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Chiovenda Jose - Principios de Derecho Procesal Civil Tomo 2 - Reus - 1ed - 1925 - 872 PDF
Chiovenda Jose - Principios de Derecho Procesal Civil Tomo 2 - Reus - 1ed - 1925 - 872 PDF
PRINCIPIOS
DE
JOSÉ CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial
en la Universidad de Roma
DEL
T O IVl O II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislación
CAÑIZARES, 3 DÜPDO.
1925
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ÍNDICE SISTEMÁTICO
TOMO PRIMERO
Páginas
Prólogo •. ¿ í
Introducción 1
I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la
literatura procesales— 1
11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. 17
m . Literatura procesal 2i
Apéndice.—Legislación procesal española 31
Literatura procesal española.. 39
II. Plan para el estudio del Derecho procesal 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
§ \.—El derecho y la acción.
I. Concepto del derecho 42
II. Categorías de los derechos. 47
ni. Concepto de la acGÍón< 57
IV. Otras teorías acerca de la acción 68
Y. Categorías de acciones. 73
VI. Caracteres de la acción. • 75
VII. Elementos de la acción 77
§ 2.—Eíproceso civil y sa destino.
I. Concepto del proceso dvil 81
II. Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... 86
m. Fines anormales del proceso 97
IV. Diferentes maneras de actuar la ley 98
«
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—lucro
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Bibliografía
Páginas
V. Objeto del proceso - 100
Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL - 101
I
I -
Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v
SEGUNDA PARTE ^
155
•fe-
La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones
ii (condiciones b e la acción).
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§ ó.—Sentencia de condena.
I. Concepto. — • ..'....*.. 185
II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de
condena. ...--• i , 187
i n . Condena de faturo - 192
IV. Contenido y fundamento de la condena. 193
§ ^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídi-
cos en las sentencias 210
n* Sentencias constitutivas 211
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . 216
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. 219
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías
afínes...;...;........... ^1
VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. 226
Apéndice al § 8.—Referencias al Derecho españoL 228
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TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.
UBRO PRIMERO
ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdicción.
§ \3,—Concepto y límites de la Jurisdición,
Páginas
L Concepto- ; 339
II. Límites. Jurisdicción y ejecución , 350
i n . Extensión de la jurisdicción 351
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Bibliografía
Pá^as
§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones.
I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales 440
n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos 442
n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. 446
VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción
ordinaria 448
Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español.. 452
I CAPÍTULO SEGUNDO
Capacidad general de los órganos jurisdiccionales.
I (ORGANIZACIÓN JUDICIAL)
i
I § 19.—Conceptos generales.
; I. Oficios y órganos judiciales.. 463
n . Principio fundamental de la organización judicial 464
I §2D.-EiJaez.
I. Oficio del juez. 466
n. Principio de la pluralidad de los tribunales 466
III. La jerarquía de los tribunales 476
í rv. La residencia de los tribunales 477
f V. Estructura y composición del juez 479
|) VI. De los jueces ordinarios en particular. 49^
|; Vn. Juces especiales en particular .. 510
e VIII. Comisiones para la defensa de pobres 522
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Páginas
% 22,—El canciller.
I. En general.. . . . .i. - 532
ÍI. Particulares atribuciones.; 533
§ 24.-Personas auxiliares^
I. Concepto, • 544
n . Particulares personas auxiliares 544
CAPÍTULO TERCERO
Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La
competencia),
§ 26.- Ideas generales.
I. La competencia y los criterios para determinarla 599
n . Diversa importancia de los criterios referidos 601
t u . Competencia para conocer de los presupuestos proce-
sales y competencia para conocer del fondo.. .606
rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, 607
Apéndice ál § 26.—R^erencias al Derecho español. 608
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Páginas
TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612
r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613
V. B) Criterios para la determinación del valor 617
VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629
Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631
§ 2^,—Competencia funcional.
I . En general 647
n . Competencia por grados 648
m . Conocimiento y ejecución 648
IV. Otras competencias funcionales 653
Apéndice al § 29.—Referencias al Derecho español 658
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Páginas
CAPÍTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva dé los órganos jurisdiccionales,
§ 33.—¿as condiciones personales del órgano jurisdiccional y sa capaci-
dad. Recusación y abstención.
I. En general 708
n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709
i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusa-
ción y abstención 709
Apéndice al § 33.—Referencias ai Derecho español 716
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
§ 34.—Concepto de parte.
1. Concepto de parte... - 1 5
n . Posición de las partes en el pleito 8
• m . Presupuestos concernientes a las partes. 10
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Páginas
LIBRO TERCERO
§ 3S.—Excepción de iitispendencia,
I. Concepto .....,..'. -"49
n. Litíspendencia y cosa juzgada 49
ni. Litispendencia y conexión 53
rv.' Regulación de la competencia 54
CUARTA P A R T E
La relación procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN
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Págiiaas
UBRO SEGUNDO
CAPÍTULO PRIMERO
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870
Páginas
§ 44 h\s.~ El procedimiento.
I. De los varios tipos de procedimiento 143
n . Procedimiento formal y sumarió en el Código italiano. 148
m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 159
IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia 167
Apéndice al § 44 bis.—Referencias al Derecho españoL 170
%A^.—Publicidad.
I. Concepto 171
n . Publicidad en cuanto a terceros 171
m . Publicidad entre las partes 172
Apéndice al § 45.—Referencias al Derecho español 173
§ ^.—Mediatez e inmediatez.
I. Concepto 174
n . Actividad de las partes,., 174
i n . Actividad del juez Í75
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Páginas
§ bh—Impulso procesal,
I. Concepto y principio general 226
n . Aplicaciones y excepciones 226
m . A qué parte corresponde el impulso procesal 229
CAPÍTULO TERCERO
Actividades procesales en particular.
Sección L—En general.
§ 51 bis.—Concepto de acto procesal {acto de procedimiento),
I. Observación general. 230
II. Acto jurídico procesal 230
Sección n*—Actividad de las partes.
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Páginas
§ 55.—Carga de la prueba,
§ b6,~Presenfación de pruebas.
I, Concepto.. ; 266
n . De los medios de prueba , 266
I. Concepto 267
n . Regulación procesal de estos actos 268
Sección III.—Actividad de los órganos jurisdiccionales.
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Piginas
§ 58.—I. Actos del juez. A) Resoluciones.
!• División.. w 269
n . Besoluciones , , , 269
m . La sentencia.. , 270
IV- Ordenanza y decreto 275
Apéndice al § 58.—^Referencias al Derecho españoL 279
§ tL—Confesión e interrogatorio.
I. Confesión .; . . . i . . . . . . . . . . . 291
n . Interrogatorio.... é ; 293
Apéndice al § 61.—^Referencias al Derecho espiañol 296
§ ú2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio 300
n . Juramento supletorio -. 303
i n . Formas especiales de juramento de oñdo... 304
Apéndice al § 62.—Referencias al Derecho español • •. 305
§ tS.—Testigos.
L Concepto 306
n . Admisibilidad de este medio de prueba • 307
i n . Garantías del medio de pmeba - 312
ÍV« Procedimiento para el examen... ^ 814
V. La pmeba contraria por testigos. 315
VI. Declaración para perpetuar memoria 316
Apéndice al § 63.—Referencías ai Derecho español 317
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Páginas
§ (A.—Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos 322
n . Garaiitias.«.«..w ..- 323
m . Procedimiento ^....... • 324
IV. Arbitros conciliadores ¿ ; 325
Apéndice al § 64.—Referencias al Derecho español 326
§ ^.—Documentos,
I. Concepto.. 334
n . Admisibilidad. Documento público y escritura privada. 335
m . I^ocedimiantos probatorios. 340
Apéndice al § 66.—Referencias al Derecho español 345
§ 67.- Presunciones o prueba por indicios.
I. Concepto. •. • 351
n . Adniisibilidad 851
Apéndice al § 67.—Referencias al Derecho español 352
i:
CAPÍTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relación.
) § 69.—Las preclusiones.
I. Concepto y fin. * -... 867
Ú. Efecto de LA predusión : 358
m . Prelusiones en proceso italiano 35d
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— 875 "
§ 70,—Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excep-
ciones**^— 362
n . Orden de las deducciones relativas a la relación pro-
cesal 362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO
§ lU—Transformaciones en la relación,
I. TransfornLaciones objetivas 370
n . TranaCormaciones subjetivas 371
Apéndice al § 71.—Referendas al Beredio español 376
§ 12.~~InUrrupción y suspensión.
I. Concepto y efectos 377
n. Interrupdón de derecho 377
ni. Interrupdón en virtud de notifícadón 378
IV. Interrupdón o suspensión por resolución de juez o por
otras causas,'. 379
V. Reconiienzo de la relación procesal 379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIÓN PROCESAL
CAPÍTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,—Amigable composición,
I. Concepto........... •- 381
n . Nonnas y efectos., 382
§ 74,-'Cadacidad,
I. Concepto.. 883
II. Condiciones 385
m. Efectos....-....;....-..-.... 386
IV. Dedaradón de la caduddad 389
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Palanas
V. Costas... 589
Apéndice al § 74.—Referencias ai Derecho español 390
CAPÍTULO SEGUNDO
Modo normal.
§ ib.—La sentencia.
I. Concepto. Referencias. 394
n . Vicios de la sentencia... 399
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia *...... 401
lY. Efectos de la sentencia • 404
§ 78.—Cosa Juzgada.
I.Concepto .^ 412
n. Cosa juzgada y preclusión 417
m. Excepdón de cosa juzgada.. 420
lY. Extensión de la cosa juzgada 421
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez. 421
Apéndice al § 76.—Referendas al Derecho español 423
% 79.-Limites objetivos.
I. lürindpios, fondanaentsdes. • ^ *....... • 424
n . Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias 427
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, — 877 —
Páginas
§ 80.—¿¿mfíes subjetivos,
I. Principio general * 429
H. Aplicaciones 430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relacio-
nes conexas 431
IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los ter-
ceros 435
LIBRO QUINTO
§ SA.—Apelación.
I. Concepto. Referencia 488
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado 489
m . Condiciones del derecho de apelar.. 495
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Pásioas
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MÚLTIPLES
a
% SS.—Litisconsorcio.
I. Concepto 600
n . Formación y admisibilidad del litisconsorcio. Litiscon-
sorcio simple. — . . . 601
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Páginas
% 91.—Acumulación objetiva*
I. Concepto y especies 656
n . Acumulación condicional y condiciones de su admisibi-
lidad ..., 657
m . Acumulación simple y condiciones de su admisibilidad. 660
IV. La relación procesal con acumulación objetiva 662
V. La acumulación objetiva y la impugnación de las sen-
tencias. 663
§ 92.—Reconvención:
I. Concepto 666
n . Condiciones de admisibilidad 667
m . La relación procesal con reconvención... ¿ 677
IV. La compensación y la llamada compensación judiciai.. 679
Apéndice al § 682.^Referencias al Derecho espjiñol. 682
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Páginas
§ 93.—Declaración incidental
I. £1 elemento lógico en el proceso. Referencias 684
n. Las cuestiones prejudiciales. 689
m. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudi-
ciales , 698
IV. La demanda de declaración incidental 703
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaración incidental 707
VI. Relación procesal con demanda de declaración inciden-
tal... 710
UBRO SÉPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES
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LIBRO SEGUNDO
§ 34.
Concepto de parte.
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- 9 -
sos casos de unión de pleitos ya citados (§ 3, 11, § 31). Así también
en el litisconsorcio pasivo, por ejemplo, tenemos un actor contra
varios demandados: el litisconsorcio, no se concibe como una so-
ciedad, una camanidadf sino como una pluralidad de partes auto-
nomaSj aún debiendo distinguirse el caso de que sean posibles
juicios separados (litisconsorcio simple) y el caso en que el juicio
deba ser, como, por ejemplo, en el juicio de división, necesaria-
mente único, respecto de todos (litiscohsorcio necesario). Corres-
ponde a la teoría de la pluralidad de los pleitos examinar como se
armoniza la autonomía de las diversas partes con su unión en un
procedimiento: por ejemplo, el derecho a la continuación del pro-
ceso (impulso procesal) corresponde a cualquiera de las partes
respecto de todas las demás, mientras en otros órdenes la actividad
de una parte tiene efectos limitados a su relación con el adversario,
y no influye en los demás consortes en el pleito (§ 88).
La posición del actor y la del demandado son enteramente dis-
tintas. Por un lado la posición del demandado es más favorable?
en cuanto que al actor corresponde ante todo la carga de la prue-
ba (1), y la ventaja de aquella condición manifiéstase especialmen-
te en la acción de reivindicación, en la cual el demandado tiene el
commodum possidendi (y por tanto la utilidad de mantener y re-
cobrar la posesión con las acciones posesorias): además hay una
gran predisposición a estimar distintamente la aptitud del actor y
la del demandado (2). Si se tiene en cuenta que la demanda del
actor (fuera el caso de la acción de declaración negativa), se fun-
da en una afirmación determinada que marca sus límites (§ 12),
mientras que la demanda del demandado, dirigida como va a re-
chazar la demanda del actor, comprende todas las deducciones
variadísimas que pueden conducir a este resultado (§ 12), se com-
prenderá que al demandado se concede en gran extensión lo que
está casi vedado al actor, o sea, el cambio de la dirección y del
material de defensa aún en segundo grado (artículo 490, Código
procesal civil). Por otra parte, el actor como tal nunca puede ser
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§35.
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- 13 -
Entiéndese también que, salvo pacto en contrario, la responsabili-
dad del promotor no se limita a los fondos recogidos, sino que
grava por entero al promotor o a los que componen el comité,
cada uno por su parte.
En segundo lugar, se ha estimado/que los particulares que
componen los comités u otras uniones, por el hecho de estar uni-
dos para una obra y de haber elegido un presidente como órgano
de su actividad común, por una parte están vinculados por las
obligaciones contraídas por el presidente, dentro de los límites
marcados por las exigencias del fin común, por otra parte pueden
ser válidamente demandados, juntamente y sólo en la persona del
presidente en juicio.
Lo mismo se ha considerado, con mayor razón, si en vez de
simples agregados de personas unidas de hecho en una obra, se
trata de uniones organizadas corporativamente en virtud de un
contrato o estatuto, puesto que se ha reconocido ampliamente una
representación general en las personas que dirigen estas uniones,
que exime de otorgamiento de una representación especial en el
pleito por parte de los componentes particulares de la unión, y exi-
me también de la necesidad de indicar aquellos componentes (1).
Pero el simple reconocimiento de la representación contractual
en las administracciones estatuarias o de hecho de las uniones, no
excluye, antes confirma, que la parte no es la unión, sino sus com-
ponentes (por consecuencia estos están sujetos a la ejecución, a la
cosa juzgada, son incapaces para testificar, etc.).
etcétera, en la Riv. di dir, comm,, 1907, II, pág. 249 y sigs.; CARABELLESE^
Sistema di un diritío civiledei comitati, 1908; D'AMELIO S., Sulla capad-
tá giürídica degli enti dtfatto, en la Riv. di dir. pubblj 1909, II, pág. 42 y
siguientes; COVIELLO N . , Manuale di Diritto civ. ital., pág. 222 y siguien-
tes; Corte de ap. de Bolonia, 10 Dic. 1906yCortedeap.de Florencia, 13
Enero 1906, (en el Foro ital., 1907, págs.231 y 233); Cas. Florencia, 28 No-
viembre 1907, (en la Legg'e, 1908, pág. 447). Según la Cas. Florencia y TAR-
TUFARi la responsabilidad de los miembros del comité es solidaria cuan-
do el fin del comité se logra por medios que son por sí mismos actos de
comercio, (espectáculos públicos). La personalidad jurídica de los comités
fué defendida por CARABELLESE.
(1) BARSOTTI, La capacita processuale delle associazioni prive di per--
sonalitágluridicüy en <^Cassazione de Firenze^, 1906.
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nio. Los principales casos de esta figura son: la quiebra, la he-
rencia yacente, la herencia bajo administración de un albacea tes^
íamentario, la sociedad colectiva o comanditaria, las uniones sin
personalidad jurídica. Cesando en estos casos la separatio bono-
ram, t\ sujeto del patrimonio está obligado a reconocer cuanto ha
sido legalmente hecho por el administrador del patrimonio.
5.^ Otros, en fin, consideran estas uniones como aplicación de
otra institución general, la de «sustitución procesal» (§ 36) (1).
En Italia no tenemos normas generales para las uniones) sólo
conforme al art. 77 del Cód. de comercio, (ulí. parr.) «las socie-
dades mercantiles constituyen respecto de terceros entes colectivos
diferentes de las personas de los socios». Cuya norma no ha apa-
gado las discusiones acerca de si las sociedades mercantiles son
personas jurídicas, antes bien, ha dado lugar a una teoría interme-
diaria, que distingue la relación con los terceros, en la cual la so-
ciedad entra y está en juicio como persona jurídica y la relación
con los socios en la cual es simple comun¡dad.(2). Sin embargo;
la opinión dominante descubre siempre en la sociedad un ente
distinto de las personas de los socios. (Terceros son también los
socios en cuanto entran en relación con la sociedad. (3.) Por lo
(1) AnspTüch und Klagerecht, cit., pág. 220 y sigs.; Lehrbach, I, pági-
na 295 y sigs.; System, I, § 69. Según HELLWIO, el § 50 no atribuye una
simple capacidad procesal^ ni una simple capacidad pasiva. Sobre el con-
cepto de «patrimonio autónomo», v. NUSSBAUM, en !a Rivista peí procesal
civ. tedesco, vol. 34, pág. 113, y FERRARA, Patrimonii sotto amministra-
zione, en la Riv. di dir. comm,, 1912, pag. 317 y sigs. En particular sobre
«patrimonio colectivos, (obtenido con suscripciones, colectas, etc.; v. más
arriba), véase FISCHBACH, Das Sammeívermóge/if lOOT^que aplica los con-
ceptos de HELLWIG, pág. 105 y sigs.; FISCHBACH, nuevamente en la Rivista
renana, III, 1911, pág. 275 y sigs.
(2) Consecuencias prácticas: No puede darse litispendencia entre los
pleitos del sujeto y los pleitos del patrimonio; el sujeto puede ser deman-
dado como litisconsorte del patrimonio autónomo, puede intervenir, pue-
de ser oído como testigo en los pleitos del patrimonio, no se puede cam-
biar la demanda, pidiendo la condena, por ej., del socio en el pleito pro-
puesto contra la sociedad colectiva, etc.
(3) KÜHLER, Cíviíprozessrecht, págs. 62 y 86.
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- 16 -
demás, la cuestión de si los socios en particular son parte en el
pleito, preséntase algunas veces respecto de problemas que deben
resolverse desde otros puntos de vista. (1).
II Capacidad para comparecer en juicio, {capacidad procesal)
Del mismo modo que se puede ser sujeto de derechos y no tener
el ejercicio de los derechos, o tenerlo limitado, así también puede
tenerse la capacidad p a r a 5^/* parí« enjuicio, y no el ejercicio de
los derechos procesales. La capacidad para comparecer en juicio,
o sea para realizar actos procesales con efectos jurídicos en
nombré, o representando a otro, llámase capacidad procesal, (le-
gitímatio ad processum, qne no debe confundirse con la legiti-
matio ad causam. V. pág. 151).
Aunque la defensa propia en el proceso no sea por si misma
un acto de disposición del derecho, sin embargo, el resultado de
una defensa incompleta puede ser prácticamente igual al de un
acto de disposición del derecho. Por consecuencia, las personas
que no tienen d libre ejercicio de sus derechos, deben estar repre-
sentadas, asistidas o autorizadas en el proceso, conforme a lo dis-
puesto en las leyes que regulan su estado y capacidad, (Cod. proc.
civ. art. 36 y 136). La ley procesal, por tajito, remite aquí (§ 4)
a la ley reguladora de la capacidad en las relaciones jurídicas en
general, y esta a su vez (Cod. civ. disp. prelim. art. 6.) remite a la
ley nacional de la parte. (2).
(1) Por ej. todo socio tiene derecho de formular oposición a los acuer*
dos de la junta, (Cód. com., art. 163); discútese, si desechada la oposición
de un socio, obsta la cosa juzgada a la proponibilidad de las acciones de
otros socios, respóndese afirmativa o negativamente a esta cuestión, según
se considere que el segundo socio opositor fuese un tercero en el primer
juicio, o también fuese parte, (representado por los administradores). Nos*
otros seguimos la solución afirmativa, pero no porque el socio estuviese
representado en el primer juicio, sino porque, entre los socios media una
relación tal, que el derecho de impugnación no puede corresponder a uno
si ha sido negado a otro? V. Litisconsorzio necessario, cit., VI; (§§ 5 y 12)^
más adelante, § 80, III.
(2) El extranjero comparece en juicio en persona o mediante represen-
tante segúii sea, conformé a sa ley, mayor o menor, (§ 4). Lo contrarío
dispone el § 3 del Regí. proc. austríaco, (el extranjero a quien, según su
ley, falta la capacidad procesal, será considerado como capaz, si confor-
me a la ley austríaca tiene capacidad procesal).
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- 17 -
Los absolutamente incapaces concurrirán a juicio como actores
o demandados en persona de sus representantes legales (1); los
relativamente incapaces estarán autorizados o_as¡stidos por las
personas llamadas a asistirlos en las demás relaciones jurídicas (2).
Si la incapacidad de obrar está limitada a algunas relaciones jurí-
dicas, la incapacidad procesal ha de limitarse a los pleitos que
tienen por objeto tales relaciones (Cód. civ., art. 134). Puede suce-
der que corresponda a una persona la patria potestad sobre un
menor, a otra la administración de sus bienes (Cód. civ., art, 238),
o de una parte ellos (Cód. civ., art. 247); en estos casos la repre-
sentación del incapaz se reparte entre las dos, según la naturaleza
o el objeto de la acción activa o pasiva de que se trata (3).
Las personas jurídicas comparecen en juicio por medio de las
personas que obran jurídicamente por ellas (ya deban considerar-
se como representantes de incapaces o como órganos de su vo-
luntad natural) (4).
(1) Para los menores no emancipados; Cód. civ., art. 46, 47, 184, 220,
'224, 226, 233, 235, 241, 246 y 277; Cód. proc. civ., art. 815. Para los inter-
dictos legales o judiciales; Cód. civ., art. 329; Cód. pen., art. 33. Sobre el
interdicto legal, TEA, en el Annuario di proc. civ., de CUZZERI, 1909, pági-
na 173. Para los ausentes, Cód. civ., arts. 21 a 28.
(2) Para los mayores de edad inhabilitados; Cód. civ., arts. 339 y 340.
Para los menores emancipados, Cód, civ., arts. 318 y 319; Cód. com., ar-
tículos 9 y 10. Para la mujer casada, Cód. civ., arts. 134, 135, 136 y 1.743,
Código proc. civ., art. 799 y sigs.; Cód. com., art. 14. Además, los tutores
para promover acciones en juicio, si no se trata de acciones posesorias o
relativas a la realización de las rentas, o de casos urgentes, deben hallarse
autorizados por el consejo de familia (Cód, civ., art. 296); para hacer com-
promisos necesitan la autorización del consejo contrastada por el Tribunal
(artículo 301).
(3) El concurso y el conflicto de estas representaciones, no está clara-
mente regulado por la ley. V. Cas. Roma, 7 Diciembre 1906, en el Foro
italiano, 1907, pág. 271, y allí la nota de G. BONELU; MORTARA, Com-
•mentario, II, núm. 520.
(4) Para el Estado; Reg. 23 Jun. 1865, para la ley 20 Marzo 1865, apar-
tado E, sobre lo contencioso-administrativo; y R, D. 16 Enero 1876. sobre
reorganización de los ofícíos de lo contencíoso-ñnanciero, (art 8), que de-
terminan a qué funcionarios está confiada la representación del Estado en
Jos juicios según el art. 138, Cód, proc, civ. Este reparto de la representa-
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— 18 -
ción del Estado puede dar lugar a dudas. Es evidente, ante iodo, que la
representación confiada, por comodidad recíproca de la administración y
de los particulares, a los órganos locales inferiores, (prefecto, intendente
de Hacierda, rector de Universidad, etc.), no de^e entenderse exclusiva de
la representación general que corresponde al órgano central, (ministro t,
sino más bien concurrente con ella. Claro es, también, que las diferentes
representaciones locales son exclusivas una de la otra, (no puede ser de-
mandado un prefecto en lugar de otro, etc.). La cuestión se complica en
el caso de un juicio que recorra diversos grados de jurisdicción, cuando
los distintos magistrados competentes se hallen en lugares diferentes. Se ha
decidido que el representante en el lugar del primer grado puede apelar
fuera de su residencia, pero no recurrir en casación, (Cas. Turín, 7 Sep-
tiembre 1910, en la Rív, delle comunicazioni, 1911, pág. 60 y sigs.). que es
nulo el recurso notificado al prefecto de la provincia en que se desarrolla
la apelación, más bien que al de la provincia donde reside la Corte Supre-
ma, (Cas. Turín, 24 Enero 1911, en la Legge, 1911, pág. 851). Fste rigor
no está justificado; porque la unidad del juicio y el mismo interés de la de-
fensa de la administración, exigen, que el funcionario que representó al
Estado en primer grado de juicio, pueda continuar su representación en
apelación y en casación; cierto que su actividad administrativa está locali-
zada, pero esto no impide que pueda proseguir la defensa de la adminis-
tración, hasta que se defina la relación procesal, una vez iniciada en su te-
rritorio. Habrá en estos casos concurso de representaciones locales. Ni hay
motivo para distinguir entre apelación y recurso; las diferencias entre los
medios ordinarios y extraordinarios, atenúanse mucho en nuestra ley, e im-
pHca una petición de principio derivar sin más de esta distinción la nece-
sidad de cambiar representante, (§ 82, V). Para la provincia; Ley munic. y
provincial, texto único, 21 Mayo 1908, art. 234, núm. 10, 242; núm. 9, 243,
249, núm. 1; para el Municipio, dicha ley, art. 136, 135, núm. 11, 126, nú-
mero 5, 129, 149, núm. 9, 211, 212, 317. Para las obras pías, L. 17 Juho-
1890, arts. 4, 5, 9, 35, letra h; texto único, 17 Agosto 1907, sobre el Conse-
jo de Estado, art. 23, núm. 7. Acerca de los límites y efectos de la sustitu-
ción de la autoridad tutelar a los entes locales al promover acciones, véase
FERRARA L., en la Giurisprudenza italiana, 1905, reproducida en Stadiie
questioni di dir> proc. civ., 1908, pág. 267 y sigs.
(1) Para la lista civil y para el patrimonio privado del Rey, de la Rei-'
na, de los príncipes de la Real familia: Cód. proc. civ., art. 138. Para el
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— 19 —
Pontífice suele argumentarse con la ley sobre las prerrogativas del Sumo
Pontífice y de la Santa Sede, 13 Mayo 1871, art. 2. De aquí, realmente, no
resulta de un modo directo, si no que la persona del S. P. es sagrada e in-
violable; y es muy cuestionado que de tal norma y del contexto de la ley
13 Mayo 1871, pueda deducirse una representación especial para el S. Pon-
tífice, (V. en sentido contrario MORTARA, Comm., 111, núm. 283; Trib. Ro-
ma, 30 Dic. 1905, en Foro itaL, 1906, pag. 260). Y si se piensa en una re-
presentación de derecho privado y patrimonial, no podría ella derivarse ni
de ia norma citada, ni de ninguna otra. Pero no es menos cierto, que en
la persona del secretario de Estado existe una representación, constituida
Pontífice, para sus relaciones públicas o políticas, ni nada más que una re-^
lación pública o política, (esto es, una relación con la autoridad del Esta-
do), es la relación procesal (§ 3).
(1) Herencia yacente, Cód. civ., art. 982. (Dusí, Ereditá giac, % 14,
número 33); herencia en administración, Cód. civ., art. 857; comunidades,
deregantes, L. 29 Mayo 1873, L, 25 Dic. 1883; boniflche, L. 21 Junio 1882,
ley 8 Julio 1883, etc. Los benefícios eclesiásticos están representados en
juicio, por el investido o por el Economato de los benefícios vacantes. So-
bre las facultades de los obispos en relación con la representación jurídica
de las parroquias, véase RufFiNi, en la Riv. prat, di dottr e giar, II, nú-
mero 8 y 9; FALCO, en la Legge, 1905, p. 2.267 y siguientes, número IX.
SANTACHIARA, Uautorizzazione agli enti eccíesiastici a stare in gludizio^
en el For. it., 1912, p. 406 y siguientes. Están representados por el obispo
también los seminarios. Para las sociedades mercantiles, Código de Comer-
cio, artículos 77, 198, 203, 219 y 239, y los citados antes, p. 588.
(2) BoNELLi, II fallimientOj en el Comm, al Código de Comercio de
Vallardi; y en la Riv. di dir. com., 1912, II, p. 361.
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(1) Acerca del marido v. TEA, Salla condizione processaale del mari^
4o auiorizzantef en el Annaario de CUZZERI, 1909.
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— 21 -
inhabilitación aún sin asistencia del curador (art. 841, últ. párra-
fo). H a d e entenderse también que el-interdicto o inhabilitado
pueden en nombre propio pedir la revocación de la interdicción o
inhabilitación. La ley no lo dice/pero se deriva del principio ge-
neral por ella aplicado en el art. 841, Cód. proc. civ. y 112 Código
civil, y aludido implícitamente en el art. 842, Cód. proc. civ. (1).
c) Cuando entre la parte y la persona que debe representarla
o asistirla exista oposición de intereses, o si esa persona falta o
íalía un suplente legal, tiene lugar el nombramiento por el conci-
liador, pretor o presidente del colegio ante el cual debe tramitarse
el pleito, de un carador especial al demandado con funciones me-
ramente procesales (Cód. proc. civ., art. 136) (2). Surgiendo con-
(1) La ley alemana tiene una norma expresa en este sentido, §§ 664 y
679. Los trabajos preparatorios de nuestras leyes no son muy concluyentes
a este respecto, aunque contrarios a la opinión manifestada en el texto (v.
en CUZZERI, art. 842). Resulta, es cierto, que no se quiso contar al interdic-
to entre las personas que pueden pedir la revocación por el art. 338, Códi-
o;0 civil; mientras que la comisión para el Código procesal civil quería in-
cluirlo en el art. 842. Pero la exclusión no ha sido expresa, y como sería
contraria al principio general de la ley, no debe admitirse, tanto más cuan-
to que no sería oportuno negar al interdicto la capacidad procesal, cuando
el tutor podría estar interesado en no obrar para la revocación. La propues-
ta de la exclusión por parte de la Comisión para el Código civil, derivóse
también de la equivocada opinión de que el art. 11?, Código civil, permite
al interdicto impugnar el matrimonio sólo después de haber cesado la in-
terdicción.
(2) Discútese mucho si esta norma es aplicable al enfermo mental res-
pecto del cual no tuvo lugar procedimiento de interdicción: la doctrina
muéstrase casi unánimemente por la afirmativa, en cambio la jurispruden-
cia sigue la orientación contraria. La cuestión no está salvada por los arts. 2
y 3 de la ley sobre manicomios y dementes, 14 de Febrero de 1904 (nom-
bramiento de un administrador provisional por el tribunal, en la admisión
definitiva, § 14); puesto que puede darse el caso, sin mencionar otros,
de un demente no entregado a un manicomio. V. BENETTINI, en la Legge,
190Q, p. 138, y MORTARA, pág. 302. No puede negarse al juez que se haga
cargo de que trata con un demente (actor o demandado), el poder de sus-
pender el juicio hasta que se haya proveído a la interdicción, conforme
cuanto hemos dicho en el texto, letra e). Si el juicio es de naturaleza ur-
gente podrá él mismo, y también de oficio, proveer al nombramiento de
un curador provisional al supuesto incapaz, pero esta resolución tendría
Cníovenda—TOMO n '"^ 2
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APÉNDICE AL § 35
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— ¿.o —
(1) Dice este artículo que «la emancipación habilita al menor para re-
Sí:ir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la
mayor edad, no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar ni
vender bienes inmuebles sin consentimiento del padre, en defecto de éste
sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco po-
drá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.
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- 29 -
ejemplo, la sentencia tiene eficacia respecto del sucesor a título
singular, en caso de sucesión durante el pleito, la sentencia sobre
la acción popular (supletoria), excluye cualquiera otra acción so-
bre la misma relación. Aquí se verifica un fenómeno igual al que
se produce en caso de «patrimonios autónomos» (1). Por lo demás,
decir que el sustituto procesal es parte, no significa que pueda
realizar todas las actividades de parte. Puede haber actividades de
parte a las cuales la ley atribuye importancia sólo en cuanto
emanan del que es titular de la relación sustancial (juramento, con-
fesión, renuncia de la acción, reconocimiento de la acción) o del
que es representante u órgano del titular. Tales actividades no po-
drían realizarse por el sustituto: la actividad de éste, hállase cir-
cunscrita por su misma condición.VDecir que el sustituto es parte
no quiere decir siquiera que el titular de la relación sustancial no
deba nunca ser llamado en el juicio. Por el contrario, tenemos ca-
sos en los que el titular debe ser llamado, como por ley en caso
de acción popular (número 6.**); como, según la opinión doctrinal
más acertada, en caso de acción subrogatoria (núm. 5.") En estos
casos (y la observación puede generalizarse aotros semejantes), la
sentencia del juez provee ante todo a la expiopiación (o a la decla-
clón de una expropiación ocurrida ope ¡egis con anterioridad) del
ejercicio de la acción contra el titular de ésta, de un modo análo-
go a lo que ocurre con la sentencia que declara la quiebra (§ 35),
salvo que en la declaración de quiebra la expropiación es absolu-
ta mientras que en los casos anotados es condicionada, esto es, su-
bordinada a la hipótesis de que el titular no obre. Si la sentencia
(1) Las afinidades entre ambas figuras jurídicas explican por qué la
doctrina coloca algunos casos, ya en una ya en otra. Así, KOHLER, considera
como un caso de <sustitución procesal», la capacidad para ser parteen
juicio, de las uniones que no tienen personalidad jurídica (§ 35); según
él, las uniones tienen una personalidad meramente procesal, con el fin de
defender un derecho ajeno (esto es, de los particulares miembros de la
unión); HELLWÍG, por el contrario, considera el caso entre los patrimonios
autónomos, o sea como figura de derecho sustancial. Así, HELLWÍG, con-
sidera al curador de quiebra como un administrador de patrimonio autó-
nomo, mientras que STEGEMANN, lo trata como sustituto procesal del que-^
brado. Las consecuencias prácticas son ordinariamente idénticas. HELLWÍG
además, lleva expresamente los patrimonios autónomos al lado de los ca-
sos de sustitución procesal, (Lehrbuch, I, pág. 322).
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- 31 —
cosa que posee. Las sentencias producidas contra el garante son
ejecutivas también contra el garantizado (excepto para los gastos
y daños); arts. 198 y 200, Cód. proc. civ., § 90.
5.^ Los acreedores para la consecución dej:uanto les es debi-
do, pueden ejercitar las acciones del deudor, excepto aquellas que
son exclusivamente inherentes a su persona ("Cód. civ., art. 1.234).
Los acreedores comparecen en juicio en nombre propio por un
derecho ajeno; parte en el pleito no es el deudor, si bien—como
hemos visto—debe ser llamado, sino el acreedor que obra. Es
contrario a la realidad de las cosas ver en este caso, una represen-
tación; ni se puede hablar de un mandato conferido por la ley al
acreedor (1).
6." La acción popular supletoria (§ 5). Todo contribuyen-
te puede a riesgo y peligro suyo, con la autorización de la jun-
ta provincial administrativa, hacer valer acciones que correspon-
dan al municipio o a una fracción; del mismo modo cualquier ciu-
dadano que pertenezca a la provincia, municipio o fracción adon-
ae se extienda la beneficencia, puede ejercitar acciones correspon-
dientes ala institución de beneficencia (L. prov. y mun., art. 129,
1 :y 17 Julio 1890, sobre O. P., arts. 82 y 83). También aquí tene-
mos el sujeto de una relación procesal que comparece en juicio
por el derecho de otro. Ni hay ahí representación; el municipio
no es parte en el pleito, tanto es así, que el magistrado, debe orde-
nar al municipio intervenir en el juicio; la obra pía no está repre-
sentada por el actor popular, tanto que este debe desarrollar la
acción en contradictorio del prefecto y de la legítima representa-
ción del ente. Cuando se habla de carácter procuratorio de la ac-
ción popular, no es en el sentido riguroso de la palabra (2). La
acción popular correctiva, a diferenci'\ de la supletoria, es un de-
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§ 37
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— 37 —
(1) V. ap., Milán, 5 Marzo 1909 {Legge, 1907, 768); 24 Octubre 1911,
en el Monitore de¿ Tribunali, 1912, pág. 14. Sobrel a cuestión LESSONA, en
la Rivista di din cm, 1912, pág. 397.
(2) GALGANO, Sulla dottrína della sostituzione processualey 1911, pá-
gina 19, niega tst^ profunda diferencia^ y nos observa que lo que distin-
gue los dos órdenes de normas, no es sino la forma exterior del acto que
sirve para asegurar la subsistencia del conocimiento de la revocación o de
ia muerte en el contratante, o en su caso en el que comparece en juicio,
porque para las segundas, la forma a observar es siempre la notificación
para las primeras puede ser otro hecho cualquiera. Pero aquí no se trata
de forma, sino de sustancia; según el derecho civil, admítese la prueba de
la ignorancia y de la buena fe; según el derecho procesal, no. El conoci-
miento de la revocación o de la muerte, anteriormente a la notificación, no
tiene importancia la ignorancia posterior a la notificación, tampoco. La
notificación no es un medio de prueba del conocimiento sino un acto for-
r-.
CfíioveKda.—Tomo li 3
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— 38 "
mal, dirigido a hacer cesar los efectos del mandato en la relación exterior.
Que estas normas acentúan en el proceso la autonomía de la relación exte-
rior de representación; es innegable; lo que GÁLOANO, pág. 21, escribe
para discutirlo es la mejor prueba de ello.
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— 41 —
íHOtificación al procurador constituido, Pero la indicación no e$
necesaria; el acto de citación puede ser pedido directamente por la
parte al ujier: el mandato puede ser posterior a la citación. Por el
contrario, el recurso de citación debe ser firmado por el represen-
tante de la parte {abogado admitido para defender en casación)
provisto de mandato especial anterior al recursa (1).
Los abogados no tienen por oficio realizar en nombre de la
parte todos los actos jurídicos referentes a la relación procesal, sal-
vo en el estadio superior (casación); normalmente su misión con-
siste en aconsejar a la parte, ya en las cuestiones de fondo ya en las
procesales; hacer las minutas de los actos que la exijan, porque
requieran una especial doctrina jurídica, y en particular, en redac-
tar los escritos y las memorias de la defensa (que también pueden
firmar, pero siempre con el concurso del procurador y de manera
que la firma del abogado no es necesaria para la existencia del es-
crito como acto jurídico formal, sino sólo para atestar la participa-
ción del abogado en la defensa); y, en fin, en el desarrollo oral en
la audiencia de las razones de la parte, acto en el cual asumen
ellos también la representación de la parte. Pero además, su oficio
extiéndese ampliamente a fuera del proceso (2). Su intervención en
la litis no es obligatoria sino cuando tienen al mismo tiempo la con-
ducción de la relación procesal y la, plena representación de la parte
como ante la Corte de Casación (Código procesal civ. art. 522); y
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- 43 -
mo a los poderes públicos de una profesión que necesita, más que ninguna
otra, de libertad. La propuesta de introducirlo en Alemania fué rechazada
por gran mayoría, después de una memorable discusión, por el Congreso
de los abogados en Würzburg de Septbre. 1911.
(1) Recientemente la Cas. de Palermo por Sent. 5 Febrero 1907 y par
otra posterior ha decidido lo contrario; pero este disentimiento de la opi-
nión dominante no está justificado. El principio del art. 14 aplícase a for-
//on a ios abogados de casación; y no puede creerse que la ley, conside-
rando que los abogados en casación son también procuradores de las par-
tes, ha querido extender a ellos el principio de la localización, puesto que
en este caso habría exigido la residencia, sino en el Municipio donde radi-
ca la Corte, por lo menos en la jurisdicción de la Corte. Es verdad que el
artículo 522 Cód. proc, civ., exige que el recurso de casación esté suscripto
por un abogado admitido a defender ante la mismOj pero esto se refiere a
la contraposición entre Corte de casación y Cortes menores, no entre Cor-
te y Corte de casación, puesto que el Cód. de proc. regula la Corte de
casación como institución única (Cód. proc. civ., art. 8S; ley sobre organi-
zación jud., 1865, art. 1). La duda surgió también cuando fué creada la Ca-
sación, de Roma, que no tenía aún su albo y y se resolvió expresamente se-
gún la opinión dominante, por R. D. 6 Enero 1876, fundado así: «En el de-
seo de desvanecer todo género de duda respecto de los abogados que de-
ben considerarse admitidos a defender ante las secciones de Corte de Casa-
ción etc.». V. DE PALO, en la Giurisprudenza italiana, 1907, En sentencia
más reciente, 3 Julio 1909, (en el Foro ital. 1909, p. 1.154) la misma Casa-
ción de Palermo ha desistido del principio adoptado en las dos sentencias
precedentes.
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guiada por la ley: Cód. proc. civ., arts. 59,249 y otros). Tienen ac-
ción para conseguir los honorarios y el reembolso de los gastos
hechos (para los procuradores L. 7 Julio 1901; para los abogados,
tarifa 23 Diciembre 1865, art. 294 y sgs.); y tienen para ese objeto
-un procedimiento económico, el monitorio: v. § 8 bis, más ade-
lante § 94. (Cód. proc. civ., art. 379), No pueden desempeñar car-
gos o empleos públicos retribuidos (excepto los de profesor de
Derecho en las Universidades, en los Liceos y otros institutos públi-
cos, de secretario de Cámaras de Comercio y de secretario munici-
pal en los Municipios de población no superior a 10.000 habitan-
tes: arts. 13 y 43, L. 1874). La profesión de abogado es incompati-
ble con la de notario, agente de cambio o corredor (art. 13); el
oficio de procurador es incompatible con el notariado y con
cualquiera otra profesión (art. 43). No pueden ser cesionarios de
los pleitos, derechos ni acciones litigiosas de competencia del tri-
bunal en cuya jurisdicción ejercen sus funciones; ni establecer con
los clientes pacto alguno (pactum de quota litis)^ venta, donación,
permuta sobre las cosas comprendidas en los pleitos en los cuales
prestan su defensa, bajo pena de nulidad (Cód. civ., art. 1.458).
Más bien que una profesión es su oficio una función, no sólo
desde el punto de vista jurídico, sino político social, porque ha-
llándose entre las partes y los jueces, son el elemento a través del
cual las relaciones entre la administración de la justicia y los ciuda^
danos pueden mejorar, acreciéndose de un lado la autoridad, de
otro la confianza, de lo cual depende la mejora de las instituciones
procesales (1).
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46 —
A P É N D I C E AL § 37
Derecho español
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En estos casos, si hubiere condenación de costas a favor del
que se haya valido de. Procurador o de Letrado, no se compren-
derá en ellas los derechos de aquél ni los honorarios de éste.
Los abogados pueden reclamar del procurador; según hemos
visto, y si éste no interviniera, de la parte, el pago de sus honora-
rios devengados en el pleito, presentando minuta detallada y ju-
rando que no le han sido satisfechos. Al efecto, se seguirá el pro-
cedimiento antes indicado para los procuradores; pero el apremia-
do puede impugnar los honorarios por excesivos, y entonces se
seguirán los trámites señalados en los arts. 427 y sigs. de la L. En-
juiciamiento civil.
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LIBRO TERCERO
§ 38.
Excepción de litispendencia.
(1) § § 3 y l i .
(2) HELLWIG, Lehrbuch, pág. 180 y sigs.
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- 52 -
acciones (§ 12). Poco importa que los dos pleitos procedan dé de-
mandas concebidas en forma diferente o en formas de procedi-
miento distintas: porej., la acción de declaración positiva produce
litispendencia incluso respecto de la demanda de declaración ne-
gativa y viceversa; la acción en juicio ordinario produce litispen-
dencia respecto de la acción propuesta en procedimiento excep-
cional (ej., por el art. 379, Cód. proc, cív., § 41,1). Pero la excep-
ción de litispendencia concédese frente una simple demanda^.
mientras que la de cosa juzgada supone una sentencia ya produci-
da, y por lo mismo, se funda predominantemente en el motivo de
que el Estado no debe permitir que un bien ya reconocido por
él pueda ser disminuido o perjudicado por una nueva decisión
suya (§ 1); por consiguiente, el paralelismo entre las dos excep-
ciones no es absoluto.
a) La excepción de cosa juzgada debe elevarse de oficio (§ 78),
y por esto mismo no es una excepción en sentido propio (§ 11)»
En cambio la litispendencia no puede elevarse de oficio (Cód. pro-
cesal civ., art. 188), y por esto da lugar a una verdadera excep-
ción (1).
b) Hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye también la
acción de personas que no han sido partes en el pleito (§ 12). Esta
desviación de las reglas de la identificación de las acciones no se
extiende a la litispendencia, por que, por ej., si diferentes socios
impugnan separadamente una deliberación de la Junta general.
(Cód. com., art. 163) las diversas demandas no son idénticas: po-
drán sólo estar unidas por conexión.
También hay casos en los cuales la cosa juzgada excluye accio-^
nes sobre un objeto diferente, por la dependencia en que éste se
encuentra con el objeto de la sentencia; rechazada la acción de de-
claración, puede ser excluida la acción de condena; rechazada la
demanda de la parte, puede ser excluida la demanda del todo. Al
contrario en estos casos no habría litispendencia entre las deman-
das precisamente por ser diferentes: la litispendencia tiene lugar
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sólo cuando la primera demanda contiene a la segunda; en otro
caso no hay más que conexión.
c) Mientras puede fundarse la excepción de cosa juzgada tam-
bién en la sentencia extranjera, no puede excepcionarse la litispen-
dencia respecto de un pleito pendiente ante tribunales extranje-
ros (1). Si cuando se ha obtenido una sentencia en el extranjero hay
motivos para que el Estado lo asuma como sentencia propia (§ 81),
no existen para que se haga cargo del simple empleo de actividad
judicial extranjera en un pleito aún no definido.
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§39. .
ix íMm^^sm
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(I) DuRANTON, vol. XX, núm, 266. La ley francesa sobre organización
municipal, 5 Abril 1884, art. 124, prescribe que ninguna acción, excepto las
posesorias, puede ser intentada contra un Ayuntamiento; si antes no se pre-
senta al prefecto.o subprefecto un recurso exponiendo el objeto y los mo-
tivos de la reclamación, y transcurren dos meses desde el recibo de h pre-
sentación, bajo pena de nulidad. Aquí, según parece, no hay una excep-
ción, sino verdadera falta de un presupuesto procesal.
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el término de un mes (Regí. 13 Marzo 1904, art. 117) (1)
La falta de la instancia previa administrativa no puede ponerse,
de manifiesto de oficio por el juez (2). Y que ia caducidad del tér-
mino ocurra durante el pleito no subsana el defecto de la impesti-
vídad de la demanda judicial. Los principios del yus saperveviens
i§ 5), no son aplicables a los defectos del proceso, puesto que en
cuanto a la relación procesal lo importante es que exista en el m o -
mento en que conviene decidir si existe; pero la relación procesal
debe estar válidamente constituida en el momento de la demanda 1
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Derecho español
Damos aquí por repetidas las notas a los §§ 11, 12 y 31, tomo
primero de esta obra.
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CUARTA PARTE
La relación procesal de conocimiento
LIBRO PRIMERO
Constitución de la relación (1)
§ 41.
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del primero al segundo, aun sin acto alguno de parte. Tal es el
caso de la incompetencia sobrevenida (§ 26, IV) que da lugar a la
remisión al juez superior; en este caso el pleito pende ante el juez
superior, hayase o no fijado la audiencia. Tal es también el caso-
de la casación con reenvío (§§ 20 y 87); el juicio se encuentra pen-
diente ante el juez de reenvío en virtud de la publicación de la sen-
tencia de casación (1).
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- s e -
da en sí misma (esto es, aun siendo infundada), no se deriva inme-
diatamente de la declaración de voluntad que contiene, sino de la
ley: Ínterin pende la litis no puede conocerse si existe la acción y
si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que
el actor pretende que exista, el juez tiene la obligación de investi-
gar si existe. La demanda judicial, por tanto, tiene una importancia
distinta si se estudia en su relación con un pleito que se estima
pronto para decisión, o si se estudia durante el pleito; considerada
en el primer aspecto, predomina en ella la importancia de la decla-
ración de voluntad; en el segundo aspecto, la importancia de la in-
vocación del juez. Como invocación del juez la demanda judicial
no es un negocio jurídico, en el sentido que ordinariamente se da
a esta palabra; de todas maneras tiene sus normas propias y no
puede considerarse, sin más, sujeta a las reglas comunes a otros
negocios jurídicos (1). Ciertamente la demanda judicial supone en
el actor la voluntad de z/zvocar a/y'uea:; faltando esta voluntad no
puede considerarse constituida la relación procesal. Pero no es
cuestión que pueda resolverse a príori la de si esta voluntad pue-
de o no ser sometida a condición.
(1) V. nuestra Aztone nel sistema del díritti, pág. 104. A las objeccio-
nes que nos pone KOHLER, (Riv, peí proa, c¿v, ted,, vol. 33, pág. 232), de
que el ejercicio de un poder jurídico bien puede ser un negocio jurídico,
como sucede en las impugnaciones, respondemos que, aun queriendo con-
ceder esto, la demanda judicial durante el pleito no puede aún considerar-
se como ejercicio de un poder jurídico efectivamente existente, conforme
a la distinción que hacemos en el texto. KOHLER, hace esta aplicación de^
concepto de que la demanda es un negocio jurídico: una demanda inmoral
<condena a una prestación inmoral), debe sin más ser rechazada, (Civil-
prozessrecht, pág. 105, y en Ueber die Grundlagen des Civilprozesses, en
el Archivo para la práct. civ., 1905). Ahora bien; esto ocurrirá no porque la
invocación del juez en sí misma sea inmoral, sino porque la voluntad de
ley cuya actuación se pide, no existe. Y si el presidente llamado (según el
sistema germánico), a fijar la audiencia, rehusa hacerlo, esto ocurrirá, no
porque se le pida un acto inmoral, sino porque la inutilidad de la fíjación
<Ic la audiencia es tan patente que el magistrado no puede prestarse a ella.
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da (1). La diferencia, pénese de manifiesto en los casos en que eí
derecho puede ser identificado con la simple designación del obje-
to, sin aducir el hecho del cual nació el derecho, como ocurre or-
dinariamente en los derechos reales (§ 12). Como muchos en-
tienden que la excepción de cosa juzgada en los derechos reales no
desaparece sólo porque se haga valer un título de adquisición di-
ferente, estiman también que la indicación del título de adquisición'
no es necesaria en la demanda. Por lo demás, la teoría de la sus-
fanciación interprétase en sentido más o menos riguroso; algunos
quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el
actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la de-
ducción posterior de un hecho no comprendido en la demanda,
sería cambio de demanda y por lo mismo inadmisible (2); pero
esta opinión se enlaza con formas de procedimiento hoy en desu-
so y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene
en Italia la misma teoría de la sustanciación; antes bien, la teoría-
de la individualización entiéndese frecuentemente de modo tan
amplio que constitituye una teoría nueva; ésto es, que basta para
la validez de la citación la indicación del objeto de la demanda, sin
especificar ninguna causa pefendi (3). Ahora bien, una citación asf
entendida no puede constituir válidamente una relación procesal,,
la cual tiene por objeto una relación sustancial y esto no existe sin
indicación de causa; es verdad que el art. 145 no conmina la nuli-
dad de la citación sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto
de la demanda; pero claro está que la'jey entiende aquí por objeto
de la demanda los dos elementos objetivos de la demanda {petitam
y causa petendí), que contrapone al tercer elemento (las perso-
/2fls). Así en los arts. 4Q4, núm. 5, y 517, núm. 8, vemos indicada
entre los elementos de la sentencia al lado de las personas el solo
(1) WEISMANN, loe. cit; CROME, (trad. ASCOLI y CAMMEO), pág. 388 y
siguientes.
. (2) Por ej., en una acción de daños ex delicio, deberían exponerse las
circunstancias precisas en que ocurrió el hecho dañoso; si se pretende pro-
bar realizada la condición si Tifias in Italiam non venerit, probando el
hecho de que estuvo en el Ínterin en Grecia, deberáse indicar este hecho
etcétera.
(3) • V. por líltimo, ASCOLI y CAMMEO en la traducción de CROME, pá-
gina 392, nota a; pág. 445, nota a.
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(1) Del mismo modo que se puede tener proposición de demanda sin
'Citación, puede haber también siempre citación sin proposición de deman-
da, y esto durante un pleito^ cuando se trate solamente de llevar a audien-
<m un pleito que no se encuentra inscrito a ruólo.
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mandado y que también se llama citación. La citación, aunque es
acto único en nuestro sistema (§ 21), supone siempre dos ac-
tividades distintas: la solicitad de la citación y ia ejecución de la
misma.
La ley conoce dos formas de citación (art. 132): por billete en
papel simple y por acto formal (1). Tiene lugar la primera única-
mente en los pleitos promovidos ante los conciliadores, y en los
promovidos ante los pretores, cuyo valor no exceda de 100 liras
{% 20), ambas son actos escritos; aunque el primero (antes Jen
todos los juicios, hoy después de la ley 13 Julio IQll, art. 19, sola-
mente en los juicios ante los conciliadores), esté exento del tim-
bre y por consiguiente de las condiciones que regulan los escritos
en papel sellado (páf. 44). Pero la diferencia fundamental consiste
€n esto:
a) Que la citación por billete es la derivación histórica de la
citación verbal empleada para los pleitos inferiores en muchos
sistemas anteriores al nuestro (2), mientras que el acto formal re-
produce el libelo escrito del derecho común,
b) Que, de acuerdo con este origen, la citación por billete no
debe contener necesat lamente la precisa designación de la causa
petendi, que sería incompatible con un llamamiento oral a juicio,
sino que basta que indique el objeto de la demanda (art. 133, nú-
mero 4).
En cuanto a la citación por acto formal, su contenido, confor-
me a cuanto hemos observado antes comprende:
A) La designación de la voluntad concreta de ley a actuar
(sujetos, petitam, causa petendi), o sea:
1.** En cuanto a los 5«y«fós: el nombre, apellido, residencia,
domicilio o habitación del demandado (art. 134, núm. 1); el nom-
bre y apellido del actor, la declaración de su residencia o domi-
<:ilio, el nombre y apellido del procurador del actor, si su inter-
vención es necesaria (§ 37). En el acto de citación se puede ele-
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gir domicilio en el Municipio donde tiene residencia, la autori-
dad judicial, ante la cual se debe comparecer, con indicación de la.
persona o del Oficio, en el cual se hace la elección. Esta elección
de domicilio es obligatoria: a) cuando el actor no tiene residencia.
o domicilio en el Estado, b), en los juicios mercantiles (art. 134,.
número 1 y 5, art. 3Q3).
No obstante, la inobservancia de estas normas relativas a la
designación de los sujetos procesales no produce nulidad de la
citación si no es causa de incertidumbre absoluta de las personas
(art. 145, núm. 2), Es, pues, una qaaestio fácil que'en cada caso
resolverá el juez, la del mínimum de indicaciones, necesarias en.
el caso concreto. Si eé parte un incapaz absoluta o relativamente,,
deberá indicarse la persona que lo representa o lo asiste. La ley^
se cuida únicamente de decir quiénes son las personas que deben
citarse por los incapaces, o con los incapaces, y quiénes son las
personas físicas que se deben cttar por las personas jurídicas (ar-
tículos 136, 137, 138), porque siendo la citación una actividad
material que se desarrolla necesariamente entre dos personas físi-^
cas, esto es, entre el oficial judicial y una persona que la recibe»^
la ley ha querido designar expresamente la persona física capaz
a quien dirigir aquella actividad en interés del incapaz; pero se
comprende que también la petición de citación debe partir de
persona capaz, por sí o por otras, según la norma general del
artículo 36 (§ 35), y c[ue esta persona debe ser indicada en la
citación.
Pero en cuanto a la indicación de la persona del representante
en el acto de citación, conviene distinguir entre los representantes
de los incapaces y los representantes (u órganos) de las personas
jurídicas. Si éstos son demandados, en todo caso la citación debe
indicar la persona física de quien obra por el demandado, puesto
que el acto de citación como documentación de la actividad ma-
terial realizada con la comunicación de la citación, debe expresar
a quien fué dirigida esta actividad; indíquese el nombre del re-
presentante en el cuerpo de la citación o solo en la documenta-
ción de la entrega, es indiferente. Pero si el incapaz o la persona,
jurídica son actores, la indicación del nombre del representante
es necesaria para los actores incapaces, no para las personas ju-
rídicas. En efecto, el acto jurídico que interesa al incapaz (en este
caso, la petición de citación) puede ser materialmente cumplido^
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(1) Y mucho menos será aplicable a este caso la sanción del art. 32^
Ley 4 Julio 1897 sobre el impuesto del timbre, que prohibe extender varios
actos en un sólo pliego,
(2) Términos más breves en los pleitos mercantiles (Ley 31 Marzo
1901, art. 5) y en los pleitos de términos reducidos (R. D. 31 Agosto Í901¡,
artículo 16).
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(1) La elección de domicilio conforme el art. 19, Cód. civ., sin indica-
ción de persona o de oficina (o después de faltar una u otra), produce úni-
camente el efecto de determinar la competencia (arts, 40 y 95),
(2) Antes bien, son éstas las primeras aplicaciones de la citatio edicta-^
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O en el Ayuntamiento, art. 330 Cód. com., art. 630 y 668 Código
procesal, o en la puerta de las casas que se hayan de vender o
donde los bienes se encuentran, etc.).
La citatio edictalis propter multitudinem ciíandorum tiene
de especial que aebe estar autorizada por la Corte para los pleitos
de su competencia; por el tribunal para los de la suya y del pretor;
debe ser también insertada en el diario oficial del reino, y si es
posible, notificada a algunos de los demandados designados por el
juez; además en éste caso el término para comparecer se establece
por el Tribunal o por la Corte según las circunstancias (arts. 146
y 152).
En estas formas de notificación se manifiesta particularmente la
naturaleza procesal y autónoma del acto de citación. Es normal
<[ue la demanda deba conocerse por el demandado, y la ley tiende
íinte todo a llegar a este fin del modo más directo (entrega perso-
nal). Pero cuando esto no sea posible, atiende la ley de todas ma-
neras a la constitución de la relación procesal. Ya en la ir^sinuaüo
<ad domum y en la del domicilio elegido, vemos que la relación se
constituye aunque no conste si el demandado tuvo conocimiento
de la citación. En la citación de los militares y en la citatio edicta-
iis, es siempre más incierto si el demandado recibió el acto o no-
ticia de él, pqro el art. 144 dispone que en estos casos la citación
produce su efecto, cuando el acto haya cumplido las formalidades
•a él impuestas. La relación procesal, pues, alcanza al demanclado
aún no sabiéndolo, siempre que sea debidamente citado (art. 38).
Sólo en los juicios pretoriales la ley permite al juez preocuparse
de la falta de noticia de la citación por parte del demandado (Có-
digo procesal civil, art. 442). Lo cual no priva que la ley en estos
casos pueda conceder especiales medios de defensa al demandado;
así el demandado no citado en persona propia puede hacer oposi-
ción en rebeldía (art. 474), y este derecho debe estimarse que co-
rresponde al demandado en el Extranjero (1). La oposición no
tiene lugar si la citación ha sido renovada, si bien aún en poder
de terceros (art. 382 y 474).
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al ujier), de que sea actuada la ley. Esto suaviza los inconvenientes
de la inmediatezza de !a citación.
•Pero ¿cuáles son las nulidades referentes a la notificación? Ver-
daderamente la frase es impropia; porque notificación y citación
soft, en cierto sentido, la misma cosa. Aquí vuelve a surgir como
hemos visto (§21), la distinción -entre actividad de parte (peti-
ción de citación) y de ujier. Todas las nulidades dependientes de
IdL actividad exclusiva de la parte, esto es, de aquellas indicaciones
o instrucciones dadas por la parte que el ujier debe simplemente
comunicar o cumplir {sobre la persona del actor, la demanda, la
autoridad judicial, et^^.); v. art. 87, regí. gen. jud.) no son nulida^
des de notificación (2). Las nulidades de notificación son nulidades
dependientes de la actividad del ujier; pero aquí es preciso distin-
guir la citación como actividad material del ujier y la citación como
acto escrito redactado por el ujier. Las nulidades cometidas por el
ujier en la actividad material (entrega), son siempre nulidades de
notificación cuando se refieren a la esfera autónoma de actividad
del ujier (por ej., entrega a un incapaz), no cuando el ujier ha
cumplido puramente las instrucciones que debía recibir de la
parte; en cuanto a las nulidades concernientes a la citación como
acto escrito, pueden derivarse tanto de la petición de la parte, como
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— 87 —
de la actividad del ujier (1). Las nulidades que se refieren a la
existencia misma del acto escrito de citación (falta de ñrma del
ujier), aun siendo imputables aí ujier no son simples nulidades
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— 89 —
APÉNDICE AL § 41
Derecho español.
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- 90-
En el caso 2,*, si, exhibida la cosa mueble, el actor manifestare
ser la misma que se propone demandar, se reseñará en los autos
por diligencia del actuario, y se dejará en poder del exhibente^
previniéndole que la conserve en el mismo estado hasta la reso-
lución del pleitQ.
También podrá decretarse, a instancia del actor, el depósito
de dicha cosa mueble, si concurrieren los requisitos exigidos por
el art. 1.400 de la procesal civil, para que puf da decretarse el
embargo preventivo. Este depósito será de cuenta y nesgo del
que lo pidiere, y de derecho quedará sin efecto, con indemniza-
ción de perjuicios, si aquél no entablare su demanda dentro de
los treinta días siguientes.
Quedará igualmente sin efecto la prevención ordenada en el
párrafo primero de este artículo, si no se interpusiere la demanda
dentro de dicho término.
En el caso 3.^ no estará obligado a la exhibición del docu-
mento el que designe, en el acto de ser requerido, el protocolo
o archivo donde se halle el original.
El que se niegue, sin justa causa, a la exhibición de que tratan
los casos 2.", 3.", 4.** y 5.**, será responsable de los daños y perjui-
cios que se originen al actor, el cual podrá reclamarlos juntamente
con la demanda principal.
Si el requerido se opusiere a la exhibición,- se sustanciará y
decidirá su oposición por los trámites establecidos para los inci-
dentes.
Fuera de los casos expresados, no podrá el que pretenda, de-
mandar, pedir posiciones, informaciones de testigos ni ninguna
otra diligencia de prueba, salvo cuando, por edad avanzada de
algún testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de una
a usencia a punto con el cual sean difíciles o tardías las comuni-
6aciones, u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a
perder su derecho por falta de justificación, en cuyo caso podrá
pedir, y el Juez decretará, que sea examinado el testigo o testigos
que estén en las circunstancias referidas.
Estas diligencias se unirán a los actos, luego que se presente
la demanda.
* *
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- 91 -
La demanda puede ser verbal o escrita. Como ejemplo de la
primera clase, puede citarse la que se produce en acto concilia-
torio (art. 471 í-L. E. C), en juicio verbal (art. 730), etc., etc. Escri-
ta es en la mayoría de los casos.
No contienen nuestras leyes procesales una norma general
que regule la forma y contenido de la demanda, debiendo aco-
modarse en cada caso a las especiales para cada juicio. No obs-
tante, por su carácter-tipo, debe tenerse en cuenta el precepto
del artículo 524, referente al juicio ordinario de menor cuantía.
Dice así: El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual,
expuestos sucintamente y numerados los hechos y los fundamentos
de derecho, se fijará con claridad y precisión lo que se pida, y la
persona contra quien se proponga la demanda.
También se expresará la clase de acción que se ejercite, cuan-
do por ella haya de determinarse la competencia (1).
Aparte estos requisitos de la demanda, otros accidentales han
de tenerse en cuenta, como la firma de letrado, el papeí sellado,
acompañamiento de cédula personal, recibos de contribución, et-
cétera, etc., y, sobre todo, no ha de perderse de vista lo orde-
nado en el art, 503 de la ley de Enj, civ., que dispone que
a toda demanda o contestación deberá acompañarse necesaria-
mente: 1.** El poder que acredite la personalidad del procurador,
siempre que éste intervenga, 2.** El documento o documentos que
acrediten el carácter con que el litigante se presente en juicio, en
el caso de tener representación legal de alguna persona o Corpo-
ración, o cuando el derecho que reclame provenga de habérsele
otro transmitido por herencia o por cualquiera otro título. 3.**
La certificación del acto de conciliación, o de haberse intentado
sin efecto, en los casos en que es requisito indispensable para en-
trar en el juicio.
También deberá acompañarse á toda demanda o contestación
el documento o documentos en que la parte interesada funde su
derecho.
Si no lo tuviere a su disposición, designará el archivo o lugar
en que se encuentren los originales.
Después de la demanda y de la contestación, no se admitirán
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^ 92 -
al actor ni al demandado, respectivamente, otros documentos que
los que se hallen en alguno de los casos siguientes: 1.^ Ser de
fecha posterior a dichos escritos. 2.** Los anteriores .respecto de
los cuales jure la parte que los presente no haber tenido antes co-
nocimiento de su existencia. 3.** Los que no haya sido posible ad-
quirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la
parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la
designación expresada en el párrafo segundo del art. 504 de la
ley de Enj. civ,; pero no se admitirá documento alguno después
de la citación para sentencia, sin perjuicio de la facultad que la
ley concede a los Jueces y Tribunales para mejor proveer.
* *
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— 94 -
1.* La expresión de la naturaleza y objeto del pleito o nego-
cio, y los nombres y apellidos de los litigantes.
2 / Copia literal de la providencia o resolución que haya de
notificarse. ^
3.* El nombre de la persona a quien deba hacerse la notifi-
cación, con indicación del motivo por el que se hace en esta
forma.
4.* Expresión de la hora en que haya sido buscada y no ha-
liada en su domicilio dicha persona, la fecha y la firma del actuario
notificante,
Dicha cédula será entregada al pariente más cercano, familiar
o criado mayor de catorce años, que se hallare en la habitación
del que hubiere de ser notificado; y si no se encontrare a nadie
en ella, al vecino más próximo que fuere habido.
Se acreditará en los autos la entrega por diligencia, en la que
se hará constar el nombre, esíado y ocupación de la persona que
reciba la cédula, su relación con la que deba ser noiifícada y la
obligación que aquélla tiene, y le hará saber el actuario, de
entregara ésta la cédula así que regrese a su domicilio, o de darle
aviso si sabe su paradero, bajo la multa de 5 a 25 pesetas.
