la jurisprudencia, una inusitada importancia
en el diseño institucional de los procesos constitucionales, en razón de la
naturaleza que estos ostentan, así como de sus fines: garantizarla prima-
cía de la Constitución y, en consecuencia, la vigencia efectiva de los de-
rechos constitucionales (tal como consta en el artículo II del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional).

La aparente minusvalía que exhibirían estos (en algún caso mal de-
nominado) recursos, probablemente originada en las escuetas formulas

(*) Abogada por la Llniversidad de San Martín de Porres,

393
 (-, \TT] I,,RIN IT, ()1,(},\ S I i\'I I,I,A T'OR}I,LLO

legales contenidas en el Código Procesal Constitucional (CPConst.)(r)y el

Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC)(2), así como
en el escaso desarrollo jurisprudencial que se les dio antes de la entrada
en vigencia de esta normativa por considerarlas de menor rango, ha ge-
nerado que prestemos muy poca atención a lo que ha venido haciendo
hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respec-
to, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de agravio constitucional
(RAC), cuyo tratamiento doctrinario ha sido más profuso. En esa línea,
por ejemplo, no se ha advertido que a través del recurso de queja es po-
sible lograr, de manera mediata, una efectiva protección del orden cons-
titucional y de los derechos fundamentales; o que a través de la solicitud
de aclaración podemos conseguir la adecuada ejecución de las sentencias
constitucionales, lo que convierte a estas instituciones en valiosas herra-
mientas que contribuyen al lortalecimiento de la institucionalidad demo-
crática y de la protección de los derechos fundamentales.

Ciertamente estamos frente a un fenómeno de redimensionamiento

de estos institutos procesales, distante del modelo previsto por el legisla-
dor en el CPConst:, originado a partir de una intensa práctica judicial que
en muchos casos se ha aparlado abierta y contrariamente de la ley y la
Constitución. Es por ello que en este trabajo intentaremos abordar alsu-
nos de sus aspectos problemáticos. básicamente a partir de un análisis de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. que es. en buena cuenta. la
que ha venido delimitando sus contornos desde hace algún tiempo y cuyo
análisis nos permitirá evaluar cuál es el estado de la cuestión.

E,n efecto, de una rápida revisión de los textos dedicados al estudio

de los procesos constitucionales (no propiamente del Derecho Proce-
sal Constitucional) bajo la legislación anterior, se puede apreciar fraba-
jos básicamente exegéticos, con un escaso análisis jurisprudencial, cen-
trados exclusivamente en el desarrollo de cada tipo de proceso, de sus
reglas procedimentales o de los derechos que tutelan, dejando de lado as-
pectos relacionados con los mecanismos que perrnitían el acceso a la jus-
ticia en sede del Tribunal Constitucional. como el recurso extraordinario

(1) Ley N" 2t1237, vigente desde el I de dicicmbre de 2004. de confirrmidad con su segunda disposicitin
transitoria y derogatoria.
(2) Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Res. Adm. N" 095-2004-P/TC, vigente
desdeel I de diciembre de 200.{.

394
 RFI(-L'RS() DL QUIrJ'\, SOLICITI-D DF. A(-L.r\R,\(-ION Y RII(-LIRS() DL RIIP()SICI()N

(reemplazado por el de agravio constitucional en el CPConst.); situación

que, como indicamos, ha sufrido un cambio radical a partir del protago-
nismo (a veces acusado de activismo) del Colegiado Constitucional.

Antes de desarrollar estos aspectos, consideramos perlinente adoptar

una posición sobre la naturaleza de estos institutos, es decir, si nos encon-
tramos frente a un medio de impugnación en sentido amplio o a uno
en sentido estricto. en términos de Montero Aroca. Para deflnir esta si-
tuación nos seryiremos de las clásicas categorías procesales que constitu-
yen la base del proceso constitucional, a pesar de sus peculiares caracte-
rísticas, que apuntan a una lógica distinta, en muchos momentos alejada
de la rigidez que caracteriza a otros procesos de corte formalista a los que
nuestro sistema jurídico ha rendido una especie de culto durante mucho
tiempo.

En efecto, los márgenes de acción de diversos institutos en el proceso

constitucional han ido ampliándose a parlir de nociones como elasticidad
procesal(3), que ha flundamentado en diversas ocasiones la idea de auto-
nomía procesal construida por el Tribunal Constitucional. que le ha per-
mitido saltarse algunas formas. flexibilizar reglas de procedencia o crear
nuevas instituciones procesales, en aras de convertir al proceso constitu-
cional en un instrumento para la efectiva protección de los derechos fun-
damentales y los valores del Estado Constitucional, lo que finalmente se
traduce en la supremacía de la Constitución, tal como ha fundamentado
el Colegiado; lo que le ha valido serios cuestionamientos como sería el
hecho de haberse convertido en un legislador positivo, subrogándose en
el legislador.

Independientemente de lo cuestionable que resulta esta forma de in-

novar el ordenamiento, nadie se atrevería a dudar de que el aporte de la
jurisprudencia en la configuración institucional de la jurisdicción cons-
titucional en nuestro país ha sido gravitante, al punto de afirmarse que
"la introducción de [esta jurisdicción] impone 'otra concepción del

(3) Artículo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional.

395
 (.:\l'HIlRl NI'. ( )1.( ;.\ St:\'ll -1..\ T( )Rl rl.l.( )

ordenamiento jurídico y, a corto plazo,la aceptación de una nueva fuente

del Derecho: la jurisprudencia constitucional"'('1).

I. ¿MEDIOS IMPUGNATORIOS LATO SENSU O STRICTO

SENSU?

Como señalamos, es preciso establecer la naluraleza de cada una de

las instituciones que abordaremos en este trabajo, es decir, definiremos si
estamos ante un medio impugnatorio lato sensu o uno stricto sensu, o si,
por el contrario, no se trata de ninguna de estas categorías; para lo cual
nos apoyaremos en conceptos de Ia Teoría General del Proceso, de los
cuales se sirve el Derecho Procesal Constitucional a pesar de sus peculia-
res características.

En términos generales, nos han enseñado que los medios de impug-

nación son "el instrumento que la ley concede a las partes o a terceros
legitimados para que soliciten al juez que, él mismo u otro de jerarquía
superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el pro-
ceso, a fin de que se anule o se revoque este, total o parcialmente'15). A
esta clásica definición puede atribuírsele. según plantea Bur_soa .. dos
sentidos: uno arnplio (o iato) ¡ otro restringido (o estricto). En r'l prinr-
er caso, se emplea conro un sinóninio dc ntedio de dc.t'ensa en general,
mientras que el segundo e quir ale a un especifico medio de rmpugnación,
al que se le denomina recurso. Nos explicamos.

La primera acepción considera. por ejemplo, a cualquiera de los pro-

cesos constitucionales como medios de impugnación, en tanto sirven
como instrumentos de defensa de las personas frente a actos u omisio-
nes (o amenazas) que lesionan sus derechos fundamentales, lo que inclu-
so se proyecta en un nivel abstracto, como en el caso de los procesos de

AHUN'IADA RUIZ. María ,\ngeles. Lu .jurisditcir)tt ( onst¡tu('iondl en Errrc¡tu. Thonrpson. C'ir itas. lVla-
drid. 2005. p. 37. Citada por AI3AD YLiPANQUI. Sanrucl. "La crcacitln jurisprudencial dc nomras pro-
cesales: La'autitnomía proccsal'dcl 'Iribunal Constitucional". Et't'. (onstiÍutitjtt.t Prot.¿sul. Aclus tl¿l
Sentinttrio ln¡artncionul d<'D¿tetht¡ Prot'esul (ot1.\Í¡Íu(¡(;n t Prr¡tt'.st¡. Ara - Pontificia Unilersidad (la-
tólica de| Pcrú, Lima. 2009. p. 10.
(s) N4ONROY CÁt.V¡2. Ju,rn. Ltr fi»ntuión clel ¡trote.so titil. EsL'rito.s raunitlo.s. Comunidad. Lima.2(X)-1.
p.196.
(6) BURGOA, lgnacio. Illriiorleum¡turo.li"edicitin.Porrira,Mérico. 1971.p.561

396
 l{lr(-L'RS() 1)l: (lL lrl.\, S()l.l(-lTL'l) l)l:,\(.1.,'\R.\(.1()N Y RI]I(-L RS() l)l: R}'.P()Sl(.1()N

inconstitucionalidad o de acción popular;). Al respecto, resulta ilustrati-

vo traer a colación lo dispuesto en la primera disposición final del CP-
Const. que varió la denominación ernpleada en la legislación anterior de
acciones o recursos por la de procesos. Si bien los legisladores entendi-
eron que se trataba de una distinción impor-tante en términos académicos
-aunque desdc nuestra perspectiva sin incidencia práctica-. consideramos
que esta denominación no resultaba inadecuada entendida en sentido lato.

Por otro lado. la acepción restringida los entiende como aquellos me-
dios que perrniten a las partes cuestionar actuaciones en el procedimien-
to, a fin de impugnar algún acto realizado en su interior y que tienen por
objetivo, básicamente, lograr la revocación o modificación de su conteni-
do. De ahí que, a dif-erencia de lo que ocurre con la acepción amplia, en
este caso la irnpugnación no procede de manera autónoma. sino que se
habilita una nueva instancia de análisis del acto impugnado'f ', sin que ello
implique la anulación de todo el proceso. Cabe precisar que este es tam-
bién un medio de defensa. por lo que respccto del anterior se trataría de
una rclación de género a cspccie

En síntesis, "el recurso es Lln rnedio jurídico de defensa que surge

dentro de un procedimiento judicial o administrativo para in-rpugnar un
acto del mismo y que tiene como finalidad revocarlo, confitmarlo o llto-
dificarlo, mediante un nuevo análisis que genera la prolongación de la
instancia en la cual se intetpone. conservando o manteniendo de esta, en
su substanciación, los mistnos elementos ideológicos motivadores del
acto atacado'r r ). La idea, entonces. es que sc produzca un nuevo examen
de lo que fue resuelto en la resolución recurrida.

Código Procesal Civil en su artículo 356 ha dividido a los medios

E,l
impugnatorios en dos: remedios y recursos. Los primeros tienen como
característica distintiva estar destinados a atacar toda suerte de actos pro-
cesales, a excepción de aquellos contenidos en resoluciones judiciales; un

(7) [)ecintos csto cn la meclida que. aur¡ cuancftr se les entienda cort]() procesos precmincntcmcntc ob.jctivos
cucntan también con una fhz subjetir a.
(8) BL.tR(iOA, Ignacio. OLr. cit.. p. 5(r2.
(9) Íd"u.,.

r lo) Íd"rn.

397
 ( lÁTI IhRI N I i ( )l-Cr\ SF,\rILL,\ 1'( )RIrI-l-( )

claro ejemplo de este medio de impugnación es la nulidad de la senten-

cia. Por el contrario, los recursos son los medios impugnatorios destina-
dos a atacar actos procesales contenidos en resoluciones judiciales. Como
señala Monroy, son los entendidos como medios de impugnación por
excelencia(rl).

Hecha esta digresión, nos referiremos brevemente a las característi-

cas que configuran los medios de impugnación, para posteriormente. y a
partir de todos los elementos reseñados, evaluar si en el caso particular de
la queja, la aclaración y la reconsideración estamos frente a estos o no.

Siguiendo a Monroy QilysTrtz: advertimos como la característica

principal la solicitud o pedido que se haga al juez para que realice un
nuevo examen de la sentencia o auto, bien para que este realice la revi-
sión o, en su defecto, para que sea realizada por un juez jerárquicamente
superior, estamos ante lo que es "el elemento nuclear de los medios im-
pugnatorios, su esencia".

Asimismo, la impugnación puede solicitarse respecto de un deter-

minado acto procesal o, en todo casoo de todo el proceso (1o que está
estrechamente vinculado con la clasificación desarrollada supra\. Ofra
característica está dada por los sujetos que pueden solicitarla. esto es.
las partes procesales o quienes tienen un interés directo en el proceso o
en el acto recurrido. Finalmente. se caracterizan por tener una finalidad
alternativa: o la nulidad del acto o del proceso, o la revocación de cual-
quiera de estos"r).

Precisado esto, analizaremos si la regulación de los institutos estu-

diados contenida en el Código Procesal Constitucional se adecua o no a
la nattraleza procesal y características descritas en las líneas precedentes.

Respecto de la queja diremos que de una lectura atenta de lo esta-

blecido en el artículo 19 del CPConst., se verifican con claridad las
notas características que configuran un recurso. Así, se encarga de la

(l l) MONROYGALVEZ, Juan. Ob. cit.. p. l9{l

(12) Ibídem, p. 196.

1t:¡ Ídem

398
a-

RF.(.L'RSO l)f. QL I:f;\, S()LICITL'D DIi A(-l.ARA(ll()N Y R-L,(-URS() DF. RF'P()Sl(-l()N

impugnación de actos procesales contenidos en resoluciones judiciales,

pues se Somete a revisión la denegatoria del recurso de agravio constitu-
cional -instancia que permite una tutela superlativa de los derechos fun-
damentales-. lncluso, el propio Tribunal la ha considerado como tal al
Señalar que Se trataría de un recurso ordinario en el proceso constitucio-
nal, en la medida en que "no exigen causas específicas para su admisión
), además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se
protegen normalmente en el proceso y. pafa su interposición, no necesi-
tan motivos determinados por ley"tr+t.

La queja, entonces, "no puede existir por sí sol[a], por cuanto siem-
pre depende de la inadmisión de otro recurso devolutivo, que es el prin-
cipal; por ello lo más repetido en la jurisprudencia sobre este recurso es
que tiene carácter instrumental, esto es, que está al servicio de otro recur-
so, de modo que (...) no existe nunca por sí 561¿"it:r.

En el caso de la aclaración, a decir de Monroy Gálvez.la situación

es polémica, pues su naturaleza jurídica no ha sido del todo esclarecida,
a pesar de que en algunos códigos y en la práctica judicial se haya opta-
do por denominarle recurso. situación que no se presenta en nuestro caso
como se aprecia de la redacción del artículo 121 del CPConst. Tal como
advierte este autor, la aclaración puede plantearse cuando Se presenten
dos características: (i) hay duda en cuanto a 1o que se resuelve, o (ii) hay
oscuridad en lo que se decide, es decir, Se puede entender en más de una
forma o no se puede entender de ninguna'16'.

De esta afirmación se desprendería su naturaleza'. al no tenerse claro

qué se dice, en consecuencia, no es posible conocer con precisión cuál
eS el agravio sufrido, ya que no Se puede asegurar que estemos ante un
vicio o error material. Por esta razón, no es posible hablar de un recur-
so. Otro aspecto importante que debe destacarse es el límite objetivo que
tiene la aclaración: no se puede ir más allá de la resolución, su ámbito de
revisión de un posible efror eS la resolución que Se aclara, no se trata de

( l4) STC Exp. N' 2877-2005-PHC/TC. f-. j. 12.a.

(15) MONTERO AROCIA, Juan y FLORS V,CtÍgS. .losé. Tra¡ddo Lle recursos en el prcce.so clyll. Tirant Io
Blanch, Valencia, 2005, P. 977.
( l6) MONROY CÁlveZ, Juan. Ob. cit., p. 2 I 9.

399
 (-I\THERINE, OLGA SE,VILI-A TORI']I ,I,O

una vía de revisión de la resolución que permita al juez decir más de 1o

ya decidido.

Así, ha quedado claro que no se trataría de un recurso, por lo que se

ha optado por denominarle pedido o solicitud, en el caso de que una de
las partes lo solicita, o en su defecto, un acto que se realizará de oficio
como consecuencia de la iniciativa del propio Tribunal al observar alguna
deficiencia material en la resolución.

Esta idea ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional, quien afir-

mó que: "[S]i de la revisión del contenido del pronunciamiento del Tribu-
nal Constitucional se aprecia la existencia de un concepto oscuro o am-
biguo, o un error material, las respectivas partes se encuentran habilitadas
para solicitar al Tribunal -quien también lo puede hacer de oficio-, la
respectiva aclaración o corrección de error, pedidos que en ningún caso
constituyen recursos impugnatorios y no deben alterar el contenido
sustancial de la decisión (...;"ttz) (el resaltado es nuestro). No obstante,
en otra oportunidad indicó que "si bien no existe un recurso excepcional
propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de
este Colegiado, el CPCo ha señalado en el artículo 121 que (...) tratán-
dose de las resoluciones básicamente recaídas en los procesos de incons-
titucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte. puede
aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en
que hubiese incurrido (...)''.

Esta posición también es compartida por el profesor Abad Yupanqui,

quien ha indicado que o'en estricto no estamos en presencia de un recurso,
aunque importantes sectores de la doctrina así lo consideren o a veces en
el lenguaje coloquial se utilice tal denominación. Así 1o dispone el Códi-
go Procesal Civil (arts.406 y 407) y mantiene este criterio el Código Pro-
cesal Constitucional"( 8). r

Finalmente, la reposición. A pesar de compartir la redacción del ar-

tículo 121 del CPConst. con la aclaración. ostenta una naturaleza distin-
ta, lo que incluso se refleja en su redacción a través del uso del término

(17) RTC Exp. N" 6759-2006-PA/TC, f.j. 3.

(18) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitu(ional de amparo.2'edición. Gaceta Jurídica, Lima.
2008, p.240.
 RF.CURS() DI: QUF.l¡\, S()l .ICiTtlD DI r\CL,\tu\(-I()N \ Rilct'RS( ) D]1 RF.P()Sl(ll()N

'orecurso". Básicamente difiere de aquella por su objeto, es decir, por el

tipo de resolución que se impugna, que en este caso son autos o decre-
tos(re) (resoluciones de mero impulso procesal o trámite al interior del
proceso). Desde esta perspectiva comparte entonces la naturaleza recur-
siva de la queja.

Sin embargo, no se trata de cualquier recurso, sino de uno impropio,

en los términos del artículo 362 del Código Procesal Civil, "por cuan-
to difiere de la calificación doctrinal que señala como actividad recursiva
normal o propia a la revisión por un estamento superior predeterminado
por la ley. La reposición es por tanto impropia porque permite al mismo
juez que expidió la resolución cuestionada ser el revisor de su propia de-
cisión estableciéndose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la
verticalidad establecida en la regulación de todo recurso propio por la
doctrina y la legislación compa¡¿d¿"(20).

II. RECURSO DE QUEIA

1. Generalidades
Como ha quedado demostrado, la queja es un medio impugnatorio en
sentido estricto, esto es, un recurso propiamente, pues permite que quien
vea denegado su pedido de revisión de lo decidido -vía un proceso cons-
titucional- en segunda instancia por el Poder Judicial, acuda a una nueva
instancia, que en este caso es el Tribunal Constitucional. En esa línea ha
sido este órgano quien ha señalado que se frataría de un recufso ordina-
rio, en tanto no exige causas específicas para su admisión a trámitet'".

Es así que el legislador incorporó en el Código Procesal Constitucio-

nal,22) la figura de la queja, a fin de hacerle frente a situaciones de agra-
vio que de no resolverse oportunamente podrían mantener el estado de

(19) RTC Exp. N" 0850-2007-PA/TC. tT.jj.2 y 3.

(20) RTC Exp. N'0004-2006-PCC/TC. f.j. l.

(21) STC Exp. N" 2877-2005-PHC/TC, f'. j. 12. a.

(22) Código Procesal Constitucional

"Artículo 19.- Recurso de queja
Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. (...)

401
 (-,\TI{ F,RINF, OI-(; i\ S F,\TII,I,A ]-ORI ]I-LO

anormalidad constitucional que, justamente, los procesos constitucionales

buscan revertir. Es deci¡ evitar que situaciones abiertamente inconstitu-
cionales puedan perrnanecer inalterables, vulnerando no solo el derecho
constitucional subjetivo, sino también el orden constitucional objetivo. A
través suyo, entonces, se "desarrolla la posibilidad de presentar [un] re-
curso contra la resolución denegatoria del RAC'I,',.

Con posterioridad a la entrada en vigencia del CPConst., el propio

Tribunal Constitucional decidió delimitar más aún los contornos de este
recurso incorporando en su Reglamento Normativo(r.) algunos aspectos de
su procedimiento, quedando así, al menos inicialmente, claras las pautas
formales a seguir cuando un justiciable que se vea afectado por una de-
cisión inconstitucional de segunda instancia emitida en un proceso con-
stitucional, vea injustamente rechazado su pedido de revisión (que debe
realizarse a través de un recurso de agravio constitucional).

No obstante este esfuerzo legislativo de concretización, ha sido la

jurisprudencia la que ha delineado decididamente el contenido material
de este recurso-a través de importantes pronunciamientos. estableciendo
algunos supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional
(RAC), lo que ha generado serios cuestionamientos y diversas críticas.
como veremos más adelante.

2. objeto
¿Cuál es el objeto de este recurso? Bajo la legislación anterior este
recurso tenía, eminentemente, por objeto la revisión o reevaluación de
los requisitos que habrían llevado a declarar la improcedencia del recur-
so extraordinario; empero, la situación ha variado radicalmente (situación
con la que estamos en desacuerdo). Es decir, en sus inicios nos encon-
trábamos ante un recurso dirigido exclusivamente a la garanfía de re-
querimientos formales, así como a verificar si la pretensión se vincula al

(23) STCI Exp. N" 2877-2005-PHC/TC. li ¡. I 2.

(2.1) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

"Artículo 54.- Objeto. Interposición
Contra la resolución que denicga el rccurso dc agrario constitucional procede recurso de queja. (...)".
La anterior Ley Orgánica del Tribunal C'onstitucional (Ley N" 26.135) estableció en su articulo 4l la po-
sibilidad de interponer recurso de queja contra aquellas los autos desestimatorios del recurso extraordina-
rio ante el Tribunal (lonstitucional. cuyo trámite sc regía por un reglamento elaborado por dicho órgano.

402
l RE(-URSO DII QL'F.JA, S()LICITLD DIr ,\(-i.ARACI()Nv \-RITCL RS( ) l)lr lÜr.P()SI(.1()N

contenido constitucional del derecho afectado (como ocurrió en el caso

El Frontón) lo que delimitada su actuación a un análisis de estos supues-
tos exclusivamente. Hoy la labor jurisprudencial nos permite hablar,
con propiedad, de una tercera instancia en materia de tutela de derechos
fundamentales.

Así, este recurso se enfoca en un doble control, uno de legalidad y

otro de constitucionalidad, de aquellas resoluciones denegatorias del
RAC. En otras palabras, la revisión se produce respecto de aspectos esta-
mos frente a un mecanismo de control de posibles arbitrariedades lleva-
das a cabo por el órgano jurisdiccional de segunda instancia (Poder Judi-
cial) al momento de conocer el recurso de agravio.

Ahora bien, la práctica jurisprudencial ha determinado un redimen-

sionamiento de su objeto, en tanto a través suyo el Colegiado Constitu-
cional no solo se ha pronunciado sobre los requisitos formales y de pro-
cedibilidad del recurso de agravio constitucional (según disponen el
Código Procesal Constitucional y el Reglamento Normativo del Tribunal
Constitucional), sino que su espectro de control se amplió, pasando a es-
tablecer causales de procedencia del RA.C para supuestos específicos.