Dicha diligencia será firmada por el actuario y por la persona
que reciba la cédula; y si ésta no supiere o no quisiere firmar, se
hará lo que se previene en el art. 263 de la ley de Enj. civ., antes
referido.
Cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser
notificada, o, por haber mudado de habitación, se ignore su pa-
radero, se consignará por diligencia, y el Juez mandará que se
haga la notificación, fijando la cédula en el sitio público de cos-
tumbre, e insertándola en el Diario de Avisos, donde lo hubiere^
y si no, en el Boletín Oficial de la provincia.
También podrá acordar que se publique la cédula en la
Gaceta de Madrid, cuando lo estime necesario.
Las disposiciones que preceden, relativas a las notificaciones^
serán aplicables a las citaciones, emplazamientos y requerimientos^
con las modificaciones siguientes:
Las citaciones y los emplazamientos de los que sean o deban
ser parte en el juicio se harán por cédula, que será entregada al
que deba ser citado, en lugar de la copia de la providencia, ha~
ciéndolo constar así en la diligencia.
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- d5 -
La cédula de citación contendrá:
I.** El Juez o Tribunal que hubiese dictado la providencia^
la fecha de ésta y el negocio en que haya recaído.
2.^ El nombre y apellidos de la persona a quien se haga la
citación.
S.*" El objeto de la citación y la parte que la hubiese solicitado»
4.*^ El sitio, día y hora en que deba comparecer e! citado.
5." La prevención de que si no compareciere, le parará el
perjuicio a que hubiere lugar en derecho, terminando con la fecha
y ¡a firma del actuario.
Cuando deba ser obligatoria la comparecencia, se le hará esta
prevención; y si, por no haber comparecido, fuese necesario
segunda citación, se le prevendrá en ella que si no comparece ni
alega causa justa que se lo impida, será procesado por el delito
de desobediencia grave a la Autoridad (art. 272).
La citación de los testigos y peritos y demás personas que ria.
sean parte en el juicio, cuando deba practicarse de oficio, se
hará por medio de un alguacil.
A este fin el actuario extenderá la cédula por duplicado, y
ei alguacil entregará un ejemplar al citado, el cual firmará su re-
cibo en el otro ejemplar, que se unirá a los autos.
También podrán hacerse estas citaciones por medio de oficio,
cuando el Juez así lo estime conveniente.
La cédula de emplazamiento contendrá los requisitos L*, 2.®,
3° y 5.° del art. 272, antes referido, expresándose además en ella
el término dentro del cual deba comparecer el emplazado, y ti
Juzgado o Tribunal ante quien haya de verificarlo.
Los requerimientos se harán notificando al requerido, en IR
forma prevenida, la providencia en que se mande, expresando el
actuario en la diligencia haberle hecho el requerimiento en aqué-
lla ordenado.
En las notificaciones, citaciones y emplazamientos no se admi-
tirá ni consignará respuesta alguna del interesado, a no ser que
se hubiera mandado en la providencia.
En los requerimientos se admitirá la respuesta que diere el
requerido, consignándola sucintamente en la diligencia.
Cnando la citación o emplazamiento haya de hacerse por
medio de exhorto b de carta-orden, se acompañará al despacha.
la cédula correspondiente.
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- 96 -
- 97 -
§41 bis
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- 99 -^
juez puede o nó hacer en el curso del procesó, y si el juez de he-
cho omite manifestar las nulidades que debería pronunciar deofi*
cío, estas nulidades se desvanecen ante una sentencia de fondo
una vez devenida firme.
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100 -
el pleito. Pero si, esto no obstante, se lleva el pleito a la audiencia
y el juez omite manifestar que la demanda no ha sido comunicada
al demandado y lo condena, éste deberá precaverse contra la sen-
tencia que le fué regularmente notificada con la oposición en re-
beldía o con otro medio de impugnación; de otro modo la senten-
cia pasará en calidad de cosa juzgada (1). Más aún; existe la posi--
bilidad de una sentencia que pase como cosa juzgada, aunque la
demanda no sólo no haya sido comunicada sino no haya sido
propuesta (2).
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- 101 —
(1) A este último se refiere el caso decidido por la Cas. Roma, 8 Oc-
tubre 1910, (en ULeggCs 1910, pág. 2.185).
(2) HELLWIG, II, pág. 26; System, § 67.
C/Kovenda.—Tomo li 7
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~ 103 —
En general, puede decirse que cuando es de interés público
que no falte un cierto presupuesto, su falta debe manifestarse de
oficio; y este interés publico existe no sólo en la observancia de
aquellas normas que se refieran directamente a la constitución de!
Estado (separación de poderes, y consiguiente supresión de oficio
del defecto de jurisdicción en los órganos administrativos con ju-
risdicción especial); sino en un sentido más general, siempre que
la falta de un presupuesto procesal pueda influir en el resultada
final del proceso (1); conducir, por ej., a una sentencia menos
buena, como puede temerse que sea la sentencia del juez incom-
petente; o conducir a una sentencia inútil, como sería ciertamente
ia sentencia surgida contra un incapaz, si éste no estuvo represen-
tado en forma (§ 35),
En cambio, litigar no obstante la existencia de compromiso o
sin intentar la conciliación o sin haber antes recurrido en vía ad-
ministrativa, o sin haber pedido la autorización para proceder, o
sin haber prestado fianza o pagado los gastos de un juicio prece-
dente o un impuesto debido, etc.; todos estoá defectos no tienen
influencia en el resultado de un pleito y por esto no pueden mani-
festarse de oficio (excepciones procesales).
Por esto, examinando las condiciones para la normal constitu-
ción de un juicio, hemos encontrado una serie de presupuestos
cuya falta debe relevarse de oficio por el juez, y cuya prueba de
existencia corresponde al actor; y una serie de condiciones cuya
observancia no es necesaria sino en cuanto lo exija el demandado»
valiéndose de un contraderecho, de una excepción, la cual, como
todas las excepciones es de su iniciativa, y en la cual corresponde
a él la prueba (excepciones procesales).
Entre estos extremos hay casos intermedios o especiales, que
exigen algunas observaciones:
1.° La inobservancia de las normas sobre competencia terñr
torial, como sabemos, no puede manifestarse (relevarse) de oficio
(art 187, Cód. proc. civ,). Si, pues, en cierto sentido puede hablar-
se de excepción de incompetencia territorial, no debe creerse que
se trate de una excepción propiamente tal", entendida como un
simple «contraderecho» del demandado; trátase siempre de un
«presupuesto procesal cuya existencia, exigiéndolo el demandado»
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104 —
(1) Que no se trata de excepción procesal resulta más claro en las le*
yes que admiten que el juez pueda relevar la incompetencia territorial en
rebeldía del demandado (§ 70, II, c).
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— 105 —
mitación del juicio* Estas nulidades se diferencian de aquellas en
cuanto:
1.° Son nulidades que se refieren al acto particular en que
ocurren, y a los actos consecutivos que de él dependen] nunca a los
actos precedentes ni a los consecutivos independientes (Cód. pro-
cesal civ., art. 58).
2.° A estas nulidades aplícaseles la regla de que no pueden
pronunciarse si la nulidad no está declarada expresamente por la
ley o se trata del defecto de elementos esenciales (art. 56).
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106 -
§42
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- 107 —
3." Con la demantda judicial existe el proceso, con todos los
derechos y deberes que de él derivan. Sobre esto, v. § 2. Con
la demanda judicial nace la excepción de litispendencia (§ 37).
Con la demanda judicial el derecho deducido en el pleito se
considera como litigioso (arts. 1.458 y 1.547, Cód. civ.; art. 117,
ley 25 Julio 1904, sobre las construcciones hidráulicas (1). Con la
demanda judicial nacen algunas incapacidades, como la inelegibi-
Hdad para consejero municipal de quien tenga pleito pendiente
con el Municipio (L. Municipal y Provincial, 21 Mayo 1908, artícu-
lo 23(1), las incapacidades para juzgar antes examinadas (§33);
la inelegibílidad para administrador de O. P. con las que se
tenga pleito pendiente (art. 11, L. 17 Julio 1890); la incapacidad
para ser nombrado recaudador del municipio con el cual se está
en litigio, dependiente de la gestión precedente (art. 14, texto úni-
co sobre la recaudación de los impuestos directos, 29 Junio 1902).
4.° La demanda judicial es el momento con relación al que,
ordinariamente, se determina la existencia de los presupuestos, so-
bre todo la competencia (§§ 27 y 28).
5.* El que sea parte en el momento de la demanda, continua
parte, ordinariamente durante el pleito (sucesión a título particu-
lar, § 35). Las autorizaciones concedidas para proponer la de-
manda sirven para el proceso íntegro. La admisión a la defensa
gratuita obtenida en primer grado, sirve para todos los grados de
jurisdicción, excepto—por una razón obvia—si la parte admitida
ha perdido el pleito en primer grado (R. D. 6 Diciembre 1865,
artículo 20).
6.° No puede cambiarse la demanda durante el pleito, puesto
que cualquiera nueva demanda daría lugar a una nueva relación
jurídica procesal, en una forma no prevista por la ley más que
para casos excepcionales (§ 41). El demandado puede por lo
tanto, oponerse a! cambio de la demanda exceptio mntali libeíli);
pero esta no es una excepción en sentido propio porque si el de-
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LIBRO SEGUNDO
CAPITULO PRIMERO
^
43
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- lio -
reproducido en los Nüovi sag^i di dir. proc. civ,, pág. Q5 y síes.; HARPCH-
NERVON AuAr^^viGE^í, Metaphysik des Civiiprocesses, 1808, pág?. 253 y
356; JFHRING, Geist des rom. Rechfs, passim. part., § 48 y sigs.; BRUNNEP^
Worf und Form im aUfranzósischen Process (Actas de la academia de
Viena, vol. 57, pág. 655 y sigs.); SIEGEL, Die Erholung and Wandeíung
im gerichtUchen Verfahren (allí, vol, 42, pág. 201 y sigs.); Die Gefahr vor
Gerícht und im Rechtsgane íallí, vol. 51, pág. 120 y sigs.); CosACK, Formz-
wang und ElasUzitál des Verfahrens im modernen Civilprozess (Fesigabe
fur Beselerj 1885); POLLAK, I, páe. 115 y sigs.; SUMNER MAINE, Ancient
LaWf cap. 10; Early history of insfitations. lecturas, 9 y 10.
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- 114 -
3° Que en la interpretación de las normas formales, como en
la de las judiciales, es siempre preferible la interpretación que si-
gue, aunque sea rigurosamente, los principios sugeridos por la ló-
gica y por el sistema, que, a lo menos, son fijos, constantes y obje-
tivos, a ciertas equivocadas tendencias equitativas, que con el pre-
texto de combatir el formalismo o de adaptar elásticamente las for-
mas a la sustantancia, abren con frecuencia el camino, a través
del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intér-
prete, a las pasiones y a la arbitrariedad.
Es preciso distinguir, además, la nulidad propia de un acto de
la nulidad derioada, que consiste en ser el acto dependiente de un
acto nulo^ (art. 58.) Los actos anteriores al acto nulo no están nun-
ca afectados por la nulidad de este. El acto nulo puede ser renova-
do, pero no después de haber transcurrido el término perentorio
para hacerlo, salvo en los casos determinados por la ley, (art. 58).
Para las demás reglas sobre las nulidades v. §§ 4 y 41 bis.
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— 116 -
que fíja el día para el resumen y el día mismo, art. 233), término
dentro de ios cuales puede realizarse una cierta actividad (términos
perentorios en sentido amplio, términos prec/as/vos).
No obstante, los términos dentro de los cuales puede realizar-
se una cierta actividad son más o menos rigorosos, y de aquí la
subdistinción de los mismos en:
Términos perentorios, en sentido esíricto, si vencidos tiene lu-
gar una preclusión absoluta, una caducidad (art. 46.) Estos términos
de ordinario, son términos legales (ejemplo principal, IQS térmi-
nos de impugnación, art. 466); pero también el juez puede fijar a
veces un término, bajo pena de caducidad (Cod. proc. civ. art. 304
párr. 1.^). No se admite la restitütio in integrum contra el trans-
curso de los términos perentorios, ni siquiera en caso de fuerza
mayor. No pueden ser suspendidos sino mediante norma expresa
de la ley (ej. art. Ill, 124, 468, 581), o resoluciones extraordinarias
(por consecuencia de guerras, desgracias públicas) (1).
Términos prorrogables, son aquellos para los cuales la ley ad-
mite la prórroga, siempre que la petición sea propuesta antes de
caducar el término, aunque no se haya resuelto sobre la prórroga
dentro del término (2). Solo puede concederse wna prórroga, sal-
vo el caso de fuerza mayor justificada, y declarada en la resolución
de prórroga, o de consentimiento dado por las partes, no solamen-
te por sus procuradores en el pleito (art. 47 Cod. proc. civ.) Tal es
el término para realizar la prueba testifical (art. 232). Si el acto a
realizarse en el término, exige la intervención del juez, este puede
de oficio y por motivos de oficio, prorrogar el término, siempre
antes de la caducidad. Si se limita a fijar un día fuera del término»
las partes se encontrarán en aquel día, respecto del término en las
condiciones en que se encontraban en el momento en que tué se-
ñalado el día fuera del término. Si surgen oposiciones o inciden-
tes sobre el acto a realizar, el término queda en suspenso hasta su
resolución.
Términos conminatorios o simples, son todos los establecidos
por la ley para la regularidad del procedimiento, sin que su inob-
(1) V. por ej., las normas para los países castigados por el terremoto
antes citadas.
(2) Cas. Florencia, 28 Enero 1907, (Foro italiano^ 1907, pág. 152).
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— 118 —
rante los cuales, el magistrado toma asiento en una Sala, de su re-
sidencia, a esto destinada y las partes comparecen ante él, para tra-
tar el pleito. Tienen lugar en días y horas determinadas, al princi-
pio de cada año, que se hacen saber al público, (art. 105 Regla-
mento gen. jud). Pueden señalarse audiencias extraordinarias (ar-
tículo 108 Regí. gen. jud). La audiencia se relaciona estrechamente
con los principios de la oralidad y publicidad (§ § 44, 44 bis, 45)..
La tramitación (tratado) de los pleitos comprende todas las activi-
dades procesales, que por su naturaleza, por una disposición es-
pecial de la leyó por una resolución, especial no deban realizarse
fuera de la audiencia, comprende en particular, la constitución de
las partes o de sus procuradores, la exposición de las demandas y
de las excepciones, la producción y la asunción de pruebas, la lec-
tura de las conclusiones y la discusión sobre los resultados de la
instrucción.
Un pleito puede concluirse en una sola audiencia, o puede exi-
gir la fijación de audiencias sucesivas (aplazamientos). El aplaza-
miento puede tener lugar a) de oficio, por razones de servicio o
por las exigencias del pleito (Cód; proc. civ. art. 349, 353; Regla-
mento gen. jud. art. 246); &) o a instancia unánime de las partes
(L. 31 Marzo IQOi, art. 6), por cinco veces y, concurriendo justos
motivos, incluso por más; c) o, en fin, a instancia de una sola par-
te, si no ha habido depósito de documentos por parte del adversa-
rio; si una parte depositó los documentos tiene derecho de hacer
discutir el pleito en la primera audiencia, salvo motivos graves
(L. 31 Marzo 1901, art 576).
En nuestro sistema actual (L. 31 Marzo 1901: R. D. 31 Agosta
1901) la audiencia de los tribunales civiles se divide en dos fases:
una se desarrolla ante el presidente solo, y se destina a una serie
de actividades procesales meramente preparatorias de la discusión
(constitución de las partes, aplazamientos, resoluciones tomadas
mediante acuerdo de las partes, proposición de excepciones proce-
sales, cambio de citaciones, etc.); le y¡1901. art. 4,R. D. art. 24 y sigs;
la otra se desarrolla ante el colegio para las resoluciones reserva-
das a él, previa discusión de las cuestiones a resolver: R. D. art. 47^
No obstante esta decisión, nacida de la oportunidad de simplificar
la actividad y el desarrollo procesal, la audiencia ts única. Quien
comparezca en la audiencia en una u otra fase no es rebelde (Real
decreto art, 26).
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— 122 —
los cuales debió percibirse un impuesto directo o indirecto, como
el de sucesión, el impuesto de riqueza móvil. Todo esto tiene im-
portancia procesal porque:
1.** La autoridad judicial no puede tomar-en consideración
actos y documentos irregulares en cuanto a las tasas de timbre y
registro (L. 20 Mayo 1897, art. 104 y sigs.; arts. 108, 109 y 126, nú-
meros 3 y 128; L. 4 Julio 1897, arts. 45 y 54; L. 23 Abril 1911; 13
Julio 1911). Pero la irregularidad fiscal no produce la nulidad del
acto de procedimiento (1).
2." La autoridad judicial no puede pronunciar sobre derechos
hereditarios si no se demuestra la denuncia de la sucesión y el
pago de la tasa, a menos que haya transcurrido un cierto número
de años (L. 20 Mayo 1897, art. 109); ni sobre derechos sujetos a
impuesto de R. M. si no se demuestra que fué denunciada la renta
(L. 24 Agosto 1877, arts. 68 y 69; regí. 19 julio 1907, art. 123), y
debe manifestar siempre en sus resoluciones la oficina donde fué
hecha la denuncia.
3.° Las demandas, citaciones, sentencias que se refieran a una
escritura privada, deben expresar siempre su registro (L. 20 Mayo
1897, arts. 107 y 108).
4.° La relación de los actos escritos en papel sellado está su-
jeta a ciertas normas, tales como el número fijo de líneas y de sí-
labas por páginas y por línea (L. 4 Julio 1897, arts. 7, 29 y 30; vein-
ticinco líneas; o la media de treinta para los pliegos impresos o li-
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— 124
APÉNDICE AL § 43
Derecho español.
(I) V, también Ley orgánica del Poder judicial. Tít, IX y arts. 632.
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127 -
§44
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(1) Muchas, por ej., entre las leyes suizas. Particularmente el Cód. de
proc. civ. del Cantón de Vaud.
(2) V. entre los proyectos de leyes procesales de otros países, el fin-
landés (Rivista peí proc, civ. tedescOj vol. 31, pág. 435 y sigs.); el proyec-
to danés (Rivistacit,, vol. 37, pág. 347 y sigs.).
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— 129 -
t)ralidad; considérase ésta como uno de los principios fundamen-
tales de aquella ley; y la gran obra doctrinal germánica que llevó
al triunfo de la oralidad primero en las leyes de los estados alema-
nes en particular, y finalmente en el reglamento del Imperio ale-
mán antes mencionado, tomó la iniciativa precisamente de los
principios de la ley francesa. El dominio que ha tenido en Alema-
nia* esta ley, y que conservó en alguno de los Estados hasta la uni-
ficación de la legislación procesal, há contribuido a preparar la
reforma. Pero conviene reconocer que la oralidad del proceso ci-
vil francés no ha actuado con la plenitud que se observa en el
proceso penal, y con que ha sido adoptada en los reglamentos del
proceso civil alemán, austríaco, húngaro. El proceso francés tiene
muchos de los defectos propios del proceso escrito; la moderna
doctrina francesa reconoce que los inconvenientes ordinariamente
notados en el funcionamiento del proceso se derivan de la incom-
pleta aplicación del principio de la oralidad. Esta doctrina, bajo
la dirección de su representante más autorizado, lucha ahora acti-
vamente en favor de la oralidad dé los juicios civiles, indicando
como modelo el reglamento austríaco (1).
En Italia hasta hace pocos años el problema era—puede decir-
se—desconocido. En la preparación del Código sardo de 1854 dis-
cutíase si sería preferible el sistema oral o el escrito; y se resolvió
adoptando un sistema mixto, sin. pensar que hoy el proceso no
puede ser puramente oral o escriio. Exclusivamente oral sólo pue-
de ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de
prueba son sencillos, simples, y no se admiten ias impugnaciones
o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son di-
fíciles. En los pleitos de una civilización más avanzada la escritura
tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es, por lo tanto,
mixto; y será oral o escrito según la importancia que en él se de
a la oraüdad y a la escritura, y sobre todo según el modo de veri-
ficar la oralidad.
El problema, abandonado y olvidado desde hace más de cin-
cuenta años, ha resurgido en estos últimos tiempos por conse-
cuencia de la activa propaganda hecha por nosotros en pro de la
(1) TissiER, Obra cit., pág. 43, que designa al reglamento austríaco
como «la meilleure procédure civile du continent».
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" 13:1 —
el hecho de que el reglamento austríaco admite las escrituras,
podría hacer creer que el proceso austríaco es escrito.
Además, la oralidad tiene una serie-de consecuencias procesa-
les que son tan importantes como la oralidad misma. Y al decir
«principio de la oralidad» compréndese en una fórmula necesaria-
mente breve y representativa toda aquella serie de consecuencias-
Por eso el proceso oral es al mismo tiempo más y menos de lo
que un profano podría creer oyendo la palabra «oralidad».
El principio de la oralidad no puede limitarse a una discusión
oral en la audiencia, como la admitida por nuestra ley y que tiene
íUgar—ahora pocas veces—-en nuestra práctica. En un sistema en
que las partes están obligadas a exponer por escrito no sólo sus
declaraciones y conclusiones, sino también «los motivos de hecho
y de derecho que basan la pretensión del concluyente (Código
procesal civil italiano,art. 146; Reglamento general judicial,art. 221)
la discusión oral se reduce de ordinario a una repetición inútil; si
la instructoria comprende exámenes de testigos, interrogatorios,,
dictámenes periciales. La discusión oral que tenga lugar meses y
años después de que los testigos y las partes han sido oídos por
úXi juez delegado, no tiene sentido: la discusión oral supone un
debate oral. Además, el principio de la oralidad no exige de los
escritos del proceso, como mediera hacer creer el nombre, puesto
que la escritura, como medio perfeccionado, que es, de expresar
el pensamiento y de conservar su expresión eternamente, TÍO pue-
de dejar de tener en el proceso el lugar que tiene en todas las re-
laciones de* la vida. Pero precisamente exige que no tenga sino
el lugar que le compete según las condiciones de la vida moderna
y según la utilidad efectiva que pueda dar a los juicios. Ahora
bien; en todos los casos en que es preciso medir la expontaneidad
de las declaraciones de alguien, sea parte, sea testigo, sea perito,
es evidente que el contacto directo y personal de éstos con el juez,
pone al juez en situación de apreciar mejor la declaración. Y si la
verdad de los hechos debe resultar de un contradictorio, sea de
partes, testigos o peritos, la confrontación pierde toda eficacia en
el escrito que la reproduce (1).
(1) :Es tan cierto en el proceso civil como en el penal lo que MARIO.
PAGANO escribía hace más de un siglo, (Considerazioni sul processo cri^
mínale, XXI): « la escritura, como dice Sócrates, es cosa muerta, né ci
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— 132 -
Pero aun en las cuestiones meramente jurídicas, y en aquellas en
<iue el material de hecho resulta todo de documentos, la discusión
oral entendida, no como declamación académica, sino como una
concisa oposición de razones a razones, puede llevar a una defini-
ción ciertamente más pronta y probablemente mejor que la madu-
rada en el interior del juez con solo la ayuda de los escritos. La
mayor rapidez, la mayor facilidad de entenderse recíprocamente,
la selección que la defensa hablada hace naturalmente en las ra-
zones y argumentos, haciendo sentir la eficacia de las buenas y la
inutilidad de las malas, la sinceridad de la impresión del que escu-
cha, explican la importancia qué el debate oral tiene en las rela-
ciones públicas y privadas de la vida moderna.
Pero todo esto no excluye la necesidad de la escritura. La es-
critura tiene una doble misión en el proceso oral:
a) La primera es preparar el tratamiento del pleito. El primer
escrito preparatorio es el que contiene la demanda judicial, y ésta
debe indicar los elementos de la demanda y los medios de prueba,
de modo tan preciso y determinado que pongan al demandado en
situación de defenderse; en otro caso se declarará improcedente la
demanda:
A su vez el demandado debe anunciar sus declaraciones de he-
cho, sus excepciones, los medios de prueba que quiere proponer,
mediante un escrito preparatorio. Y podrá haber un escrito de ré-
plica y de duplica. Pero estos escritos preparatorios no tienen que
ver con los escritos, documentos y diligencias del proceso escrito.
En el proceso escrito, la escritura es la forma de las deduccio-
nes; una demanda, una excepción, una proposición de prueba no
paría che per per una una parte sola, cioé per mezzo di quelle idee che
coi segni nello spirito ci desia. No satisface plenamente nuestra curiosi-
dad, no responde a nuestras dudas, no nos presenta los infinitos aspectos
posibles de la misma cosa. En la viva voz, habla también el rostro, los
ojos, el color, el movimiento, el tono de la voz, la manera de decir, y tan-
tas otras diversas pequeñas circunstancias que modifican y desarrollan el
sentido de las palabras, y suministran tantos indicios en favor o contra las
afirmaciones de las palabras. La lengua muda en la elocuencia del cuer-
po, valiéndome de la frase de TuUo como más interesante, es también
más verídica que las palabras, y, puerte ocultar menos la verdad. Todos
los signos percibidos se pierden en la escritura muda y faltan al juez los
argumentos más claros y ciertos.
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— 133 —
es válida si no se hace por escrito, y aun en el proceso escrito que
admite la audiencia, las deducciones hechas en la audiencia se ha-
cen por escrito. Los escritos preparatorios del proceso oral, en
cambio, excepto el escrito que contiene la demanda introductiva,
no son \di forma de la declaración; son únicamente el arrancio de
las declaraciones que se harán en la audiencia. Las declaraciones
jurídicamente importantes se harán solo en la audiencia; en la au-
diencia si se quiere sostenerlas, deben confirmarse oralmente las
declaraciones anunciadas, pero se pueden modificar, rectificar,
abandonar estas declaraciones y hacer otras no anunciadas. Fre-
cuentemente la declaración oral no será más que una alusión a las
declaraciones escritas, una referencia a los escritos; pero una de-
claración no se considera hecha, si no ha sido hecha o referida
oralmente en la audiencia. Y se entiende que estos escritos prepa-
ratorios son anteriores a la audiencia; es un verdadero contrasenti-
do venir a la audiencia para comunicarse escritos; la escritura se
emplea entre ausentes, pero entre presentes úsase la palabra.
b) El segundo oficio de la escritura en el proceso oral es la
docarmntación de lo que tiene importancia para el pleito, en par-
ticular de lo que ocurre en la audiencia. A esto proveen ya los
apuntes que los jueces toman en la audiencia en que se trata el
pleito, ya más especialmente las actas, en éstas se reproducen las
respuestas de las personas interrogadas como partes, testigos o pe-
ritos, las declaraciones no contenidas en los escritos preparatorios,
las resoluciones tomadas por el juez, que no sean la sentencia. Las
actas sirven no solo de ayuda a la memoria del juez que debe de-
cidir, sino de documento de las actividades procesales en las ins-
tancias posteriores.
Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato^ sig-
nifica que el juez debe conocer de las actividades procesales (de-
ducciones, interrogatorios, exámenes testificales, cotejos, pericia,
etcétera etc.), no a base de escritos muertos, sino a base de la im-
presión recibida; y también refrescada por los escritos, de estas
actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele de-
cirse.
Pero para que esto pueda tener lugar, requiérense algunas con-
diciones; y éstas confieren al proceso oral, la especial figura que
es consecuencia lógica del principio de la oralidad, sin ser desig-
nada inmediatamente con este nombre.
CAtove/Mía.—TOMO II ~~~ 9
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ra rebelde, en el sistema austríaco. En segundo lugar, el juez puede
en todo caso prorrogar términos y audiencias en favor de la parte
que justifique estar—sin su culpa—imposibilitada para realizar un
acto o para prepararse suficientemente para la discusión oral.
En cuanto al peligro, que frecuentemente se invoca para com-
batir la orahdad, de que ésta favorece a los palabreros^ trátase de un
temor en gran parte derivado de una inexacta noción de la orali-
dad. La oralidad, bien considerada, no extiende, antes restringe el
campo de la discusión oral propiamente dicha; lejos de favorecer
la declamación académica, tiende a hacer el debate más familiar y
más sencillo. Además, si el peligro de decisiones falseadas por la
, impresión de la elocuencia puesta al servicio de una causa injusta,
no impide que oralmente se prepare la deliberación de leyes, de
actos administrativas, de dictámenes, votos, propuestas, en las
asambleas grandes y pequeñas, tanto menos deberá impedir que la
oralidad triunfe en los jueces civiles, que por su especial educa-
cación espiritual están en condiciones de hacer frente mejor a los
simples engaños del arte oratorio.
La creencia de que la actuación de la oralidad exija aumento
de personal judicial, es ya de otra índole. Esta objeción no puede
referirse más que a las magistratuias colegiadas, porque para el
juez único no puede negarse que la concentración en una audien-
cia, de las actividades que en el proceso escrito hállanse dispersas
«n fases distintas y lejanas, representa un considerable ahorro de
tiempo, En las magistraturas colegiadas puede parecer que la obli-
gación de todos los componentes del Colegio, de asistir en audien-
cia a todas las actividades procesales, exige una pérdida de tiempo
mayor para todos los jueces. Esto es verdad si se atiende al mo-
mento de la audiencia] pero el problema no puede considerarse
así unilateraimeníe. Es preciso no mirar solo a lo que el juez debe-
rá hacer de más, sino también a lo que en total deberá hacerse
de menos. Ahora bien; examinando atentamente la figura del pro-
ceso oral, con la observación del caso expuesto más abajo en nota,
se verá claramente:
1.** Que el proceso oral reduce en dos tercios, por lo menos,
el número de los actos judiciales necesarios en un proceso escrito.
2.* Que ya sea por la simplificación de los actos, ya por la
concentración de los medios de instrucción en unaa udiencia, falta
•la materia de un número enorme de cuestiones alimentadas por el
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Más'seria pudiera parecer la sospecha de que el proceso ora>
disminuya los honorarios de los procuradores, porque esto ocurri-
ría realmente si se conservase el sistema de medir los honorarios
de los procui-adoaes a base del número de los actos que realicen.
En el proceso oral, debe ser distinta la base de la remuneración;
como la medida de los honorarios con arreglo a la importancia
del pleito, calculada de manera que en la totalidad, la suma de los
derechos no varíe y si es posible sea mejorada.
No puede creerse, por lo demás, que el proceso oral sea de
una estructura invariada y fíja de manera que deba aplicarse hasta
sus extremas consecuencias lógicas en todo caso y para toda con-
tienda. Si )a oralidad en algunas aplicaciones debiese producir da-
ños superiores a las ventajas, el principio teórico debe sacrificarse
a Ja utilidad práctica. Si un acto procesal, como el interrogatorio.
de una parte o el examen de los testigos, no puede tener lugar ante
el Colegio sino con grave inconveniente o gasto, será posible de-
legar en Hn juez, teniendo únicamente cuidado de que éste por lo
menos participe en la decisión del pleito. Si las pruebas deben re-
tirarse fuera de la jurisdicción del magistrado encargado del plei-
to, la delegación se impone, y la oralidad y los principios consi-
guientes a ella recibirán necesariamente una limitación.
Y puede haber también pleitos que aconsejen una instrucción
separada (rendición de cuentas, liquidaciones), o en los que la
cuestión de hecho sea tari extensa que se precise examinarla pri-
mero en un procedimiento prepai-atorio ante un juez delegado
para llegar después simplificada al debate ante el Colegio.
Lo que interesa es que la oralidad y la concentración se obser-
ven rigurosamente como regla-
Más aún; hay procesos en los cuales la oralidad se nos presen-
tará aplicada en su plenitud (tales serán por excelencia los pleitos
en que deba tener lugar el interrogatorio de las partes y el examen
dos están igualmente informados de los elementos que sirven para for-
mar la decisión (pág. 6)».
Pero con estas palabras, en las cuales oímos con gusto el eco de las.
que tantas veces hemos escrito y pronunciado, más bien puede justífícarse
la extensión de ía oralidad al proceso civil que la reducción de la colegia-
lidad antes de que sea puesta en situación de funcionar ( §20 ).
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§ 44 bis
El procedimiento (1).
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- - 147 - •
legado, según la importancia que descubre en la cuestión, puede
disponer que sea tratada ante el Colegio independientemente deí
fondo o que sea también concentrada en el debate destinado al
fondo; en este segundo caso, se ordenará al demandado que en el.
escrito preparatorio que debe presentarse dentro de un cierto pla-
zo de la audiencia, concluya también en el fondo.
Pero la audiencia preliminar del pi^oceso austriaco sirve tam-
bién para extinguir en su propio nacimiento pleitos que sería inú-
til traer al debate. Puede tener lugar ante el presidente, o un juez,
delegado, la amigable composición o transacción judicial. Si el
actor declara renunciar a la acción, si el demandado declara re-
conocer la demanda, el presidente o el juez delegado, como juez:
único, certifica esto con sentencia. Por último, el presidente, o
juez delegado, como juez único, decide también con sentencia, los
pleitos en rebeldía. De este modo, mientras el proceso escrito
confía al juez delegado actividades que lógicamente corresponde-
rían a! Colegio (como la asunción de pruebas), el proceso oral
austríaco, en cambio, confía al juez delegado solo aquellas activi-
dades, incluso la producción de sentencias, en las cuales la plura-
lidad de los jueces seria inútil (1).
(1) Para ofrecer al mismo tiempo una idea del desarrollo de un proce-
so y de las diferencias entre el nuestro y los que señalamos como dignos,
de ser imitados, exponemos'aquí un caso práctico tramitado según los pro-
cedimientos italiano (práctica de Roma), germánico y austriaco.
CASO,—Ticio cita ante el tribunal civil de Roma (respectivamente de
Berlín, de Viena), a Cayo, .heredero de Sempronio, y pide su condena al
pago de mil pesetas y accesorias, debidas desde el día 1.** Enero 1907, en
restitución de igual cantidad prestada a Sempronio por escritura de 25
Enero 1906. Cayo excepciona, ante todo, la incompetencia territorial, refí->
riéndose al lugar de su domicilio y residencia, que es Bolonia (respectiva-
mente Munich, Praga), (§ 30); y en el fondo responde que la obligación
fué contraída c- n relación y dependencia a una deuda de juego, lo cual
ofrece probar con testigos; pide por consecuencia la desestimación de la
demanda como fundad i en causa no reconocida por la ley. Ticio replica
que el tribunal elegido es competente porque el demandado fué citado ante
la autoridad judicial del lugar en el cual debía cumplirse la obligación, (el.
actor italiano añadirá la mención de la citación «en persona» realizada en
aquel lugar, (§ 30); el actor austríaco añadirá que el lugar de la ejecución,
resulta de la escritura misma, (§ 30); en el fondo contesta el hecho adu^
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148 -
cido por el demandado (el actor italiano podrá también provocar la cues-
tión de la admisibilidad de la prueba testifical, § 63, y la de la novación de
la obligación).
PROCESO ITALIANO
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-149 —
sumario; el formal se observa ante los tribunales civiles, los de co-
mercio y las cortes de apelación; el sumario ante los pretores y
conciliadores, y además ante los jueces co]eg\síáos en los casos eS'
tableados por la ley (el procedimiento ante la casación está regu-
meñte, por medio del oficial judicial, el nombre y demás indicaciones rela-
tivas a k>s testigos, que cada cual quiere presentar.
24 Mayo IQl; citación de loá testigos, a instancia de parte.
27 Mayo 1911; comienza el examen ante el juez delegado; y se aplaza al
t de Junio.
ójunio 1911; contintia él examen; prórroga del término; aplazamiento
al 20 de Junio.
20 Junio 1911; continúa el exumen e i prueba y contraprueba, y se ter-
mína.^
2d junio 1911; el canciller txpide a las partes la copia de! acta del exa*'
mcn, que deberá aompañarse al pleito.
3U Junio ,1911; citación de reprod icción del pleito, a instancia de la
patte más dilgente, para la audiencia del 5 de Julio (§ 51).
4 )u io 1911; nueva inmatticül.uiói.
5 Ju io 19^1; auiiencia an^e el p esidente. Teniendo en cuéntala proxi-
mid id dol período d^ vacaciones, se aplaza el pleito al 9 Agosto,
9 Agosto 1911; nuevo aplazamiento al 27 Septiembre, por na ser urgen-
te el pleito.
27 St*ptiembre 19)1; nuevos escritos conclusionales en los que las par-
tas exdmi.i n 1 )s resu tad )S de la prueba y tratan las cuestiones de fondo;
ai)Iazaniici tp al 15 Noviembre.
1) N ivi-mbre 19tl; audiencia ante el Colegio, que puede estar consti-
tuMo de un mod > totalmente distinto del que tuvo el 20 de Marzo de
1911, escritos adicionados; lectura de conclusiones. Ciérrase el debate dei
pleito.
¿O Diciembre }91'1; publicación de la sentenda definitiva; se desestima
la demanda.
PROCESO GERMÁNICO
14 Enero 1911; el actor presenta en la cancillería del tribunal el acto es-
crito de citación (§ 261).
16 Enero 1911; decreto del presidente que señala la audiencia del 11 de
Fcbreio para la discusión oral.
19 Enero 1911; notificación de la citación al demandado por el oficial
i^idicial, mediante el correo, a petición del actor {§§ 166,167, 170 y 192).
27 Enero^l911; escrito preparatorio del demandado, que anuncia la ex-
cepción de incompetencia por razón de territorio, y por !o mismo declara
Qhiovenda.—Tomo 11 10
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-150 -
no querer'dtscutír el fondo ^lo cual hará necesaria utia decisión aparte so-
bre la cuestión de competencia, (§§ 274 y 275),
11 Febrero 1911; audiencia ante el Colegio, las partes reproducen oral-
mente sus respectivas demandas; el actor presenta la obligación; discútese
la excepción de incompetencia; el tribunal resuelve en la misma audiencia
sobre la cuestión, rechazando la excepción, la sentencia publícase median-
te la lectura de ía parte dispositiva.
Continua la,audiencia; el actor pide que se proceda, sin más, a la discu-
sión del fondo, y el tribunal así lo ordena (§ 275). El demandado propone
oralmente su excepción de falta de acción; discusión sobre la misma, y de-
creto del tribunal que admite la prueba testifical pedida por el demandado
y aplaza el debate, para el examen de la prueba y para la posterior discu-
sión, al 15 de Marzo. El nombre de los testigos ha sido dado por el requi-
rent^ y se contiene en el decreto.
13 Febrero 1911; la citación de los testigos tiene lugar de oficio (§ 377)^
el canciller la manda hacer a un oficial judicial o también por medio del
correo (§ 208 y sigs.) ,
15 Marzo I911;.audiencia ante el Colegio; se examinan los testigos, le-
vantándose acta de sus declaraciones; discusión sobre los resultados de la
prueba; el tribunal pronuncia en ía misma audiencia la sentencia definitiva
que rechaza la demanda. Si la cuestión es nías complicada, el tribunal fija
la audiencia del 22 Marzo (o sea, no más tarde de una semana), para la pu-r
blicación déla sentencia. En este caso:
22 Marzo 1911; publicación de la sentencia (§ 310).
PROCESO AUSTRÍACO
14 Enero 1911; presentación de la demanda en la cancillería del tribu-^
nal, con una copia para e) magistrado y otra para el demandado; son ad-
juntas a la demanda dos ejemplares de la obligación/una para el magistra-
do y otra para el demandado,
16 Enero 1911; el presidente del tribunal dicta el primer decreto, me-
díante e) cual cita al ;actor y al denfiandado para la primará audiencia, que
señala para el 4 de Febrero.
18 i Enero 1911; el primer decreto ts notificado por la cancillería a las
partes mediante el oficial judicial. La relación de la notificación únese ál
rollo del proceso que tiene el canciller.
4 Febrero 1911; primera audiencia ante el presidente o un juez delega-?:
o (en esta audiencia puede tener lugar una transacción entre las partes; en
caso de rebeldía de una de las partes, el presidente o el juez delegado, me-
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-r 151 —
líeal decreto 31 Agosto 1901, sobre las normas del antiguo proce-
dimiento sumarlo, E\ formal ha quedado como excepción; no obs-
tante, el conocimiento de los principios que lo informan, aunque
-de rara aplicación, es importante, sobre todo para mejor compren-
der el proceso actual, , ^
i A) El procedimiento formal iomó sM&t\emenio^ én parte de
las últimas derivaciones del proceso común italiano que se halla-
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— 152 —
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— 164 —
*' 3.*^ Lá tramitación escrita y la discusión oral son estadios sé-^
parados no solo cronológicamente, sino preclusivamente. El mo-
mento en que la inscripción en el ruólo queda firme, marca el mo-
mento desdé el cual se prohibe la producción dé nuevas instan-
cias, de nuevas excepciones y de nuevos documentos. Por esto, la
discusión oral, no suele servir más que para ilustrar el material
de conociriiiehto ya adquirido. Son excepción de esta regla lás ins-
tancias o acfoS que pueden hacerse én cualquier estado del jDleito,
ctímó ía declinatoria del iuero (art. 188), la excepción de incom-
petencia absoluta (art. 187), la denuncia del juramento decisorio
(artículos 220 y 178), la querella por falsedad (art. 297). El mo-
mento en que queda firme la innlatriculación, marca, por tanto, la
fijación de los términos de la contienda; én este sentido presenta
alguna analogía cOn la contestación de la lifis» aunque nada tenga
que ver con ésta, ya porqué no contiene ningún elemento con-
tractual o consensúa!, ya porque la contestación de la litis, tanto
en Roma como en el derecho común, tiene lugar antes de que la
instrucción haya terminado, ya porque los efectos propios de la
contestación de la litis se remontan hoy, en su mayor parte al mo-
mento de la demanda (§§ 5, 42). Con mayor exactitud nuestra
ley dice: qtie con la firme inmatriculación el pleito que^a en esta-^
da de ser jui^gado (añ. 335). Así la inmatriculación firme nos re-
cuerda la conclasio in causa del proceso común y sus derivados,.
que señalaba el fin de la instrucción, el termino de la preparación
del material de conocimiento (1). Aquel momento produce tam-
bién utros efectos, par ejemplo, excluye el derecho de interven-
ción (art. 201.)
4.* El procedimiento formal nos ofrece la posibilidad de un
estadio autónomo que permite resolver durante el pleito cuestio-
nes incidentales^ independientemente del fondo (llamado procedi-
miento de los incidentes (2). Tales cuestiones pueden ser diversas:
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- 155 —
a) Ante todo cuestiones sobre los presupuestos procesa'es
(incompetencia, Htispendencia, arts. 187, 188y 189; nulidad de ci-
tación, arts. 190 y 192). \
b) Cuestiones sobre medidas provisionales o de \cautela que
deban adoptarse durante un pleito (arts. 927 y 938).
c) Cuestiones sobre la admisibilidad de pruebas a realizar,
incluso el contraste de la autenticidad de documentos (art. 206).
d) Cuestiones sobre la unión de pleitos nuevos al pleito pen-
diente (llamamiento en garantía, art. 199; intervención principal,
artículo 204), y sobre la admisibilidad de una intervención adhesi-
va o forzosa (art. 204).
La posibilidad de la decisión separada y preliminar de estas
cuestiones supone que se hayan llevado a la audiencia antes e in-
dependientemente de la cuestión de fondo, antes, por tanto, de
que sea firme leL inrriatricalaciót. A este fín cítase al adversario
con el escrito con que se propone la demanda dé una resolución
incidental o mediante citación por billete, para comparecer ante
el presidente (o el juez delegado para los incidentes); el término
para comparecer es, por lo menos, de tres meses, salvo los casos
en que la ley disponga lo contrario, y salvo que, en caso de ur-
gencia, sea autorizada la citación para un término más breve y
aun para horas (art. 185). El presidente, si las partes se hallan de
acuerdo sobre la resolución a tomar, provee para la ejecución,
sino remite las partes a audiencia fíja para la resolución del inci-
dente, mediante ordenanza (arts. 181 y 184). En caso de urgencia,
el presidente paede resolver el incidente y declarar ejecutiva la
ordenanza, no obstante reclamación, con fíanza o sin ella. A esta
ordenanza puede hacerse oposición dentro de los tres días si-
gu'entes a su pronunciamiento (o a la notifícación en caso de re-
beldía), con citación ante el Colegio para audiencia señalada por el
presidente (arts. 182 y 183). Si el incidente tuvo por objeto la ad-
misibilidad de un'medio de prueba, y si éste fué admitido por
acuerdo de las partes o por sentencia, se realiza: y la ley dice que
puede ser realizado en la audiencia; pero claro está que en el pro-
ceso formal esto no tendría importancia, porque en él no es posi-
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— 156 —
ble la decisión del pleito en la audiencia misma inmediatamente
después de realizado el medio instructorio. En efecto, las partes
deben eonclusíonat por escríio sobre la instrucioria que ya ha te-
nido lugar, y pueden tener oíros medios tns ructorios que pro*
poner. Por consecuencia el pleito condaúa hasta su inniatricula-
ción y decisión de fondo.
El procedimiento de los incidentes es una derivación del pro-
ceso común, si bien modelado en pane sobre 'el Código francés;
pero mientras en el proceso común la autonomía y separación del
estadio destinado a un incidente era absoluta, nuestro procedi-
miento formal admite una excepción a esta autonomía en cuanto
que el presidente puede mandar a las partes a una audiencia fija
para la resolución del incidente o incluso del fon ¿o (art. 181). Esta
unión del incidente al fondo h'dce que el Colegio, con una sola
sentencia pueda pronuciar sobre ambos, por ejemplo: sí desesti-
ma una excepción de incompetencia podrá en la misma sentencia
resolver sobre el fondo; lo mismo si declara inadmisible una prue-
ba etc., etc. Nos parece conforme a ios principios del procedi-
miento formal que esta unión no pu^da tener lugar si no median-
te acuerdo de las partes (1); como tampoco nos ofrece duda que
si la unión tiene lugar, el pleito en la audiencia no deja de ser
formal (2).
5.** FMsi t\ rollo de cancillerla> Czádi psírtt recoge sus actos
sus documentos y las copias de los actos adversarios en un propid
rollo que sólo presenta del jut^z cuando le pide una resolución.
Hasta las actas, y las resoluciones tomadas por el juez (ordenan-
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— 157 -
zas, decretos, sentencias interlocutorias), deben copiarse por la
parte interesada, insertándolas en el propio rollo (art. 211). El
juez no tiene noticia del desarrollo del pleito hasta que debe de*
cidirio.
B) El procedimiento sumario. Dentro del sistema de la ley,
como dentro de loá sistemas históricos que la precedieron (§ In-
troducción), éste fué un procedimiento excepcional, destinado para
pleitos de menor importancia {apelaciones de sent'íncias pretoria-
les art. 387 n.** 2) o urgentes (resoluciones cautelares art. 389 n.** 1,
pleitos durante la ejecución, art. 573) o de rápida expedición (ar-
tículo 154). En sus principios fundamentales se oponía al proce-
dimiento formal como un procedimiento oral, y por ende llevado
a la audiencia inmediatamente; la inmatriculación no tiene la mis-
ma itnportancia que en el procedimiento formal, sino que es úni^
camente el medio técnico de llevar el pleito a la audiencia y hacer
posible su llamamiento en la misma. La audiencia destínase en
principio al desarrol o de todas las actividades procesales (excep-
ciones, instrucción, pruebas, discusión (1); es única, en la hipóte-
sis normal admitida por la ley, ni hay ahí preclusión posible
como en el procedimiento formal, sino que la instrucción está
siempre abierta en la audiencia. No obstante, las demandas y los
motivos que las sostienen deben presentarse por escrito (escrito
•conclusional).
Ya al mismo tiempo que el Código, una ley especial (L. 20
Marzo 1865, ap. E., art. 10) exlendía el procedimiento sumario a
iin grupo de pleitos importantísimos, las contíendas entre el Es-
tado y las administraciones públicas. Otra ley espc'cial (30 Octu-
bre 1859, sobre privilegios industriales) lo extendía a los pleitos
por nulidad de un certiñcado de privilegio. El procedimiento for-
mal, de este modo, decaía por obra de la ley misma, y esto aun
más cuando el Cód. de com. de 1882 extendió el procedimiento
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- 168 "
sumario a todos los pleitos mercantiles (art. 876). Por otra parte,,
el procedimiento formal, por su misma estructura, presentábase
como causa de dilaciones y gastos; el procedimiento sumario cau-
tivaba con una apariencia de brevedad y economía. Ocurrió que,
en mayor o menor medida, en las diversas; regiones de Italia la ma-
yor parte de los pleitos por particulares autorizaciones de los pre-
sidentes (art. 154) sé desarrolló por el procedimiento sumario (1).
De ahí derivóse una Serie de inconvenientes; la esencia del pro-
cedimienta sumario no ha sido bien entendida, tratábase de adap-
tar a todos los pleitos un tipo de procedimiento creado para alga-
nos pleitos, y pareció natural que se llevasen al procedimienio ¡su-
mario principios propios del procedimiento formal, dando lugar
aun tipo intermedio e híbrido favorecido por la referencia gené-
rica del art. 392 a las normas del proceso' formal. Proceso oral en
teoría y escrito en la realidad: o) porquetodao cas4 todasu impor-^
tancia estriba en los escritos (obligatorios) conclusionales, en
perjuicio de la discusión oral, reduciendo la audiencia al modesta
oficia de una reunión para comunicarse estos escritos b) porque la
concentración de las actioidades en una audiencia desaparece, ya
parque los pleitos graves llevados directamente a la audiencia, n a
llegaban aptos para la discusión y por lo mismo exigían numero-
sos aplazamientos ya porque, en cuanta a los medios insíructorios,.
dada la necesidad de las conclusiones escritas sobre su resultado y
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- 161 -
derno proceso germánico, importancia de simples escritos pre-
paratorios, que se comunican antes de la audiencia, con el solo
fin de informar a] adversario délo que se piensa ^deducir oral-
mente, de modo que sirvan después como simple guía de la tra-
mitación y examen oral, y como consagración escrita rigurosa de
las propias demandas. Los escritos en cambio son la forma en
que deben proponerse las demandas; constituyen en su integridad
el material de conocimiento sobre el cual ha de formarse la deci-
sión del tribunal. Lz discusión oral puede faltar por completo^
La nueva ley ha acrecido también la importancia del p/z>¿^a ííe
audiencia, que corresponde al acta o protocolo, inevitable en los
pleitos verdaderamente orales por que en él deben reunirse por
escrito las deducciones orales de las partes, en particular en cuan^
to se separen del contenido de los escritos preparatorios. Pero, de
hecho, son escasas las deducciones orales, que tengan importan-
cia para el conocimiento del pleitOf y que, por isítr^o vayan anota-
das en el pliego de audiencia (tal puede ser la adhesión oral a una
instancia escrita del adversario). La mayor pane de los asuntos
contenidos en el pliego de audiencia serefíerc a la marcha exte-
rior del pleito o a los actos realizados por el juez en la audiencia.
El proceso ordinario italiano es pues, de hecho predominante
escrito.
c) No es más que un fenómeno ligado a este carácter la des-
membración del proceso en un número indeñnido de audiencias.
A las demandas escritas requiérese contestar por escrito, por esto
a la pluralidad de los términos del procedimiento formal, snstiiil-
yese aquí la pluralidad de las audiencias. Es necesario y debe ser
concedido un primer aplazamiento; los sucesivos pueden conce-
cerse hasta cinco (L. 31 Marzo 1901, art. 6), como ya hemos vi>to»
Pero como en todas las audiencias sucesivas la instrucción esiá
siempre abierta y son admisibles nuevas demandas, nuevas excep-
ciones, nuevos documentos, así también después del quinto apla-
zamiento puede hacerse necesario uno nuevo (art. 9.)
El reglamento germánico, aún no conociendo una verdadera
preclusión de las deducciones, admite que el magistrado, a instan-
cia de una de las partes, pueda no tener en cuenta deducciones y
producciones de la otra parte que resulten fuera de tiempo (1).
(1) Es verdad que esta^iiorn^a no tiene aplicación en la práctica por la
consideración t)Ue el abog^^ isuele tener al colega; WEISMANM, pág. 202;
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— 162 —
Pero en nuestra ley no existe esta aplicación del principio de la
soberanía del magistrado. Este podrá reprimir las dilaciones can-
celando la ihscripción en el rüoio, pero no existiendo en nuestra
ley el principio de la ley austríaca conforme al cual un pleito, des-
pués de desierta la audiencia, no puede volver a tomarse du-
rante un cierto tiempo, las partes pueden en la misma fecha reins-
cribir el pleito (volver a inmatrícularlo). Audiencia ú tíca podría
tenerse solo en los casos en que el pleito se funde exclusivamen-
te en documentos, y estos hayan sido depositados preventivamen-
te cuatro días hábiles antes de la audiencia, o en un término más
breve en los pleitos comerciales o de plazos abreviados (1), pero
aún en estos casos el colegio puede aplazar el acto por motivos
importantes (L. 31 Marzo 1901, art. 5.)
d) Entre las diversas audiencias posibles en un pleito no exis-
te diversidad conceptual. La ley austríaca distingue, cojno hemos
visto, una primera audiencia preparatoria y una audiencia para el
débate. En nuestro sistema toda audiencia puede servir indiferente-
mente para la producción de una excepción procesal, o de una ex-
cepción de fondo, para la instrucción del pleito o para la discusión
del mismo, para la presentación de un escrito o para la produc-
•<:iónde una providencia. La separación (o elección) hácese de he-
cho, caso por caso (2), '
e) No hay un estadio autónomo consagrado al conocimiento
de las cuestiones sobre los presupuestas procesales, o de otras
cuestiones incidentales. El incidente propónese también con de-
manda autónoma ante el presidente (a veces incluso en la segun-
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— 163 -
da fase, ante el colegio, lo cual puede dar lugar a una remisión
íinte el presidenieí R. D. 31 Agosto 1901rart. 48); J)ero cuando el
incidente viene al colegio para la decisión es natural que a él ven-
ida también el fondo, tan sólo puede admitirse que las partes de
ixcaerdo limiten la discusión del incidente (§ 3).
2.** Es de gran importancia la innovación introducida por la
nueva ley, de que las partes puedan proveerse, para todas las ins-
tancias que daban lugar a la forma incidental en el procedi-
miento formal, en una primera fase de la audiencia desarrollada
^nte el Presidente solo; de manera que las resoluciones pedidas
por acuerdo de las partes, puedan tenerse pronta y rápidamente.
Y también si media acuerdo sobre una excepción de incompetencia
por territorio o por litispendencia o por conexión de pleito, el
presidente resuelve con ordenanza (no a la declaración de incom-
petencia, sino a homologar el acuerdo de las partes, haciendo ce-
sar el juicio, y en caso de litispendencia o conexión remitiendo al
juez que deba conocer; R. D. 31 Agosto 1901, art. 34). Pero si con
esto se han acrecido los poderes del presidente en el procedimien-
to no debe creerse que se haya reconocido la debida ingerencia
del magistrado en la dirección del pleito o en la formación del
material de conocimiento; esto, en efecto, es incompatible con la
pluralidad de las audiencias, puesto que el presidente, cuya perso-
na física puede cambiar de audiencia a audiencia, no tiene conoci-
miento alguno de cada pleito en concreto; y (tanto más en las au-
diencias con numerosos pleitos) no puede ejercer una seria acción
directora de! litigio; por lo tanto tiene una parte aún más pasiva de
ia que tendría en el procedimiento incidental formal, y se limita,
de ordinario a homologar los acuerdos de las partes. Para tomar
una resolución con algún conocimiento del pleito se encontraría
en la necesidad de ordenar que las partes comparezcan ante él par-*-
íicularmente, como a ello le faculta él art. 30 del R. D. 31 Agostó
i(no más tarde del día siguiente).
3.^ La desmembración del proceso es más grave cuando se
debe proveer a la ejecución de una prueba diferente de la docrü^
mental. En este caso el Código no regulaba especíñcathente, sihp
que remitía a las hormas sobre ejecución de las pruebas dictadas
para el procedimiento formal (art. 392). Había en esto una contra-
dición evidente porque las pruebas en el procedimiento formal,
por la misma naturaleza de éste, debían realizarse fuera de audien-r
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^ 164 -
cia ^aunque la ley en teoría considerase el caso de realizarse en la
audiencia, art. 208); mientras qut¿ el procedimiento sumario por su
naturaleza requeriría la ejecución de las pruebas en audiencia, a
ser posible en audiencia única (1). En la reforma moderna se ha
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— 165 -
tratado también de hacer de modo que algunas actividades instruc-
torias (contestación al interrogatorio, prestación de juramento) tu-
viesen lugar siempre en la audiencia (art, 35 R. D,); pero esto poco
importa cuando la audiencia no es únicas y cuando el examén de
testigos se desarrolla fuera de audiencia; de manera que el juez
que sentencia puede ser persona distinta de hecho de la que ha
ido a la parte y a los testigos, y juzga las declaraciones y disposi-
nes de étíos a través de las actas que de ellas sé han redactado.
Ante el juez delegado es difícil que ño surjan incidentes que ¡levan
a las partes ante e} colegio, Y no es raro el caso de varios inciden-
tes en el mismo examen: urio para decidir si el término ha sido o
no válidamente prorrogado, otro para hacer declarar si una cierta
pregunta puede dirigirse o no a un testigo^ un tercero para admitir
o no el examen de un testigo determinado. Cada incidente es un
pleito autónomo, con inmatriculacíón, escritos, sentencia, apela-
ción; cada uno require meses, cuando no años, pasados los cuales
vuelve el juez delgado, que en el ínterin, por lo regular, ha deja-
do de pertenecer al Colegio y debe ser sustituido. Y terminado el
examen, pasa aún mucho tiempo antes de que el Colegio, com-
puesto ordinariamente de personas nuevas para el pleito, sea lla-
mado a apreciar sus resultados a base de las actas. Lo mismo para
el interrogatorio, dictámenes periciales etc. (I) Estos datos se agra-
van por la falta constante de un rollo de cancillería, y por la sub-
sistencia de la disposición ñscal mencionada que quiere que el
magistrado no resuelva abase de las actas originales, sino que
la parte interesada, en el procedimiento ordinario, se previste
de una copia del acta y la presenté en el pleito (art. 211, último
párr. Código pro. civ.) (2). As í deben presentarse por copia
las sentencias surgidas antes en el mismo pleito y las ordenanzas
de instrucción (art. 44 R. D.). Con mayor razón, el magistrado de
apelación no juzga nunca a base de los originales de las actas
existentes en la cancillería del primer juez; la transmisión de estos
actos al juez superior sólo puede tener lugar en los juicios de dis-
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— 166 -
tribución, subasta y graduación (Reg. gen. jud. art. 239) y ahora
también en los de quiebra, rendición de cuentas y división (Real
decreto 31 Agosto 1901, art. 52).
4.* La cancelación del pleito en el registro de expedición
(§ 43) o su caducidad en él, cuando haya sido expedido y no
sentenciado deñniíivamente, hace que el pleito no se encuentre ya
señalado para audiencia, pero no lo hace cesar ni suprime los
efectos de la pendencia de la litis. Queriendo reconducirla a au-
diencia (reproducir el pleito) la parte más diligente debe notiñcar
¿1 procurador adversario una citación por billete con tres días,
por lo menos, de anticipación a la audiencia. Pero también en el
período en que el pleito no se halla aán o no se halla ya señalado
para audiencia, o entre una y otra audiencia, puede hacerse nece-
saria una resolución incidental urgente; en este caso, en lugar de
llevar, si es posible, el pleito a la audiencia, puede citarse directa-
mente al adversario ante el presidente por los trámites del proce-
dimiento incidental (art. 181 y s^,). V. art. 12, L. 31 Marzo, art. 31
39, 53, R. D. 31 Agosto 1901.
5.** Aunque hoy todos los pleitos se llevan directamente ala,
audiencia, el procedimiento formal no ha sido completamente pre-
conizado; en la audiencia, el presidente por acuerdo de las partes
puede ordenar el procedimiento formal; así también el colegio, a
instancia de una parte o incluso de oficio, mediante ordenanza no
sujeta a apelación (L. 31 Marzo, art 2). ¡En ^¿ios casos, en lugar
del término para comparecer que transcurre desde la citación, co-
mienza a correr un término de cinco días desde la fecha de la reso-,
lución, y desde el vencimiento de este plazo comienza el transcurso
de los términos para la notificación de los escritos (art. 2, L. 31 Mar-
zo; artículo 8, 9. 10,11,12, R. D. 31 Agosto). Si fuere preciso hacer
otras citaciones durante el procedimiento devenido formal (por
ejemplo para reasumir el pleito después de la muerte de una parte^
para llamar un tercero en garantía etc.), estas citaciones no se harán
naturalmente para audiencia ñja sino que se concederá un término
dentro del caal comparecer (1).
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*- 167 —
IV, Tipos extremos de procedimiento en Tía/ía.—Además del
procedimiento ordins^io formal, aplícanse en Italia en algunos ca-
sos procedimientos diferentes, ya por ser completamente escritos*
ya por ser completamente, o casi del todo, orales.
a) Procedimientos escritos.—Hay materias en las cuales no
sólo las demandas y contestaciones deben formularse por escrito
sino que se halla en ellas excluida la discusión oral (debate en cá-
mara de Consejo). Tal es el procedimiento de recusación de los.
jueces, p. 577 (art. 125, 130). Tal el procedimiento de apelación
contra la autorización judicial a la muj'er casada (art. 802). El proce-
dimiento para la determinación de la casación competente (Real de-
creto 23 Diciembre 1875, art. 6). El procedimiento de apelación so-
bre la competencia del conciliador en los asuntos de valor inferior
a 50 liras (art. 457),
b) Procedimientos orales. En los mismos j'uicios ante los jue-
ces superiores (tribunalesr cortes) puede haber un procedimiento-
totalmente oral en caso de oposición al mandato de pago en el
proceso monitorio (art. 379). Ea este caso la oposición puede ha-
cerse p.or la parte sin intervención del procurador; y «las partes
exponen oralmente en la audiencia sus respectivos derechos o ra-
zones que se trasladan en forma de proceso verbal en el pliego de
audiencia» fReg. gen. jud., art. 260). Pero estamos tan desacostum-
brados a la oralidad, que tampoco en este caso se practica.
Procedimiento ante los pretores. Acto de citación o compare-
cencia voluntaria de las partes (art. 57). Comparecencia perso-
nal de la parte facultativa (art. 156). Las instancias y las defensas
pueden formularse oralmente o por escrito (art 415, 418); se sí
proponen oralmente se refieren de un modo suraario eti el proceso
verbal del pleito (art. 415). Los interrogatorios, la fórmula del ju-
ramentó, la prueba testiñcai pueden proponerse o deducirse oral-
mente o por escrito (art. 424,425,426); corresponde en estos ca-
sos al pretor determinar por escrito en el proceso verbal los he-
chos acerca de los cuales se debe responder o que deben probar-
se, art. cit.)
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- ié8 —
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(1) Aú, 420 «cuando haya lugar a algún acto de instrucción por el cual
el pleito sea aplazado^; la hipótesis del aplazamiento no excluye la ejecu-^
ción inmediata del acto instructorio.
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— I€9 —
ción (L. 16 de Junio 1892, art 18). El procedimiento anfe los con-
<:iliadore5r en cuanto no esté regulado expresamenter sigue las
normas del de los pretores (art 464).
Procedimiento ante los probiviri. Sigue las normas del dé los
conciliadores, para todo lo que nó se halle expresamente regulado
por la ley o por el reglamento sobre probiviri (Regt art, 55). Las
facultades del magistrado son mayores (L. art 38); puede Ilam^
testigos de oficio, tomar declaración a quien crea necesario etcé-
tera. La ley ha tratada de obtener un proceso verdaderamente
<ora/ con la consiguiente concentración de actividades; a tal ñn ha
prohibido las memorias escritas (art. 32 de la ley) y ios aplaza--
mientos pedidos por las partes; el presidente puede ordenar de
oficio, en casos enteramente excepcionales, un solo aplazamiento
a corto término, utilizando el intersralo para concluir las indagación
nes precisas, como un acceso (sopraluogo) del colegio íntegro o
del presidente con un juez industrial y un obrero (Ley, art 3S»
Regí, art 58).
Otros procedimientos especiales^ Sería demasiado extenso y
fuera de lugar, examinar todos y cada uno de los procedimientos
regulados por las leyes que establecen jueces especiales (§ 20),
Ordinariamente en ellos, concédese amplio campo a la oralidad
porque, como hemos observado (§ 28), ordinariamente la instt-
•tución del juez especial tiende, sobre todo, a sustraer algunas
relaciones jurídicas al procedimiento ordinario. Sin embargó»
cuchos de estos procedimientos han degenerado en la práctio^
bajo la influenda del proceso ordinario. Un caso típico de está
clegeneración nos ofrece el procedimiento ante ta Junta de laft
alecciones: oral y concentrado en el reglamento especial (artfcá-
lo il y 14), ^s, en la pi^áctica, un retorno al proceso ínqui^torí^tr
secreto y escrito («comités iaquírentes» art. ^ Regí, de la C^RIfata
de los Diputados).
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— 17© —
APÉNDICE AL § 44 BB
Derecho ejspañol
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— 171
§45.
PUBLICIDAD (1)
(1) SCHMIDT, 2.*' ed., § 101; HELLWiq, § 108; Syéteá, § «M1; WEIS-
MANN, § 66; SKEDL, P ^ , 51; POLLAK, § 86.
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— 172 -
IIL Pablicidad entre las partes,—L&s actividades, a través de
las cuales se desarrolla la relación procesa!, deben hacerse paten-
tes necesariamente a todos los sujetos de la relación^ Por conse-
cuencia,'cada parte tiene derecho a examinar las producciones
del adversario, y este derecho extiéndese también a los que son
admitidos o llamados a asistir al proceso {causee adesse) sin lle-
gar a ser partes en él (§ 36 y sigs.). Las partes y sus procurado-
res aun antes de la audiencia y de Li constitución con la simple
exhibición de la citación, y el próciírador personado exhibiendo
el mandato, son admitidos a examinar los documentos deposita-
dos en cancillería, a hacer de ellos copias o* extractos en papel
simple o hacer que se expidan a su costa copias autorizadas por
la cancillería (L. 31 Marzo 1901, art. 5, § 1, art, 14, R. D. 31 Agos-
to 1901, arts. 22 y 23), Además, durante la discusión, cada parte
tiene la obligación de exhibir a la otra sus documentos (R. D. 31
Agosto, art, 22), § 49.
Las resoluciones del juez tómanse ante las partes, siempre que
la ley no disponga lo contrario, como para la sentencia, que se de-
libera en secreto (art. 358) y después se publica en la audiencia (ar-
tículo 366). La deliberación de las resoluciones colegiadas duran-
te la audiencia, se hace también en audiencia; pero los jueces ma-
nifiestan en voz baja su voto al presidente (Reg, gen. jud, art. 261).
También el examen de los testigos tiene lugar a presencia de
las partes (arts. 243 y 247, n.** 10). Puede excluirse, por razones
especiales, la persona de la parte (art. 840), pero no de un procu-
rador (1).
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— 175
APÉNDICE AL § 45
'"•^.
Derecho español
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—'J74 —
§ 46,
rMediatezza e ininedíatezza.»
(1)
MENOFR, System, pág. 388 y sígs.; SCHMIDT, 2.*ed„ pág. 442;
VEFSMANN, § 43*; SKbDL, pág. 51; PCLLAK, § 113; GUTTM'KN, Unmitíel^
barkeit una fme Beweiswürdighfig {Jnmeáwiezza y Hbre apreciación de
pruebas), 1897, y sobre esto SCHNEIDER, en la Rivista pei proa, civ. te-
deseo, volumen 37, (1Q08), pág, 307.1
(2) El nombramiento del juez delgado puede hacerse en este caso
por el presidente de! Tribunal solicitado. Corresponde al Colegio determi-
aar si un medio instructorio debe realizarse con intervención del Colegio
(lo cual en un medio que haya de realizarse en otra jurisdicción sería inú-
til) o por juez delegado; pero una vez establecido que deba realizarse por
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— 176 -
bíándose directamente los escritos en la audiencia o mediante no-
tificación* Puede suceder excepcionalmeate que una resolución se
pida directamente ai juez {recurso) sin comunicar la petición al ad-
versario, pero notiEcándole la resolución obtenida (art. 233, 379i.
931, ctc).
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CAPITULO II
§47.
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— 178 -
Mundada del actor ( § i y 11>. De aquí las máximas; ne prO"
aedat judex ex officio; nemo judtx sine adore. ^
No sólo el juez no puede pronunciar sin demanda, sino que,
ya se comprende, ni siquiera más allá o fueta de la demanda (na
^eatjadéx ultra peüta partiam; sentencia debet esse conformls íi-
•bello) V. -antes § 42. La sentencia, en cuanto al exceso del pro-
nunciamiento sobre la demanda sería anulable (y debería, en caso
de recurso de casación, casarse sin reenvío; art. 517, núms. 4 y 5
544, núm. 1), § 20.
Lo mismo que decimos de la demanda del actor, debe asegu-
rarse de la demanda del demandado, cuando ésca sea condición
de la resolución del juez. £1 juez no puede, por tanto, de oñcio,
poner de manifiesto lo que es un derecho exclusivo del demanda-
do poner de maniñesto (excepción)* Sí el actor desistiese de la de-
manda, el juez no podría pronunciar sobre ésta, si el demandado
no formula instancia para obtener una sentencia (§ 11).
Una resolución que el juez debe acordar de oficio en el mo-
mento de sentenciar, es la condena del vencido en las costas (ar-
tículo 370), puesto que ésta tiene lugar por el mismo hecho que
determina la actuación de la ley a favor de una parte, la cual no
debe soportar los gastos de la actuación de la ley, además de que
ésta seria incompleta e incierto también sería el valor económico
^e los derechos (§ 77 (1).
(1) CH!py£NOA, Condanna ntfie spese, dt pigs. 62, 63, 396 y si-
•gttientes«
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— 180 —
// no tenga lugar el vicio de, ultrapetita o que donde tenga lagar
la exceptío reijadicatce sea lícito al juez buscar de ofíoio el mate-
rial de decisión. Por ejemplo, según las reglas sobre identiíicación
de acciones, la sentencia que descubre la existencia de un hecha
extintivo o impeditioo del derecho, aunque no excepcionado por
el demandado (pago, etc.) no excede de lo pedido, porque la sen-
tencia no hace más que declarar inexistente el derecho. Sin em-
bargo, no siempre se permite al juez manifestar de oficio un
hecho extintivo o impeditivo. Como no siempre le es lícito fundarse
en hechos simples (§ 11) no hechos valer por las partes. El pro-
blema de los poderes del juez es, pues, mucho más vasto que el
déla identidad de las acciones; pero am^os problemas encuén-
transe entre sí en esta relación: la solución del segundo confiere a
la solución del primero, como vimos, una serie de criterios, cier-
tamente negativos» pero seguros, y a veces pacíficamente acepta-
dos, tanto más importantes cuanto más vagos e inciertos son, en
cambio, los criterios positioos para la determinación de los pode-
res del juez.
La formación o preparación del material de decisión, com-
prende:
a) La determinación o selección de los hechos sobre los cua-
les se juzga, y, por tanto a declarar.
b) La declaración de estos hechos.
c) La determinación y la declaración de las normas a aplicar-
Eli cuanto a esta última operación la actividad del juez no tie-
ne límites (jara novii caria)', y, como ya hemos observado, no
precisa ninguna petición especial de la parte, ni el acuerdo de las
partes puede, en modo alguno, impedirla (1). Pero en cuanto a la
(1) V. §§ 11, 12 y 41. Es, más bien, deber del juez examinar de
oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles (narra mihi-
facfam, narro Ubi Jas). Es, por consiguiente, doctrina aceptada que el
juez puede «en la esfera del derecho puro* suplir a las partes {Cas. Tun'n^
22 Junio 1880, ¿eggv, 1880, I, 863; 19 Febrero 1881. Giarisprudenza tori^
nesCf 1881, 281; 8 Febrero 1890, Giurisprudénza 'orinese, i890.142; Casa-
ción Roma, 29 Diciembre 1893, Corte Suprema, 1893, 11, 333; Casadóni
Florencia, 28 Diciembre 1898, Annali, 1894,1, 76; generalmente refiriéndo-
se al tit «ut quas desunt>, Cód* 2, 10. Por tanto, si el actnr se funda era
normas de ley inexistentes p mal tomadas, d juez aplicará las normas del
caso, siempre que el objeto de la demanda no resulte modificado. Sí el ac-^
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— 181 -
determinación y a la declaración de los hechos, la posición del
^ez es muy distinta, siempre que se trate de una verdadera cues-
tión de hecho, esto es, de la existencia de un hecho en el caso
concreto, y no de la simple apreciación de la «calidad jurídica»,
de un hecho, ni del fundamento de las «máximas de experiencia»;
puntos que pertenecen & la cuestión de derecho'(§§ 5 y 20.)
Abstractamente se puede concebir al juez como investido de todos
los poderes necesarios para descubrir la verdad (principio inqui-
sitorio) o como constantemente sujeto a la iniáatíva de ia parte
^principio dispositivo)] en la práctica, ninguno de estos principios .
se halla completo y consecuentemente aplicado» sino que se armo^
nizan en distinta proporción, según los lugares y las épocas; por
ejemplo, aunque nuestra ley, en general, se halla orientada hacia
el principio dispositivo, no se Umita a garantizar a las partes un
juez independiente todo lo más posible, y libre en su juicio y en
su convicción, sino que concede a este juez (a quien no es lícito
^librarse con un non Hguet), medios de formarse una convicción
también independiente de ta voluntad de las partes (Código
procesal civil, arts. 205, 228, 231, 243, 248, 267, 271, 401 y 446) al-
gunos de los cuales pueden servir, no sólo como medios de de-
claración de hechos afirmados, sino también como medios para
hacer relevar la existencia de hechos nuevos; y a Ja defensa más
acabada de las partes se interesa no sólo con las normas generales
sobre Ja presentación judicial, sino autorizando al juez para limi-
tor quiere aplicar a un hecho jurídico regulado por normas especiales, nor-
mas generales, el juez no rechazará la demanda, pero dentro de los límites
del objeto aplicará la norma especial. Lo mismo cuando se trate de la di-
versa definición jurídica de un mismo hecho cuando las consecuencias no
varían. Pero de todas maneras conviene que el hecho constitutivo se man-
tenga el mismo, de aquí que sea evidente la ultra peUta en e! caso en que,
pedida una prueba para declarar ios servicios prestados por la busca de!
comprador de un fundo, se admita para declarar el mandato para vender
iCas. Palermo, 10 Enero 1901, Foro siciliano, 1901,87); pedida la remune-
ración por servicios prestados como campanero, se concede por los servi-
cios de custodia de la iglesia (Gas. Turín, 23 Diciembre 1898, Giarispru-
denza torinese, 1899,136); discutiéndose entre las partes acerca de las con-
secuencias de un arrendamiento, afirme el juez la existencia de un sub-
arriendo (Cas. Roma, 29 Diciembre 1893, C^rie Suprema, 1894, II, 333).
Véase ^POLLAK, pág. 408.
C ftiovende,—Tomo n 12
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— 184 -
claradón, regularmente domina el principio dispositivo; corres-
ponde a las partes proponer las pruebas que estimen oportunas.
El magistrado juzga fundándose en las pruebas producidas; si son
insufícientes tanto peor para la parte* Antes bien, créese unánime-
mente que el magistrado no tiene ni siquiera el poder de pedir la
comparecencia personal de las partes para interrogarles directa-
mente, sino cuando la ley expresamente lo autoriza, como lo hace
en general para los pretores y conciliadores (art, 446 y 464) y para
los tribunales en los asuntos mercantiles (art. 401) (1). Fuera de es-
tos casos, los medios instructorios, que el jueZ; en nuestro sistema,
puede disponer dé oficio son:
L° Ldi intervención tn ti pleito de un tercero cuya interven-
ción estime oportuna (art. 205, Cód. proc. civ.) La doctrina consi-
dera unánimemente la intervención de oficio como un medio ins-
tructorio (2). Ciertamente es un medio de aplicación difícil, pero
esto no basta para sostener, como se hizo recientemente, que la in-
tervención ohl\g^á2Ljussa jadiéis debe considerarse como un modo
de integración del juicio. Esto sería contrario al principio de la li-
bertad de obrar. Q la demanda.no puede proponerse contra el de-
mandado solo o por el actor solo, y en este caso trátase de un át-
íecto de legitimatio ad causam que d^ lugar a desestimación de
la demanda (% 5), O puede proponerse, y en tal caso el juez no
puede de ningún modo pretender que sea propuesta también en
respecto de los litis consortes. Puede ocurrir, en cambio que
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- 185 —
el juez estime oportuna pata el mejor desarrollo del pleito la pre-
sencia de un tercero en la litis puesto que la presencia de este ter-
cero que no deviene parte en la litis, pero que asiste a ella y tiene
derecho a la consulta de los actos, a las notifícaciones etc., puede
constituir una garantía de la mejor marcha del pleito. Lo mismo
ha de entenderse para que la intervención de oficio pueda decre-
tarse también en apelación (art. 491 Cód. próc. civ.) Así como se
dan casos en los cuales el tercero por propio interés asiste a la li-
tis como el garantido puesto fuera de pleito {art. 198), y ei in-
terviniente voluntario (§ 36) así también la presencia del tercero
puede ordenarse en interés del pleito si bien con diferentes efec-
tos. Un caso tenemos en la intervención obligada del ayuntamiento
en los asuntos basados en la acción popular (art, 129 ley Prov. y
Municipal) y en general los casos de sustitución procesal ofrecerán
fácilmente la oportunidad de la intervención de oficio, cuándo para'
tener la sustitución deba tener lugar la expropiación del ejercicio
de la acción en la persona del titular (§ 36); eJ juez no puede si-
tuarse en condiciones de proveer en el fondo, si antes a los efectos
de la sustitución no ha ordenado el llamamiento del titular. Otro
caso puede darse en 1^ aplicación del art. 133 de las tarifas ferro-
viarias (1).
2." El juramento de una parte (art. 228 Cód. proc. civ.; artícu-
lo 1374 Cód. civ.) § 62.
S."" El dictamen pericial (art, 267) § 64.
4.° El reconocimiento judicial (art. 271) § 65.
S.** El examen testifical no puede ordenarse de oficio, pero
puede de oficio darse alguna disposición secundaria relativa a é!.
(Examen en el lugar a que se refieren las declaraciones, art. 231).
Además al interrogar a los testigos, el juez puede hacer de oficio las
preguntas oportunas para mejor aclarar la verdad (art. 243). Y si
el examen tiene lugar en la audiencia del colegio, todos los que
componen el colegio pueden interrogar a los testigos sobre las
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— 187 -
de pleito, experimentan una extensión importante en caso de h^-
cho^ notorios y una importante limitación en caso de hechos con-
fesados.
Los hechos notorios (I). El concepto de Ja notoriedad es muy^
indeterminado r pero puede limitarse así; esíímanse ante todo
hechos notorios los que son considerados como ciertas e indiscu-
tibles por el conocimiento humano general, ya pertenezcan a la
historia, ya a las leyes naturales, ya a los hechos sociales y políti-
cos que interesen la vida.pública actual; hablase también át' una
notoriedad más restringida, esto es, de los hechos que son común-
mente conocidos en un determinado lugar, de modo que cualquier
persona que resida en él hállase en condición de saberlos. En am-
bos casos el juez puede tener en consideración estos hechos inde-
pendientemente de la afirmación que haga de ellas, o de la prueba
que de ellos de una parte. Raramente ocurrirá que estos hechos
tengan importancia directa en el pleito, como hechos jurídicos,
pero también esto puede suceder: puede ser notoria, por ej. la
muerte de una persona, y que esto sea condición del nacimiento
o de la extinción de un derecho); con más frecuencia trátase de
hechos simples de los cuales, únicamente se pueden derivar moti-
vos con relación ai litigio. Otra cuestión distinta, es la de si el juez
está obligado a conocer los hechos notorios y por consecuencia,
puede ignorarlos y considerarlos como no existentes y no proba-
dos si no están probados por una parte. Pero es evidente que pue-
de hacer uso siempre del conocimiento de los hechos notorios que
posee por que está en el pleito, no como un autómata, sino como
un órganp activo^ que no puede olvidar la compleja totalidad de
conocimientos que son comunes a todos los hombres, o a un nú-
mero tan crecido de hombres, que la verdad de su conocimiento
sea controlable sin más y que las partes pueden presumirla en él
(no se puede pretender que él, ignore, por ej. los días del calen-
dario). Depende de su cultura que estos hechos notorios poseídos
por él, sean muchos o pocos: el juez superior puede considerar y
valuar lo notorio, en casos en que el juez inferior no lo haya teni-
(1) STEIN, Das prívate Wissen des Richters, (La ciencia privada del
juez), 1893, pág. 238 y sigs.; SCHMIDTJ Die aussergerichtlichen Wakmeh--
mun^én des Prozessrickters. (Las observaciones extrajudiciales del juez)»
J892; POLLAK, págs. 408 y 516; SCHMIDT, 2* ed,, pág, 433 y sigs.
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do en cuenta; ni aun es necesario que el juez conozca realmente,
en el momento de la discasión, lo notorio para que pueda tenerlo
en cuenta, pudiendo muy bien procurarse su noticia al estudiar el
pleito; notorio no es lo que efectivamente es notado sino lo que
^ede ser notado mediante ciencia pública y común y por tanto,
previsible y controlable por las partes. Pero de todas maneras los
límites de los hechos notorios por si mismos debe entenderse res*
trictivamente.
El j u ^ no puede, en cambio, valerse del conocimiento que tie-
ne por sus motivos o medios p^rsonalts (cienciaprioada), las par-
tes no deben presumirla en él; y en todQ caso no podrían contro-
lar su exactitud. El juez debería controlar por sí mismo la propia
observación, pero esto es psicológicamente incompatiWe con su
oficio de jueZt el cual debe formarse una convicción controlando
imparcialmente las observaciones ajenas (de testigos, de peritos
etcétera) (1).
Los hechos confesados (2) Llámase confesión la declaración
que una parte hace de la verdad de hechos afirmados por el adver-
sario y favorables a éste. La confesión nos presenta dos afirmacio-
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nes concordes relativas a un hecho: esto constituye normalmente
un límite al poder del juez, en el sentido de que regularmente debe
basar su decisión en el hecho confesado. Puede haber en esto algún
inconveniente práctico pero serían mucho mayores los inconve"
mentes si se admitiese que el juez pueda en todo caso prescindií
de la confesión realizada. Sobre esto volveremos más adelante § 61.
Pero ese h'mite del poder del juez, desparece en los casos en
que el Estado no puede desinteresarse de las consecuencias que
tendría en el caso concreto, la obligatoriedad para el juez de una
una confesión que no se ajustase a la verdad. Son los casos en los
cuales en lugar del principio dispositivo está el principio inquisi-
torio, porque no puede recurrirse al principio de que las partes
son responsables del daño ^ue a sí mismas se causan, donde al
contrario, el daño recaería sobre la sociedad y sobre el Estado.
Así en el proceso penal, es interés del Estado castigar al imputado,
solo si el delito ha sido realmente cometido y realizado por él; la
confesión del imputado, por lo mismo, no tiene un efecto vincula-
tivo para el juez. Lo mismo en el procedimiento civil, cuando se
trata de pleitos de importancia social (nulidad de matrimonio, im-
pugnación de la legitimidad de un hijo; interdicción y otras seme-
jantes). Algunas leyes, como la germánica y la austríaca, han seña-
lado especialmente este límite a la eficacia de la confesión y tam-
bién alguna norma de nuestras leyes es explícita en este sentido,
como el art. 165 Cód. civ., tratando de impugnación de la paterni-
dad; pero aquí se trata de un principio general, que no necesita
ser expreso. Si, por ejemplo, el cónyuge confiesa su impotencia,
esto no basta para que el juez deba pronunciar la nulidad del ma-
trimonio (Cód. civ. art. 107); la confesión podrá concurrir a de-
terminar la decisión, pero la existencia de un matrimonio no pue-
de depender de la posible mentira de los cónyuges. Lo mismo de-
bería decirse de una confesión que tendiese a hacer considerar
existente un matrimonio inexistente.
Y no es que en éstos pleitos la confesión pierda todo efecto
vinculativo para el juez (1). El Estado puede tener interés en que
un estado jurídico válido (matrimonio) no sea declarado nulo;
pero puede ser indiferente a que un estado jurídico anuláble sea
convalidado, y aún más, puede tener interés en que sea convalída-
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~ 191 -
tencia. La sentencia en este caso da fe del reconocimiento y de la
renuncia y declara fundada o infundada la acción (1). El simple
hecho del reconocimiento, no obstante, ño da derecho al actor a
una sentencia favorable; el juez examina libremente si existe una
norma abstracta aplicable al caso, si la causa del contrato es lícita
y si resulta probado un interés en obrar.
Por la importancia que el reconocimiento o la renuncia pue-
den tener sobre el derecho, discútese sí estos son también ac-
tos dispositivos de derecho privado y por tanto sujetos a las im-
pugnaciones admitidas para los negocios jurídicos privados.
Sea lo que quiera, lo cierto es que son ante todo actividades pro-
cesales; de donde se deduce que para su validez requiérese la
forma pedida para los actos procesales (por ejemplo, escritos) no
la exigida por derecho civil, para los actos correspondientes de
disposición del derecho. Su efecto posible sobre el derecho sus-
tancial no aparece como tal, puesto que se produce por medio de
la sentencia, que es declaración de derecho (§ 2.)
VI. Poderes del Juez acerca de los presupuestos procesales^
Así como el juez por razón de su propio oficio, y sin necesidad de
instancia particular del demandado, debe manifestar la falta de las
condiciones de la acción, menos en los casos en que el demanda-
do tiene una excepción (§ 5), del mismo modo debe de oficio
manifestar la falta de los presupuestos procesales, excepto cuando
el demandado tiene una excepción procesal (§ § 3, 11, y 38). En
efecto, el juez no puede intervenir en una relación procesal que
carezca de las condiciones de validez. Por lo tanto declara de ofi-
cio su propia incompetencia, manifiesta de oficio la propia inca-
pacidad subjetiva, manifiesta de oficio la incapacidad de las partes,
la falta de las autorizaciones necesarias para que puedan compa-
recer en juicio, la incapacidad para ser parte, la falta de poder, la
falta de jaspostalandl etc., etc. Tratándose de competencia prorro-
gable no se trata de un límite del poder del juez, ya que si el de-
mandado no se opone expresamente a la prórroga, el juez es
perfectamente competente. La nulidad del acto de citación se mani-
fiesta de oficio solo en caso de rebeldía clel demandado (art. 192,)
Acerca de todo esto § 41 bis.
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— 193 -
ción de la oposición y de la apelaeión sin examen (art. 480y 48Q);
resoluciones acerca del precio de la venta (art. 724); modificacio-
nes de las condiciones de la separación conyugal (art. 810); eni->
bargo (art. 921).
b) Resoluciones no subordinadas a la instancia de parte,—
Discusión a puertas cerradas (art 52); aplicación de penas a los
procuradores, cancilleres, ujieres (art. 62 y 177); orden de cance-
lación o supresión de los escritos injuriosos o contrarios a las
buenas costumbres y al orden público (art. 63); cambio de la forma
procesal (L. 31 marzo 1901, art. 2); traslado de los actos al Minis-
terio público (art. 346); variaciones y adiciones a las condiciones
de la venta (art. 666, núm. 2); ejecución provisional de las senten-
cias que declaran la nulidad del arresto personal del deudor o su
libertad (art. 777);
c) Resoluciones del Jaez subordinadas- a la voluntad con-
carde de las partas.—Acuerdo de las partes de llevar el pleito
ante el suplente del Juez recusado (art. 127); acuerdo de las partes
en la elección del perito (art. 253, 260, 262, 277 y 285); acuerdo de
las partes en la elección de los escritos de comparación (art¿ 286 y
307); en la elección de los arbitros conciliadores (art. 402); en el
cambio de la forma procesal (art 2, L. 31 Marzo 1901^; en el apla-
zamiento del pleito (art. 6, L. 31 Marzo 1901); en la resolución de
los incidentes, etc. El acuerdo en estos casos (dejando a un lado el
del art. 127), no es como en alguno de los casos examinados en
otro lugar (§ 4) de derogación de las normas dispositivas, un
contrato mediante el cual las partes regulan a su manera la rela-
ción procesal, y que les atribuye derechos procesales: es única-
mente el presupuesto de una resolución del Juez, el concurso de
do$ voluntades unánimes respecto de la actividad del magistrado.^
Por esto tal concurso de consentimientos tiene importancia sólo
en el momento en que debe dictarse la resolución. Puede formarse
en aquel momento aun bajo la forma de simple adhesión, de una
parte a la instancia de la otra. Si el acuerdo se ha establecido antes
de la resolución, debe sostenerse hasta el momento .en que debe
tomarse la resolución, pues de lo contrario ésta no puede tomarse.
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- 195 -
APÉNDICE AL § 47
Derecho español-
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196 -
1.^ Que se traiga a la vista cualquiera documento que crean
conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes.
2.'' Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes
sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resuU
ten probados.
3,° Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que
reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho*
4.° Traer a la vista cuale*squiera autos que tengan relación
con el pleito.
Contra esta clase de providencias no se admitirá recurso algu-
no, y las partes no tendrán en la ejecución de lo acordado más in-
tervención que la que el Tribunal les conceda.
Art. 341, En la misma providencia se fijará el plazo dentro
del cual haya de ejecutaise lo acordado para mejor proveer, y si
no fuera posible determinarlo* el juez o la Sala cuidará de que se
ejecute sin demora, expidiendo de oficio los recuerdos y apremios
que sean necesarios.
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- lv7 —
§ 48
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" 19S —
y también en el antiguo proceso romano (1), De ahí la serie de
coacciones contra el demandado para inducirlo a comparecer en
juicio, que se encuentra en los procesos antiguos. Durante mucho
tiempo perdura en el derecho posterior la idea de que el proceso
no puede constituirse sin el concurso del demandado, y este acto
solemne de constitución bilateral del proceso es h litis contestatio
en el proceso romano clásico (2), y con el mismo nombre perdura
en el proceso común italiano la institución bilateral de la litis
propia también <en el antiguo proceso germánico (§ Introd.)» Y aún
en estos procesos hallamos medidas coercitivas contra el deman-
dado rebelde (intervención del actor en sus bienes, edictos, exco-
muniones). Y sólo muy lentamente obtiene aplicación lógica el
principio de que en el proceso se declara y actuúa la ley, y que
esta función es propia del poder soberano, y por lo mismo, puede
darse el proceso sin concurso activo del demandado, proceso anh
lateral Así, en el proceso moderno, la relación_procesal se consti-
tuye de un modo perfecto con la simple demanda, y con esta se
enlazan, como momento en que hace la relación procesal, los
efectos que en otros tiempos se enlazaban con la contestación de la
litis. Por eso, hablar hoy de contestación de la litis y de contrato o
cuasi contrato judicial, no tiene sentido (3). § 44 bis.
Pero recientemente se ha tratado de robustecer el deber de la
comparecencia, haciéndolo revivir bajo otra forma- Se ha dicho
que el ciudadano, del mismo modo que tiene el deber de dirigirse
sel Estado si quiere tener razón, tiene el derecho de pretender que
el ciudadano respecto de quien hace alarde de un derecho, se
preste al normal desarrollo de la función pública que se desen-
vuelve en el pleito, respondiendo acerca de la pretensíóii de con-
formidad con la propia convicción, y así también el Estado tiene
(1) MAÍMENTI, Coniribüio critico alia teoría genérale dei pacta secan-
do il dirítto romanOy 1891, especialmente págs, 46 y 49.
(2) El carácter contractual de la litis contestaíio, es objeto de vivas
polémicas. Véanse los recientes estudios sobre el particular examinados
por DE RÜGOIERO, Teorie nuove e teorie vecchie íntomo alia ulitis con*
fesfaíío», en el Biilletino dell'lstituto di diritfo romano, año XVll, Roma,
1906; pág. 149 y sigs^ especialmente pág. 189 y sigs.; REDENTI, Platalitá
di partí, en el Arckivio giurídicOj 1907, pág. 4 del extracto.
(3) V. FADDA y BENSA, notas a WINSCHEID, I, pág, 1.183.
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- 199 -
"derecho a pretender de los ciudadanos su cooperación en el pleito.
Pero la demostración de la existencia de esta limitación de la li-
beriad individual es meramente doctrinaría, y a ella no corres-
ponde ninguna norma positiva ni sanción de la ley contra el re-
belde (1). Cualquiera es dueño de no comparecer y de no tomar
aparte activa en la relación procesal. Y él puede ser el primer per-
judicado de hecho por su inactividad, puesto que le faltará en el
pleito la defensa conclayente que es propia sólo de quien tiene «in-
terés personal. Pero el Juez no dejará de estudiar imparcialmentc
SUS' razones. Ha habido sistemas en los cuales se condenaba al
rebelde por el sólo hecho de la rebeldía (2), Era una forma de
coacción para comparecer, pero se ha abandonado en los sistemas
modernos.
El derecho moderno puede permitir únicamente que, en re-
beldía de una parte, se tengan por admitidos los hechos expuestos
por el adversario sin perjuicio de tenerlos p no en cuenta como
fundamento de la condena o de la absolución- No tenemos nos-
otros esta norma sino para el caso de que se haya realizado un in-
terrogatorio formal (art. 218) (3). Y alguno ha visto aquí preci-
samente la sanción de un pretendido deber de conÍBstar, Pero si
históricamente esta norma (común al demandado y al actor) h r
nacido como medida coercitiva (poena confessi), hoy no tiene esa
significación, y se explica, en cambio, de esta manera (4):
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- 2©0 -
(3) Esta observación bastaría para excluir que pueda negarse ejecu-
ción a las sentencias en rebeldía, extranjeras, basándose én el art. 941, nú-
mero 4; además de que este núm. 4 del art. 941 no puede referirse a sim-
ples principios procesales, puesto que los requisitos mínimos para el reco-
nocimiento de la existencia de la sentencia extranjera se enumeran en ios
números precedentes del mismo artículo (§ 13). En tal sentido la Ca-
sación de Roma, 17 Ag. IQ04, en la Legge, 1904, pág. t87Q (sentencia en
rebeldía alemana), en contra: apelación de Cásale, 25 Julio, 1906, en la Leg-
ge, 1907, p ^ . 35 (sentencia en rebeldía, ginebrína); v. sobre este asunto-
Ios recientes estudios de GHIRARDINE, en la Cassazióne di Firenze, 1906,,
página 326 y sigs.; ANSALDI, en el Journal de droit intemational prive,,
1907, página 639. V. también MORTARA, V, nüm. 42. '
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2or—
-dice, por ejemplo, que quien quiera ganar deb^ trabajar (1). Habla-
rse por esto más exactamente de carga de la prueba (§ 55). La acti-
vidad que se consume en la prueba, como en general la actividad
empleada en beneficio propio, es una condición para obtener ía
victoria, no un deber jurídico (2).
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(1) Como la marcha leal del pleito depende en gran parte del procura-
dor, las medidas han sido dirigidas siempre con éste. N. en Roma, en el
Edicto 1775 del auditor general Marcolini, § 27, las severas sanciones con-
tra los procuradores que se desvían *de las buenas reglas prescritas para
la defensa de los pleitos», y que «perjudican con dolosos artificios los in-
tereses de los litigantes».
(2) Sobre los casos particulares en que tiene lugar la condena en las
costas por culpa, esto es, independientemente del vencimiento, v, CHIO-
VÉNDA, Condanna nélle spasBy cit, pág. 310 y sigs.; mas ad. § 77,
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§ 49
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§50
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— 210 -
Una vez comparecida la parte, ya no puede considerarse rebelde
en el mismo grado de procedimiento. Nosotros no admitimos, como
en el sistema francés, la rebeldía por falta de conclusiones del pro-
curador ^flírfe de ía7«ctor€;cí«/aMÍíK)/ifr^flVOííé).Ni siquiera ad-
mitimos, como el sistema germánico, la rebeMía de la parte que
compareció en las audiencias anteriores y no en la audiencia en
que fué tratado el pleito.
La comparecencia de las partes tiene lugar, como sabemos, en
la audiencia (y normalmente en la fase ante el presidente) menos
en los casos en los cuales es aún posible una citación, no audien-
cia fija. Sin embargOj la comparecencia puede tener tugar también
en la segunda fase de la audiencia, ante él Colegio (I). La compa-
recencia personal tiene lugar mediante anotación en la hoja de au-
diencia. La de las partes representadas por procurador, mediante
exhibición de los poderes al canciller que toma nota de ellos en la
hoja de audiencia (L. 31 Marzo 1901, art. 7); en los casos de cita-
ción que no sea a audiencia fija, deposítanse los poderes en canci*
Hería (Cód. proc. cív„ art. 158, 159). Según,el art. 2'del R. D. 31
Agosto I90I la contracitación i% ^\) equipárase a la comparecen-
cía en estos efectos: a) en excluir el derecho de oposición en re-
beldía del demandado que contracita; 6) en subsanarlas nulida-
des de la citación, conforme el art. 190 Cód. proc; civ.
La comparecencia personal en los casos en que es obligatoria
la intervención de procurador, equivale a no comparecencia.
<1) Puede tener lugar ante el juez delegado, cuando el pleito se en-
cuentre en estado de instrucción ante este último; Corte de apelac[ón de
Bolonia, 2^ Dfc, 1906, (Ugge^ 1907, p%. 349).
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— 211 -
ya en tercero, impide el derecho de hacer oposición en rebeldía,
con tal que ambas citaciones sean válidas (art. 474) (1).
A base de citar estas normas, suele distinguirse una rebeldía
voluntarla (o real) y una rebeldía involuntaria (o ficticia); será re-
belde involuntario el que no ha sido citado en persona, porque es
dudoso si este no quiso o no pudo presentarse por desconocer la
citación y la ley lo defendería con el medio especial de la oposi-
ción; la renovación de la citación haría voluntario al rebelde invo-
luntario. Esta distinción no tiene fundamento alguno en la ley y
no es plausible, poi-que:
, IJ" También el demandado citado en persona puede ser rebel-
de involuntario, si no ha podido comparecer,
2,** La segunda citación no asegura que el rebelije sea volun-
tario, especialmente cuando también la segunda citación ha sido
hecha a terceras personas.
3.® Que la ley no distingue entre rebelde voluntario y no vo-
luntario, resulta del hecho de que dicta normas comunes al rebel-
de actor y demandado (art. 386 y 388); y la rebeldía del actor de-
bería estimarse siempre voluntaria.
4.* Además la ley deja a cargo del rebelde triunfante en ape-
lación o en la oposición los gastos de la rebeldía, sin distinguir si
esta fué o no voluntaria (art. 388). Y aún cuando esta norma sea
difícil de explicar, excluye la supuesta distinción (2).
5° Cuando la ley ha querido distinguir entre el hecho volun-
tario y el involuntario, lo hizo expresamente. Tal en el art. 442, y
más especialmente en ISLfictaconfessio (art. 28, v. también art. 225).
Y en el caso de Id ficta confessio la distinción se explica, porque la
ley escoge esta solución pronta, solo en la hipótesis de que el in-
terrogado no haya querido hacer uso del derecho de responder.
6.° Si la ley concede el derecho de oposición, tan solo el de-
mandado, no citado en su propia persona, no ha de verse en esto
un favor al rebelde involuntario (lo cual queda descartado en las
observaciones 1-^ y 2/) sino más bien un medio de que el actor
renovando la citación acrezca las probabilidades de la noticia del
pleito en el demandado. Se dirá que en tal caso la ley pudo, sin
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— 213 - -
-^ 214 -
*
dicial, sustituido ahora por el 49, R. D. 31 Agosto 1901: el deman-
dado debe depositar en cancillería el eserito conclusional con el
mandato, cuando sea preciso, y con los documentos; puede exa-
minar en eancillería los actos y los documentos de las otras partes:
el presidente decreta al final del escrito la suspensión del Jaldo y
señala lá audiencia a que las partes deberán comparecer nueva-
mente; el decreto se transcribe en todos los ejemplares del escrito.
£1 rebelde no tiene la obligación, como en otros tiempos, de
abonar previamente los gastos de la rebeldía. La reapartura del
contradictorio es notificada a las otras partes mediante cédula por
el canciller, en el término fijado, por el presidente. En la nueva
audiencia las partes tendrán derecho de hacer discutir el pleito in-
mediatamentCt pero sí presentan nuevos documentos deberán de-
positarlos en los térmiuos del art. 5, L 31 Marzo si quieren pedir
la discusión inmediata.
El momento que impide la comparecencia retrasada es lapa-
blicación de la sentencia: hasta ese punto es posible la suspensión
del juiciOt puesto que la sentencia escrita y firmada, mientras no
está publicada, no tiene efectos procesales. Esto corresponde a lo
que dispone el art, 232 Regt.** gem. jud- que hablaba de prolación
dé la sentencia, puesto que la prolación de la sentencia, conside-
rada históricamente, es precisamente la publicación (I); y aún en
nuestro derecho prolación significa lectura de la sentencia en pre-
sencia de las partes que quieren intervenir (2).
La comparecencia retrasada no priva de efectos a las senten-
cias ya pronunciadas en el juicio y pasadas como cosa juzgada; no
abre de nuevo los términos preclusivos ya caducados (examen tes-
(1) CHIOVENDA, Sag^, pág. 287 nota; FERRARA L., en las Siudii di
dir. proc, c/V-, pág. 375 y sigs. y en la Legie^ 1908, pág. 651 y sigs. En
contra: Cas. Ñapóles, 30 Diciembre 1907, (Legge, 1908, pág. 651).
(2) CHIOVENDA, Saggi, cit. V. Cód. proc. civ., art. 802; «La apelación
d)e la sentencia que concede la autorización se debe proponer én el térmi-
no de quince días desde su prolación si el marido ha estado presente, y en su
defectp desde la notificación», Ley consular, art. 106. «La parte que inten-
té apelar deberá declarar la apelación en la'oficina consular dentro de los
diez días siguientes a \a.protación, si esta tuvo lugar a presencia de las par-
les o de sus repr^entantes, en otro caso, a contar de la notificación, etcé-
tera, «R. D. 30 Diciembre 1865, para la aplicación de las penas previstas
por el art. 404, Cód. civ,, art. 5.
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— 215 —
tífica!); no priva de efecto a IBLfictaconfessio, salvo que el rebelde
justifique una imposibilidad legítima; en cambio, priva de efecto
al reconocimiento de las escrituras siempre que se haya impug-
nado en el primer <zcfo-(art. 386).
La institución de la comparecencia retrasada da lugar a dila-
ciones y molestias, particularmente si son varios los rebeldes que
pueden servirse de ella.
Actividades procesales en él Juicio en rebeldía.—Ya hemos
visto que, en nuestro sistema, la rebeidía del demandado no impi-
de el desarrollo unilateral (eremodiciale) de la relación procesal,
y que no modifica substancialmente la serie de las actividades pro-
cesales necesarias para la declaración de los hechos. En nuestro
sistema la rebeldía del demandado no se considera como una
reacción contra el poder del juez y como tal castigada; ni como
una renuncia a la defensa; ni como una remisión a la justicia del
magistrado; ni como una presunta ignorancia de la existencia del
litigio, sino como lo que es en todo caso: una completa inacti-
vidad en la audiencia, A diferencia del sistema según el cual la
simple rebeldía del demaudado lleva consigo la derrota en el
pleito (sistema del proceso sajón, del Cód. proc. ginebrino) (1) a
diferencia del sistema según el cual la rebeldía del demandado
supone la admisión de los hechos deducidos por el actor (sistema
del Regt.° germ. y austríaco (2); nuestro Juez, poco más o menos
como el francés, debe examinar si los hechos están probados por
el actor, la rebeldía por sí misma no dispensa al adversario de
la prueba. Para obtener el efecto de la ficta confessio debe defe-
rirse también al rebelde un interrogatorio expreso.
En cambio se ha simpliScado la totalidad de las normas con-
cernientes a la comunicación entre las partes, puesto que las ins-
(1) El art, 124 del Cód. ginebrino dispone, no obstante, que no serán
estimadas las conclusiones que resulten infundadas por los hechos articula-
dos y por los documentos presentados,
(2) La diferencia entre estos dos primeros sistemas consiste en que el
juez en el primer sistema condena sin más dilaciones ni exámenes; en el
segundo sistema, por el contrarío, debe examinar sí a los hechos deduci-
dos por el actor puede aplicarse una norma de ley, y si encuentra los he-
chos imposibles, por ej., notoriamente inexistentes, inmorales, etc., recha-
za la demanda.
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— 216 -
tancias'que se promueven en el curso del juicio, y las ordenanzas
de instrucción se notifican al rebelde mediante copia del acto fija-
da en la puerta exterior de la oficina de la autoridad judicial (ar-
tículo 385) (1).
Por otra parte, nosotros hemos reproducido del Código fran-
cés una norma nacida en Francia por razones locales: la sentencia
y las resoluciones distintas de las ordenanzas de instrucción deben
notífícarse personalmente al rebelde por un ujier designado por
la autoridad que las pronunció, o que será requerido ál efecto
bajo pena de nulidad. El ujier designado, en caso de legítima
imposibilidad, puede ser subrogado mediante decreto del presi-
dente o de la autoridad judicial requerida (arL 385, párs, 2 y 3).
Esta institución no tiene razón de sef y es causa de retrasos y cues-
tiones inútiles (2).
Ya hemos recordado en otro lugar (§ § 41 y 41 bis), las nor-
mas por las cuales las nulidades que el rebelde tendría detecho
de hacer valer son manifestadas de oficio por el juez (art. 192) y
por las cuales el actor no puede modificar en el curso del juicio
en rebeldía las conclusiones contenidas en la citación (art. 387).
Remedios en fawr del demandado rebelde,—En los sistemas
que tendían a obtener coercitivamente la presencia del demanda-
do, la constitución del rebelde se consideró como un arrepenti-
miento, que hacía cesar (por lo menos teniendo lugar dentro de
un cierto plazo) las medidas aplicadas al rebelde, y daba lugar al
desarrollo del juicio verdaderamente tal. En los sistemas que ad-
mitieron la posibilidad de un conocimiento en rebeldía, ha sido
siempre un grave problema el de determinar si debe tratarse al
rebelde y al que ha comparecido, de un modo diferente en cuan-
to al derecho y a los medios de impugnar las sentencias. En Roma
se excluye al rebelde del derecho de apelar; en nuestros estatutos,
probablemente bajo la influencia del derecho canónico, esta
prohibición desaparece, ya absolutamente, ya con la condición de
que el rebelde justifique la rebeldía-, pero con un criterio amplio
en la admisión de estas justificaciones. Así en el derecho más
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— 217 -
próximo a nosotros, dominaron dos principios diferentes; según
uno. al rebelde debía ser restituido in integram, incluso contra
ios vencimientos en que hubiere incurrido, siempre que justifícase
una imposibilidad legítima (I); segíín otro, el demandado rebelde,
por el solo hecho de haber sido rebelde, puede hacer oposición
a la sentencia en rebeldía (sistema francés y alemán moderno).
Nuestra ley tiene de los dos sistemas, pues admite;
a) La restitütio in integram del rebelde (y en general del
que no responde) contra los efectos de la ficta confessio^ justifi-
cando un impedimento legítimo (arts. 218, 285).
, b) La comparecencia retrasada de Cualquier rebelde como tal,
sin efecto restitutivo contra los términos vencidos y las sentencias
excepto contra el reconocimiento de las escrituras (art. 386).
c) La oposición A las sentencias en rebeldía, pero sólo en fa-
vor del demandado no citado personalmente, y a quien no se ha
renovado la citación y que no haya contracitado al actor (art. 474,
R. D. 31 Agosto 1901, art. 2). Adelante § 83.
La oposición no significa restitución in integram del rebelde
contra el vencimiento de los términos ni contra los efectos del ficta
confessio» sino tan sólo contra el reconocimiento de las escrituras.
Esto se deduce claramente del art. 586, puesto que los derechos
que no se ganan compareciendo antes de la sentencia, afortiori
no pueden ganarse haciendo oposición a la sentencia, ni (que-
riendo atenerse a la realidad de las cosasj puede decirse que con
razón la ley priva de tales derechos tan sólo al compareciente re-
trasado, como s^el que comparece durante el curso del juicio ase-
gurase tener noticia del llamamiento al pleito, y por consecuencia,
haber sido un rebelde voluntario, porque la noticia del litigio
pudo haberla tenido una hora antes de comparecer. Este sería un
medio, de impulsar a! rebelde a valerse de la oposición antes que
comparecer fuera de tiempo (retrasadamente) contra el principio
de la economía en los juicios.
La opinión contraria fúndase en la idea de que exista en la ley
la distinción entre rebeldía real y ficticia.
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- 218 ~
IIL—Rebeldía del actor. (1).—Aunque iniciador del pleito
y aunque haya podido también pedir la ínmatriculación del
pleito, el actor puede no constituirse en la audiencia, esto es, per-
manecer rebelde. El demandado normalmente personado, puede,
en tai caso, pedir que se declare Ja rebeldía (art. 381), Lo mismo
ocurre si el actor no se persona en la audiencia para la que fué
contracitado por el demandado (art. 1.**, 2.° párrafo, R. D. 31 Agos-
to 1901).
El demandado tiene en nuestro derecho, dos caminos: limitarse
en este caso a hacer cesar la relación procesal pidiendo la abso-
lución de la óbseroancia del Jaldo, o pedir una sentencia de
fondo, esto es, la absolución de la demanda del actor (art. 381).
En ieste segundo caso la sentencia será de ordinario favorable al
demandado, o sea, desestimatoria, porque estando ausente el ac-
tor y no probando la demanda^ ésta se rechaza {adore non pro-
bantBj reas absolvltar). Pero en el caso no imposible de que la
demanda del actor se presentase^ desde luego, como fundada, no
obstante la rebeldía del actor,-Ia sentencia debería estimarla, Y si
se tratase de procesos en los cuales la confesión no tendría efecto
obligatorio (vincuiativo) para el juez, ni aun la simple falta de
pruebas por ausencia del actor, bastaría para llevar a una senten-
cia de fondo.
Ei demandado puede proponer demandas reconvencionales,
pero notificándoselas personalmente al actor; y durante el curso
del juicio no podrá, adoptar conclusiones diferentes de las conte-
nidas en tal acto (arts. 381, 387).
Por lo demás, las normas relativas a la rebeldía del demandado
son comunes a las del actor (arts. 383, 384, 385, 386), menos, ya se
comprende, las que se refieren a la oposición en rebeldía.
(!) PASINI, Sulla massima adore non probante, reus absotvltar neüa
contumacia deU'aftore, Perusa, 1909-
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- 219 -
mente de la identidad de su fundamento, sino de sus antecedentes
parlamentarios. En ambos casos la solución es la misma: la rela-
ción procesal está constituida con todos sus efectos substanciales
^procesales (!)• Pero el pleito no puede ser elevado a audiencia
sino a base de una nueva citación. El nuevo efecto de esta citación
es único; señalar una nueva audiencia. Y esto puede hacerse tanto
por el actor como por el demandado, puesto que perteneciendo
ambos a la relación procesal perfectamente constituida con la ci-
tación, tienen, como sabemos, un derecho común a su desarrollo.
Cuando tiene lugar una contracitación y nii^una de las partes se
constituye en la audiencia fijada por la contracitación, ésta queda
sin efecto (R. D. 31 Agosto 1901, art. 1); quiere decir que deberán
comparecer, queriendo, en la audiencia señalada en la primera ci-
tación. Véase el párrafo siguiente.
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— 220
A P É N D I C E AL S 50
¡1) Recuérdese la doctrina del § 48 y del ap. al §41; véanse también los
artículos 281 al 283 de la L- E. C. por lo que se refiere a las notificacio-
nes al rebelde; y para la rebeldía en los particulares juicios, los arts, 527 al
529, 685, 729,1.192, 1.462, 1.485, 1.540, etc., etc.
Aquí trataremos exclusivamente de la doctrina legal de los Juicios en
rebeldia.
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— 221 -
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- 225 -
cosa litigiosa, o se mandará en su caso entregarle la cosa deposi-
íaria, o cancelar la fianza, si la hubiere constituido.
No podrá concederse audiencia a los litigantes condenados en
rebeldía contra las sentencias firmes recaídas en los juicios ejecu.
tivos, en los posesorios, ni en ningún otro después del cual pueda
promoverse otro juicio sobre el mismo objeto.
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226
§51-
(1) SCHMIDT, 2.^ ed., § 53; WEISMANN, I, pág. 68 y § 76; POLLAK, Rich-
terbefrieb und Parteibeirieb, en la Rlvisfa peíproc. civ. tedesco, vol. .31,
página 419 y sigs.
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- 228 -
Real decreto 31 Agosto 1901, art 44). Esto relaciónase con todo
el 5isíema de nuestra ley en lo referente a actos del pleito; en lu-
gar de un rollo del pleito en el que se se reúnen las acias, los ac-
tos, los documentos del pleito, y que al juez, de modo que -^el plei-
to pendiente pertenezca verdaderamente al juez como sucede en
el sistema austríaco, y én nuestro proceso penal (así como, en par-
te, en el procedimiento civil pretorial) tenemos, como se ha vistOr
el sistema de los dos rollos de pleito; cada parte tiene el suyo, con
sus actos, sus documentos, las copias de las actas y de las resolu-
ciones precedentes que le interesan; los rollos no se entregan aj
juez más que para la sentencia; esto separa mayormente a nuestro
juez de los pleitos pendientes ante él
En todos estos casos si una parte no se cuida de hacer avanzar
el pleito, éste permanece en estado de reposo; lo cual no excluye
que la litis esté pendiente. Sólo el reposo prolongado por un cier-
to tiempo da lugar a la caducidad (§ 74).
Excepciones^—Hay procedimientos en los cuales predomina ej
sistema opuesto:
o) En el procedimiento ante la Corte de Casación domina el
impulso oficiaL Notificado el recurso y depositado, decídese sin
necesidad de otra actividad procesal de las partes (1).
El recurso inscríbese en un registro, del cual se extrae el pleito
para discusión cuando le llega el turno (arts, 527, 536). Por esto en
Casación no es posible la caducidad (2).
b) En el procedimiento de expropiación de inmuebles el im-
pulso oficial tiene también aplicaciones más frecuentes, puesto que
ios intereses que en él se discuten trascienden a los del acreedor
que insta. El edicto para la venta se forma por el canciller (art. 666,
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- 229 •
número 3); el procedimiento para la nueva subasta, después del
aumento del sexto parece sometida ai impulso oficial (art. 681),
pero el art. 683 supone que la venta debe promoverse por quien
ha hecho el aumento. En el juicio de graduación el impulso oficial
se manifiesta en la más activa participación del canciller (arts. 712^
716); y en la existencia de rollos de cancillería, a base de los cuales
el juez de primer y segundo grado provee y juzga (Regí, gen, ju-
dicial, arts. 236,239).
c) En el procedimiento de interdicción e inhabilitación (véase
§34).
CWwtfíitfíT.—Tomó ir 15
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CAPITULO III
AcÜvidades procesales en particular.
SECCIÓN i
EN GENERAL
% 51 bis.
Concepto de acto procesal (acto de procedimiento) (I).
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— 232 -
(1) En contra: Cas. Ñapóles, 15 Abril 1909, (Foro ital., 1910, pági-
na 151).
(2) En la práctica sigúese la tendencia centraría, dominando respecto
de estos conceptos la mayor confusión. V. LA FALCEJ en el Diritto positi-'
vOy 1912, pág. 119, donde hemos visto citadas, de un modo inexacto
nuestras palabras, en apoyo de la opinión de que la expedición de copia de
la sentencia no interrumpe la prescripción. Conviene añadir que en la
práctica el acto de procedimiento suele determinarse frente a problemas
relativos a la caducidad; y qtie la determinación se resiente por esto de los
conceptos arbitrarlos y erróneos que predominan en el estudio de esta
institución (ppr;ei. de que la caducidad sea una renuncia iácifa opresun^
fa al pleito), § 74.
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234 -
SECCIÓN n
§ 52
Diversos actos procesales de parte.
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-^ 235 —
Sección II
En los pleitos unidos, procedimiento ordinario, o sea; en los pleitos dr,
viles principal y reconvencional, desarrollados entre el Sr. Co^^mo BAL-
Duca^ residente en Roma, Plaza Capranica, núm- 8, representado por d
procurador abogado ANGELO Di GIACOMO, actor principal y demandada
en reconvenciónj y el Sr. FRANCESCO CARDÍNALI, residente en Roma, calle
Ripetta, núm- 203, representado por el procurador Dr. Luioi SAMPIERI;
demandado principal y actor en reconvencidint y en el pleito mercantil de
tornamiento en garantía, desarrollado entre el citado Sr. FRANCESCO CAR-^
DJNALI, representado en la forma vista, adoren garantía, la SOCIEDAD TI-
POGRÁFICA LOMBARDA, en la perspna del Sr. ANGELÓ SORGENTI, presiden-
te del Consejo de administración, residente en Milán, calle Manzoni, nú-,
mero 4, con domicilio elegido en Roma cerca de su procurador abogado,
DouENico RuFFiNi, con estudio en la calle Crociferi, núm. 14, demanda-
da en garantió.
ESCRITO CONCLÜSIONAL
En interés del Sr. FRANCESCO CARDINALI, ASUNTO DE LA CONTIENDA.
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MOTIVOS
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- 288 -
acto, dirigida a obtener la condena del 5r. Balducci al pago de las mensua-
lidades vencidas y de los accesorios.
En la hipótesis de que se admitieren las pruebas que propondrá el se-
ñor Balducci para demostrar la molestia experiníentada y de que resultare
que la tipografía ha trabajado en horas distintas de las previstas en el con-
trato, y por este hecho el Tribunal estimase en todo o en parte las deman-
das del actor Balducci, deberá estimarse también la demanda propuesta
por el Sr. Cardinali contra la «Sociedad Tipográfica lombarda», porque
debe indemnizar al Sr. Cardinali de todo cuanto deba perder o pagar éste,
por consecuencia de hechos de tal Sociedad.
Las costas siguen a la condena.
CONCLUSIONES
Estima él Tribunal:
En cuanto al Sr. Balducci,
Desestimar todas las demandas por él propuestas, y estimando la de«
manda reconvencional propuesta contra él por el demandado^ condenarlo
al pago de las mensualidades de Enero y Febrero 1908, liras doscientas
cincuenta, además de las que &e devenguen con posterioridad los interese»
y las costas, incluso las del juicio en garantía.
Subordinadamente:
No resolviendo sobre la demanda principal y reconvencional, admitir a
Cardinali la prueba con interrogatorio, deferido a Balducci, y con testigos
del siguiente hecho: «Que el día 22 Junio 1911, el Sr. Balducci se encontró
presente en el momento en que el Sr. Cardinali trataba con el agente de la
«Sodedad Tipográfíca lombarda» el alquiler de los bajos,^para tipografía.
En cuanto a la «Sociedad Tipográfica lombarda»: •
Declarar que la sociedad debe salvar a Cardinali de las demandas pro^
puestas contra él por Balducci; y por consecuencia, en su caso, condenarla
a pagarle todas las cantidades que por cualquier título deba éste pagar a
Balducci, o reciba en menos del misnio; a resarcirle de los daños dependien-
tes de la resolución del contrato si fuese declarada, con la condena en las
costas, incluso las del juicio principal.
Declarar en todo caso provisionalmente ejecutiva la sentencia.
Roma, 5 Febrero 1912.
Abog. DOMENICO TAZZINI.
Dr. Luioi SAMPIERI, procurador.
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- 239 -
hacer en ellas nuevas conclusioneSr ni nuevas demandas, ni nuevas
excepciones (en sentido estricto). Están expresamente menciona-
das en los arts. 233 y 247 del Reg. gen. jud. y en la ley 13 JuUo
1911 art. 16, que las sometió, con las notas, a u^ia tasa de valor cor
rrespondiente a la competencia del juez, aplicable únicamente ai
primer pliego del original. .
D) Las notas después de la audiencia admitense expresamen-
te caso que haya concluido el ministerio publico (Reg. gen. judi-
cial, art 259). En los demás casos paeden ser autorizadas. V. L. 13
Julio 1911, art 11(1).
E) El depósito de los documentos en que se fundan las át-
ducciones, para el examen del adversario (§ 16). No hay obli-
gación de depositar una copia del documento que se presenter
como en otros sistemas (doble proceso); el adversario puede de su
cuenta pedir copia del documento depositado.
F) La formación de un rollo que bajo una sola cubierta can-
tenga en dos rollos diferentes los actos y los documentos. Los ac-
tos del pleito comprenden, además del acto de citación, todos los
escritos dados y recibidos, las sentencias y las demás resoluciones
de instrucción, las actas, etc. El rollo está provisto del índice y de
la nota de las costas (art, 177 Cód. proc. civ.; art 223 Regí, gene-
ral jud.) § 5 1 ,
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— 241 —
to especial que considerar; es ia presencia del órgano del EstadOr
sobre cuya actividad, aunque ajeno al negocio, puede éste des-
arrollar una influencia más o menos directa; ahora bien, es de in-
terés público, que domina todo el proceso, que la actividad del ór-
gamo del Estado sea cierta y determinada en sus resultados, y este
interés podría comprometerse si en todo caso se admitiese que un
defecto de voluntad en el negocio o el desap^u-ecer su causa,, pu-
diese influir en los resultados de la actividad pública a que dio lu-
gar el negocio (1).
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- 242 -
§53.
Deducciones concernientes a la relación procesal
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_ 244 -
§54.
- 245 -
titutivo de la acción (y de la excepción en sentido propio, § 11),
uno de los elementos de la demanda, ya hemos visto que la afir-
mación del hecho constitutivo debe hacerse por el actor (y por el
el demandado respecto a la excepción). Ordinaíriamente el hecho
constitutivo de la acción comprende también el hecho constitutivo
del derecho; pero cuando se trata de acciones relativas a la pro-
piedad, la prueba del derecho no siempre podría realizarse con la
prueba del hecho de donde nace la propiedad en el autor lejano
del demandante; en este caso puede ser suficiente la prueba de una
serie de hechos de los cuales resulta que A. haya sido conside-
rado constantemente como propietario. También la cualidad de
hijo legítimo se adquiere con el nacimiento, pero no siempre es
posible dar la prueba de este hecho constitutivo (acto de nacimien-
to incripto en los registros del estado civil), basta entonces la po-
sesión continua del estado de hijo legítimo, que resulta de una se-
rie de hechos y especialmente de la consideración en qué han te-
nido al hijo, su padre, familia y la sociedad (Cód. civ., arts. 170,
171 y 172).
Acerca de la afirmación de los hechos extintivos e impeditivos
surgen importantísimas cuestiones. La regla generalmente recono-
cida, y en parte aceptada por la ley, es la de que no corresponde
al actor explícitamente afirmar la falta de hechos impeditivos y de
hechos extintivos, sino que al demandado corresponde afirmar su
existencia. Como esta regla se relaciona estrechamente con la car-
ga de la prueba, nos ocuparemos de ella en el párrafo siguiente.
Aquí observamos que con esa] regla se expresa únicamente: que,
faltando la afirmación y la prueba de un hecho impeditivo o extin-
tivo por parte del demandado, tendrán efecto prácticamente enjui-
cio las afirmaciones y las pruebas del actor sobre los hechos cons-
titutivos. No quiere decirse con esto que sea licito al actor afirmar
y probar en juicio hechos constitutivos cuando le consta la exis-
tencia de hechos extintivos o impeditivos eficaces. Esto sería con-
trario a la lealtad procesal (1).
Dedúcese también de aquí, qué no es necesario que la afirma-
ción de un hecho impeditivo o extintivo favorable a una parte se
haga por esta parte para que el juez la tenga en cuenta; puede ha-
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- 248 —
§55
(1) GENNARI, Teoría delle prove nel processo civile austríacoj PaYía,
1853; LESSONA, Teoría delle prove, voL I; POLACCO, en el Archivio giurí^
dicOf XLll; pág. 345 y sigs.; GIANTURCO L., en la traducción de GLÜCK,
XXIl, 3, pág. 366 y sigs.; SiaUANí, Laprova deifaíti negativi, en la Leg"
ge, 1904; Vonere della prova nel processo civile. Nocí, 1907, fascíc. 1.**.
Uonus probandi in dir. romano, en la Giurísp, it, 1909, II, pág. 17 y si-
guientes; SiMONCELLi, Lezioni di diritto giadiziario, § 55; RAOOI, QuestiO"
ni in matería di prova, (en los juicios adm.), en el archivo jurídico, 1910,
página 35 y sigs. del extracto; BARASSI, La rivendicazione dei titoli al por-
tatore, en la Riv. di dir. civ., 1909, pág. 737 y sigs,; COVIELLO, Manaale di
dir. civ. it., I, 1910, § 169; WEBER, Ueber die Verbindlichkeit zar Bexsis-^
füñrungim C. /*., 1805, (3.* ed., con adiciones de HEFFTER, 1845); BETH-
MANN-HoLLweo, Ueber dlc Beweislast, en los Versuche,'púg. 319 y siguien^
tes), 1827; PLANCK, Die Lehre von dem Beweisurtheil, (Teoría de la sen-
tencia probatoria}^ 1848; GERBCK^ ZarLehre vom Klaggrand, 1858; MA-
XEN, Ueber Beweislast, 1861; BAR, Recht and Beweis'imCivilprozesse
(Derecho y prueba en el proceso civil), 1867; ENDEMANN„ Beweislehre,
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— 251 —
toda afirmación es al mismo tiempo una negación; cuando se atri-
buye a una cosa un predicado, niéganse todos los predicados
eofiirarios o diferentes de aquella cosa. En caso de predicados
eantráríos resulta esto evidentísimo; quien dice mueble, dice no
inmueble, quien dice esclavo, dice no libre, quien, dice mayor d$
edad, dice no menor. En tocaos estos casos i^o habría medio de sa-
ber quien afirma y quien niega, quien debe,probar y quien no.
Pero también en el caso de predicados solo diferentes es sin duda
tficierto el predicado que se afirma implícitamente por el que nie-
ga, pero este podría determinarlo, por consecuencia no se podría
considerar nunca como negante en términos absolutos y por \o
mismo exento de la prueba. Asi el que dice: esta tela no ea encoT'
nadOf no puede ser considerado, solo por esto, como negante^ por-
que en.realidad afirma que la tela es de otro colorque él podría
determinar; asi quien dice que una casa no tiene la fachada al nor-
te, dice al mismo tiempo que TIENE OTRA ORIENTACIÓN^ que él po-
dría determinar, etc.
' Se ha creído corregir esta fórmula, distinguiendo entre nega-^
dones reales y personales. Se ha dicho, que quien ha probado el
principio de un estado jurídico, y niega que este haya desapareci-
do, hace una negación rea/i y por tanto exenta de prueba; mientras
que el adversario que niega la existencia actual de aquel estado
jurídico, niega en apariencia, pero en realidad afirma an lucho
que lo hizo cesar, y por lo tanto debe probarlo, potque un estado
una vez probado debe presumirse existente todavía con sus efectos
jurídicos, mientras no se pruebe lo contrario. Pero no es exacto
que un estado jurídico se presuma perdurable. Antes al contrario,
existen citados jurídicos, como la obligación, que nacen para ex-
tinguirse, y en este caso, sería más justo hablar de presunción de
extinción. Estadísticamente es más' probable que una deuda haya
sido pagada que lo contrario. Y en los estados jurídicos la regla es
el movimiento, el cambio, más que la inmovilidad y existen además
casos en los que ciertamente el actor debe probar no solo que se
ha producido un estado de cosa, sino qae todaola dura (como en
la reivindicación la posesión actual del demandado); en los cuales
no podría aplicarse la presunción que se pretende.
La fórmula ^negativa non sunt probanda* encuéntrase además
contradicha por muchos casos, en los cuales el fundamento de la
demanda del actor, que el actor debe probar, es un hecho negati-
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- 252 —
vo. Así en la condictio indebiti (Cód. civ., art. 1237) debe probar-
se que lo que se ha pagado no era debido. En la acción de daños
por omisiones culposas, se. debe probar que no se ha hecho por el
demandado lo que se debía hacer. En la acción de prescripción de
servidumbre debe probarse el no uso (Cód. civ., art. 666). En el
caso de un derecho sometido a condición suspensiva negativa. (Si
Titias ante Calendas Maice in Italiam non veneriU decem daré
spondes?) debe probarse que ocurrió el hecho negativo (no haber
venido Tício a Italia antes de aquel día). Y aunque la prueba del
hecho negativo se obtenga mediante la prueba de otro hecho po-
sitivo (Ticio estuvo hasta aquel día en Grecia, y por tanto, no es-
timo en Italia), esto no priva que el verdadero asunto de la prueba
sea un hecho negativo. En las acciones de declaración negativa su-
cede lo mismo; el actor debe probar la no existencia de derecho
del demandado (§ 7); esto cuando la no existencia del derecho del
demandado no sea la simple consecuencia de la existencia del
derecho del actor. Así, en la actio negatoria servitatiSf bastará
que el actor pruebe la propiedad, porque ésta por sí misma ex-
cluye por ejemplo, el derecho de paso por el fundo, si no sé
prueba la existencia del mismo (1).
Tan difícil cpmo formular de un modo general y completo el
principio que rige la obligación o carga de )a prueba, es dar una
justificación racional del mismo, absoluta, general.
A menudo se siente en cada caso concreto la pportunidad de
atribuir la carga de la prueba a una de las partes, y, en cambio,
sería difícil formular una razón general para hacerlo. No puede
decirse a príori que el reparto de la prueba sea rigurosamente ló-
gico y justo. Antes puede, tal vez, afirmarse que rigurosamente
sería injusto que el actor probase tanto la existencia de los hechos
constitutivos del derecho como la no existencia de los hechos im-
peditivos y extintivos. Pero esta prueba sería, en la mayor parte
de los casos, difícil por lo que se refiere a los hechos impeditivos
del derecho, imposible en cuanto a los hechos extintivos. Preten-
der tanto del actor equivaldría muchas veces a negarle la tutela
jurídica. Es, por lo mismo, ante todo, uña razón de oportunidad
la qiic constriñe a repartir la carga de la prueba' Pero hay tam-
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- 255 —
ria, pero su fundamento se ha discutido mucho. BETHMANN*
HoLLVEO la ha justificado de este modo: «Las condiciones espe*
cificas son los hechos que, según la idea misma, el concepto de
un cierto derecho, producen su existencia; las otras condiciones
no derivan inmediatamente del concepto de aquel derecho.» Así
como la venta es un contrato mediante el cual uno se obliga a
dar una cosa y el otro a pagar su precio, hecho constitutivo esen*
cial, específico de la venta, será el consentimienío sobre la cosa,
el precio. Cuando estp existe, regularmente hay una venta.,
Pero se ha contestado: «Es verdad que cuando existe acuerda
sobre la cosa y el precio, regularmente hay una venta, pero no
porque al concepto de la venta coresponda solamente tal acuerdo-
AI concepto de la venta pertenece también la seriedad del acuer-
do, la comercialidad de la cosa, etc.» El fundamento de la distin-
ción está, pues, en que las condiciones generales de validez de
todos los negocios, por regla general^ normalmente^ existen; la
falta de esas condiciones es una excepción^ En cambio, las condi-
ciones especificas de un negocio no son una regla: su falta no e&
una excepción. En el ejemplo citado dé una venta, es normal, es
regla gae los des conir^ísLíiíts puedan comptSir y vender, que la
cosa pueda ser vendida, etc.; pero que precisamente aquellas dos
personas hayan vendido y comprado precisamente aquella cosa
no es una regla, no es un hecho constante de la vida, sino un
hecho singular. Deben probarse, pues, los hechos singulares, es*
pecíficos (constitutivos), no los hechos genéricos, constantes. La
falta de un hecho normal, ^constante, es una excepeión: el que
tenga interés debe afirmarla y probarla (hecho impeditivo).
Este concepto, que busca en la relación entre normalidad y
anormalidad, entre regla y excepción, el criterio teórico y prác-
tico de distribución de la carga de la prueba, es, en el fondo, co-
mún a la mayor parte de las teorías (SAVIONY, UNOER, WINDSCHCID,
REQELSBEHOER, REINHOLD FITTINO, etc.). Frecuentemente, las diver-
gencias son divergencias de fórmula, de expresión: y todos reco-
nocen que el principio no es tan absoluto que no pueda sufrir
alguna desviación len la práctica.
Unos hablan de condiciones positivas y negativas de existen-
cia del derecho; deben probarse aquellas, (que hubo consenti-
miento de las parteSf etc.), no estas, (que el consentimiento no fué
ficticio; que la cosa no estaba fuera del^ comercio, etc.), porque en
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— 256 — •
,el comercio jurídico el consentimiento porej., tiene la cualidad de
presentarse como serio (HÓLDER). Y otros recurren también exac-
tamente al principio de causalidad; lo que produce el fenómeno
jurídico es la presencia de algunos hechos, no la falta de hechos
que podrían impedir el efecto de los primeros, (BRODMANN), pá-
rrafo II.
Otros se separan más de la teoría común (LANOENBECK) (1), y
sientan el principio de que el actor debe probar solamente las
condiciones exteriores de existencia del derecho, (ej., manifesta-
ción de un consentimiento, etc.), y no las condiciones interiores
(ejemplo, libertad, seriedad del consentimiento, etc.). Pero esto no
es exacto. Hay condiciones interiores que deben probarse, (por
ejemplo, la voluntariedad de un hecho ilícito y dañoso del deman-
dado debe probarse por el actor), y condiciones exteriores que no
hay obligación de probar (falta de violencia).