El primer caso donde se produjo esta situación fue la RTC Exp.

N'0168-2007-Q/TC, donde si bien reconoció que "el recurso de queja
(...) solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pu-
dieran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de
agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro
del mismo recurso"; el1o no fue óbice para considerar posteriormente que
"una interpretación literal [del artículo l9 del CPConst.] puede generar
en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitu-
cional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos
constitucionales que corresponden a la etapa de ejecución de sentencia, y
que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme
al artículo 201 de la constitución y al artículo I de su propia Ley orgáni-
ca (Ley No 28301)'r"'.

Tras este desamollo, estableció que procedería el RAC en aquellos

casos en los que no Se logre una ejecución efectiva de las sentencias

(25) Fundamento jurídico 4

403
 (.,\1't I lrltlNl | ( )1.(;,\ SII\1 LL,\ 1'( )RIr.l.1 .( )

constitucionales, esto es, reglas procesales a favor del cumplimiento de

las decisiones del Tribunal Constitucional. como son:

"Prirnero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las

sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad resta-
blecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido pre-
servado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite
de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el res-
tablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la
decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que
la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo decla-
rado por el Tribunal Constitucional, en 1o que se refiere al alcan-
ce y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus senten-
cias en sus propios ténninos.
Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir
el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Cole-
giado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado
de incumplimiento de sus sentencias. cuando son desvirtuadas o
alteradas dc manera ntanifiesta en su f-ase de ejecLrción. En cual-
quier caso. el Tribr-rnal tiene habilitada su comperencia. ante la
negativa del órgano judicial. a rravLis del recurso de queja a que
se refiere el artículo l9 del CPConst.".

Posteriormente. en una nueva resolución de queja, el Alto Tribunal

estableció criterios de procedencia del RAC a favor del cumplimiento de
las decisiones del Poder Judicial, en aras de completar el espectro de pro-
tección de la ejecución de las sentencias constitucionales. Nos referimos
a la RTC Exp. No 0201-2007-Q/TC, decisión en la que se estableció que:

"[S]obre la base de lo desarrollado en la RTC N'0168-2007-el

TC, este Colegiado considera que de manera excepcional puede
aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la
ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emi-
tidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obteni-
do una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como
para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida
por el Poder Judicial.

404
 R]r.(-LRS() DI: (lL lll.\, S()l.l(-IT't.I) t)1r..\(.1-r\R,\(-I()N Y RIr.(-t'RS() DF' RIiP()Sl(lI()N

La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por

finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspon-
diendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sen-
tencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este
no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la ins-
tancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado
por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales corres-
pondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitu-
cional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante
la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a
que se refiere el artículo 19 del Qpf 6¡51."i:r'r.

Sin embargo, mediante la STC Exp. No 0004-2009-PA/TC, se creó

una nueva figura procesal a fin de evitar la excesiva demora de la eje-
cución de sentencias del Tribunal, en la misma línea de lo señala-
do antes, dejando sin ef-ecto la denominación propuesta en la RTC Exp.
N'0168-2007-Q/TC. figura que se vino a denominar "recurso de apela-
ción por salto a favor de la eiecución de las sentencias del Tribunal Cons-
titucional". Cabe precisar que contra la denegatoria de este recurso podrá
interponerse el recurso de queja (art. 401 del CPC).

Por otro lado, adicionalmente a estos cambios, la jurisprudencia tam-

bién ha precisado que el Colegiado está facultado para revisar las posi-
bles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuel-
ve el recurso de agravio constitucional. no siendo de su competencia,
dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en eta-
pas previas ni posteriores a la antes señalada'"'.

III. SOLICITUD DE ACLARACIóN

1. Generalidades
De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica y del Regla-
mento Normativo del Tribunal Constitucional, este órgano es el máxi-
mo intérprete de la Constitución y el def-ensor supremo de los derechos

(26) F undarnento .jurídico I 0.

(17) RTC Exp. N'0202-2()08-Q,'TC. f ..i. l.

405
 (-ITHIIRINII OI-GA SEVILI-A ToRLLI-o

fundamentales, por lo que cuando se produce una afectación de estos la

Constitución ha previsto que se activen mecanismos específicos para su
defensa, lo que origina un pronunciamiento definitivo y, en consecuencia,
firme e inimpugnable(28) (al tratarse de la instancia de ciere del ordena-
miento jurídico) que debe ser acatado por todos los órganos del Estado(re)
y los particulares. No obstante este carácter inimpugnable, el legislador
ha previsto la posibilidad de que en determinadas circunstancias, y ex-
cepcionalmente, esta decisión pueda ser aclarada, situación que difiere de
la modificación o sustitución, a pesar de que la práctica del Colegiado
se venga orientando en ese sentido con frecuencia, como veremos más
adelante.

En efecto. el accionar del Tribunal en muchos casos ha convertido a

una resolución aclaratoria en una nueva decisión (1o que incluso ha ter-
minado variando el fallo), situación que no coincide, como ya señalamos
supra, con la nafiraleza de esta institución procesal, ni se condice con las
atribuciones constitucionales del máximo intérprete de la Constitución(30);
y lo que es peor aún, estas modificaciones no han sido debidamente justi-
ficadas con argumentos suficientes que ameriten, por su importancia, una
variación de lo inicialmente resuelto, como podría suceder de haberse in-
currido en un error respecto de los elementos fácticos r'/o jurídicos que
sustentan la decisión (aun cuando no comul,quemos con esta idea). 1o que
tiene serias implicancias no solo en la ejecucrón de ias sentencias consti-
tucionales, sino además, de ser el caso. en el control posterior que sobre
ellas pudiera ejercerse, generando inseguridad jurídica.

Precisemos entonces que la calidad de último y más calificado in-

térprete constitucional que ostenta el TC es la que fundamenta esta atri-
bución, y es justamente por esta razón que debe ser ejercida dentro del
marco de legalidad y constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídi-
co, pauta que se erige como un límite objetivo. Uno de dichos límites es
la fórmula legal que la contiene, es por ello que antes de iniciar el estudio
de esta figura procesal trataremos de desarrollarla brevemente.

(28) RTC Exp. N'9753-2006-PA/TC, 11.jj. a y 5.

(29) STC Exp. N" 2607-20011-PA/TC, Lj. 13.

(30) Artículo 202 de la Constitución Política.

 RIIC-L'RS( ) D]]- (2L-F-} \, SoLIC]TI-D DI] A(-L,.\RA(-ION \'RI]CLiRSO I)E RI1POSI(-ION

Empecemos señalando lo establecido en la norma especial que regu-

la la materia, el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, disposi-
ción que la ha diseñado en los siguientes términos:

"Artículo l2l.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tri-

bunal Constitucional
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impug-
nación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notifica-
ción o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los
procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a ins-
tancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cual-
quier error material u omisión en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse sin más trámite, al segundo
día de formulada la petición (...)".

Cabe precisar que no se trata de una institución procesal de recien-

te data, sino que ya la le_eislación anterior a la entrada en vigencia del
CPConst. la regulaba. Efectivamente. la anterior Le1,' Orgánica del Tribu-
nal Constitucional -Ley N" 26135- la contemplaba en su artículo 59, el
que establecía:

"Artículo 59. - Contra las sentencias del Tribunal no cabe recur-

so alguno. En el plazo de dos días a contar desde su notificación
o publicación tratándose de las resoluciones a que se refiere el ar-
tículo 34, el Tribunal, de oflcio o a instancia de parte, puede acla-
rar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión
en que se hubiese incurrido.
Estas resoluciones correspondientes deben expedirse, sin más trá-
mite, al segundo día siguiente de formulada la petición (...)".

De una lectura conjunta de estos dispositivos legales se puede apre-

ciar que la aclaración fue incorporada en el CPConst. con los mis-
mos alcances de la legislación anterior, diferenciándose únicamente por
la terminología empleada; empero vale la pena advertir que se trata de
una disposición específica y no de una de carácter abierto. A diferen-
cia de lo que ocurre en el plano normativo, esta similitud no se ha visto
reflejada en la práctica judicial, pues como se apreciará de una rápi-
da revisión de la jurisprudencia expedida antes del Código, el Tribunal

407
 CI\TH I-Rl^v E ()L(]A SE VI LI-A T'()RI1T.L( )

mostraba una actitud más conservadora respecto de esta figura, muy dis-
tinta de la que muestra actualmente, permitiéndonos, incluso, hablar de
su redimensionamiento.

Finalmente, debemos indicar que si bien el artículo l2l del CPConst.

regula puntualmente la figura de la aclaración de sentencias constitucio-
nales, ello no implica que sea la única norma a emplearse en su inter-
pretación. En efecto, en atención al artículo IX del Título Preliminar del
CPConst. -que ordena la aplicación supletoria de otros cuerpos nomati-
vos afines siempre que no se contradigan los fines de los procesos cons-
titucionales, sino que permitan su optimización, generando una mayor
tutela de los derechos fundamentales y una mejor garanfía del orden
constitucional objetivo , nos interesa hacer referencia al Código Proce-
sal Civil, cuya redacción también contempla esta figura procesal en su ar-
tículo 406, bajo el siguiente enunciado:

"Artículo 406.- Aclaración

El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas.
Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o
a pedido de par1e. puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso
expresado en la parte decisoria de la resolución o que influva en
ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la
decisión.
El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolu-
ción que lo rechaza es inimpugnable".

Esta redacción, a diferencia de 1o que ocurre en el CPConst., esta-

blece específicamente sobre qué parte de la sentencia recae la aclaración,
además de un límite temporal, uno objetivo: no podrá transgredirse el
contenido de la sentencia. esto es. no podrá variarse en sentido de lo ini-
cialmente decidido, lo que debería acarÍeaÍ la nulidad del acto procesal.
Hubiese sido interesante que el legislador constitucional incorporara pau-
tas interpretativas similares en el texto del CPConst., otorgándole mayor
precisión a esta institución facilitando su aplicación, más aún teniendo en
cuenta la importancia que ostenta.

Otra institución que vale la pena traer a colación, pues se despren-

de su vinculación con la aclaración de la redacción del arlículo 121. es

408
 RE,CURSO DE QUEJA, SOLICITUD DE ACLARACIoN Y RECURSO DE REPoSICIoN

la corrección que, en puridad, se refiere a la rectificación de errores ma-

teriales (numéricos ylo ortográf,cos) cometidos en una resolución. Su re-
gulación ha sido establecida en el Código Procesal Civil bajo la siguiente
redacción:

"Artículo 407 .- Conección

Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de ofi-
cio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier
error material evidente que contenga. Los errores numéricos
y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución
de la resolución.
Mediante la corrección las partes también piden al juez que com-
plete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no
resueltos.
La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpug-
nable" (el resaltado es nuestro).

Su procedencia está ligada a la existencia de un error evidente o ma-

nifiesto, es decir, uno que debe "ser contrario respecto de lo que la lógica
y el sentido común enseñan sobre lo que se debe decidir'1'"'.

Al respecto, es pertinente advertir una sutil distinción entre estos

conceptos planteada por la jurisprudencia en algunos casos (aun cuando
estamos ante una posición minoritaria), pues en la mayoría de casos estos
conceptos no han sido distinguidos. En esa línea, la solicitud de aclara-
ción está destinada a esclarecer conceptos, mientras que la subsanación, a
subsanar effores materiales u omisionesc2i.

1.1. Definición y naturaleza

Ahora bien, a partir de los elementos esbozados podemos definir a la
solicitud de aclaración como aquel acto procesal de cierre de los procesos
constitucionales, en tanto se realiza una vez emitida sentencia definiti-
va, mediante el cual se busca dar mayores luces o precisar cuáles son los
alcances de determinados conceptos considerados por las partes que la

(31) MONROY GALVEZ, Juan. Ob. cit.,p.220.

(32) STC Exp N'2609-2007-PAITC, f . j.4.

409
 CATHE,RINL, oI,GA SF,VILL\ TORE,I]-O

solicitan como oscuros o dudosos, o subsanar cualquier error material

u omisión en que hubiere incurrido el Tribunal Constitucional al resol-
ver. Nos encontramos, entonces, ante lo que sería el último acto procesal
constitucional de nuestro ordenamiento; sin embargo, tal como habilita la
ConstituciónGr) y el Código Procesal Constitucion&l(34), todavía queda ex-
pedita la instancia supranacional (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos o Comité de De-
rechos Humanos de las Naciones Unidas)t:s).

La definición expuesta nos lleva a considerar que la aclaración res-

ponde a una doble nafiraleza'. como derecho de los justiciables y como
deber del órgano jurisdiccional competente, propio del ejercicio de la
función jurisdiccional (artículo 139 de la Constitución) que en este caso
es exclusivamente el Tribunal Constitucional(36). Esta distinción nos pa-
rece interesante en la medida en que, si bien del artículo 121 del Códi-
go Procesal Constitucional pareciera, de un lado, desprenderse la idea de
que estamos únicamente ante una facultad o potestad discrecional del
Colegiado; del otro se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, específicamente el derecho a una adecuada ejecución de las resolu-
ciones judiciales (artículos I39.3 de la Constitución y 4 del CPConst.),
así como "los derechos fundamentales a la debida motivación de las re-
soluciones judiciales ( . . . ) e. incluso en aquellos casos en los que nos

(33) Constitución Política del Perú

"Artículo 205.- Jurisdicción supranacional
Agotada lajurisdicción intema, quien se considere lesionado en los derechos que Ia Constitución recono-
ce puede recurrir a los tribunales u organismos intemacionales constituidos según tratados o convenios
de los que el Perú es parte".
(34) Código Procesal Constitucional
"Artículo 24.- Agotamiento de la jurisdicción nacional
La resolución det Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción
nacional".
(35) Código Procesal Constitucional
"Artículo 114.- Organismos internacionales competentes
Para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos intemacionales a
los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la
Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité
de Derechos Humanos de las Naciones unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y scan aprobados
por tratados que obliguen al Perú".
(36) Tomamos esta distinción de NAUPARI WONG, José Rodolfo. "La aclaración de las sentencias conslitu-
cionales". En: Gaceta Constitucional, Tomo 28. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. I I I .

410
 RE,CURSO DII QULJA, SOI,ICITUD DIl ACI,AR*A(-ION Y RI,CURSO DE, RI,POSICION

encontramos ante sentencias que resultan pasibles de ser impugnadas, del

derecho a la defensa"(37).

1.2. Vinculación con algunos derechos fundamentales

Como se recordará, el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de

carácter continente, pues abarca, al menos, tres derechos: (i) el derecho
de acceso a lajusticia, (ii) el derecho al debido proceso, y (iii) el derecho
a la adecuada ejecución de lo decidido. Empero, ello no significa que no
posea un efecto expansivo reflejado en otros derechos fundamentales pro-
cesales, como el derecho al plazo razonable del proceso, el derecho a la
defensa o el derecho a la motivación, entre otros. De este modo, la ejecu-
ción efectiva de las sentencias y resoluciones judiciales garanfiza que lo
decidido se cumpla en sus términos, y que los derechos conculcados a la
parte agraviada vuelvan al estado anterior al agravio (o, de no ser posible,
a 1o que más se acerque a aquel){3t).

Al respecto, se ha señalado que "la acfuación de la autoridad juris-

diccional en la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemen-
to fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela juris-
diccional, siendo de especial relevancia para el interés público, dado que
el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la
justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto. Para ello, la
autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que tien-
dan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos (...) reaccionan-
do frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el
contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer
los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la
carga de nuevos procesos"(3e).

Adicionalmente, debemos recordar que no cualquier ejecución im-

plica el cumplimiento de un mandato judicial ni, en consecuencia,
satisface este derecho fundamental. En efecto, la jurisprudencia ha
señalado la forma en la que este deberá concretizarse por los órganos

(37) Idem.
(38) STCExps.N's015-2001-AI/TC,0l6-2001-AVTCy004-2002-AI/TC(acumulados),f.j. ll.
(39) STC Exp. N'4909-2007-PHC/TC, t.j. 8.

411
 CATHE,RINE, OLGA SF,\III-I-A TORF]I,I ,O

jurisdiccionales de ejecución: en sus propios términos, o lo que es lo

mismo, respetando la literalidad del fallo o sus términos sustanciales,
aspecto que tiene directa relación con el pedido de aclaración, en tanto
mientras no se conozca con certeza qué es lo resuelto por el Tribunal
Constitucional -razón que justifica la aclaración-, el mandato contenido
en la sentencia no podrá efectivizarse adecuadamente, lo que terminaría
no solo vulnerando este derecho, sino también restándole credibilidad al
sistema de justicia.

El ejecutar una sentencia o una resolución constitucional en sus pro-

pios términos implica, adicionalmente, una garantía para las partes pro-
cesales, puesto que estas se verán impedidas de reabrir el debate desarro-
llado al interior del proceso a su gusto (así como la deliberación judicial),
y que se modifique el derecho reconocido, alterando su contenido(40). En
otras palabras, la identidad entre lo decidido y lo ejecutado garantizará
que, por un lado, el ejecutante vea satisfecho su derecho al cumplimiento
inalterable y total de lo decidido; mientras que por el otro, el derecho del
ejecutado a que esto no se desvirtúe, se amplíe o sustituya(ar).

Un aspecto que también nos parece problemático está relacionado

con los supuestos de incumplimiento de las sentencias r','o resoluciones
constitucionales. Y es que en el caso de que no se haran precisado clara-
mente los límites de lo decidido. el ejecutante podría verse afectado por
un cumplimiento defectuoso, 1o que no solo genera una modificación de
la decisión, sino en puridad implica su incumplimiento al no efectuarse
en sus propios términos, originando una afectación en los derechos del
justiciable que no ve satisfecha su pretensión(42\. Para ello, es necesa-
rio que el juez compare el contenido de la decisión (para lo cual se re-
quiere que sea cierto y claro) y lo flnalmente plasmado en la realidad vía
ejecución.

(40) CARBALLO PINEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento proce.sal adaptado a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Bosch, Barcelona, 2001, p. 30. Citado por ROJAS BERNAL, José
Miguel. Guía para la ejecución de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima,
2011.p.21.
(4lt FERNÁ\DEZ- PACHECO VaRfiNPZ. Maria Teresa. La ejecución tl¿ las sen¡entias (n sus propios
términos y el cumplimiento equivalente. Tecnos, Madrid, 1995, p. 26. Citado por ROJAS BERNAL, José
Miguel. Grzia para la ejecución de senlencia.s en los procesos consÍitucionales. Gaceta Jurídica, Lima,
20ll, p. 22.

(42) RTC Exp. N" 3772-2009-PAITC, f.j. 7.

412
 RT,CURSO DE QUE,JI\, SOLICITUD DE ACL\RACION Y RE,CURSO DE, RIIPOSICION

Al respecto, es necesario precisar que también se afecta el derecho

a la ejecución de las resoluciones judiciales, cuando su efectivo cumpli-
miento se ve retardado en el tiempo, prolongando el deseo legítimo de
recibir justicia, bien sea porque para el juez de ejecución no es del todo
clarala decisión, por lo no procede a ejecutarla; o porque habiéndolo sido
deficientemente, tendrá que ser apelada en vía de ejecución(43). En con-
clusión, estos factores solo retardan la tutela de los derechos en juego, así
como la protección del orden constitucional.

Otros de los derechos que podrían verse eventualmente afectados son

el derecho a la debida motivación, y en consonancia con este, el de de-
fensa. Respecto de estos existe, a nuestro juicio, una relación de causa-
efecto vinculada con la ejecución de la sentencia y/o resolución cons-
titucional. Nos explicamos. Si tomamos en cuenta que el justiciable no
favorecido con lo decidido carece de certeza sobre el fallo, o sobre los
argumentos que le sirven de sustento, entonces no es aventurado señalar
que verá afectado su derecho a la debida motivación; en otras palabras,
a conocer las razones suficientes por las cuales el Colegiado se inclinó
a resolver en un determinado sentido. descartando su tesis interpretativa.
En efecto, ello ocurre si consideramos que este derecho importa "que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones obje-
tivas que los llevan a tomar una determinada decisión"(aa).

Verificada esta anómala situación, y en la línea de lo señalado supra,

si el juez de ejecución se encuentra frente a una decisión cuya argumen-
tación adolece de los males antes mencionados, consecuentemente verá
recortado su derecho de defensa, debido a que estará imposibilitado de
conocer las razones que apoyan la decisión que le es desfavorable y que
estaría siendo recurrida por la contraparte. Esta posición "(...) garanti-
za, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea
esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en
discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contrade-
cir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca,
por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven

(43) Sobre este aspecto, el recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones del juez de ejecución será
conocido por el TC mediante el denominado "recurso de apelación por salto a lavor de la ejecución de
una sentencia del Tribunal Constitucional". Al respecto, vide STC Exp. N' 0004-2009-PA/TC, f. j. 1 4.
(44) STC Exp. N'0728-2008-PHC/TC, f.j.6.

413
 CATHERINE, OI,GA SEVILI-A TORF,I,LO

imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defen-

sa (...¡"t+sl. Es suma, al ser incierto el alcance de la sentencia, se carece de
seguridad sobre los argumentos que deberán rebatirse en el contradictorio
(por ejemplo, si se iniciase un nuevo proceso constitucional que persiga
revocar lo decidido en uno anterior).

2. Finalidad y límites
Del texto expreso del CPConst. se desprende la finalidad de la solici-
tud de aclaración: (i) aclarar algún concepto dudoso u oscuro, o (ii) sub-
sanar cualquier error material u (iii) omisión en que hubiere incurrido el
Tribunal Constitucional.

Solo procederá la aclaración de sentencias cuando se advierta que de

su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables)
que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo así, en nin-
gún caso es admisible su utilización con el objeto de modificar o cambiar
el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado
primer párrafo del artículo 121, sino también el inciso 2 del artÍculo 139
de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional
a la cosa juzgada. Queda claro. entonces, que solo procederán los pedidos
de aclaración que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias
expedidas por dicho Tribunal'^ .

La jurisprudencia del Máximo Intérprete Constitucional ha señalado

que la finalidad de la aclaración "[s]olo es puntualizar algún concepto o
subsanar cualquier error material u omisión que se haya advertido, siem-
pre y cuando tal aclaración sea relevante para lograr los fines que
persiguen los procesos constitucionales"(47). De este modo, se establece
otro límite de la aclaración: el logro de los fines de los procesos constitu-
cionales (el resaltado es nuestro).

Esto explica que "los contenidos de una resolución estimatoria

puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal pro-
cedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos

(15) STC Exp. N" 37zll-2004-ANTC, f . j.24.

(46) RTC Exp. N'3259-2006-PC/TC, Lj. 2.

(47) RTC Exp. N' 0004-2006-PVTC, 1T. jj. I y 2

414
 RtrCURSO DF, QLiF,JA, SOI-ICITUD DE, ACL{RACION Y Rb,CURSO DI] RE,POSICION

restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una senten-

cia estimatoriao y determinado un resultado a partir de sus funda-
mentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos
contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por
desvirtuar5s"('+8) (el resaltado es nuestro).