Otros, en fin, recurren al concepto de presunción, y dicen que
la seriedad del consentimiento, la comercialidad de las cosas, etcé-
tera, se presumen mientras no se pruebe lo contrario. Hay un fon-
do de verdad en este concepto. En sentido amplísimo, presunción
es precisamente la certeza normal que los hombres obtienen del
orden común y constante de las cosas, y que dura mientras aquél
no sufre excepción (2). La consideración de la normalidad, de la
seriedad en los contratos, de la comercialidad en las cosas, etc., es
ciertamente la que permitirá a la organización jurídica limitar la
carga de la prueba del actor a las condiciones específicas de exis-
tencia de los contratos, actos jurídicos, etc.; cuando está demostra-
do que estos existen, se dará tal grado de prueba de la existencia
efectiva de la relación jurídica, de la voluntad de la ley en el caso
concreto que el derecho puede permitir al juez contentarse con
ella, confiando el resto, o sea la afirmación y la prueba de la falta
de condiciones genéricas a la iniciativa de la otra parte. Pero esto
no quiere decir que el Juez presuma algo. La presunción es la de-
ducción por un hecho conocido de uno desconocido (Cód. civil
artículo 1.349). En cambio, cuando el actor está dispensado de
probar que el negocio jurídico no tenia vicios, que la obligación
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— 257 -
no está extinguida, está libre de la prueba no por que se presuma
válido el negocio o perdurante la obligación, sino porque el vicio
o la cesación^ si existen, deben abandonarse por el juez, cuando el
interesado no toma la iniciativa de a'firmarlos y probarlos. Y ni si-
quiera el reparto de la carga de la prueba debe.confundirse con
las presunciones establecidas por el derecho sustancial (praesüm-
tiones juris), en las cuales la ley por razones propias de la rela-
ción jurídica particular, determina los hechos que considera sufi-
cientes para producir un cierto efecto jurídico, pero bajo condi-
ción de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contra-
rios, por eso están reguladas por el derecho sustancial (lex reí)
mientras que las reglas sobre la carga de Ja prueba, como limitan
la formación del convencimiento del juez por razones meramente
procesales son de derecho procesal, reguladas por consecuencia
por la lexfori (§§ 7 y 54); aunque también ellas deriven su ma-
teria del derecho sustancial, al cual es preciso acudir en cada
caso para conocer, por ej., cuales son las condiciones específi-
cas de existencia de una relación jurídica.
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- 258 -
dad de menor de edad, de interdicto, etc., por aqyel que excep:
ciona la incapacidad propia en el momento del contrato. Y si, por
ejemplo, *una mujer probase $u cualidad de mujer casada en el
momento de la venta de inmuebles impugnada, no estaría obliga-
da a probar ISL falta de las circunstancias que dispensan de la au-
torización marital: correspondería a la otra probar su existencia.
El comprador tiene derecho a la garantía por los vicios de la
casa, excepto si le fueren advertidos, o excepto si el vendedor esti-
puló no quedar obligado por los vicios que el ignoraba {Qódigo
civil, arts. 1.4Q8, 1.499, 1.500). Luego el hecho constitatiuo del de-
recho a la garantía, que debe probarse por el actor,'es la existen-
cia del vicio de la cosa comprada. Como por lo regalar el que
compra no conoce los vicios de la cosa, el conocimiento es un he-
cho excepcional, impeditivo, por consecuencia, al vendedor de-
mandado corresponderá afirmar o probar que el comprador co-
nocía los vicios. Asi también, como por lo regular el vendedor
está obligado por ley a la garantía aunque no conociere los vicios
de la cosa que vende, corresponderá a él afirmar y probar que
por un pacto espedalhaí sido eximido de la garantía (1).
De igual modo el heredero no debe probar la propia capaci-
dad para suceder, ni la capacidad del testador, ni la capacidad de
los testigos, sino únicamente su parentesco con el difunto o la
existencia de un testamento, por que lo que hace considerarlo
como heredera es su calidad de pariente o el testamento, no la
falta de motivos de indignidad, por ejem.: corresponde al que im-
pugna la calidad de heredero probar la incapacidad o indignidad
del heredero, la incapacidad del testador, de los testigos, etc.
Uno de los casos más discutidos acerca de la carga de la prue-
ba es el de la lex Anastasiana (C. 22. Cód. 4, 35^ que, dispuso
que quien hubiere aquirido un crédito no puede pretender del
deudor más de cuanto ha pagado por aquel crédito al primer
acreedor. La opinión general estima que corresponde al acreedor
cesionario probar que ha pagado efectivamente al primer acree-
dor la totalidad del crédito, porque solamente con el hecho del
pago íntegro adquiere el derecho a exigir el crédito íntegro tam-
bién. Otros, considerat^do el carácter excepcional de la disposi-
ción, la cual no puede haber querido, por combatir \osredemptO'
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— 259 -
s Utiam, agravar también la condición normal del acreedor ce-
)narío en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido pro-
ir que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuan-
' a nuestro artículo 1.546, C. C.
En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el
mple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícito (Códi-
o civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cul-
a y no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la
ontraprueba, pero no porque tenga la carga de la prueba). No
tbstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. ar-
ícuk) 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la fal-
a de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; co-
rresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impe-
lir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite también expresamente en favor del posee-
dor la presunción: Quisquís praesumitur bonas (C. C, artículo
702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un ne-
gocio en general. No tiene obligación de probar la/a/to.de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acddentalia
negotit). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la
condición, etc.;etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposi-
ción de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del trans-
curso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de
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rts íltium, agravar también la condición normal del acreedor ce-
sionario en Juicio, estiman que corresponde al deudor cedido pro-
bar que el acreedor cesionario ha pagado una cantidad menor de
la totalidad del crédito (2). La cuestión tiene importancia en cuan-
to a nuestro artículo 1.546, C C.
En las acciones por daños, el fundamento del derecho no es el
simple hecho del demandado, sino el hecho culposo ilícitlo (Códi-
go civil, art. 1.151); por consecuencia, el actor debe probar la cul-
pa V no el demandado la falta de culpa (esto podrá hacerlo con la
contraprueba, pero no porque tenga la carga déla prueba). No
obstante, en caso de responsabilidad por hecho ajeno (C. C. ar-
tículo 1.153), la regla es la responsabilidad, la excepción es la fal-
ta de responsabilidad por no haber podido impedir el hecho; co-
rresponde, por lo tanto, al demandado probar qué no pudo impe-
dir el hecho, la ley expresamente asi lo determina. En cuanto a la
buena fe, la ley admite también expresamente en favor del posee-
dor la presunción: Quisquís praeaumitur boms (C C, artículo
702). Pero no se trata de una presunción generalísima (3).
El actor satisface la carga de la prueba cuando ha probado los
elementos esenciales para la existencia de un contrato o de un ne-
gocio en general. No tiene obligación de probar la/a/ta,de pfictos
accesorios modificativos de las condiciones normales: como, por
ejemplo, la falta de términos, de condiciones, etc. (acadentalia
negoüi). Pero afirmada por el actor, o probada por el demandado
la existencia de uno de estos pactos accesorios, corresponde al
actor probar el vencimiento del término, el haberse verificado la
condición, etc.; etc. Lo mismo, en general, cuando, por disposi-
ción de la Ley, la adquisición de un derecho dependa del trans-
curso de un término o de un acto que deba realizarse dentro de
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- 260 "
un cierto plazo: entonces es el vencimiento del plazo o el cumpli-
miento del acto, dentro del término, lo que el hecho constitutivo
y el no vencimiento, en un caso, y el vencimiento en el otro, no
ttenen el valor de hefcho impeditivo' .
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- 261 -
siiivas. Quien afirma la derogación de normas legales, debe pro-
barla (1).
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265 —
A P É N D I C E AL § 55,
Derecho español.
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- 266
§56.
Presentación de pruebas.
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267 -
§ 57.
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' - 268 -
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-r 269 -
SECCIÓN TERCERA
§ 58
I. Actos del juez.—A) Resoluciones.
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— Í270 -.
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- 271 -
(interlocutiones) (2). Es propio del proceso germánico el concep-
to de que sea sentencia cualquier resolución de cuestiones; no
obstante, se resuelven con una forma única las cuestiones ocurri-
das durante el curso del pleito'(incluso las meramente procesales);
en particular, la cuestión de quien debe probar y con qué medios
(sentencia probatoria).
«En nuestro derecho común, mantúvose en un principio la idea
romana (3), pero la influencia germánica se nota en que andando
t\ tiempo las interlocationes devienen sententm interlocutiorke,
y toman de la sentencia, no solamente la forma y el nombre, sino
las propiedades (impugnabilidad, cosa juzgada, etc.) (4), además
la utilización dé una forma única para cosas tan diferentes ha sido
ayudada por varios hechos.
a) La importancia atribuida por nuestra doctrina medioeval
al elemento lógico en el proceso, por lo cual se disipó lentamen-
' la visión de ja profunda diferencia entre las tuestlones de fondo
y las demás cuestiones, diferencia que en Roma ha sido clarísima.
b) La importancia vital, para el proceso, de muchas cuestio-
nes incidentales, que aconsejó llevar a su solución la solemnidad
propia de la sentencia, y más tarde el beneficio y la garantía de la
motivación o fundamentación.
Así hoy nuestra sentencia es una forma única de resolución
que comprende cosas muy distintas. Dé ahí la diferencia entre:
a) Sentencias definitivas, que pueden ser: definitivas del
fondo, si habiéndose constituido regularmente la relación proce-
sal, el Juez pone fin a ella cumpliendo la obligación de pronun-
ciar en el fondo (1).
b) Absolutorias del seguimiento del juicio, si no habiéndo-
se constituido regularmente la relación procesal, el Juez pronun-
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- 274 - ' M
sistemas de deliberación: sobre cuestiones simples o sobre cues-
tiones complejas, integrales. Entre ambos sistemas media una
gran diferencia práctica. En un proceso, las cuestiones pueden ser
de hecho o de derecho, y tanto en el hecho como en el^derecbo
puede haber en un pleito diversos puntos de vista que conduzcan
a la misma solución final. Por ejemplo, un testamento puede ser
impugnado por tres motivos diferentes: si de los tres Jueces de un
Tribunal, cada uno estima existente un motivo de nulidad y exclu-
ye los otros dos, sometiendo a votación la cuestión compleja de •
«si el testamento es nulo» será votada por unanimidad la nulidad; .
sometiendo a votación tres cuestiones "distintas sobre cada uno de
los motivos de nulidad, el resultado será negación de la nulidad (I).
Lo propio sucedería si fuese negado al mismo tiempo por utilidad,
prescripción y pago; y en casos análogos. Según nuestro sistema,
corresponde al Presidente formular las cuestiones sobre las cuales
el Tribunal debe deliberar: cualquiera de los Jueces puede pedir
al Presidente que someta a votación una cuestión determinada,
si el Presidente no se adhiere a la súplica, el Tribunal delibera
(Reg. gen. jud. art. 262); así en los dos ejemplos indicados podrán
ser sometidas las tres cuestiones.
* *
í
Siendo necesaria uila decisión en un sentido o en otro, la ley
ha previsto el caso de que no sea posible la decisión por no ha-
berse logrado uha mayoría absoluta sobre alguna de las opinio-
nes emitidas. Esto f)uede ocurrir fácilmente en un colegio com-
puesto de cinco o siete votantes; pero puede darse también en un
colegio de tres votantes (2). Para tales casos se han indicado mu-
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- 275 —
chos sistemas: el que acepta nuestra ley es este: dos opiniones,
cualesquiera quesean, se ponen a votación para excluir una de
ellas; la no excluida pónese de nuevo a votación con una de las
opiniones restantes para decidir cuál debe ser eliminada, y así su-
'cesivamente (art. 35Q.)
La deliberación tiene lugar así: el presidente recoge los votos;
el primer votante es el más moderno en orden a su nombramien-
to y así van continuando hasta quien preside. Cuando la relación
del pleito haya sido hecha por uno de los jueces, el primero que
vota es el relator (art. 358). Ningún jaez puede ser interrumpido-
en el piomento en que emite su voto; solo el presidente tiene dere-
cho, de atraer a la cuestión puesta por él a votación al juez que Se
aleje de ella; ninguno de los votantes puede manifestar, antes de su
turno, su propia opinión (Regí. gen. jud., art. 263.) Terminada la
votación el presidente designa de entre los miembros de la mayo-
ría, el que debe redactar la sentencia (Cód. proc. civ., art. 359 úl-
timo párr.) y le entrega la parte dispositiva de la sentencia redac-
tada y firmada por él. Redactados los motivos y sometido al cole-
gio, se entregan al canciller el cual escribe el original de la senten-
cia (Regí. gen. jud., art. 266). El original se firma por todos los vo-
tantes y por el canciller. Luego tiene lugar la publicación; § 68 11.
en este caso, pueíe formarse la mayoría suficiente para decidir, con que
haya dos jueces concordes en reconocer que ni A ni C son propietarios; la
reivindicación y la intervención serán desestimadas). En Alemania (ley so-
bre organización judicial, § 198), se ha limitado la mención expresa de esta
disparidad de opiniones al campo de la determinación de la totalidad de
una-cantidad; los votos reunidos para la suma mayor se agregan a los reu-
nidos para la suma que le sucede inmediatamente, hasta que se forma una
mayoría. El sistema de eliminación de nuestro art. 359, conduce al mismo
resultado práctico. Véase para la totalidad de la pena el art. 321 de nues-
tro Cód. proc. pen.; véase también VACCA R., Un quesito di lógica giuri^
dica, en el Filangleri, 1912, pág. 32. '
(1) Véase DE PALO, Titolo esecativo, cit., pág. 189 y sigs. Rocco AL-
FREDO, Scnfónzfl c/v//e, cit., pág. 61 y sigs,* V. también Rocco ARTURO,
Concetío, specie e valore della sentenza pénale definitiva, en la Riv, péna-
le, 1905.
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- 276 -
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— 279-
A P É N D I C E AL § 58
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- 2gl -
§59
(1) LESSONA, Teoria detteprove, vol. I; SCHMIDT, 2.* ed., § 77; WEIS-
MANN, § 44; POLLAK, pég. 564; GuTTMANN, Unmiftelbürkett undfreie Be-
weiswürdigangf 1907; SEBBA, Die rlchterliche Ueberzengüng, (La convic-
ción del Jaez) en la Riv. peí proc. civ. ted,, vol. 37, (1907), pag. 63 y si-
guientes; BAYER H., Die Entscheidangsgrundíagen, 1911, p ^ . 141 y si-
guientes; HELLWIO, System, i912, §§ 205 a 207.
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- - 282 -
nios, se estableció que todo hecho debiese estar probado, al me-
nos, por dos testigos; lus pruebas que no reunían las condiciones
exigidas por la ley se dividieron en fracciones (por ej. la prueba
con un testigo que era una semiplena probatio); pero las diversas
fracciones podían unirse para formar una prueba completa.
. El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal,
adoptando el principio de que La convicción del juez debe for~
marse libremente.
Pero no se crea que no quedaron numerosas huellas de aquel
sistema. (1) por ej. la limitación de la prueba por testigos que he-
mos traído del Código francés (2) y que también se encontraba en
leyes' italianas anteriores (3), no es más que una limitación legal a
la formación del convencimiento del juez. Lo mismo las normas
que regulan la capacidad de los. testigos (art. 236 Cód. pro. civil)
la norma de que el acto público hace fe plena en juicio (Cód. civil
artículo 1317) las normas sobre el juramento decisorio y sobre la
confesión.
De estos casos de pruebas legales algunos se derivan de sim-
ples motivos tradicionalistas; otras, en cambio, responden a una
evidente oportunidad. En sí misma, la prueba legal no puede cier-
tamente confundirse con la prueba ordinaria; debe considerarse
también, sistemáticamente, entre las instituciones probatorias. En
la prueba legal el momento probatorio presentase a la considera-
ción del legislador más bien que a la del juez; el legislador^ partien-
do de consideraciones de normalidad genera), fija abstractamente
el modo de recoger determinados elementos de decisión, sustra-
yendo esta operación lógica a las que realiza el juez para formar
su convicción.
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- 284 —
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— 285 —
un testigo ocular es un motivo de prueba objetivamente muy efi-
caz; pero su atendibilidad puede ser escasa, si, por ej., el testigo
es persona sospechosa o poco seria. Así también, e! acfo público,
del cual resulta el contrato hecho valer, tiene una gran eficacia ob-
jetiva; pero si se impugna de falsedad, su atendibilidad puede
desaparecer^ mientras que una simple escritura, con la que única-
mente pueda argumentarse la existencia de un contrato, tijene ien sí
misma poca eficacia objetiva, pero si la escritura es reconocida,
suma atendibilidad.
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- 286 -
§60.
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- 287 -
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— 288 —
El juez delegado es competente para tomar las resoluciones
necesarias para la ejecución de la prueba. Contra sus resolucio-
nes se puede reclamar dentro del término establecido en el ar-
tículo 183. A instancia del reclamante, el juez delegado cita a las
partes para audiencia fija, ordenando, en su caso, la ejecución,
provisional de la resolución, no obstante la reclamación, salvo en
la parte en que imponga una multa (art* 209). El juez delegado
para la instrucción/si forma parte del tribunal o en la Corte ante
la cual pende el pleito, provee a la admisión y ejecución de las
nuevas pruebas concordadas entre las partes antes de la conclu-
sión del proceso verbal (art. 12, Ley 31 Marzo 1901, pág. 407). La
falta de reclamación no convalida la obra del juez delegado cuan-
do éste haya pasado los límites de sus atribuciones (art. 209, últi-
mo párrafo).
En la ejecución de las pruebas las partes pueden intervenir
personalmente o por medio de mandatario, y no es necesaria la
asistencia de los procuradores que les representen en el pleito,
salvo que deban comparecer en la audiencia (art. 207, § 37).
Para cada una de las pruebas se hace un proceso verbal. El
proceso verba! se presenta en el pleito por medio de una copia
del mismo (art. 211). Sólo los pretores y los conciliadores juzgan
sobre los originales (art. 435, §§44 bis y 52).
Las normas relativas al modo de interrogar por medio de in*
íérprete y de obtener lá^ declaraciones de los sordos, mudos y
sordo-mudos no son exclusivas de la prueba, sino comunes a
cualquier acto de procedimiento (art 212, 213, 214), y de ellas ya
nos hemos ocupado (§ 43). También hemos recordado la ñor.
ma relativa a la ejecución de actos instructorios fuera de la resi-
dencia de la autoridad judicial por imposibilidad de la persona a
quien se deba.interrogar (art. 215, § 43).
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289
APÉNDICE AL § 60
Derecho español.
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- 291 -
§61
Confesión e interrogatorio.
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- 292 -
cuenta el principio de la inescindibilidad, han considerado la con^
fesión como un medio de disposición de los derechos privados. A
lo que se objeta que la ley nunca considera al proceso' como un
medio de disposición de los derechos privados porque la sentón-
cía debe declarar derechos existentes y no constituir derechos nue-
vos. Y si la ley considera de igual manera la capacidad desobligar-
se y la de confesar, lo hace en vista de las poáibles consecuencias
de hecho de la confesión. En cuanto al principio de la inescindibi-
dad, ya hemos visto que con él quiere la ley únicamente favorecer
la verdad en juicio y las confesiones (§ 55). Y no debe creerse que
la inescindibilidad destruye el valor práctico de la confesión; es
preferible siempre una confesión calificada o compleja que una
sim()le negación porque libra al adversario de la prueba del hecho
confesado, lo cual significa mucho si él está en condiciones de ex-
cluir la verdad del hecho adicionado.
Otros han creído ver en la confesión un negocio jurídico, esto
es un acto de disposición de derechos, pero de derechos sustan-
cíales y no sustanciales, en cuanto que quien confiesa dispone del
material del pleito y constituye la obligación del juez de tomar el
- hecho confesado como base de la decisión. Ya esto se ha objetado
con razón, que el material del pleito no puede ser objeto de dispo-
sición de las partes, y que el juez está obligado a respetar la confe-
sión de las partes, pero debido a que la ley se impone este deber
como consecuencia inmediata de la actividad de las partes y no en
gracia a su voluntad (tanto más cuanto que lá obligación del juez
no sería en favor del confesante sino de la otra par:^). Y ni siquie-
ra puede considerarse la confesión como una rtnni ,%Í del derecho
a la prueba, porque como aquí no hay un deber ^ probar tam-
poco existe un derecho a la prueba, sino solamente la posibilidad
de mantener una actitud pasiva dejando al adversario la carga de
probar.
Otros, en fin, han considerado en la confesión, solamente lo
que ella es objetivamente considerada; una declaración de saber
relativa a un hecho, a cuya declaración une la ley la preclusión del
derecho de la parte confesante, de producir posteriormente decla-
raciones en sentido contrarío.
Ahora bien: no es posible separar completamente esta institu-
ción del concepto de la prueba, puesto que es ciertamente normal
que nadie haga declaraciones de hechos contrarios a sí no está con-
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- 293 —
vencido del hecho, y ocurre notmalmente que, cuando la parte a
quien perjudica el hecho está convencida déla verdad del he-
choi este es efectivamente cierto. Esta normalidad se presenta a la
mente del legislador, que por las razones de oportunidad práctica
ya mencionadas (§ 47) priva, sin más al juez, de la libertad dQ es-
timación de la normalidad en cada caso. Trátase, pues, de una
prueba legal. Por este medio llega la ley a la mayor expedición
del pleito que es su constante preocupación, cuando eso puede te-
ner lugar sin que la mayoría de los litigantes pwdain quejarse d«
una limitación de su defensa. Lo mismo hemos observado que su-
cede en caso /de ficta confessio (§§ 48 y 4Q). Con esto se expli-
ca por qué la confesión no produce su efecto normal frente a
hechos notorios o ya plenamente probados por las diligencias del
pleito, porque en est^ segundo caso, habiéndose realizado las ac-
tividades procesales necesarias para la prueba, no hay motivo
para que la ley atribuya a la confesión su efecto ordinario y la
precljusión que acompaña a este; y en cuanto a los hechos notorios
la prueba ya se ha alcanzado del modo más sencillo posible.
La confesión es Judicial o extrajadicial; la judicial es la decla-
ración que hace la parte o su procurador especial ante un juez,
aunque sea incompetente; la extrajudicial es la que se hace fuera
de jucio, y esta, puede hacerse a la parte o a quien la representa y
hace como hemos visto, prueba plena; o hecha a un tercero y no
puede suministrar más que un simple indicio (art. 1355 a 1358). La
confesión extrajudicial no puede probarse por testigos, aunque
se trate de demandas para la cuales la ley no admite prueba testi-
fical (art. 1359).
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- 295 —
en los pleitos mercantiles (art. 401) y en los tribunales inferiores
(pretores, conciliadores, jueces del trabajo; v. §45).
El interrogatorio puede deferirse también en pleitos de perso-
nas incapaces y de personas jurídicas, a sus representantes u ór-
ganos, los cuales estarán provistos de las autorizaciones debidas
cuando se trate de hechos para cuya confesión sean necesarias
dichas autorizaciones (1), § 34.
Sobre el efecto de la falta de respuesta al interrogatorio (ficta
cottfessio) recordamos cuanto queda dicho en su lugar (§§ 48,
49 y 50); los hechos sé tienen por admttídosj sin que el Uúerro-
gado pueda asumir la prueba del contrariOf salvo únicamente la
prueba del impedimento legitimo para responden en otros térmi-
nos, los hechos se consideran confesados, pero a diferencia de lo
que ocurre en la confesión, este efecto se produce limitado al
proceso en curso.
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- 296 —
APÉNDICE AL § 61
Derecho español.
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— 297 —
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"ffá
- 300 -
§ 62 .
Juramento (2).
(2>. MATTIROLO, II, núm. 790 y sigs.; MORTARA, III, núm, 493 y si-
guientes; LESSONA, Teoría delleprovcy 11, núm. 1 y sigs.; BERTOLINI, Ilgiu-
ramento neídiritto prívate romanOy 1886; FERRONE, // ptocesso civile mo-
derno, 1912, pág. 186 y sigs.; MUTHER, Die Gewissensveríretung, 1860;
ZWMERMANN, Der Glaübenseid, 1863; KLEINFEUER, Die geschichtliche
Entwicklung des THatsacheneides in Deutschland, (desarrollo histórico
del juramento sobre hechos en Alemania), 1891; DEMEUUS, Schiedseid und
Beweiseid, (juramento decisorio y juramento probatorio), 1897; LASCH R-
Der Eid, Stut^art, 1908; SCHMÍDT, 2,* cd., § ;84; WEISMANN, § 45; HELL-
wio, System, §§ 217 y 218.
(3) Así la sentencia penal de condena podrá ser utilizada como oíol^i-
vo de revocación. V. § 85, 11; v. MONTAní, en el Foro it., 1905, págí675.
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- 301 -
X
cho privado y más precisamentente como una transacción. Hoy
esta opinión está justamente desechada, peto mu'chos aun consi-
deran la prestación del juramento como un acto de disposión
procesal. El carácter del juramento es el de una prueba legal,
ciertamente la más anticuada de las pruebas legales. Así como el
valor probatorio de la confesión derívase del hecho de que una
parte añrma hechos desfavorables a sí misma, el efecto probato-
rio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favora-
bles a sí, y por lo tanto, aquél se deriva en su posible justifica-
ción general, de la importancia del juramento en sí mismo como
solemne aseveración de las declaraciones de las partes, combma-
da con el hecho de que la declaración tiene lugar por iniciativa
de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una nota-
ble importancia social, esto no permitiría mantenerlo como una
limitación absoluta de la investigación del juez. Tal ha ocurrido
en el derecho justinianeo por la degeneración de instituciones del
procesó clásico (en el cual el juramento voluntario^ en tanto pro-
ducía efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las
partes, con lo cual venía a constituirse al adversario en juez del
pleito: 11. pr. Dig. 44, 5); ocurría en el proceso germánico en cuan-
to éste no había pasado aún el período divino; permaneció en el de-
recho comlia como el fenómeno más interesante de superviven-
cia de instituciones de otros tiempos; y quedó en algunos dere-
chos modernos, como el nuestro, debido al favor que la organiza-
ción jurídica más o -menos conscientemente, concede a los medios
de pronta y sencilla solución de las contiendas (1).
La admisibilidad del juramento decisorio limitase a los hechos
no delictivos y a los convenios para cuya validez no exigfe la ley
un acto escrito; no puede ser deferido para impugnar un hecho
atestado por un acto público y acaecido en el mismo acto ante el
funcionarlo público que lo ha autorizado (art. 1364 Cód. civ.)
El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos
y no sobre afirmaciones Jurídicas] y el hecho sobre el cual se de-
fiere debe ser propio de aquel a quienes se defiere el juramento^
o consistir en la simple noticia de un hecho (art. 1365). La parte
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- 302 -
«
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— 304 —
valor subjetivo de los litigantes. Tanto es así, que aún los sistemas
modernos, que han suprimido el juramento decisorio, admiten el
juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar
su convicción y de acomodar las aplicaciones de las reglas sobre
la carga de la prueba, cuando en la prática resultasen contrarias a
la equidad.
El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o
sobre le excepción, quiere decir, al actor o al demandado, según
recomienden las circunstancias del caso. En el derecho común
el juez tenía la obligación de no deferir el juramento al actor mas
que cuando este había dado una semiplena probatio y entonces el
juramento se llamaba sappletoriam porque suplía a la parte de
falta de prueba; no podía deferirlo más que al demandado cuan-
do el actor había dado solo ün elemento de prueba que no alcan-
zase la semiplena probatio] y en este caso se llamaba pur^afor/u/n.
De todo esto, solo se ha conservado en nuestro derecho la limita-
ción de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la
demanda o la excepción esté plenamente probada o tptalmente fal-
ta de pruebas (art. 1375 Cód. civ.) El juramento deferido de oficio,
no puede ser referido, (art. 1376 Cód. civ.); no excluye necesaria-
mente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con poste-
rioridad a su prestación. Por lo demás, las normas formales sobre
el juramento decisorio se aplican al supletorio (art. 228).
IIL Formas especiales del juramento de ojícío.—Tienen lu-
gar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sería im-
posible o muy gravoso, o sea:
a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en
el término marcado; en tal caso» la autoridad judicial puede admi-
tir al que ha pedido la cuenta, a determinar también con juramen-
to la cantidad debida (art. 326 Cód. proc. civ.)
b) En el caso de partidas de una rendición de cuentas para
las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo,
siempre que sean verosímiles y razonables (art. 324).
c) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada
y no sea posible determinarlo d^otra manera (juramento estima-
torio), en este caso, el juez determinará la cantidad hasta la concu-
rrencia con la suma, de la cual podrá conceaerse fe al actor por
consecuencia del juramento (laxatio); art. 1377 Cód. civ.
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- 305 -
A P É N D I C E AL § 62.
Derechor Español.
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- de306
lucro de
- Bibliografía
§63
Testigos (1).
(1) LESS'ONA, Teoría deíie provCj IV, (2.* ed., 1908), núm. I y siguien-
tes; MORTARA, CommU, III, núm. 509 y sigs.; SCHMIDT, 2.* cd., § 81;
WEISMANN, § 42; PoLLAK, § 115; HELLWIO, System, § 215. Para su histo-
ria en el proceso francés: QUILHIERMOZ, Enqaetes et preces, París, 1892.
Acerca de la estimación de las declaraciones, v. ROSMINI, Lógica, § 891 y
siguientes. En estos años últimos el valor psicológico de las declaraciones
testifícales fué objeto de interesantes investigaciones y estudios. El doctor
STERN, Prof. l»bre en Breslau, dedicó a ejte problema, desde 1903 a 1906,
una serie de ccontribuciones a la psicología de la declaración testlñcal»
(Beitrage zar Psychologie derAüssüge), v« BERNHEIM, en la Deutsche Re-
vae, 1904; REICKEL, Ueber forensische Psychologie^ Munich, 1910; STOHR,
Die psychologie der Aussage, Berlín, 1911; CLAPAKED^, Psychologie léga-
le, Année psychologique, XII. 1906; RENDA, Psicología légale^ en la Ri^is-
ta di psicología applicata, 19O8; DATTINO; La psicología del testimonia
Ñapóles, 1908; PIGRE, Manuale di psicología gludiziaria, 1911. Sobre la
declaración de los niños, FAGQIANI, en la Riv, dipsic, appL, 1907.
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- 307 -
que podría hacer como perito, como testigo está obligada a decla-
rar, como perito no (acerca de esto § 18.)
En la declaración del testigo, como sabemos, es preciso distin*
guir la importancia objetiva y la aten40>ilidad. La primera con-
siste en la importancia de los hechos a que se refieren las obser-
vaciones del testigo y que pueden ser hechos jurídicos, esto es in-
mediatamente importantes para el pleito, o hechos simples; en las
condiciones en que, según las circunstancias del caso han podido
realizarse las observaciones del testigo; y en la circunstanciare ser ,
las observaciones inmediatas o mediatas (testigo ocular, de oídas,
de referencia). En cambio, la atendibilidad consiste en la mayor o
menor correspondencia de las declaraciones del testigo con las ob-
servaciones efectivamente hechas, cuya correspondencia puede
faltar por las condiciones actuales de la mente del testigo o por el
propósito deliberado de mentir.
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- 309 -
ca, la razón que devino tradicional de la poca atendíbiüdad de este
medio de prueba. Así entendido, el límite no' aparece justificado,
y verdaderamente no se encuentra en las legislaciones más moder-
nas y progresivas. No obstante sus inconvenientes, el testimonio no
deja de ser el trámite más frecuente en la formación y propagación
de los conocimientos y noticias y no hay razón para que tenga una
función más limitada en el proceso que en la vida, cuando en el
proceso su mayor atendibilidad está garantizada, ya por la misma
solemnidad del juicio, ya por la presencia del juez, cuyo espíritu
crítico debiera presumirse mejor ejercitado que lo ordinario.
Los estudios de lógica y psicología judicial antes citados en nota,
desentrañando el testimonio en sus defectos y peligros, no deben
conducid- a alejarlo de los juicios, sino únicamente dotar al juez de
instrumentos de discernimiento más perfectos. Lo que debe hacer-
se, como ha suoiedido en las legislaciones más modernas, es des-
pojar a la prueba testifical de su formalismo y poner al juez en si-
tuación de ejecutar sobre ella un espíritu crítico^ lo cual única-
mente es posible en el proceso oral y concentrado (§ § 44 y 44 bis)
Se podrá decir con mayor razón que los contratos son el obje-
to que menos se presta para ser atestiguado con las necesarias
exactitud y determinación, y que de todo contrato de valor
superior a cierto límite (fijado por nuestra ley en 500 liras) las
partes suelen redactar acto escrito, por las mismas ventajas inhe-
rentes a la escritura como documetación, por eso la falta de la es-
critura en el caso concreto induce a presumir contrariamente a la
verdad del contrato afirmado. Esto es ciertísimo, pero debería de-
jarse al juez la apreciación de esta falta, según las circustancias del
caso concreto.
Queda, pues, excluida la prueba cuando se trata de contratos
(convenciones) pero no de hechos Jurídicos diferentes de las con-
venciones, aunque el valor del pleito exceda de 500 liras (1), ade-
más la prohibición del art. 1.341 no excluye la prueba testifical
aun con relación a convenciones de valor superior a las 500 liras
cuando se trate de probar no el hecho constitutivo (a cuya prueba
puede ser destinado el acto escrito) sino los hechos impeditivos
(como serían la falta de seriedad, la simulación y los hechos que
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- 318 —
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- 31i -
escrito (por ejemplo, probar con testigos que las partes han inter-
pretado siempre su escritura de una cierta manera).
La prohibición de la prueba testifical' contenida en el art. 1.341
no se aplica a las materias comerciales, en que el juez ptfede (1)
siempre consentir el examen testifical. (Cód. cora, art 44); salvo
que las mismas Leyes comerciales exijan la prueba por escrito,
en cuyo caso la testifical no puede admitirse más que en los casos
en que está permitida según el Código civil, (Cód. com. art. 53),
además no tiene lugar: (2).
L° Cuando existe un prinéipio de prueba por escrito. Este
principio de prueba resulta de cualquier escrito que proceda de
aquel contra quien se propone la demanda, o de lo que él repre-
senta y que hace verosímil el hecho alegado (art. 1.347 Código
civil). El que una escritura ^ea únicamente principio de prueba
y no prueba plena debe depender de la naturaleza de las cosas
contenidas en ella, rio^de otra causa. Particularmente una escritu-
ra que por la naturaleza de las cosas contenidas seria apta para
servir de prueba plena, pero que debido a otros defectos no pue-
de hacer prueba (por ejemplo, escritura de un representante no
autorizado), no puede servir ni siquiera como principio de prue-
ba. Podrá derivarse de ella solamente una presunción, que es
mucho menos que el principio de prueba escrita, (3).
2° Cuando al deudor no le ha sido posible proveerse de una
prueba escrita de la obligación contraída con él, (como en los
depósitos necesarios hechos en caso de incendio, calamidad, tu-
multo, naufragio y en los hechos por los viajeros en los hoteles
donde se alojan o por los cocheros que los conducen, y todo esto
según la cualidad délas personas y las circunstancias del hecho;
y así en las obligaciones contraídas en caso de accidentes impre-
vistos que no permitiesen realizar actos por escrito) art. L348 Có-
digo civil, núm. 2 y3. /
3,** Cuando el acreedor ha perdido el documento que le
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— ai2 —
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— 313 -
tigo ni interrumpirlo, sino que deben dirigirse al juez que actúa
(art/ 243 párrafo último-
4° La ley excluye de la prueba testifical a algunas personas
incluso porque la atendibilidad de sus declaraciones podría ser
dudosa; tales son los parientes y añnes en línea recta de una de las
partes, el cónyuge, aún estando separado, salvo en las cuestiones
de estado y separación personal entre cónyuges. Los menores de
14 años pueden ser oídos sin juramento y simplemente para escla-
recer (art. 236).
5." Puede buscarse la atendibilidad concreta de cada testigo,
y las partes pueden proponer y deducir en prueba de un modo
específico los niotivos que pueden hacer sospechosa la declara-
ción del testigo. Esta alegación no impide que se siga al testigo aún
no excluido. La prueba de-los motivos de sospecha no puede dar-
se mediante testigos, si no concurre una prueba escrita o.circuns-
tancias graves, precisas y concordantes (art, 237,)
6.° El testigo jurará decir verdad, nadaqae no sea la verdad
(1) y declarará si tiene interés en el pleito, además de si es parien-
te o afin de una de las partes, y en qué grado o si se halla al servi-
cio de ella (art. 242 rfaodificado por la ley 30 Junio 1876). El jura-
mento en nuestro sistema es anterior, no posterior ai examen; es
necesario, no facultativo ni renunciable. El falso testimonio está
^ castigado (Cód, pen., art. 214 y sgs.)
Es inútil recordar que entre estas garantías falta la más impor-
tante, o sea, la obligación de examinar a los testigos en audiencia
pública ante los mismos jueces que deben decidir, lo cual pertene-
ce a los principios fundamentales del proceso oral y concentrado
(§§ 44 y 44 bis).
El hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas
garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordina-
rio de prueba en juicio cualquiera declaración extrajudicial, esto
es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación
del juicio y con las formas prescritas (llamados actos de notorle-
dad. No obstante, esto,s medios de prueba pueden ser utilizados en
juicio, en los casos en que puede ser suficiente una prueba atenúa^
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- 314 -
da (v. § 59 II). Lo misino debe decirse de las informaciones de que
puede hacerse cargo la autoridad judicial sin contradictorio {infor^
maciones samarías; art, 51, Q25.)
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perso.naá de los testigos (art. 234)» Es una cuestión importante la de
si esta notificación, debe preceder ciíico días al convenio del exa-
men o al examen de cada testigo; debe admitirse la primera opi-
nión aunque más rigurosa, porque la norma de la ley se ha dicta-
do presuponiendo que el examen de los testigos se desarrolle en
. una sesión, debiendo considerarse excepcional e! aplazamiento del
examen. (1) Los testigos declaran ante el juez delegado si no se or-
dena que el examen siga £i la audiencia (art. 230),
La citación de los testigos hácese a petición de parte según los
principios dominantes entre nosotros acerca del impulso procesal.
Por esto ha de entenderse que si una parte renuncia a un testigo
antes de haberlo citado en juicio, la otra no puede pretender que
sea oído si. no lo ha incluido en sus listas, porque en este caso, la
actividad de la parte inductóra no sería perfecta y completa de
manera que sus efectos jurídicos puedan utilizarse por el adversa-
rio, conforme a cuanto hemos dicho antes en el §49 (2). •
La declaración se escribe en el proceso verbal primero, y
se lee al testigo, terminado su exameíi, preguntándole si se ratifi-
ca en ella. El testigo puede hacer las modificaciones y adiciones
que estime, las cuales serán escritas al final de la declaración (ar-
tículo 244.) Acerca del contenido del acta de declaración da nor-
mas el art. 247. El acta debe ser firmada, bajo pena de nulidad por
el juez y por el canciller y por el testigo, a menos que este no
pueda o no quiera suscribirla, en cuyo casóse hará constar así.
La nulidad del examen, da lugar a su renovación, pero no podrán
ser examinados nuevos testigos esta segunda vez. Si alguno de los
testigos no pudiere ser nuevamente examinado, la aiitoridad judi-
cial se servirá racionalmente de su anterior declaración (art. 249).
^ La nulidad de la dedaración de uno o varios testigos no lleva con-
sigo la nulidad de las otras (art 250).
V. La prueba contraria por testigos,—L2. prueba éontraria
tiene lugar de derecho, en el sentido de que cuando se admite la
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prueba testiScál pedida por una de las partes, queda admitida, por
esto solo, a la otra parte la presentación de otros testigos por su
cuenta, en el mismo procedimiento, para declarar acerca de los
mismos hechos articulados por el adversario; para que pueda va-
lerse de los testigos que pueden declarar acerca de la inexistencia
de los hechos afirmados. Pero puede también demostrar aque-
lla la inexistencia o inconcluencia de tales hechos, probando con
testigos la existencia de otros hechos incompatibles con los hechos
afirmados por el adversario o de tal naturaleza que eliminen su
importancia como motivos de prueba; estos hechos nuevos deben
ser deducidos en el término de quince días, que transcurre al mis-
mo tiempo que el término para hacer el examen (art. 229); la de-
ducción tiene lugar mediante escrito con citación para compare-
cer ante el juez delegado, que provee conforme a los arts. 181 y
siguientes (R, D. 31 Agosto 1901, art. 37).
VI. Declaración para perpetuar memoria (1). Quien tenga
fundado motivo para temer que uno o varios testigos necesarios
para hacer valer un derecho o una excepción, desaparezcan, pue-
de pedir que sean examinados para perpetuar memoria (a futu-
ra memoria) con el fin de conservar la prueba, la cual en su caso
será eficaz únicamente cuando sea admitida definitivamente a su
tiempo. La demanda puede proponerse como objeto autónomo de
juicio o como incidente en juicio en tramitación. Se admite el exa-
men cuando en realidad hay urgencia y cuando la prueba testifical
no esté prohibida por la ley; la ordenanza o la sentencia" es provi-
sionalmente ejecutiva.
Hasta qué la prueba sea definitivamente admitida el acta no
puede presentarse en juicio ni de ella expedirse copia (Qód. pro-
cesal civ- art. 251.)
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APÉNDICE AL § 63.
Derecho Español.
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- 319 —
2." Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué
gradOi de alguno de ios litigantes.
3.** Si es dependiente o criado del que Iq presente, o tiene con
él sociedad o alguna otra relación de intereses o dependencia.
4° Si tiene interés directo o indirecto en el pleito o en otro
semejante.
5.*" Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes.
Luego que el testigo haya contestado a las preguntas expresa-
das, será examinado al tenor de cada una de las contenidas en el
interrogatorio y admitidas por el Juez, o de las acotadas por la'
parte que lo presente.
Acto continuo lo será igualmente por las repreguntas, si se hu-
biesen presentado y admitido.
En cada una de las contestaciones expresará el testigo la razón
de ciencia de su dicho.
El testigo responderá, por sí mismo de palabra, sin valerse de
ningún borrador de respuesta.
Cuando la pregunta se refiera a cuentas, libros u papeles, po-
drá permitírsele que los consulte para dar la contestación.
Se extenderá por separado la declaración de cada testigo; pero
« continuación las unas de las otras.
El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no quisie-
re hacer uso de este derecho, la leerá el actuario, y el Juez pregun-
tará al testigo si se ratiñca en ella o tiene algo que añadir o variar,
extendiéndose a continuación lo que hubiere manifestado.
Acto continuo la firmará el testigo, si sabe, con el Juez y el ac-
tuario, y los demás concurrentes.
Las partes y sus defensores no podrán interrumpir a los testi- •
gos, ni hacerles otras preguntas ni repreguntas que las formuladas
en sus respectivos interrogatorios.
Sólo en el caso de que el testigo deje de contestar a alguno de
¡os particulares de las preguntas o repreguntas o haya incurrido en
contradición, o se haya expresado con ambigüedad, podrán las
partes o sus defensores llamar la atención del Juez, a fin de que, si
to estima pertinente, exija del testigo las aclaraciones oportunas.
También podrá el Juez pedir por sí mismo al testigo las expli-
caciones, que crea convenientes para el esclarecimiento de los he-
chos acerca de los cuales hubiese declarado,
Cuando no sea posible terminar en una audiencia el examen de
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- 320 -
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- 321 -
2.° Ser el testigo, al prestar su declaración, socio, dependien-*
te o criado del que lo presentara.
Se entenderá por criado o dependiente, para los efectos de esta
disposición, el que viva en las casas del litigante, y le preste en
ellas servicios mecánicos, mediante un salario fijo; y por depen-
diente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo
hubiere presentado por testigo, aunque no viva en su casa,
3.** 1 ener interés directo o indirecto en el pleito, o en otro se-
mejante.
4'** Haber sido el testigo condenado por falso testimonio.
5.** Ser amigo íntimo, o enemigo manifiesto de uno de los liti-
gantes.
Dentro de los cuatro c}ías siguientes al en que se hubieren ter-
minado las declaraciones de los testigos de una parte, podrá cuaU
quiera de ellos ser tachado por la contraria, cuando concurra en
él alguna de las causas expresadas y no la hubiere confesado en su
declaración.
En el escrito ei) que se aleguen las tachas, se propondrá, por
medio de otrosí, la prueba para justificarla.
Si no se propusiere prueba, se entenderá que se renuncia a ella.
La parte a quien interese podrá impugnar las tachas dentro de
los tres días siguientes al en que se le hubiere entregado la copia
del escrito contrario.
También podrá proponer, por medio de otrosí, la prueba que
!e interese, y no haciéndolo, se entenderá que la renuncia.
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322 -
§64
Peritos (1).
(1) LESSONA, Teoría delle prove, IV, (2.^ ed., 1908), núm. 402 y si-
guientes; POLACCO, Note sulleperizie civili compárate allepenali (en los:
ata del Reaíe istitaio Véneto, voL 53, (1899); STEÍN, Das prívate Wissen,
des Richters, dt., pág. 54 y sigs.; SCHMIDT 2.^ ed., §85; WEISMANN, I, pá-
gina 136 y sigs.; POLLAK, § 116; HELLWIO, System, § 216.
(2) Por ej,, en materia de privilegios industriales. La'iraportancia y la
dificultad del conocimiento del hecho en estos casos es tal, que un aboga*
do inglés (Juan Copley, después Lord Lyndhorst},.para defender los dere*
chos de inventor de un cliente suyo, trabajó como aprendiz de telar hasta
que conoció perfectamente el funcionamiento de la máquina. .V.SCHNEi*
DER, Richterliche Ermittíung, pág. 63, nota, '
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— 325 "-
Cuando los peritos no puedan terminar la apelación en el día
indicado, se aplazará por ellos mismos, para otro día y hora fija;
pueden pedir al presidente antes del vencimiento la prórroga del
término si este es insuficiente fart. 263). Hacen un solo dictamen,
expresando un solo acuerdo tomado por mayoría de votos^ pero
exponiendo los motivos de las opiniones divergentes, sin indicar
los nombres de los peritos que las han emitido (art. 264). El dicta-
men se deposita en la cancillería de la autoridad judicial que orde-
nó la pericia o, si el presidente así lo ordena, de la pretura del dis-
trito en que fué realizada o del distrito de residencia de uno de los
peritos, en cuyo caso se transmite en su original a la cancillería de
la autoridad que la ha ordenado (art. 266). El dictamen será firma-
do por los peritos que sepan escribir, ante el canciller, el cual si
no todos saben escribir, da lectura de él a presencia de todos. Del
depósito se hace proceso verbal (acta.) En el procedimiento pre-
torial las normas son más sencillas (art. 428).
C/i/ownrffl.—TOMO ri 2i
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— 326 —
A P É N D I C E AL § 64
Derecho Español.
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- 330 -
§65. .
(I) LESSONA, Teoría ciL, V; MORTARA, Comm., III, núm. 535 y si-
guientes; SCHMZDT, 2.* ed., § 83; HELLWIQ, System,,§210; POLLAK, § 117«
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- 331 --
Puede ordenarse el acceso por ordenanza o sentencia que de-
'terminará su objeto y delegará en el juez que haya de realizarlo-
Éste, a instancia de una de las partes, señala el lugar, día y hora
de! acceso; éste puede realizarse aún sfn la presencia de las partes
y de sus procuradores. Durante el acceso^ el juez puede hacer^
aún de oficio^ otras inspecciones útiles para el esclarecimiento de
la cuestión, dando las resoluciones de urgencia del caso (arts. 272,
274 y 275). El juez puede prorrogar el acceso (art. 279).
El acceso judicial puede combinarse con los medios de ins-
trucción siguientes:
a) La pericia simultánea con el acceso (arts. 272 y 274). Los
peritos juran en el lugar, y, a ser posible, emiten en el mismo el
dictamen (art. 276).
b) La formación de un tipo del lugar discutido o la verifica-
ción de los tipos ya presentados, por los peritos ya llamados o
por otro (art. 277).
c) La prueba testifical sobre el lugar (art. 231). En este caso
ha de entenderse que el término para hacer el examen testifical no
transcurre sino desde el día señalado para el acceso judicial. El
examen testifical, combinado con el acceso, es cosa distinta del
examen de los testigos «presentados en el lugar durante el acceso
para probar cualquier hecho que el juez estime pertinente», con-
forme el art, 278. En este segundo caso el juez delegado puede
proceder al examen sin previa providencia del colegio, no es pre-
cisa notificación de la resolución, ni articulación de hechos, ni
notificación de las listas, ni observancia de términos.
d) La presentación de documentos en el lugar (art. 280).
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832
APÉNDICE AL § 65.
DerechoEspañoI
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134 - .
§ 66.
Documentos (1).
(1) LESSONA, Teoría delleprove, cit., III, (2»** ed., 1906), núm. 1 y si-
guientes; REDENTI, Provadetla datadeidacamenti, Roma, 1912 (en publi-
cación); ScHMiDT, 2.^ ed., § 82; VEISMANN, § 44 a; HELLWIO, System.f
% 211 y sígs.; POLLAK, § 118.
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- 335 -
dos (por ej., mediante juramento), mientras que la escritura re-
querida ad soiemnitatem es un requisito del negocio; en su
defecto, la relación no puede probarse ni aún con juramento (ar-
tículo 1364. En cuanto a ésta, se aplica la lex rei] en cuanto a
aquéilala/^x/orí.
b) Provengan de las partes o de un tercero. Proviniendo de
las partes la escritura puede constituir la prueba de una confesión;
proviniendo de un tercero puede ser la prueba de un acto jurídi-
co o de un hecho del tercero (intimación de la autoridad, requeri-
miento de un tercero, que constituya molestia para una parte, ar-
tículos 1550 y 1582, etc.) o reproducir las observaciones hechas por
un tercero o sus juicios, en cuyo caso lo escrito no puede íener sino
una importancia secundaria, presentándose como un subrogado
de deposición testimonial o de peritos, sin las necesarias, garan-
tías. El escrito que contienen las obseivaciones de un tercero pue-
de tener uria gran importancia probatoria, cuando el tercero es
un funcionario público (véase más adelante),
c) Provengan de particulares o de funcionarios públicos.
La escritura, como acto destinado a reproducir el pensa-
miento no suele ser perfecta sino mediante la firma de la persona
que la produce. Pero puede darse también una escritura impor-
tante y no firmada, ya por haber quedado imperfecta (borrador de
contrato, de cartas, escritura interrumpida por impedimento, etc»),
sea porque su naturaleza no requiere firma (anotaciones en un re-
gistro, etc.). Cuando la firma es necesaria no puede tener lugar en
ella el signo (crocesegno) (1); si una parte fuese incapaz para fir-
mar la escritura, sólo podrá ésta formarse por acto público.
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• - 339 -
(1) LESSONA, Teoría^ 111 (2.*^ edi.) núm. 284; REDENTI, op. cit., p. 53 y
siguientes, ,
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— 341 —
La demanda de verificación admítese por ordenanza o senten-
cia; en todo caso se provee al nombramiento de un juez delegado.
El documento se deposita en cancillería (art. 285, art. 41, Real de-
creto 31 Agosto IQOl).
La pericia en este procedimiento consiste en la comparación
de la escritura con otras provenientes de la parte de quien se afir-
ma provenir la escritura en cuestión. Las escrituras de compara-
ción se eligeii de acuerdo entre las partes o también por el juez
delegado que puede admitir únicamente: las firmas estampadas en
actos realizados ante funcionario público, o los papeles escritos o
firmados en calidad de funcionario público; las escrituras o firmas
ya reconocidas (no las desconocidas, aunque verificadas judicial-
mente); la parte reconocida o no negada de la escritura misma a
verificarse (art, 286), Normas especiales rigen el transporte y la
presentación de las escrituras depositadas cerca de funcionarios
públicos o de otras personas (arts. 287, 288, 289). Cuando falten o
sean insuficientes las escrituras de comparación el juez puede al-
canzar una escritura de comparación ordenando a la parte que es-
criba al dictado. Si la parte pudiendo escribir se niega a hacerlo,
f5uede declararse la escritura como reconocida (art. 290, párr. 1.°)
y 4.°. Los peritos prestan juramento y reciben comunicaciones de
los papeles de comparación; las partes, una vez hechas las instan-
cias y las observaciones que creen convenientes, deben retirarse y
la verificación se realiza por los peritos ante el canciller o el juez
si este lo ha ordenado (arís.-291, 2Q2). La relación de los peritos
hácese conforme a los arts. 264 y sgs. (art. 2Q3),
La prueba testifical puede tener por objeto únicamente atestar
que a la parte a quien se atribuye la escritura se-le ha visto escri-
birla o firmarla; o de cualquier manera comunicar al juez hechos
que pueden servir para descubrir la verdad. La prueba testifical se
verifica conforme a las reglas antes estudiadas (§ 63); la escritura
discutida debe presentarse a ellos para que la suscriban (art, 294).
Sobre las consecuencias de un desconocimiento infundado de
la escritura propia (art. 295) v. §.
B) Querella de falsedad.-Ld. ojxQveWd. de falsedad es admisi-
ble en cuanto el documento no haya sido declarado verdadero
por una sentencia irrevocable en juicio de falsedad-civil ó penal
(art. 296). Y debe entenderse que laMey no distingue entre el caso
de que el juicio precedente se haya desarrollado entre las miomas
Chiovenda.—Tomo I!. 22
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- 343 —
(1) Arg. también en art. 494, núm. 2. V. REDENTI, Prova deíla data^
citada, pág. 19 y siguientes.
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APÉNDICE AL § 66.
Documentos.
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- 350 -
la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien per-
judique.
A falta de estos medios, la parte a quien se atribuya el docu-
mento impugnado o la firma que lo autorice, podrá ser requerida
a instancia de la contraria para que forme un cuerpo de escritura
que en el acto le dictará el Juez. Si se negare a ello, se la podrá
estimar por confesa en el reconocimiento del documento im-
pugnado.
El Juez hará por sí mismo la comprobación, después de oir a
los peritos revisores, y apreciará el resultado de esta prueba con-
forme a las reglas de la sana crítica, sin tener que sujetarse al dic-
tamen de aquéllos.
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§67.
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— 352 —
APÉNDICE AL § 67.
Presunciones.
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353 -
§68.
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— 355 —
dispositiva y de la fecha, sin que haya ninguna comunicación par-
ticular de la audiencia en que tendrá lugar la publicación {citatio
ad audiendam sententiamY De la publicación ya realizada se da
aviso a los procuradores de las partes, comunicándoles la parte
dispositiva (art. 268, reg. gen. jud.) El canciller no puede dar co-
pia (ni noticia) de una sentencia antes de la publicación (art. 55,
código proc. civ.)
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- 356 -
cuando por la notificación de un acto transcurren términos, estos
transcurren también contra quien la ha pedido (art. 45). En todo
caso el acto del ujier debe expresar el dia, mes y año y, según los
casos, la hora en que se ha realizado^ e indicar la persona a ins-
tancia de la cual se hace (Reg, gen. jud, art. 191). Entre estas noti-
ficaciones !a más importarte es la notificación de la sentencia*
Esta se notifica a las partes en la residencia declarada o en el
domicilio elegido o declarado en la demanda judicial o en los ac-
tos de declaración de residencia depositados en audiencia (art. 7,
Ley 31 mayo 1901) o en cancillería (arts. 158 y 159). A falta de
elección o de declaración la notificación se hace al procurador.
Debe entenderse, a nuestro.juicio, que si hay elección de domici-
lio los efectos inherentes a la notificación no se producen si esta
sé hace fuera del domicilio elegido, aunque fuese ala persona del
notificando, o en su domicilio real (art. 367) (2).
La ordenanza se notifica a los procuradores que no hayan es-
tado presentes a su pronunciamiento. De la notificación al rebelde
ya hemos hablado (§ 50) y también de las notificaciones en pleitos
mercantiles (§ 49).
La notificación de la sentencia y de la ordenanza indica la per-
sona que la ha pedido y aquella a quien se ha hecho (art 368). En
los pleitos comerciales la parte que hace notificar la sentencia en
rebeldía, si no tiene domicilio en el municipio en que tiene lugar
la notificación, debe, bajo pena de nulidad, elegir domicilio en él
indicando la persona u oficio cerca del cual lo elige (art, 408) (3).
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CAPITULO IV
§69.
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~ 359 —
posteriores circunstancias conducirán después a la sentencia de
fondo y determinarán su contenido. Por si mismo, pues la preclu-
sión no produce efecto sino en el proceso en que tiene lugar. Asi
hemos visto que una cosa es la simple preclusíón de una cuestión,
la cuál no obra por sí sino en el proceso en que^^se verifica, como
la cuestión de competencia y otra la cosa juzgada que nace de la
preclusíón de la cuestión de fondo y va destinada a desarrollar sus
efectos en procesos futuros (v. §§ 17 y 78,1!); otra la confesión que
produce efecto también en los procesos futuros (art. 1.356) y otra
IB. ficta confessio que como simple preclusíón produce efecto solo
en el proceso en que tiene lugar. (§ 49).
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- 360 -
cidad del derecho de realizar los actos para los cuales se había
fijado el término (art. 46).
g) El paso a cosa juzgada de la sentencia interlocutoria pre-
cluye toda discusión sobre el punto decidido (§ 78); lo mismo
ocurre con la sentencia de fondo, pero en este caso, como hemos
visto, la preclusión va acompañada también del efecto de ia cosa
jüzgad,a^ que obra fuera del proceso. Aquí manifiéstase nueva-
mente la profunda diferencia entre preclusión y cosa juzgada, que
frecuentemente se confunden en la práctica. La cosa juzgada se
funda en la preclusión de la cuestión de fondo, y produce la in-
discutibilidad de la existencia o inexistencia de la voluntad de ley
en cuestión. Pero esto supone el pleito terminado y precluye todas
las cuestiones posibles relativas al fondo. En cambio, darante el
pleito, pueden precluirse particulares cuestiones de fondo; pero
esto no produce la cosa juzgada, puesto que mientras el pleito
está abierto pueden proponerse rtaevfls cuestiones'y excepciones
que pueden privar de importancia práctica a la preclusión. Por
ejemplo: una sentencia declara el nacimiento de un derecho de
propiedad o de servidumbre en favor de una parte y dispone me-
dios instructorios aptos para probar la posesión o la cesión de
parte del demandado; cuando devenga definitiva la sentencia será
preclusa la cuestión acerca del título del actor, pero no aún decla-
rada la existencia actual del derecho; el deniandado puede oponer
la usucapión, el no uso, etc. Así, la compleja cuestión de !a exis-
tencia del derecho, puede escindirse durante el pleito en mu-
chas cuestiones separadas y cada una ser objeto de una preclu-
sión (1).
h) La apelación incidental y por adhesión deben proponerse
en el primer escrito (R. D. 31 Agosto 1901, art. 54), § 84, V.
/) La sentencia de casación en secciones unidas, después de un
primer juicio de reenvío, causa estado respecto del panto de de-
recho sobre el cual ha pronunciado {art. 547 Cód. proc. civ.) pá-
(1) Una vez más vemos aquí la diferencia entre el elemento lógico
que manifiesta toda su importancia durante el proceso y la formulación de
la voluntad de la Ley que es lo que i\nicamente sobrevive al proceso. Véa-
se §§ 2, 4, 6, 13 y 59.
(2) Este caso lo señala CAMMEO, Interpretazione auténtica, cit., pági-
na 92.
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- 361.--
rráfos 20 y 87 (2). Es un nueyo caso de preclusión de una particu-
lar cuestión de fondo (en este caso, de derecho).
j) La deducción de una excepción puede precluir otras excep-
ciones (sobre esto véase el párrafo siguiente).
k) En cuanto a la pluralidad de los grados de jurisdicción,
debe observarse que, según el principio del doble grado de juris-
dicción, él término del primer grado supone preclusión solamente
en cuanto a la proponibílidad de demandan nuevas, pero no de
nuevas deducciones, nuevas excepciones y nuevas pruebas artícu-
lo 4Q0), §§ 20 y 42.
En cuanto a las demandas propuestas en primer grado, sí la
sentencia de primer grado consta de varios extremos, puede for-
marse la cosa juzgada sobre algunos capítulos y no sobre los de-
más (art. 486). Pero ya hemos observado que no toda cuestión de-
cidida forma un extremo autónomo de la sentencia; en particular,
las cuestiones sobre presupuestos procesales decididas en la sen-
tencia de primer grado, no son extremos autónomos, porque son
el precedente .necesario de cada uno de los extremos de la senten-
cia en cuestión, y. por tanto, impugnado, aunque sea uno sólo de
los extremos de la sentencia, con sólo esto, se encuentra el Juez de
apelación investido del conocimiento de los presupuestos proce-
sales, excepto cuando la falta de impugnación del extremo concer-
niente a un presupuesto procesal pueda valer como preclusión o
como manifestación de voluntad influyente en la relación procesal
(por ejemplo: como aceptación de la prórroga de la competencia
territorinl). Si, pues, el juez de primer grado se declaró competente
por valor y pronunció en el fondo, basta que la sentencia sea im-
pugnada por el fondo para que el juez de segundo grado pueda
revelar de oficio la incompetencia (1).
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§ 70
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- 864 —
(1) Según el proyecto cit. el rebelde perdería este derecho (art. 4).
(2) Lo mismo en la doctrina germánica, V. SCHMIDT, p. 795 (2.°" edi-
ción p. 644); WEISMANN, Lehrbach I, p. 369 y nota. D» acuerdo también la.
práctica del supremo tribunal germánico. La misma máxima fué seguida
por la Casación de Roma en Sec. unidas, 30 Marzo 1898, en el foro italiano,
1898, p. 364; por la IV Sec. de! Consejo de Estado II Oct, 1895, en la
Legge. 1895, II p. 784, 24 marzo 1899, en la Legge, 1899i I, p. 600. Sin em-
bargo también se ha sostenido el criterio contrario: Ricci, Commento, I,
número 68; MORTARA, Commentario^ II, p. 428. El art, 190 que dispone
que el rebelde oponente o el apelante puede excepcionar la nulidad de la
citación incluso después de la declinatoria del faero, no puede ser aducido
en favor de la opinión contraria porque declinatoria del fuero en el len-
guage de nuestra ley, no comprende la excepción de incompetencia por
territorio sino por conexión y litispendencia (§ 32) esto resulta del texto
del artículo 109 y de los arts. 187,188. 189 y del título bajo el cual se com-
prenden estos últimos. Ahora bien, en caso de litispendencia sería cierta-
mente inútil'que el segundo juez conociese de la validez de la demanda
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-Bes-
tión se presentó frecuentemente entre nosotros respecto a los jue-
ces que faltaban o todavía faltan de la competencia sobre la compe-
tencia (§§ 17 y 26); elevada la excepción de incompetencia son com*
petentes para conocer de las excepciones de nulidad o irrecepción
de la demanda judicial (recurso a la Junta Provincial Administrativa,
a la IV Sección y hoy también a la casación regional). En este caso
podría parecer que, no siendo despojado el juez sino de la com-
petencia para cc>nocer de la competencia, sigue competente para
conocer de las demás cuestiones procesales. Pero haciéndose car-
go del principio antes referido {§ 26) de que el ser llamado a co-
nocer de la cuestión de fondo lleva consigo lá competencia para
conocer de la constitución de la relación procesal, veremos que
igual principio debe aplicarse en este caso puesto que también la
obligación de pronunciar sobre la competencia supone una rela-
-ción procesa! que tiene sus presupuestos, entre los cuales está la
demanda (§§ 3 y 41 bis); y el conocimiento sobre la validez de la
demanda corresponde a quien tiene la obligación de pronunciar
sobre la competencia (esto es, en estos casos, la Casación de Roma,
Sec. un.) (1)
e) En cuanto a la excepción de incompetencia por lo que ata-
ñe a los extranjeros, puede referirse al juez adido respecto de los
demás jueces del Estado, en cuyo caso es una deducción procesal,
o al juez adido respecto de los tribunales extranjeros, y entonces es
una deducción de fondo (§§ 3,5,13 y 30). De todo lo cual se deduce:
A) Que puede darse una convención por la cual el extranjero
acepte ser demandadp en el Estado, viniendo así a italianizar su
ley; y que esta convención puede ser expresa o tácita; pero el solo
hecho de que el extranjero demandado se defienda en el fondo no
precluye la excepción llamada de incompetencia de los tribunales
del Estado, porque el art. 187 no es aplicable, por no tratarse de
incompetencia por territorio; y de otra parte ninguna norma aplica
al extranjero una preclusión ni estima una ficción de prórroga en
este caso. Y la defensa del fondo deberá tratarse y examinarse caso
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— 366 —
por caso como una posible declaración tácita de voluntad, no
como una preclusíón.
B) Que en rebeldía del demandado extranjero la llamada in-
competencia de los tribunales nacionales, debe pronunciarse de
oficio.
f) En cuanto a la llamada excepción de incompetencia de la
autoridad judicial, respecto de la administrativa, ya se ha dicho
muchas veces que es una excepción de fondo (§§ 3, 5,13 y 16). No
puede dudarse, por lo tanto, que bi tal excepción se presenta con
una excepción de incompetencia propiamente tal, ésta debe ser
examinada antes (1).
g) La excepción de ilegitimidad de la representación de la
administración de los ferrocarriles del Estado (asumida por el
servicio legal de ésta, más bien que por la abogacía del Estado y
viceversa), debe proponerse bajo pena de caducidad ante el pri-
mer Juez y con preferencia a cualquiera deducción de fondo (ar-
tículo" 79, Ley 7 Julio 1907, n. 429).
h) La excepción de caducidad debe proponerse antes de
cualquiera otra defensa (art. 340).
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"- 367 -
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- 368 -
Por lo tanto, sí las deducciones incompatibles son simultáneas^
el juez no tendrá en cuenta, ninguna, sino como contradicción ge-
nérica a Jas deducciones contrarias, y salvo siempre las reglas so-
bre la carga de la prueba en cuanto al adversario. Si son sucesi-
vas, el juez no admitirá la prueba de la deducción sutesiva contra-
dicha por una precedente. No obstante, este rigor no debeseguir-
se más que en los casos de incompatibilidad absoluta e inexpH^
cable. Por ej.: no puede admitirse a aquél que ha excepcionado
la promesa obtenida a excepcionar la prescripción; aquél que ha
negado el hecho propio material de la convención a excepcionar
un vicio deJ propio consentimiento (1). Pero puede excepcionarse
el pago después de haber negado, por ej.: el contrato de mutuo»
puesto que puede haber sido pagada una cosa no debida; puede
excepcionarse el pago y después la remisión de la deuda, porque
después del pago puede haberse obtenido una formal remisión
de la deuda; se puede negar la existencia de una deuda átl propia
autorr y de todas maneras excepcionar sin pago; puede negarse
la existencia de una deuda y excepcionar la prescripción (2); se
puede, de frente a una acíio neguíoriaj afirmar el propio derecho
de paso sobre una finca como derivado de servidumbre y como
derivado de condominio, etc. (3).
Ya hemos observado {§ 12) que esto nada tiene que ver con el
concurso de las acciones.
Estas deducciones, y en genei"al todas las deducciones proce-
sales y substancíales, en nuestro sistema pueden acumularse en
un solo escrito. En tal caso, se disponen según su orden lógico,
las excepciones de fondo después de las de forma y unas y otras
separadas en principales y subordinadas, V. el ejemplo antes
puesto.