La jurisprudencia ha sido prolífera en la delimitación de situacio-

nes en las que la aclaración resulta manifiestamente improcedente por
no estar dirigida al cumplimiento de los fines del proceso constitucional.
Así, presentamos algunos ejemplos, entre otros muchos, que hemos apre-
ciado en la jurisprudencia del Colegiado.

La pretensión más común es impugnar el fondo de lo decidido a

través del pedido de aclaración,para lo que se alega una serie de objecio-
nes a la sentencia del Tribunal Constitucional que bien puede tratarse de
una reconsideración o modificación del fallo(ae). Es por ello que se logró
determinar que "el pedido de aclaración debe ser rechazado si resultama-
nifiesto que no tiene como propósito aclarar la sentencia, sino impugnar
la decisión que contiene -la que se encuentra conforme con la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional-, lo que infringe el artículo l2l del
Código Procesal Constitucional"(50). En otra ocasión, incluso, refirió que
esto también se debe a que "ninguna autoridad puede dejar sin efecto re-
soluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución, conforme lo prescribe el artículo 139,
inciso 2, de la Constitución"(5r).

Otra pretensión común es la solicitar que se aclare algún aspecto

no contenido en el petitorio de la demanda, ante lo cual el Colegiado
ha señalado en un caso específico que "de la lectura del escrito de acla-
ración, se desprende que la demandante pretende que se le declare habili-
tada para tramitar su inscripción como propietaria del Mercado de Abas-
tos No l, y, no habiendo sido esta pretensión parte de esta demanda por
no ser concordante con la materia propia del proceso constitucional de

(48) STC Exp. N'll02-2000-AA/TC, f.j.7.

(.+9) RTCExp.N"0003-2007-PCC/TC,f.j.7yRTCExp.N"tt672-2006-PA/TC,f.j.3,entreotros
(50) RTC Exp. N' 10154-2006-PA/TC,1j.4.
(51) RTC Exp. N'3088-2(D7-PA/TC, f. j.2.

415
 CATHE,RINE, OLGA SE,VILLA. TORI,LLO

conflicto competencial, no hay aclaración posible al respecto, más aún

cuando no forma parte del pronunciamiento emitido por este Colegiado,
que constituye la base del pedido de aclaraciófl presentad6"(:2).

En otra ocasión se determinó que "el demandante solicita que se

aclare la sentencia de autos, en razón de que '(...) el Tribunal Constitu-
cional ha omitido pronunciarse sobre los aportes previsionales que com-
prende el Sistema Nacional de Pensiones, Decreto Ley N' 19990, y los
aportes a EsSalud, apartir del 1 de abril del año 2003, fecha en que el de-
mandante dejó de percibir sus remuneraciones, hasta que se haga efectiva
la reposición en su puesto de trabajo (...)'. [Siendo que] que la presunta
omisión es inexistente, pues los aspectos que aduce el recurrente no han
sido materia de la demanda ni tampoco alegados durante el proceso. En
consecuencia, no existe concepto dudoso u oscuro que amerite aclaración
alguna de parte del Tribunal"(53).

Otro caso que hemos extraído de la jurisprudencia es la solicitud para

que se emitan instrucciones al juez para evaluar nuevamente la concesión
de una medida cautelar. Al respecto, elAlto Tribunal señaló que "median-
te aclaración (...) no [se] puede emitir instrucciones al juez que debe vol-
ver a evaluar los supuestos y condiciones para la concesión o no de una
medida cautelar, pues ello supondría penetrar en la independencia del
juez ordinario; y [tampoco] porque el pedido de aclaración cuestiona el
fondo mismo de la decisión, sugiriendo una supuesta contradicción con
otra resolución donde el Tribunal (...) evaluó otros supuestos fácticos con
pretensiones y demandante diferentes"(5'+).

Asimismo, a través de la solicitud de aclaración el recurrente pidió

que el Tribunal "le explique el extremo del fallo referido'[o]ficiar a la
Sala de origen para que proceda con arreglo a ley. (...)'. Expresamen-
te solicita que se le ilustre respecto al procedimiento que debe seguir la
Sala de origen. [E]n cuanto a ello (...) los procedimientos a seguir duran-
te la tramitación de una causa sea cual fuere su naturaleza, se encuentran
*previamente- regulados por los códigos procesales específicos de cada

(52) RTC Exp. N'0003-2007-PCC/TC, f.j. 10.

(53) RTC Exp. N' 3481-2003-AA/TC, fL jj. 3 y a.

(54) RTC Exp. N" 1209-2006-PA/TC, f.j.3.

416
 Rtj(-L-RS() l)I'l (JL-Ill.\, S()l.ICITL I) DII ,\(-1.'\R..\(.1()N Y RIl(-trRS() DI: RlrP()Si(-I()N

materia, los mismos que serán aplicados por la judicatura con arreglo a la
Constitución y en concordancia con los principios y garantías que esta re-
conocc como limite a su función jurisdiccional"(s5).

3. Trámite
El trámite que deberá seguirse a fin de aclarar, subsanar o corregir
la omisión en que se hubiere incurrido en una decisión constitucional,
ha sido escuetamente descrito en el Código Procesal Constitucional. En
Sulla, esta redacción no brinda mayores luces a los justiciables sobre los
pasos a seguir en sede del Tribunal Constitucional, o sobre aquellos re-
quisitos que deberá cumplir el pedido de aclaración, subsanación de error
r¡aterial o de omisión para su admisión a trámite y posterior procedencia.

Antes de referirnos propiamente al trámite, tal como señaláramos en

el aparlado anterior, debemos establecer cuáles son los requisitos que de-
berá cumplir el solicitante (que bien puede tratarse del recurrente o del
emplazado) a frn de que su solicitud sea calificada positiramente, es
decir. sea admitida a trántitc. El aspecto qlle consideramos más impor-
tante, en tanto límite objetir o. es establecer la relación de conexidad
entre lo solicitado (aclaración o subsanación de error material o de
omisión) y la consecución de los fines de los procesos constitucionales.
Esta condición le permite al Tribunal Constitucional calificar material-
mente la procedencia del pedido, de cara a lo dispuesto en el ar1ículo II
del Título Prelirninar del CPConst. En otras palabras, "la aclaración debe
ser necesaria para que el proceso constitucional resuelto pueda al-
canzar su doble finalidad, esto es, tanto la tutela de derechos fundamen-
tales como la defensa del orden objetivo de la Constitución"(56) (el resal-
tado es nuestro), otorgándole claramente una naturaleza instrumental.

Aunado a ello, deberá verificarse la existencia de legitimidad para

obrar del peticionario, asunto que resulta problemático, sobre todo si te-
nemos en cuenta que la ausencia de regulación legal al respecto ha sido
suplida, al menos en el caso del proceso de inconstitucionalidad, a parlir
de la práctica jurisprudencial.

(55) RTC Exp. N" 0202-200|1-Q/TC. ff. jj. 2 y 3.

(56) NAUPARI WO),JG. José Rodollb. Ob. cit., pp. 106 y 107

417
 (-.'\TH l'.Rl N I | ( )1 .(l ¡\ SI:\'l l .l .,\ l'()ltLl-l -( )

Resulta interesante puntualizar algunos aspectos relacionados con

este requisito. Al respecto, nos parecen sugerentes las ideas de Naupa-
ri Wong(s7), para quien la legitimidad para solicitar la aclaración o subsa-
nación estaría relacionada con la nafuraleza que se le otorgr-re a esta, bien
sea como recurso o medio impugnatorio, o como una manifcstación del
derecho de petición(5s). Las repercusiones serían claras: si es una mani-
festación del ejercicio del derecho de petición, entonces cualquier perso-
na, sin necesidad de haber fomado parle de la relación jurídico-procesal,
podrá solicitarla; pero si nos hallamos frente a un recurso. solo quienes
la hayan integrado (incluyendo al juez de ejecución) estarán legitima-
dos para peticionarla (o efectuarla de oficio). Hasta aquí compartimos su
posición.

No obstante, luego considera que el legislador le habría otorgado na-

turaleza recursiva a la aclaración, en el caso de los procesos de tutela de
derechos, considerando el plazo establecido legalmente para su presenta-
ción; mientras que en el caso del proceso de inconstitucionalidad el asun-
to sería distinto, puesto que el plazo se contabiliza desde la publicación
de la decisión en'el diario oficial y atiende a los efectos generales que
posee, concediendo Lrna legitimidad amplia. por 1o qlle es susceptible de
presentación por cualquier persona.

últir¡o. debemos indicar que la postura del Tribunal Cons-

Sobre esto
titucional ha sido la si_suientc: la le,eitimidad solo le alcanza a los inte-
grantes de la relación jurídico-procesal. y siendo él parte de esta, en los
casos que sea solicitada por terceros ajenos a ella, aclarará de oficio Ia
sentencia de considerarlo necesario. Esto ocurrió en una causa seguida
por 32 congresistas de la República contra los artículos 1.1 y 6 de la Or-
denanza N' 1020-MML, norma que modificaba la zonificación de los
usos del suelo en el Cercado de Lima, donde exhortó a la Municipali-
dad Metropolitana de Lima a aprobar una ley de expropiación para los
pobladores de un asentamiento humano, quienes en su mayoría poseían
títulos de propiedad, y que debían ser reubicados. En esa ocasión seña-
ló que "cuando [se trate de la aclaración de una sentencia recaída en un

(57) Ibídem. pp. 109 ¡ 110.

(5tt) Íder.,.

418
 RIICLIRSO DII QUIr-lr\, S()l-ICITUD i)[,,\(]1./\*L\CI()N Y RF-.CURS() DU RL,P()SI(-I()N

proceso de inconstitucionalidad que] no se [efectúa] de oficio, es preciso

que quien lo solicite haya sido parte en el proceso".

Empero, seguidamente manifestó que "de conformidad con la potes-

tad conferida ex artículo 121 del Código Procesal Constitucional, luego
de revisar los documentos que se han adjuntado al escrito (...), de oficio,
el Tribunal considera que coffesponde aclarar la STC [Exp. N'] 0011-
201O-PI/TC en el sentido de que la exhortación a que la Municipalidad
de Lima realice las gestiones para aprobar una ley de expropiación no
solo debe comprender a los pobladores del Asentamiento Humano Dos
de Mayo, como originalmente se consignó (...), sino también a todos
aquellos que cuentan con sus títulos de propiedad respectivos, indepen-
dientemente del asentamiento humano o la asociación de pobladores a los
que pertenetsa¡l)(5e) (el resaltado es nuestro); con lo cual, aparentemente,
el asunto habría quedado zanjado.

Por otro lado, el citado autor propone algunos casos en los que debe-
ría existir una legitimidad abiema y' -qeneral er.r los procesos de tutela de
derechos cuando: (i) Mediante una sentcncia constitucional se establez-
ca un precedente vinculante bajo los parámetros del artículo VII del Tí-
tulo Preliminar del CPConst; (ii) la sentencia constitucional se pronuncie
sobre derechos constitucionales de titularidad difusa; (iii) en la senten-
cia constitucional se establezca la flgura del estado de cosas inconstitu-
cional; (iv) mediante sentencia constitucional se establezca control difuso
de constitucionalidad de normas; y (v) cuando la sentencia constitucional
(decisum o ratio decidendi) expedida por una Sala del Tribunal Constitu-
cional resulta manifiestamente contradictoria no respecto de la argumen-
tación en su interior, sino de un precedente vinculante o de una sentencia
expedida por la otra Sala(60).

(59) RTCI Exp. N'0011-2010-PI/TC, t].jj.3 y 4. En este caso, del t-allo se advierte que el Colegiado corrigió
uno de los fundamentosjuridicos de la sentencia de fondo, proponicndo una nueva redacción que incluía
a "todos los pobladores de los asentamientos humanos y asociaciones de pobladorcs quc cuentan con tí-
tulo de propiedad". Para ello, se ordenri que el contenido de esta resolttción Jbrme parte integrante de la
sentencia. Similar situación sr: constata en la RTC Exp. N' 5761-2009-PHC/TC. i j. 5. especificamcnte
para el caso de ios procesos de lutela de dcrechos.

(60) NAUPARI WONG, José Rodolfb. Ob. cit.. p. I10.

4'.|9
 C.\',il lt..R I\ ti ( )1_(;-\ sI,.\'tLL.\ t'( )RI:t.t_( )

Ya en Lln plano 1'otral, se advierte la necesidad de la presentación

de una solicitud o pedido escrito de aclaración o subsanación de los
conceptos, errores materiales u or¡isiones en los qlrc se hubiere incumi-
do, el cual deberá contener (i) una relación detallada de los extremos
de la sentencia y/o resolución constitucional que carecen, en térmi-
no generales, de claridad (oscuro, ambiguo o susceptible de varias in-
terpretaciones), en donde se ubique el error material (que deberá ser
manifiesto) o identifique el dato o la información omitida (por ser con-
siderados conceptos oscuros o dudosos, errores materiales o información
no comprendida). Conjuntar,rentc, deberán (ii) exponerse los argumen-
tos de orden fáctico y/o jurídico que sustentan el pedido de aclara-
ción o subsanación, los quc deberán evidenciar "la existencia de una re-
lación directa entre el 'concepto oscuro' ly eI error material u omisión
incurridal que requiere ser aclarado y cl contenido de la sentencia"{6r). En
el caso específico de la subsanación de una omisión, además deberá
indicarse la información a incorporar a la sentencia y'io rcsolución, lo
que no podrá dc ningún rnodo variarla o rnodificarla. desnaturalizando el
mandato contenido en ella.

Un requisito adicional quc debcrá adjuntarse al escrito de solicitud

es la sentencia r'/o resolución del Tribunal Constitucional cur a acla-
ración o subsanación sc. pidc. AI rr.S|rr--Cto. s,-'ha delinritadt¡ por ria legal
que este pedido proced,--rá unicanrr-'nte cuando Sc. tr&te dc:entencias ) o
resoluciones (sin espccificar si son estiuratr)rias o dcsestirlratorias), y r-ro
de antos o decretos. resolucioncs de mero trámitc o de impulso procesal
cuya aclaración debcrá solicitarsc r'ía recurso de reposición como se verá
cn un apartado posterior. Debe verificarse también que la decisión con-
tenga un agravio cuya intensidad no sea de una magnitud tal que re-
quiera la presentación de algún medio de impugnación de lo decidido
en vez de solicitar sr-r aclaración o subsanación.

La aclaración, a pesar de no incidir sustancialmente en el contenido

de la decisión constitucional, no puede ser solicitada en cualquier mo-
mento, sino dentro del límite temporal establecido en la ley. En cfecto.
el plazo frjado por el Código Procesal Constitucional es de dos días hábi-
les contados desde la fecha de notificación de la sentencia y/o resolución

(61) Ibidcrn. p. 107

420
 lLl:(-L RS() l)l: (lt l:J.\. S()l.l(-lT'1 1) l)l: \(ll.\R.\(.i()\ \'l{lr(-L lts() Dl: RIrP()Sl(.1()N

en los procesos de tutela de derechos (amparo. hábeas corpus, hábeas

data, cumplimiento); mientras que en el caso del proceso de inconstitu-
cionalidad, estc plazo corrcrá desde cl nrontento de su publicación en el
diario oficial El Pentanr¡irrir. 4 nuestro iuicio, a pcsar de que el artículo
121 del CPConst. no regule la aclaración en el caso de otros procesos or-
gánicos como el cotnpetencial o la acción popular, esta regla válidamente
les alcanza, lo contrario supondría. entre otros, recortar cl derecho de los
justiciables (que en estos casos pr-redcn ser. incluso, personas jurídicas de
Derecho Público) a la ejecución de la sentencia en sus propios términos.

Dos aspectos relacionados con el plazo sobre los cuales nos gustaría
incidir son: (i) la existencia de una prórroga de este para la presentación
de la solicitud. posibilidad que queda descartada de plano si consideramos
que no existe una prescripción expresa al respecto en nuestra legislación
y que el Tribr-rnal en reiteradas ocasiones la ha denegado: y (ii) la validez
de la notificación(t-r), es decir, el acto procesal de notificar la sentencia y/o
resolución deberá realizarse debidamentc. de confbnnidad con e[ ordena-
rniento jurídico (ar1ículo l-1 del CPConst.)"'r'. elt caso contrario se tendrá
por no notificacia. lo que acarreará ulr ef'ccto procesal inrpofiante: el tiern-
po transcurrido hasta ese molrento no se contabilizará. qLredando aÚtn ex-
pedita la posibilidad de solicitar la aclaración o subsanación.

Por su parte. la solicitud dcberá dirigirse al órgano competente, que

en este caso es el Tribunal Constitucional; sin embargo, no debc descar-
tarse qLle tambión procede de oficio. Al respecto, resulta inquietante que
sea posible solicitar la aclaración dc dccisiones que no hayan sido emiti-
das cn última instancia, es dccir, aquellas el-ttanadas de jucces constitu-
cionales de instancias jcrárquicamente inferiores al Tribunal Constitucio-
nal. El principal fundar¡ento para sostener csta postura se encuentra en la
figura de la ejecución anticipada dc sentencias regulada en el artículo 22

(62) RTC' Erp. N" 9753-2(XXr-PAilC'. l.j.:1.

(6-i) :\l respecto. rcconre nrlanros rcr isar cl traba.jLr dc A( tlULLI ESPINOZ:\. Maribcl. "La notificaciirn cn
los proce:os constitucionales tie libcrtad. L.'na lcctura.jLtrisprudencial clcl articulo l-1 del C(rdigo Prtlccsal
Constitucional".L¡'.Rt,yi.;¡u,luriclitutl¿I I'¿tit.N'II5.(i¡cctaJurítlica,L.rnta.juliodc100I.pp.7:l-8-{.
(6.:l) Círdigo Procesal Clonstitucional
-.\rlículo l,l.- \otificacioner
Tgdas Ias resolucioncs serán notificadas oportu¡ramelrte ii lls partcs. con erce¡rcicln de las actttaciones a

cluc sc refierc cl artict¡io i) tlcl prcsentc ( tiiligti".

421
 (.rYIFIlrRlNE ()l-G,\ SE\'ll-LA l'()RI:LI-( )

del CPConst. (e incluso el artículo 59 del mismo cuerpo normativo para

el caso específico del proceso de amparo, pero igualmente aplicable al
hábeas data o al cumplimiento).

Notificada la decisión del Tribunal Constitucional, los sujetos legiti-

mados presentarán el pedido en Mesa de Partes del Colegiado, el que será
remitido para su tramitación a una de sus dos Salas o, de ser el caso, a su
Pleno, lo que dependerá de cuál de ellas haya conocido en su oportunidad
la causa objeto de aclaración o subsanación. Examinado el pedido aclara-
torio, se expedirá la correspondiente resolución, precisando, de conside-
rarlo necesario, los términos que correspondan o subsanando los efrores
materiales, o incorporando la información que fue omitida.

Pero el trámite podría no ser tan sencillo. Y es que atendiendo a la

naturaleza plural de la composición del Tribunal Constitucional, a la vo-
cación deliberativa y discursiva que tiene, así como a su condición com-
pleja (de órgano constitucional, jurisdiccional y político)(65), existe la
posibilidad, como de hecho ocuffe con bastante frecuencia, de que se ge-
nere discordia en la votación de los pedidos de aclaración o subsanación.
En dicho caso, el ar-tículo I 1-A del Reglamento Normativo del Tribunal
nos propone como solución la aplicación del quinto párralo del ar-tículo 5
de su Ley Orgánica. por lo que de no lograrse el qutirum requc'rido para
adoptar una decisión. se llamará para confbnlar la Sala a quienes inte-
gren la otra, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al
más antiguo y, por último, al presidente. Bajo esta perspectiva, no pare-
ce lejana la posibilidad de aplicar la regla establecida en el artículo i0-A
del Reglamento Normativo(66), nos referimos específicamente a las causas

(65) LANDA ARROYO, César. Conslif ución .r'.firentes del Deret'ho. Palestra, Lima. 2006, p. 3 16.
(66) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
"Articulo l0-A.- \'oto decisorio
El Presidente del Tribunal Constitucional cucnt¿t con el rr¡to decisorio para las causas que son dc com-
petencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circuns-
tancia cl Prcsidcntc del Tribunal Constitucional no pudiese intcn'enir para la resolución del caso. el voto
decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucir¡nal. En caso este último no pudiese interre-
nir cn la rcsolución del caso, el loto dccisorio seguirá la regla de antigüedad. errpezando dcl ntagistrado
nrás antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría nccesaria para la resolución dcl caso".
Sobre este polémico tcma puedc roisarsc los trabaios de ESCALANTE ROSADÍO, Silvia Milagros
Coralito. "El w¡to decisorio en la tutela de los derechos fundamentales". En: Revista Juríditu del Peni.
N' 122. Gaceta Jurídica. Lima. abril de l0ll, pp. 87-9-l; ¡ HL ANCAHUnRI pÁUC¡.n, Carin. "El voto
decisorio en cl Tribunal constitucional". F,t-t'. Gaceta Consfitttt:ional. Tomo 41. Gaceta Jurídica, Linta.
mayo dc :rr | ¡. pp. 'l-7\).

422
 RII(.1 RS() I)lr (lt F.J.\, S()l-1(-ITL'I) i)F.,\(-1.,\R,\(-lON Y Rl'l(-L-RS() DI: RIrl)()SI(.1()\

que el Pleno haya resuelto. por lo que el Presidente del Colegiado sera
quien tenga la última palabra también en las aclaraciones.

4. LQUé se aclara?
Es necesario precisar que, de confonnidad con la estructura de la
sentencia constitucional delimitada por nuestra jurisprudencia, debemos
conocer con claridad cuáles son las partes que generan una obligación en
su cumplimiento, es decir, en qué casos estamos ante concretos manda-
tos de ejecución. Siendo así, el Colegiado se ha explayado detenidamen-
te sobre esta materia en la STC Exp. N" 00024-2003-AI/TC, determinan-
do que esta cuenta al menos con cinco elementos: (i) la razón declarativa
axiológica; (ii) la razón suficiente (ratio tlecidendi); (iii) la razón sub-
sidiaria o accidental, (iv) invocación preceptiva; y (v) decisión o fallo
constitucio nal (dec is n). u

Del contenido de cada una de estas partes se desprende que la acla-

ración o subsanación. procederá en los casos de la ratio decidendi y e\
deciurm, puesto qrte la priltrera "e\polle utla tbnnttlación general del
principio o re-ela jurídica que se constitu\e en la base de la decisión espe-
cífica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. [E]sta
se constituye en aquella consideración determinante que el [Colegiado]
ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de natura-
leza constitucional; vale decir, es la regla o principio que (...) establece y
precisa como irnprcscindible y. por endc, como justificante para resolver
la litis"; mientras que. en el caso del decistun estamos ante "la parle final
de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios esta-
blecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente,
la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria
u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso
objeto de examen constitucional".