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— 369 —
Pero no siempre la* inversión de este orden lógico puede pro-
ducir preclusión de una excepción, puesto que cuando varias ex-
cepciones están acumuladas en un acto, se presentan simultánea-
mente al magistrado, y el haberlas dispuesto en un orden distinto
dft su orden lógico y jurídico (no sólo en los motivos del escrito,
sino en las mismas conclusiones), no impide el hecho de su simul-
taneidad; la inversión del orden puede ser, normalmente, corregida
porel magistrado como cualquier simple error, lógico o jurídico
(1). Las normas de nuestra ley sobre las preclusiones, están dicta-
das en vista de un proceso en que predominaba la escritura, como
el formal, esto es, en el cual las deducciones suelen estar separadas:
por lo tanto, no por la hipótesis de la simultaneidad.
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LIBRO TERCERO
§ 75
Transformaciones en la relación.
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- 371 —
to en contrario, que los efectos originarios de.la constitución del
proceso (íitispendenclat etc.) se extienden a la nueva demanda,
puesto que el principal interés del demandado para oponerse al
cambio de la demanda habría consistido precisamente en remover
aquellos efectos de la demanda nueva, consintiendo en el cambio,
se sujeta a la extensión dé aquellos efectos (1).
A veces el objeto del pleito solo se transforma en cuanto a la
demanda originaria se sustituye el equivalente económico (actio
redhibitoría, actio qaanti minoris; perdida de la cosa por el hecho
propio durante el pleito, §§ 5 y 12
Otras veces, en fin, el objetó no se cambia sino que desaparece
reduciéndose el pleito y continuando/sin embargo, para la deci-
sión de los accesorios (daños y costas) o para la responsabilidad
relativa al pasado. Tal es el caso del pago durante el pleito, de la
pérdida de la cosa debida, etc. (§ 5). Tal es también ei caso del
juicio de dispensa de la tutela cuando el menor llega a la mayoría
de edad durante el juicio (Const. 15 Cód, de escasat 5, 62). Lo
mismo ocurre en caso de caducidad (§ 74, líl).
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• . ¿i'
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— de
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lucro
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•
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— 376 —
APÉNDICE AL §71
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- 377 —
§ 72
(1>MATTÍROLO, in, núm* 890 y sigs.; MORTARA, III, núm. 681 y sigs.;
SCHM1DT,§108,
(2) V. Rica, Commen/o, I, núm. 523.
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— 378 -^
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- 379 -
apersonada, la notifícación del cambio producirá interrupción de
la relación,
d) Que si la parte estaba constituida personalmente (pleitos
mercantiles), el cambio ocurrido debe producir interrupción ipsú
Jure y no openotlficationiSt porque en este caso.faltael represen-
tante procesal que pueda actuar como dominas litis (art. 334).
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- 380 —
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LIBRO CUARTO
CAPÍTULO 1
Modos excepcionales.
§ 73.
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- 382-
de tal manera que, después de ocurrida la componenda, as par-
tes no pueden pedir una sentencia de fondo en el mismo proce-
so. La componenda puede tener lugar también si el actor desiste
completamente de su pretensión o el demandado se sujeta com-
pletamente a la pretensión del actor, obligándose a satisfacerlo,
pero al mismo tiempo cesando el pleito. Por consecuencia, dife-
renciase;
a) De la conciliación, que tiene lugar ante.el conciliador an-
tes de que surja la relación procesal (§ 14)
b) De la transacción, que tiene lugar fuera del procesOt a la
cual por una parte es inherente la ¡dea de la concesión; y de otra
falta el efecto de poner fin a la relación procesal inmediatamente,
c) De la renuncia a la acción y del reconociiniento de la ac-
ción, que no obran en la relación procesal, sino solo inmediata-
mente en IsTsentencia de fondo (§ 47).
d) De la transacción homologada (Cód. proc. civ,, art. 316,
811; Cód. com. art. 836; ley texto único 31 Mayo 1Q04, sobre acci-
dentes del trabajo, art. 14)j en que la intervención del magistrado,
por lo demás obligatoria, es posterior al acuerdo,
(I) En la práctica rara vez tiene lugar como acto procesal; ordinaria*
mente ocurre como acuerdo privado que trae como consecuencia el desis-
timiento del litigio. En 1905 los pretores del distrito de Roma solo
18 actas de conciliación o composición. V. FORTINI, Relazione
sulVamministrazione delta giustizia al Jribanale di Roma, 1906, p. 7,
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— 383
Caducidad (1),
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- 384 -
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- 385 -
II. Condiciones-—Las condiciones para que la caducidad ten-
ga lugar son: tm período de tiempo determinado y la inactividad.
Tiempo'—Se requiere un período de tres años de inacción en
los juicios civiles ante los tribunales: de an año ante los pretores:
de seis meses ante los conciliadores (artículos 338, 447, 464, pri-
mer párrafo). En los juicios mercantiles estos tres términos se re-
ducen a la mitad (Cód. Com. art. 877).
Inactividad.—LSL inactividad consiste eü no realizar actos de
procedimiento (art. 338). Ya hemos dado el concepto de procedi-
miento (§ 51 bis), y al mismo tiempo hemos visto cuales interrum-
pen la caducidad. Aquí debemos añadir que la inactividad debe
ser inactividad de. parte (voluntaria o involuntaria, no importa),
no de juez, puesto que si la simple actividad de juez pudiese pro-
ducir la caducidad, sería remitir al arbitrio de los órganos del Es-
tado la cesación del proceso (1). Por lo tanto debe decirse que la
actividad de los órganos jurisdiccionales, basta para mantener en
vida el proceso, pero su inactividad no basta para hacerlo desapa-
recer, cuando durante la inactividad de ios órganos públicos (por
ejemplo en eí intervalo entre la discusión y la sentencia), las par-
tes no pueden realizar actos de desarrollo del proceso. En un jui-
cio en que domine el impulso oficial, no esv posible la caducidad
(así en casación, v. § 51). ^ .
Dado el concepto, antes expuesto, de la caducidad, debe con-
cluirse que las normas que a ella se. refieren son o obligatorias
y no dispositivas: de aquí que las partes no puedan conve-
nir que su inactividad no baste para producir la caducidad (§ 4) (2).
No obstante, sí durante el pleito llegasen a un compromiso, re-
nunciando gisf al conocimiento ordinario (§ 4), debe entenderse
que la excepción de caducidad desaparece en cuanto a todo el
(1) Pero debe tenerse fuera de duda que todo acto de juez o de otro
órgano judicial en el proceso siendo «acto de procedimiento* interrumpe
la caducidad. La idea de que el acto de procedimiento delart. 338 es un
acto de procedimieñío más restringido y especial y que debe «emanar de
una de las-partes y ser conocido de la otra» (GALANTE, en la Rivisfa criti-
ta di dirüto e giarisprudenzúf 1903, núm. 6), es enteramente arbitraria.
En defensa de este concepto sus partidarios llegan a negar naturaleza
de acto de procedimiento a la sentencia interíocatoria (GALANTE, loe. cit,)
(2} V, sobre este tema JWONTANI, en el Foro italiano^ 1906, p. 1,240.
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- 386 -
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-• - 389 -
iV, Declaración dé la caducidad» Aunque con el transcurso
del tiempo nace inmediatamente una excepción de caducidad, las
partes siempre tienen interés en pedir una sentencia ÚQ declara-
ción de la caducidad ocurrida. Esta.sentencia forma parte de la
relación procesal que debe declararse caducada: la relación pro-
cesal sobrevive al solo efecto de la declaración de que ha cadu-
cado; y esta no puede producirse sino por el juez del procpso ca-
ducado. Pero esto n:o priva que la excepción de caducidad pueda
deducirse, y conocerse incidentalmente en otro, proceso (por
ejemplo como réplica a una excepción de /ftíspe/zdenc/a) V. §93,
Chiovenda,—Tomo U. , 8 5
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- 390 --
APÉNDICE AL § 74.
Derecho español.
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_ 391 -
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— 392 -
§75.
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- 393 —
Pero no debe depender de la voluntad unilateral del actor la
cesación de la relación procesal, en la que, como sabemos, el de-
mandado tiene los mismos derechos que el actor, en particular
el derecho -de pedir una sentencia dé fondo (§§ 1^ 11, 41), Por
tanto requiérele para que la renuncia a los actos produzca su efec-
to el consentimiento del demandado, esto es, la aceptación (ar-
tículo 345). Para la aceptación se requieren las mismas condicio-
nes que para la renuncia, ya en cuenta a la. capacidad de las par-
íes, ya a la de los procuradores (artículos 343 y 3^).
La aceptación del demandado es necesaria también cuando la
renuncia tiene lugar antes de la audiencia señalada, puesto que él
derecho del demandado a ía sentencia nace con la demanda Judi-
cial (§41) (1). La aceptación hace irrevocable la renuncia.
Los efectos de la renuncia aceptada son los mismos de. la ca-
ducidad; y por consecuencia, según hemos visto, la acción no apa-
rece por ello regularmente perjudicada, sino tan sola el proceso
concluye (2). A diferencia de cuando sucede en la caducidad, la
renuncia obliga al renunciante a pagar los gastos del juicio.
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394 —
C A P I T U L O II
ModonormaL
. f^ • §76.
La sentencia (1).
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— 395— .
ha pronunciado, pero la facultad y el deber de este de volver a
8í examinar el pleito, nace solo por la impugnación.
. El juez no puede rechazar la sentencia de fondo, cuando la re-*
lación procesal viene validamente constituida. Pero lío puede ne-
garse al juez la facultad de mandar a las partes a instruir mejor el
pleito, cuando no encuentra suficientes elementos de conocimien-
to: esto se conforma con las exigencias del juicio moderno y con
los intereses, tanto-de las partes, como de la economía de los
juicios; y si esta declaración de juez tiene lugar en la forma so-
lemne de la sentencia (I), esto depende de los defectos de nuestro
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— 396 —
. Hecho
Art. 360, Mediante citación'de 3 Eneró 1908, del oficial judicial Parbo-
feg*.' gp- "'' Franchetti Antonio demandó ante este Tribunal a Moliñari
nerai ju- Enrique, pidiendo su condena al pago de 2.400 liras como prc-
ticiüó'aéí ció. de mercancías vendidas, representado por tres efectos cam-
biários emitidos el 1 Febrero 1907, vencidos el 31 Julio 1907, con
los intereses legales desde el vencimiento y las costas.
Art. 73. Mólinari pidió que el Tribunal se declarase incompetente por
la cuantía, alegando que debía tenerse en consideración el valor
de cada uiio de los tres títulos separadamente. Este Tribunal, en
sentencia24-28 Febrero 1908^ declaró la propia competencia,
pero antes de proveer en el fondo ordenó al actor presentar en
autos la denuncia al Agente de los Impuestos de la renta consis-
. tente en los intereses pedidos. Tal sentencia, impugnada por an^-
bas partes, fué confirmada por la Corte de apelación de Roma en
sentencia,9-;16 Mayo 1908, en cuanto a la competencia, pero re^
: formada en cuanto a la denuncia pedida que la Corte estima in-
necesaria; y las partes fueron remitidas nuevamente a este Tribu-
nal» Por billete de 22 de Enero de 1910, el actor reprodujo el
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• . • • . — 397- .
Motivos
Art. 360, Ck)nsiderando qud a la excepción de incompetencia por valor
reg * ge- ^^ obsta la dedsión que la rechaza, en el precedente proceso,
nerai i«- porque la decisión sobre la competencia, como sobre otros pre-
ticuioaev supuestos del proceso, no puede producir efectos más que "en el
proceso en que se produce; y desaparecido éste con la caducr-
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— 398 —
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-^ 399 —
piden sentencia en las mismas condiciones, el juez entonces pro-
veerá definitivaménte.
11. Vicios de la sentencia (1). La senlencia, ya en cuánto pro-
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- 40.0 - ..
(I) El Código sardo 1859 (art. 588, último párrafo), definía expresa-
mente la falsa aplicación: «Hay falsa aplicación de ley cuando una disposí-'
ción general fué aplicada a un caso sustraído por ley del dominio de aque-
lla disposición, o cuando una disposición excepcional fué aplicada a casos
a los cuales no se extiende.»
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• — 401 -
(1) En las Const piamont. Ilí, 23, art. 3, la encontramos aiin vinéula-
da solamente al término de prescripción de 30 anos.
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- 402 - -
en rebeldía (art. 474 y sgs.), apelación (art, 481 y sgs.); con otras
no pueden denunciarse sino determinados vicios; así la demanda
de revocación limitaré a determinadas causas d* injusticia Í/I/GÍ/O
de la sentencia (arl. 494 y sgs.) mientras que el recurso de Casa-
ción solo se dá para los errores-sobre la cuestión de derecho de la
sentencia y para las nulidades (art. 517 y sgs). Puede darse el caso
de que el mismo vicio se presente como un error y como nulidad:
así la sentencia con la cual el juez incompetente se declara compe-
tente y pronuncia en el fondo, es nula como decisión de fondo
por falta de un presupuesto procesal (competencia) y es injusta
como decisión sobre la competencia, por haber violado las nor-
mas de ley sobre lá competencia {§ 76),
En nuestro sistema las nulidades son en general subsanables, en
el sentido de que el transcurso de los términos para la impugna-
ción preclude el derecho de impugnar por nulidad: por esto se ha
visto (§ 41 bis) que después de la sentencia, incluso la nulidad, y a
veces la misma inexistencia de la relación procesal deviene simple
anulabílidad. En cuanto a la contrariedad a la ley, se considera
como simple injusticia que no impide la senfencia. Aunque en la
sentencia puede darse inexistencia y nulidad absoluta al lado de la
simple anulabilídad, y puede haber motivos de inexistencia y nu-
lidad derivados de la inexistencia y nulidad de la relación procesal,
o propios de la sentencia (1).
Estos motivos de nulidad o de inexistencia no se encuentran en
una relación necesaria con la impugnabilidad de la sentencia. Si
la sentencia es irnpugnable, la impugnación puede TA.MBIÉN servir
para hacer valer el motivo de nulidad y de inexistencia, pero si I?
impugnación no fué propuesta dentro del término, la nulidad o
inexistencia podrá hacerse valer siempre (2). Viceversa: si ía im-
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(!) La opinión de CALDA, ob. cit., cap. III, seguido en esto por LES-
SONA, ob, cít., § XI, de que la sentencia de condena a una prestación im-
posible no puede considerarse nula, porque puede tener por efecto excluir
cualquier otra regulación jurídica de la relación controvertida, es errónea
por dos razones: ante todo, mientras se niega que se trate de nulidad, no
se cxprcsáque la sentencia viene así reconocida nula^^por lo menos co/;;o
sentencia dé condena; en segundo lugar, atribuyendo a esta senten-
cia el efecto de excluir toda otri'regiiladón de la relación, se cae en lo ar-
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-- 405 -
§ 77
(1) WALDNER, Die Lehre van den Processkosten (Teoría de las costas
procesales), Viena 1883; CHIOVBNDA, Condanna nelle spese, 1901, y sobré
éste la recensión de KOHLER en la Riv:peL proc. civ. fed,, voL 30, p, 234,
de MENESTRINA en la Rivista di Grünhüt^ 1202; de TRIANI en el Archivto
giur., 1901; LESSONA, L'onere deííe spese tra leparíi, en la Legge, 1896;
MoRTARA, Comm. IV,núm. 74 y sigs.;'ScHMiDT, 2.*ed., § 162 y siguien-
tes; WEISMANN, § 191 y sigs.; HELLWIO, Sysiem, §223 y sigs;PoLLAK,
§ 10; QoRRES; Die Hafiungfür den Ersaiz von kósten undSchaden nach
Deuíschem Prozessrechf, eñ la Riv.peí proc. civ. fed„ voL 35 (1906), pá-
gina 313 y sigs,;'OsTER, Ueber die kosfenef^fafiangspfiichf, 1909.
(2) Estos que son los conceptos fundamentales de nuestro libro cita-
do sobre la condena en los gastos, encuentran afortunadamente aceptación
en frecuentes decisiones. V. Casación, Roma 1 Febrero J909 (en la Legge
1909, p. 850).
CfttoVMtfíJ.—TOMO ¡I 26
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- 409 -
por la autoridad judicial en un juez (art. 375).—En este caso, las
partes pueden reclamar al colegio contra la tasación hecha por el
juez delegado (art. 377).
El contenido de la tasación de las costas varía de pleito a plei-
to, pudiendo comprender, ¿demás del impuesto del timbre y re-
gistro relativo a los actos procesales, los derechos de cancillería,
los derechos de los oficiales judiciales, los honorarios de los abo-
gados y procuradores, los gastos de testigos, peritos, accesos ju-
diciales, etc., etc., a determinarse, según los casos o según las ta-
rifas legales relativas a los actos de que se trata o según el alcan-
ce efectivo de los gastos sostenidos o según la apreciación del
juez. Es regla común únicamente ésta de que «la tasación no com-
prende las costas de los actos reconocidos superfinos* (art. 376)#
y la ley misma considera como supérflua la intervención dé varios
procuradores para.representar a vahas personas con el mismo in-
teres, para una acción u obligación indivisa; además de la asisten-
cia de los procuradores a interrogatorios y a un juramento no
realizado en la audiencia; y el viaje de los procuradores del pleito
para asistir a actos realizados en la jurisdicción de un tribunal dis-
tinto de aquél ante el cual tiene lugar el juicio y cerca del cual
ejercen (art. 376).
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APÉNDICE AL § 77
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§ 78;
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— 413 - .
ma inmutable del caso decidido (1). Tanto es verdad que conoce-
mos derechos antiguos en los cuales la sentencia es obligatoria
para las partes mientras que existe pero puede ser impugnada in-
definidamente, ya a base de nuevas pruebas ya por otros moti-
vos (2).Solo por meras razones de oportunidad y utilidad social
se introduce en los distintos Derechos un límite a !a discusibilidad
de lo decidido. Así surge !a necesidad de decidir lo que se llama la
autoridad de cosa juzgada.
Ulpiano dijo que lo que fué declarado por sentencia ingenuo
debe tratarse como ingenuo, aunque fuese libertino: guia res iudi-
cata pro veriiate accipitar (Gap. 25 Dig. destatuhonit I- 5). Pero
res iudicata en Roma no significa propiamente juicio: no es más
la res de qua agitar desde que fué juzgada debida o no debida: lo
que quisieron los romanos que no debiese ocurrir más que una
sola vez; ellos vieron la importancia de la res iudicata no en el
razonamiento del Juez sino en la condena o en la absotucióny esto
es, en la expresión de !a voluntad del derecho en el caso concre-
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"- 414 —
to (I). Por esto no hablan de cosa juzgada sino respecto de la sen-
tencia de fondo, que es la que reconoce un bien de la vida a una
de Jas partes: y el texto de Ulpiano no significa más que es lícito
discutir si un hecho es o no verdadero, cuando este tuviese por fin
disminuir o suprimir el bien reconocido en la sentencia (§ 2).
En el derecho intermedio este concepto se ha ido modificando
lentamente. En parte por influencia del Derecho alemán que, como
hemos visto traía como sentencia cualquier decisión de cuestiones,
ya sean de fondo o procesales; en parte por la pobre inteligencia
de los textos romanos; y en parte por las tendencias escolásticas do-
minantes en el estudio de Derecho/la consideración de los juris-
consultos en el estudio de la cosa juzgada se ha desviado, inclinán-
dose particularmente sobre el elemento lógico del proceso y sobre
el silogismo que es el esqueleto de la sentencia, más bien que so-
bre la afirmación de voluntad que se deriva de la conclusión. Vie-
ron en el proceso particularmente una gaoestio, una disputatlo,
una 4effinltio)y como en el silogismo procesal la conclusión debe
considerarse como verdadera, llegaron también a considerar como
verdaderos los hechos contenidos en las premisas, introduciendo
así la idea de una verdad formal o ficticia frente a la verdad
efectiva. Un atisbo de esta idea aparece ya en TANCREDI el cual
glosando el texto de Ulpiano dice: guia res tudicala praejadicat
vm/aft; concepto.que después se ha exagerado hasta la extrava-
gancia (2). Por este camino llegase a reconocer el efecto de la cosa
juzgada incluso a sentencias sobre cuestiones procesales, esto es
que no reconocen ningún bien de la vida; y no solo esto sino que
se ha extendido el concepto de cosa juzgada a todos los casos en
que pudiese excluirse la proposición de una excepción. Así por
ejemplo, transcurrido el tiempo para impugnar de nulidad una
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s
(I) Nuestra ley considera la cosa juzgada como una prcesuntio jaris
e/de/ure (art- 1.351).
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— 417 - ^
IL Cosa juzgada y preclasióñ.—(1) Para proveer a la ccrte-
5ta de la esfera jurídica ae los litigantes, dando un valor fijo y cons-
tante a las prestaciones, la organización jurídica quiere cjue la
actividad jurisdicional se desarrolle una sola vez (aunque ordina-
rianxente con la posibilidad de varios ¿radoí).-Aplicando la ley
del mínimo medio, tiende al máximo resultado con el mínimo em-
pleo de actividad; entre las ventajas de la certeza jurídica y los da-
ños de los posibles errores del juez en el caso concreto concede
predominio a los primeros. Por esto, transcurridos los términos
para impugnar una sentencia, esta deviene definitiva y de ahí se
deriva que la declaración de la voluntad de ley que ella contiene
deviene indiscutible y obligatoria para el juez en cualquier jai-
do futuro.
Por lo tanto la cosa.juzgada contiene en sí misma la preda-
ción de cualquier cuestión futura. La institución de la preclusión
es la base práctica de la eficacia de la sentencia, quiere decir que
la cosa juzgada sübsíandat (obligatoriedad en los juicios futuros)
tiene por presupuesto la cosa juzgada formal (preclusión de las
impugnaciones). Pero es preciso no confundir la cosa juzgada y
preclusión; porque esta como hemos visto (§ 68) es una institu-
ción general en el proceso, que tiene aplicaciones en muchos ca-
,sos distintos de la cosa juzgada. (2)
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sobre la existencia de la relación procesal. Trátase aquí.de una
simple preclusión de las cuestiones procesales (nulidad, incompe-
tencia, etc.), preclusión que tiene lugar respecto de los defectos
subsanables, por razones de oportunidad. No ocurre en todos es-
tos casos lo que tiene lugar en la cosa juagada sustancial; esto es,
que se pierda toda huella del error del Juez: el error permanece
porque es inherente a la actividad realizada por el Juez, pero
aquél es subsanado, s\ es subsanable, con la preclusión.
Considerando la définitividad de las sentencias acerca de los
presupuestos procesales, como simple preclusión, más bien-que
como cosa juzgada se entiende cuanto hemos dicho erí su lugar,
esto es, que las decisiones de fondo viciadas por defecto de juris-
dicción no pueden vincular a la autoridad competente {§§ 17,
18, 26, 32 y 41 bis) (1).
Resumiendo: la cosa juzgada sustancial, esto es, la obligatorie-
dad de la sentencia ^n los procesos futuros, sólo se produce cuan-
do una sentencia reconoce un bieti de la vida que tiene importan-
cia en procesos futuros; y esto sólo ocurre:
a) Para las sentenciaste fondo (teniendo presentes las gra-
duaciones expuestas en el § 3).
b) En las sentencias sobre la admisibilidad de medios de
prueba, puesto que consistiendo frecuentemente la importan:cía
práctica del derecho en la posibilidad de probarlo en juicio, esta
posibilidad constituye un bien de la vida valuable en el comercio
jurídico. Así, por ejemplo, las sentencias tendrán eficacia también
en un nuevo juicio, aunque hayan sido producidas en un juicio
caducado (§ 74) (2).
c) En las sentencias sobre aquellas excepciones procesales
que dan derecho a la exención temporal de la acción adversaria
(como la excepción de compromiso, de falta de ejecución de
una sentencia precedente, &). Véase antes § 3. También estas
sentencias conservarán efecto a pesar de la caducidad.
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ter absoluto cuenta hoy con varios defensores (i). Las partes pue-
den renunciar a los efectos de la sentencia, no pretender, aún, es-
tando conforme, una nueva decisión sobre una relación ya de-
cidida. -
La cosa juzgada se produce entre las partes: y la excepción de
cosa juzgada corresponde a ambas partes^ L-d excepción de cosa
juzgada no corresponde a una u otra parte, según haya o no ven-
cido (secundum eventam litis): también el vencido puede oponer-
la. Por ejemplo, el actor vencedor en un primer proceso vuelve a
proponer la demanda con modificaciones ventajosasparaél; el de-
mandado excepcíonará la cosa juzgada. Una primera acción de
danos fu^ acogida; el actor vuelve a proponerla, esperando una
liquidación mayor; obsta la cosa, juzgada. Viceversa: el actor fué
vencido en el juicio de reivindicación: en un juicio posterior el
demandado pretende considerarlo como propietario, obsta la co-
sa juzgada. (2)
(1) GATTI, DeWautoritá del giudicato civile, 1902, núm. 181 y si-
guientes (2.* ed., núm. 262 y sigs.); CHIOVENDA, Alione, cit., p. 102; LES-
sONA, en el Foro italiano, 1904, p. 351 y sigs,; COVIELLO N , , Manuaíe,l,
página 544. ^ -
(2) WACH, Rechtskraft, cit, p . 76 y sigs.; MENDELSSOHN BARTHOLDV,
op. cít., págs. 332,355.
CA/oventfí?,—TOMO II 27
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APÉNDICE AI § 78
Derecho español.
Cosa juzgada.
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á24
§ 79
Límites objetivos.
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Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzga-
da no debe entenderse én sentido formalista, que pase como cosa
juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la
sentencia. Porque al contrario, para determinar el alcance íle la
cosa juzgada, es necesario generalmente remontarse a los motivos
para poder identificar la acción con la busca de la causa peíeñdl
Además, los motivos pueden tener importancia en varios casos:
Asi cuando excepcionalmente la ley disponga que,se investiguen
las razones por las cuales se ha decidido, para ver si la sentencia
debe afectar o no a personas distintas de las partes en el pleito:
tal es el caso del vendedor no llamado eti juicio por el comprador:
la ley le permite probar jque había inotivos suficientes para hacer
rechazar la demanda, y esto con el fin de excluir la acción en ga-
rantía (Artículo 1.497 Código civil). Puede suceder aún que una
ley interpretativa de otra ley precedente declare expresamente pri-
var de valor a las sentencias fundadas en una interpretación de la
ley precedente contraria a la nueva interpretación auténtica: en cu-
yo caso deberíase investigar en qué interpretaciones de la ley se
fundó una sentencia (1). Pero es objeto de la sentencia la conclu-
sión última de los razonamientos del juez y no sus promesas; el
último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de he-
chos, de relaciones o de estados jurídicos que* en la mente del
juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados. (2)
Por ejemplo, la sentencia sobre la existencia [de una servidum-
bre no constituye cosa juzgada en cuanto a la propiedad del fun-
do dominante o sirviente; la sentencia sobre una particular acción
hereditaria no constituye .cosa juzgada sobre la cualidad de here-
dero; la sentencia sobre la .obligación de los alimentos no produ-
(1) Que una ley interpretativa no puede, por sí, ejercer influencia al-
guna en las sentencias firmes, se deriva de la misma naturaleza de la cosa
juzgada. V. CAMMEO, Vinterpretazione auténtica, en la Giurispradenza
italiana, 1907 (p, 71 del extracto). Mientras que elproceso está pendiente,
la ley interpretativa, sobrevenida en cualquier estadio del misnío, debe apli-
carse, a menos que haya sido casada una sentencia por las secciones unidas
de la Casación «por los mismos motivos» por los cuales fué casada una
sentencia primera, en cuyo caso, el nuevo juez de reenvió debe sujetarse a
la decisión de la Corte de Casación sobre el punto de derecho decidido
(§§ 20, , 82. 87). V. CAMMEO, loe. cit. (p^s. 84 y 92 del extracto).
(2) V. sobre todo MENESTRINA, La pregiadiziale, cit.
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ce cosa juzgada sobre la relación de parentesco de la cual depen°
de, y así otras. Pero hay casos en los que se discute inucho si exis-
te una relación prejudicial o una simple causa petendi; por ejem-
plo, si respecto a la moderna reivindicación el derecho de pro-
piedad es una relación prejudicial (1) o si la reivindicación no es
mas que la acción que hace valer el derecho de propiedad (§ 30).
En particular la cosa juzgada no se extiende a las excepciones juz-
gadas por la sentencia y que hayan sido hechas valer, naturalmen-
te, como simples excepciones y no como reconvenciones o deman-
das de declaraciones incidentales, (§11).
Como límite a esta regla, adúcese hoy, y se encuentra expresa-
mente mencionada en alguna ley (como el reglamento alemán), la
excepción de compensación: quiere decir que excepcionada la
compensación en juicio y rechazada no por simple imposibilidad
de liquidación del crédito sino por su inexistencia, la cosa juzgada
se extendería también a la excepción hasta la concurrencia del cré-
dito principal: porque precisamente al excepcionar la compensa-
ción, el demandado ha creído poner en juego su crédito dentro de
los límites del crédito del actor. No obstante, nuestra ley considera
ja impugnación del crédito deducido en compensación como [co-
mienzo de un proceso autónomo o conexo con el principal, donde,
en caso de impugnación, despoja al juez inferior incompetente deJ
conocimiento del pleito; de lo que debe deducirse que la sentencia
pronunciada a base de esta impugnación constituirá cosa juzgada
respecto de la totalidad del crédito opuesto en compensación. (2)
Véase artículos 101 y 102 y capítulo 31. La diferencia entre el sis-
tema germánico y el nuestro en este punto consiste en que en el
primero,- la excepción de compensación aunque deducida para
un crédito impugnado y de competencia superior a la del juez in-
ferior, es siempre una excepción, respecto de la cual, según el
principio general, nunca debería formarse la sentencia: por eso es
(1) Así UELIWIO, Anspruch and Klafferecht, ciU, p. 32; System, I, pá-
ginas 263,699; contra la opinión dominante. Para ésta por último: SCHMIDT,
2.*ed.,.p.709,nota.
(2) Sobre este tema y sobre los diversos modos.de regular las relacio-
nes entre la excepción de compensación y la cosa juzgada. V. el artículo
de KOHLER en la Riv, pesproc. civ, ted,, vol. 14, págs. 397 y sigs. (Beitra-
gCf p. 434 y sigs,) y en particular en cuanto al derecho italiano en el § 7,
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- § 80.
Límites subjetivos.
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competencia y las formas de los procedimientos son reguladas por
la ley deMugar donde se sigue el juicio» (1). Pero claro está que
esta norma no viene aplicada sino cuando se trata de buscarla
norma de competencia aplicable; esto es cuanto hace el juez siem-
pre que se encuentra ante una relación sustancial regulada por la
iey extranjera. La norma tiene este alcance: cualquiera que sea la
|ey que regule la relación deducida en el pleito, la competencia
(como las formas) se regula por la le'' /orí (§4)..La norma es in-
tuitiva pero no inútil, por lo menos no más simple de la que con-
cierne a las formas; no tiene relación alguna con el art. Q41 núme-
ro I r a no ser qufe se considere ya demostrado que el art, 941 da
por'"examínada la cuestión de la competencia interna (2).
2° Que haya sido pronunciada observanda algunos princi-
pios fundamentales que regulan la relación procesal según nuestra
ley: Esto es citadas regularmente\2i^ partes, y estas legalmente re-
presentadas o legalmente rebeldes (art. 941 núms. 2 y 3). Estos
son los requisitos mínimos para el reconocimiento de la sentencia
del proceso extranjero y de la sentencia extranjera: menos de ésto
no basta, pero por otra parte más de esto tampoco se exige; y es
contrario a ley pretender ciertas condiciones de conformidad
con la ley procesal italiana, fundándose como frecuentemente se
hace en el núm. 4 del art. 941 que se refiere solamente a las dispo-
siciones contenidas en la sentencia, no a las condiciones de su va-
lidez a las cuales proveen los núms. 2 y 3 (§ 48). Por ejemplo: si la
ley extranjera dispone que en rebeldía de una parte los hechos
(1) También en este sentido DIENA, Principii di din iniern.. II, p. 412.
(2) Este punto ha sido eficazmente aclarado por ANZILOTTI (Giaris-
prudenza italiana^ 1901,1,1, 698, y Annúario diproeedura civiíe de Cuz-
zetif 1902, p. 217 y sigs.). Conforme ahora MORTARA, Comment.jV^ nú-
mero 37; OTTOLENQHI, Gli aiii delta giarisdiz* straniera, etc-, p. 625 (68
del extracto); CAVAGUERI A., Cosa giadicata, cit., p, 66. V. también so-
bre el particular, CAHBONE, Ilgiudizio di deíibazione ela indagini sulla
competenza delgiadice straniera, Messina, 1906. S ^ n el Reglamento ger-
mánico, § 328, el reconocimiento de la sentencia extranjera se niega cuan-
do «los tribunales del Estado a que pertenece "d juez extranjero, según la
ley alemana, no son competentes»; sobre la interpretazione de esta norma,
véase SCHMIDT, 2.°' ed., p. 289; sobre el derecho austríaco, v. BRANDÉIS,
en la Riv. peí, proc, civ. ted^, vol. 38 (1908), p. 153 y sigs.
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Ya hemos observado que la utilización de la sentencia con ei
solo fin del reconocimiento de la cosa juzgada no se considera
por la ley como ejecadóa (§ 10). Los artículos. Q41 y sígfuientes ai
hablar de ejecución.comprendQn solo los casos en los cuales a
base de la sentencia debe procederse a ejecución forzosa o por lo
menos a ciertas resoluciones (inscripciones o transcripciones, no-
tas. asunción de pruebas). Esto resulta de las palabras de la ley
(«promover la ejecución» art 949; «cumplimiento de los actos» ar-
tículo Í48; «actos que han de realizarse en el Reino» art. 995), El
legislador partiendo del principio de que el acto del jaez extranje-
ro puede ser reconocido en Italia por el Juez italiano (§ 13); ha te-
nido presente en estas normas solo los casos en que debiéndose
realizar actos ejecutivos por personas distintas del jaez (oficiales
judiciales, conservadores de hipotecas, oficiales del Registro Civil,
agentes del Catastro) o por jueces aun no determinados (en el caso
de actos de instrucción); la ley debía determinar un juez que pro-
nunciase el reconocimiento de la ley extranjera. Plenamente con-
forme con este concepto jestá el art. 1973 del Código civil, según el
cual, la seníencia extranjera no produce hipoteca sobre los bienes
situados en el reino sino después de que sea ordenada su ejecución;
pero la inscripción de la hipoteca oñcjal debe hacerse por un ór-
gano no destinado a reconocer la existencia de la sentencia extran-
jera, como el conservador de hipotecas. En cambio, cuando una
sentencia extranjera se haya producido en un pleito pendiente ante
el juez italiano, para que este reconozca la cosa juzgada, faltaba la
razón de proveer un juez especial para el reconocimiento de la
sentencia extranjera.
Pero con ocasión de la norma con la cual determinaba el
jaez competente para pronunciar el reconocimiento, el legisla-
dor (practicando un error de técnica legislativa muy frecuente)
expresó un principio de alcance muy distinto: o sea el que se
refiere a las condiciones del reconocimiento. El. art. 941 cpntier
ne dos normas muy diferentes: una norma de competencia de
mero derecho procesal y una norma de derecho internacional.
Esta última se aplicacárá por analogía cuando una sentencia
extranjera se haya producido en un juicio pendiente (1); cuando
(í) Sí, como es innegable, el art. 941 contiene dos principios entera-
mente dísiintos y autónomos, no se comprende porque, como afirma DÍA-
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cit.): se ha elegido entre nosotros el juez más elevado sólo para abreviar el
juicio, y porque el reconocimiento pronunciado en vía principal debe valer
para todos los efectes,
(1) OTTOLENQHI, obv ciL, p. 760 y sigs.; CAVAUERf, Cosa giüdicata,
cit.*p, 105 y sígs. Admite que la sentencia extranjera puede ser objeto de
reconocimiento incidental, pero niega la aplicación analógica del art, 941,
no sólo para la norma concerniente a la competencia, sino para la Concer-
niente a las condidoíies del reconocimiento; el juez del reconocimiento in-
ddental deberá buscar en la sentencia extranjera el concurso de las condi-
ciones que se derivan, no del art. 941, sino sólo del art. 12, disp, prel.Ésta
opinión conduce prácticamente al resultado de que las investigaciones de-
berán limitarse a condiciones correspondientes a ias^ previstas en los nú-
meros 1 y 4 del art. "941, con excepción de las demás; en otros términos, la
sentencia extranjera sería tratada másrigurosamentea los efectos déla
ejecutoriedad que de la cosa juzgada; y ésto no parece aceptable.
(3) . V, MENESTRINA, La pregiudiziaie, p. 129.
(4) Esto afirma en el fondo ANZILOTTI, en el segundo de los escritos
citados, p.' >32, y confirma esta opinión en los otros dos más recientes,
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tículo 19; según esta última convención la ejecutoriedad será con-
cedida sin audiencia de parte (§ 13),
Finalmente cuando se trate de sentencia constitutiva, si ésta se
refiere a una relación jurídica regulada por la ley extranjera, el
cambid jurídico,tiene lugar con la sentencia extranjera, ope legis,
y.podrá tener lugar el juicio principal o incidental de reconoci-
miento según la naturaleza del acto y el uso que de la sentencia
quiera hacerse en Italia; en cambio si la sentencia se refiere a una
relación regulada por la ley italiana, el cambio Jurídico no puede
tener vigor respecto-de-Italia sino en virtud de juicio de reconoci-
miento principal; puesto que este cambio en estado de derecho
que la ley liga a ía declarapión del juez (§ 8) es una forma de eje-
cución (§ 10) (2). El cambio no deja por esto de ligarse a la sen-
tencia extranjera, por esto se remontará a ésta no a la sentencia de
reconocimiento.
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eficacia que tienen en lugar donde fueron pronunciadas; admíten-
se, puesi al exequátur las sentencias extranjeras que no obstante
estar sujetas a itnpugnaciones» son ejecutivas según la ley extran-
jera o han sido declaradas provisionalmente ejecutivas por el juez
extranjero.
Son admitidas expresamente por la ley al exequátur las resolu-
ciones de embargo (art. 943)i lo cual debe entenderse en general
para todas las medidas cautelares. De aquí pueden deducirse dos
consecuencias:
L^ Tenemos la confirmación del cumplimiento en Italia de las
sentencias provisionalmente ejecutivas extranjeras, en cuanto la
ejecución provisional tenga carácter cautelar {§ 9).
Z^ Puede estimarse adinitido el exequátur ^n Italia np sólo
para las sentencias provisionalmente ejecutivas incluso no tenien-
do carácter cautelar (§8 bis), sino en general para las declaracio-
nes con predominante función ejecutiva (condena con reserva, re-
soluciones en el proceso monitorio). Como la ley no distingue
entre sentencia y sentencia y admite la ejecución en el Reino de las
medidas cautelares extranjeras, debe entenderse que en general
quiere que sea reconocida la acción ejecutiva emanada de actos
del juez extranjero, incluso cuando ésta es independiente déla de-
claración de la relación sustancial, como sucede con las medidas
cautelares más aún que en el caso de condenas con reserva o pro-
visionales. El que en Italia la condena con reserva no se admita
como figura general (proceso documental), no impide que reciba
actuación esta forma de condena si ha sido producida en el ex-
tranjero (1). Se entiende que apenas la sentencia provisionalmente
ejecutiva o'la condena con reserva o la medida cautelar sean re-
formadas por la autoridad extranjera pierden ipso jure su cumpli-
miento en Italia sin que la sentencia de reforma deba a su vez ser
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acciones ejecutivas derivadas de actos de la autoridad extranjeia;
se concede inmediatamente por la ley italiana basándose en la es-
pecial certeza que tiene el derecho cuando resulta de un caso au-
téntico; y el juicio de reconocimiento no tiene otro oficio en este
caso que veriñcar la existencia de un acto auténtico, no contrarío
al orden público ni al derecho público interno del ReínOi y nacio-
nalizar la función de documentación ejercitada por el funcionario
público extranjero (§§ 10 y 13). '
En cuanto á la ejecutoriedad de las letras de cambio extranje-
ra y a que no sea necesario el juicio de reconocimiento en este
caso, baste considerar cuanto hemos dicho antes (§ 10) (1)*
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453
APÉNDICE AL § 81
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LIBRO QUINTO
§32.
(1) MATTÍROLO, Trattafo, W, tft. III, cap. VI; MORTARA, Comm. IV,
número 140 y sígs.; los comentaristas de los arts. 465 y sigs,; SCHMÍDT, 2*
edición, p, 777 y sigs.; WEISMANN, I, § 97 y sigs.; KLEINFELLER, § 114;
HELLWIQ, System, I, § 237 y sigs,; POLLAK, § 105.
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— 457 —
términos, no implica renuncia al derecho de impugnación, tanto
más cuanto que la ley expresamente prevé el caso de que la no-
tificación sea pedida por la parte a la cual perjudica el trans-
curso de los términos (art. 45). Pueden surgir dificultades en caso
ds sentencia favorable en parte al actor y en parte al demandado;
a veces puede dudarse si quien pretende la ejecución de la senten-
cia en la parte que le es favorable pierde el derecho de impugnar-
la en la parte que le es contraría. La solución depende de la re-
lación en que se encuentren las diversas partes de la sentencia y
puede decirse en general, que pedir la ejecución de la sentencia
en la parte favorable debe estimarse incompatible con la intención
de impugnarla en la parte contraria, cuando la reforma de la sen-
tencia pudiese influir también en la parte favorable a quien la
impugna. En la duda, debe siempre estimarse excluida la aquies-
cencia tácita (1).
D) Propuesto un medio de impugnación, la cosa juzgada
puede formarse aun mediante caducidad dt] inicio á& impugna-
ción o renuncia a él según cuanto ya hemos visto (§§ 74 y 75).
Prosiguiendo el juicio de impugnación, la cosa juzgada se forma-
rá con la nueva sentencia salvo qtie ésta todavía esté sujeta a gra-
vámenes según más tarde veremos.
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- 45 8 —
ellos se deriva el más importante medio de impugnación, esto es
la apelación: hemos visto que contra las sentencias de apelación
se da el recurso de casación. También hemos observado la dife-
rencia entre estos dos medios {§§ 3, 8 bis y 20). Vimos más tarde ^
cómo la ley admite un recurso especial a favor del demandado
contra la sentencia de rebeldía (oposición en rebeldía) (§§3 y 8
bis, 48 y 50). Hemos visto también que la ley concede otro reme-
dio especial contra la sentencia viciada por determinados errores
y hechos (demanda de revocación (§§-3, 8 bis y 76). V finalmente,
hemos estudiado cómo también el tercero está tutelado por la ley
respecto de las sentencias ínter alios que lo perjudican (oposición
de tercero, §80).
X Todos estos remedios conócense en la ley con el nombre de
medios de impugnación, lo cual no debe llevarnos a olvidar las
fundamentales diferencias que median entre sí. Por otra parte, al-
gunos de estos remedios, aun siendo muy diversos enVe sí tienen
cualidades comunes, de tai manera, que podemos agruparlos de
diferentes maneras. La apelación t^ el medio de pasar de! primero
al segundo grado de jurisdicción. La oposición en rebeldía y la
demanda de revocación tienen de común abrir un nuevo procedi-
miento en un grado (sea primero o segundo) de jurisdicción ya
pasado. El r^cntso decasación tiene de común con la apelación
llevar el pleito a un juez superior y puede dar lugar a un juicio de
remisión {rinvio) que como el juicio de oposición y de revocación
es un nuevo procedimiento en un grado (el segundo) ya pasado.
La agrupación que hace nuestra ley es esta: Distingue los cinco
medios en ordinarios (apelación y oposición en rebeldía) y ex-
traordinarios (revocaciónj oposición de tercero y recurso en casa-
ción art. 465). Las características comunes que, según nuestra ley
distinguen los medios ordinarios de los extraordinarios, son las
siguientes:
a) Con los medios ordinarios se puede denunciar cualquier
Victo de la sentencia impugnada por el solo hecho de ser parte en
el pleito: mientras que con los medios extraordinarios, las partes
solo pueden" denunciar determinados vicios de las sentencias; y el
tercero no puede impugnar Ja sentencia sino a base de determina-
das condiciones.
b) Por consecuencia, el juez que pronuncia basándose en un
medio ordinorio, la impugnación tiene el misrñe conocimiento y
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los mismos poderes instructorios a base de los cuales fuépro"
nunciada la primera sentencia, mientras que los poderes del juez
enias ihipugnaciones extraordinarias están limitados por la natu-
raleza de las investigaciones que el juez puede hacer o por la ne-
cesidad de una investigación preliminar para la admisión del re-
cuerdo.
c) Los medios ordinarios suspenden la ejecución de la sen-
tencia sino ha sido ordenada la ejecución provisional; a diferencia
del sistema francés, en el c-ual; transcurridos ocho días (arts. 155 y
450) la suspensión no tiene lugar sino en cuanto el gravamen sea
efectivamente propuesto, ^n nuGsiro sistema, el efecto suspensivo
e$ propio del término mismot de tal manera, que la sentencia su-
jeta a oposición o a apelación no puede cumplirse durante el tér-
mino señalado a estos gravámenes, aun cuando éstos no hayan
sido propuestos. En cambio, los medios extraordinarios no sas-^
penden la ejecución si no cuando se disponga expresamente por
la ley o por el juez. A este respecto es necesario observar que en
caso de demanda de revocación, la autoridad judicial puede, por
motivos graves, declarar suspensa la ejecución (art. 503); ea.el
caso de oposición de tercero la ejecución de la sentencia contra lia
parte condenada no se suspende sino cuando de ello pueda deri-
varse perjuicio a los derechos del tercero, salvo que la autoridad
judicial ordene por motivos graves la ejecución^ no obstante la
oposición (art. 514); mientras que en caso de. recurso en casación
la: ejecución de la sentencia no puede nunca supenderse por dis-
posición del juez (art. 520), sino por disposición de ley (arts. 309
y 750: esto és,>en caso de ordenarse la destrucción de documentos
falsos o de la ejecución de sentencia que ordena la detención per-
sonal). ,
ti) Los medios extraordinarios se distinguen también por que
(1) Cód. civ., art. 1,874: <rEI depositario no puede ser librado antes de
que Gsié terminada la contienda^, £1 R. D. 23 Noviembre 1879 sobre el
Notariado, habla de acto notarial declarado nulo por tsentencla devenida
irrevocable» (art. 58). El texto ún. 21 Febrero 1895 sobre las pensiones, ha-
bla de viuda contra la cual no haya sido pronundada ^sentencia definittva>
(art. 104). La Cas, de Turín 9 Julio 1910 (Poro ital 1910, p. 1.460), estima
la frase «terminada la contienda» más comprensiva que la «pasado en cali-
dad de cosa juzgada», pero sin razones convincentes.
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su admisibilidad está subordinada a un depósito a titulo de multa
qué se pierde en el caso de desestimación de la impugnación (ar-
tículos 499, 506, 516, 521 y 541), acerca del art. 516 véase cap. "86.
Dada esta diversidad de medios de impugnación, ¿cuándo ha
de entenderse que la sentmcisi pasa en calidad de cosa juzgada?
Nuestra ley es muy incierta a este respecto: habla frecuentemente
de sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada {Código civil, ar-
tículos 90, 403, 757, 812, 1945 y 2036; Código procesal civil, ar-
tículos 363, 494, núm. 5, 517 núm. 8,'987, etc; ley de 11 de Agosto
1870, apéndice P sobre la conversión de los bienes inmuebles
de las fábricas art. 7; ley electoral política de 28 Marzo 1895, ar-
tículo 8, nueva ley de 80 de Junio 1912, art. 10), sin dar la defini-
ción del «paso en calidad de cosa juzgada». A veces usa otras fra-
ses que deben estimarse equivalentes a las de cpaso en calidad de
cosa juzgada», pero que naturalmente aumentan la confusión y las
dudas (1). Por otra parte, por la naturaleza en parte nueva de al-
gunos medios de impugnación, especialmente del recurso de casa-
ción, no siempre es posible servirse de conceptos rutinarios deri-
vados del derecho común. Sin duda cualidad del medio extraor-
dinario parecería ser la de no impedir la cosa juzgada y esto se
entiende ordinariamente por la doctrina; tanto que hay algunos
medios extraordinarios en los cuales el transcurso de término de
impugnación puede permanecer suspendido por un tiempo inde-
terminado (art. 497); y el hecho mismo de que los medios extraor-
dinarios no suspenden la ejecución de la sentencia parece confir-
mar esta opinión. Pero ya hemos visto (§ 8 bis) que una cosa esla
ejecutoriedad y otra la definitividad; la sentencia puede tener fin
de declaración del derecho, y fin de declaración con predominan-
te ^fondón ejecutiva en cuyo caso, concede la acción ejecutiva in-
dependientemente de la declaración del derecho. Declaración del
derecho sólo puede tenerse mediante sentencia dejíniíiva: porque
la certeza no puede ser provisional. Ahora bien; de los medios que
nuestra ley llama extraordinarios, el recurso de casación que pue-
de proponerse, tanto la nulidad de la sentencia como la revisión
del Juicio en derecho (§ 20) está limitado, a tan breves términos y
está tan ampliamente admitido por la ley y aplicado, que la sen-
tencia sometida a recurso no puede aparecer definitiva ni producir
declaración. Análogamente la demanda de revocación a base de
los números 4 y 5 del art. 494 (error de hecho y contradición de
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. - 461 —
sentencia) por la brevedad del término y la certeza del momento,
desde el cual, transcurre, tiene suspendida la eficacia definitiva de
ia sentencia. Pero la demanda de revocación a Base de los núme-
ros l.^ 2.° y 3,** del art 494 y la oposición de tercero son de una
aplicación tan rara y limitada, tan determinadas en el término y la
segunda en los sajetos, que si bien \2i posibilidad de estos medios
hace faltar la coincidencia ábsolafa^nire la ejecutoriedad y la de-
finitividad, cierto es que la sentencia sometida únicamente a estos
dos remedios aparece destinada a servir definitivamente como
afirmación de lá voluntad de la leyj como declaración (§ 8 bis).
Por lo tanto, sentencia pasada en calidad de cosa Juzgada es
propiamente solo la sentencia fro sujeta a oposición en rebeldía
ni a revocación^ según el art 494^ números 4 y 5, nía apelación
ni a recurso de casación> (1)
Nótese que cuando ha transcurrido el término para el recurso
de casación ha transcurrido también aquél (que tiene el mismo
comienzo) para la demanda de revocación, según el art 494, nú-
meros 4 y 5. Pero los términos de la ley no son tan rigurosos, y a
vecesi sentencia pasada en calidad de cosa jugada, significa sen-
tencia que ha adquirido la ejecutoriedad normal (esto es, no suje-
ta a oposición en rebeldía ni a apelación), a veces significa senten-
cia que puede valer como declaración del derecho (esto es, no su-
jeta ni aun a recurso de casación o a revocación, por los dos mo-
tivos mencionados.)
Por esto es preciso en cada caso interpretar la norma de ley
que subordina un efecto jurídico al paso en calidad de cosa juz-
gada de la sentencia, según lás circunstancias del caso y según la
naturaleza del efecto jurídico (puede tratarse de una resolución
que la ley permite tomar como consecuencia y a título de acción
ejecutiva, como en el caso del art 363, núm. 1, Código procesal
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(1) La interpretación del art. 2,036 del Cód, civ. (sentencia de cance-
lación hipotecaria pasada en cosaj'azgada)^ es objeto de acaloradas cues-
tiones frente al art. 561, Cód. proc. civ. V. VITALI, en el Foro italiano^
1899, p. 1,17J0 y los allí citados. ^
(2) En contra MORTARA, Comm.^ IV, n¡, 115 y sigs. V. también CASA-
TI, tn\z Riv, di dir. civ,t 1912, p. 866, con aplicaciones que más bien prue-
ban el error del concepto.
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— 464 —
(!) Así hemos visto (§ 68) que la ley llama «sentencia» también aja
deliberación escrita, antes de la publicación^ esto es, antes desque exista
«como sentencia» del grado eíi que ha sido producida.
(2) Sólo, pues, respecto a los efectos que la ley reconoce actualmente
a la sentencia no definitiva^ puede hablarse de sentencia bajo condición re-
solütoria. V. también WACH, p, 322, nota 27.
(3) La ley germánica no conoce la oposición de tercero. Conoce la
oposición del rebelde (actor o demandado), pero no la coloca entre los
medios de impugnación (Rechtsmiitel) §§ 338, 705: si bien la considera
como una forma especial de-defensa del rebelde, de donde se deduce que,
en cuanto es posible la oposición, no está admitida la apelación (§ 513).,
Conoce la acción de nulidad y de revocación, que ]a ley y k mayoría de
los escritores consideran como acciones autónomas de impugnación, más
bien que como medios de impugnación.
Algún escritor, como ScHMipt, 2.* ed-, p* 781, conserva para estos úl-
timos remedios la terminología de medios extraordinarios, yffmsMAUSf I,
§ 102; dice «terminológica» la cuestión. V. más adelante en este §, n. V.
(4) El proyecto Orlando de reformas procesales presentado al Con-
greso de los Diputados el 16 Marzo 1908, proponía muchas modificaciones
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— 468 — .
juicio ya está pendiente de apelación, como antes se dijo (art. 484
Código procesal civil. Art. 53 R. D. 31 Agosto 1901). El texto del
art, 484 dice; «Cuando haya sido ordenada la ejecución provisio-
nal/¿¿era de los casos indicados ^qt la ley, el apelante puede pe-
dir inhibitorias, etc*». La casi unanimidad de las sentencias y de los
escritores ha interpretado siempre tsit texto en el sentido riguro-
samente literal, esto es, que el juez de apelación al conceder las
inhibitorias debe limitarse a examinar si el caso decidido se en-
cuentra entre los casos enumerados por el artículo 363. Código
procesal civiro también si el pleito es merjcaníü (art. 409) y no
puede volver a examinar la oportanifiad de la cláusula, quedando
en este respecto la apreciación del juez de primer grado (§ 8 bis)
intachable (IJ. Esta interpretación nos parece inaceptable; el juez
de apelación tiene para todo lo que se refiere a 1? ejecución provi-
sional concedida sus poderes NORMALES, esto es, los mismos pode-
res, el mismo conocimiento del juez de primer grado (§§ 20 y ac-
tual), conocimiento de hecho y de oportunidad (2). Es evidente, ante
todo, que la desviación del principio de doble grado de jurisdic-
ción que quiere verse en el artículo 484 no tendría justificación .
racional y sería prácticamente perjudicial/ puesto que si la ley,
permijiiendo en algunos casos la ejecución provisional, concediese
en interés general el predominio al interés del supuesto acreedor
sobre el interés del supuesto deudor, esta no es una razón para
privar al último de las garantías normales, limitando su derecha
de impugnación po][ lo que se refiere a la ejecución provisional;
(1) Según una tendencia más rigurosa todavía, pero con pocos parti-
darios, al juez de segundo grado debe negármele, no sólo el examen dé Ik
oportunidad de la cláusula, sino el examen de hecho sobre la existencia de
las condiciones indicadas por la ley, comparando su oficio con el de la
Corte de Casación^ esto es, restringiéndolo al examen. de derecho^, (Sobre
la distinción entre examen de derecho, de hecho y de oportunidad^ v. pá-
rrafos 5, 16 y 20).
(2) V« para una aihplia demostración délos principios aquí expuesr
tos, nuestras tres monografías Sulla prowisoria esecazione delle sentenze
e sütle inibttorie, la prírnéra en la Rivista de din comm., año I (1903), par-
te 3.* p. 143 y sígs,, y en el Foro //., 1903>.p. 553 y. sigs. (reproducida en
los Saggidí diritto processuale^ p. 303 y sigs,); la segunda en ti Poro if.,
1Q04, p, 106 y sigs., y la tercera en la Riv, didir. com,, 1911 (reproducidos
en los Naovi Saggi di dir. proc, 1912, p. 183 y sigs.).
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mientras que el juicio del primer juez sobre la oportunidad de
conceder la cláusula puede ser errado^ y el juez de apelación, aun
juzgando sobre la demanda de inhibitorias separadamente del
fondo y sin perjuicio de éste puede convencerse de la oportuni-
dad de no concederlai tanto más si en perjbdo de inhibitoria se
anunció un nuevo material de conocimiento (por ejemplo, un re-
cibo no presentado en primer grado, una excepción de prescrip-
ción no propuesta en primer grado). Añádase que, como el juez
de apelación tiene plenos poderes al conceder la cláusula negada
por el primer juez (art. 483), no hay razón en esto que no exisla
también para revocar la cláusula concedida (1). Se cotnprende
que en el derecho común y en las ordenanzas francesas (del cual
deriva, a través del Código francés, nuestro artículo 484), al fin de
poner limitación a las reciprocas usurpaciones de los diferentes
jueces (§ introducción y 30), fáciles unos conceder la ejecución
provisional de las propias sentencias y a otros inhibir la ejeCuoión
de las sentencias de los jueces anteriores/se limitase de un lado a
casos particulares el derecho de dar la cláusula, y de otro córrela-
tivamente el derecho de revocarla, pero en la organización de la
jurisdicción moderna estos límites no tienen razón de ser.
Todo esto no bastaría para dispensar al intérprete de la obli-
gación de reconocer la pretendida limitación, si esta fuese efecti-,
vamente querida por la ley. Pero no hay tal. En primer lugar la
ley italiana'^ abandonado los límites puestos por las ordenanzas
francesas y conservados por el Código francés (art. 135) a la eje-
cución provisional y permite a! juez concederla siempre que, se-^
gún su prudente arbitrio, encuentre peligroso el retraso (art. 363,
número 9); ne donde debe deducirse que ha querido abandoiiar
también los límites puestos por aquellas leyes al Jas inhibendi,
(Código procesal francés, art, 460; Código mercantil francés, ar-
tículo 647), límites que dependen estrechamente de los primeros
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(1) La frase del artículo 341 por la cual la caducidad en los juicios de
revocadón dá fuerza de cosa juzgada & la sentencia impugnada, es impro-
pia: porque la sentencia sajeta a revocación, puede estar ya pasada en cali-
dad de cosa juzgada. El valor práctico de esta frase está en que la caduci-
dad impide que vuelva a proponerse la demanda de revocación, incluso si
el término todavía no ha comenzado a correr (V, § 74)
(2) Por lo tanto, no podemos aprobar la proposición de privarles del
nombre de medios extraordinarios (§82). Ni el ejemplo de la legislación
extranjera puede aducirse áquí^ puesto que la ley alemana y la austríaca,
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cuencia, si se llega en primer grado a sentencia definitiva, produ-
cida a base de la interlocutoria impugnada y posteriormente la
interlocutoria se reforma en apelación, cae también la sentencia
definitiva de primer grado. Entienden algunos que para obtener
este resultado la parte que ha sido vencida debe ^pehr también
de la sentencia definitiva. Pero claro es que la sentencia definitiva,
como tiene carácter provisional y condicionado no puede pasar
en calidad de cosa juzgada mientras que la interlocutoria pedien-
te nó sea confirmada o no devenga definitiva ella misnía. La apela-
ción contra la definitiva no es pues necesaria, sino para impugnar-
la por vicios propios (1). La situación es análoga a la que nace de
una condena con reserva (§ 8 bis).
Si después de decidida la apelación de la interlocutoria se pro-
pone apelación contra la sentencia definitiva o contra una interlo-
cutoria posterior a la prímeraj el nuevo procedimiento de apela-
ción debe tramitarse ante la sección de la Corte de apelación o del
tribunal que juzgó sobre la pritnera apelación, según el art. 213
del Reglamento general judicial (§ 20), puesto que esta norma
quiere asegurar posiblemente el mismo juez (físicamente hablando)
en todo pleito y los diferentes procedimientos dé apelación no son
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caso de reforma por uno de estos medios; y los efectos produci-
dos por la sentencia, como'la acción ejecutiva, líacida de la ley o
de la resoíuciún del juez, caen con la sentencia reformada como
sucede a los actos pendientes de condición resolutoria. Este efecto
de la reforma tiene lugar ya entre las partes, ya en perjuicio de
los terceroSf que durante el tiempo intermedio hayan adqui-
rido derechos sobre la cosa que fué objeto del pleito, dejando a
salvo en todo caso las normas de derecho civil dirigidas a la tutela
de los terceros. El caso puede compararse al de los derechos de-
pendientes de un título anulable (Códigp civil, art, 1976).
En cambib las sentencias sujetas solamente a revocación^ tanto
menos en los casos del art; 494 números 1, 2, 3, se presentan
como una afirmación de la voluntad de la ley destinada a valer de-
fínitivamente. Revocada pierde ciertamente toda eficacia entre las
partes: estas vuelven aí estado que mantenían antes del pronun-
ciamiento (Código procesal civil, art. 507). Pero en cuanto a los
terceros que en ese tiempo intermedio han adquirido de buena fé
derechos sobre el objeto del pleito, sería grave que pudiesen ser
despojados de los derechos que obtuvieron fundándose en un acto
de autoridad del Estado. Si por ejemplo, por consecuencia de una
sentencia de rescisión de una venta de inmuebles, pasada en cali-
dad de cosa juzgada, el actor vendió el inmueble, y después la
sentencia de rescisión ha sido revocada, sería grave admitir al de-
mandado a.reivindicar el inmueble contra el tercer adquirente. De
la autoridad y de la necesidad de los actos del Estado se deriva
una eficacia suya especial por la cuaJ lo que los terceros hicieron
basándose en aquellos actos debe recibir protección íncondiciona-
da. A veces permite la ley que la cosa juzgada desaparezca, cuan-
do por la gravedad de los vicios inherentes a sus factores sería más
dañoso a la dignidad del Estado conservarla que destruirla (revo-
cación): pero esta exigencia se limita a la relación entre las partes.
No faltan en nuestro derecho argumentos positivos para esta
solución. Cualquier donación hecha en consideración dé un ma-
trimonio queda sin efecto si el matrimonio se anula, salvo los de-
rechos adquiridos por tos terceros en el tiempo intermedio (Có-
digo civil, art. 1068); en cuyo caso, la protección de los terceros
no puede justificarse de otro modo sino con lá especial importan-
cía que tiene la intervención del Estado en la constitución del ma-
trimonio. Por la misma razón se admite dodrínalmente y se ha de-
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§83.
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}uzgadsL, independientemente del transcurso de ios términos Sih
sentencia impugnada, nada dice de ía oposición en rebeldía y de
la oposición de un tercero (1).
£n nuestro derecho» la oposición en rebeldía es un medio de
impugnacióri que puede conütrrit con la apelación, quiere decir
puede tenerse una sentencia opónibíe j^ apelable al mismo tiempo,
a elección delinteresado: si éste elige ía apelación, renuncia con
esto a lá oposición (art. 481, segando párrafo), si elige hacer opo-
éicióni pierde el derecho de apelar, a menos que renunciada ó
caduca la oposición esté todavía abierto el término para apelar;
y salvo en todo caso, el derecho die apelar de la sentencia pronun-
ciada sobre la oposición. La oposición en rebeldía de Una sen-
tencia pronunciada en grado de apelación encuéntrase conCuri'ien-
do con el recurso de casación; pero este no puede proponerse
sí no vencido el término para hacer oposición (art» 517) (2).
La oposición del rebelde se propone antee! juez qué há pro-
nunciado la sentencia en rebeldía, ya fuese esta apelable ó inape-^
lablé, fueise de primero ó segundo grado, en término de revoca-
ción o de oposición de tercero. Ha/ casos sin embargo, en los
cuales la oposición está expresamente prohibida (como en los jui-
cios dé ejecución, art. 564 de división, art. 895 de autorización a lá
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Apelación. (1)
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zaao que^el primero (el pretor respecto del conciliador, el tribunal
respecto del pretor/la Corte de apelación respecto del tribunal).
Mediante la a^ielación el pleito decidido por el juez inferior.es
llevado al jiiez siiperíor» Este tiene el mismo conocimiento pteno
que el primer juez; examina el pleito en todos los aspectos que
podían ser objeto de examen por parte del primer juez. El cono-
cimiento del segundo juez como ya hemos visto (§20) recae apa-
rentemente o inmediatamente sobre la sentencia dt\ primer juez
para declararla justa o injusta en hecho o en derecho; pero en rea-
lidad recae sodre la relación decidida, sobre la cual el segundo
juez viene llatñado a declarar ex novo, a base del material nuevo y
viejo. Sigúese de aquí que durante el término para apelar durante
el juicio de apelación la sentencia de primer grado no puede ser
llevada a ejecución, salvo cuanto se ha dicho en otro lugar sobre
la ejecución provisional (§§ 8 bis, 9, 82).
Por lo mismo suele decirse^ adaptando una terminología tradi-^
cional a las instituciones modernas que lá .apelación tiene dos
efectos:
L° Efecto suspensivo con lo cual quiere signiñcarse la falta
normal de ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante
el término para apelar y el juicio de apelación.
2.^ Efecto devolutivo con lo cual quiere signiñcarse el paso
del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del
juez superior.
Esto sentado podemos en adelante decit en general que el
procedimiento de apelación ha de considerarse como la proseen-
ción del procedimimto del primer grado reanudado en la condi-
ción en que se encontrara antes del cierre de la díscüÉtón{%%5
43,37).
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^es verificadas cin primer grado valen, para el segundo. Por ejeni-
plQ^ no puede excepcionarse pn segundo grado la incompeten-
cia por territpriOr sir^n priltier grado el demandado propone
otras instancias o defensas, No puede desconocerse^n.segando
girado el documento reconocidOr o tenido por reconocido en prir
mer grado; salvo el caso de rebeldía en primar grado (art. 283 Có-
digo procesal, civil), en cuyo caso, el rebelde apelante puede ne-
gar de ün rHodo especificado el documento o declarar que no
reconoce el que se atribuye a; un tercero, siempre cjue lo haga en el
primer acto (art; 356). Del mismo mqdp se puede remover en ape-
lación el efecto de la ficta confessio solo justificando, el impedir
mentó legitimo para comparecer y responder (arts. 218,225; § 61,
62,66)v
c) Todo lo que pudo hacerse en primer grado hasta el mo-
mento del cierre de la discusión puede hacerse en segundo grado
(beneficiam nondam deducta dedacentii einondam-probata pro-
bandi). Así pueden producirse todas las excepciones que habrían
podido producirse hasta aquél punto, pero no otras; excluidas por
lo tanto las excepciones pr^clusas en primer grado, en particular
las inconipatibles con lajs de primer grado. Pueden producirse
las pruebas que iiabrían podido presentarse en primer gra-
do, pero no otras: excluidas por lo tanto las pruebas en que la
parte hubiese caducado en primer grado, y Ips procedimientos
probatorios ya agotados en primera instancia (véase art. 400 Có^
digo procesal civil último párrafo). El juez puede del mism^omodo
ordenar de oficio. los medios instructorios qu^ habría podido or-
denar el primer'•juqzj incluso^ precisamente por su naturaleza
meramente instructoria,. la intervención ex articulo W5 (art. 491;
párrafo 47,)
d) En el juicio de apelación no pueden proponerse deman-
das nuevas: si se hubieren,propueisto deben recAa2:aríf¿ (entiénda-
se: declararse inadmisibles) también de oficio (art 49Q, §§ 50,26).
Precisaniente parque: a la demanda nueva prppüesta en apelación
le faltaría el primer.grado de JurisdicGión y este, no puede supri-
mirse; ni aun por acuerdo de las partes (§ 26). Qiando se ¡tenga
nueva ÚQmnndsi. sé determina según las reglas sobre la identifica-
ción de las acQÍQnesrporí.cpnsecuencia,i se prohibe en apelación el
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xambio de lá causa petendl (§ 12) (I). No se consideran como de-
mandas nuevas y pueden proponerse en apelación, los intereses
\os frutos, \os accesorios vencidos después de la sentencia de pri-
mera instapicia y los daños sufridos después de la: misma senten-
cia (art. 490 primer párrafo); porque la sentencia de segundo gra-
do está destinada a sobreponerse a lia declaración dé prloier gra-
do, y la nueva declaración debe referirse al momento en que se
produce, como si fuese producida en un grado único: si se trata
de accesorios debidos independientemente del proceso (por ejem-
plo los intereses de un préstamo) la demanda inicial comprende
iodos los accesorios postérióreis a la demanda; si se trata de acce-
sorios debidos por ¿onsecuéncia del proceso (§ 5) se aplica a la
sentencia de apelación el principio de qtie la tutela jurídica en el
procesó debe comprender iodo lo que es necesario-para que el
tiempo del proceso no redunde en perjuicio del vencedor.
La prohibición de demandas nuevas en apelación comprende
la prohibición dé ía reconvención y de la declaración inciden-
tal (§§ 31, 88, 93.) Puede ponerse la compensación conforme al
artículo 490 segundo párraío), pero como mera excepción: por
cónsecu'enciá en apelación no puede surgir el juicio incidental
previsto por el art. 102 líi formarse la sentencia sobre la existen-
cia del crédito opuesto en compensación, en cuanto al exceso so-
bre el crédito del actor (§ 78)- Puede impugnarse en apelación un
documento por falsedad (art. 297); por los arts. 406 y 431 (§ 28)
se deduce que nuestra ley no adínite una simple cuestión de false-
dad, sino que quiere en todo caso un pleito (principal ó inciden-
tal) de falsedad; y como un pleito incidental no es posible en ape-
lación porque lo prohibe el art 490, es preciso entender que, pro-
puesta éñ apelación la querella por falsedad, esta debe remitirse
para su desarrollo al tribunal civil como juez de primer grado,
permaneciendo entre tanto suspenso el juez de apelación (R. Di 31
Agosto 1901, art," 42).
Pueden proponerse en apelación, segjln se ha dicho enlalé-
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-^ 494 -
á relación procesal y el conocimiento sobre el fótído (§ 3, 51 bis)
debe observarse íb siguiente: Si el juez de primer grado declara
que no puede pronunciar en él. fondo por defecto de un presu-
puesto procesal (absolütio ab instaniia)^ y esta sentencia es con-
firmada en ápélacióny ei pleito queda definido también én apela-
ción; si esta sentencia es reformada, la autoridad judicial de ape-
lación debe reníitir el pleito al primer juez,, como consecuencia
necesaria del principio del doble grado puesto que ha faltado com-
pletamente el primer grado de jurisdicción sobre el fondo cuando
el primer juez ha declarado no poder pronunciar en el fondo. Por.
ésto, el art. 493 áispont: cuando mprimem instancia se haya pro-
nunciado solamente sobre lácómpeteríciai también en apelación
se pronuncia soló sobre esta: norma que se refiere no solo a la
competencia si no que basándose en un principio más general
debe extenderse por analogía a todos los. presupuestos procesa-
les(I). •
En él caso contrario; que en primera instancia se haya pro-
nunciado también sobre el fondo, y el juez de apelación declare
e r defecto de un presupuesto procesal, no puede naturalmente
pronunciar sobre el fondo: porque el juicio de apeíación no es
más que una fase de la relación procesal y si esta relación falta no
puede tener lugar el juicio ni de primer grado ni de-apelación.
Aquí también tenemos la norma expresa del art. 493 que aun refi-
riéndose solo a ía competencia debe extenderse por analogía a
todo presupuesto procesal (2)-.
En cuanto á los defectos no subsanados/^ propíos no de la cons-
titución de la relación procesal, sino de particulares actos de su
desarrollo, el juez de apelación, declarando, la nulidad del acto vi-
ciado y de'aquellos que le dependan, deberá remitir pleito el pri-
mer juez para que sea renovado desde él acto nulo en adelante,
salvo que la nulidad del acto no tenga influencia sobre la validez
del pi-ocedimiento. Esto desciende también del prin<¿ipio del doble
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- 495 —
grado; porque anulado el procedimiento de primer grado'viene a
faltar él príiiiér grado de jurisdicción (1).
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- 496 "
las condicipneg de, ,transporte^ clasificaciones de mercancías, apli-
caciones de tarifasi la sentencia del conciliador es apelable tam-
bién en las contiendas inferiores a cincuenta liras (art 45 de la ley
7 Junio 1907, núm; 429 modificada por la ley 25 Junio 1909, ar-
tículo 1A -'
2." , La sentencia del pretor tn las contiendas en materia de
acddentes del trabajo, que no excedan de doscientas liras, texto
único 31 Enero 1904 (art 13).
3.° Las sentencias que proveen a la recusación de conciliadp-
res pretores, peritos, Código procesal civU, art 128, 257,
4.** La sentencia que ordena al procurador la restliudóná^
los documentos, Código procesal civil, art. 170, 171.
5.° Algunas sentencias pronttnciadas durante el curso de la
ejecución mueble o inmueble y en el juicio de purgación^ Código
procesal civil, art 655, 702,738; véanse capítulos 105, 107,
6,° Las sentencias en materia de gaiebra, a excepción de los
casos previstos en los arts» 693, 706 (sentencias pronunciadas so-
bre la oposición a la que declara la quiebra o determina la fecha
de la cesación de los pagos) 816, 836 y de las sentenciasfinalesen
primer grado de jurisdicción sobre las contiendas indicadas en
los arts. 765 y 807 Código comercio (art. 913 Código mercantil), y
de las sentencias pronunciadas en el procedimiento d^ convenio
preventivo, ley 24 Mayo 1903 (art 23).
Entre las sentencias de los jueces especiales son inapelables:
1,° Las sentencias de los probiviri salvo por motivos de in-
competencia o de exceso de poder (ley 15 Junio 1893 artícu-
los 10 y 11).
2.** Las sentencias de los cd/z^u/^s y las sentencias délos tri-
bunales consulares tn los pleitos cuyo valor no exceda de mil
quinientas liras, ley 28 Eiíero 1866, arts. 77,105.
3.^ Las sentencias de los capitanes y oficiales de puerto, Có-
digo de la Marina mercante, arts. 14 y 15. •
4.* Las sentencias de los inspectores de emigración y de las
comisiones arbitrales de emigración, ley 31 Enero 1901, artícu-
los26y27.
En cuanto a las sentencias de los arbitros son inapelables cuan-
do las parties hayajt autorizado a los arbitros para pronunciar
como amigables componedores o hayan renunciado a la apela-
ción; y además cuando los arbitros hayan pronunciado como jue-^
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— 497-
ces de apelación'^ en materia de competencia del conciliador
(artículo 28, § 4).
• IV^' Procedimiento de apelación.—rEl procedimiento de ape-
lación se constituye con el aclo de apelación.
a) El acto de apelación es un acto de citación (art^ 486) y, por
lo tanto, sujeto a las normas propias de todo acto de citación
(§4I>.(1)
Como iá\, contiene ante todo la declaración de voluntad de que,
se actúe la ley en favor del apelante, a través de la reforma de la
sentencia de primer gradOi que se denuncia como nula o tnjust^
de hecho o de -derecho (motivos de apelación). Guarido la senten-
cia contiene varios extremos, y sólo alguno & impugnado, se en-
tiende que el apelante ha aceptado los demás. Si no se hace indi-
cación de extremos, la apelación se entiende propuesta contra
todos (art. 486), /
Pero también en el acto de apelación, cqmo acto de citación,'
es esencial, además de la declaración de la voluntad de apelar, la
invocación del juez de apelación» puesto que, como no pu^de
considerarse iniciado un proceso sino ante un órgano jurisdiccio-
nal, tampoco puede considerarse que un proceso pase de un gra-
do a otro sino pasando a oíro/ÍIÍZÍ Ppr esto se requiere la indi-
cación de la autoridad Judicial y de la audiencia tn la cual com-
parecer (§ 41): el acto de apelación falto de estas indicaciones es
nulo conforme al art. 145 Cod. proc, civ. Una declaración pura y
simple de la voluntad de apelar no acompañada de estas indica-
ciones no tendría importancia jurídica, salvo en los casos expre-
samente considerados por la ley (Cod. proci civ.j arts. 657, 704).
La competencia del juez de apelación, que es competencia fun-
cional y, por tanto, absoluta (§ § 26 y 29) constituye un nuevo pre-
supuesto propio del juez de apelación. El defecto de este presu-
puesto impide la válida constitución del juicio, impide que la
relación procesal entre válidamente en la fase de la apelación^
Como todo acíp de citación, el de apelación debe ser/io//ji-
cadíJ^ y eííiste en el momento de la notifícación. La notificación
tiene lugar según las nori^ias propias de la citación (§41) salvo
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— á98 —/
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prescripción (art 2.125 Cod. civ, §5), pero claro está que esta
norma.excepcional no puede extenderse; puede explicarse que la
ley, del mismo modo que permite 1^ interrupción de la prescripr
ción mediante simples-actos de constitución ^n mora, utilice,a este
fin también la declaradón^e querer ejercitar la acción,.contenídaL
en la citaciói), aunque, ineficaz para constituir ua4>roceso;.pero la
apelación no puede proponerse mediante una simple declaración
de voluntad sino con citación^ Otros rechazando toda analpgía
con el art. Z125:aducén que. la declaración de apelar válidamente
manifestada cGn la invocación de tin, juez (aunque ¡ncompetente,
pero superior al primer Juez y del mismo orden) constituye váli-
damente la relación procesal en apelación, y que la declaración
de incompetencia no anula Ja relación procesal; sino.únicamente
la transmite a otro juez (1); nosotros, en cambio, entendemos
(§ § 3,5,41 bis) que para constituirla relación procesal se requiere
no sólo lá existencia,de un acto válido.constitutivo,..sino la de los
presupuestos procesales, entre los cuales está la, competencia: de
tal manera que la declaración de incompetencia extingue propia-
mente la relación procesal con todos sus efectos, incluso los sus-
tanciales, menos la interrup^cióadela prescripción,; salvo consti-
tuirlo £jc novo el actor, si no ba sobrevenido alguna caducidad (2),
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Ya se entiende que según nuestro concepto no debe distinguirse,
aquí entre error excusable o no excusable, entre buena y mala fe,
ni entre incómpetehcia rtíás o menos grave (por haberse acudido
a un jue? de categoría igual o inferior en vez del superior; un juez
ordinario en vez del especial o viceversa) (!)•
d) El procedimiento de apelación está regulado por Isis noi--
mas propias del magistrado ante quien se propone; Ante la Corte
de apelación se observa el procedimiento ordinario (citación a
audiencia fija), incluso si ante el tribunal fué autorizado el formal
(R. D. 31 Agosto 1901, art. 11). El procedimiento de apelación por
incompetencia de las sentencias del conciliador en los pleitos de
valor inferior a cincuenta liras es meramente escrito (God. proc.
civ., art. 457, 459; L 16 Junio 1892, art. 17¡L. 28 Julio 1895, art, 2).
e) En cuanto ^ los poderes del juez de apelación, hablando
déla relación entré primero y segundo grado, hemos visto ya su
extensión en términos absolutos (§ § 20 y 82): veremos aquí en que
relación se encuentran con la iniciativa de la parte (§ 47), En cuan-
to a los límites relativos a la demanda debe distinguirse entre ape-
lante y apelado.
El apelante que promueve el juicio de^ apelación debe deter-
minar cual de siis demandas rechazadas en primer grado quiere
mantener en apelación, cuales de las demandas adversarias acogi,-
das en primer grado .quiere combatir en apelación: de ahí la regla
del art 486 ya recordada, por la cual si ia sentencia tiene varios
extremos y solo alguno se ha impugnado,- se entiende que el ape-
lante ha aceptado ios demás; si no se hace indicación de extremos
la apelación se entiende propuesta contra todos. El juez que re-
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.^501 ^
formase la sentencia en los extriemos no impugnados^ aunque in-
justos, pronunciaría ultra petifa* Pero esto se entiende de los
extremo? de la sentencia^ autónomos é independientes entre sí
(advirtiendo que cuando se trata de taníidúdf la sentencia puede
dividirse en tantos extremos o apartados cuantas sean las unida-
des). Ticio pide A y B y desestimado en ambos extremos pide en
apelación solamente B; el juez no puede concederle más que esto,
aunque estime debido también A. Ticío pide 100, y se le rechazaba
demanda: en apelación pide cincuenta; el juez no puede darle más
que eso aunque estime debida la totalidad. Viceversa: Ticio fué
condenado a 100, y aunque en primer grado haya litigado la tota-
lidad, en apelación sostiene deber sólo 50; el juez no puede refor-
mar la sentencia por la totalidad. Pero si los extremos de la sen-
tencia son dependientes uno de otro, la apelación aunque limita-
da al principal, confiere al. juez facultad (y deber) de conocer de
lo subordinado y de lo accesorio. Ejemplo: Ticio es condenado a
rendir una cuenta bajo pena de una multa de 5 liras por cada día
de retraso: apela contestando de deber rendirla cuenta, pero no
dice nada de la cláusula penal; el juez de apelación que reconoce
debida la cuenta, debe de oficio también reformar la sentencia por
lo que atañe a la cláusula penal (como forma de coacción no ad-
mitida por nuestra ley); puesto que en virtud de la apelación debe
volver a hacerse el examen de la totalidad de la demanda, como
debió hacerlo el primer juez; quien contesta la obligación princi-
pal niega deber la penal, y si no lo hace por razones jurídicas es-
peciales de ésta, basta para que prácticamente la cuestión de si la
penal es o no debida resurja en apelación; y una vez resurgida el
juez debe examinarla de oficio desde todos ios puntos de vista ju-
rídicos (§ 47).!
Distinta es la condición del apelado. Sus demandas y sus ex-
cepciones, propuestas en piimer grado, sirven para el juicio de
apelación aunque eii este sea rebelde o se abstenga de conclusio-
nan La apelación es común si las dos partes, es decir, el efecto es
él de llevar al juez superior las deducciones de ambas partes. En
cambio si él toma parte activa, se entiende que sus' conclusiones
podían contener una renuncia explícita o implícita de algunas de-
mandas o excepciones entre aquellas vueltas a poner en cuestión
por la apelación: es una cuestión de hecho determinar cuando esto
tiene lugar.
0tiovenda.^TQWO II 32
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- 502 ^
En ningún caso la decisión del juez de apelación sobre la de*
manda de fondo puede llegar a ser más desfavorable al apelante
y más favorable al apelado que la decisión de primer grado (pro-
hibición de la réformáiio in petas) (1): salvo que el apelado sea
también apelante (ñúra. V). Ticio pide 100 contra Cayo y
obtiene en primer grado 50; Cayo apela: el juez dé apelación si
estimase que Ticio debe cobrar 100, no puede sino rechazar la
apelación; no ya agravar la condena, a menos que Tició apele a
su Yiez. Ó también apela únicamente Ticio: el juez de apelación,
aun estítlaando que Cayo no debe siquiera 50, no puede reformar
la sentencia en favor de Cayo, sino sólo rechas^r la apelación. En
suma, cada parte debe tomar la iniciativa de la reforma de la sen-
tencia en todo lo que es contraria a su interés. Sin la iniciativa
formal de la parte la decisión queda firme. El principio de que la
apelación es común a las dos partes, rebibe este límite importante
por el interés mismo del Estado en eliminar cuestiones.
En cuanto a la formación del material de conocimiento los
poderes del juez de apelación frente á la/iniciativa de la parte son
los mismos del juez de primer grado, tanto por lo que se refiere a
la determinación de las normas, como a la determinación y decla-
ración de los hechos. Por tanto puede suceder que una apelación
sea acogida por motivos jurídicos diferentes de los alegados por
el apelante. En cuanto al material de primer grado, pertenece al
segundo grado, pero debe str producido al juez de apelación por
una de ambas partes. E! apelante debe producir copia de la sen-
tencia apelada (o al menos la que le fué notificada), y los ados en
GENERAL del primer juicio (esto es> tanto los suyos propíos como
los actos del adversario a él notificados, como las resoluciones
emanadas del juez durante el pleito, y las actas dé las pruebas rea-
lizadas); debe llevar al juez de apelación lo que tlivo presente el
juez de primer grado respecto del extremo de la sentencia impug-
nado. La sanción de la contravención de esta obligación es el re-
chazo de la apelación 5ín examen {it plano) (art. 489; R. D. de 31
Agosto 1Q05, art. 51). Se rechaza la apelación sin examen cuando
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--503 -
el apelante, aun compareciendo en juicio, no presente los actos
antes indicados a la discusión ante el Colegio, a menos que los
hubiere depositado previamente en la cancillería notificando el de-
pósito. Si el apelado ha contracitado al apelante, éste en la audien-
cia fijada por el apelado puede justificar no haber podido presen-
tar la sentencia y los otros: actos y documentos y pedir el aplaza-
miento de la discusión para otra audiencia (arL 51 cit.) En tqdo
caso en que el pleito por cualquier motivo sea llevado a otras au-
diencias, la falta de depósito en la primera audiencia o en las suce-
sivas no perjudica, con tal que sea hecho en la audiencia de disr
cusión. Si los actos se producen, en cambio, por el apelado^ la
razón de esta sanción desaparece; puesto que el juez de apelación
podrá servirse de las producciones del apelado. En cuanto a los
documentos, el sistema del doble rollo (fascículo) vigente en Italia
tiene por consecuencia que cada part€ deba presentar en apela-
ción los documentos que le intere^aut y sufre el perjuio que puede
ocasionarle la falta de un documento, aunque haya sido presenta-,
do ya en primera instancia (1). En cuanto a los hechos debe repe-
tirse aquf cuanto se ha dicho a propósito de las demandas y ex-
cepciones; las afirmaciones hechas en primer grado por la parte
apelante deben ser mantenidas en apelación, aunque sea genérica-
mente, para que el juez pueda utilizarlas en su favor; las,afirma-
ciones del apelado, en cambio» valen sin más como hechas en se-
gundo grado, aunque no sean repetidas; á menos que el apelado,
defendiéndose en apelacióni renuncia expresa o implícitamente a
hacer valer alguna de ellas.
Los poderes del juez respecto de los presupuestos procesales
son los mismos del primer juez. También hemos visto antes que,
impugnada en el fotido la sentencia del primer juez, el juez de
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-504-
apelación puede de ofício declarar la incompetencia absoluta del
primer juez y consiguientemente la propia. Con mayor razón el
juez de apelación debeMeclarar de oñcio la falta de los presupues-
tos propios del juez de apelaciótij como la propia incompetencia
funcional. La inadniisibilidad de la apelación, por propuesta fuera
de término, debe declararse de oficio (art. 466)* .
' f) El procedimiento en apelación ícrm//ia con la amigable
compesíición, con la caducidad ü la renuncia (sobre cuyos efectos
ya hemos tratado), y con la sentencia definitiva, sea dé fondo, sea
de absolución de la observancia del juicio. La setitencia que de-
vuelve el pleito a los ptimeros jueces cierra la fase de la relación
procesal desarrollada en apelación, pero ñola misma relación
procesal.
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- 505
dental no es eficaz si la apelación principal viene rechazada por
haber sido propuesta fuera de término; en los demás casos el re^
chazo {desestimación),de la apelación principal o la renuncia ala
misma no perjudica la apelación incidental (art/487). Ni hay ra«
zón para distinguir entre renuncia ocurrida antes y después de la
proposición de la apelación incidental (1). '
La apelación incidental; conforme con su índole, se propone
con escrito (comparsa) y no con citación. Puede proponerse tam*
bien después de vencido el término para apelar, perojj£6£ ser
propuesta en el primer escrito que presenta el apelado; de
otro modo el derecho de apelar por incidente es preclttso (articu-
lo 487, modificado por el art. 54 del R. D, de 31 de Agosto 1901;
ordenada la continuación del pleito en procedimiento formal, la
apelación incidental puede proponerse en el término para con^
testar posterior al vencimiento del término de cinco dias estable-^
cido por el art. 2 de la L. 31 Marzo 1901). Si el apelante es rebel-
de, el escrito proponiendo la apelación incidental.se le notifica en
la formar que previenen los arts. 3 y 4 R. D. 31 Agosto 1901,
La apelación incidental es necesaria cuando el apelado quiera
obtener una reformaüo in peías contra el apelante. Es, sobre todo
necesaria cuándo se hayan acumulado en primer grado varias de-
mandas,.que según los principios sobre la identificación de las
acciones (§ 12) correspondan a diferentes acciones, si una tuvo
resultado favorable y la otra desfavorable, amenos que las distin-
* tas acciones tiendan al mismo resultado práctico, como ocurre
frecuentemente en las acciones dé impugnación, las cuales aún
constituyendo distintas acciones tiendenaun solo fin (§12): la
sentencia de apelación que anule un testamento por un motivo
hecho valer en primer grado, pero distinto del aceptado por el
primer juez, no podría decirse que reforme in pelas la sentencia;
esto podrá ocurrir también sin apelación incidental (2).
Por otra parte, como hemos visto, es necesaria la apelación
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- 506 —
incidental también en qasos en' que se trata de una acción única^
respecto de la cual sea posible una diferencia en más o en menos
en la victoria. £sto ocurre en cuanto al objeto, siiempre que sea
concedido en primer grado menos de lo que pidió el actor. Suc^^
de, además, respecto de algunos elementos déla obligación, como
el término^ cuando el juez lo señaló ¿n día distinto de los preten-*
didos por el actor y por el demandado. Aquí es posible reforma-
tio in peías respecto del apelante, y para obtenerla procede la ape-
lación incidental (1).
En cambio no es necesaria para reproponer las varias deduc-
ciones hechas por el apelado en primera instancia, cuando algu-
na fué rechazada^-pero otra acogida, alcanzando el resultado prác-
tico a que todas tendían. Esto es evidente en el campo de las ex-
cepciones, las cuales por muchas que sean, tienen un solo objeto:
la desestimación de ía demanda (§ § 11, 12 y 79), Pero puede su-
ceder también en cuanto a las demandas del actor: si fué estimada
la principal, el juez de primer grado ni siquiera tuvo ocasión de
examinar la subordinada; pero ésta en caso de apelación del de-
mandado' revive sin más, ante el segundo juez. Si fué rechazada la
principal y estimada la subordinada, y apela el demandado, el
juez de apelación podrá examinar la principal^ incluso sija apela-
ción incidental, si entre la principal y la subordinada no existía
diferencia de utilidad práctica: en otro caso no*. En resumen: es
necesaria la apelación incidental sólo en aquellos casos en los
cuales el apelado habría tenido interés en quejarse de la sentencia
en vía principal.
La a¿/ñ£S2d/z a la apelación es unaforma de intervención per-
mitida por la ley en favor del que fué parte vencida en priiiiera
instancia como litisconsorte^ del apelante, mediante la adhesión se
aprovecha de la apelación del litisconsorte, por los extremos de
la sentencia en los que tkm interés común con el apelante (§ 88).
Por consecuencia la adhesión puede proponerse, también después
de vencido para el adherente el término líara apelar, siempre que
(1) En coDtra PiSANELU, /. cit, núra. 8Q7, WETZELt, p. 751, que tien-
den a limitar la prohibición, déla reformatio in petas y la consiguiente ne-
cesidad, de la apelación incidental dentro de los límites, de la diversidad de
las acciones.
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\ • ^ 508 —
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- 609 —
currido. L^ sentencia que desestima dé plano la^pelacióñ, es yna
sentencia de fondo, en cuanto confirma la sentencia de ptimer
grado sin examinarla^ reproduciendo pura y simplemente si^jcon-^
tenido.
Pero así como en la rebeldía cotirón del actor ieldemandadoi
que quiere una sentencia de fondo, no puede pedir una sentencia
. desestimatoria» fundada en el solo hecho de la rebeldía; él apelado
puede pedir aquí, en cambio, el rechazo dé la apelación sin exa-
men (de plano). Y podría pedirlo aún si exhibiere él mismo la sen-
tencia apelada y los actos deí juicio/sin los cuales difícilmente
podría obtener una sentencia cualquiera); mientras que la„exhibi-
ción de los actos impide, como vimos, alape]ftdo,.pedi]r la desesti-
mación de plano en el caso dé falta de presentación de los actos
por parte del apelante. : '
Quiere decir; la no comparecencia del apelante da lugar a una
preclusíón, coordinada al ñn dellegislador de llegar a la solución
de los pleitos por las vías más expeditas; lo cual no puede apare-
cer normalmente como una disminución del derecho de defensa,
cuando ya se desarrolló un juicio en primer grado.
Esta preclusión se verifica con la falta de comparecencia en la
audiencia ante el Colegio, puesto que la audiencia es única en sus
dos fases (§ 43), por eso la falta de comparecencia ante el presiden-
te, no excluye la comparecencia posterior hasta el cierre de la dis-
cusión. Por otra parte (y esto diferencia aún más la institución dé
la desestimación de plano de la rebeldía común) la comparecencia
ante el presidente, no impide la desestimación de plano, si no vá
seguida de comparecencia ante el Colegio: existe aquí una rebel-
día dé última hora que ordinariamente nuestra ley no considera
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— 51Q ;^
valerse de la comparecencia tardía al apelante no comparecido,
que haya realizado y notificado d depósito preventiPo de ios docu-
mentas (arti 51).
Ya hemos hablado antes del casó en que la desestimacidn de
la apelación se pronuncia como consecuencia de !a falta del de-
pósito de las actas. .^
•§85 ';
Revocación (1).
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^ 511 ^
ley consiente, a base de estos motivos, la impugnación también de
la sentencia no apelable y no opQnible. Esto ocurre algunas veces
en que la sentencia es aún, impugnable en casación; ocurre otras
cuando Ja sentencia no está sujeta, o no lo está ni al recurso/de ca-^
isación, de tal manera que es pi:ppiamente cosa Juzgada (§ 82).,
Este medio extraordinario de impugnación se propone por lo
tanto: a) volver a abrir una relación procesal cerrada definitiva-
mente (sentencia firme: cosa juzgada); ^) cuando menos, volver a
Qbrir la cuestión de hecho, cerrada de momento en una relación
aún pendiente (sentencia sujeta al recurso de casación). La deman-
da de revocación tiene en estos dos casos distintos una fisonomía
diferente; en ej segundo caso, es un verdadero y propio medio de
impugnación, precisamente porque, no obstante su naturaleza ex*
cepcional (que se revela en la limitación de los motivos y en la
ineficacia para, suspender la ejecución, y pertenece a una relación
aún no terminada. En cambio, en el primer caso tiene el carácter
de una acción autónoma: pero la ley procesal la considera como
un medio de impugnació;i,"por esas razones y con las consecuen-
cias antes expuestas (§ 82). Nada tiene de irracional en sí ,mismo,
que la ley admita la impugnacion.de la cosa juzgada: la autoridad
misma de la cosa juzgada no es absoluta y necesariai sino estable-
cidas por consideraciones de utilidad y oportunidad (§ 78); de tal
manera, que estas jnismas consideraciones pueden a veces acon-
sejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor daño que"^se
derivaría de Ja conservación de una sentencia intolerablemente in-
justa (§ 82). Puede verificarse en estos casos un fenómeno ya.ex-
puesto antes (§ 8 bis): que una sentencia destinada a servir defini-
tivamente como afirmación de la voluntad de la ley, valga como
tal durante un cierto tiempo, y después desaparezca, y venga sus-
tituida por la afirmación de una voluntad contraria. Es un caso de
no coincidencia entre lá voluntad de la ley y la formulación que de
ella haga el juez, entre el derecho sustancial a la prestación ya la
acción ejecutiva. Lo mismo ocurre (prescindiendo de las declara-
raciones provisionales § 8 bis) cuando se bagafirmeuna sentencia
contraria a otra precedente: conflicto que el derecho moderno re-
suelve dando predominio a la segunda sentencia. La afirmación de
la voluntad de la ley contenida en la sentencia que desaparece se
considera jurídicamente como nunca existida. Pero ciertamente, el
derecho no .puede destruir el hecho át que tal sentencia haya exis-
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- 5X8 ^
cual fuere sú natural^z:^^, (sentencia definitiva de fondo; absolutoria^
de seguir el juicio, incidental, provisional, interlocutúria sentencia
de condena, de declaracíóHf constitutiva), es susceptible de revo-
cación. Comprendida, claro está, la sentencia de condena con re-
serva» aunque sujeta, a dmparecer en el procedimiento posterior.
En efecto, en este no podrían hacerse valer los motivos de revoca-
ción. También estimo que las resoluciones producidas en el pro-
ceso Tno/iítorio y equiparadas a la sentencia (§ 8 bis) están sujetas
a la revocación (1). En cuanto a la sentencia interlocatoría o inci-
dental, está sujeta a ella en cuanto el vicio influya en la sentencia
definitiva, ñi pueda correjirse en la continuación del. procedimien-
to. En cuanto a la stntenci^ provisional,, h revocación debe admi-
tirse también independientemente de la posibilidad de que xn el
juicio definitivo sea revocada, con tal que no haya otro medio de
sacarla del medio como medida provisional. En cambió, no están
sujetas a revocación: a) las sentencias pronunciadas en juicio de
revocación (^^rL 50Q); 6) las sentencias de la Corte de casación
(art. 549).
En cuanto a^las sentencias arbitrales no solamente se admite la
revocación, sino que la ley niega eficacia a la renuncia preventiva
a este medio, mientras que admite la renuncia a la apelación (ar-
tículo 30, §§ 4 y 26), Acerca de las sentencias extranjeras convie-
ne distinguir entre los motivos de revocación propios de la senten-
cia de reconocimiento, q^e darán lugar a la impugnación de éste,
y los motivos de revocación propios de la sentencia extranjera, que
no pueden admitirse ni hacerse valer, si no con arreglo a la ley ex-
tranjera y ante el juez extranjero. Revocada la sentencia extranjera
por el juez extranjero, cae ipso Jure la sentencia de reconocimien-
to, ya que esta tiene i!K)r presupuesto la existencia de Ja sentencia
extranjera C§ 81).
Los motivos de revocación están enumerados taxativamente en
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— 514 -
la ley (art. 495), que reduce a cinco los inudios admitidos por el
derecho común. Y estos son de muy diversa naturaleza entre sf; y
no todos hacen admisible dé un mismo modo la demanda de revo*
cación:
1. Si la sentencia ha sido el efecto del dolo de ana de las
partes en daño de la otra(sLrt 495 n. 1). El «dolo de la parte» com-
prende el dolo de la persona que obra por eUá (representante le-
galy órgano, representante contractual, procurador para pleitos).
Comprende también la actividad dolosa de un tercero, en la cual
haya participado la parte, o de la cual se haya aprovechado a. sa-
biendas. Tai serfa el falso testimonio de un testigo sobornado por
la parte, o utilizado por la parte sabedora de la falsedad. En cam**
bio, no es motivo de revocación la falsedad del juramento deciso-
rio declarada por sentencia pen^l a los efectos penales (§ 62) pues-
td que aquello que la parte no pueda deducir y probar antes de la
formación de la sentencia (art. 1,370 Cód. civ.) no puede ser moti-
va de impugnación de la sentencia.
2. Si se ha juzgado a base de documentos gae fueron recono-
cidos o declarados falsos después de la sentencia, o que la parte
condenada ignoró ser reconocidos o declarados falsos antes de
la sentencia misma (art. 494, n. 2). Debe tratarse de documentos
falsos, esto es, de falsedad (material o intelectual), inherente a lá
prueba documental producida en juicio, la falsedad inherente a las
declaraciones hechas en juicio por las partes o por terceros (falso
juramento; falso testimonio) no puede encasillarse en este motivo
de revocación, porque el acta que reproduce exactamente las fal-
sas declaraciones supradichas no es un documento falso (1). Pero
la misma acta puede ser falsa en sí misma, como documentación
de las declaraciones hechas, por qué las declaraciones no fueron
hechas, o fueron diferentes, o fueron hechas por otras personas o
fueron hechas delante dé persona diferente del juez, etc; etc.: en
estos casos tendría aplicación el art. 494, n. 2.
3. Si después de la sentencia se ha recobrado un documentó
dedsivo, que no pudo producirse .antes por aupa de la parte con-
traria (art. 494 n. 3). No hasta el simple descubrimiento de nuevos
documenjtos {restitütio ob noviter reperta), pero es preciso que la
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-- 515 ^
falta de producción sea causada por el adversario. Debe tratarse 4e
un documento—común a las partes (art 999 Cód. civ») o propio del
vencido—que el adversario tuviese obligación de entregar o de po-
ner al vencido en condiciones de poseerlo. Sin esto no puede pen-
sarse en el hecho át la parte contraria qué impide la producción.
El simple artiñcío doloso empleado poruña de las partes para im-
pedir qué la otra venga a conocer la existencia de un documento^
podrá encasillarse en la hipótesis del n. 1 y no del n. 3,
4. Si la sentencia es el efecto de un error de hecho que resal-
te de las actas y documentos del pleito. Existe tal error cuando la
decisión se funda en la suposición de un hecho cuya verdad está
ineofitrastablementeexclütdat o cuando se suponga la inexistencia
de un hecho, cuya verdad está positivamente.estáblecidat y tanto
en ano como en otro caso cuando el hecho no sea un panto contro-
vertido sobre el cual haya pronunciado la sentenda (art. 494 n. 4).
Por consiguiente, un error relativo a un hecho estimado por el
juez, más o menos irreílexivamentCr pero de todas maneras sin una
fundamentacíón dirigida a resolver una contienda a ese respecto, y
que por otra parte pueda ciertamente combatirse con el mismo ma-
terial del pleito que fué ya presentado al juez. No un simple «error
de los sentidos» como suele decirse, pudiendo tratarse de un de-
fecto de reflexión y, por consiguiente, del razonamiento. El erroc
de hecho no va confundido, pues, con el errror «material» (§ 82),
éste refiere sólo a la manifestación «A^^nor de la voluntad del juez.
5. Si la sentencia es contraria a otra sentenda precedente
firme (cosa juzgada) pronándada entre las mismas partes^ sobre
el mismo objeto, con tal que no haya promnciado también sobre
la excepción de cosa juzgada (art. 494 ñ. 5) (1). jEsta norma se di-
rije a garantizar la autoridad de la sentencia; y ya se entiende que
las condiciones por las cuales la ley concede esta garantía, son las
mismas enunciadas por el art. 1351 Cód. civil y que hemos exami-
nado a propósito de la identificación de las acciones (§ 12); si bien
Ja ley reclame aquí solo las dos fundamentales a las que todas se
reconducen, esto es identidad de partes (que comprende la identi-
dad de calidad e identidad de causa petendt, esto es, los dos ele-
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- 6ie --
nientós objetivos de la cosa juzgada contrapuestos.al elemento
subjetivo; así en el art* 145, n* 2, § il). La importancia, pues, de
esta garantía está en qiié las partes tienen manera de introducir en
el pleito el nue\ro elemento de la excepción de cosa ju2^ada (antes
ño propuesta, porque si hubiese sido propuesta y el juez no hubie-
se pronunciado* sólo quedaría el recurso de casación por falta de
pronünciatíiiento) sin siquiera deber] ustiñcar haberlo ignorado an-
tes; esto se deriva de la naturaleza especial de esta llamada excep-
ción^(§78)¿
De estos cinco motivos, los tres primeros de un lado y los dos
últimos de otro/ forman' dos grupos muy diferentes. Los tres pri-
meros se iimdan en circunstancias que pueden ser descubiertas
fáacho tiempo después de la sentencia} los dos últimos son inhe-
rentes a la sentencia, de tal manera que normalmente la parte inte-
resada está en situación de hacerlos valer apéna^s conocida la sen-
tencia. De aquí se deriva alguna diferencia en el tratamiento de
este medio de impugnación, según los mptivos^en que se funden;
Ante todor la demanda de revocación es admisible por cual-
quiera de los cinco motivos contra las sentencias pronunciadas en
contradictorio y en gradó de apelación (art* 494), porque estas
sentencias no .sieiidúi impugnables nicún la apelación ni con la
oposición en rebeldía, no hay otro medio de hacer valer el hecho
más que la demanda de revocación Pero respecto de las senten-
cias dé pri/ñer ¿racío que pueden ser impugnadas con ¡a oposi-
ción y con la apelación^ y respecto de las en rebeldía de .segundo
grado, que pueden ser impugnadas con la oposición, la demanda
de revocación no puede nanea fundarse en los dos últimos moti^
vos porque ^stos pueden hacerse valer con aquellos otros, medios
dentro del término; en cambio puede fundarse en los tres motivos
primeros^ cuando haya vencido el término para la oposición o la
apelación (art. 495};. En cuanto a las sentencias inapelables, aunque
la ley mencione solo las del conciliador, todas van comprendi-
das entre las sentencias pronunciadas en primera instancia; y es-
Un, por tanto, sujetas a revocación, pero solo por los tres prime-
ros motivos del art. 494; en cuanto a los otros dos motivos, la re-
vocación queda excluida por las mismas razones por las cuales ef
legislador hace inapelables estas sentencias. Solo ¡as sentencias de
los conciliadores son revocables ^también por contradicción de fa-
llos (art. 495, últ. párrafo).
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— 517 —
Otra diferencia entre los dos grupos de motivos refiérese al tér-
mino» que en el caso de los dos últimos motivos transcurre desde
la notificación de la sentencia; en el caso de los tres primeros des-
de el. descubrimiento del acto deterniinaiite (art. 497).
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— 518 —
procesal civil),sí la sentencia comprende varios extremos este efecto
tiene lugar solamente respecto de los extremos para los cuales sub-
siste un motivo de revocación y para los que dependan de ellos (ar^
tículo 496). La relación procesal vuelve a abrirse, por tanto, en el
estado en que'se encontraba antes de la sentencia revocada; y vuel-
ve a desarrollarse en primero b segundo grado según los casos,
con el fin de obtener una nueva sentencia de fondo, la cual será
primero o segundo grado y, por tanto, sujeta a su vez a apelación
o a recurso de casación; será inapelable si inapelable era la sen-
tencia revocada (art. 509). Todos los elementos del precedente
proceso no tocados por la revocación conservan su valor, perma-
necen las pruebas, las confesiones, los juramentos, las interlocuT
torias, ias situaciones procesales, las preclusíones. Por otra parte
pueden introducirse elementos nuevos; nuevos hecl^os, nuevas
pruebas, nuevas excepciones, etc, .
Pero siendo nuevo el juicio que debe dar el magistríido, éste
podrá cambiar de opinión en las cuestiones de hecho y de dere-
cho ya examinadas en iá sentencia revocada.-Por esto la nueva
sentencia podrá ser tanto conforme, como disconforme con la
sentencia revocada. En el ejemplo antes referido Üe un derecho
para el cual se requieran dos condiciones, si la sentencia revoca-
da había estimado existente la condición A, pero inexistente la
condición B, y por esto rechazado la demanda; la nueva sentencia
podrá estimar existente la condición B y acoger la demanda; pero
podrá también estimar inexistente por nuevos hechos y pruebas la
condición B o estimar inexistente cambiando el precedente criterio
la condición A, rechazando en ambos casos nuevamente la deman-
da. Cuando la nueva sentencia es disconforme con la sentencia re-
vocada debe regular la restitución de cuanto fué conseguido con la
sentencia revocada (art. 508),
Durante el juicio de revocación la sentencia impugnada con-
serva su eficacia ejecutiva, salvo que la autoridad judicial por cau-
sas graves declare suspendida la ejecución (art- 503). Además la
pendencia del juicio de revocación puede influir en otros juicios
en los cuales sea producida la sentencia impugnada; esto fes, la
autoridad ante la cual penden aquellos juicios puede suspender
su curso (art. 504).
C) No es necesario que el rescindente y el rescisorio se en-
cuentren separados; cuando el estado de la contienda lo permita,
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— 519 -
se juzga con una sola sentencia sobre la admisión de la demanda
de revocación y sobre el fondo de la contienda (art. 508).
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— 520 —
en que ella fue reconocida o declarada, o el dolo descubierto, o
el documento recuperado, con tal que en estos casos haya prueba
escrita de la cual resulte el día del descubrimiento o de lá recu-
peración (art. 497).
Pero la admisibilidad de la demanda de revocación está sujeta a
lá condición del depósito previo (a probarse con recibo del encar-
gado del registro) de la suma de cien liras, si la seníentia ímpugí
nada es de una Corte de apelación, de cincuenta si de un Tribunal
civil^ de veinticinco si de un pretor, de cinco si de un conciliador;
este depósito se pierde si la demanda de revocación es rechazada;
se restituye si la revocación es admitida, incluso si la sentencia
que la admite pronunciando al mismo/tiempo en el fondo resulta
contraria al actor en revocación (art. 4Q9, 506 y 507). Este depósito
no tanto está prescrito en garantía del vencedor como en interés
de )a administración de la justicia; por tanto se pierde, en prove-
cho del fisco, y su falta no da lugar a una simple excepción pro-
cesal, sino que debe relevarse de oficio (art. 499). Cuando con un
solo acto se impugnen varias sentencias pronunciadas en el mis-
mo juicio bastará un sólo depósito. Mediante un solo depósito
pueden varias personas que tengan el mismo interés proponer la
demanda de revocación, si bien con un solo acto (art. 500). Están
exentas del depósito las corporaciones y entidades del Estado (ar-
tículo 501); también las personas admitidas al beneficio^ de pobre-
za para proponer la revocación; estáis últimas en el acto en que
proponen lá demanda deben indicar el decreto que las admite a
este beneficio (art. 501; § 20 y 43).
Acerca dé \a forma del procedimiento debe repetirse cuanto se
dijo parala apelación: el pleito sigue el procedimiento ordinario
(a audiencia fija) incluso si con anterioridad a la sentencia impug-
nada estaba admitido el procedimiento formal (Real decreto de 3J
de Agosto de 1901, art. 11). ,;
El juicio de revocación termina ordinariamente con la amiga-
ble composición, con la caducidad o la renuncia al juicio (sobre
los efectos véase § 74) o con la sentencia definitiva.
• La scníencfa pronunciada en el juicio de revocación (sea des^-
estimatoria o no; sea en el rescindente o en el rescisorio) está sujeta
a apelación si la sentencia impugnada era áe primera instancia, a
recurso de casación si era de segunda instancia, a menos que se
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— 521 -
trate de sentencia impugnada inapelable: no está sujeta a posterior
demanda de revocación (art. 509).
V. j4dAís/íírt.-^La demanda de revocación por adh^ión se pro-
pone del modo y en el término establecido en el art. 479 parala
adhesión a la oposición (art. 502 2,® párrafo; § 84).
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-- 522
§ 86 .
(I) MANONI, PiSANELLi. SciALOjA, vol. ÍV, núm. 1.195 y sigs. MAT-
TIROLO, Trafiato, yol. IV, cap. VI, art. V; MORTARA, Commentario, volu-
men IV, núm. 336 y sigs.; los comentaristas del art. 510 y sigs.; GALLUfi.
Teoría deíVopposizione del ierzOy 1895; CHIAPPELLI; lí remedio dell'oppo-
sizionédelierzo, 19ip7; REDENTI, O/arf/2/0 co/i plüralita di paríi, 1911,
pág. 117 y sigs.; TISAER, Theorie etpraíiqae de la tierce opposttion, 1890;
MENDELSSOHN BARTHOLDY, Grenzen der Recktsksaft, 1900 (particular-
mente págs. 49,195), '
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— 523 — .
tenido en la sentencia^ también pueden impugnarla con la oposi-
ción, pero únicamente por causa de dolo p colusión de los cua-^
les sea efecto la sentencia en daño suyo (art. 512).
Es condición común de las dos instituciones que el oponente
sea tercero. Y entiéndase, ante todo, que no es tercero quien ha
sido parte, personalmente o por medio de representante, en el pro-
ceso. Pero en esto existen figuras intermedias: personas que no
han sido partes y que no pueden ser consideradas a este efecto
como terceros. Sabemos que el iníervíniente ad adjabandum (§ 36)
y el llamado a intervenir (§36) no llegan a ser partes por él mero
hecho de la intervención y del llamamiento; están también sujetas
a la decisión y no podrían impugnarla como terceros, desde el
momento que su presencia en la litis les coloca en situación de de?
fender su derecho o de impedir el dojo y la colusión. Así los
acreedores o cesionarios de un partícipe no pueden impugnar por
fraude como terceros una división judicial eii la que han sido lla-
mados a intervenir (art. 6S0 del Código civil); En estos casos solo
podría admitirse la demanda de revocación puesto que quien se
encuentra, por su presencia en el. pleito, sujeto a la decisión
sin poder valerse de las impugnaciones y de las excepciones con-
cedidas a los terceros, debe gozar de los medios concedidos a la
parte para defenderse contra la decisión.
En cambio, el encontrarse en uii pleito por representar o asis-
tir en él a otros (como padre, tutor, curador, marido, administrar
dor, mandatario, procurador para pleitos y otros semejantes) no
priva por sí de la cualidad de tercero y del correspondiente dere-
cho a la "oposición. Solamente debe considerarse que el ¿ponente
en estos, casos pueda proponer, bajo la apariencia del interés per-
sonal, cuestiones que ya hubo de proponer o que pudo proponer
acerca de su actividad de representante o asistente, puesto que,en
este respecto es imposible aislar la cualidad de la persona que la
reviste, y la decisión sobre estos extremos afecta también personalr
mente al representante o asistente. Por lo demás, está sujeto a esta
decisión sólo, en cuanto al pleito en que fué producida: en un plei-
to coij su representante o asistido (por ejemplo: acción de resarci-
miento de daños por actividades omitidas o realizadas) será plena-
mente libreen sii defensa.
En cambio, no es tercero quién ha sido considerado'como par-
te en la sentencia, aunque en realidad no haya sido parte en el pro-*
i -M-
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- 524 — "
ceso; esto puede suceder porque el juez haya considerado parte,
errójieamente á quien no fué citado ni citó a otros a juicio; o cuan-
do aiguno ha sido actor o demandado en el pleito en una cualidad
que no le correspondía (falsas tutor, falsas procuraíor). En estos
casos, sí la sentencia ha sido regularmente notificada a la persona
que en la sentencia es considerada parte, esta se encuentra en la
necesidad de impugnarla con las impugnaciones concedidas á la
parte (véase § 41 bis).
Están sujetas ala oposición del tercero todas las sentencias re-
guladas por el Código de procedimientos, excepto si la ley excluye
en ciertos casos este remedio. Tal ocurre para las sentencias de la
Corte de casación (art. 459 del Código procesal civil: la exclusión
de la oposictón en general comprende también la oposición de
tercero), y para las sentencias arbitrales (la eiiuraeración que hace
la ley de los medios de iinpugnacióri admisibles contra ellas en los
artículos 18 y siguientes, no comprendiendo la oposición del ter-
cero).
Acerca de la relación entre la oposición del tercero y los otros
medios de impugnación, debe observarse que la sentencia no pue-
de estar sujeta a la oposición del tercero sino cuándo puede oca^
sionar perjuicio al tercero, lo cual no puede suceder cuando la*
sentencia todavía no produce efectos, y particularmente, cuando
no es ejecutable. Así una sentencia que estuviere aún sujeta a ape-
lación y no provisionalmente ejecutiva, no podría impugnarse con
el remedio del tercero; el tercero deberá esperar a que la senten-
cia sea fírme (cosa juzgada) o que sea impugnada por el interesa-
do. Si esta impugnación fardase y la sentencia no fuere aún no-
tificada, el tercero está bastantemente garantido por las aécio^nes
directas que le competen; y puede proponer también él mismo lá
impugnación cuando le corresponda la cualidad de sustituto pro-
cesal (§ 36). Estando pendiente él juicio de apelación, el tercero
puede hacer valer, con la intervención, sus derechos contra la sen-
tencia (art. 491, § 84). Producida lá sentencia de apelación, la opo-
sición del tercero, aun no propuesta, debe dirigirse contra la sen-
tencia de apelación y no contra la de primer grado § 82 letra /,
El tercero en el juicio de oposición no puede hacer valer otros
motivos que los referentes a su^derecho y a su perjuicio; no puede
impugnar, pbr ejemplo, la sentencia por incompetencia, nulidad
de forma y otros semejanies- "S
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> - 526 —
II. Oposición fundada en^ el articulo 5IO.—LB. incompatibili-
dad entre el derecho' declarado en la sentencia y el derecho del
tercero no puede ser meramente técnica, sino práctica; esto es de
tal naturaleza que la ejecución de la sentencia pueda lesionar prác-
ticamente el derecho de! tercero. Un caso típico lo tenemos en el
campó de la propiedad; el tercero se creé propietario de la cosa
que en juicio entre otras personas fué declarada de propiedad aje-
na. El tercero puede naturalmente perseguir su cosa cerca del po-
seedor sin preocuparse de esta sentencia; pero sucedería que los
dos títulos se encontrarían eti la ejecución forzosa sóbrela misma
cosa, dándose entre sí un conflicto que no podría dirimirse más
que con un juicio. El tercero puede tener interés en que la senten-
cia no sea ejecutada, para que la cosa no cambie de poseedor, y
tanto májsi ene! ínterin no podría obrar contra el actual posee-
dor o detentador, a causa de un derecho de tener la cosa que com-
peta a éste (usufructo, arrendamiento, etc.) o si el tercero no tuvie-
re aún título ejecutivo. La mismo puede decirse, en general, si la
ejecución de la sentencia cayere sobre una cosa o condujere a un
resultado al cual el tercero pretenda tener único derecho; el terce-
ro tiene derecho de prevenir la ejeccuión incompatible con su
derecho.
En las relaciones conexas es preciso ante todo establecer si el
tercero es titular de un derecho necesariamente dependiente de
aquel que ha sido objeto de la sentencia, Sitgún las normas del de-
recho sustancial (§ 80). En éste caso no es posible oposición de
tercero más que a base del art. 512 (véase más adelante .núm*. III);
no ya porque eí tercero haya sido representado en el juicio, sino
porque el tercero no puede desconocer la sentencia, como senten-
cia entre tas partes (§ 80); por eso no se admite la oposición que
por la misma naturaleza de la relación entre Iosdei;echos en cues-
tión, niega la sentencia entre las partes como tal. Dentro de los lí-
mites,'por ejemplo, en que, según el derecho sustancial, se aplica
la máxima, <: resoluto Jure dantís resolvitur Jas concessum» dtbt-
rá estimarse sin más que el titular del derecho concedido (acree-
dor hipotecario, usufructuario, concesionario de una servidum-
bre, etc.)> no puede el art. 510 oponerse de teccero contra la sen-
tencia que niega el derecho.delconcedente {propiedad). En cam-
cambío, sí el derecho del tercero puede considerarse a sé, si no
desaparece por la resolución del derecho del concedente,el terce-
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--526 - '
ro podrá en general hacer oposición, con tal que concurra el ex-
tremo del perjuicio, o sea, con tal que la ejecución de la sentencia
sea incompatible con su derecho.
En las relaciones con pluralidad de sujetos precísase también
establecer si la relación es de tal naturaleza que no puede existir o
no existir frente al tercero cuando no existe o existe entre las par-
tes. En este caso no se admite oposición, por la misma razón an-
tes apuntada, sino a base del art, 512, Tal es el caso del art. 163.
Código comercial (§§ 12 y SO): el socio no puede impugnar de ter-
cero la sentencia que admite o rechaza la oposición de otro socio,
sino fundándose en el art. 512* En cambio, si la relación es de tal
naturaleza que puede ser declarado existente entre las partes e in-
existente frente al tercero, o viceversa (§ 80); este último tendrá la
oposición del tercero, aunque la ejecución de la sentenqia sea ih-
corapatible con su derecho. Si la sentencia entre A y B condena*
a A respecto de B al pago de una cantidad que estima debida so-
lidariamente p o r A y Q no puede admitirse a C a la oposición
puesto que si bien la sentencia es lógicamente incompatible con
su pretensión de no deber nada, la ejecución de esta sentencia con-
tra B no puede en moda alguno perjudicarle.
No tiene la oposición del tercero, por el art. 510, el simple
acreedor, porque no puede negar la sentencia entre las partes, ni
es titular de un derecho incompatible con la ejecución de la sen-
tencia .(§ 80) a menos que se crea titular de aquel crédito que
la sentencia ha reconocido a otros, puesto que en éste caso la
ejecución, conduciría a un resultado que, por el contrario, le es de-
bido. Mucho menos el sucesor a título universal o particular, por^
que la relación de que es titular es la misma que ha sido objeto
del juicio frente a su autor (§ 80). Y menos aún el que fué expro-
piado por un cierto tiempo del ejercicio de sus derechos (por
ejemplo: el fallido respecto de las sentencias producidas frente al
curador) o que tuvo un sustituto procesal; la relación misma so-
bre la cual se ha decidido legalmente no puede ser fundamento
de oposición del tercero (§§ 35 y 80) a todos estos puede corres-
ponder solamente la oposición a base del art, 512.
De cuanto queda dicho se deriva: que la cualidad de tercero es
condición indispensable para tener la oposición del art, 510, pero
no saficietüe para tenerla. Y acerca de la relación entre la oposi-
ción en art. 510 y la cosa juzgada, puede decirse: que puede ser
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- 527 -
admitido a la oposición sólo el tercero que puede defender su de-
recho contra la sentencia porque res intér alias judicata (§ 80)
pero este tercero es admitido a ella sólo en cuanto la ejecución de'
la sentencia sea prácticamente incompatible con su derecho.
De la relación entre esta oposición y la intervenciónr en primer
grado y én apelación, ya se ha tratado antes (§ 80 y 84).
Queda por ver la relación entre esta oppsición y otra defensa
competente al tercero, Zfl acción de declaración. Por el hecho de
que la sentencia contenga una declaración de derecho incompati-
ble con el derecho del tercero, correspondería a éste contra las
partes en el pleito acción para obtener la declaración positiva deJ
propio derecho negado o la declaración negativa del derecho aje-
no afirmado por la sentencia. Si faltase en la ley la norma del ar-
tículo 510, esta acción tendría libre curso, según las normas ordi-
narias de competencia. El art. 510, al contrario, ha establecido una
impugnación de la sentencia, que en muchos casos absorve lá ac-
ción de declaración. En esta transformación la acción'de declara-
ción ha perdido y ha ganado ventajas. La oposición no se propone
una mera declaración, sino que tiene efecto constitutivo, en cuanto
suprimt respecto del tercero la sentencia y sá ejecuíoriedad. Por
otra parte, como la oposición debe proponerse ante la misma auto-
ridad judicial que ha producido la sentencia, no sigue las-normas
ordinarias de la competencia, y puede tener también un sólo grada
de jurisdicción. En todos los casos en que está admitida la oposir
ción del tercero por el art. 510, queda excluida la acción de decla-
ración.
La oposicióíi a base del art..510 no está sujeta a término.
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-r- 528 —
acreedores determinados en el art. 512, sino a los titulares de. de-
fechos derivados o dependientes» al socio en el caso del art. 163
Código de Comercio, al quebrado, al tercero que tuvo un sustitu-
to procesal, al legitimario o .reservatario y; en general,! a todos los
terceros que-no disponen de la oposición del art. 510;
La oposición del art. 512 sólo se admite dentro de ciertos lí*
mites, que hacen de ella una institución autónoma; es preciso que
la sentencia sea efecto dudólo o colusión en perjuicio á^ tercero
De modo que el tercero tendrá que probar:
a) El do/ó o la co/tfsfórt en su dañOi
b) La relación de causalidad entre, el dolo y la sentencia.
Esta oposición, no es, como ya sé comprende, más que la ac-
ción revocatoria aplicada a los juicios (§ 82). Los terceros están
obligados a reconocer los contratos de A y B, como tal es, aunque
por él vengan de hecho perjudicados; pero si el contrato se ha he-
cho con el fin de perjudicarlos^ si el resultado del juicio es conse-
cuencia de defraude en perjuicio suyo, los terceros pueden rebelar-
se contra los actos realizados. El paralelismo estaba expresamente
enunciado en los Códigos sardos, los cuales no conocían más que
esta forma de oposición (art. 617 y siguientes del Código 1854;
art 581 y siguientes del Código 185Q) bajo el nombre de «revoca-
ción de las sentencias a instancia de los acreedores», y reprodu-
cían las normas propias de la paulianá. Nuestra ley es más concisa
y se limita a aludir a esta forma de oposición solo para regular su
término: pero de aquí no puede desprenderse que nuestra ley sea
diferente de la sarda mientras que esa solamente ha considerado
inútil Ja referencia expresa de las normas de la paulianá.
La paulianá transformada en un medio de impugnación de ia^
sentencia sigue normas especiales de competencia, de grado y de
término (arts. 511 y 512). Encanibio donde falta una norma ex-
presa que discipline la oposición del tercero, como en la esfera de
las sentencias arbitrales, se admitirá la paulianá según las normas
ordinarias.
El dolo y la colusión del art. 512 no son masque diversas, pero
equivalentes expresiones del fraude del art. 1.235 Código civil (1).
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— 529 —
Pero es preciso el dolo de ambas partes (así expresamente el Có-
digo sardo). No es admisible que el vencedor pueda perder fren-
te al tercero ías'ventajas de la cosa juzgada por un hecho que no
es siiyorlo cual se prestaría a facilitar la adhesión a impugnacio-
nes de parte bajo el aspecto de oposición de terceros. Además es
quizás imposible imaginar la hipótesis de una victoria injusta de-
bida al dolo del vencido sin que en ella concurra el dolo del ven-
cedór.
EI perjuicio que es condición de !a oposición varía se^ún los
casos; será la imposibilidad de realizar en todo o en parte un cré-
dito propio, o la disminución del contenido del derecho (como en
el caso deMegitiniario) o en fin la pérdida del propio derecha
(como en el caso de derecho dependiente o derivado, de sustitu--
ción procesal etc.). En todo caso, pues también el perjuicio de he-
cho se liga a un derecho, que el ..tercero 'posee o tiende a recon-
quistar. Por esto la prueba del perjuicio comprende la prueba de
este derecho actual o potencial. Solo en cuanto al caso del acree-
dor, debe añadirse que el acreedor, para poder considerarse per-
judicado por la sentencia debe ser anterior a. ésta.
También de la relación entre esta oposición,y la intervención
en primer grado o en apelación, hemos hablado antes. (§§ 80 y 84).
A diferencia de la oposición del art. 510, ésta hállase sujeta a
un término que es el señalado para apelar, por el art. 485. El tér-
mino transcurre desde.el día en que el t^rctro ha podido descu-
brir (en otros términos ha descubierto) el dolo o la colusión'{SÍT-
tículo 512); y esto independientemente de toda notificación even-
tual mente hecha al tercero. El conocimiento de la sentencia iio
equivale por sí mismo a conocimiento del dolo o colusión de
donde ha derivado. La prueba del descubrimiento incumbe al ter-
cero, el cual, a diferencia del actor en revocación (art 497, § 81)
no está obligado a darla por escrito. Tratándose de un hecho me-
ramente subjetivo como el del coriocímiento, el tercero no puede
ser obligado a una prueba rigurosa (§ 59).
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— 530-
sucede en toda oposición fundada) se suspenderá la ejecución,
salvo que la autoridad judicial la ordene por graves motivos, no
obstante la oposición del tercero (art, 514). Si la sentencia impug-
nada ha sido presentada en otro pleito, la autoridad judicial, ante
la cual penda este último, puede suspender su curso (arts. 515,504).
Acerca de los efectosdela sentencia que estima la oposición^
debe tenerse en cuenta: que la oposición del tercero, ya sea por el
art. 510, ya por el 512, debe entenderse en armonía con el princi-
pio de que los terfceros no pueden desconocer el fallo entre las
partes como tal (§ 80). Por consecuencia, la sentencia que admite
la oposición no destruye lo sentenciado entre las partes, sino úni-
camente impide que pueda dañar a tercero; la impugnación del
tercero no produce directamente efectos, sino en favor del terce-
ro (1). Prácticamente puede ocurrir, y ocurrirá en la mayoría de
los casos, que la sentencia, al no poder dañar al tercero, quede sin
efectos prácticos también entre las partes. Por ejemplo, mientras
dura el derecho y el interés del tercero en impedir la ejecución de
la sentencia entre las partes, no podrá expedirse copia en forma
ejecutiva de la sentencia impugnada por el tercero (§ 10). Pero esto
no priva que lo fallado entre las partes sobreviva: si cesa el dere-
cho o el perjuicio del tercero (por ej., pagados todos los acreedo-
res a quienes correspondía la oposición), la sentencia recobra ple-
no vigor práctico. Sólo en el caso en que el derecho del tercero
sea el mismo que fué objeto de la sentencia (sentencia contra la
prueba, contra un sustituto procesal), o un derecho equivalente
(socio opositor por el art, 163, Cód. cpm.) tiene lugíir una verda-
dera y plena reforma de la sentencia.
Si la oposición corresponde a varios terceros en la misma opo-
sición (varios adreedores, varios socios, varios legitimarios, etc.),
encuéntranse entre $í en la relación antes estudiada (§§ 12 y 80), y
sobre cual la insisteremos (§ 88): La cosa juzgada, formada respec-
tó de uno., excluye la oposición de los demás, salvo que sea pro-
puesta por motivos diferentes.
(l) En contra, para la oposición del artículo 512; ÍWORTARA, Comm. IV,
núm. 348-349, nota; REDENTI, Del giúdizio dvile con píuralitá di paríi,
1910, págs.Ufe, 120. • ,
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- 531 -
citacipn ante la autoridad judicial que ha pronunciado la sentencia
impugnada (puede estar destinada a conocer de ella una sección
diferente: § 20), y pueden pronunciar sobre ella los mismos jueces
(arts. 511, 513). Si surge ante esta autoridad judicial una cuestión,
para resolver la cual no sea competente por la materia o por el
valor, se aplican los principios sobre la declaración incidental
(§ 93). Si hubo apelación, la oposición se propone contra la sen-
tencia de segundo grado, incluso si es meramente confirmatoria.
(§ 82 y el presente).
Si la oposición se propone, dentro de los ciento ochenta días,
a partir '^e la notíñcacjón, se notifica como las sentencias {§ 68); en
otro caso, se notificará como las citaciones (arts. 513, 502); quiere
decir, en el primer caso se tiene en cuenta s\ domicilio elegido o
declarado a los efectos del juicio, o, en su defecto, la persona del
procurador; en el segundo caso, sólo se tendrá en cuenta la resi-
dencia o el'domicilio efectivo^
La oposición debe proponerse contra todas las partes» entre
ias cuales se produjo la sentencia impugnada: es un caso de litis-
consorcio ^necesario (§ 88) (i).
El pleito de oposición se sigue en procedimiento ordinario,
incluso si, con anterioridad a la sentencia impugnada, se hubiese
admitido el procedimiento formal (R. D. 31 Agosto 1911, art. II).
El juicio de oposición concluye con la amigable composición,
con lacaducidad y con la renuncia a los autos (sobre los distintos
efectos de éstos, según la sentencia impugnada, fuese o no notifi-
cada, V. §§ 74 y 83) y por sentencia definitiva.
La sentencia, en e! juicio de oposición, está sujeta, a todos los
medios de impugnación, a los cuales estaba sujeta la sentencia im-
pugnada. Por tanto, no será apelable^ si se había producido en
segundo grado o era inapelable. La sentencia sobre, la oposición
está sujeta, a su vez,.a oposición de! tercero.
Declarada inadmisible o rechazada la oposición, el actor en
oposición es condenado a una multa de cuantía correspondiente a
Ja establecida para la desestimación de la demanda de revocación
(art. 499, 505). A diferencia de la demanda de revocación y del re-
curso de casación, no se requiere el depósito previo de la suma
correspondiente (§ 82).
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PRINCIPIOS
DE
JOSÉ CHIOVENDA
Profesor ordinario de Procedimiento civil y Organización judicial
en la Universidad de Roma
DEL
T O IVl O II
MADRID
E D I T O R I A L REUS (S. A.)
Impresor de las Reales Academias de la Historia
y de Jurisprudencia y Legislación
CAÑIZARES, 3 DÜPDO.
1925
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ÍNDICE SISTEMÁTICO
TOMO PRIMERO
Páginas
Prólogo •. ¿ í
Introducción 1
I. Generalidades acerca de la historia, la legislación y la
literatura procesales— 1
11. . Legislación procesal vigente en Italia. • ,*....,. 17
m . Literatura procesal 2i
Apéndice.—Legislación procesal española 31
Literatura procesal española.. 39
II. Plan para el estudio del Derecho procesal 41
PRIMERA PARTE
Conceptos fundamentales.
§ \.—El derecho y la acción.
I. Concepto del derecho 42
II. Categorías de los derechos. 47
ni. Concepto de la acGÍón< 57
IV. Otras teorías acerca de la acción 68
Y. Categorías de acciones. 73
VI. Caracteres de la acción. • 75
VII. Elementos de la acción 77
§ 2.—Eíproceso civil y sa destino.
I. Concepto del proceso dvil 81
II. Otras maneras de entender el fin del proceso civil..... 86
m. Fines anormales del proceso 97
IV. Diferentes maneras de actuar la ley 98
«
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—lucro
Digitalización sin fines de 860de—
Bibliografía
Páginas
V. Objeto del proceso - 100
Apéndice al § 2.—Referencias al Derecho españoL - 101
I
I -
Apéndiceal § 4.—^Referencias a l Derecho español, v
SEGUNDA PARTE ^
155
•fe-
La actuación de l a ley en el proceso civil.- Sus formas y condiciones
ii (condiciones b e la acción).
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Páginas
§ ó.—Sentencia de condena.
I. Concepto. — • ..'....*.. 185
II. El interés en obrar conato condición de la sentencia de
condena. ...--• i , 187
i n . Condena de faturo - 192
IV. Contenido y fundamento de la condena. 193
§ ^.Sentencias constitutivas,
1. Naturaleza declarativa y constitución de efectos jurídi-
cos en las sentencias 210
n* Sentencias constitutivas 211
m . Efectos de la sentencia c o n s t i t u t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . ; . . 216
IV, - Condiciones de la sentencia constitutiva. 219
V. Casos especiales de sentencias constitutivas y categorías
afínes...;...;........... ^1
VI. Objeto de la sentencia constitutiva.. 226
Apéndice al § 8.—Referencias al Derecho españoL 228
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— 862 -
Páginas
*•*
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- 863 -
TERCERA PARTE
Los presupuestos procesales.
UBRO PRIMERO
ÓRGANOS DEL ESTADO EN EL PROCESO
CAPITULO PRIMERO
La jurisdicción.