Siendo que la aclaración persigue clarificar conceptos oscuros, dudo-

sos o indeterminados que no permitan una efectiva ejecución de la sen-
tencia constitucional, es la rafio deciclendi -parte que contiene la razón
que fundamenta la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional la
que deberá ser aclarada, es decir, en esta parte de la sentencia deberá en-
contrarse el concepto dudoso u oscuro. Al ser el decisum la parte final de
la sentencia, su fallo, y contener el mandato de ejecución constitucional,

423
 C,\THITRINI | ( )l-C;,\ S F,\'II.L.\ T()R111.1.( )

es evidente que debe caracferizarse por su claridad y certeza, en tanto de-

termina el efectivo cumplimiento de dicho mandato.

Al respecto, parece interesante señalar que en diversas oportunida-

des, a través de la aclaración se ha variado lo decidido sobre el fondo del
asunto (tanto la ratio decidendi como el decisum), desdiciendo lo seña-
lado anteriormente. Entre los casos emblemáticos a considerar podemos
mencionar los Exps. N' 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque);
N' 0002-2008-PI/TC (caso sobre la Ley que establece reglas del em-
pleo de la fierza por parle de las FF.AA.); N' 3116-2009-PA/TC (caso
Cementos Lima); Exp. N'2218-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing),
N" 1412-2001-PAITC (caso Lara Contreras), entre otros.

IV RECURSO DE REPOSICIóN

7. Definición
El artículo l2l, en su tercer párrafo, establece también la existencia
de un recurso de reposición en los procesos constitucionales, que a pesar
de encontrarse regulado en el mismo dispositivo legal que la aclaración.
no compaften la misma naturaleza. Así. este recLlrso solo procederá en
aquellos casos en que se cuestionen decretos r autos enltrdos al intc-
rior del procedimiento constitucional. es decir. de aquellas resoluciones
de mero trámite o de impulso procesal.

Valga precisar que los decretos son aquellas resoluciones encargadas

de disponer actos de mero trámite procesal, que impulsan el desarrollo
del proceso; mientras que a través de los autos se resuelven asuntos como
la admisibilidad, las excepciones y las defensas previas, el rechazo de la
demanda. entre otros.

Tal como ocurre en el caso del pedido de aclaración, el Código Pro-

cesal Civil contempla esta figura en su artículo 362. advirtiendo que el
juez está facultado para resolver de inmediato, con calidad de inimpug-
nable, es decir, no podrá atacarse a través de ningún medio impugnatorio.
Se trata de un recurso impropio. positivo y ordinariol6r), lo que también ha
sido indicado por el Tribunal Constitucional.

(67) MONROY GAI.\ EZ, Juan. Ob. cit.. p. 205

424
-
Rtr(-LlRSO DI] QUtrJA, SOI,ICITUD DE, ACLARACI( )N Y RF,CL RSt I PP RITPOSICIoN

Así, este se ha pronunciado al respecto señalando que "la reposición

es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la calificación doc-
trinal que señala como actividad recursiva noffnal o propia a la revisión
por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposición es
por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidió la resolu-
ción cuestionada ser el revisor de su propia decisión estableciéndose en
dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida
en la regulación de todo recurso propio por la doctrina y la legislación
comparada. Nuestro Código Procesal Civil (...) establece así que el re-
curso de reposición procede solo contra decretos, con la finalidad de ob-
tener del propio juez emisor de tal resolución cuestionada una nueva
decisión que revierla lo que había decidido, llamándosele por ello tam-
bién a dicho medio de impugnación con la denominación de recurso de
revocatoria"(68).

Como se desprende de lo reseñado, la definición contenida en el Có-

digo Procesal Constitucional es más amplia, pues además de proceder
contra decretos, también se incorpora a los autos como objeto pasible de
impugnación. Así, "la razón de dicha ampliación se encuentra en el me-
canismo diseñado por la Constitución Política y la ley al fpermitir] una
actuación singular, en unos casos como única instancia, verbigracia el
presente proceso, y en otros como instancia especial (tercera) para casos
en los que el demandante, en los grados inferiores, ha obtenido decisión
desfavorable'16e).

2. Trámite
Brevemente debemos señalar que el órgano competente ante el que
se interpone este recurso directamente es el Tribunal Constitucional, que
deberá presentarse dentro del plazo de tres días contados desde la fecha
de notificación de la sentencia y/o resolución. Consideramos que debe-
rá aplicarse este criterio a todos los actos de mero trámite o de impul-
so procesal al interior de procesos de control preeminentemente objeti-
vo y subjetivo. Finalmente, se ha precisado que el Colegiado brindará

(68) RTC Exp. N'0004-2006-PCC/TC. f.j. I

(69) Ibídem, f-. j. 2.

425
 (-.\Tl IERI\E -l-(
( )l.(;i\ Sl :\'l1-1.,\ )RI ll.l-( )

una respuesta a los justiciables en el plazo de dos días posteriores a su

presentación.

A1 igual que en el caso de la aclaración, se deberá presentar un do-

cumento escrito que contenga detalladamente cuáles los aspectos
cuestionados. Asirnismo, este deberá incluir un anális¡s de los elemen-
tos fácticos y jurídicos que sustentan el pedido, entre los que cuentan
los derechos qlle se ven afectados con estos decretos o autos. Por último,
deberá adjuntarse al escrito el decreto o auto que cause agravio.

3. Un caso inédito
Un caso inédito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el
que se ocurrió con motivo de la STC Exp N" 4104-2009-PA/TC, causa en
la que el Tribunal Constitucional entendió una solicitud de nulidad con-
tra esta decisión como un recurso de reposición (f. j. 2). En efecto, se tra-
taba de una demanda de amparo pensionario declarada improcedente por
la supuesta ausencia de un rnedio probatorio vital, el examen médico del
recurrente, documento que sí había sido anexado al expediente. Su defen-
sa, al percatarse de este hecho, solicitó la nulidad de la sentencia, pedi-
do que, como ya dijirros, fue entendido cor-r-ro Lln recurso de reposición.
que fue declarado fundado. lo quc'. finahrente. le pernritió r'ariar el tbndo
de 1o resuelto. esta r ez a trar és de una sL'ntencia que le daba la razón a\
demandante, sin mencionar siquiera la situación antes descrita, incluso a
pesar de que la fecha de vista de causa difiere en ambos casos.

Lo criticable de este caso, y por lo que nos pennitimos hacer men-

ción de é1, es el hecho de que el Colegiado pueda establecer, a fin de co-
rregir sus errores. que a través de un recurso de reposición pueda cues-
tionarse una resolución de improcedencia, cuando la norma ha sido clara
al señalar que este recurso solo procede contra meros actos de trámite o
de impulso procesal, todo ello sin medir las serias consecuencias que ello
puede generar en el ordenamiento procesal constitucional, específicamen-
te en materia recursiva; así como en la conducta procesal de los justicia-
bles, quienes podrían ver en este recurso una puerta para desnaturalizar lo
resuelto por el Tribunal Constitucional, afectando la cosa juzgada.

426
-

La impugnación de las sentencias del

Tribunal Constitucional ante el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos

Juan Carlos Ruiz Molleda(.)

El aut«rr nos explica los pasos t. requisitos que se deben cum-

plir para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos
(SIDH), ante ia vulneración cle los derechos consagrados en ios ins-
trumentos internacionales interamericanos, e¡fattz,andc¡ su estu-
clio en el rccluisito dc aclmisibilidad dc1 agotamiento dc 1a iurisdic-
cirin intcrna. '\simismo, deja en claro clue el SIDH n() es una cuarta
instancia a acudir ni se sr-rperponc a 1a juri-.diccirin interna, todo 1o
contrario, se constitur-c com(, un medio de protección subsidiario v
complementario cle est¿.

El objetivo de este artículo es analizar los requerimientos para im-

pugnar una decisión del Tribunal Constitucional ante la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión o la
CIDH), que es en buena cuenta la puerta de entrada al Sistema Interame-
ricano de Derechos Humanos (en adelante, el SIDH). En ese sentido, nos
centraremos, sobre todo, en las condiciones y requisitos de admisibilidad
de las peticiones ante la CIDH.

Un texto que recomendamos para analtzar todo el tema procesal

para el litigio en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el
de Héctor Ledesma Faúndez titulado El sistema interamericano de pro-
tección de los derechos humanos: aspecfos institucionales y procesales.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Peru. Actualmente trabaja en el Instituto de Defensa
Legal como responsable de la línea constitucional.

427
 lL,.\\ (-,'\Rl.( )S Rl-'i/- \I( )l.LLI)A

Editado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos(r). La otra

fuente es la normativa. nos referimos a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y al Reglamento de la Comi-
sión lnteramericana de Derechos Humanos.

Tres partes tiene el presente texto. La primera, es una parte mucho

más informativa sobre el SIDH; la segunda, en cambio, analiza las con-
diciones y requisitos de admisibilidad de las peticiones ante la CIDH; y,
finalmente, una tercera parte, en la que se realiza un conjunto de reflexio-
nes en tomo al funcionamiento real del SIDH y las posibilidades de acce-
der a este.

Un último punto se centra en el SIDH y no en el Sistema lJniversal

de los Derechos Humanos porque, salvo los mecanismos ante la Comisión
y, luego, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los mecanis-
mos ante el Sistema Universal de Derechos Humanos son todos cuasijuris-
diccionales, es decir, acaban en recomendaciones, en el mejor de los casos
con fuerza política, pero no son jurisdiccionales. Técnicamente hablando,
el único lugar donde se puede impugnar una sentencia del Tribunal Consti-
tucional es ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

I. SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

HUMANOS
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) es un me-
canismo que tiene la función de promoción y protección de los derechos
humanos en la región americana. Son los E,stados americanos miembros
de la Organización de los Estados Americanos (OEA) los que crearon los
tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman este sis-
tema regional, instrumentos en los que se reconocen todo tipo de dere-
chos que los Estados deben respetar en sus territorios a todos sus habitan-
tes, sin ningún tipo de discriminación. E,l principal tratado regional es la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de

(l) LEDESMA FALTNDEZ. Héctor. E/ Sislema lnl(r(tnterituno d¿ Protettión de los Derecho.s Humanos:
aspectos institucionales \'¡trocesales. Tercera edición. lnstituto Intcranrericano de Derechos Humanos,
San José, C.R., 200.+. Sobre el tema que nos interesa. un artículo que también recomendamos del mismo
autor es: "El agotamiento de los recursos internos en el Sistema lnteramericano de Protección dc los
Derechos Humanos". En: Revista IlDH.Yol..16. p. 4l y ss.

428
INIPU(;NA(-I()N DE SF.NTIiNCiÁS DIil.TzuBL'N,\1. (-()NSTITL.(-l()N,\l- ,\NTF ITL STDIJ

Costa Rica de 1969, que reconoce derechos civiles, políticos y, de mane-

ra muy tenue, derechos colectivos en su afiículo 26 (derechos económi-
cos, sociales y culturales).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está compuesto

fundamentalmente de dos componentes(2). Un elemento normativo y un
elemento orgánico. El primero está integrado por las normas del ius co-
gens, pot la costumbre internacional, por los tratados como la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, por las declaraciones como la
Declaración Americana de Derechos Humanos, por los principios gene-
rales del derecho, por las resoluciones adoptadas en el marco de la OEA,
por los actos unilaterales de los Estados y por las normas de soJi law. El
elemento orgánico está compuesto por la Comisión y la Corte lnterameri-
cana de Derechos Humanos (Corte IDH).

La Corte IDH ejerce funciones jurisdiccionales y es el principal ór-

gano que aplica e interpreta la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. El otro órgano del Sistema Interamericano es la Comisión In-
teramericana. Esta no es un tribunal ni ejerce funciones jurisdiccionales.
En efecto. la CIDH no emite sentencias. sino informes con recomenda-
ciones, pero su labor es sumamente importante en materia de promoción
y protección de los derechos humanos(r).

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos(4)

Dado que la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitu-
cional se realizará en primera instancia ante la CIDH y no ante la Corte
lDH, nos centraremos en aquella. La CIDH es una de las dos entidades
del Sistema lnteramericano de protección y promoción de los derechos
humanos en la América. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro ór-
gano, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San
José, Costa Rica.

(2) Tanrbién se habla de un elemento político-subjetivo y del senticlo del sistema. Yer: LajustiLia directa
de los tlerechos etonómicos. sotiales r culturoles. lnstituto Interamcricant¡ de Derechos Hur¡anos. San
José, C.R.,2008, p. 6 y ss.
(3) ROORÍCUEZ RESCIA. Victor. Si.s/¿,ina lnÍeramericano de Dercchos Humanos.llDH, San José, C.R..
2009. p. 12.

(,1) Tomamos la intbrntacirin de la página rieb de Ia Conrisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH). En: <u u rr.cidh.o¿rs.ors>.

429
 IUAN CARI,OS RUIZ NÍOI,T,F,DA

La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de

los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la
OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Actúa en
representación de todos los países miembros de la OEA. Está integrada
por siete miembros independientes que se desempeñan en forma perso-
nal, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por
la Asamblea General. Además, la CIDH se reúne en periodos ordinarios y
extraordinarios de sesiones varias veces por año. La Secretaría Ejecutiva
cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de apoyo parala preparación
legal y administrativa de sus tareas. La Comisión tiene la función prin-
cipal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y,
además, en el ejercicio de su mandato:

a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan

violaciones de los derechos humanos, según lo dispuesto en los
artículos 44 al51 de la Convención.

b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Es-

tados miembros, y cuando 1o considera conveniente publica in-
formes especiales sobre la situación en un Estado en particular.

c) Realiza 'u'isitas in loco a los países para profundizar la obsen'a-

ción general de la situación. \'o para inrestigar una situación
particular. Generalmente, esas r isitas resultan en la preparación
de un informe respectivo. que se publica y es enviado a la Asam-
blea General.

d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de

América. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre
temas específicos. Así, por ejemplo, sobre: medidas para asegu-
rar mayor independencia del Poder Judicial; actividades de gru-
pos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los
menores, las mujeres y los pueblos indígenas.

e) Realiza y participa en conf'erencias y reuniones de distinto tipo

con representantes de gobiemos, académicos, grupos no guberna-
mentales, etc. para difundir y analizar temas relacionados con el
Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

430
l\tPL'(;\.\(.1(ix tltr sl,x't t:N(-ir\S Dlr.l.'I'iLlBLlN.\I- (.()NSTII'I (.1()N.\1..\)\',f]r. Ill- sIDlI

fl Hace recomendaciones a los E,stados miembros de la OEA sobre

la adopción de medidas para contribuir a promover y gatantizar
los derechos humanos.

g) Requiere a los Estados que tomen "medidas cautelares" específi-

cas para evitar daños graves e irreparables a los derechos huma-
nos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corle In-
teramericana requiera "medidas provisionales" por parte de los
gobiemos en casos urgcntes de peligro de personas, aun cuando
el caso no haya sido sometido todavía a la Corte.

h) Somete casos a la jurisdicción de la corle Interamericana y actúa

frente a la Corte en dichos litigios.

i) Solicita "opiniones consultivas" a la Corte Interamericana sobre

aspectos de interpretación de la Convención Americana.

Varias son las funciones que desctrlpeñan los ór-sanos de protección

del SIDH. Así. la CIDH: a) er¡ite infbrmes. b) atiende y tramita peticio-
nes individuales. c) ernite medidas cautelares. d) realiza audiencias, y
e) tiene relatorías especiales. En el presente artículo. solo nos referire-
mos a las peticiones individuales, y en concreto a la forma de acceder a
ellas. Asimismo, no será materia de atención las diferentes funciones de
la Corte IDH, cotno son: a) la competencia contenciosa, b) la competen-
cia consultiva, o c) las medidas provisionales.

II. REQUISITOS DE LAS PETICIONES ANTE LA COMISIóN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

1. Información general
La CIDH puede recibir denuncias denominadas "peticiones", pre-
sentadas por una persona o por un grLlpo de personas, o por organizacio-
nes no gubemamentales legalmente reconocidas en algún Estado miem-
bro, por la violación dc uno o varios derechos consagrados no solo en
la Declaración Americana de los Dercchos y Deberes del Hombre o la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; sino también cuan-
do los derechos violados están contenidos en cl Protocolo Adicional a la

431
 JLrAN CARLOS RUrZ NI()]LED

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos

económicos, sociales y culturales, el Protocolo a la Convención America-
na sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muer-
te, la Convención Interamericanapara prevenir y sancionar la tortura, la
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, y la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la vio-
lencia contra la mujertst.

Según la Convención Americana y el Reglamento de la Comisión, las

peticiones deben reunir ciertos requisitos para ser admitidas. Estos requi-
sitos son:

a) Los recursos internos deben haber sido agotados;

b) la petición debe ser presentada dentro de los seis meses siguien-

tes a la fecha en la que el peticionario fue notificado de la senten-
cia definitiva que puso fin a la jurisdicción interna;

c) en caso de no haber decisión final (bien porque el Derecho inter-

no no la consagra, la persona se ha visto en la imposibilidad de
acceder a los recursos. o porque existe una demora in-¡ustificada
en su trámite). la petición debe presentarse dentro de un plazo ra-
zonable, que se cuenta desde que ocurrieron los hechos:

d) en la petición se debe indicar si esta ha sido sometida ante otro

procedimiento de arreglo internacional;

e) la petición debe contener una relación de los hechos que confi-

guren una violación de los derechos garanfizados por la Conven-
ción, en la que se indique el lugar, la fecha y las circunstancias en
que ocurrieron las violaciones;

0 la petición debe contener los datos de quien la presenta: nombre,

nacionalidad y firma y, de ser posible, el nombre de la víctima;

(5) GALVIS, María Clara. Manual para deJender los derechos de los pttebbs indígena,s. Fundación del de-
bido procesal legal, Washington D.C., 2010, p. 54.

432
Ir\IPUC}N,\CI()N DII SL,N'IENCI¡\S DEL TRItsUNAL C()NSTITU(-I()Nr\L r\NTF, ]T.L SIDH

s) la petición debe contener, de ser posible, los nombres de las auto-

ridades públicas que hubieren conocido la situación denunciada;

h) la petición debe indicar cuál es el Estado que el peticionario con-

sidera responsable de la violación de alguno de los derechos con-
sagrados en la Convención Americana o en otros instrumentos
aplicablest6r.

2. Los requisitos de la petición

Según el artículo 21 del Reglamento de la Comisión, esta tomará en
consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos
humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos y otros instrumentos aplicables con relación a los Estados miem-
bros de la OEA, solamente cuando reúnan los requisitos establecidos en
tales instrumentos, en el Estatuto y en su propio Reglamento. Además de
1o dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Convención, los requisitos han
sido enunciados por el artículo 28 del Reglamento de la Comisión, que
señala que las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la si-
guiente información:

a) El nombre, nacionalidad y f,rma de la persona o personas denun-

ciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gu-
bemamental, el nombre y la firma de su representante o represen-
tantes legales;

b) si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva

frente al Estado;

c) la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y,

en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección de correo
electrónico;

d) una relación del hecho o situación denunciada, con especifica-

ción del lugar y fecha de las violaciones alegadas;

(6) Idem.

433
 f L',\N (-¡\Rl-()S RLIIZ NI()l-l.F.DA

e) de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier au-

toridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situa-
ción denunciada;

0 la indicación del Estado que el peticionario considera responsa-

ble, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los
derechos humanos consagrados en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aun-
que no se haga una referencia específlca al artículo presuntamen-
te violado;

g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del pre-

sente Reglamento;

h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdic-

ción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31
del presente Reglamento; y

i) la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedi-

miento de arreglo internacional confbrme al artículo 33 del pre-
sente Reglamento.

De conformidad con el articulo 16.l del Reglamento de la Comisión,

cuando esta obsen'e que la petición está incompleta, se 1o debe notilicar
al peticionario, solicitándole que complete los requisitos omitidos en la
petición.

2.1. Los requisitos de la forma

La exigencia de que las peticiones sean escritas se encuentra implí-
cita en el artículo 46.1.d de la Convención, que señala que para que una
petición o comunicación presentada sea admitida por la Comisión se re-
querirá que "la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la prof-e-
sión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representan-
te legal de la entidad que somete la petición". Un texto similar podemos
encontrar en el artículo 28.a del Reglamento de la Comisión. Además
de su carácter en principio escrito, la petición debe contener una rela-
ción de los hechos que se denuncian, indicando si ello es posible el
nombre de la víctima de la violación y de cualquier autoridad que esté en

434
I
INIPUGNACION DI] S}JNTIiNCIAS I)i]L TRiBUN,\I, (-ONSTI'I'L'(-ION'\]- ,:\NTII E], SIT)It

conocimiento de dicha situación, y proporcionando los datos que identifi-

quen al peticionario(7).

2.2. La identificación det peticionante

Según el arlículo 44 de la Convención "cualquier persona o grupo
de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno
o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Co-
misión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta
Convención por un Estado parte". Asimismo, de conformidad con el ar-
tículo 46.1.d letra d, la petición debe contener "el nombre, la nacionali-
dad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del
representante legal de la entidad que somete la petición".

Según el artículo 28.e del Reglamento de la clDH, uno de los requi-

Sitos para la consideración de peticiones es, "de ser posible, el nombre
de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado
conocimiento del hecho o situación denunciada". Finalmente, tenemos el
artículo 34.a del mismo cuelpo nolmativo. que señala que la Comisión
declarará inadmisible cualquier petición o caso cuando "no exponga he-
chos que caractericen una violación de los derechos a que Se refiere el ar-
tículo 27 del presente Reglamento". En definitiva, se debe identificar una
víctima.

a) La identificacién de la presunta víctima

Haciendo un parangón con la justicia constitucional interna, el SIDH

no ve casos de control abstracto sino de control concreto. Salvo el caso
Barrios Altos. en donde dejó sin efecto una norma, la Corte solo conoce
los casos en los que haya una víctima a quien se haya violado algunos de
los derechos contenidos en los instrumentos normativos del SIDH.

La Comisión insiste en que en toda petición individual debe haber

una víctima concreta. En otras palabras, no es suficiente que se viole una
norrna de la Convención, si además no hubo violación de los derechos de
una persona. Para la Comisión, no es suficiente que una norma jurídica

(7) LEDESMA p,CÚN»fZ. Héctor. E1 Si.sÍema lnteronteric¿ttto de Protectií¡n de lo.s Derethtts Human¡:ts
dspe(los instiÍucit»tttles t' procesales. Ob. cit., p. 277

435
 TUAN Cr\Ri-()S RUIZ NÍOI-LLDI\

de Derecho interno infrinja las obligaciones de respeto y garantías previs-

tas en el artículo I de la Convención, aunque con ello se amenace y se in-
hiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad jurídica de toda
la poblaciónt8i.

b) La violación de jure de la Convención(e) o oocontrol abstracto'o

Si bien la Corte IDH y magistrados como Sergio García Ramírez o el

mismo Antonio Cansado, se han decantado a favor de que el SIDH pueda
pronunciarse frente a norrnas estatales que violan obligaciones intema-
cionales contenidas en los instrumentos del SIDH(l0), la CIDH se resiste
a adoptar y a compartir este criterio. Como señala Julio Faúndez: "Desa-
fortunadamente, este no es el criterio de la Comisión que, hasta el mo-
mento insiste en que, en toda petición individual, debe haber una víctima
concreta; es decir, no basta con la violación de la Convención si ella no
se ha materializado en la violación de los derechos de una persona. Para
la Comisión, no es suficiente que una norrna jurídica de Derecho interno
infrinja las obligaciones de respeto y garantía previstas en el artículo I de
la Convención, aunque con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un
derecho, lesionando la seguridad jurídica de toda la población"(rr).

3. Las condiciones de admisibilidad de la petición

Nos referimos fundamentalmente a la erigencia del agotamiento de
los recursos de la jurisdicción local, a la presentación oportuna de la peti-
ción, a la ausencia de litis pendencia ante otra instancia internacional, ala
circunstancia de que el mismo asunto no haya sido ya resuelto, y a que la
petición sea procedente y tenga fundamento.

3.1. El agotamiento de la jurisdicción interna

En primer lugar, tenemos como noffna general el artículo 205 de la
Constitución, el cual señala que: "Agotada la jurisdicción interna, quien
se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce

({t) Idem.
(9) Ibídem. p 281.
(10) lbídem, p 286.

(11) Ibídem,p 287.

436
I\IPU(}NI\C1(IN TII:, SI,,NTIJNCII\S DIlI- TRIBUNAI- CONSTITL'CIONAI- I\NTF, I]I- SIDH

puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos

según tratados o convenios de los que el PeÚ es parte". Esta norma tiene
un error que deberá ser corregido vía interpretación, y es que no toda vio-
lación a la Constitución implicará una violación de un instrumento nor-
mativo del SIDH como la CADH, por ejemplo.

En efecto, la parte orgánica de la Constitución referida a la estmctu-

ra del Estado, tiene normas que repaften competencias entre los distin-
tos órganos del Estado. La violación de ellas está fuera del mandato de la
CIDH y de la Corte IDH. Solo se encuentran dentro de este mandato 1as
noffnas que están en la pafte dogmática y siempre que el derecho recono-
cido en la Constitución también tenga cobertura constitucional, por ejem-
plo, en la CADH.

A nivel legislativo tenemos, en primer lugar, el artículo 24 del Códi-

go Procesal Constitucional titulado (Ley N' 28237) "Agotamiento de la
jurisdicción nacional". Esta noffna precisa que: "La resolución del Tribu-
nal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción
nacional". Luego tenemos el artículo 1 14 del mismo código. que en el Tí-
tulo X denominado "Jurisdicción internacional" precisa que: "(...) los or-
ganismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que
se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constifución,
o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado perua-
no, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Es-
tados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que
sean aprobados por tratados que obliguen al Perú". Luego tenemos dos
disposiciones más. Así, los artículos ll5, referido a la ejecución de reso-
luciones, y 1 16, que trata sobre la obligación de proporcionar documen-
tos y antecedentes.

A nivel intemacional, el preámbulo de la CADH dice con claridad

que la protección internacional, de naturaleza convencional, eS "coad¡t-
vante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno de los Es-
tados americanos". ¿Qué significa esto? Significa que si bien el artículo
44 de la CADH establece que "cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubemamental legalmente reconocida en uno o más Estados
miembros de la organización, puede presentar a la Comisión peticiones
que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por

437
a

ILl.\N C,{RI-OS RLIIZ NIOI_LIIDI\

un Estado pafie", se necesita, como señala el artículo 46 numero I letra

a): "que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción in-
terna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos".

En otras palabras, el sistema instaurado por la Convención America-

na sobre Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales,
sino que las complementa. En consecuencia, el Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos tiene carácter subsidiario, en el
sentido de que entra a operar solo después de haberse hecho uso de los
recursos jurisdiccionales locales, sin haber obtenido un remedio para la
violación que se alega. Es decir, el Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos es subsidiario, en el sentido de que debe per-
mitir, en primer lugar, que el propio Estado pueda adoptar las medidas
corectivas que sean necesarias"( ll).

E,llo exige a los Estados, que existan sistemas judiciales que puedan
garantizar en forma efectiva la protección de los derechos de los pueblos
indígenas. Como señaló la Corte IDH en el emblemático caso Velásquez
Rodríguez, el Estado tiene la obligación de "(...) organizar todo el apara-
to gubernamental y. en general. todas las estructuras a trar'és de las cuales
se manifiesta el ejercicio del poder público. de manera tai que sean capa-
ces de asegurar jurídicamente el iibre 1 pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación. los Estados deben pre-
venir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) V procu-
rar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y,
en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los
derechos humanos" (pánafo I66).

Añade la Corte IDH que: "La obligación de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de
un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obli-
gación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una efrcaz garantía del libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos" (párrafo 167).El fundamento

(12) FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. "El agotamiento de los recursos intenios en el Sistema lntcramericano
de Protección de los Derechos Humanos". Ob. cit.. p.41.

438
a-

IIIpL-(]N,\(-t(iX t>n SnXTIjNCI'\S DIrl. TI{IBLINAL C()NSI'ITL-CI()NIL ANTII tll- SIDII

de la obligación de los Estados de garantizar un aparato judicial que pro-

teja derechos se encuentra en el artículo I de la CADH que señala: "Los
Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los dere-
chos y liberlades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
cicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones polí-
ticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición econó-
mica, nacimiento o cualqurer otra condición social".

Debemos agregar que la obligación del Estado no se agota en el re-

conocimiento de marcos notmativos que reconozcan los derechos. La
obligación va más allá, como señala el arlículo 2 dela CADH, "si en el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no es-
tuviere ya garanlizado por disposiciones legislativas o de otro carácter,
los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-
dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades".

Esto guarda relación y se manifiesta en el artículo 25 de la CADH,

que en 1o fundamental, dispone que toda persona tiene derecho a un re-
curso sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus de-
rechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley, o la misma
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que ac-
túen en ejercicio de sus funciones oficiales(rt'.

En definitiva lo que debemos tener en claro es que: "El principio del

agotamiento previo de los remedios locales es evitar que se sometan a la
jurisdicción internacional reclamaciones que podrían ser resueltas en la
instancia nacional; en consecuencia, mientras exista una posibilidad de
que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho in-
terno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como vio-
laciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos me-
canismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios

t l-1) lhidem, p. 4l

439
 JLTAN Cr\RLOS RLrIZ XIOLLEDA

del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponi-
bles, o que los existentes resulten inadecuados o ineficaces'1r'+).

La Corte IDH ha sostenido que "la regla del previo agotamiento de

los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su De-
recho interno antes de verse enfrentado a un proceso intemacional, lo
cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los de-
rechos humanos, por ser esta 'coadyuvante o complementaria' de la
interna"t¡sr. Finalmente, en otra oportunidad la propia Corte IDH preci-
so que "la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos
está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber
tenido la ocasión de remediarlos con sus propios fl1edios"(r6).

A) Las características del recurso que debe agotarse

Siguiendo a Faúndez, los recursos a que se refiere el artículo 46 de

la Convención son los de la jurisdicción intema; es decir, los recursos
cuyo conocimiento corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo con
un procedimiento preestablecido, y cuyas decisiones posean fuerza ejecu-
toria. En consecuencia. están excluidas las gestiones o peticiones que se
puedan interponer ante autoridades administratir as que ciertamente no
son recursos jurisdiccionales-. cu\ o e\anten carece de las características
antes referidas, especialmente. por el _erado de discrecionalidad con que
la autoridad puede dar respuesta a estas'r-r.

a) Los recursos adecuados

El SIDH como ya dijimos, no busca reemplazar y sustituir el siste-
ma de justicia interno, antes bien, lo que quiere es que este último fun-
cione y cumpla con su obligación de proteger los derechos contenidos
en la Convención. Como dice Faúndez'. "El fundamento de esta regla es

(14) Ibídem, p.216.

(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 dejulio de
I 9t38, párrafo 6 I .

(16) Cofe Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo y otras, decisión del l3 de no-
viembre de I 98 l, párrafo 26.
(17) LEDESMA paÚNO¡,2, Héctor. E/ Sistemct lnteramericano cle Protección de los Derechos Humanos;
ospectos instiÍttcionales 1' procesales. Ob. cit., p. 301.

440
 lNlPi(;\.\(.1()NI)1,sl:NTlr\(.1.\Sl)lrl.t'RItlt\.\1.(()\STl'i L(.1()\.\1. \\'tl:l:l.S1l)ll

proporcionar al E,stado la opor-tturidad de reparar. por sus propios medios.

la situación jurídica infringicla; por consiguicnte. ios recursos intenlos
deben ser dc'tal naturaleza clLrc sr-rnrinistrcn rneciios eficaces y'suficientes
para alcanzar ese resultado"'"".

La Corte IDH ha precisado qr:c "los recLu'sos disponibles sean 'ade-

cuados' significa: qrte la función dc esos recLrrsos. dcntro clel sistema del
Derecho irtterno, sea idónca para proteger la situación jurídica infringida.
En todos los ordenanlientos internos e.risten múltiples reclrrsos. pero no
todos son aplicables en todas las circunstancias. Si. en Lrn caso específico,
el recurso no es adecuado, es obvio c1llc no hav que agotarlo. Así lo indi-
ca el principio cle que la norma está encarninada a producir un efecto y'no
puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su rcsul-
tado sea manifiestamcnte absurdo o irrazonable"rr')).

Alrespecto. anota Faúnclez qr¡c elr Lrna.iurispruclcncia más reciente,

la Cofte ha sostcnido que. pani qLlc lalc: r'ccursos eristan. "'no basta con
clue estén previstos por la C'orrstitr¡eión r¡ Ie Ie1. o con qlre scau flolulal-
mente adrnisibies. sittrr r'lLrc- se luqrrclc tlLlü >c-cr1 rcalnte'rtte iclcirreos para
establccer sr se ha incLrrrido en Lln¿l i iolacion clc los dcrcchos hLrrnanos y
proveer lo necesario para renrediarlo"'r"'. Añade que. en consccucrlciir. nu
es necesario agotar todos los recursos internos. sino únicamente aqr.rellos
que resultan adecuados en la situación particular de que se trate.

Este conccpto sc enticnde rnejor en relación con el hábeas colpus.

La Corte IDH sosturo. cr1 el caso de una pcrsona presuntamente dete-
nida por las ar"rtoridades del Estado. que normalmentc el recurso de
hábeas corpus scrá e[ adecuado para hallarla, ar,eri_euar si ha sido legal-
mente dctenida y, eventualmente, obtener su liberación. Sin er-nbargo. si
ese recurso exigiera identificar el Iugar de detención y la autoridad que
la practicó. no sería adecuado para encontrar a una persona detenida

(18) Ibídern. p. -103.

(19) ('rrrtc ltrter¡lntric¡n¡ r.lc Dcrcch()s Hunrano¡. (a'o \cliisqucz Rotlri!Lrcz. s!'ntcncil tlc 19 de ¡ulio tlc
l9lilt. párralir (r4i caso (jodinez ('ruz, sentcncia de 20 de encnr tlc l98t). párratir (r7t v. caso F¿irón Liarbi
v Solis Corrales. scnlenci¡r del I 5 de nrarro de I 9t(9. párr:rfb Sfi.

12t)) ídem. Faú¡nclez cita. por c'¡enrpltr los c¿r5os: C()rte Intcrarnerican¿i de Dcrechos llumanos. (-aso Ircher
Bronstein. sentenci¿ del 6 dc tébrero de 2001. párralir 136: clso ('antolal l]enavidcs. sentcncia del I8
dc agosto tic- 20(X). phrrllb i6.i; r. casrr tle la Conlunidad \,lnvilsnr tSunro¡.Auas 1-rngni r:. Nica¡'irqua.
senlencia dcl 3 I tle agosto cle l()(l I. párralir I i.3.

441
 It.,\N (-.\R] ,()S RL'I7- \IOI,]-I]D.\

clandestinamente por las autoridades del Estado, puesto que, en tales

casos. solo existe prueba referencial de la detención y se ignora el para-
dero de la víctirna(rr).

b) Recursos efectivos
Para la Corle IDH los recllrsos internos cuyo agotamiento previo se
demanda. deben ser además "efectivos"; es decir, que sean capaces de
producir el resultado para el que han sido concebidos(rr). Para la Corte
IDH los Estados tienen "la responsabilidad de consagrar nomrativarncn-
te y de asegurar la dcbida aplicación de los recursos efectivos y las ga-
rantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que
amparcn a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que vio-
len sus derechos fundamentales o que conlleven a la detenninación de
los derechos y obligaciones de estas"(23). Ciertamente, 1a responsabili-
dad del Estado solo concluye cuando se ejecuta ef-ectivamente la decisión
j urisdiccional(24).

necesario estar pendiente del desarrollo jurisprudencial de este re-

E,s
quisito por partc cle la Corte IDH y por la propia CIDH. Como scñala
Faúndez. para ser efectir,'o. un rccurso judicial. no tienc necesarianrelrtc
que producir un resultado farorable a las pretensiones de ciuic'n lo ha in-
tetpuesto. Según la Conlisión. cl nrero h,--cho dc qu.'un reclrrsr) illtenlt'l
no produzca un resultado far orable al reclanrante no demuestra. por sí
solo, la inexistencia o el a-eotamiento de todos los recursos intemos efica-
ces, pues podría ocumir que el reclamante no hubiera acudido opoftuna-
mente al procedimiento apropiado(rs).

(21) Idem.FaúntlczcitaalaCortclntcranrcricanadcDcrcchosllunranos.CasoVclhsquczRodrísllez.senten-
cia del 29 dc.julio dc l9tiE. párrafb 65: caso Godincz Cruz. sentencia del l0 de encro dc 191.i9. prirralir
6E: y'. caso I'airén Garbi 1 Solís C'orrales. scntencia dcl l5 dc marzo cle l9ll9, párralb 90.
(12) Ibidem, p. -308. Faúndez cita ¿ la ('orte Inter¿mericana cle l)erc-chos Hurnanos. Caso Velásquez Rodri-
gucz. del 29 dc.julio dc l9[tE, párralb 66r caso Goclínez (ruz. del ]0 de enero de l9li9. pámafir 69: r.
caso ['airén Garbi ¡' Solís C orrales. del I 5 de nrarzr¡ de I t)89. phrralir 9I .

(2-1) Cortc Intcramcricana de Dcrcchos Hunlanos. Caso Drrrancl )' Ugarlc. scntcncia clcl l6 tlc asosto de l(XX).
pirrlrlir I I l. ( illr,l,r pr)r I irundc/. [(lür]r.
(14) idem. ( li. Clorte lntcranrericana de l)ereclros Hur¡ranos. Caso Baena Ricarcio y otros (270 trabajatlorcs
vs. Panamá). Conipetencia. scntcnci¿r dcl 2u tiu noviembre de 1003. phrrafir 79.
(25) Ibidem. p. 309. Faúndez cita a Ia Conrisirin Interanrericana de Derechos Humanos. Intbrr¡e N" 27,/91,
caso 11.092, C-anadá, adoptado el 6 de octubre de 1993. cn: lnforme,lnuul de lu Comisirin lnferonteri-
cana de Derethos Huntonos /99J. Secretaría (ieneral Organizaciirn de los Estados Amcricanos, \\ash-
rngton D.C.. I99,1. p. 61. párralo 2ll.

442
t. l\lPU(]Nr\(.1()N 1)l r SI:\l L\(-i.\S I)l:1. 'I'l{tBL \,\l- ( -( )NSTITI (.l( )\.\1- .\\1-ll lrl . SII)t I

En palabras de la Corte IDH. un recurso "pucde voiverse ineficaz si

se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de
hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta pe-
ligroso para los interesados o no se aplica imparciairnentel!(r()). Según
otra jurisprudencia más recieltte, no basta que los recursos existan for-
malmente, sino que, para que cstos puedan cousiderarse efectivos, estos
deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los humanos con-
templados en la Convención, y que no pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del país, o incluso
por las circunstancias particulares de un caso dado, rcsulten ser iluso-
rios(r7). Sin embargo, de acuerdo con la Corte [DH, es el Estado el obliga-
do a crear las condiciones necesarias para que cualquier recurso disponi-
ble pueda tener resultados efectivos'13).

Una tesis central de la Corte IDH, es que la inexistencia de recursos

internos efectivos libera de la obligación dc agotar en fonna previa la ju-
risdicción interna. Ella señaló que "la incxistcncia de recursos internos
efectir,'os coloca a la r'íctinta cn estado cle indcicrtsitin r explica la protcc-
ción internacional. Por elio. cuimdtr ilitic'n de nuncia una r iolación de los
derechos hur-nanos aduce cllre no cristcn dichos rL-cursos o qLle son iluso-
rios, la puesta en marcha de tal protección puede no solo estar jLrstificada
sino ser urgente"(re).

Es necesario tener presente que no basta que el recurso este contem-

plado normativanrentc-. La Corte entiende que la inexistencia de un re-
curso efectivo contra las l'iolaciones a los derechos rcconocidos por la

(26) Idem, Faúndez cita a la Coftc Interal.nericana de Derechos Humantrs. Caso Velásquez Rodríguez. del
29 ilejulio de l98ti, párralb 6trl caso (iodincz Cruz, dcl 20 de enero de 1989, párrafb 69;1, caso Fairón
Carbi 1' Solís Corralcs. del l-s de marzo tlc 1989. párra1o 9l .

(27) id"n,. Faúndez cita ¿r la Cortc lntcranrericana de l)erechos IILrnlanos. Caso lJirnraca \"elásquez. sentencia

dcl 25 de noriembre dc 2000, párralb l9l; caso de la Comunidacl Nla¡,agna (Sumi¡)Auas Tingni vs. Ni-
carasua. sentcncia del ll de asosto dc 2001. piirratb 11.1" caso "(inco pensionistas" \s. Pcrir. sentencia
del 28 de lebrero de 2003: _v. caso Juan Humberto Sánchez rs. Honduras. sentencia clel 7 dejunio de
2003. pánafb l2l.
(2E) Íde,r"Cli.CortelnterarnericanadeL)crcchosHumanos.Caso[]ulaciors.Arqentina.scntcnciadel l8dc
seticmbre de 2003, párrafb 127.
(29) lbidenr, p.310. Faúndcz cita a la (urtc Intcran¡ericana do Dcrechos Ilunranos. Ciaso !'elásqucz Rodri-
guez. Ercepcioncs prcliminares. sentcncia del 26 dc.junio de 1987. párrafir 93. hnrbién. caso l'airén
Garbi y Solis Corrales. Ercepciones prclinrinares. sentencia del 26 dejunio dc 1987, párralb 92: y. caso
Godínez Cruz. Excepciones preliminarcs. sentencia del 26 dejunio de I987. párratb 95.

443
 It-,\\ (..\RI .( )S Rr. IZ \I( )i.I.t]1),\

Convención constituy'e una transgresión de esta por el Estado parte en el

cual semejante situación tenga lLrgar; en su opinión. "para que tal recur-
so c-xista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con
que sea formalmente admisible, sino que se rcquiere que sea realmente
idóneo para establecer si se ha incun'ido elt una violación a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla". Por lo tanto, "r-ro pue-
den considerarse ef-ectivos aquellos rccursos que, por las condiciones ge-
nerales del país, o incluso por las circunstancias particulares de un caso
dado. resulten ilusorios"('t(').

La falta de independencia es otro supuesto que liberaría de la obli-

gación de agotar los recursos intemos. Sc_eún ia Corle IDH, los recursos
son ilusorios cuando se dcmucstra su inutilidad cn la práctica, es decir.
cuando el Poder Judicial carece de la independencia nccesaria para dc-
cidir con imparcialidad. faltan los mcdios para ejecr.rtar las decisiones
que se dictan en cllos. o hay dcnegación de justicia, retardo injustifica-
do en la decisión, o se irnpide el acceso del presunto lesionado al recurso
judicial6r '.

Otro supucsto interesante cs la inrpLrnic'lad cc¡mu un critt-'l'ir'r rlLlc L'\o-

nera del agotantiento cle rccursos. pLlcs r-':trrs ntr resLrltan .'lictir tr:, L.r
Clor-te IDH se "refinti a la inutilidad de itr: r'üCLlr'>t'r. ultclrl..s en L'l cr)nte\-
to de un patrón dc riolaciones rcitc-radas r sistemáticas dc los derechos
humanos. que inrpide enjuiciar 1 sancionar a los responsables de estas:
segúrn la Corte, la muerte de Juan Hurnberto Sánchez se encuadró den-
tro de un patrón de ejccuciones cxtrajudiciales, las cualcs sr' caracterizar.r
por ir, a su vez. acompañadas dc irnpunidad. en la cual los rccursos ju-
diciales no son efectivos, las investigaciones judiciales tienen -eraves fa-
lencias, y el transcurso del tiempo juega un papel fundamental en borrar
todos los rastros del delito. haciéndose de esta nranera ilusorio el derecho

(-10) Ihídem.p.3ll.Faúndczcitaala(ortclntcr¿nrericunatlcl)erechoslJunranos.garantías.¡udicialescnes-
tados dc enrergencia (arliculrrs 17.1.25 1 3 (onrcncjtirr Amcricana sr¡bre Derr'chos Hurranos), Opinitin
Consultir a O('- 9i 87. del 6 de octubre de I 987. párralir 2-1.
(ll) Ibíclenr. p.312. Faúndez cita a la ('orte Inleramcricana dc l)ercchos Humant¡s. Caso Ircher l]ron:lcin
(ll¡ruch Ircher llronstein rs. Perir)" sentenciu del ó de lebrcro dc l(X)1. ptirratirs J3fi ¡ 1.j7.

444
t-- I\tPt (;N.\(ll()\l)l:Sl)\'llrN(-1.\SI)l:1.'tRlllL\,\l-(.()\STIT1.(.1()\\1..\\'ll.l.l-Sll)tl

a la defensa y protección judicial en los ténninos consagrados en los ar-

tículos 8 y 25 de la Convención Americana"lI).

Un punto interesantc es la demora en la tramitación del proccso jr'rdi-

cial corno otro supuesto para recurrir al SIDH. Como precisa. con razón,
Faúndez: "En todo caso, la eficacia de esos recursos tiene que intetpretar-
se en flnción de las garantías judiciales a que. de acttcrdo con el artículo
8 de la Convención, ticne derecho toda persona en la sustanciación de
cualquier acusación penal tbrmulada contra ella, o en la determinación dc
sus derechos u obligaciones de orden civil. laboral, fiscal, o de cualquier
otro carácter; en pafticular, la eficacia de esos recursos debe evaluarse en
función del derecho que, según el artículo 8.1 de la Convención, tiene
toda persona a ser oída con las debidas garantías, y 'dentro de un plazo
razonable'. La Convención no indica cuáles son los límites de lo que se
considera 'razonable' en la evacuación de un recurso o en la sustancia-
ción de un procedimiento judicial en su integridad; esta es. sin duda, una
circunstancia que los órganos de la Convención tendrán que evaluar en-
cada caso particular" teniendo en cuenta su cortrplejidad. el compofta-
miento de las partes. r la actttación de los rirsatlos dc'l Estado"
r'rt.
f¡ sitl-
tesis, si se han erccdido los plazos. podetnos dcducir qtle no estamos ante
recursos efectivos.