§ \3,—Concepto y límites de la Jurisdición,
Páginas
L Concepto- ; 339
II. Límites. Jurisdicción y ejecución , 350
i n . Extensión de la jurisdicción 351
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864de—
Bibliografía
Pá^as
§ 17.—Relaciones entre las distintas Jurisdicciones.
I. Jurisdicción ordinaria y jurisdicciones especiales 440
n , Kelaciones y conflictos entre los diversos órganos 442
n i . Coordinación entre la actividad de los diversos órganos. 446
VI. La IV Secíñón del Consejo de Estado y la jurisdicción
ordinaria 448
Apéndice al § 17.-Referencias al Derecho español.. 452
I CAPÍTULO SEGUNDO
Capacidad general de los órganos jurisdiccionales.
I (ORGANIZACIÓN JUDICIAL)
i
I § 19.—Conceptos generales.
; I. Oficios y órganos judiciales.. 463
n . Principio fundamental de la organización judicial 464
I §2D.-EiJaez.
I. Oficio del juez. 466
n. Principio de la pluralidad de los tribunales 466
III. La jerarquía de los tribunales 476
í rv. La residencia de los tribunales 477
f V. Estructura y composición del juez 479
|) VI. De los jueces ordinarios en particular. 49^
|; Vn. Juces especiales en particular .. 510
e VIII. Comisiones para la defensa de pobres 522
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% 22,—El canciller.
I. En general.. . . . .i. - 532
ÍI. Particulares atribuciones.; 533
§ 24.-Personas auxiliares^
I. Concepto, • 544
n . Particulares personas auxiliares 544
CAPÍTULO TERCERO
Capacidad especial objetiva de los órganos Jurisdiccionales. (La
competencia),
§ 26.- Ideas generales.
I. La competencia y los criterios para determinarla 599
n . Diversa importancia de los criterios referidos 601
t u . Competencia para conocer de los presupuestos proce-
sales y competencia para conocer del fondo.. .606
rV. Incompetencia originaria e incompetencia sobrevenida, 607
Apéndice ál § 26.—R^erencias al Derecho español. 608
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866 -
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TTT. Momento de la determinación del valor ',. 612
r v . La acumulación de las demandas y el valor del pleito.. 613
V. B) Criterios para la determinación del valor 617
VI. Acciones de declaración y acciones constitutivas 629
Apéndice al § 27.~ReferenciafS al Derecho español. 631
§ 2^,—Competencia funcional.
I . En general 647
n . Competencia por grados 648
m . Conocimiento y ejecución 648
IV. Otras competencias funcionales 653
Apéndice al § 29.—Referencias al Derecho español 658
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— 867 —
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CAPÍTULO CUARTO
Capacidad especial subjetiva dé los órganos jurisdiccionales,
§ 33.—¿as condiciones personales del órgano jurisdiccional y sa capaci-
dad. Recusación y abstención.
I. En general 708
n . Condiciones absolutas de capacidad subjetiva. 709
i n . Condic^nes relativas de capacidad subjetiva. Recusa-
ción y abstención 709
Apéndice al § 33.—Referencias ai Derecho español 716
TOMO SEGUNDO
LIBRO SEGUNDO
§ 34.—Concepto de parte.
1. Concepto de parte... - 1 5
n . Posición de las partes en el pleito 8
• m . Presupuestos concernientes a las partes. 10
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— 868 —
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LIBRO TERCERO
§ 3S.—Excepción de iitispendencia,
I. Concepto .....,..'. -"49
n. Litíspendencia y cosa juzgada 49
ni. Litispendencia y conexión 53
rv.' Regulación de la competencia 54
CUARTA P A R T E
La relación procesal de conocimiento.
LIBRO PRIMERO
CONSTITUCIÓN DE LA RELACIÓN
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-869-
Págiiaas
UBRO SEGUNDO
CAPÍTULO PRIMERO
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870
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§ 44 h\s.~ El procedimiento.
I. De los varios tipos de procedimiento 143
n . Procedimiento formal y sumarió en el Código italiano. 148
m . La reforma procesal de la ley 31 Marzo 1901 159
IV. Tipos extremos de procedimiento en Italia 167
Apéndice al § 44 bis.—Referencias al Derecho españoL 170
%A^.—Publicidad.
I. Concepto 171
n . Publicidad en cuanto a terceros 171
m . Publicidad entre las partes 172
Apéndice al § 45.—Referencias al Derecho español 173
§ ^.—Mediatez e inmediatez.
I. Concepto 174
n . Actividad de las partes,., 174
i n . Actividad del juez Í75
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—sin871
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§ bh—Impulso procesal,
I. Concepto y principio general 226
n . Aplicaciones y excepciones 226
m . A qué parte corresponde el impulso procesal 229
CAPÍTULO TERCERO
Actividades procesales en particular.
Sección L—En general.
§ 51 bis.—Concepto de acto procesal {acto de procedimiento),
I. Observación general. 230
II. Acto jurídico procesal 230
Sección n*—Actividad de las partes.
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— 872 -
Páginas
§ 55.—Carga de la prueba,
§ b6,~Presenfación de pruebas.
I, Concepto.. ; 266
n . De los medios de prueba , 266
I. Concepto 267
n . Regulación procesal de estos actos 268
Sección III.—Actividad de los órganos jurisdiccionales.
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— 873 -
Piginas
§ 58.—I. Actos del juez. A) Resoluciones.
!• División.. w 269
n . Besoluciones , , , 269
m . La sentencia.. , 270
IV- Ordenanza y decreto 275
Apéndice al § 58.—^Referencias al Derecho españoL 279
§ tL—Confesión e interrogatorio.
I. Confesión .; . . . i . . . . . . . . . . . 291
n . Interrogatorio.... é ; 293
Apéndice al § 61.—^Referencias al Derecho espiañol 296
§ ú2.^Jurameni9.
I. Juramento decisorio 300
n . Juramento supletorio -. 303
i n . Formas especiales de juramento de oñdo... 304
Apéndice al § 62.—Referencias al Derecho español • •. 305
§ tS.—Testigos.
L Concepto 306
n . Admisibilidad de este medio de prueba • 307
i n . Garantías del medio de pmeba - 312
ÍV« Procedimiento para el examen... ^ 814
V. La pmeba contraria por testigos. 315
VI. Declaración para perpetuar memoria 316
Apéndice al § 63.—Referencías ai Derecho español 317
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§ (A.—Peritos.
1. Concepto, funciones y derechos de los peritos 322
n . Garaiitias.«.«..w ..- 323
m . Procedimiento ^....... • 324
IV. Arbitros conciliadores ¿ ; 325
Apéndice al § 64.—Referencias al Derecho español 326
§ ^.—Documentos,
I. Concepto.. 334
n . Admisibilidad. Documento público y escritura privada. 335
m . I^ocedimiantos probatorios. 340
Apéndice al § 66.—Referencias al Derecho español 345
§ 67.- Presunciones o prueba por indicios.
I. Concepto. •. • 351
n . Adniisibilidad 851
Apéndice al § 67.—Referencias al Derecho español 352
i:
CAPÍTULO CUARTO
Orden del desarrollo de la relación.
) § 69.—Las preclusiones.
I. Concepto y fin. * -... 867
Ú. Efecto de LA predusión : 358
m . Prelusiones en proceso italiano 35d
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— 875 "
§ 70,—Orden en las excepciones,
I. Predusiones derivadas del orden legal entre las excep-
ciones**^— 362
n . Orden de las deducciones relativas a la relación pro-
cesal 362
m . Orden en las deducdones relativas al fondo 366
LIBRO TERCERO
§ lU—Transformaciones en la relación,
I. TransfornLaciones objetivas 370
n . TranaCormaciones subjetivas 371
Apéndice al § 71.—Referendas al Beredio español 376
§ 12.~~InUrrupción y suspensión.
I. Concepto y efectos 377
n. Interrupdón de derecho 377
ni. Interrupdón en virtud de notifícadón 378
IV. Interrupdón o suspensión por resolución de juez o por
otras causas,'. 379
V. Reconiienzo de la relación procesal 379
UBRO CUARTO .
FIN DE LA RELACIÓN PROCESAL
CAPÍTULO PRIMERO
Modos excepcionales.
% 73,—Amigable composición,
I. Concepto........... •- 381
n . Nonnas y efectos., 382
§ 74,-'Cadacidad,
I. Concepto.. 883
II. Condiciones 385
m. Efectos....-....;....-..-.... 386
IV. Dedaradón de la caduddad 389
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— 876 —
Palanas
V. Costas... 589
Apéndice al § 74.—Referencias ai Derecho español 390
CAPÍTULO SEGUNDO
Modo normal.
§ ib.—La sentencia.
I. Concepto. Referencias. 394
n . Vicios de la sentencia... 399
m . De las impugnaciones respecto de los varios vidos de
la sentencia *...... 401
lY. Efectos de la sentencia • 404
§ 78.—Cosa Juzgada.
I.Concepto .^ 412
n. Cosa juzgada y preclusión 417
m. Excepdón de cosa juzgada.. 420
lY. Extensión de la cosa juzgada 421
V. La cosa juzgada y la naturaleza de la resoiuddn del
juez. 421
Apéndice al § 76.—Referendas al Derecho español 423
% 79.-Limites objetivos.
I. lürindpios, fondanaentsdes. • ^ *....... • 424
n . Conflicto práctico y conflicto teórico de sentencias 427
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, — 877 —
Páginas
§ 80.—¿¿mfíes subjetivos,
I. Principio general * 429
H. Aplicaciones 430
m . Relaciones con multiplicidad de interesados y relacio-
nes conexas 431
IV. Extensión del proceso a los terceros y tutela de los ter-
ceros 435
LIBRO QUINTO
§ SA.—Apelación.
I. Concepto. Referencia 488
-11. Relaciones entre el primero y segundo grado 489
m . Condiciones del derecho de apelar.. 495
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- 878 -
Pásioas
LIBRO SEXTO
RELACIONES PROCESALES CON INTERESES MÚLTIPLES
a
% SS.—Litisconsorcio.
I. Concepto 600
n . Formación y admisibilidad del litisconsorcio. Litiscon-
sorcio simple. — . . . 601
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879 lucro de Bibliografía
Páginas
% 91.—Acumulación objetiva*
I. Concepto y especies 656
n . Acumulación condicional y condiciones de su admisibi-
lidad ..., 657
m . Acumulación simple y condiciones de su admisibilidad. 660
IV. La relación procesal con acumulación objetiva 662
V. La acumulación objetiva y la impugnación de las sen-
tencias. 663
§ 92.—Reconvención:
I. Concepto 666
n . Condiciones de admisibilidad 667
m . La relación procesal con reconvención... ¿ 677
IV. La compensación y la llamada compensación judiciai.. 679
Apéndice al § 682.^Referencias al Derecho espjiñol. 682
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- 880 -
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§ 93.—Declaración incidental
I. £1 elemento lógico en el proceso. Referencias 684
n. Las cuestiones prejudiciales. 689
m. Normas de nuestra ley sobre las cuestiones prejudi-
ciales , 698
IV. La demanda de declaración incidental 703
V, Condiciones y presupuestos procesales de la demanda
de declaración incidental 707
VI. Relación procesal con demanda de declaración inciden-
tal... 710
UBRO SÉPTIMO
PROCEDIMIENTOS ESPECÍALES
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— 560 —
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561 \.
V (1) Art. 297 regí, gn. jud. <La secretaría de la Corte debe estar abierta
al público desde las ocho 'de la mañana a las cuatro de la tarde. En los
días festivos se cierra a las doce».
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' - 562 -
ticular consecuencia comparable con la que presenta la rebeldía
en el juicio de primer o segundo grado); o manifestarse sólo eri la
audiencia en la discusión x>ral; o manifestarse también antes de la
audiencia en la forma escrita del contrarecurso: Del contenido y
fin del contrarecurso ya heñios hablado (núm. III al final)- El con-
trarecurso se notifica en el domicilio elegido expresa o tácitamente
o en la Secretaría de lá Corte, según las distinciones ya examina-
das en el art. 524.
El contrarecurso tiene señalado el término de treinta días a
partir del vencimiento del término de treinta días, salvo deducción,
establecido para el depósito del recurso; pero el término para fel
contrarecurso no es perentorio; sólo tiene el efecto práctico de
suspender la fijación de la audiencia para la discusión (art. 531,
535); de ahí la importancia práctica déla facultad de abreviarlo,
conferida al presidente (art, 532).
El contrarecurso debe ser presentado en Secretaría dentro de
los cinco días siguientes ? la notificación. Si lleva dpcumentos ane-
xos debe hacer su relación al pie. El contrare^ursQ está sujeto a
las mismas normas del recurso por lo que se refiere a la firma del
abogado con poder especial; la elección del domicilio, la manera
de entregarlo en Secretaría (art. 531, 522,524,527). Con la presen-
tación del contrarecürso deben devolverse a la Secretaría los docu-
mentos y papeles tomados en comunicación (art, 531); y a su vez
él abogado del recurrente^ dentro de los diez días siguientes a la
presentación del contrarecürso puede tomar comunicación de los
papeles, y documentos anexos, que deberá devolver dentro del
mismp plazo (art. 538).
Son varios los efectos del contrarecürso. Ante todo ayuda a
preparar la discusión oral y a delimitar sus confines, particular-
mente por lo que se refiere a las excepciones de inadmisibilidad-
En segundo lugar, tiene un efecto análogo al. de la comparecencia
y déla contracitáción (§ 41, V, B, 2 VII), el efecto de subsanar las
nulidades deforma de la noíificaóión del recurso (art, 531, último
párrafo). Además sirve de elección de domicilio del resistente para
la notificación de posteriores actbs de parte del recurrente (articulo
551). Finalmente atribuye al resistente el derecho a obtener el re-
embolso de los gastos y el resarcimiento de los daños en casó de
renuncia al recurso (art. 550).
c) Quien quiera unir sus instancias a las del recurrente, con-
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- 563 —
forme a lo dispuesto en el art. 470 (§ 82, V, A, 8) debe notificar y
prts^ntsir recurso de adhesión dñ los modos y formas estableci-
das para el recurso principial, previo depósito de la multa, según
el art. 521), ^
La notificación de este recurso debe hacerse al abogado del re-
currente y a las'partes contrarias dentro del término establecido
para la presentación eñ Secretaría del recurso principal. El recur-
so por adhesión se presenta en Secretaría en el término de 20 días
a partir de Ja notificación (art. 529). El recurso por adhesión no
puede proponerse por motivos diferentes de los del recurso prin.
cipal; pero el recurrtinte por adhesión, aunque haya dejado trans-
currir el término para presentar el recurso principal, adquiere ei
derecho a la.discusión de aquellos motivos, aunque el recurrente
principal quisiese renunciar a ellos;
/ ) En la hipótesis opuesta dé partes no notificadas, aunque
interesadas en oponerse a la demanda de reforma, se aplican tam-
bién en casación las reglas sobre la integración contenidas en el
art. 76Q (§ 82, V, A / ) . Como no se trata de un nuevo recurso, sino
únicamente de una notificación del recurso a nuevas personas, ya
se entiende que no se dan aquí términos perentorios para realizar-
la ni para presentarla; basta en la nueva audiencia probar que se
ha realizado.
g) El procedimiento de casación está sujeto ál impulso oficial
(§ 51, especialmente II a). Esto depende de la especial importancia
que la ley atribuye a la persona del juez en este procedimiento, lo
cual, a su vez, se deriva de la misma naturaleza del recurso como
queja/cóntra la obra del juez inferior, que viene hecha objeto in-
mediato del juicio de la Corte Suprema (v. núm, I, al principio).
Vencido el término para el contrarecurso, y, si hubo contrarecur-
so, vencidos los términos para su presentación y para la comuni-
cación de los papeles y documentos anejos, el secretario presenta
de oficio el recurso, el conírarecurso, los papeles y los documen-
tos al primer presidente, el cual nombra un relator (art. 534, 535).
Realizado este nombramiento, el recurso y los papeles anejos son
comunicados al Ministerio público, por la misma Sec^etaríaiY
aquél los restituye a la Secretaría, si se trata de asuntos urgentes,
dentro de los quince días, y en los pleitos ordinarios dentro de trein-
ta. Los papeles devueltos se transmiten por el secretario al relator
(art. 221, regí. gen. jud.) Después el presidente; de oficio, señala
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— 364 —
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. • ^ 565 —
Es verdad que la norma en virtud de ía cual el Ministerio pú-
blico concluye necesariamente en todo juicio de casación y tiene
la palabra después de la discusión de las partes participando des-
pués si bien sin voto deliberativo en la deliberación en cámara de
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— 566 -
conseíp, disminuyela importancia de la oralidady de la audien-'
cia (art. 347, 533; art, 1^ L. 28 Noviembre 1875; art. 143, ley 6 Di-
ciembre 1865 sobre organiz. judie; § 23,1!, B). Se admite la pre-
sentación de/lo/as después de la discusión, por la regla general
del art* 259, reg. gen. jud. (§ 52,1, c, d).
La audiencia de la Corte es única y sirve, tanto para la discu-
sión y conocimiento de las cuestiones preliminares (como para las
cuestiones de inadmisibilidad del recurso, aunque el texto del ar-
tículo 292 del reg. gen. jud. haga pensar lo contrario), como para
el fondo. Sólo cuando sea manifestada la excepción de incompe-
tencia ante una de las casaciones regionales, que no tienen compe-
tencia sobre la competencia, tiene lugar la suspensión y el reenvío
a las secciones unidas de la Casación de Roma para la decisión de
la cuestión de competencia (§ 17, II, d, 20, Vl^ F, 6). Lo mismo
tiene lugar cuando ante una Corte de Casación sea excepcionada
la incompetencia de la autoridad judicial (§ 16, III, B, 20, VI, F, 5)-
En el primer caso la cuestión es examinada en cámara de consejo
y, por tanto, es necesariamente separada del fondo; en el segundo
caso la cuestión de competencia se discute en audiencia, y si la
casación competente sobre él fondo es la de Roma, puede en la
misma audiencia discutirse también el fondo y en sentencias sepa-
radas decidirse en la misma fecha por las Secciones Unidas la cues^
tión de competencia y por la sección civil, ^ fondo.
i) El conocimiento de la Corte Suprema está necesariamente
limitado a las cuestiones que; pertenecían al juicio de fondo, y en-
tre éstas, a las repropuestas eri él recurso, según las normas antes
examinadas en el n. IL Por tanto^ la Corte Suprema no puede: a)
relevar de oficio defectos no deducidos en el recurso, excepto los
defectos propios del juicio de casación (incompetencia de la Corte
Suprema, incapacidad de las partes, nulidad del recurso, inadmisi-
bilidad, aquiescencia; b) examinar cuestiones nuevas\ esto és, dedu-
cidas por vez primera en el recurso, exceplo las que deberían ser
examinadas de oficio por el juez de fondo, además de las ahora
recordadas i'elatívas a los defectos del juicio-^e casación (v, en
•este §, núm. II, B,¿í, 6, c).
Acerca de los. poderes de la Corte Suprema en la declaración
de los hechos ya hemos observado que son necesariamente muy
limítalos. Un primer y cierto límite se deriva del oficio mismo de
la casación, a quien se niega volver a examioar las cuestiones de
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— 668 -
El tnaterigl de conocimUnto átbt ser procurado a la Corte por
el interesado. Por tanto, dispone el art. 523 que al recurso deben
unirse, además del mandato, ideí certificado de depósito (o decreto
de admisión ai beneficio de pobreza) y a lá relación de los papeles:
La copia de la sentencia impugnada, certifícadá por el secre-
tario.
Los actos y documentos en que se funda el recurso (por lo
tanto, no es necesario que sean todos los actos y documentos de
primero y segunclo grado* sino aquellos que sirven para compren-
der los motivos del recurso y pronunciar sobre ellos).
Los documentos anejos al recurso deben con él ser deposita-
dos en Secretaría, dentro de! término señalado, bajo pena de inad-
misilidad del recurso (art. 527, 528). Y deben permanecer allí du-
rante todo él juicio de casación, según las norm^ recordadas por
el art. 552.
'. Acerca de ios poderes del juez de casación resta sólo añadir
que la inadmisibilidád del recurso debe en todo caso declararse
aun de oficio,
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- 570 -
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— 571 -
00, es ciiestión que pronta trataremos al hablar de! juicio de re-
envío.
Los efectos posteriores de la sentencia de casación varían^ ses-
gan el motivo.de la casación y según que la Corte ordene o no el
reenvío,
Lsi casación sin reenvío tittít lugar: 1."^, cuando se case por el
motivo de gae la autoridad judicial no podía pronunciar (y ya he-
mos visto que esto ocurre en caso que la autoridad judicial sea in-
competente frente a la administrativa, y en los casos de exceso de
poder cuando sea posible prescindir de una posterior estatuición
(v. en este §, núm. II, B, ir;); 2,^, en los otros casos establecidos por
la ley (y es el caso del recurso en interés de la ley). La sentencia de
casación sin reenvío puede tener efectos muy diversos, según los
casos en que tiene lugar. En cásb de incompetencia déla autoridad
judicial frente a la administrativa, ia casación sin reenvío es deci-
sión de fondo, puesto que equivale a declaración de la inexistencia
de una norma de ley que garantice un bien a alguien frente a la
administración (§ 16, III, A). En caso de ultra petita es definición
de la relación procesal sin pronunciamiento en el fondo. Eti casó
de sentencia de apelación, pronunciada sobre una apelación inad-
misible, es declaración de definítivi'dad de la sentencia de primer
^radó. Y así sucesivamente.
La casación con reenvío tiene lugar siempre que sea necesaria
una estatuición posterior. Dispone el art. 544: 1-"*, Que cuantío la
Corte case la sentencia por violación de las normas de cotnpeten-
cía, estatuye sobre ésta y manda el pleito a la autoridad compe-
tente. 2.^ Si casa por otros motivos, manda el pleito a otraaatori-
dad judicial, ignB.len grado a la que pronunció la sentencia casa-
da. Entre los dos casos median diferencias profundas.
Ante tordo por la autoridad a quien se manda. En el primer
caso püéde ser la misma autoridad que ha pronunciado la senten-
cia casada (si erróneamente se había declarado incompetente) ü
otra del mismo tipo (en caso de violación de las normas sobre la
competencia territorial), u otra de tipo diferente (violación de las
normas sobre la competencia jsor materia y yalor). En el segundo
caso (que más propiamente se llama creenvío»), es necesariamente
otra autoridad, elegida libremente por la Corte Suprema entre las
del mismo tipo más próximas al juez cuya sentencia fué casada
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que cuando la Corte cas^ por defectos relativos a la relación pro-
cesal, esto es, anula, como hemos visto, pronuncia sobre el hecho
y el derecho, o sea, «estatuye». Luego, aunque la ley mencione in-
cldentalment^, como único caso de estatuiciónj el concerniente a
la competencia; lo cierto es que la Casación «estatuye» siempre
cuando pronuncia sobre la relación procesal (n. II, al final) (1).
Las sentencias de !a Corte de Casación no están sujetas a opo-
sición ni a revocación (art* 540), No son impugnables por ningún
motivo, ni aun ante las Secciones Unidas (2).
B) Renancia^^Lz. renuncia dei recurso debe hacerse MEDIANTE
RECURSO firmado por un abogado de Casación con mandato espe-
cial para este ñn y es notiñcada al abogado de la parte contraria o
a la misma parte si ésta no presentó contrarecurso (arts. 550 y 551),
A diferencia, pues, de la renuncia a los actos, ordinaria (§ 75), la
renuncia al recurso en casación es una declaración de voluntad di-
rigida, no tanto al adversario, a quien es simplemente notiñcada
(sin finalidad de aceptación), como al juez. Esto responde a la na-
turaleza misma del recurso, como queja dirigida al juez superior
contra el inferior {n. I, IV, a, V, 8).
Así, la renuncia no produce efecto sino con intervención de la
Corte, )a cual debe pronunciar con sentencia sobre su «admisión»
(art. 551). De esto deriva que lá Corte puede también no admitirla
(por defecto de forma, de capacidad, dé mandato, etc.). La denun-
cia puede ser presentada en cualquier tiempo, con tal que sea an-
tes de las conclusiones del Ministerio público (art. 550). Pero el
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(1) MORTARA, Comm., IV, n, 414; Cas. Roma, i.* Enero y 7 Julio
1899, ForoitaL, 1899,1,200 y 1.339; ap. Milán, 1:*> Mayo 1907; W, 1907,1, "
1.138, con nota donde justamente se advierte haber ahora sobre tal punto
constante jurisprudencia.
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nanamente be estima, por unos, facultativa, por otros, obligatoria,
la notificación en el domicilio real (2)..
b) La naturaleza y el objeto del juicio de reenvío frecuente-
mente suele definirse parangonando esta fase de la relación proce-
sal con el juicio de apelación, o diciendo que la casación vuelve a
poner a las partes en el estado en que se encontraban antes de la
sentencia casada o en el día en que fué propuesta la apelación.
Una comparación tan absoluta no es exacta y puede conducir a
consecuencias erróneas, como sería la de estimar que con la casa-
ción recobra vida la sentencia de primer grado, lo cuaJ sólo es
verdad en caso de nulidad, no de simple casación (v. § 20,^ 11, B, a
y 6; § 76í II; § 82, V, A, / y en este §) o estimar que cuanto se ha
escrito para el juicio de apelación vale sm más para el juicio de
reenvío. Más sencilla y exactam^te puede decirse que ««/ ¡nido
de reenvío es ma fase autónoma de la relación procesal que tiene
por objeto la sustitución de una nueva esfatuición a la casada del
juez de apelación por parte de un Juez diferente^ pero de igual
grado**
De esto se deriva, ante todo, que cuanto ha ocurrido ante el
juez de apelación, en lo que no séá alcanzado por la nulidad,
conserva vigor. Las partes mantienen en el juicio de reenvío
sus posiciones respectivasi sin mirar al hecho que una u otra
hayan citado en reenvío. Las pruebas recogidas, las situaciones
procesales verificadas, las preclusiones ocurridas podrán hacerse
valer ante el juez de reenvío. Por ejemplo, el apelado no viene ad-
mitido a proponer en reenvío por la primera ye^ apelación inci-
dentaly a menos que en el juicio de apelación fuese rebelde, por-
que en este caso no habría podido verificarse la preclusión de la
apelación incidental, que tiene lugar sólo con la presentación de
primera escrito (§ 84, V) (1).
La comparecencia ante el juez de apelación no sirve como
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comparecencia respecto del juez de reenvío; y es siempre necesa-
ria una nueva constitución cuándo la relación procesal paSa de
una á otra magistratnra (§ 82», V, B, b). Esto no quiere decir que aj
apelante que permanezca rebelde en el juicio de reenvío deba apli-
cársele la norma del art, 489 (desestimación sin examen)^ $imdo
ésta una preclusión que tiene lugar en caso de falta de compare.
tencia en la audiencia donde se trate el juicio en apelación, no
puede extenderse a una fase distinta de la relación procesal (I).
Por tanto, la falta de comparecencia, igual que la falta de presen-
tación de los docúmentosi sólo producirá sus efectos normales
(§ 84, núm. IV, g, VIII).
De la definición dada se deduce que el juez de reenvío tiene
los mismos poderes del juez de apelación, y las partes, ante él, las
mismas facultades que en apelación; por lo tanto, son admi-
tidas nuevas pruebas y nuevas excepciones, Pero el resultado
puede ser más desfavorable al recurrente que el del juicio de ape-
lación. .
La.contienda se presenta al juez de reenvío en los mismos tér-
minos que al juez de apelación. Pero esto se entiende respecto a
la parte de contienda a que se reñere la casación. Puede haber^
como hemos visto, extremos de la sentencia que queden firmes
porque, no han sido impugnados o porque el recurso fué recha-
zado en cuánto a ellos (n. VI, A,6). También puede haber sim-
ples puntos de cuestión que no pueden discutirse.en reenvío. Res-
pecto a un mismo extremo de demanda puede haber varios'pa/z-
tos de cuestión; así en cuanto para la existencia de un. derecho se
requieran va/íúra condiciones, se tendrán respecto de una demanda
única (declaración de existencia del derecho) tantos puntos de cues-
tión cuantas sean las condiciones requeridas. Ahora bien, si la sen-
tencia de apelación ha estimado la demanda, reconociendo exis-
tentes toáoslas condiciones, y el vencido ha obtenido la casación
de la sentencia sólo respecto de algunas condiciones no se po^lrán
discutir en reenvío otras, cuya existencia queda declarada, ya sea
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porque para éstas no haya habido recurso, sea que el motivo re-
fereníe a ellas fuese rechazado (1J.
Más difícil es el caso contrario^ esto es, de una sentencia de
apelación que hay^ rechazado l^ demanda. Aquí es necesario dis*
tinguin Si la sentencia de apelación ha rechazado la demanda, des-*
pues de haber declarado inexistentes íodas las condiciones de la
existencia del derecho controvertido y:de haber reconocido funda-
das todas \^s e;xcepciones propuestas contra él, es claro que el re-
curso de casación no podría ser acogido sino en cuanto se extien-
da a todas las cuestiones tratadas y fundado respecto de todas] de
otra suerte, carecería de interés práctico (v; núm. 11, A). Pero la
sentencia de apelación puede rechazar la demanda después de ha*
ber reconocido inexistentes sólo algunas condiciones, o haber re-
conocido fundadas sólo algunas excepciones, y de las demás con-
diciones, o de hs demás excepciones no haberse peupado o haber
reconocido existentes aquéllas e infundadas éstas. En estos casos,
el resistente podrá renovar en reenvío las cuestiones relativas a es-
tas otras condiciones o excepciones, no sólo cuando ei juez de ape-^
]ación olvidó ocuparse de ellas, sino también cuando las ha deci*
dido en sentido desfavorable a éL Si no se estimase esto, sucedería
que el vencedor en el juicio de apelación se encontraría en reenvío
en una condición pear que antes; porque se encontraría privado
de los medios de defensa rechíizados por la sentencia de apelación,
sin haber podido, por su parte, pedir la casación de la sentencia
en la parte deisfavorable a él, puesto que como vencedor él no te-»
nía interés prdcfíco en recurrir contra una sentencia por aquella
parte que sólo en sentido lógico le era contraria (2). La práctica
ha escogido para obviar cualquier peligro, el remedio del recurso
condicionada (v, núm. III), pero el resistente vencedor no puede
ser obligado a servirse-de él.
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Por otro lado, claro está que pudíendo darse en un juicio mu-
chas excepciones, y no pudiendo la Casación, por su mismo oficio*
ocuparse más que de las cuestiones deducidas en el recurso, podía
tenerse así en un solo proceso una serie infinita de sucesivas casa-
ciones y reenvíos (1).
El juez de reenvío está obligado por la sentencia de casación^
en cuanto a la competencia, que recibe en concreto por la resolu-
ción de como juez superior. Por consecuencia, no puede pronun-
ciar sobre cuestiones no comprendidas en la casación o no depen-
dientes de ella, y, por el contrario, debe pronunciar sobre el ex-
tremo que le fué cometidói sin que pueda censurarse la resolución
de la Corte y mucho menos, resistir a ella. La sentencia de casa-
ción constituye la ley de los poderes del jue^ de reenvío; si, por
ejemplo, la Corte Suprema declarase expresamznte casar la senten-
cia «respecto de la parte impugnada», excluiría con esto el poder
del juez de reenvío de volver a examinar las otras cuestiones de-
cididas. Sólo en un caso extremo el juez de reenvío podría negar-
se a pronunciar, cuando careciese dé toda competencia, incluso
potencial p^TSi pronunciar sobre el reenvío (por ej., un tribunal
en términos de reenvío de una Corte de apelación).
En cambio, en cuanto al modo de pronunciar, el juez de reen-
vío no es obligado por las sentencias de la Corte Suprema a las
cuales puede rebelarse, como aparece de la institución misma del
recurso ante ias Secciones Unidas (art. 547) (2); pera ésto se en-
tiende en relación con el juicio sobre la relación substancial, no
con.estatuiciones sobre la relación procesal, las .cuales, ya hemos
visto, obligan al juez de reenvío (núm. II al final; VI, H, 6).
La competencia, del juez de reenvío se extiende también a las
contiendas referentes a la restitución de cuanto se hubiese conse-
guido dependiente de la sentencia casada y los daños correspon-
dientes (art, 571, 1.** párr.). Esta competencia corresponde al juez
de reenvío independientemente y separadamente del pronuncia-
miento sobre el fondo del pleito reenviado; y, como en el caso del
(1) Para entender al mismo tiempo esto que existe entre los más gra-
ves inconvenientes de nuestro proceso y el desarrollo procesal a que da
lugar el recurso de casación y el juicio de reenvío, téngase presente e! caso
práctico expuesto al final del presente §.
(2) V. el caso expuesto al final del presente §.
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terpretativa sobrevenida (§ 79, I, nota); y la decisión causa estado
respecto de la misma Corte Suprema cuándo el pleito volviese ante
ella por cualquiera razón; por ej,, si el segundo juez de reenvío no
se conforma con la decisión de las Secciones Unidas.
Para que exista «rebelión» y, por lo tanto, competencia de las
Secciones Unidas es preciso que se trate de la misma «cuestión de
derecho» (punto de derecho) decidida por la primera sentencia de
casación, sirviendo a este riespecto el.mismo concepto de «cuestión
jurídica» que hemos encontrado antes, a.propósito del poder de
la Corte para corregir «en derecho» la sentencia de fondo.
Demostración práctica.
CASQ*—ticio contrae el 19 Diciembre 1889 un seguro de 30.000
liras pagaderas el 20 Diciembre 1902, Posteriormente recibe un
préstamo sobre esta póliza de la Sociedad aseguradora, 7,400 liras
al interés del 5 por 100, a pagar en vencimientos determinados
bajo pena de caducidad de los derechos derivados de la póliza.
Muerto Ticio y cesada la obligación de los premios, su hija
menor, Caya, con asistencia de su marido, el 16 Abril 1897 rescata
la póliza, o sea, exige su importe disminuido en las 7.400 liras to-
madas en préstamo y con el descuento correspondiente al anticipo
de pago, exigiendo así 14.834,30 liras.
Juicio de primer grado.—En 1903, Caya impugna de nulidad el
rescate: a) por no estar autorizado con arreglo al art. 319, Cód. Ci-
vil; b) porque de la cantidad exacta no fué declarado el empleo
adecuado con sujeción al art. 318. Pide la condena de la Sociedad
ai nuevo pagó de la póliza entera, disminuida en la cantidad lo-
mada a préstamo, en 22.600 liras. La Sociedad responde; a) el res-
cate es válido porque la operación de descuento es una simple
exacción anticipada de capitales, que puede realizarse por el me-
nor emancipado con asistencia del curador; y la obligación del re-
empleo adecuado corresponde al curador, sin que el tercero, deu-
dor, tenga manera y deber de asegurarse que se ha cumplido; 6)
de.todas matieras (excepciona) la actora ha decaído en todo dere-
cho que a su favor pudiere derivarse de la póliza, porque én el ín-
terin no bá pagado ni ofrecido pagar siquiera, al instituir la acción,
los intereses del préstamo* El Tribunal declara válido él rescate y
desestima la acción de nulidad.
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Juicio de apelación.^En la apelación de la actora, la Corte de
apelación declara anulable e! rescate por los dos motivos aducidos
por la actora, pero estimando la excepción de la demandada de-
clara a la actora decaída de todo derecho y desestima la acción*
Primer Juicio de Casac/dn.—En recurso de la actora, la Corte
de Casación estima que él vencimiento o caducidad no podría ve-
rificarse,antes de qfie el rescate fuese anulado y casa con reenvío
a otra Corte de apelación. * '
Primer Juicio de reenvío.^-La. actora sostiene que en reenvío
la materia de la contienda debe limitarse a la cuestión dé venci-
miento, por lo cual hubo casación, mientras que sobre las cuestio-
nes de nulidad del rescate debe estimaise que haga estado la sen-
tencia de apelación. La demandada responde que con la casación
de la sentencia de apelación se reabren en reenvío también las
cuestiones de nulidad que el juez de apelación había decidido en
sentido desfavorable a ella. Subordinadamente, esto es, en el caso
de que fuese anulado el rescate,y excluido el vencimiento, propone
una nueva excepción: que la suma pagada a la n'enor se vuelve en
su provecho, lo cual pide probar con interrogatorio y testigos. El
juez de reenvío decide, de conformidad con la Corte de Casación
rechazando la excepción del vencimiento; declara reabierto en re-
envío el examen de los dos motivos de nulidad, y examinando e(
primero, esto es, el relativo a la falta de autorización del rescate
por parte del consejo de familia, la encuentra fundada, declara in-
necesario el examen de la segunda, y omitiendo pronunciar sobre
la nueva excepción y sobre las pri!ebas pedidas, anula el rescate y
condena a la demandada a pagar a la actora 22.600 liras con los
intereses.
Segfindo Juicio de Ccisactó/i.—Motivos de recurso de la Socie-
dad: 1.° Violación del ari^ 318 y 319 Cód- dv., porque el cobro an-
ticipado, con descuento de un capital infructífero es una simple
exacción de capital para lo que basta, según dicho artículo, la asis-
tencia del curador, no siendo el descuento sino la consecuencia
económico-matemática del anticipo; 2.° Violación del mismo ar-
tículo 318^ Cód. dv.. porque en todo caso la nulidad no puede re-
ferirse al pago de 14.834,80 liras, hecho en 1897, que es cierta-
mente válido como pago anticipado, sino todo lo más a Ja opera-
ción de descuento, esto es, el libramiento de 7.765,20 liras a título
de descuento por pago anticipado. De donde la Sociedad no pue-
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de ser condenada a pagar una segunda vez lo que ha pagado en-
tonces, sino sólo lo que no ha pagado, esto es, liras 7,765^20;
3.® Violación de los arts. 360, núms. 6 y 7; 361, núm, 2; 517, nú-
mero 6, por falta de pronunciamiento sobre la nueva excepción
(de in reñí verso y sobre las pruebas correspondientes).
La Corte de casación desestima el primer motivo y estima tos
segundo y tercero, casando con reenvío a otra Corte de apelación.
Segundo Juicio de reenvío.—Hace estado que el rescate es anu-
lable por defecto de autorización. Queda discutible s\ la conse*-
cuencia es la nulidad del descuento nada más (como ha estimado
la Corte Suprema) o también la nulidad del pago realizado en
1897. El segundo juez de reenvío estima que el rescate es un nego-
cio jurídico único, y por consecuencia es nulo* también el pago
hecho con independencia de él. Sería, pues, debido un segundo
pago total, sin necesidad de examiriar la segunda razón de nulidad,
el defecto de empleo adecuado. Pero es admisible la prueba de la
utilidad de empleo de las sumas ya pagadas y a tal ñn se dirigen
Io$ medios instrüctorios pedidos.
Tercer jaicio de casación (Secciones Unidas).—Níoiivo de re-
curso de la Sociedad: Violación del art 318y Cód, civ. por haber
estimado el segundo juez de reenvío que la nulidad del rescate im-
porta nulidad de pago, mientras que el negocio nulo de rescate
puede convertirse en válido negocio jurídico de pago anticipado.
Tratándose de uno de los motivos por los cuales fué casada ta sen-
tencia del primer juez de reenvío, el recurso es de competencia de
las Secciones Unidas.
Las Secciones Unidas estiman el recurso y reenvían a otra Cor-
te de apelación.
Tercer Juicio xle reenvio^-rUdice Qsidiáo que el pago realizado
en 1897 no es nulo por la nulidad del rescaté. Queda discutible el
segundo motivo de nulidad por defecto de empleo adecuado. El
tercer juez de reenvío estima infundado este segundo motivo de
nulidad. Condena, por tanto, a la Sociedad al pago de 7,765,20 li-
ras retenidas en 1897 a título de descuento, con los intereses de la
demanda. Compensa las costas.
Cuarto Juicio de Casación.—fAoúvos de recurso de la actora;
L^, Violación del art 318, Cód. cív. por haber estimado el juez de
reenvío que el deiíéior que paga a un emancipado asistido dd
curador no tiene manera ni obligación de asegurarse de que el ca-
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pital sea adecuadamente reempleado, y que la obligación del em-
pleo adecuado incumbe exclusivamente al curador. 2.* Violación
ddart 370, Cód. c/v. por haber compensado las costas.
La Corte de Casación desestima el recurso. El pleito termina (1).
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586 -
APÉNDICE AL LIBRO V
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V. también el olO que declara improrrogable e érmino en
que se refiere el 363.
Las sentencias definitivas de todo negocio.y los autos resolu-
torios de excepciones dilatorias e incidentes, serán apelables den-
tro de cinco días (art. 382).
Las apelaciones podrán adm'itirse en ambos efectos o en uno
sólo.
Se admitirán en un sólo efecto, en todos los casos en que no
se halle prevenido que se admitan libremente o en ambos efectos
(art. 383).
Además de los casos determinados expresarttente en la ley, se
admitirán en ambos efectos las apelaciones que se interpongan.
L^ De las sentencias definitivas en toda clase de juicios,
cuando la ley no ordene lo contrario.
2.** De los autos y provindencias que pongan término al jui-
cio, haciendo imposible su continuación,
3.** De los autos y providencias que causen perjuicio irrepa-
rable en definitiva (art. 384).
En el último caso del artículo ,anterior, si el Juez admite la
apelación en un efecto, por estimar que no es irreparable el perjui-
cio, y el apelante reclama,dentro de tercero día insistiendo en lo
contrariOi se admitirá la apelación en ambos efectos, siempre que
éste, en un plazo que no exceda de seis días, preste fianza a satis-
ción del Juex para responder, en su caso, de las costas, daños y
perjuicios que pueda ocasionar al litigante o litigantes contra-
rios.
Si la Audiencia confirmase el auto apelado, condenará al ape-
lante al pago de dichas indemnizaciones, fijando prudencialmente
el importe de los daños y perjuicios.
La indemnización de éstos no bajará de 100 pesetas, ni podrá
exceder de 1.000 para cada una de las partes contrarias, además
de lo que importen las costas (art. 385),
Interpuesta en tiempo y forma una apelación, el Juez la admiti-
rá sin süstanciación alguna, si fuera procedente, expresando si la
admite en ambos efectos o en uno sólo, (art. 386).
Admitida la apelación en ambosi efectos, el juez remitirá los
autos originales al Tribunal superior dentro de seis días, bajo su
responsabilidad y a costa del apelante, citando y emplazando
previamente a los Procuradores de las partes para que éstas com-
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rezcan ante dicho Tribunal en el término de 20 días (art. 387) (1).
En é! caso del artículo anterior, se suspenderá la ejecución de
la sentencia o auto apelado hasta que recaiga el fallo del Tribunal
supenor (art. 388).
También quedará mientras tanto en suspenso la jurisjdicción
del Juez para seguir conociendo de los autos princíales y de las
incidencias a que puedan dar lugar, desde el momento en que ad-
mita en ellos una*apelación en ambos efectos (art. 389).
Se exceptúan de la regla establecida en el articulo anterior y
podrá el Juez seguir conociendo:
1.° De los incidentes que se sustancien en pieza separada,
formada antes de admitir la apelación. .
2.° De todo lo que se i^efiera a la administración, {;u5todia, y
conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente,
siempre que la apelación no verse sobre alguno de estos puntos.
3° De lo relativo a la seguridad y depósito de personas (artí-
culo 390). .
No se suspenderá la ejecución de la sentencia, auto o provi-
dencia apeladas, cuando haya sido admitida la apelación en un
solo efecto.
En este caso, si la apelación fuere de sentencia definitiva, que-
dará en el Juzgado testimonio de lo necesario para ejecutarla, re-
mitiendo los autos al Tribunal Superior en la forma y términos
prevenidos en el art. 387.
Sí fuere de auto o providencia, se facilitará al apelante, a su
costa, testimonio de lo que señalare de los autos; con las adicio-
nes que haga el colitigante y el Juez estime necesarias, para que
pueda recurrir a la Audiencia. .
Ei apelante deberá SQlicitar dicho te3timonio dentro de cinco
dias, expresando los particulares que deba contener. Transcurrido
este término ?in haberlo solicitado, se le negará el testimonio y se
tendrá por firme la resolución apelada (art. 391).
A continuación del testimonio expresado en los dos últimos
párrafos del artículo anterior, se hará la citación y emplazamiento
de las partes para su comparecencia en el Tribunal superior den-
tro del término de quince díaS; y se acreditará la entrega de dicho
íestimonío al Procurador del apelante (art. 392).
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que resuelvan • los recursos de súplica establecidos en el artícu-
lo 402, cuando tengan el carácter de sentencias definitivas (artícu-
lo 404).
Las disposiciones de los arts. 401 y 402 serán aplicables a las
resoluciones de igual clase que dicte el Tribunal Supremo (ar-
tículo 405).
Contra las sentencias en que se declare haber o no lugar al re-
curso de casación, o a la admisión del mismo, no se dará^recurso
alguno (art. 406).
En los casos en que se pida aclaración de una sentencia con-
forme a lo prevenido en el art. 363, el término para interponer el
recurso que proceda contra la misma sentencia se. contará desde
la notiScación del auto en que se haga o deniegue la aclaración
(art. 407).
Transcurridos los términos señalados para preparar, interpo-
ner o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de
derecho consentida y pasada én autoridad de cosa juzgada la re-
. solución judicial a que se refiera, sin necesidad de declaración ex-
presa sobre ello (art. 408).
El litigante que hubiere interpuesto una apelación o cualquiera
otro recurso, podrá desistir de él ante el mismo juez o Tribunal
que hubiera dictado la resolución reclamada, si lo verifica antes de
haberse remitido los autos al Tribunal superior, o de que se le
haya entregado la certificación o testimonio para interponer o me-
jorar el recurso.
También podrá verificarlo después de haber recibido este do-
cumento, si lo devuelve original en prueba de no haber hecho uso
de él ante el Tribunal superior.
En ios demás casos tendrá que hacerse el desistimiento ante el
Tribunal que deba conocer deí recurso (art. 409).
Para tener por desistido al i'ecurrente, será necesario que su
Procurador tenga o presente poder especial, o que el mismo inte-
resad,© se ratifique én el escrito.
Al tenerle por desistido, seje condenará en las costas ocasio-
nadas por la interposición del recurso (art. 410).
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cisivos, detenidos por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado.
2.^ Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo
de dictarse ignoraba una de las partes haber sido reconocidos y
declarados falsos, o cuya falsedad se reconociere ó declarare
después-
3.*^ Si habiéndose dictado en virtud de prueba testifícala los
testigos hubieren sido condenados por falso testimonio, dado en
las declariaciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
4° Si la sentencia firme se hubiere ganado injustamente en
virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
El recurso de revisión sólo podrá tener lugar cüan.do hubiere
recaído sentencia firme.
En los casos previstos, el plazo para interponer el recurso de
revisión será el de tres meses, contados desde el día en que se des-
cubrieren los documentos nuevos o el fraude, o desde el día del
reconocimiento o declaración dé la falsedad.
Para que pueda tenerse por interpuesto e! recurso, será indis-
pensable que con el escrito en qué se solicite la revisión acompa-
ñare el recurrente, si. no estuviere declarado pobre, documento
justificativo de haber depositado en e! establecimiento destinado al
efecto la cantidad de 2.000 pesetas.
Si el valor de que fuere objeto de litigio es inferior a 12.000 pe-
setas, el depósito no excederá de su sexta parte.
Estas cantidades serán devueltas sí el recurso se declarara pro-
cedente. En caso contrario, tendrán la aplicación señalada a los de-
pósitos exigidos para interponer el recurso de casación.
En ningún caso podrá interponerse el recurso de revisión des-
pués de transcurridos cinco años desde la fecha de la publicación
de la sentencia que hubiere podido motivarlo. Si se presentare pa-
sado este plazo, se rechazará de plano.
El recurso de revisión únicamente podrá interponerse ante la
Sala primera del Tribunal Supremo, cualquiera que sea el grado
del Juez o Tribunal en que haya quedado firme la sentencia que io
motive.
Una vez presentado, el Trib.unal llamará a sí todos los antece-
dentes del pleito, cuya sentencia se impugne, y mandará emplazar
a cuantos en él hubieren litigado, o a sus causahabienteSj para que
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— 593 -
dentro del término de cuarenta días comparezcan a sostener lo
que convenga a su derecho.
Personadas las partes» o declarada su rebeldía, los trámites su-
cesivos se seguirán conforme a lo establecido para lá substancia-
ción de Jas incidentes, oyéndose siempre al Ministerio Fiscal, an-
tes de dictar sentencia, acerca de si ha o no lugar a la admisión
del recurso.
Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de Jas
sentencias firmes que las motiven.
PodrájSin embargo, el Tribunal, en vista de las circunstancias, a
petición del recurrente, dando fianza, y oidp el Ministerio fiscal,
ordenar que se suspendan las diligencias de ejecución de laj sen-
tencias.
La Sala señalará la cuantía de la fianza, la cual comprenderá el-
valor de lo litigado, y los daños y perjuicios consiguientes a la in-
ejecución de la sentencia para el caso de que elrecurso fuere de-
sestimado.
Si interpuesto el recurso de revisión, y en cualquiera de'sus
trámitesr se suscitaren cuestiones cuya decisión, determinante de
la procedencia de aquél, competa a la jurisdicción de los Tribuna-
les en lo criminal, se suspenderá el procedimiento en la Sala pri-
mera del Tribunal Supremo hasta que la acción penal se resuelva
por sentencia firme.
En el caso precedente, el plazo de cinco años de que trata el ar'-
tículo 1.800 quedará interrumpido desde el momento de incoarse
el procedimiento criminal hasta su terminación definitiva por sen-
tencia ejecutoria, volviendo a correr desde que ésta se hubiere
dictado.
Si el Tribunal Supremo estimare procedente la revisión soJici-
tada por haberse fundado la sentencia en los documentos o testi-
gos declarados falsos, o habei-se dictado injustamente en los demás
casos del art. 1.796, lo declarará así, y rescindirá en todo o en par-
te la^sentencia impugnada, según que los fundamentos del recurso
se reqeran a la totalidad, o tan sólo a alguno de los capítulos de la
misma sentencia. .
El Tribunal Supremo, una vez dictada la sentencia que por ad-
mitirse el recurso de revisión rescinda en todo o en parte la sen-
tencia firme impugnada, mandará expedir certificación del faUo,
devolviéndose los autos al Tribunal de que procedan^ para que las
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^ 596 -
4.° Pcw falta de ciiación para alguna diligencia* de prueba, o
(para sentencia definitiva en cualquiera de las instancias.
5° Por denegación de cualquiera diligencia de prueba, admi-
sible según ias leyes, y cuya falta haya podido producir indefen-
sión. '
6 / Por incompetencia de jurisdicción, cuando este puntó no
haya sido resuelto por el Tribunal Supremo, y ^ o se halle com-
prendido en el núm. 6.** del art* 1,692.
7.** Por haber concurrido a dictar sentencia uno o más Jueces,
cuya recusación fundada en causa legal e intentada en tiempo y
forma, hubiese sido estimada, o sé hubiere denegado, siendo pro-
cedente. ' • - - [ . •
' 8.* Por haber sido dictada la sentencia por menor número de
Jueces que el señalado por la ley.
No se dará recurso de casación por infracción de ley o de doc-
trina legal;
1." En los juicios de menor cuantía.
2.** En los de desahucio, cuando la renta anual de la finca no
exceda de 1.500 pesetas. .
3° En los juicios ejecutivos, en los posesorios, ni en los de-
más en que, después de terminadas pueda promoverse otro juicio
sobré el mismo objeto, excepto los casos comprendidos en los nú-
meros 3.*^ y 4.° del art, 1.690.
En todos estos juicios serán procedentes los recursos que se
funden en el quebrantamiento de alguna de las formas del juicÍQ
expresadas en el art. 1.693.' .»
No habrá lugar a recurso de casación contra los autos ique dic-
ten las Audiencias en los procedimientos para la ejecución de sen-
tencias, a no ser que se resuelvan puntos substanciales no contro-
vertidos en el pleito, ni decididos en la sentencia^ o se provea en
contradicción con lo ejecutoriado.
Para que puedan ser admitidos los recursos de casación fun-
dados en quebrantamiento de forma, será indispensable que se
haya pedido la subsanación de la falta en la instancia en que se
cometió; y si hubiere ocurrido en la primera, que se haya repro-
ducido la petición en la segunda, conforme a lo prevenido en el
artículo 859.
Será admisible el recurso, aunque no haya precedido dicha re-
clamación, siempre que la infracción se haya cometido en lase-
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- 597 —
gunda instancia cuando fuera ya imposible reclamar contra ella.
El que intentare interponer recursjo de casación, sí no estuviere
declarado pobre/depositará 1.000 pesetas en el establecimiento
destinado al efecto, cuando fueren conformes de toda conformi-
dad las sentencias de primera y segunda instancia, en los recursos
por infracción de ley o de doctrina legal, y én los que se interpon-
gan contra las sentencias de los amigables componedores, y contra
las pronunciadas en los actos de jurisdicción voluntaria.
Se entenderá que son conformes de toda conformidad las sen-
tencias, aun cuando varíen en lo relativo a la condena de costas.
El depósito será de 500 pesetas, cuando el recurso se interpon-
ga por quebrantamiento de íorma.
En los casos en que la cuantía litigiosa sea inferior a 3.000 pe-
setas, el depósito se limitará a la sexta parte de aquélla, sí el re-
curso que se intenta interponer se.fundase en infracción de ley o
doctrina legal, o fuese contra él fallo de amigables componedores,
o contra el pronunciado en actos de jurisdicción voluntarla; y a la
dozava parte, si sé fundare en quebrantamiento de forma.
Ei Ministerio fiscal podrá interponer el recurso dé casacióil en
•los pleitos en que sea parte, sin constituir depósito.
Podrá igualmente el Ministerio fisca', en interés de la ley, in-
terponer en cualquier tiempo el recurso de casación por infracción
de ley o de doctrina legal.en los pleitos en que no haya sido parte»
En este caso serán citadas y emplazadas las partes que intervinie-
ron en el litigio para que, si lo tienen por conveniente, se presenten
ante el TribunE^l Suprén^ dentro del término de veinte días. Las
sentencias que se dicten en estos recursos servirán únicamente
para formar jurisprudencia sobre las cuestiones legales discutidas
y resueltas en eí pleito; pero sin que por ellas pueda alterarse
la ejecutoria ni afectar el derecho de las partes.
Cuando el Ministerio fiscal, en él caso del art. 1.715 de la
I-. E. C. interpusiere ei recurso de casación, la sentencia que re-
caiga producirá los mismos efectos para los interesados en el pleito
qtí,; la que se habría dictado si el recurso se hubiera interpuesto
por la representación de lá parte pobre recurrente.
. Cuando fuere desestimado el recurso de casación interpuesto
por el Ministerio fiscal en pleitos en que hubiera sido p4rte,.las
ébsías causadas a la contraria deberán reintegrarse con los fondos
Otiovenda.—Tomo li ^
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• - 598 —
retenidos, procedentes de la mitad de los depósitos cuya pérdida
haya sido declarada.
Lo mismo se decretará cuándo el Fiscal se separe del recurso
que hubiere interpuestOr y aun cuando, sin haber llegado a inter-
ponerlo formalmente, hubiere comparecido ante el Tribunal Su-
premo la parte contraria por haber sido emplazada. .
V. para el procedimiento de los recursos de casación los artí-
culos 1.700 a 1.748 de la L. E. C (recursos por infracción de ley o
•de doctrina) y 1.749 a 1.780 (por québrantamíéjito de forma, y por
. ambos motivos, y contraías sentencias de los amigables compo-
nedores), i
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- 599 —
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— 600
L I B R O SEXT
§ S8. •
Litísconsorcto (1).
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— 601 -
El nombre de litisconsorcio (formado en el derecho común a
base del título Cód. de con&ortibüs ejasdem litis, 3,40) no se en-
cuentra en nuestro Código, pero ha quedado en nuestra doctrina
para designar el fenómeno de esta pluralidad de personas, fenó-
meno que nuestra ley a diferencia de las más modernas (1) no re-
gula aparte sino con ocasión de cada institución procesal.
Pero el nombre no significa, hoy sino estaplul-alidad de perso-
nas, en la misma posición,'y no quiere decir que entre las mismas
exista; propiamente hablando, un consorcio (2).
- 602 —
~ 603 - .
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— 604 —
patente obra contra distintas Casas que con análogos actos dfe con-
currencia ilícita lo han perjudicado (1).
Nuestra práctica, aun prodigando la admisión de este litiscon-
sorcio (2) se esfuerza a veces en justificarlo por el art.. 98, Código
procesal civil. Esto es un error motivado por la suposición de que
el art. 98 agoté el tema del litisconsorcio pasivo, cuando ese limí-
tase a regular la'influencia que puede tener ef litisconsorcio en el
apartamiento de la competencia territorial(3). El problema del litis-
consorcio es más general y auíómono que se examina también an-
tes e independientemente de sus relaciones con la comjaeíencia.
Cierto es que el artículo 98 admite apartamiento de competencia
territorial sólo en e! caso de conexión Jurídica^ esto es, de litiscon-
sorcio propio o simple; y por otro lado, el art, 104 admite análo-
gamente la unión sucesiva de varios pleitos comenzados separada-
mente sólo en caso de pleitos conexos, y por consecuencia, debe
decirse:
1.** Que el litisconsorcio pasivo por simple afinidad; o impro-
pio, no es admisible cuando no puede tener lugar sin apartamiento
de competencia territorial (4).
2.^ Que la unión de los pleitos separados, en caso de litiscon-
sorcio propio, no constituye un derecho del demandado.
Es también ajeifa al tema de litisconsorcio la norma fiscal que
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— 605 - •
prohibe hacer vatios actos distintos sobre el mismo pliego tim-
brado (ley del Timbre, U n. 4 Julio 1897, art. 34), puesto que en
el litisconsorcio la citación es un acto formalmente ónfco.
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- 606 —
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— 607 — :
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• — 608 —/
— .609 - •
ser demandados por sí solos, es prueba de la tendencia de la ley
a vincular lo menos posible la libertad de obrar.
Pero hay un caso aún más significativo^ que es el del art, 636,
Código civi!, donde claramente se regula el valor práctxo de la
concesión de una servidumbie liecha por uno solo de los coopro-
pieíaríos de una finca indivisa. ¿Cómo no adrñitir que del mismo
modo pueda unasenteniia úlilmente condenar a uno de aquellos
propietarios a prestar la servidumbre? {1).
. Añádase que los inconvenientes que aun ésta solución puede
tener en la práctica, son templados en nuestra íey por la institución
de la adcitatío (intervención forzosa, art. 203; § 47, Ifl. .B, L**; § 90)
que permite al demandado llamar al pleito a todos los terceros a
quienes crea común la contienda.
Solo en el campo de \OB derechos potestaiivo&y más especial-
mente de los que tienden a unoi ^mtencia constihtiiva (§ 1°, U¡
§ 5, V; § 8) es donde puede hallarse el caso de una sentencia pri-
vada de toda utilidad práctica (que ^mitiliter datan si no está
pronunciada contra varios actores o demandados, a). Esto sucede
cuando la sentencia debe mudar nn estado o acto jurídico que sea
uno respecto de varios; es claro que lo que tsunorespecto de va-
rios no puede cesar o modificarse sino respecto de todos los par-
(]) La diferencia entre \ós dos casos señalados por REDENTI, op. di.
página 185 son intuitivas¿ pero no impiden el argumento derivado de la
utilidad práctica que si está reconocida en el primer caso no puede faltar
en el segundo.
AdemáSj REDENTI, que^n este caso de la acción confesoría contra va-
rios condueños, como en otros nnichos,.descubre litiscOnsorcio necesario,
limita la necesidad a la acción de declaración' de la relación, reconociendo
que de otro modo su opinión sería «prácticamente infeliz y obstructora»
(pág. 152). Pero la distinción entre declaración y condena aquí no sirve de
nada, l'-a condena supone una declaración, y quien no tenga l^.legitimaiio
para la declaración no puede tenerla para la condena. Es verdad que hay
pretcnsiones fundadas en relaciones jurídicas más amplias (prejudiciales)
para las cuales no siempre la declaración de la pretensión implica declara-
ción de la relación <§ 79,1; § 93); pero también en este caso la legHimatio
no puede ser distinta en la declaración y en la condena. Tanto más aianto-
que deotia manera bastaría a quien es demandado con acción de condena,
pedir la declaración incidental de la reladón (§ 93) para dejar de ser legiti-
mado pasivamente, haciendo necesario el litiscOnsorGÍo.
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- 0.0 "
- (511 — ..
tuir frente a todos) sí no están todos en el pleito (art 38). Por el contrarío,
la cuestión es esta: ¿puede el juez dividir entre algunos (o sea los que están
en el pleito) lo que es comtin entre todos? ¿tal sentencia tendría valor
práctico?
(1) Acerca de los efectos át la cosa juzgada recuérdese la distinción
hecha en este núm. iV, 2." . •
(2) La exceptio plurium litisconsoriium, desconocida en el proceso
romano, es de origen germánico y pertenece a las instituciones ligadas con
el carácter de universalidad propio del antiguo procesogermánico en con-
traposición con el carácter de singularidad propio del proceso romano
(CiiiovENDA, Uisconsorzio; cit. pág. 9 y estos Principios, ^^0^ I). De esta
exceptio no queda huella^ como institución general, en nuestro derecho,
y la falta es tanto más significativa cuanto que la institución gemela de la
adcitatio se ha conservado, con norma general, por el art. 203. Al moder-
no derecho germánico no ha pasado W exceptio plurium íifisconsoriium
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- 612 -
- 613 -
litíscónsorcio es una pluralidad de procesos, pero esto sólo es
verdad en el sentido de que las demandas de fondo de los más o
contra los más son distintas, y pueden tener a veces (esto es, en
el litíscónsorcio simple e impropio) distinta y opuesta suerte. La
relación procesal es d/i/ca, por necesidad de cosas; dado que el
contenido fundamental de esta relación es el derecho de la parte
(actora o demandada) de provocar un pronunciamiento sóbrela
demanda (§ 3, II b)r una vez unidas varías demandas, de varios
actores o contra varios demandados^ cada uno de estos tiene nece-
sariamente ¡el derecho de provocar el pronunciamiento sobre todas
las demandas. A e;sta unidad de la relación, a que corresponde la
unidad del procedimiento,que es su vestimenta exterior, Éefi^rese
la ley con frecuencia (1).
Los fenómenos procesales a que da lugar la relación de litis-
consorcio, se remontan a una de estas dos fuentes, la anidad de
la relación procesal y la pluralidad de partes autónomas. Algunos
fenómenos son "especiales del litisconsorcio necesario, como con-
secuencia del hecho que en él las distintas demandas, aunque di-
versas entre sil deben tener de ordinario, una suerte única, Pasemos
a analizar la relación del litisconsorcio:
a) En cuanto a los presupuestos procesales*—'Estos deben
subsistir r^laiivamente a cada uno de los lítisconsortes. El juez
debe de tener la jurisdicción y ser competente respecto de cada
uno, sea por competencia originaria, sea por competencia adqüi^
- 614 --
rida por apartamiento ^ n virtud dellitisconsorcio, en los casos
examinados en su lugari de los arts. 74, .93 y 98-Así también debe
de ser respecto de cada uno subjetivamente capaz (no recusable).
Todo litisconsorte debe de tener la cap^cidad.pfocésaK Varios litis-
éonsortes pueden tener el mismo representante (por ej.: varios me-
nores sujetos a la misma patria potestad), y el representante puede
encontrarse litisconsorte del propio representado (por ej.: padre
actor o demandado con el hijo menor): pero en, estos casos, cuan-
do entre representante y representado, o entre representantes, haya
conflicto de intereses, se remedia con el nombramiento de curado-
res especiales (Gód. cív. art. 224, 2.° párr.; Cód. proc. civ, artícu-
lo 136; § 35, II c).
En cuanto a los procuradores para pleitos, todo litisconsorte
puede tener el suyo; pero si los lítisconsortes tienen el «mismo in-
terés» y se trata de acción o de obligación indivisas, se admiten en
la tasación de las costas contra el vencido los honorarios de un
solo procurador (art 376, primer párrO
Una demanda admisible para un litisconsorte puede ser inad-
misible para otro (por litispendencia, compromiso, falta de fian-
za, etc).
Todo litisconsorte es autónomo respecto de los presupuestos
que le atañen (puede relevar o no su falta, prorrogar la competen-
cia, renunciar a excepciones procesales, etc.)
Las consecuencias del defecto de presupuestos respecto de
uno de los lítisconsortes varían según las distintas ñguras de litis-
consorcio: mientras que^n el litisconsorcio necesario aquel defec-
to produce necejsariamente el cierre del proceso respecto de to-
dos, en el simple—y tanto más en el impropio—puede dar lugar
^a la escisión del consorcio, cerrándose el proceso respecto de
uno, siguiendo en cuanto a los demás tonsortes.
De la autonomía, dé las demandas y correlativamente de las
partes nnídsiS en consorcio, derívase que cada litisconsorte puede
ser consiílcrado como tercero respecto deí otro, para todo lo que
es especial a la condición de cada uno. Y asi un; litisconsorte pue-
de ser inducido por el otro como testigo relativamente a los he-
chos q^e son propios exclusivamente del segundo, puesto que so-
bre tales hechos el litiscónsbrte no podría ser oído como parte, y
toda persona debe poder ser oída en el proceso, como testigo o
como parte (§¿34,1; § 37,1).
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— 615 —
b) En cuanto nía consiUución*—^^Las diversas demandas son
autónomas. Pero así como en el lifisconsórcio activo pueden es-
cribirse indistintamente en uno solo o en varios actos originales,
en el litisconsorcio pasivo deben ser coiiiunicadas en tantas co-
pias como sean los demandados, incluso si están representados
por una sola persona. Respecto a cada demandado se observan
las formas requeridas por las circunstancias especiales que le ata-
ñen (uno puede ser citado personalmeníe, otro por medios equi-
valentes, etc.) Todo esto entiéndase también de todos tos demás
actos que durante el proceso deben notificarse personalmente a
los litisconsortes (art. 39): sólo en caso de litisconsorcio heredita-
rio causado por sucesión ala parte vencida durante el término
para impugnar una sentencia, permite la Jey, dentro del año si-
guiente a la muerte, renovar la notificación de la sentencia coíecfí-
ifomente a los herederos^ sin designación de nombres y de calida-
desi en el último domicilio o residencia del difunto (art, 468, pri-
mer párr.)
Si el número de los demandados hace sumamente difícil la ci'
tación personal, puede ser autorizada la citación por edictos pú-
blicos (art, 146, § 41, VI, Q 3). ^
A todo demandado debe ser concedido el término qiie le co-
rresponde, art, 151; cuándo no sean todos citados para la misma
audiencia, el pleito debe ser aplazado para la audiencia en que
son citados los otros demandados.
c) En cuanto al désarroUo>r-E\ interés en la vida, en la pro-
secución, en la definición del proceso corresponde igualmente a
todos los litisconsortes, por lo tanto cada cual puede realizar ac-
tos de impulso procesal con efectos frente a todos; todo litiscon-
sorte puede pedir la inscripción én el registro, puede promover
la ejecución de una prueba ya admitida, puede volver a asumir el
pleito excluido del registro, con tal que al objeto cite no sólo al
adversario sino a iodos los consortes; puede hacer notificar sen-
tencias y otras resoluciones, produciendo los efectos de la notifi-
cación (por ej.: transcurso de términos) respecto de todos ios que
la reciben, incluso en lo que atañe a los notificados entre sí (1).