Si-suiendo con Faúndez: "Obviamente, si en la evacuación de esos

recursos los tribunales nacionales han excedido los plazo sindicados en
su propia legislación. no puede dccirse que esos recursos sean efectivos;
muy por el contrario. una dilación indebida en la decisión de un recurso
judicial hace que este pierda la eficacia necesaria para producir el resul-
tado para el que se estableció"(-rr). Sobre el tema del plazo razonable. la
CIDH alegó que "el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable
que prevé la Convención Americana se fundamenta, entre otras razones,
en la necesidad de evitar dilaciones indebidas que se traduzcan en una

(32) íd"nl. |aúndcz cita a la Cofte lntcranrericana de Dercchos Hulnanos. Caso Juan HuÍl]berto S1¡nchez rs.
Honduras, sentencia del 7 cle junto dc 1001. párralir I 35.
(31) Íden.r. Fa[tndez cita a la CoÍc Interalreric¿rna tle Derechos Ilumanos. Caso Genie Lacayo. sentencia del
29 de encro de 1997. párralir 77; caso Suárez Rosero. sentencia del l2 de norientbrc dc I997. piirrato 72:
y. caso Hrlaire. Constantinc ¡ Benjamin ) otros. sentencia dcl 2l de junio de 2(X)2. párralb l'1.j.
(3.+) i.l"'rr.

445
t--
Il- \N (.,\R1.( )S RL-iZ II()t.t.trl),\

privación y denegación de justicia en perjuicio de personas que invocan

la violación de derechos protegidos por la referida Convención"F5).

Otro supuesto que ha merecido pronunciamiento por pafie de la

Corte IDH ha sido cuando el agotamiento de recursos internos, en los
hechos, deviene en una simple formalidad por la existencia de violacio-
nes sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos. En efecto, la
Corte "se ha referido a la existencia meramente formal de recursos que
sistemáticamente son rechazados, sin llegar a examinar su validez o por
razones fútiles, o respecto de los cuales existe una práctica -o una polí-
tica- ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es impedir a
cieftas personas la utilización de recursos internos que, normalmente, es-
farían al alcance de los demás"{3r'). En tales casos, a juicio de la Corte, "el
acudir a esos recursos se convierte en una formalidad carente de sentido.
y las excepciones previstas en el párrafo 2 del artícuo 46 serían plena-
mente aplicables, eximiendo de la necesidad de agotar recursos internos
que, en la práctica. no pueden alcanzar su objeto"GT). Como dice Faún-
dez, "la prueba más palpable de la ineficacia de los recursos de la juris-
dicción interna puede ser la existencia de violaciones sistemáticas y _ue-
neralizadas de los derechos humanos en el país objeto de la denuncia. sin
que ellas sean dcbidamente invcsti_sadas r sancionadas por los órganos
juri sdiccionales"''"'.

Esto se hizo rnás er idente en c-l caso Tribunal Constitucional conoci-

do por la Cor-te IDH contra el Perú. El Estado alegó ante la Comisión la
inadmisibilidad de la petición, pues se encontraban pendientes los recur-
sos de amparo presentados por las víctimas ante los tribunales domésti-
cos. Sin embargo, como señala Faúndez, "los peticionarios cuestionaron
la independencia de los tribunales encargados de absolver en primera ins-
tancia las acciones de amparo, debido a la fuerte injerencia política en el
proceso de reorganización de la magistratura emprendida por el gobierno;

(35) Idcm. Faúndez cita a la C'omisitin Interarnericana dc Dcrecht¡s Hurnanos. Dcmanda ante la Cofte
Interamericanade Dcrcchos llumanos, Caso 11.]19 (r-icholas Chapman Blakc),3 de agosto dc 1995, p.32.
(-i6) Ibídern. p. 313.
(37) idem. Faúndez cita a la C'or1e Intcramericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríeuez, senten-
cia del 29 dejulio de )988. párratb 68: caso (iodínez Cruz. scntcncia del 20 de enero dc l9{19, párraiir
7 I ¡ 1,, caso Fairén Garbr v Solís Corrales, sentencia del I 5 de marzo de I 9{19. párafb 93.

t8) íden,.

446
illl)t'(lN,\(-l(lXt>l'.Sl':l'l't.N(llr\SDI:l-l'l{lllL\.\1.(.()NSTITI'(.t()\'\l' \\'t'l;Il!'SIDI{

en segundo lugar, se alegó que esa falta de independencia del Poder Judi-
cial también se manifestaba en 1a rotación de que eran objeto los jueces
que expedían sentencias contrarias a los intereses del gobierno: además.
se señaló que las accioncs de garantía iniciadas por las víctimas en la ju-
risdicción interna debían concluir en el Tribunal Constitucional, cuyos
miembros se encontraban impedidos de pronunciarse, de conformidad
con las normas procesales, por haber participado cn los hechos que moti-
varon la denuncia"(re).

c) Las excepciones a la regla

Sin embargo, la regla del agotamiento tiene excepciones, como se ha

podido ir vislumbrando. La Corte IDH ha señalado que: "La fundamen-
tación (sic) de la protección intemacional de los derechos humanos ra-
dica en la necesidad de salvaguardar a la víctima del ejercicio arbitrario
del poder público (...). De ninguna manera la regla del previo agotamien-
to debe conducir a que se detenga o demore hasta la inutilidad la actua-
ción intemacional en auxilio de la r,íctima indeferlsa. Esa es la razón por
la cual el artículo 46.2 establece excepciones a la exigibilidad de la utili-
zactón de los recursos intenlos conlo requisito para inrocar la protección
internacional"(ru ).

En efecto. la CADH en el artículo 46.2 señala que el autor de la

comunicación está exento del cumplimiento de este requisito en tres
circunstancias:

"Arlículo 116

2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y l.b. del presente artículo no

se aplicarán cuando:

a) No exista en la legislación intema del Estado de que se trata el

debido proceso legal para la protección del derecho o derechos
que se alega han sido violados:

139) Ibídem,p.314.Cti.ComjsitinIntcra¡rrericanadcDerechosHumanos. Inlbrn.rcN"35/98-caso11.760.Nla-

nue I Aguire Roca. Guillermo Re-v Ten-,- ¡, Delia Revoreclo de l\1ur. Pcrír. 5 cle mavo dc 1998. párrafo 1 1.

(.10) Ibídern, p.317. Faúndcz cita a la Corte Interanrericana clc Dcrecht¡s llumanos. Caso Velásquez Rodrí-
guez. Excepciones pretinrinares. sentencia del l6 deiunio de 1987. párralb 93. También, casr¡ Fairén
Garbi y Solís ('orrales. Excc¡.rciones prclinrinares. sentcnci¿t del 26 de.iunio de l9tt7. párralb 92: ¡'. caso
Godínez Cruz. Exce¡rciones preliminarcs. senlencia dcl 26 dejunio de I987. páratir 95.

447
 It' \N (_.\Rr.( )S RL'tz \t()I_t_t:t),\

b) no se haya pemitido al presunto lesionado en sus derechos el ac-

ceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedi-
do de agotarlos. y
c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mcncionados
recLtrsos".

i. La inexistencia del debido proceso legal

El parán-retro para evaluar si estamos ante un proceso legal está fun-
damentalmente en el artículo 8 de la CADH. el cual recoge las garantías
judiciales que le asiste a toda persona, y que en buena cuenta recogen el
derecho a ser oído por un tribr-rnal independiente e imparcial con las debi-
das garantías judiciales.

"Artículo 8. Garantías judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las dcbidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, in-
dependiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal forrnulada contra ella, o
para la detenrinación de sus derechos v oblisaciones de orden civil.
laboral, fiscal o c1c cualtiuier otro caráctr-.r'.

2. Toda persona inculpada de delito tienc. derecho a que se presuma

su inocencia nricntras no se establezca legaimente su culpabilidad.
Durante el proccso. toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguicntes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra-
ductor o intérprcte. si no comprende o no habla el idioma del juz-
gado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
fomulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asis-
tido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y pri-
vadamente con su defensor:

448
I\f PII(]N,\Cl()N DE SIl-\1]-.N(-IAS DI]1 . TRIBUNT\I- C()NSTITL.(-I()Nr\l- AN'I]'l III- SIDFI

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio-

nado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo establecido por la ley;

0 derecho de la defensa de intemogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos,
de otras personas que puedan arcojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a decla-

rarse culpable, y

h) derecho de recurir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin

coacción de ninguna naturaleza.
4. Et inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser someti-
do a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público. salvo en lo que sea necesario
para presen'ar los intereses de la iusticia".

Según la Comisión, la regla del agotamiento de los recursos internos

presupone que un Estado no solo está obligado a ofrecer recursos judi-
ciales efectivos, sino también a garantizar q\e estos puedan sustanciarse
con respeto de las norrnas del debido proceso; la inexistencia del debido
proceso en la jurisdicción de un Estado debilita la eficacia de los recur-
sos previstos por la legislación interna para proteger los derechos de los
individuos(ar).

Revisando los casos de la CIDH podemos precisar los supuestos a los

que nos estamos refiriendo. Tenemos, en primer lugar, un caso presenta-
do contra Estados Unidos por una organización no gubernamental, con
motivo del bombardeo de un asilo de enfermos mentales en Grenada, la
CIDH se pronunció sobre la ausencia de recursos por agotar en el caso.

(41) Ibídem,p.3l8.FaúndezcitaalaComisiónlnteramericanadeDerechosHumanos. InformeNol/95,caso

11.006, Perú, adoptado el 7 de febrcro de 1995, en: lnJbrme Anual de La Comisión lnteramericana de
Derechos Humonos 1991. Secrefaría General de la Orsanización de los Estados Americanos, Washington
D.C., 1995, pp. ll5 y 98.

449
 lt--\N (_.\Iil.()s RL,tz II()l_t_t rt),\

En este caso, los peticionarios sostuvieron que no tenían recllrsos inter-

nos que agotar, debido a la naturaleza del programa de compensación de
Estados Unidos, a la evidente omisión del Gobiemo de ese país de po-
nerse en contacto con las víctimas incapacitadas por ese incidente, y a
la renuencia de dicho Gobicrno para compensar a esas víctimas con pos-
terioridad al vencimiento del programa de compensación. La Comisión
concluyó que no se podían intcrponer y agotar los recursos internos. por
aplicación de la disposición contenida cn el artículo 37. párrafo 2. letra
a), de su Reglamento; que exime de agotar estos recursos cuando no exis-
ta en la legislación interna del Estado de que se trate el debido proceso
legal para la protección de los derechos que se alega han sido violados(|).

Faúndez hace referencia a dos casos de Colombia qr-re nos ilustran

sobre esta excepción. Refiere un caso. donde la CIIDH exin'rió a los pe-
ticionarios del deber dc agotar los recursos intemos. por considerar que
"resultaba a todas luces evidente que los peticionarios no habían podido
lograr una protección efectiva de los organismos jurisdiccionales inter-
nos que, pese a las evidencias incontrovertibles puestas a su disposición,
exoneraron de todo cargo a los oficiales policiales responsables de los he-
chos motivo de la denr-rncia. decretando su sobreseimiento dcfinitiro"'|'.
El otro caso estll\o relacronado con Lln 1rroccso iudicial rc'latiro a la in-
vestigación de un asesinato. c-n c'l crial sL- L-\clrr\Li c'\prc-str11eflt,-- dc la in-
vestigación y' de toda posiblc' declaratoria de responsabilidad v o pena-
lidad a los militares corllprometidos en dichos hechos. Precisa Faúndez
que la Cornisión decidió que esta situación configuraba una de las excep-
ciones a la regla del agotamiento de los recursos internos. pues no existía,
en el caso, el debido proceso legal para la protección del derecho que se
alegaba que había sido violado(ar).

(42) Idem. Faúndez cita la decisión de la Comisión sobre admisibilidad, caso 9213, presentado por Disabled
Pcoplcs' Intcrnation¡l ct al. r s. Estados Unidos. cn'. ln/ormt Anual tla lu Conti.sión lnferuntaritono tle
Derechos Íluntatns, 19,\6-1q37. Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Washington D. C.. 19E7, p.2l)7.
(,+3) Ídcn¡. Fairndez cila cl lnlonre l,' 1192, caso 10.1-15. Colombia. dcl 6 cle f-ebrcro de 1992. en: tn/brme
Anual de la Ct¡ntisión ltt¡eranteric'ant tl¿ Dertt'ho.s llttnt¿nos /991. \\rashington I). C'., 1992. p..12.
(.14) Ibídcm, p.319. Faúndcz cita a la Comisión Interamericana de Dercchos Humanos. lnfbrme N" l/9.1.
caso 10.473, Clolombia. adoptado el I de I'ebrero de 199.{, en lnfbrmt,,lnual de la Comisión Int¿runtt,-
ricano tle [)erechos Hunturuts /99-i. Secretaria General de la Organizacirin de los Estados Amcricant¡:.
Washington D.C.. 199,1. p. Il7. párratb -1 a) dc 1a parle consideratira.

450
 I\IPLI(;N:\(-l()N DE SIINTF.N(-IAS Dt'.L TRIBLTN,\L C()NSTITLICI()NAL .\i\-'IE irl- SIDFI

Por otro lado, Faúndez anota con mucho criterio que: "Esta circuns-
tancia no implica necesariamente la ruptura o la ausencia del E,stado de
Derecho, sino simplemente la ausencia de las garantías judiciales in-
dispensables en el caso particular. Desde luego, la ruptura absoluta del
Estado de Derecho, caracterizada -entre otras cosas- por la falta de in-
dependencia del Poder Judicial, constituye una situación extrema que ob-
viamente también configura la inexistencia del debido proceso legal. En
este sentido, la Comisión ha expresado que la efectiva vigencia de las ga-
rantías judiciales se asienta sobre la independencia del Poder Judicial,
derivada de la clásica separación de los poderes públicos; porque, si se
busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles accio-
nes del Estado, es imprescindible que uno de los órganos de ese Estado
tenga la independencia que le permita jtzgar tanto las acciones del Poder
Ejecutivo como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios
emitidos por sus propios integrantes; de manera que la independencia del
Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia práctica de
los derechos humanos en general"l15).

Quizás un buen ejernplo de lo mencionado. lo constituya los hechos

del 5 de abril. De ello da cuenta el Informe sobre la situación de los de-
rechos humanos en el Peru de la CIDH. En él se da cuenta de que el 5
de abril de 1992, el gobierno del Peú procedió a declarar en reorganiza-
ción, entre otros, al Poder Judicial y al Ministerio Público. En ese contex-
to quedaba claro que no existía un Poder Judicial independiente e impar-
cial, pues este había sido literalmente asaltado por el gobiemo, borrando
todo vestigio de Estado de Derecho y de separación de poderes.

ii. La falta de acceso a los recursos disponibles

En su artículo 46.2.b la CADH señala que no se exigirá el agota-
miento de la jurisdicción intema cuando "no se haya permitido al presun-
to lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción in-
terna, o haya sido impedido de agotarlos". Esa norma es reiterada en el
artículo 31.2.b del Reglamento de la CIDH. En este caso, si bien formal-
mente no se ha agotado la jurisdicción interna, materialmente esto no ha

(45) tdem. Faúndez cita a la Comisión lnteramericana dc Derechos LIumanos. Sétimo Inlorme .sobre la sifua-
ción de los dere(hos humano.s en Cubct. Secretaría Gencral de la Orsanización de los Estados America-
nos, Washington D.C.. 1983, p. 67 y ss.

451
 IL-.\N (.,\ltl-( )S RL'l/- \l( )Ll .LD,\

sido posible por razones ajenas a las víctimas de la violación de los dere-
chos. Como indica Faúndez: "Esta circunstancia implica la existencia de
un acto del Estado. que fisicamente no permite al individuo tener acceso
a los recursos internos, o de circunstancias objetivas o subjetivas que no
hacen posible acceder a los mismos"('+6r.

La CIDH da cuenta de un caso en el que se denunciaba ejecuciones

extrajudiciales, en el cual el Gobierno había informado a la Comisión que
las víctimas eran terroristas asesinadas por terroristas. y que el caso ya no
era objeto de investigación y que se consideraba cerrado. La Comisión
decidió que, al ceffarse la investigación, el reclamante no había podido
tener acceso a los recursos de la jurisdicción intema(ai).

En otro caso, la CIDH constató que la investigación que desamolló

el organismo policial presentó deficiencias evidentes en la conservación
y recopilación de la prueba tendiente al esclarecimiento del hecho y a la
identificación de sus autores. Asimismo, las pruebas que la policía no re-
copiló ni protegió podrían haber aclarado la par-ticipación de los otros su-
puestos autores y habrían proveído más elementos para juzgarlos ahora
en el segundo proceso. En estas circunstancias. la Comisión consideró
que no se aplicaba el requisito del agotanriento de los recursos internos.
porque los peticionarios dcnrostraron no haber tenido acceso ettctrr o a
estos(lt'.

Otro interesante caso, presentado por Faúndez, tiene que ver con las
dificultades de las mujeres en nuestro país y el sistema de acceso a la jus-
ticia. Se trafaba de un caso en que la peticionaria no había realizado una
denuncia ante los tribunales internos pues, corno práctica, en el Peru las
mujeres que habían sido víctimas de violación por miembros de las fuer-
zas de seguridad o de la policía no tenían la posibilidad de obtener un

(46) tbídem, pp. 323 y 32,1.

(,17) Ibídcm, p. 32,1. Faúndez cita a la f'omisión Interamcricana de Derechos Humanos. Resolución N" l9/87,
caso 9..119, Pcrú. del -i0 de junio de lt)87. cn: InJornte.,lnuul d¿ lu Comi.sión lnteftimcr¡conu de Dere-
t ltr¡.s I lunttnos 1 986 - I 987 . Sccrctaría Gcrreral cle la Organ r zac irin de los Estados Amcricanos. Whsh ing-
ton[).C.,1987.p.13.1yss..párrafirsSl6dclaparteerpositir,a.ypárrafbTdelaparteconsiderativa.
(.+u) i,l"nt, Faúndcz cita a la ( omisión lnteranrericana cle Dercchcls Hunranos. Inlbrme No l0r'96. sobre adnti-
sibilidad, caso 10.636, Guatenrala, adoptado el 5 de rnarzo de 1996, en ln/ornre Anuul de la Comi.sión
lnlerunteritanu cle Dcreth¡:¡.s Humortr¡.s /99-i. Secretaría Cienelal de la Organización de los Estados Ante-
ricanos, Washington. D. C.. 1996. p. l.{3 r ss., páralbs'11.'12, ¡,'15.

452
 IIIPL'(;N.\(.l( )N l)l: Sl:\'l l:\(.1.\S DLL l.ltltsL.N,\1. (.( )NS'IITL (-l()N.\l- -\\TL t,l. SIl)I I

remedio contra las violaciones de sus derechos, fundada en la credibi-

lidad de los hechos denunciados. La CIDH presumió que la víctima no
había tenido acceso a un recurso efectivo quc remediase las violaciones a
los derechos humanos de que había sido víctirnaGe).

Otro caso interesante referido al Perú se relaciona con el expresiden-

te Alan García. Después de que tropas del ejército allanaron su domici-
lio con el propósito de arestarlo, luego del golpe del 5 de abril, su espo-
sa intentó en varias oportunidades interponer un recurso de hábeas corpus
a favor de García pero sus intentos se vieron fiustrados por la presencia
de tropas del ejército en el Palacio de Justicia, las cuales le impidieron in-
gresar a este o mantener contacto con los magistrados de turno. La Comi-
sión concluyó que. en ese caso, se impidió a Alan García el acceso a un
recurso sencillo y rápido a los ef-ectos de evitar la vulneración de sus de-
rechos. La Comisión agregó que "la obligación de garantizar el acceso a
un recurso rápido y efectivo como el hábeas corpus y el amparo, par-
ticularmente para proteger la libertad individual- no se limita a los perio-
dos de estabilidad política. sino que también resuita exi_eible en situacio-
ncs de emerqencia" '' '.

iii. La imposibilidad de agotar los recursos disponibles

E,l artículo 46.2, letras a y b, de la CADH precisa que no opera la
obligación de agotar los recursos de la jurisdicción intema cuando "no
exista en la legislación interna dcl Estado de que se trata el debido proce-
so legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados" o cuando "no se haya permitido al presunto lesionado en sus
derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción intema, o haya sido
impedido de agotarlos". La idea de fbndo que sustenta esta excepción es
precisamente una preocupación por una verdadera protección material de
los derechos y no una protección formal. De qué sirve agotar un recur-
so que está condenado al fracaso desde el inicio. Sería una pérdida de

(.19) Idem. Fairndcz cita a la Coniisitln Inter¿rrncricana de Derechos Hunranos. Inlbrmc N" 5r'96, Caso 10.970.
Perú, adoptado el I cle marzo de 1996" en'. lttfbrntt' ..1nuul dt' l¿ Co¡ni.;iótt lnt¿rantericLutu tle Derethos
Hununos 199-í. Secretaria (icneral dc la Orsanizacitin dc los Esladt¡s Amr'ricanos. \\hshington D. C..
1996. pp. 192 y 205.
(50) Ibidern, p.,125. Faúndez cita a Ia ('onrision Interanrcricana cle l)erechos Humanos. [nfbrnre N" lr'95.
Caso ll.(X)6, Per[r, adoptado el 7 dc fcbrero dc 1995. en: lrtlitt'nte .lnual de la Ct¡mi.sión lnt¿runrcritunct
d¿ D¿rethos llttntunos /991. Sccretaria (icneral de la Orqanización de los Estados.A.mcricanos. Wash-
ington D. C.. 1995. pp. 87-89.

453
 JLr,\N Ci\Rl-( )S RLrIZ NI( )LI-tlt)A

tiempo, una gestión inútil, y solo contribuiría a refotzat la situación de

indefensión de las víctimas de violaciones a sus derechos.

La Comisión ha desamollado este criterio a partir de peticiones que

ha conocido, y que es interesante revisar, pues permiten comprender
mejor lo establecido por la CADH. Así. por ejemplo, ha declarado ad-
misibles casos en que se encomendó a la policía militar la investigación
de hechos en los cuales se acusaba a ese mismo núcleo militar de perpe-
trar las violaciones objeto de la denuncia, pudiendo deducirse razonable-
mente que la inercia militar en este y otros casos demostraba claramente
lafalta de voluntad para investigar, procesar y castigar a los culpables de
las violaciones, y que a los denunciantes les fue imposible agotar los re-
cursos internos(5r).

Otro caso interesante, sucede cuando estamos ante contextos de sis-

temática impunidad por parle del sistema de justicia ante graves viola-
ciones a Ios derechos humanos. En otro caso. la CIDH "había señalado
que la práctica institucionalizada e impune de la violencia y la comrp-
ción, originada por los integrantes del ejército y la policía. cuya función
es precisamente proteger las garantías de los ciudadanos, había generado
una serie de abusos en contra de la población haitiana. )' que las ar.rtori-
dades judiciales no habian mostrado cficic'ncia ni decisión en resolrer las
investigaciones sobre esas r iolaciones" :: . Sesún la Comisión. esos he-
chos configuraban la existencia de una práctica o política ordenada o to-
lerada por el poder público, cuyo efecto era el de impedir la utilización
de los recursos internos y, por 1o tanto, no resultaba aplicable el requisito
del agotamiento de los recursos internos establecido en el aftículo 46 de
la Convención(53).

(51) Ibídem. p. 326. Faúndez cita a la Comisión Intcramericana dc Dcrcchos Humanos. Resolución N' 19,'89.
caso 10.117. Surinam, del 27 de setiembre de 1989. cn ln|órme AnLral tle la Comisión lnrer¿mericuno Lle
Deret:hos Huntanos, 1988-1989. p. 136. También, las Resoluciones N" 20/89. caso 10.1 18. y 21i89. caso
l0.l 19, todas contra Surinam y con la nrisma l'echa quc la anterior en el Inlcrrme citarlo. p. 137 1'ss.
(52) Ibídem, p. 327.
(S¡) ide., Faúndez cita a la Cor¡isitin Interamcricana de Dercchos Humanos. tnfbrme N'9i9.1, casos 11.105,
ll.l07, 1l.ll0. l1.1tl. ll.ll2, ll.ll3. ll.1l4. ll.ll8. 11.120. ll.l22, y ll.l02" Haití. adoptado el I
de f-ebrero de 199;1, en: lnfr»'me Anuul de la Comisión lnÍeronericdno de Derec'hos Humanos 1993. Sc-
cretaria Ccneral de la Organización de los Estados Americanos, Whshington D. C., 1994, p. 312 y ss..
párrafbs 5, 6. ¡,' 7.

454
 IIIPLT(l\.\(-l())i DI: SE\]-liN(ll,\S DLI-'11{lllL.N.\1- (.()NS-fIl'L'(.1()N,\1..\N'I}r }rl. Sli)lI

Del mismo modo, también se configura este supuesto ante la ausen-

cia de asistencia técnica de las víctimas por parte del Estado. La Corle
observó que. aunque de manera formal, en el ordenamiento jurídico del
Estado se encontraba consagrado el derecho a intentar una acción cons-
titucional. En el caso de algunas víctimas, se les "impidió el empleo de
este recurso en cuanto el Estado no proporcionó a los inculpados asis-
tencia jurídica a fin de que pudieran ejercitarlo efectivar.nente, y de esta
fonna constituyó un recurso ilusorio para aquellos"(5'+).

iv. El retardo injustificado en la decisión

En la línea de lo anterior" el artículo 46.2.c de la CADH reconoce
como excepción de la obligación de agotar la vía intema cuando "haya
retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos". [Jno
de los elementos fundamentales del derecho a la tr"rtela judicial efectiva lo
constituye el derecho a un plazo razonable. La razón es muy sencilla, jus-
ticia quc demora no es justicia. Muchas veces detrás de esta dernora hay
una voluntad de dejar en la impunidad y en la indet'ensión a las víctimas.
Esto se hace más evidcnte si tenernos cn cucnta qlre cstalnos ante r.'iola-
ciones a derechos hurnanos conlctidas fiurdarlentalnrente por agentes de
seguridad del Estado o por parliculares cc.rn la aquiescencia de este.

Debe advertirse que no basta que haya una demora en la impartición

de justicia. Es necesario que ella sea injustificada, pues hay casos donde
por la complejidad del proceso, por el número de procesados, por las ma-
niobras dilatorias de la def-ensa de los acusados esta podrá prolongarse.
Parala Corle IDH, cl concepto de "rctardo injustificado" puede, sin em-
bargo, ser demasiado subjetivo o ambiguo. por lo que se requiere dis-
poner de algunos elementos que lo hagan rnás tangible. Para este cole-
giado: "En primer lugar, la duración del trámite de un recurso judicial,
considerado aisladamente. puede ser excesiva si supera el plazo previsto
por el Derecho interno para la decisión del rnencionado recurso. En se-
gundo lugar, cn relación con la duración razonable del proceso, reiteran-
do los criterios expuestos por la Corte E,uropea de Derechos Humanos,
la Corte Interamericana ha señalado que deben tolnarse en consideración

(5,1) Idem. Faúndez cita a la Ct¡rte Interamericana de Derechos [-lunranos. C'aso Hilaire. Constantinc v Benja-
min v otros rs. ll-inidad v Tobaqo. sentencia del 2l dcjunio de 2002, párafb 152. lerra b.¡.

455
a

IL AN CI\RL()S RLil7. Nf()I-LilDA

los siguientes aspectos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad pro-

cesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciale5"ts5r.

Señala la Corte IDH que "de ninguna manera la regla del previo ago-
tamiento de los recursos intemos debe conducir a que se detenga o se de-
more hasta la inutilidad la actuación intemacional en auxilio de la víc-
tima indefensa. La razón es que en los hechos los recursos no han ido
efectivos"(56). Esto último equivale en los hechos a una denegación de
justicia. Cierlamente, en cada caso en concreto deberá de evaluarse si se
ha violado el derecho a un plazo ruzonable. En una oportunidad la CIDH
consideró que "el mero hecho de que los recursos internos estén en trámi-
te no puede significar que la Comisión no esté facultada para analizar el
caso, porque esto permitiría al Estado conducir investigaciones y proce-
sos judiciales intemos no eficaces y no efectivos, prolongándolos inazo-
nablemente con el objeto de evitar la intervención de los órganos del sis-
tema interamericano; cuando no hay acceso efectivo a los recursos de la
jurisdicción intema y hay retardo de justicia, el requisito del previo ago-
tamiento de los recursos intemos no puede impedir que un caso en el que
se aleguen violaciones de los derechos humanos llegue a la Comisión"(57).

En un caso particular en donde 21 carnpesinos fueron asesinados o

desaparecidos en la pror incia de ChLrmbii ilcas c.n el Peru. la Comisión
constató que varias denuncias se habían interpuesto ante ei Ministerio
Público y pese a que las investigaciones habían establecido que tales eje-
cuciones eran atribuibles a una patrulla del ejército peruano, después de
transcurrido más de cinco años, no se había formalizado la denuncia fis-
cal. Entre otras razones porque las autoridades militares, dependientes del
Poder Ejecutivo, se negaban a identificar a los responsables. Ante esta

(55) lbídem, p. 329. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo, sen-
tencia del 29 cle enero de 1997, párrafo 77; caso Suárez Roscro, sentencia del 12 de noviembre de 1997,
pámafo 72; y. caso Hilaire. Constantine y Bcnjanrin y otros, sentencia dcl 2l de junio dc 2002. párratir
t43.
(56) Ibídem, p. 32ti. Faúndez cita a Ia Cortc lntcramericana dc l)erechos Humant¡s. Caso Vclásquez Rodrí-
guez. Excepciones preliminares. scntencia del 26 dejunio de 19U7. párrafb 93; caso Fairén Garbi y Solís
Corrales. Excepciones preliminares. sentencia del 26 de junio de I 987, párralb 92¡ y, caso Godínez Cruz.
Excepciones preliminarcs, sentencia del 26 dejunio de 1987" pánafb 95.
(57) Ibídem, p.329. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Hunlanos. Infbrnie N" 10/96.
sobre aclmisibilidad. caso 10.636, Guatemala. adoptado el 5 de marzo de 1996. cn: Infbrme Aruul cle
Is Comisión InÍeramericana de Derecho.s Huntanos 199j. Secretaria General de la Organización de los
Estados Americanos, Washington D. C.. 1 996, p. I 43 y ss., párrafbs 43 ' 41. y 45 -

456
-
INIPUGNACION DE StrNTI]NCIAS DIIL TRIBUNAL CONSTITU(,IONAi, ANTE EL SIDH

situación, la CIDH resolvió que el tiempo transcurrido, sin que se hubiera

impulsado la investigación a cargo de las autoridades del Estado perua-
no, configurabala situación de retardo injustificado en la decisión de los
mencionados recursos(58).

v. La carga de la prueba
El artículo 31.3 del Reglamento de la CIDH precisa que "cuando el
peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del
requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión,
demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que
ello se deduzca claramente del expediente". Según Faúndez, el "peso de la
prueba relativa al agotamiento previo de los recursos internos ha sido dis-
tribuido equitativamente entre la parte actora y el Estado demandado"(se).

En caso de haberse agotado los recursos internos, al momento de pre-

sentar su petición o comunicación, el peticionario debe suministrar una
copia de las sentencias respectivas. Al respecto, Faúndez precisa que "cual-
quiera de las otras hipótesis no es fácil de probar. y puede que el autor de
la petición no esté en capacidad de presentar evidencia concluyente sobre
el particular. Por consiguiente, el Reglamento ha previsto que si el Estado
alega que no se han agotado los recursos intemos, le corresponde a este de-
mostrar tanto la existencia como la eficacia de tales recursos".

En consecuencia, en el curso de la tramitación de una petición, en au-

sencia de otros elementos de juicio, la falta de respuesta del Estado a las
solicitudes de información formuladas por la Comisión, haría presumir
que no había recursos internos que agotal60).

(5tt) Ibídem, p. 330. Faúndez, cfi. Comisión lnteramericana de Derechos Humanos. Informe No l/96, caso
N" 10.559, Perú, adoptado el I de marzo de 1996, en lnforme Anuol de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos 1995. Secretaría General de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996,
p. 156.

(59) Ibídem. p. 334.

(60) Ibídem, p. 335. Faúndez cita a la resolución de la Comisión en el caso N'7473, en: Informe Anual de
la Comisión Interamericano de Derechos Humanos, 1981-1982. Washington D. C., 1982, pp. 36 y 37;
también, el lnforme N" 9/91, del 15 de t-ebrero de 1991, que dispone la publicación de varios inlormes
en contra del Perú, en los que se expresa que la falta de respuesta a las solicitudes de inlormación for-
nluladas por la Comisión hace presumir que no hay recursos dejurisdicción interna que deban ser agota-
dos. I4forme Anual de la Comisión lnteromericana de Derechos Humanos 1990-1991. Washington D.C.,
1991, p. 277 y ss.

457
t=-
ILlr\N (.r\RL()S RUi/. \l( )l .l.l'l,DA

3.2. Oportunidad de la presentación de la petición

Según el artículo 46.1.b de la CADH para que una petición o comu-

nicación presentada sea admitida por la Comisión, se requerirá "que sea
presentada dentro del plazo de seis meses, a parlir de la fecha en que el
presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión
definitiva". En ese sentido se pronuncia el artículo 32.1 del Reglamento
de la CIDH, cuando precisa respecto del plazo parala presentación de pe-
ticiones que: "La Comisión considerará las peticiones presentadas dentro
de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima
haya sido notificada de la decisión que agota los recursos internos".

Es necesario distinguir entre la fecha en que ocurrieron los hechos

denunciados en la jurisdicción interna y la fecha de la decisión final, tam-
bién en la jurisdicción interna. La regla de los seis meses está íntimamen-
te asociada con el agotamiento de los recursos internos porque, como ya
se indicó, la violación de los derechos consagrados en la Convención se
considera cometida en el momento en que se dicte la decisión definitiva
a nivel interno, 'ly no en el momento en que ocurrieron los hechos que le
dieron origen: en consecuencia. el momento a partir del cual comienza a
coffer este lapso de seis meses se determina -en principio . en función
del agotamiento de los rccursos internos""'1 .

En atención a 1os argumentos antes señalados. debemos decir que

esta regla no es absoluta. Ella resulta inaplicable en dos supuestos. De
acuerdo con la Convención, el primero caso, cuando no exista obligación
de agotar los recursos intemos y, en segundo caso, cuando estemos ante
una violación continuada y persistente de los derechos humanos. En el
primer supuesto, la petición o comunicación se puede someter directa-
mente a la Comisión, sin necesidad de que se hayan agotado los recursos
internos, ya sea porque no existe el debido proceso legal para la protec-
ción de los derechos lesionados, porque no se ha permitido al afectado el
acceso a esos recursos o se le ha impedido agotarlos, o porque hay retar-
do injustiflcado en la decisión de tales recursos. Asimismo, de acuerdo
con la interpretación de la Cofie, el afectado podría presentar su petición
antes de agotar los recursos internos, o antes de que se dicte la decisión

(61) Ibídem, p. 347.

458
IX[PL](]¡-r\CI()N 1)11 SIINTENCIT\S DFL TRIBUNAL C()NSTITL (-l()N,\l-,\NTH EL SIDII

definitiva sobre estos, especialmente si estos son inadecuados, o son in-

eficaces para tutelar el derecho lesionado. En la segunda hipótesis, tra-
tándose de una violación de los derechos humanos que no ha cesado, la
petición podría interponerse aun después de transcurridos los seis meses
siguientes a la adopción de la decisión definitiva(62).

3.3. Ausencia de litispendencia

artículo 46.1.c de la CADH señala que para que una petición o co-
E,l
municación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por
la Comisión, se requerirá "que la materia de la petición o comunicación
no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo intemacional". Esta
disposición es reiterada en el artículo 33.1 del Reglamento de la CIDH,
cuando precisa que La Comisión no considerará una petición si la materia
o'se
contenida en ella encuentra pendiente de otro procedimiento de are-
glo ante un organismo internacional gubemamental de que sea parte el
Estado en cuestión".

Sin embargo. el Reglamento de la CIDH admite la posibilidad de du-

plicación de procedimientos. El inciso I del artículo 33 precisa que la
Comisión no se inhibirá de considerar las peticiones a las que se refiere
el párrafo 1 cuando: "a) el procedimiento seguido ante el otro organismo
se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado en
cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto
de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo; b) el
peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su
familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o
una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros".

En el caso del primer supuesto se hace necesario precisar cuando es-

tamos ante un "areglo efectivo". Como dice Faúndez, paÍa definir qué es
lo que constituye un arreglo efectivo del asunto hay que atenerse al sen-
tido y propósito de la CADH, la cual persigue la reparación de toda posi-
ble violación de los derechos que ella consagra y la indemnización de la
víctima(6r). Para precisar mejor esta parte debemos de recurrir al artículo

(62) Ibídem, pp. -l4lt y 3zl9

(63) Ibidem, p. 354.

459
 -lL.^N C,\RL()S RUIZ NÍOLLEDT\

63.1 de la CADH, que establece cuál es la finalidad del SIDH. Según

o'cuando
ella, decida que hubo violación de un derecho o libertad protegi-
dos en esta Convención, la Corle dispondrá que se garantice al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si
ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o si-
tuación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de
una justa indemnización a la parte lesionada".

Lo que estas normas buscan es claramente evitar la duplicación de

procedimientos. Tal como lo vimos al inicio de este artículo, existen di-
ferentes instancias internacionales, universales o regionales, con com-
petencia para conocer demandas, quejas o denuncias sobre violaciones a
los derechos humanos. Por ello, como dice Faúndez, la posibilidad de de-
mandas concurrentes que generen conflictos de competencia entre esos
órganos es teóricamente posible. El propósito de esta disposición es,
esencialmente, uno de economía procesal que intenta evitar la duplici-
dad de procedimientos y la posibilidad de decisiones contradictorias en
un mismo caso. Aunque la coordinación de esfuerzos pareciera ser lo de-
seable cuando se trata de proteger los derechos humanos, si el asunto ya
ha sido sometido a otra instancia intemacional, entonces, este debe ser
desestimado por la Comisión Interamericana'''r'.

Un elemento necesario para enrender esta norrna es la precisión de

qué debemos entender por "procedimientos de arreglo internacional".
Para ello debemos distinguir entre mecanismos de control judicial y me-
canismos de control no-judicial. Muchos de estos procedimientos con-
cluyen en recomendaciones pero no son verdaderos procesos judiciales,
siendo en el mejor de los casos cuasijudiciales.

3.4. La ausencia de cosa juzgada

El artículo 33.b del Reglamento de la CIDH establece que esta úl-

tima no considerará una petición si la materia contenida en ella 'orepro-
duce sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta
por la Comisión u otro organismo internacional del que sea parte el Esta-
do en cuestión. La petición o comunicación también puede ser declarada

(6,1) Ibídem, p. 353

l INIPL'GNA(jI()N Dfl SI\TliN(lIr\S Dlll- TRItsUNAI- CONSTITL CIONAI- AN'IIr hL SIDH

inadmisible". Obviamente esta, al igual que la regla anterior, busca evitar

pronunciamientos contradictorios y busca garantizar cierla seguridad ju-
rídica. Sobre el mismo punto, el artículo 47.d de la CADH precisa que la
Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada
cuando "sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación
anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional".

Un caso interesante planteado por Faúndez tiene que ver con la

inaplicación de esta regla cuando se presenta un caso individual luego de
que este ha sido abordado en un informe general. Así, refiere "que en un
caso en que el Estado alegó que la Comisión ya había examinado en un
informe general sobre dicho país las alegaciones objeto de la petición, la
Comisión sostuvo, correctamente, que ni la Convención ni el Reglamen-
to de la Comisión requerían que esta declarara la inadmisibilidad de una
petición porque el objeto de la misma ya hubiera sido planteado en un in-
forme general; según la Comisión, la discusión de hechos específicos en
un informe general sobre un país no constituye una 'decisión' sobre di-
chos hechos, como sí 1o constituiría un infonne final sobre una petición
individual. en la cual se hubieran denunciado los mismos hechos. o he-
chos similares!!(65).

3.5. La procedencia y fundamento de la petición

Por último. el artículo 47.c de la CADH precisa que esta declarará

inadmisible toda petición o comunicación presentada cuando: "Resul-
te de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamen-
te infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improce-
dencia". E,sta norma debe ser leída en concordancia con el artículo 34.c
de1 Reglamento, el cual establece que la Comisión declarará inadmisi-
ble cualquier petición o caso cuando: "a) no exponga hechos que carac-
tericen una violación de los derechos a que se refiere el artículo 27 del
presente Reglamento; b) sea manifiestamente infundada o improceden-
te, según resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado;
c) la inadmisibilidad o improcedencia resulten de una información o
prueba sobreviniente presentada a la Comisión; y, d) sea sustancialmente

(65) Ibídem, p. 359.

461
 1L-AN (_ARLOS RUt7- r\IOt_LIjD,\

la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la

Comisión u otro organismo internacional".

III. ACCESO Y LÍMITES DEL SISTEMA INTERAMERICANO

DE DERECHOS HUMANOS

Un lugar común entre los abogados de nuestro país es amenazar a la

otra parte y a los propios jueces constitucionales de recurrir a la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos, en la esperanza de que sea revoca-
da la resolución que se considera injusta. Sin embargo, en términos ge-
nerales y mayoritarios existe un desconocimiento sobre la forma como
opera y como se accede al sistema interamericano. En efecto, existe en la
cultura jurídica de los abogados una percepción equivocada sobre el fun-
cionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH),
lo cual afecta, si es que no limita las posibilidades de los abogados y las
víctimas de acceder a dicha instancia de protección internacional de los
derechos humanos, razón por la cual comenzaremos por esclarecerla.

1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos no es

una cuarta instancia
Como hemos podido constatar. el SIDH no es una instancia que \a
entrar a revisar el fondo de una sentencia del TC. Su mandato no es ga-
ranfizar el cumplimiento y la obsenancia del Derecho interno, si no la
protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la
Declaración Americana de Derechos Humanos. En tal sentido, las dife-
rentes noffnas cuyo incumplimiento o vulneración se alegan son "simples
hechos" y no Derecho. Solo será Derecho los mencionados instrumentos
de protección internacional de los derechos humanos y su desamollo ju-
risprudencial. En el mejor de los casos, podrá recurrirse a ella cuando una
sentencia no es cumplida, en virtud del derecho a la tutela judicial efecti-
va contenida en los artículos 8 y 25 de la CADH.

En tal sentido, no todo conflicto puede llegar al sistema interameri-

cano. Solo llegará en la medida en que se pueda reconducir nuestro con-
flicto o pedido a una disposición contenida en un instrumento normativo
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De lo contrario. será
declarada improcedente. En otras palabras, habrá que revisar atentamente

462
 IIIPI (;\,\(.1()N l)I Sl:s-'I'l:N(-i¡\S DIr.I. TRIRL'¡\,\l- (-()\STl'l'L (-I( )\.\l- ,\NTL Irl- SII)F{

los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos

Humanos para evaluar si nuestra petición se encuadra en algunos de esos
derechos.

Asimismo, la función del sistema interamericano no es reemplazar a

la justicia interna. Lo que busca la exigencia del agotamiento de la juris-
dicción interna es precisamente darle la oportunidad a la justicia nacional
interna de resolver el conflicto antes de recurrir a la jurisdicción interna-
cional. La finalidad del sistema interamericano es que la justicia interna
f,uncione, es decir, que proteja los derechos humanos contenidos en los
instrumentos intemacionales de derechos humanos. A ello se han com-
prometido los Estados al suscribir y ratificar la CADH, y reconocer la
competencia de la Corte IDH y la CIDH. En definitiva, la primera línea
de defensa y protección de los derechos humanos es la justicia interna.

2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos
Otra de las ideas qlre está mu\ presentr' clr los abogados. es que se
puede ir de fiente a la Corte IDH sin pasar por la CIDH. Ante ello hay
que decir con claridad que no se llega directamente a la Corte IDH, hay
que pasar primero por la CIDH. Se debe seguir previamente un proce-
so ante esta última. Pero, además, no todos los casos que son vistos por
la CIDH llcgan a la Corte IDH. Solo unos pocos son vistos por la Corle
IDH.

Según la información proporcionada por la propia CIDH, en el

año 2010 se han recibido I 598 denuncias(66). De ese total. l9l eran del
Peru. Nuestro país es el tercer país que más denuncias presenta luego de
Colombia y México. Resulta, en todo caso, interesante como en perspec-
tiva hay un aumento cada año de los casos llevados ante la CIDH. Inclu-
so, no todos los casos que se presentan ante la CIDH son admitidos y se
decide iniciar el trámite. En el año 2010, por ejernplo, en solo 275 casos
se decidió iniciar el trámite. De esos. 86 eran del Perú. Por último, el
total de infomes de fondo aprobados en el año 2010 fueron solo 25. Fi-
nalmente, de esos solo l6 casos han sido presentados ante la Corte IDH.

(66) InfbrnteAniluldelo('r¡»tisiónlnlerdnteritunutl¿D¿rttlu»Llumaru» lr1fi.CapituloIII.Puedeserrevi-

sado en: '-http://u ri n.c idh.oas.orgr'ann t¡¿lre pi 20 I 0spi'ind iccl0 I 0.htrn>.

463
 jLrAN C/\RL{)S RL]IZ NIOLLEDA

Para un mejor estudio, miremos algunos cuadros del Informe Anual de la

CIDH del año 2010.
Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010

1800

600

1400

1200

000

800

600

400

200

0
€97 1998 1999 2000 2041 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Elaboración: lnforme de la CIDH 2()10

Total de informes de fondo aprobados por año

35

30

25

20

15 13

10

0 _w_
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010
Año

Elaboración: lnfbrme de Ia CIDH 2010.

464
a

INIPUGNACIÓN DI1 SITNTtrNCIÁS DI]l- TzuBUNAI- CONSTITUCIONAL ANTtr EL SIDI{

Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 por país

35

30

25

20

15

10

0
2006 2007 2008 2009 2010

Elaboración: Inlorme de la CIDH 2010.

Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por año

18

16

14

12

10

I
6

0
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

Elahoración: Inlorme de la CIDH 2010.

465
a-
I

JL,A,N C/\RL( )S Rt]lz \I()LLF,DA

I

Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos durante el año 2010 por país

Elaboración: Inf-orme de la CIDH 2010

PALABRAS FINALES

No se trata de descalificar el papel fundamental del SIDH en la pro-

tección de los derechos humanos en r.l Pc-rtr. Este ha sido tirndamental
en la época del conflicto arrnado que sacudió nliestro país entre los años
de 1980 a 2000, y aún hoy'riene cumpliendo un papel fundamental, por
ejemplo, a través de las audiencias ante la CIDH, las medidas cautelares
y provisionales, la jurisprudencia de la Corte IDH. etc. Se trata de tomar
conciencia sobre su potencialidad como de sus límites. De lo contrario,
la frustración puede ser grande y peligrosa. Por último, debemos ser muy
conscientes de los plazos. La calificación de una petición ante la CIDH
demora aproximadamente I año y medio, el proceso ante la Comisión
puede demorar de 4 a 10 años, dependiendo de las circunstancias. Ante la
Corte IDH, el proceso puede durar 2 años aproximadamente(67).

(67) tnfbrmaciirn proporcionada por la abogada colombiana I\'laría Clara Galvis, quien trabajó en Cejil, una
ONG en Whshington USA. que se ha especializado en llevar casos ante la CIDH y la C'one IDII.

466
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INDICE GENERAL
a

lndice general
Presentación

PATTTE I
PROCESOS LABORALES

La actuación de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral

peruano. Signo de modernidad procesal
Boris Sebsstiani Arauio

Introducción 11

l. La actuación de la sentencia impugnada en la doctrina 13

1. Su necesidad: La casación no debe ser panícipe de la dilación t3
2. Condición jurídica de la sentencia estimatoria sujeta a impugnación t5
a) Condición jurídica de la sentencia recurrible....... 15

b) Condición jurídica de la sentencia recurrida........ 16

3. Diversos conceptos de la actuación de la sentencia impugnada en la
doctrina . . ....... ))
4. Funciones de la actuación de la sentencia impugnada.................... 25
5. Presupuestos de la actuación de la sentencia impugnada............................. 28
II. La actuación de la sentencia recurrida en casación 3t
III. Seis formas de actuación de sentencias apeladas existentes en el ordenamiento
legal peruano y dos formas de actuación de sentencia de vista irrecurribles......... 34
l. En primera instancia........ 34
2. En segunda instancia 36
lV. La actuación de la sentencia impugnada en el Tribunal Constitucional.............. .JÓ

V. La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo proceso laboral 39

Conclusiones 39
Epí1ogo......... 40

ffi t-u nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral

Omsr Toledo Toribio

Introducción 4l
I. Conceptos generales 45

469
 J ¡- D I (.l'. Cl I rN IlR,\1

l. Deflnición................... 15
2. Naturalezajurídica ............. 46
3. Breve reseña histórica 48
1. Nulidades procesales 50
4.1. Vías y procedimientos para solicitar la nulidad...... 50
5. La cosa juzgada 52
5. 1. Naturaleza jurídica..... 53
a) Presunción de '''erdad 53
h) Teoría materialista 54
c ) Teoría procesalista 54
5.2. Cosa juzgada formal 55
5.1. Cosa juzgada mate rial 57
II. Características de la nulidad de cosa juzgada fiaudulenta 58
l. Remedro excepcional 58
2. Carácter residual......... 59
3. Caráclerextraordinario 60
4. El'ectos limitados 6l
4. l.
Límites objetir os 6l
5. No implica la rer isión dcl t'ondo dc la contror ersia................ 63
III. Carrsa lcs de procedcnc i a.................... 63
l. Fraude.......:.................. 63
2. Colusión........ 65
3. El debido proceso r la nulidad de cosajuzgada liaudulenta 65
IV Condiciones de proucdrhiIiJaJ .. .. ... 66
l. Procede contra las sr'ntencr;l: o el ¡cur-rdr¡ d.'ilis panes hLrr-nLrlosado pL)r
el juez que pone fin al proceso (transacción ¡ conciliación )........................ 66
2. Que la sentencia ha¡a adquindo calidad de cosajuzgada. es decir, que
no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos .. 67
3. Que el lallo sea producto de una conducta fiaudulenta y que además
implique af-ectación al debido proceso 61
1. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o subsanada... 61
5. Que el nulidicente no haya propiciado, pemitido o dado lugar al r,'icio...... 68
6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio denunciado, pues
no hay nulidad sin perjuicio 68
1. Legitimidad para obrar..... 69
8. Interés para obrar.............. 72
9. Caducidad o prescripción 12
q.l.
El tema del cómputo del plazo....... 12
V. Aspeclosprocedimentales................. 15
l. Juez competente '75
-76
VI La nulidad de cosajuzgada fraudulenta en materia laboral.
l. Vía procedimental 1 trámite '78

2 Acumulación 78

470
a
INDI(-ll (;lINI]RAI

VII. Electos del proceso de nutidad de cosajuzgada fiaudulenta 78

1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosajuzgada fraudulenta 18
2. Eficacia de la sentencia nulifrcante.. 79
2.1. parles
Respecto de las 19
2.2. Respecto de terceros 19
3. Consecuencias de la demanda no amparada.................. 79
VIII. Medidas cautelares en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta......... 79
IX. La acción de amparo y proceso de nulidad de cosajuzgada fraudulenta 19
Conclusiones. 80
Propuesta legislativa 8l

W gt recurso de apelación en Ia Nueva Ley Procesal del Trabajo

Céssr Puntriano Rosss / Guillermo Gonzsles Zevallos

A rnanera de introducción .................... 83

I. Aspectos generales del recurso de apelación.. 85
II. Breve panorama de [a evolución legislativa del recurso de apelación en el
ordenamiento procesal laboral peruano.................... 9l
1. Regulación contenida en el Decreto Supremo N" 03-80-TR. que
normaba las acciones en cl Fuero de Trabajo ¡' Comunidades Laborales.... 92
2. \'16616. Lev Procesal del Trabajo.........
Regulación contenida en la Le¡ 93
3. Regulación contenrda en la Ler \'lgl9-. \uera Lev Procesal del
Traba jo.......... 95
i.¡ Resoluciones ape1ab1es.................... 96
ii) Requisitos de procedencia del recurso. 96
iii ) Pago del arancel judicial 97
ir ) Momento de la interposición .............. 97
IIL Breve mención a la regulación legal del recurso de apelación en ordena-
mientos procesales laborales similares al peruano 98
1. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral española............ 98
2. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral argentina........... t0l
3. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral venezolana........ r03
4. E,l recurso de apelación en la legislación procesal laboral chilena............... 103
Conclusiones. t05

W nt recurso de casación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Mauricio Mulos Zegarra

[ntroducción 10'7
I. El recurso de casación y su carácter extraordinario 108
II. El recurso de casación en el Perú II0
1. El recurso de casación en el Derecho Procesal Civil ............. I l0
2. El recurso de casación en el Derecho Procesal del Trabajo II I

471
 ]NDI(-E, GI]NIIRA.I-

III. El recurso de casación laboral 112

l. Finalidad del recurso de casación 1abora1........... 112
2. Finalidad y causales del recurso de casación en la NLPT... I 15
3. La infracción normativa y el carácter imperativo de las normas laborales.. 116
3.l. El carácter imperativo de las normas de Derecho Laboral y de
seguridad socia1............. I 18
3.2. Posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casación la
infracción normativa de una norma de origen no legal......... ll9
4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República................... 120
IV. Trámite del Recurso de Casación en la NLPT.... 124
l. Requisitos de admisibilidad............... 124
2. Requisitos de procedencia.................... t26
3. Principio de congruencia procesal en materia de casaciones laborales........ 128
4. Trámite del recurso de casación l3t
5. Efecto del recurso de casación t32
6. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado r33
Conclusiones. 134

El recurso de casación por apartamiento de los precedentes

constitucionales y los precedentes judiciales
Elmer Huumán Esfruda

Introducc ión lrl

I. El apartamiento de los precedentes r rneulantes dictados por el tnbunai cons-
titucional 136
l. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constrtucional 136
2. La naturalezajurídica del precedente vinculante 138
l. El precedente constitucional 1abora1........... 144
II. E,l apartamiento de los precedentes del Poder Judicial.......... t4s
L El precedentejudicial laboral 145
III. Algunos puntos confusos sobre la regulación del precedente judicial laboral.. 119
l. ¿Qué extremo de la sentencia casatoria constituye el precedentejudicial
laboral? 149
2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral ........... 149
3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judicial laboral .......... 150
Reflexión final .... 151

Principales aspectos del recurso de casación según la Nueva Ley

Procesal del Trabajo
Oxat Víaor Ávalos Jsrs

Presentación 153
Acerca de la definición del recurso de casación. 154

472
 INI)I(]E (;IINIJR.\I

II Los fines del recurso de casación 156

l. Los lines del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo I 56
2. Los flnes del recurso de casación según la Ley N' 26636............ 158
3. Conclusión respecto de los fines del actual recurso de casación..'. l6l
III. Características del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo 162
IV Sobre la admisibilidad del recurso de casación.... 163

1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del recurso de

casación: las sentencias y los autos que ponen fin al proceso I 63
2. Condiciones para la admisión del recurso de casación 165

3. Para la admisión es necesario que se interponga ante el órgano que

expidió la resolución 167

4. El plazo para la interposición del recurso de casación... 169

5. El acompañamiento de la tasa judicial como requisito de admisibilidad..... 169

Sobre las causales de procedencia del recurso de casación 171

l. La infracción normativa que incida direclamente sobre la decisitin

contcnida en la resolución impugnada 11t
2. Apartarniento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal
Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la Repúb1ica.................. 172
VI. Sobre los requisitos de procedencia del recurso de casación 114
l. Con relación al prin.rer supuesto dc procedencia de casacióll: no haber
consenticlo la scntencia dc prirttcra tnstancia 174
2. Con respecto al scgundtr stlpuestLr dc procedencra de casación: 1a
claridad r precisirin dc-l recur-'o ... l7-5

3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casacitin: la incidencra dc la

infracción normativa...... 116
4. Sobre la indicación acerca de si el pedido casatorio es anulatorio o
rer ocatorio.... 177

VII Trámitc del recurso de casacicit.t 178

l. La calificación del recurso.....,.... 178
2. La vista de la causa.... 180
3. El lallo en sedc casaloria 18r
VIII. El efecto del recurso de casación 182

IX. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado...'.'... 184

l. E,l resultado en la sentencia casatoria........ r84
2. El recurso de casación tratándose de intiacciones norrnativas materiales
o apartamiento de los precedentes vinculantes.... 185
3. El recurso de casación tratándose de infracciones notmativas ref'eridas a
algún elemento de la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso...... 185
4. Sobre la potestad nulificante del juzgador.. 188

X. Las decisiones judiciales que dan origen a los precedentes vinculantes 189
l. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling 193
2. E,l precedente vinculante en el nuevo proceso laboral .......... 195
3. Consecuencia del precedente vinculante..... 191

xt. Sobre la publicación de sentencias casatorias 198

l. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de las sentencias ... 198

473
 tNI)l(ll : (ll rN[..RAI-

) La publicidad de las sentencias como elemento coad),uvador de la

seguridad juridica ............... t99
Las resoluciones qr.re deben ser publicadas 200

W Amparo contra resoluciones judiciales en materia latroral

Paul Cavulié Cabrerg

Introducción 20t
I. La constitucionalización del ordenamientojurídico peruano......... 202
II. Derechos constitucionales y relación de trabajo . . . 205
l. Los clerechos constitucionales laborales y su eficaciajurídica.................... 205
2. Eficacia de los derechos constitucionales fiente a terceros...... 206
3. Eficacia de los derechos constitucionalcs laborales en el ordenamienro
jurídico peruano......... 211
lll. Los procesos laborales: primer mecanismo de proteccicin de derechos laborales 215
IV E,l anrparo contra resoluciones judiciales: marco constitucional y legal ............. 2lj
V. El amparo contra resolucioncs judiciales en la jurisprudencia constitucional .... 220
VI. El amparo cont¡a resoluciones judiciales en ntateria laboral .......... 226
A modo de conclusión 231

PATR-IE fT
PROCESOS CONSTIT UCIONALE S

El recurso como elemento del confenido esencial del derecho a la

pluralidad de instancia.
En particular sobre el recurso de agravio constitucional
Luis Castillo Córdova

lntroducción 235
I. El debido proceso como derecho humano......... 236
l. Un concepto de derecho humano 236
2. Una necesidad esencial humana......... 23j
3. El bien humano que satist'ace esa necesidad humana.......... 237
4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad humana..... 238
5. Sobre la esencia del dcrecho humano al debido proceso 239
ll. La constitucionalización del Derecho Humano en la Constitución peruana de
1993.............. 239
l. EI papel del acto de positivación de un derecho humano......... 239
2. Los clerechos fundamentales como derechos humanos constitucionalizados 210
3. La constitucionalización del debido proceso.......... 211
III. El Derecho a la pluralidad de instancias como parte del contenido del dere-
cho al debido proceso.. 243

474
l
I
l\l)l( lF. ( ;l INI rR..\l

l. La pluralidad de instancias como derecho lrumano 213

2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigtre 1a decisión
justa cotno solución de las controversias ..... ...... 214
3. E,lententos del contcnido escnctal clel derecho hunlano a la pluraliciad dc
instancias 245
4. La positivación de esta exrgencia de justicia nalural en Ia Constituciórl
peruana -+/
5. La interpretación de esta posititación por pañe tlel T|ibunal Constitucional 241
IV- El recurso de agrar.,io constitucional como elentcuto escncial del clerecho a la
pluralidacl de instancia en los procesos constitucionales dc la libeñad.........'..... 250
I. Prescntación. . . ....... . . .. ... 250
2. Nivel constitucional del recLrrso 25r
A. El derecho lundamental al debido proccso constitr'lcional 251
B. Contenido constitucional del derecho lirndamental 252
3. El desarrollo legislativo del rccurso 254
A. Tres instancias en los procesos constitucionales... ......'........ 254
B. El significado de "resolución denegatoria".. 254
C. Rango del desarrollo legislati"o...... 255
1. E,l desarrollo jurisprudencial del recursr¡.. 255
A. La naturalcza ticl desarrollo.iirris¡lrtrdcnciiil ...... .... ..... 255
B. Sobreel siqnittclltlo cle la crpl'.'rltirl "rasolLtclttncs deneg¡torias"... ' li6
C. Dr¡s sitt¡llcitltlr-: r':irccili!c:. .... 160
. Primera: Resolttcit¡llcs denegaltrrtas !Lrlr(r resoltlcit)nes de se-
gunda instancia que declaran la nulidad 160
. Segr.rnda: Recurso de agra'"io constituoional en proccsos de
e.iecución de sentencia 161
. l'crcera: Rccurso de apelación por saito 262
D. Trámite del recurso 261

El recurso de agravio constituc¡onal y los vaivenes del Tribunal

Constitucional
H umberto Torres B ustamante

Introducción 267
I. La creación del recurso de a ,;;;, ;i ;;;..i.,,"
r.'inculalrte...... 210
l. La doble dimensión de y de los procesos
constitucionclcs .......... 272
II La creación del precedcnte ;"";;.i;;;;i;;,;",.;;,;;;;;.,",
del Tribunal Constitucional .................... 271
III La Prueba De Fuego Del Tribunal Constitucional 216
I . El estado de cosas inconstitucional . . .......... 278
2. La represión de actos lesivos homo-eéneos.. 281
3. El viraje del Tribunal en materia procesal......... 282

475
 lNl)I(.1: (;tr\lrR \l

IV Los taivenes del nue'n'o Tribunal Constitucional 187

V. El problerna de la e.jecucitin de sentencias constitucionales................ 290
l. rol del Tribunal Constitucional cn el Estado Constitucional de Derecho 291
E,l
l.l.
Conflicto de competencias entrc el Poder Judicial y el Poder
Ejecutivo (STC' Exp. N'004-200.1-CC/TC) 293
1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial (STC Exp. N'0006-2006-CC]/TC) 296
1.3. La relación con el Poder Lcgislativo..... 300
2. La legitimidad del Tribunal Constitucional ..................... 300
VI. El recurso de apelación por salto a f-ar.or de la cjecución de scntencias del
Tribunal Constitucional ..................... i02

La creación del recurso de apelación por salto como inst¡tución

procesal destinada a garantizar la efectividad de las sentencias del
Tribunal Constitucional
Muuro Alqjandro Rivas Alvu

Introducción 305
I. Un problerna generalizado: la inejecutoriedad de las sentencias en el ordena-
miento peruano 307
l. La ejecución de las sentencias por obligación de dar suma de dinero por
parte del Estado: estado de la cuestión 107
2. Mecanismos procesales instituidos por e I Tribunal ConstitL¡cional para
la rjecuciort de l:r. .elrtcne rir.......... .il(|
l. ( lLtsione: ¡rrclrrnrrr;ire .
orte -il-:
II. f I "ree urst, dc apclruiúrr n(,r ¡irll\' -tl-1
1. La ST( I'rp. \ o(l( r]-lrll r()-P\ Tt .. ..... 3 l-l
2. La creación del "recurso de apelación por salto" 3 1.1
3. Fundamcntos del recurso de apelación por salto señalados en la sentencia. 315
4. Pedi les de la nuer a institución.. 315
III. La creación de normas procesales por el I'ribunal Constitucional: comenta-
rios sobre la denominada autononria procesal ......... 316
l. El concepto de autonomía procesal 311
I.I . Su lratarniento cn la doctrina cxtran jera 3r8
1.2. Su tratamiento crrmo concepto recogido en la doctrina nacional......... 319
I .3. Su tratalniento como concepto arrtijuridico 32r
2. Conclusiones en torno a las posturas antes seña1adas.................... 3ll
IV. Análisis sobrc la r"alidez constitucional de la institución.................... J-J
l. Presen'ación de los derechos fundamentales en jrrcgo 1l1
2. Fundamentos jurídicos de la creacitin del recrLrso de ape lación por salto.... 321
Conclusiones. 329

476
 INDI(.lr (il:\l:R:\l-

Análisis del recurso de agravio constitucional en favor del orden

obj etivo const¡tucional
Fubiola Gsrcís Merino

lntroducción 33 1

I. Naturaleza del recurso de agravio constitucional 335

II. La dimensión objetiva del derecho a la cficacra dc las sentencias como fun-
damento del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de
las sentencias dcl Tribunal Constituciona1..................... 338
ilt. El derecho fundamental a la ef'ectividad de las sentencias como contenido....... 342
IV. La conr,ención americana sobre derechos hurnanos y la jurisprudencia vincu-
lante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos exigen el elbctivo
cumplimiento dc las sentencias................. 346
La eficacia de las sentencias con.ro garantía de la eficacia de los derechos
fündan-rentales. corlo lundamento del recurso de agravio constitucronal a
fávor del cumplin.riento de las sentencias del Tribunal Constitucional ............... 353
VI. Respucsta del Tribunal Clonstitucional ante el problema de la inejecución de
354
l. La creación del RAC a fa"or del preccdcnte 3 5.1

2. La creación del RAC' en el caso de clue un .!uez de ejecución no haga

cunrplir la se-ntc-ncia constitucional 356
3. L¿r rer ocacitin del R{C a thr or del precedente 357
Vll. A modo dc- conclusión: el recurso de asrar io constitucional en casos de tráfr-
co ilicito de drogas y'larado de actiros...... 358

W,\WN al recurso de agravio a favor del precedente

SoJía Lilians Salinas Cruz,

Notas preliminares............. 363

I. El reconocimiento del RAC a faror del precedente y la relormulación de la
resolución de dene-r¡atorio 366
II. El caso el fiontón y el primer cuestionamiento a la figura del RAC a favor
del precedcntc 368
l. El particular caso del RAC a f-avor de la doctrina jurisprudencial .............. 368
2. El análisis de validez del RAC a fár,or del precedente.................... 370
III. El ocaso de la protección efectiva del precedente vinculante y la derogación del
precedente vinculante del RAC A lavor del precedente -) /-)

IV Consideraciones sobre el recurso de agravio a favor del precedente 314

l. Nocionespreliminarcs: recapitulando 374
2. Derogatoria del RAC a favor dcl precedente: cucstionamientos ................. 379
2.1 . Otra vez sobre los supuestos de procedencia del RAC..... 379
2.2. El precedente vinculantc y los supuestos de su va1ide2....................... 383
2.3. Validez del RAC a favor del precedente .. 389
Conclusiones 391

477
 INI)l(.Ir C;HNI:R,\]

Recurso de queja, solicitud de aclaración y recurso de reposición en el

proceso constitucional
Cstherine Olgu Sevilla Torello

393
I. ¿,Medios impugnatorios lato sensu o stricto sensu?........... 396
II. Recurso de queja..... 40r
l. Gencralidades.. 401
2. Ob.ieto.............. 402
III aclaración.
Solicitud de 405
l. Generalidades............... '105
l. l. Dennición y naturaleza 40S
1.2. Vinculación con algunos derechos fundamentales............................... 4l I
2. F'inalidad y limites 414
3. Trámite 1\j
4. ¿,Quó se aclara? 423
IV Recurso de reposición. 421
l. Definicrón.................... 121
2. Trámitc ,125
3. Un caso inédito........... 426

La impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Juan Curlos Rui;,Volleds

I. Sobre el Sistenta Interamcric¡ntr de Derechos Hunt¡nt¡s .128

l. La Comisiiin Interantericana de Derecht¡s Humanos 429
II. Requisitos de las peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos....... 431
l. lnfbnración general ,13 I
2. Los requisitos de la pctición 433
2.1. Los requisitos cle la fonna.... 434
2.2. ..................
La identificación del peticionante 435
3. petición.....
Las condiciones de adrnisibilidad de la 436
3.1. El agotamiento dc [a jurisdicción interna 436
3.2. Oportunidad de la presentación de la petición ................... 458
3.3. Ausencia de litispendencia................. ,159
3.4. La ausencia de cosa juzgada .................... ,+60
3.5. La procedencia y fundar.nento de la petición 461
III. Acceso y límites del Sistema lnteramericano de Derechos Humanos 462
t. El Sistema lnteramericano de Derechos Humantts uo es una cuana instancia462
2. No todos los casos llegan a la Corte lnterarnericana de Derechos Humanos 463
Palahras fina1es............ 166

INDICE GENERAL 169

478