-^616 -
Varias partes pueden aderbás unirse para pedir la notifícación que
haya de hacerse a un consorte o al adversario, con el efecto pre-
visto en'el art¡ 45.
En cuanto a la forma, de los actos procesales^ todo litlscon-
sorte es autónomo en el sentido de que tiene derecho de valerse
de la forma establecida en su favor (por cj.: un Utisconsorte pue.
de ser admitido ala defensa gratuita y valerse délas exenciones
fiscales en todos los actos con tal que se hayan realizado sólo a su
instancia, § 20, VIH).
En cuanto a la relación entré las actividades de las partes^
debe observarse que por regia general la actividad de todo-liíis-
consorte debe ser dirigida no sólo al adversario sino a todos los
otros litisconsortes, y así la actividad del adversario debe dirigirse
a todos los Htisconsortes. Los escritos, deben por lo tanto» comu-
nicarse por copia a cada uno de los Htisconsortes, salvo que va-
rios litisconsortes se unan en la formación de un escrito, y salvo
que varias partes tengan un solo procurador, en cuyo caso el es-
crito puede comunicarse a éste con una sola copia (Real decreto
31 Agosto 1901, art. 5; § 49,1). Análogíimente los documentos de
una parte deben de comunicarse a todas lasotras (art. 169). Y por
otro lado todo cuatíto hace una parte, o deduce o produce, es ad-
quiridotn el proceso por las demás.
En cuanto a \RS preclusioneSt iodo litisconsorte sufre aquéllas
a que da lugar con hechos propios o con propias omisiones, sal-
vo que de ello lo pí'esérve un hecho de su litisconsorte que valga
también para él, cotño hemos visto para los actos de impulso pro-
cesal.^' .; 1 ;•- -. t . .
En cuanto a la interrupción del procedimiento el hecho inte-
rrüptivo verificado en la persona de un litisconsorte produce efec-
to para todos puesto qué la relación procesal, subsistente en uni-
dad, no puede encontrarse más que en una misma condición res-
pectó de todos. Pero esto no impide que los otros litisconsortes,
o él adversariOi puedah .sacar motivo de la interrupción para ha-
cer escímíírellitisconsorcto.'
' E n cuanto a Iñi dedaceioñes y a las pruebas st manifiestan las
mayores diferencias entre el litisconsorcio simple Ci impropio y el
liüsGonsorcioTiecesarfo. c u
á) .En el. litisconsorcio .simple(y en el impropio ton mayor
razón) las partes son aütónótnas en sus deducciones y en.las prae-
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- 617 —
bas, hasta el punto que cada: una puede correr distinta suerte. Y
por otro lado el adversario de los iítisconsortes puede conducirse
con cada uno de ellos de diferente modo* Todo litisconsorte es,
pues, libre en sus afirmaciones, excepciones y ofertas de pruebas
de manera que uno puede contradecir a oiro. Uno puede recono-
cer la deuda y otro cxcepcionar el pago, el tercero la prescrip-
ción, etc* Y a su vez el adversario puede excepcionar para uno de
los Iítisconsortes la compensación y para otro no, etc., etc. La
suerte d¿ cada litisconsorte está determinada por ia actitud que él
ha adoptado, y por la que haya sido adoptado respecto de éí: la
demanda puede ser estimada respecto de uno, rechazada respecto
del otro; con estas modalídadesi: .
1.*? Si uno solo de los litisconsortes, siempre que no ló con-
tradigan ios demás, deduce un hecho coman SL toáo^, este hecho
debe de ser examinado por el juez respecto de todos, Esto supo-
ne, no obstante, que no se trate de excepción en sentido propio
sustancial (§ 11, IV), porque la excepción en este sentido, al ser un
coniraderecho deia parte, no puede ser relevada sino en favor de
quien, y dentro de los límijtes en los cuales, ha querido servirse de
ella. Así, si por un solo litisconsorte, o respecto de uno solo, es
excepcionada la compensación, la prescripción, la nulidad por
error, etc., estas excepciones, aunque fundadas, no pueden ayudar
o perjudicar más que a él solo.
2.** Los hechos que deben'ser examinados respecto de todos
los Iítisconsortes deben ser declarados de un modo uniforme para
fodo5i no siendo admisible que en el. mismo proceso el juez se
convenza a la vez de la verdad y de la no verdad de un hecho. No
obstante, esto no se aplica a aquellos medios de prueba que pres*
cinden de la convicción del juez, y qué tienen carácter de prueba
legal/ como la confesión y el juramento (§47, IV; § 61,1; § 62, I) 5;
un litisconsorte confiesa y el otro niega; el juez deberá estimar,
respecto del primero, plenamente probado el hecho y juzgar de
conformidad con la confesión (art. 1.356 Cód, civ.) mientras que
respecto del segundo deberá exigir que el hecho sea probado y
juzgar según el resultado de la prueba. Lo mismo debe decirse
respecto del juramenta (1) si un litisconsorte defiere él solo el jur
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— 619 -
más: en el ínterin el Utiscansorte viene obligado por el mismo acto
y no puede discutir el hecho controvertido que ha reconocido.
d) En cuanto a la refte/d/a—Tanto en ellitísconsorcio activo
como en el pasivo es posible que un iítiscohsorte comparezca y el
otro sea rebelde. Pero eñ caso de litisconsorcio pasivo, la institu-
ción de la oposición en rebeldía da origen a una norma especial,
que intenta restablecer la igualdad entre los demandados respecto
de los medios de impugnación, privando a los rebeldes del derecho
de oposición. En Francia se prpvee a esto con un procedimiento
especial por el cual la rebeldía, se une al pleito en contradictorio
y se decide con una sola sentencia no susceptible de oposición
(art. 153 Cód. proc, tri.) Con más sencillez nuestra ley dispone
que la renovación déla citación, la casi paede hacerse en todo
caso al demandado rebelde no citado en persona, para privarle de
la oposición en rebeldía, debe hacerse cuando entre dos o más
demandados alguno haya sido citado perspnalmente o comparece
y alguno no citado personalmente no comparece (art. 382, § 50
II). El actor puede evitar esta renovación, renunciando al efecto de
la citación contra el no comparecido. Cuando est£^ renuncia no es
posible, por ser el litisconsorcio necesario respecto a la proposi-
ción misma de la demanda, la renovación es indispensable; pero
hay casos de litisconsorcio necesario en los que la ley la hace in-
útil, negando directamente la oposición a los rebeldes (art. 574,
895). Si entre varios demandados alguno quiere valerse del dere-
cho de contracitar, debe notificar la cédula (billete) también a los
litisconsortes, señalando a cada uno el término que le correspon-
'de. A su vez la cédula de contracitación debe renovarse a los de-
mandados a quienes no fué notificada personalmente y que no
comparecieron: la renovación es a cargo del actor (Real decreto
31 Agosto 1001, art. 1).
En cuanto a los litisconsortes rebeldes se observan las normas
y formas del juicio en rebeldía, Gada uno de ellos tiene derecho
a la comparecerlcia retrasada (§ 50 II). Frente al litisconsorte re-
belde, deben probarse los hechos aunque fuesen confesados por
sus consortes. Re^ecto del litisconsorte actor rebelde el demanr
dado puede pedir la absolución de la observancia del juicio (§ 50
III) y proseguir el pleito con los demás (excepto en el litisconsor-
cio necesario). LdLfictaconféssio no perjudica más que al litiscon-
sorte rebelde^ Por otra parte la rebeldía incluso de uno solo de
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~ 620 —
los litisconsortes contra quien se propone un medio jnstructorio,
•^ excluye el acuerdo de las partes e impide que el medio sea admi-
tido por simple ordenanza (§ 60 II). ,v
c) En cuanto al fin.—El litisconsorcio cesa con el proceso,
mediante amigable composición, caducidad, renuncia, sentencia,
Pero puede también esdndirsé, esto es, cesar respecto de uno o
varios litisconsortes o también respecto de todos mientras que el
proceso continúa respecto alos.demás quedados en litisconsorcio,
o en relaciones procesales separadas. Esto es posible, ya porque
un Utísconsorte se componga amigablemente con el adversario, ya
porque un litisconsorte renuncie a los actos o acepte la^enuncia
hecha a su respecto, ya porque el juez pronuncie defínitívamente
(con sentencia de fondo, o de simple absolución de la observan-
cia del juicio) respecto de un litisconsorte e interlocutoriamente
en cuanto a las demás partes, sea, en Un, porque las partes con- '^
vengan en deshacer el litisconsorcio y continuar separadamente
los procesos. El litisconsorcio, en cambio, no puede escindirse
por cádacidady puesto que en el litisconsorcio, mientras dura, la
relación procesal es única, y todo acto de impulso procesal, aun- __
que realizado por uno solo, vale para todos (así llamado princi-
pio de la indivisibilidad de la caducidad, que no tiene relación al-
guna con la indivisibilidad del objeto del pleito). En fín, no pue-
de escindirse el litisconsorcio cuando es necesario en el primer
momento, esto es, respecto de ía proposición de ia demanda; en AT
cuanto al litisconsorcio que es necesario sólo en cuanto a la tra- 'i
mitación y decisión, puede escindirse, pero sólo a condición de '¿
que no haya una prosecución simultánea de procesos separados. - ^
La sentencia puede, tanto cerrar el litisconsorcio como escin-
dirlo, y cerrándolo puede proveer (en los cases ya examinados)
sobre las diversas demandas de manera, incluso diferente, En
cuanto al efecto de la sentencia, conviene distinguir la relación de
los litisconsortes con el adversario, y la relación de los litisconsor-
tes entre sí. Todo litisconsorte debe reconocer la sentencia entre
su litisconsorte y el adversario incluso si por ella es perjudicado,
puesto que si bien respecto de la demanda relativa a los otros li- ti
tisconsortes cada uno puede considerarse como tercero (V. en este 'í
número, letra a), hay un tercero que estuvo presente en el pleito j
también en la relación de sus litisconsortes con el adversario y,
análogamente al interviniente adhesivo o forzoso, no podrá ni aún
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— 621 —
hacer oposición de tercero ex art, 512 (§ 86 1 y lil). Pero en la re-
lación de los litisconsortes entre sí, la sentencia sólo causa estado
en cuanto esto sea requerido porcia relación con el adversario
(salvo que se hayan propuesto demandas entre litisconsortes): las
cosas decididas podrán, por consecuenciai ser nuevamente discu-
tidas entre, los litisconsortes, en cuanto esto no implique la nega-
ción de cuanto fué decidido en la relación con el adversario.
f) En Chanto alas costas (l).^Según el art. 371 (§ 77, 1) si
los vencidos son varios, las costas se reparten entre ellos por par"
tes o en razón de su interés en la contienda. La ley no admite—
como sería más razonable—que los litisconsortes vencidos sean
como tales condenados solidariamente en las costas comunes. La
condena solidaria sólo se admite cuando los litisconsortes son al
mismo tiempo condenados por obligación solidaria (art. 371): en
este caso debe estimarse que el declarar la solidaridad en cuanto
a las costas comunes, ocasionadas por todos los litisconsortes, no
es una mera facultad sino obligación del juez (2). No diciéndolo
la sentencia, el reparto se hará por partes (art. 371, 2.° parr.)
En cuanto a los litisconsortes vencedores las costas correspon-
den al litisconsorte que las ha causado y en la medida en que las
ha sostenido. -
* • •
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- €22 —
tringida, ante todo por las exigencias del litisconsorcio necesario
y,iademáSr por algunas normas particulares de J a ley (arts. 469,
470,471).
1.** Cuando el litisconsorcio es necesario respecto de la tra-
mitación y decisión, es claro que la necesidad sobrevive a la sen-
tencia, en el sentido de qué ésta no puede pasar a cosa juzgada si
no en un momento y de un modo únicos. Si los litisconsprtes fue-
ren v¿nce¿íares, la misma ley da la solución con un argumentó a
fortiori ex art. 469: si el adversario ha dejado pasar a cosa juzga-
da la sentencia trente a uno de los vencedores (aceptándola a su
respecto, o no impugnándola en el término abierto por éste con
la notificación de la sentencia, o renunciando en cuanto a él al
juicio de. impugnación) él con el hecho propio ha producido la
cosa juzgada respecto de todos, haciendo imposible la impugna-
ción separada de una sentencia que ya causa estado respecto de
I
uno y que no puede ser sino una para todos. Si los litisconsortes
1^
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ción única del juez, sea ii(npugnado respecto a alguno solamente
entre aquéllos frente a los cuales se ha formado la convicción úni<
ca, y que tal vez todos han influido en formarla y pueden influir
en hacerla mantener. Cuando se trata de cosa divisible (incluso si
la obligación es 50//cfarfa/el vencido puede sustraerse a esta né*
cesidad, declarando aceptar la sentencia en cuanto a la parte con-
tra quien no quiso impugnarla/Cuando se trata de cosa indivisi-
ble, ni aún se admite esta aceptación separada: la impugnación
debe proponerse contra todos o contra nadie. De lo cual se deri'
va, que si la impugnación no es posible respecto de alguno de los
litisconsortes, por haberse aceptado la sentencia o transcurrido el
término en cuanto a ellos» no será admisible ni aún respecto a los
demás; por lo tanto, siendo firme respecto a uno de ios ütíscon-
sortes vencedores en cosa indivisible, la sentencia es firme respec-
to de todos. Si la demanda de reforma o nulidad es propuesta
contra uno solo, el juicio debe integrarse coií la citación délos
otros liíisconsortes vencedores. La integración debe ordenarse, in-
cluso de oficio, por el juez; y puede tener lugar también después
que el término para proponer la demanda haya vencido respecto j - • ~ '
a las'partes aún no citadas, con tal que (ya se entiende) haya sido
observado en cuanto al primero citado. En este caso, por consi-
guiente, a diferencia de lo que ocurre en el litisconsorcio necesa-
rio de primer grado, la consecuencia de la falta de legitimación
pasiva no es inmediatamente la desestimación de la demanda, sino
la orden de integración (1). Esto es debido a dos razones: la pri-
la demanda en d juicio de impugnación sería siempre irrepa-
rable; la segunda, que frente a la acusación de injusticia o nulidad
atribuida a una sentencia y frente a la declaración de voluntad de
impugnarla, el Estado mismo tiene un cierto grado de interés en
que el juicio de impugnación se desarrolle. Si la orden de inte*
gración no se ha cumplido^ conviene distinguir el caso de divisi-
bilidad del de indivisibilidad: en el primero, el juicio de impug-
nación tendrá curso puesto que la ley admite su posibilidad inclu-
*
(1) Lógicamente, pues, no habría ahí el derecho de proponerla de-
manda, pero éste es uno de los casos en los cuales la ley tiene en cuenta
la voluntad declarada de impugnar la sentencia para salvar el derecho de
impugnar, que en el caso será ejercitado con solo la integración. V, antes
§84, IV a.
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50 sin integración, cOn tal que la sentencia no sea posteriormente .
impugnada respecto de los demás (en otros términos: el pronun-
ciamiento sobre la demanda de reforma précl^irá el derecho de
integración respecto a éstos); en el caso de indivisibilidad lá de-
manda de reforma será desestimada. Si no fué ordenada la inte-
gración la sentencia sobre la demanda de reforma tendrá eficacia,
incluso tratándose de cosa indivisible (1), pero tanto si la deman-
da de reforma fué desestimada, como si fué acogida, trátese dé
cosa divisible o indivisible, ia sentencia no tendrá efecto respecto
de los demás, ni éstos podrán ser molestados posteriormente.
La excepción de falta de litisconsorcio también en este caso se
refiere al fondo de la demanda (defecto de legitimación pasiva) y,
por consecuencia, es examinada después de las excepciones rela-
tivas a la rdación procesal (§ 70>-
Los arts. 470 y 47Í prevén la hipótesis de que los litisconsortes
(actores o demandados) sean vencidos, y por tanto la demanda de
reforma o nulidad sea propuesta no contra ano solo de los litis-
consortes, sino por ano solo de los litisconsortes. Aquí la ley no
considera necesario el litisconsorcio, con tal que.(como queda
dicho) no haya sido necesario en el primer juicio. Es, pues, admi-
tida, también en. caso de indivisibilidad, h demanda propuesta
por uno solo y no está prescrita la integración. Pero la ley provee
con otros medios a facilitar el litisconsorcio o a realizar sus efec-
tos, extendiendo a los demás consortes la .eficacia de la demanda
de reforma propuesta por uno solo, como si éste representase a
los demás.
En el caso del art. 470 esta eficacia consiste en que los litiscon-
sortes vencidos pueden hacer adhesión a la demanda propuesta
por uno de tUos, aunque no estén ya dentro del término para im-
pugnar la sentencia en vía principal. Esta adhesión que hemos en-
contrado en los particulares medios de impugnación toma vida de
la reclamación propuesta en vía principal, y supone que éste haya
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— 628 —
ponerse unidos se propusieron separadamente, se puede pedir su
unión, V. § 31. La unión de los pleitos es un derecho del deman-
dado, cuando concurra la condición de su conexión jurídica. El
juez ¿¿£¿7£ acceder a la demanda de unión (I). Pero este deiecho
del demandado y la correlativa obligación del juez no son absolu-
tas, puesto que las mismas razones que pueden aconsejar la esci-
sión de los pleitos unidos (V. número siguiente) pueden desacon-
sejar, en la apreciación motivada del juez, la unión de los pleitos
separados. Si los pleitos deben ser decididos necesariamente con
sentencia única y uniforme, la unión posterior es necesaria (ejem-
plo: art. 215 últ. párr. Cód.com.)
Si los pleitos fueron propuestos separadamente ante la misma
aaioridad judicial, lá demanda de unión se propone con el pro*
cedimiento incidental ante el presidente (§ 44 bis, III 4.°) El presi-
dente da las resoluciones necesarias para que tales pleitos sean lle-
vados a la misma audiencia, reservado el examen de las oposicío-
nes contra las demandas de unión (art. 31 Real decreto 31 Agosto
1901, en sustitución del art. 229 del Reg. gen. jud.)
Si los pleitos se asignan a secciones distintas de un mismo tri-
bunalf el presidente provee para la transferencia de el tas al regis-
tro de una misma sección, siguiendo el orden de la prevenciónies-
tablecida por la fecha de la citación. Los pleitos serán diferidos en
espera de la resolución (art. 31 cií.)
Finalmente, si los pleitos son propuestos ante dos o más auto-
ridades Judiciales distintas, excepcionada la conexión, los jueces
ante quienes fueron propuestos sucesivamente los pleitos (llama-
dos ¡ntcts prevenidos) reenviarán a las partes al juez ante el cuai
fué propuesto el primero de los pleitos, el cual, con arreglo al ar-
tículo 104. deberá conocer de todos (llamado juez previñiente).
V. § 31, IV. Los pleitos serán llevados a la misma audiencia para
ser reunidos.
Antes de la resolución de reunión, los diversos pleitos conti-
núan siendo autónomos; por consiguiente, habrá para cada uno,
una inmatriculación separada, las demandas se proponen en escri-
V
tos separados, las resoluciones del juez (por ej,: reenvío) son toma-
das separadamente en cada pleito, etc.
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- 629 -r-
Después de la unión, los diferentes actores y demandados se
encuentran en relación de liüsconsorcio, simple o necesario, se-
gún los casos, y se aplican las normas antes expuestas.
No se trata de unión de pleitos, cuándo en uno ya pendiente
alguien es llamado a intervenir, por iniciativa de una parte (artícu-
lo 203: § 36, III) o por la necesidad de integrar el juicio (art. 469:
en este §, núm. VI). En este caso no se inicia un nuevo pleito que
haya de unirse después a la ya pendiente, sino que el llamado en-
tra directamente en el único pleito pendiente; él comparecerá di-
rectamente en la audiencia señalada, sin necesidad de inmatricu-
lación (I).
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— 630 —
§89
(1) Los comentaristas, sobre los arts, 201 y sigs; MATTIROLO, III, tí-
tulo 3.% cap. 6.®, art. 2; MORTARA, III núm. 453 y sigs.; SABBATINI G., Sal
intervento in causa, Roma, 1880; SECHI, Inierventi in causa (en el
Dig. ital) 1902; PERONACI, DelVintervento in causa (en la Enciclopedia
giaridica) 1908; GALLI, Contributo alia teórica delVintervento principale
(en el Arckivio giuridico), 1906.
WETZELL, pág. 856 sigs.; WACH, Handbach, I, § 54 y sigs. (interven-
ción adhesiva); SCHMIDT, 2.^ § 136; WEISMANN, I, § 110; HELLWIO, IIÍ,
§ 161 System, I, § 126; SKEDL, § 223 y sigs.; POLLAK, I, § 32; WEISMANN,
Die Entwikelüng der Principalintervention in Italienj en la Riv, della
fondazione Savigny^ vol. I (parte germ.) pág. 191 y sigs.; Haaptinterven-
tion und Streitgenossenschaft, Leipzig, 1884; HEIM, Hauptintervention,
Munich, 1907.
(2) V. SABBATINI, op. cit. pág, 13 y sigs.
Cost. piam. lib. III, tít. VII, art. 5. El Cód. moden. 1852 (artículo
504) admite sólo la íijitervención adhesiva.-
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— 631 —
invasión francesa como en leyes extranjeras modernas (1) mien-
tras que nuestro Código, no encontrando la distinción en la ley
francesa (art. 339) las ha confundido en una norma única. La pri-
mera figura de intervención voluntaria es la intervenciónradhesiva
que ya fué examinada (§ 36 II): ésta sólo tiene por fin ayudar a
una parte que el interviníente tiene interés de ver triunfar contra
su adversario {ad adjavandum). Esta forma será recordada aquí
para confrontarla con la intervención principal^.señalando las nor-
mas que con ella tiene comunes y cuales diferentes. La segunda
forma es precisamente la intervención principal: ésta tiene por
objeto haceí" valer frente al demandado y al actor un derecho pro-
pio del interoinienfe e incompatible con la pretensión deducida
en litigio por ej actor (ad infringendum Jura utriasgae competi-
íoris).
La intervención principal es de origen germánico; se liga con/
él principio de la cuniversalidad» propio del proceso germánico
frente al principio de la «singularidad» propio de! proceso roma-
no (§ 80,1; § 88, IV, B nota). El juicio germánico es «universal»;
alcanza a todos los presentes a la asamblea judicial (2). Con el
tiempo, y ai cambiar las organizaciones, este alcance pasa al ter-
cero que tiene noticia del proceso pendiente; de aquí la facultad,
y—dentro de ciertos límites—la necesidad del tercero de interve-
nir para prevenir el daño. Así especialmente, con el trámite de la
materia beneficiaría y feudal, la institución entra en el derecho co-
mún italiano. Pero la intervención principal en Italia está regula-
da en dos formas opuestas: en una, más fiel a su forma originaria,
es una verdadera intervención del tercero en el mismo procedi-
miento que se desarrolla entre las partes principales; en la segun-
da forma, debida a la influencia de la Rota romana, la interven-
ción principal es la institución d? un juicio nuevo y aftónortío,
cerca del mismo juez que dirige el pleito principal, contra las dos
partes del pleito principal.
El Código italiano ha adoptado la intervención principal en su
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_ 635 " j ^
concepto de \^ pendencia del pleito, v. § 41,1. Pero no en todo mo-
mento de la pendencia del pleito se admite la intervención. El ar-
tículo 201 añade que la intervención puede proponerse en el pro-
cedimiento formal hasta que no quede firme la inmatriculación o
inscripción en el registro y en el procedimiento sumario mientras
no haya comenzado la relación del pleito en la Audiencia; en este.
momento tiene lugar la preclusión del derecho de intervenir (§ 69,
111, 6Ji. Ya se entiende que si se produce sólo una sentencia inter-
locutoria, quedando el pleito pendiente en primer grado, la inter-
vención volverá a ser admisible. Producida una sentencia inter-
locutoria o definitiva e impugnada con la oposición en re-
beldía, la intervención se admite en el juicio de oposición. Im-
pugnada la sentencia, mediante la apelación, el tercero podrá in-
tervenir en el juicio de apelación. El artículo 491, Cód. proc. civ.,
dispone que en el juicio de apelación no se admita intervención,
sino de aquéllos que tienen derecho a formalizar oposición-de
tercero; pero como los terceros que pueden intervenir en vía prin-
cipal son los mismos terceros que, por el art 510, podrían hacer
oposición a la sentencia (§ 86, II y IV; § 86), la licitación del ar-
tículo 491 no se refiere a la intervención principal, sino sólo a la
intervención adhesiva, en cuanto ésta se admite en apelación sólo
en favor de los terceros que podrían hacer oposición por el ar-
ticulo 512, esto es, demostrando el dolo o la colusión de las partes
en perjuicio suyo (§ 84, VI). La intervención principal en apelación
deroga el art. 490, porque indudablemente lleva a apelación una
demanda nueva, pero esta derogación se explica por b intención
del legislador de evitar posteriores juicios (de oposición de terce-
ro, de oposición ejecutiva, o del tercero contra una de las partes
en vía ordinaria); y la novedad de la demanda no consiste sólo en
la novedad de la persona, sino que es también una novedad obje-
r^
tiva, en cuanto el interviniente principal en apelación hace valer,
como en primer grado, sa derecho contra las dos partes principa-
les (1). La intervención es admisible en el juicio de revocación, no
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- 636 -
en el juicio de casación; pero, casada la sentencia, será nueva-
mente admisible en el juicio de reenvío.
d) Que el juez del pleito principal sea competente por razón
de la materia, para conocer de la pretensión del interviniente, esto
€s, que no esté reservada a la competencia exclusiva por materia
de otro juez incompetente para conocer del pleito principal. La
incompetencia por materia del juez inferior, respecto del supe-
rior, como también la incompetencia por valor no da lugar a in-
admisibilidad, sino a reenvío al juez superior (núm. 10, e, b),
ro tuviese una función tan limitada, la referencia hecha por el art. 491 con
el solo fin de determinar las personas admitidas a intervenir en apelación,
no supondría ninguna limitación ni disminución del fin normal de la inter-
vención principal. El interviniente, sea en primer grado, sea en apelación,
no se propone solamente la declaración negativa de la pretensión del actor,
sino lá declaración positiva de la propia pretensión y siendo necesario, su
actuación (por ejemplo: condena del demandado, a veces del actor, a en-
tregar la cosa). Pero la misma oposición del tercero no tiene aquella fun-
ción tan liinitada, sino que sirve también para la declaración positiva del
derecho del tercero implícitamente negado por la sentencia, como he ex-
plicado en los lugares que ZANZUCCHI recuerda (pág. L014 de la 3.* édic;
pág. 860 de la 2.*). Y en el mayor número de los casos el oponente, como
el interviniente, no podrá probar, por ejemplo, que una de las partes no es
propietaria de la cosa controvertida, sino probando ser él mismo el pro-
pietario.
(1) Hablase aquí de «pleito principal» en el sentido de •pleito origi-
nju-io» siguiendo la terminología del Código (art. 204), que parece mirar a
la contraposición con el «pleito incidental» que puede surgir sobre la ad-
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— esa —
concreto, pero en cuanto son comunes en la demanda del tercero
y en la defensa contra él, hállanse entre sí en relación de litiscon-
sortes;y como el tercero tiende á influir sobre un acto necesaria-
mente común a los dos, esto es, la futura sentencia, modificando
su contenido, diremos que se trata de litiscoíisortes necesarios, de
un modo análogo a lo que vimos sucede en caso de oposición del
tercero contra la sentencia producida (§ 86, V). Es un caso de litis-
consorcio no fundado en una relación substancial preexistente ai
pleito (§ 88, II).
e) Como jjarte, el interviniente principal tiene todos los de-
rechos y deberes inherentes a esta cualidad, Y tiene dere-
chos autónomos (a diferencia del interviniente adhesivo que no
puede tener sino los derechos correspondientes a la parte adyu-
vada). Una vez admitido al juicio, tiene derecho a que el pleito, en
su respecto, sea decidido; y el actor no podría renunciar a los au-
tos sin la aceptación del intervenido, ni el demandado podría im-
pedir una decisión de fondo sobre la demanda, pidiendo en rebel-
día del actor la simple absolución de la observancia del juicio
(§ 50, III). A su vez, el intervenido, por haber deducido ya enjui-
cio una demanda frente a las dos partes oríginarías, no podría re-
nunciar a la intervención sin su aceptación (art. 345, Código proce-
sal civil).
Pero aquí, lo mismo que en la relación de litisconsorció (§ 88^^
V), la unidad de la relación procesal no impide la autonomía de las
demandas y de las partes; así el interviniente podría ser inducido
como testigo para deponer en la relación entre las partes origina-
rias sobre hechos que sólo interesen a éstas, y al contrario.
Como parte, el interviniente puede realizar cualquiera actividad
de parte, ejercitar el impulso procesal, hacer deducciones, ya sea
sobre la relación procesal, ya sobre el fondo, proponer demandas
presentar documentos, llamar a otros para intervenir o garantizar-
lo, deferir interrogatorios y juramentos, pedir cualquier medio
instructorio, aunque retrase la decisión del pleito. La intervención,
por tanto, complica y prolonga el pleito, pero este inconveniente
se compensa con la economía de los juicios sucesivos que con él
se evitan. La actividad del interviniente, no obstante, tiene dos limi-
taciones:
á) La intervención principal (como, la adhesiva) no paede^ en
ningún caso, retrasar el juicio del pleito prínrípal cuando esté en
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—de^lucro
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§90
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media una profunda diferencia por lo que se reñere alaposición^
a los derechos y a la actividad del intervenido, y depende de la in-
trínseca diferencia que media entre las dos formas de intervención^
en la primera de las cuales el interviniente es complicado, aun sin
quererlo, en el pleito, y en la segunda es libre de intervenir o no y
de escoger el momento para intervenir. Quien es llamado a inter-.
venir no puede ser sujeto a la decisión, sino después de haber sido
puesto en situación de impedir de la mejor manera que esta situa-
ción lo perjudique. De otro modo, sería fácil, llamando al tercero
al pleito tardemente, prepararle un daño irreparable e injusto. Por
tanto, lo que se ha dicho acerca de la obligación del interviniente
voluntario de aceptar el pleito in statü et terminis % 89,111, e, b)r
vale para el interviniente forzoso sólo en cuanto al deber recono-
cer lo que anteriormente se ha'realizado en el pleito no lo perjudi-
que en sus eventuales motivos de defensa. Por ejemplo: sería in-
útil e injusto que el comprador llamase al juicio de evicción al
vendedor, si ésfe-no fuese puesto en situación de probar que hay
motivos bastantes para hacer rechazar la demanda (art, 1.497, Có-
digo civil) (1). Por tanto, el llamado, a semejanza del demandado,
debe tener plena libertad de defensa como si el pleito comenzase
en cuánto a él, sin recibir perjuicio por preclusiones anteriores,
etcétera.
Y si las condiciones del pleito no permitiesen asegurar al lla-
mado esta integridad de defensa, tendría derecho de oponerse al
llamamiento para readquirir su libertad de acción, quedando ter-
cero no sujeto a la decisión (2), lo cual sirve para la defensa rela-
tiva, no sólo al fondo, sino también a la relación procesal, puesto
que, si ordinariamente el llamado no es admitido a relevar los de-
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— 64». -r.
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tofláicíón pai:a la acción de disminución de la renta ;(art^ 1-581), ya
para evitar la responsabilidad por daños hacia el arrendador (ar-
. ticulo L587). En el caso del comprador la falta de denuncia no ex-
cluye la acción de regresión pero permite al vendedor demostrar
que había «motivos bastantes» para hacer rechazar la demanda (1).
La denuncia del pleito es un verdadero y propio € llamamiento al
pleito» (art, 1497, 1582); y está regulada por las normas antes ex-
puestas. Mas adelante (en este §, núm. III) se verá cómo este caso
de «llamamiento al pleito» püeé^ tener dos características: \ \ la
simultánea proposición de la acción de regresión contra el llamado
al mismo juicio; 2.^ la puesta fuera del pleito del demandado y su
sustitución por parte del llamado, en los casos de garantía «por
acciones reales» (en este §, núm. IV).
b) La Indicación del poseedor mediato {laudatio o nonümtio
aactoris) (2).—El poseedor inmediato, demandado con una acción
relativa a la propiedad de la cosa o al ejercicio de una servidum-
bre, puede ser puesto fuera del pleito con sólo indicar la persona
en nombre de la cual posee. El ejemplo típico nos lo da el arren-
datario que nombra al arrendador (art. 1.582, Cód. civ). El nom-
brado puede, a su vez, nombrar a otros.
Se entiende que el demandado permanece parte en el pleito
hasta la sentencia que lo pone fuera de él, y que esta sentencia no
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- 648 -
carga de la prueba, puesto qué la falta de prueba de uñó no tíéhé
por efecto la victoria del oítro, sino la át^olución del demandado;
ninguno de los dos puede'descuidar la prueba del derecho propio
sólo porque el otro no pruebe el suyo. En cuanto al demandado,
el cual no discute deberr £iin6 espera conocer a quien debe, y por
tanto, está en el pleito como depositario en interés del futuro ven-
cedor, puede ser iautorízadó á depositar la cosa, y posteriormente,
ser puesto fuera del pleito (arg. ex art. L259, Cód. civ., y art. 198,
Cód, proc, civ.). Eri este caso el pleito prosigue entre el actor y el
tercero: cadia uno pide contra él otro el pagó o la entrégala reali-
zarse por el depositario) y la condena a las accesorias; pero si nin-
guno de ios dos prueba su derecho, ambas demandas son recha-
zadas y la cosa debe ser vuelta a entregar al demandado origi-
nario.
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-1190 -
garantía; previstas por nuestra ley y r a l a d a s dhrérsiúnefite y que
la doctrina llama sfmp/r y/br/ita/.
El llamamiento llámase ¿fmpffó en los casos en que el llamante
se encuentra en el pleito por una obligación hacia su adversario,
a la cual corresponde una obligación de revalimiento del llamado
hacia él. Por ej.: el ñdejusor, demandado en juicio por el acreedor,
llama en garantía al deudor principal(ly. O también el comitente
demandado para resarcimiento de los daños causados por el de-
fendiente llama a éste en garantía. O aún: el subastador demanda-
do por el sub-subastador para la aplicación y el pago de mayores
precios y remuneraciones, llama en garantía al comitente.
El llamamiento dícest formal eñ los casos,en que el llamante
se encuentra en el pleito como titular de un derecho que le ha sido
transmitido por el llamado y que le es discutido por el adversario.
El caso típico y más frecuente es el del comprador, que Uatña al
vendedor en el juicio referente a la propiedad de la cosa compra-
da (art. 1.481, 1.486, núnu 3, Cód. civ.). Análogo es el caso del
arrendatario que se ve molestado con una acción relativa a la pro-
piedad de la cosa arrendada (arL 1.581, Cód. civ.). La ley, teniendo
presente estos casos típicos, habla de garantía en las acciones, rea-
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— W9 —
gresíón propuesta contra él lo.háGe paftc en todo caso, y le atri^
buyíe todos los derechos de 1¿ |iárte: ^^^ pues, de aplicación, con
mayor motivo para el llamadb en garantía, lo que antes fuéobser*
vado'para el simple llaihado al pléitor. esto es, que él no puede ser
constreñido a permanecer éh el pleito sino a condición de que le
será asegurada la más ampliik libertad: de defensa, sin recibir per*
juicio por prelusiones y actos antefiormenterealizadps.
Pentro dé la unidad de la relación procesal, la acción origina-
ria(ilamada «principal» por la ley) y la; acción de regresión se des-
arrollan paralelas y autónomas^ pero en esta relación recíproca^
que el llamado, ya asista simplemente, ya participe adhesivamente
en favor del llamante en la contienda que continúa entre éste y su
adversario sobre el objeto originario del pleito, no es extraño a la
contienda misma, precisamente parque está en ellá.como llamado»
mientras qué el llamante y el llamada contienden por cuenta pro-
pia exclusiva sóbrela acción de regresión B. la cual el adversario
del llamante es enteramente extraño. De aquí se deriva que: mien-
tras el llamado tiene derecho a que sé haga decisión sobre la ac*
ción originaria, y no serían eficaces, sin su consentimiento, actos
de las partes originarias encaminados a cerrar el pleito sin deci-
sión de fondo; lo contrario ha de estimarse para el adversario del
llamante respecto de la acción de regresión, mientras que el Ila-
ihado no puede normalmente ser considerado como testigo sobre
hechos relativos a la demanda originaria, el adversario del lla-
mante puede deponer sobre los-hechos que interesan exclusiva-
mente a la acción de regresión, etc;, etc. Por otro lado, la unidad
y singularidad de la relación procesal, hace que los actos, las de-
ducciones, las instancias, los documentos, aunque relativos ex-
clusivamente a la acción de regresión, deben ser comunicados
también al adversario de la parte llamante; que éste puede utilizar
los documentos y las pruebas, aunque producidas o realizadas úni-
camente a los ñnes de lalacción de regresión (§49), etc., etc.
' •' / ) Asimismo debe observarse que la acción de regresión, ade-
más del fundamento que tiene común Con la acción originaria,
puede tener an fundamento suyo propio, que dé lugar a especiales
discusiones y requiera una instructoria particular. Por esto se en-
tiende que pueda darse el caso de que la demanda en garantía-no
esté en situación de ser jugada simultáneamente con la demanda
originaría. Diferentemente dé cuánto sucede con la intervención
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(§ 89/111; €. f) y de un modo análoga ácuanto ocurre, en cambiOr
en caso de litisconsorcip (§88, VHI), lac demanda en garantía es
entonces separada de la originaría. Pero ya se entiende que el lla-
mado queda en el pleito entré Las:dosi partes originarias con el ca-
rácter de simple llamado, como si el llamante se hubiese iimitado
desde el pi incipio a denunciarle el pleito.
^ ) Eiyí/i normal de la relación procesal con llamamiento en
garantía es lai/ec¿5f¿$/irque produce cosa juzgada respecto de las
tres partes. Normalmente, juzga al mismo tiempo sobre las dos de-
mandas, pero, a veces, como se ha visto antes, puede escindir la
relación, separando la demanda en garantía de la originaria, en
cuyo caso la relación procesal ^ desdobja, y siguen» separada-
mente, las dos relaciones procesales sobre las dos demandas o tam-
bién sólo la relación sobre la demanda en garantía. La relación
puede, además, terminar por renuncia a los autos o caducidad.
. Puede escindirse por renuncia a los actos de la demanda en ga-
rantía. No puede escindirse por la caducidad, precisamente por-
que es uno, de un modo análogo a cuanto hemos observado para
el litisconsorcio (§ 88, V, «).
A) En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos deman-
das (1). En cuanto a la demanda originaria, si el llamante.es derro-
tado, se le condena en las costas hacia su adversario, y si el llama-
do ha participado en la defensa del llamante puede ser también
condenado en las costas hacia el adversario del llamante, como el
intervinente adhesivo que toma parte en el pleito; si el llamante es
vencedor tendrá las costas de su adversario y, entre estas costas,
podrá repetir las causadas por el llamamiento en garantía, si el
juez las estima causadas por la demanda principal. En cuanto a la
demanda en garantía, el llamante vencido en la demanda origina-
ria y vencedor en la demanda en garantía, referirá del garante, ya
las costas causadas por la demanda en garantía, ya las costas que
hubo pagado a su adversario (art. 1.486^ Cód. civ.); el llamante,
que, venciendo o sucumbiendo en la demanda principal, sucumbe
en la demanda en garantía, será condenado en las costas en favor
del llamado. M:
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pueden ser también üiüífítttiadas, cotno se verá en muchos'dé los
casos aquí examinadas.
La acumulación puede ser condidonal o simple-
11. Acumulación CQndití^nal y condiciones de su admisibili-
dad.—LB. acumulación es condicional cuancio el actor no pide pu-
ra y simplemente la estimación de todas las demandas acumuladas,
sino de Una sola condicionalniente al éxito de la otra. Hay tres ca-
sos de acumulación condicional:
a) Acumulación sucesiva {o condicional en sentido estñcto), r'
cuando una acción es propuesta con la condición de que antes sea
acogida la otra de la cual tomará vida. Ejemplos: la acción para la
restitución de la cosa, enajenada, acumulada con la acción de res-
cisión de lá enajenación; la acción para la nulidad de un testa-
mento, acumulada a la petición de herencia abintestato'Á^ acción
para anular el laudo, acumulada con la acción relativa al fondo
{art. 33 Cód. proc. civ.); análogo es el caso de la demanda de re-
vocación de la sentencia (art. 508). En todos estos casos la segunda
acción no existe ea el momento de la demanda, y en rigor debería
proponerse sólo después de ser cosa juzgada la sentencia que es-
tima la primera acción; por economía de juicios se admite la acu-
mulación mediante la simultanea proposición anticipada de la se-
igunda acción (§ 5, IV) (1). En otros casos, la acumulación sucesiva
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cho del actor, sino que responde, de ordinarío> a la necesidi^d.
Pueden derivarse de ahí separaciones de competencia. En cuanto
a la competencia por valor, ya s& ha visto como debe tenerse en
cuenta, no la suma de las acciones (que no sería imaginable por-
que todas tienden a la misma utilidad económica Q a utilidades
equivalentes entre si), sino a la acción át mayor valor(§27, IV).
En cuanto a la competencia por materia y territorio^ es difícil.que
surjan dificultades porque normalmente las acciones acumuladas
pertenecerán al mismo juez; pero si excepcionalmente una de las
acciones perteneciese a un fuero especial, ésta, atraerá las demás,
Así hemos visto que la acción de rescisión (y <;on mayor razón la
de simulación), de un acto de enajenación de inmueble, acumulada
con la demanda de devolución de la cosa, corresponde al forum
m* 5íYú? (§ 30, IV. B).
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- M i -
tos de competencia. La acumulación objetiva entre acciones na
conexas solo puede tener lugar a condición de que el juez, cerca
del cual se unen, sea también competente para conocer de cada
una considerada separadamente. Esto viene establecido expresa-
mente para la competencia por valor por el art, 73 («si los extre- V
CAtoventfa.—Tomo II 42
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— .663 -
da a loa actos, composición,, r^unciaa las acciones respecto de
una determinada acción). Por otra parte, la relación procesal es
uno, respecto de todas; de lo que se deriva que la instructoria he^
cha para una demanda puede ser utilizada para las demás; que la
relación no putde suspenderse, volver a tomar el curso, caducar
sino respecto de todas; quejas preclusiones generales del proceso
(a diferencia de las propias de cada demanda), se verifican para
todas.
La relación con acumulación puede terminar, además de simul-
táneamente para todas las demandas, por composición o por re-
nuncia a los actos sobre una sola demanda, o por separación, y
ésta por convenio de las partes o por sentencia.
La sentencia decide sobre las va^rías demandas siguiendo el or-
den determinado por la naturaleza de la acumulación. Si se trata
de acumulación condicional, sirvan a éste respecto las observacio-
nes antes hechas (núm. II). Si se trata de acumulación simple perú
de demandas dependientes de un mismo título (art. 73), la senten-
cia deberá antes pronunciar sobre el titulo, que es fundamento co-
mún^,, y después sobre oída demanda que—aún existiendo el títu-
lo—pueden cada una por su cuenta ser infundadas. Finalmente, si
se trata de demandas no conexas, el juez pronunciará sin ser obli-
gado a ningún orden. Se entiende que las diferentes demandas
pueden, en todo caso, tener diferente suerte^
La^ costas del pleito pueden ser compensadas en el caso de
que la suerte de.las demandas acumuladas sea diversa y haya dado
lugar a recíproca derrota (art. 370, § 77,1) (1).
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- 665 -
tión, sobre los cuales el juez de reenvío no podrá volver (§87,
VB.6).
Corresponde al juez de reenvío decidir si un extremo es de-
pendiente del extremo en que la sentencia fué casada, a menos que
la misma Corte Suprema haya declarado en su decisión la exten-
sión de la casación (como cuando declara casar «integralmente» la
sentencia denunciada).
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- 66I& —
§-92
Reconvención (1).
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-667--
nes de que se vale, mantiene el pleito dentro de los límites de la
misma demanda de la cual pide la desestimación {§ 1, III 6; § 1I>
m V; § 27, 11; § 84,11^ y d). En cambio, con la reconvención, el
demandada tiende a obtener la actuación en fauor propia de una
voluntad de ley en el mismo pleito promooidq por el actor, pero
independientemente de la desestimación déla demanda deljic-
íor (1). Por tinto, con la reconvención, la relación procesal ad^
quiere un contenido nuevo, que habría podido formar objeto de
una relación procesal separada.
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- 669-^
encuéntrase entre las normas sobre la competencia; pero, después
de cuanto se ha dicho sobre la razón de la institución, claro está
que la nprma tiene un valor más general, y que el art. 100, núm. 3,
no traza solamente los límites dentro de los cuales la reconvención
puede apartar la competencia, sino aquéllos dentro de los cuales
puede ella tener lugar (1).
Analizando la norma del art. 100, h* parte y núm. 3, las condi-
ciones de la reconvención pueden determinarse así:
1.^ ¿a reconvención debe encontrarse enan nexojurídico con
la acción o con la exc€/7¿;¿c^/i.—Distingamos los dos casos, recor-
dando las observaciones ya hechas a propósito de la competencia
(§31. III D):
a) En cuanto al nexo con la acción, la ley no requiere que la
reconvención se funde en el mismo titulo, esto es» en la relación
jurídica que constituye el fundamento propio de in acción, sino
que se contenta con que se funde en un título o relación jurídica
deducido en juicio por la necesidad de la acción, puesto que eso
basta para que el actor deba prever que el demandado podrá pro-
poner a base de él una demanda, y prepararse para la defensa con-
tra ella. De aquí se deriva que la reconvención no solo encuentra
lugar cuando la relación jurídica en que se fundan las dos partes
es única (que es el caso más frecuente, como aparece en las dos
primeras formas puestas en ejemplo antes» § 31, III D,.a, núme-
ros IJ" y 2.**; caso típico es la relación jurídica bilateral), pero tam-
bién cuando el deniandado se funde en una relación jurídica dife-
rente de aquella en que sé funda el actor, si bien deducida en jui-
cio por el actor (así en el caso previsto antes, § 31, III D» a, núme-
ro 3; el demandado que reclama a su vez la observancia de las
distancias legales, se funda en la relación jurídica de propiedad en
que se encuentra respecto a su tundo y que ya es deducido en juicio
(1) V § 31, VI. En contra: VITALI, op. cit. núms. 258, 282, 283,284,
287; QAUPP-STEIN, Sal, § 33,1 al final. VITAU admite toda reconvención
«que no pugne con la demanda principal por su índole>, pero los ejemplos
que aduce (p. 180), son verdaderos casos de conexión según el art. 100,
núm. 3. QAUPP y STEÍN invocan la analogía con la acumulación objetiva de
acciones no conexas (§92/111); pero olvidando que esta acumulación no
agrava en modo alguno la condición del demandado; V. Sobre este tema
CASTELLARI, op. cit p. 441; FISCHER W., op, cit, pág. 96 y ^ s .
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-6T1-
conviene fundándole en una relación jarídtca enteramente distinta
de aquella en que se funda la acción; completamente eittraña a ésta
y deducida enjuicio nú por el ador, sino por el demandado mis-
mo «como medio de excepción», esto es, con el ^n de obtener la
desestimación déla demanda. Ya se ha observado que el único
caso que entra indiscutible y puramente en esta hipótesis es el de
la excepción de compensación; el demandado, además de pedir la
desestimación de la demanda, reconviene por la diferencia del
crédito a su favor- Otros eiémplos de este segundo caso de recon-
vención que suelen presentarse, se acercan más bien ai primero.
Pero en todo caso, es característica de esta segunda figura de re-
convención, la de acompañar necesariamente a la demanda de
desestimación de la acción (1).
2.** La reconvención presupone un pleito pendiente (pleito
principal).—Porque presupone en el que reconviene la condición
actual de demandado. No basta, pues, que el pleito haya estado
pendiente; en tanto es proponible la reconvención en cuanto mire
a un simultaneas processas^ Es preciso que:
fl^ La reconvención sea propuesta por el demandado en la
misma calidad y contra el actor en la misma calidad^n que se en-
cuentran en el pleito principal.
b) El pleito principal esté regularmente constituido; si la de-
manda prmcipal es^nula, o defectuosos los presupuestos proce-
sales, de manera que no pueda producirse sobre la misma una
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—672- ;
sentencia de-fondo^ ni siquiera la reconvención puede admitirse ene
el juicio de fondo.
c) El pLito principal no esté caducado» y no haya habido en
él renuncia a los autos aceptada por el demandado.
d) El pleito principal ^ é pendiente en primer grado, porque
la reconvencióni como demanda nueva, sería inadmisible en ape^
lación (§84| JI d). La reconvención es proponible hasta el mo^
mentó en que se cierra la tramitación del pleito (sobre su separa-r
ción de] pleito principal, en este caso, V, núm. 111)
e) La forma del pleito principal no sea incompatible con la
reconvención. Hoy, ya no tiene importancia la cuestión en ías rela^
ciones entre procedimiento formal y sumario (!)• Subsiste la cues-
tión en las relacione^ entre pleito civil y mercantil, pero en realí^
dad nada se opone a una reconvención poraccién mercantil en
pleito civil y viceversa, salvo observar para toda demanda sus ñor-,
mas propias (§ 28, II al fínal). Es admisible la reconvención en el
procedimiento cambiaiio, salvo ser enviada en seguimiento de
juicio cuando se funde en excepción reservable (§ 8 bis, III), Es
admisible en el procedimiento monitorio, después que Ja oposi-
ción haya hecho resolver el mandamiento in vim citationis (§ 8
bis, IV).
'f) Es precisó, finalmente, que en el pleito principal se halle
abierto t] conocimiento sobre la relació^n jurídica al cual debe co-
nexionarse la reconvención. Por ésto, la acción reconvencional de
condena no será normalmente admisible en los procedimientos
por medidas de cautela (excepcionalmente; si en el juicio, por ejem-
plo, de convalidación del embargo^se encuentra propuesta la de-
manda para la condena en el fondo, art. 931, tercer párrafo; V. § 9
111, A). En cambio puede ser. admisible en un juicio de condena
una reconvencional por medida de cautela, por que el conocimien^
to abierto sobre la acción ordinaria basta (a foriiori)^ para la ac-
ción aseguradora (ej.: embargo judicial, art. 1.875 Cód. civ.). En
los procedimientos de ejecución forzosa será admisible, si, y en
cuanto sea^posible (y se encuentre efectivamente abieno), un cono-
cimiento sobre el título del actor. En un procedimiento para obte-
ner la ejecución forzosa (juicio de reconocimiento), la reconven^
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(1) Sobre el tema: VACH, op, cii. pág. 485, nota 37; V. BAR, Diritto
iníemaziqnale privatOy 11, pág. 523; FISCHER W., op. ctt. pág. 108. En
nuestra legislación el hecho que el reconocimiento délas sentencias extran-
jeras de fondo sea conñada a la.Corte de apelación, restringe más aun los lí-
mites de la reconvención eii éste juicio. Puede pensarse, sin embargo, en
una demanda reconvencionai de reconocimiento, en caso de sentencia de
t:ondena recíproca. '
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Si la acción principal pertenece a la competencia especial del
juez inferior, la unión es posible, pero solo cuando e/ mismo juez
sea competente por materia y valor paia conocer de ia reconven-
ción; en efecto, el reenvío nunca sería posible, pue$to que el Juez
competente para la reconvención no podría ser competente para \sC
acción principal, como quiere el art. 101 (1). Finalmente, si una de
las dos acciones pertenece a la competencia especial y exclusiva de
nn jaez especial no pudiendo éste tener competencia sóbrela
otra acción ni pudiendo serle sustraída aquélla para la que es com-^
pétente, la unión no será posible (2).
Finalmente, en materia de competencia/cinczo/za/, ya se ha ob-^
servado que la reconvención no es admisible en apelación (artícu^
lo 490)* En cuanto a la competencia funcional territorial (§ 29, !>
b)t si la acción principal pertenece a la competencia funcional del
juez de un determinado territorio, es admisible ante él ía reconven-
ción, salvo cuanto hemos dicho antes para la competencia por ma-
teria y valor; en el caso inverso, o sea cuando la reconvención co-
rresponde ala competencia funcional de un juez distinto de.aquél
ante quien pende el pleito principal, la unión no será posible,/
puesto que ni la competencia funcional sería derogable (arg. éx
art. 100), ni el juez del pleito principal podría despojarse de su
competencia, puesto que el reenvío se admite por el art. 105 solo
en las relaciones entre jueces inferior y s&períor del mismo terrí*
torio.
4. La reconvención^ como acción autónoma, debe responder a
todas las demás condiciones (presupuestos procesales)^ que se re-
queririan para proponerla en una relación procesal separada.—Al-
g,unas de es^s condiciones se confundirán con las ya pedidas para
poder ser demandado en el pleito principal (como la,capacidad
para ser parte); pero otras serán particulares de la reconvención;
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asi será necesario que el demandado, haciéndose actor en recon-
vención, tenga la'capacidad procesal necesaria para la reconven-
ción (1), tenga las autorizaciones necesarias, la representación |. ro-
cesal (si el mandato dado al procumdor solo comprendía ía facul-
tad de resistir a la acción, será preciso un nuevo mandato para la
reconvención); será necesario que la acción propuesta en recon-
vención no esté ya propuesta en ctro pleito pendiente, que no sea
objeto de compromiso, etc.
Por otro lado, han de encontrarse en la persona d^l actor prin-
ciparlos presupuestos procesales propios del demandado, puesto
que respecto de la reconvención el actor principal debe ser consi-
derado como demandado. Sin embargo, no hay que exagerar este
concepto hasta olvidar que el demandado en reconvención yo se
encontraba ante un Juez, y que, por tanto, falta en la demanda re-
convencional lo que es caracteristícanor mal de la demanda, o sea
el llamamiento del demandado ante un juez. Esta observación con-
curre a hacer resolver añrmatívamente la cuestión de si es admisi-
ble la reconvención contra,quien está exento de la jurisdicción,
pero se ha hecho actor (§ 13, III). La exención consiste en el dere-
cho del exento, concedido por el Estado en cumplimiento de un
deber internacional, de no ser llamado ante jaeces del Estado, Y
si, no obstante esta concesión, el exento está potencialmente sujeto
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a la jurisdicción del Estado, tanto es verdad que la concesión de
inmunidad desaparece para algunas acciones (l);yCon mayor razón
no puede hal)larse de inmunidad de la reconvención; el exento que
ya se encuentra por hedió propie ante el Jaez del Estado, está ne-
cesariamente expuesto a todas las consecuencias que según la or-
ganización jurídica del Estado derivan de la propdsición de una
acción, entre las cuales está la posibilidad de la reconvención, tan-
to más según la ley italiana, en la cual la reconvención se mantiene
dentro de los límites estrechos de la previsibilidad, siendo conexa
a una relación jurídica deducida en juicio por el actor o a una ex-
cepción oponible a la demanda del actor (2). Una cuestión análo-
ga se encuentra formulada a propósito del extranjero actor en jui-
cio (3), pero ésta aún tiene menor razón de ser, puesto que en cuanto
-•al extranjero no se puede hablar de exención (§ 13,111), sino solo
de incompetencia legislativa y jurisdiccional de nuestro Estado; y
los arts. 105 y 106 se refieren exclusivamente al extranjero que debe
s^r llamado ante la autoridad judicial del Reino; pero el extran-
ero que se hace actor crea con el hecho propio aquel título de
competencia del juez, ante quien ya se encuentra, para conocer de
la reconvención, que prevé el art. 100, núm. 3, sin distinción de
actor ciudadano o extranjero.
5, Del principio ahora expuesto de que el actor principal debe
ser considerado como un demandado respecto de la reconvención,
derívase que, a su vez, puede reconvenir al demandado (reconven-
tío reconventionis) (4).
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tnomento que se preste a lá reparación^ es e! momento del reenvío
de los dos pleitos al juez superior. Evidentemente la ley, teniendo
presentes los caaos típicos de reconvención fundada en la relación
jurídica'deducida en juicio por el actor (acción para el pago del
precio, reconvención parala emrega de la cosa vendida; acción
para la prestación, reconvención para la rescisión del contrato), ha
considerado necesaria la simultaneidad de la decisión. En cambio,
en el caso del art. 102, la diversidad de las relaciones jurídicas en
cuestión explica por que la ley ha creído posible la separación,
pero también solamente en el caso de reenvío al juez superior
(§ 31, IV; más abajo, núm. IV). Sin embargo, excepcionalmente
podrá estimarse la acción principal y reenviarse la decisión de la
reconvención, aunque fundada en la misma relación jurídica, cuan-
do el cumplimiento de-una délas obligaciones no dependa del
cumplimiento de la otra; como si a la acción de desahucio por tér-
mino de arrendamiento se opusiese por el demandado la demanda
de resarcimiento por daños recibidos en la persona o en las cosas
por la humedad de la casa arrendada.
El pronunciamiento sóbrela acción y sobre la reconvención
constituyen dos extremos de la sentencia. De ahí deriva la posibi-
lidad de recíproca derrota, con la total o parcial compensación de
ias costas; la posibilidad deimpugnación parcial y aceptación par-
cial de la sentencia; la posibilidad de que la sentencia sea en parte
apelable y en parte inapelable, etc. Valgan a este respecto las
observaciones hechas a propósito de la acumulación objetiva
<§9l/lVyV).
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APÉNDICE AL § 92.
Derecho español.
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§93
(1) Por nuestros escritores, como por los franceses, la cuestión viene
tratada ordinariamente en el tema de la competencia o de la cosa juzgada.
Véase especialmente: MANCINI, PÍSANELLI, SOALOJA, 1, parte L», núm. 557
y sgs.; MATTIROLO, Trattato, I, 5.^ ed., núm. 915 y sgs.; MORTARA, Com-
mentariOj lí, núm. 71 y sgs.; CASTELLARI, La competenza per connessio-
ne, 1.896, pág. 337 y sgs.; V., también las monografías particulares de
PESCÁTORE, en Filosofia e dottrine giuridiche, Vol. I, pág. 282y sgs.;Pis-
TONi, Della regola il giadice delVazione éilgiudice della eccezione, Ge-
nova, 1881; Tuccio, Le qaesfioni pregiadiziali in materia civUe, Palermo,
1895; MANZINI, Le qaesüoniprégiadizialiíididiritto civile, commerciale e
amministratívo nel processo pénale, Florencia, 1899; MORFFÜ, Della regola
il0adice delVazione etc., en el Foro italiano, 1904, pág. 1.156 y sgs (con
numerosas referencias de doctrina y de jurisprudencia); CASAUNI, Le pre-
giudizialita nel processo pénale, 1907. Véanse,finalmente,ASCOLI y CAM-
MEO en las notas a CROME, Parte genérale del dir.francese, pág, 471 y si-
guientes, y CAMMEO, Comment, I, pág. 920 y sgs.
Para el derecho francés: GARSONNET; Traite, 2.* ed., 111, núm. 1,126 Y
sgs.; LAURENT, Vol. XX, núm. 33 y sgs.; AUBRY y RAU, § 769; DURANION,
XIII, núm. 483; LACOSTE, Chose Jugee, 2,^ ed. 1904, núm. 233.
Para el derecho germánico común: PLANCK, Mehrheit der Rechsstrei-
tigkeiten, 1844, especialmente J^ág. 471 y sgs.; WETZELL, pág. 863 y sgs (y
los citados en la nota'40). Después del Reglamento del Imperio; los co-
mentaristas sobre el art. § 280 (§ 253 del texto antiguo), SCHDMIDT, 2.* edi-
ción, § 133; WEISMANN, I / § 109; HELLWIO, System, §§ 108, 115.
Para el derecho austríaco: MENESTRINA, La pregiudiziale nel processo
cMle, Viena, 1904 (fundamental, incluso por las extensas referencias a la ley
y doctrina italianas, y por la teoría general de la prejudicialidad.
Para el derecho suizo: WEISS, Die Behandlung connexer Civilund Straf'
sachen, Zxxáái, 1893, especialmente pág* 279 y sgs.
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íituciónes y fenómenos S2 concentran en torno del concepto de la
«cuestión» en el proceso. •• ' .
El mismo nombre de «juicio de conocimiento» significa que la
primera finalidad del proceso» esto es, la afirmación de la voluntad
de la ley, exige el empleo de una serie más o menos larga de razo-
namientos (§ II). La posible diferente naturaleza del juicio (juicio
^obre la actividad ajena o sobre la propia actividad), nos ha servi-
do para diferenciar el acto jurisdiccional del acto administrativo
(§ 13, I), y para distinguir, dentro de la misma actividad jurisdic-
•cional, juicios diversos con diversidad de efectos (§ 18, II).
Consideíando lo que la actividad lógica del juez tiene de pomún
con la de cualquier razonador, hemos visto la posibilidad de que la
materia lógica de una sentencia sea preparada sin empleo de ac-
tividad jurisdiccional, y ésto nos ha explicado la naturaleza del ar-
bitraje (§4, III, nota); pero en el magistrado, el conocimiento es.
puesto al servicio de un poder público que solo a él corresponde
y que lo distingué de un razonador común, esto es, el poder de
decisión, característico (no único), elemento de la jurisdicción
(§§ 13 y 18). La misma conformación del juez se nos ha presen-
tado variable según que el conocimiento es atribuido a una sola
persona física o a varias (§ 20, V).
Considerando la diferente ex^^nszó/i y la diferente intensidad
del conocimiento, hemos podido contraponer .varias formas de ju-
risdicción (jurisdicción de legitimidad, éz fondo, de oportunidad]
§ 16,1, A y B; III, C), y distinguir, por otra parte, las diversas for-
mas de tutela jurídica y de acciones; las accciones y sentencias de
mera declaración de las de condena (§ 6,1; § 7,1), las acciones su-
marias y aseguradoras dé las acciones ordinarias (§ § 8 bis, 9), y
así también, las diversas formas de acción ejecutiva (§ 8 bis I;
§10,11).
Analizando poco a poco el material lógico, a cuya preparación
se dirige todo el juicio de conocimiento, hemos comprobado que
indefinida variedad presenta la cuestión lógica en el proceso. Una
primera división nos la suministra la presencia constante y la so-
breposición de dos diferentes relaciones jurídicas en todo proceso,
la relación procesal y la relación sustancial que es su objeto; cues-
tiones relativas a la primera (presupuestos procesales, formas, §3,
II; § 43), y cuestiones relativas a la segunda (condiciones de la ac-
ción, § § 5 y sgs.; excepciones, § 11). Otra gran división es la de
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ciiestiones de kechoy cuestiones át derecho; la encontramos érí el
estudio de las condiciones de la acción (§ 5, IV); de la Corte de
Assise (§20, VI, E); de lós poderes del juez (§ 47); de la funda-
mentación dé la sentencia (§58, III); del objeto de la prueba (§ 59,.
III); de los medios de ¡mpügnación (§ 76), y más particularmente
del recurso de casación (§ 20, II, B; § 87). Tanto la cuestión de -
hecho como la dé derecho se escinden luego en un número inde-
terminado de cuestiones menores. Pa/a el nacimiento de un dere-
cho y de una acción pueden requerirse variadísimas condiciones,
que todas pueden ser objeto de razonamiento y de declaración
(§ 5, IV y sgs.). A la acción pueden oponerse variadísimas excep-
ciones, que tiendan a negar su nacimiento o simplemente su exis-
tencia aciaal {% II). Esta multiplicidad de las cuestiones se nos
presenta en distintos momentos: en el estudio de los hechos jurí-
dicos (§11,11); de la identificación de las acciones (§ 12,11, C); de
la demanda judicial (§41, III; § 43); de la formación de la senten-
cia colegiada (§ 58, III); de la fundamentacióri (§ 58, III); de las pre-
clusiones, en cuanto hacen indiscutibles en la prosecución del pro-
ceso algunas cuestiones (§69); del orden lógico y jurídico a seguir
en la decisión de las diferentes cuestiones (§ § 70, 91); de la apela-
ción y en particular de la apelación incidental (§ 84, V); del recur-
so de casación (poder de la Corte suprema de corregir «en dere-
cho> la sentencia, § 87, H, A; análisis del vicio de falta de pronun-
ciamiento, §87, II, B, 6); del juicio de reenvío (condición de la
contienda ante el juez de reenvío, § 87, VII, b; recurso a las seccio-
nes unidas y posibilidad de varios juicios sucesivos de reenvío,
§ 87, VII, c). En particular hemos comprobado como una o varias
de las particulares cuestiones de hecho o de derecho, cuya resolu-
ción es necesaria para proveer sobre una demanda, pueden ser ob-
jeto de una decisión separada durante el proceso, lo cual da lugar a
un caso de preclusión análogo a la cosa juzgada, pero muy distinto
de ella, en cuanto e\ panto decidido (no ya la deinanda), hasta aquí
deja de ser objeto de contienda posterior, pero solo durante el
mismo pleito; y esto sucede, por ej.: en la sentencia de condena
con reserva (§ 8 bis, III); en el veredicto de los jurados en materia
penal (§ 20, VI, E); en la interlocutoria (§ 69, III, g); en el caso de
casación parcial o de casación en secciones unidas (§ 87, VII, 6 y c)^
A veces la decisión de una sola de las cuestiones puede bastar pa-
ríi la decisión del pleito total (así, cuando se comprueba la falta de
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podría usarse, sino para significar la inescindibilidad de la acción
y de la excepción.
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jurisdicciones y de las competencias (jueces civiles, penales y ad-
ministrativos; jueces ordinarios y especiales; jueces inferiores y su-
periores; jueces de primer y segundo grado, etc.); se compienderá
fácilmente que la ley, según la importancia que da al punto preju-
dicial y según la naturaleza del juez a quien se presenta, puede
tratar la prejudicial de las más diferentes maneras.
A) El «punto prejudicial» susceptible en abstracto de una
«cuestión prejudicial» y de una «declaración incidental» no^puede
ser cualquier punto cuestionable, sino únicamente uno de los pun-
tos siguientes, en que se descubre existencia de un hecho bajo una
''norma jurídica (1):
a) Un hecho Jurídico (§ 11, III; § 87, V). Normalmente los he-
chos jurídicos, como sólo tienen importancia para la aplicación
de una voluntad de ley, son declarados por el juez solo cómo pre-
misa del silogismo que conduce a la declaración de esta voluntad,
y por si solos no pueden ser objeto principal de una declaración.
Excepcionalmente la ley permite que pueda pedirse en vía princi-
pal el reconocimiento o verificación de una escritura (art. 282 Có-
digo proc. civ.), y la declaración de falsedad de un documento
(art. 296); y ya se entiende que si estas demandas son propuestas
¿ncidentalmente en un proceso, podrán dar lugar a una declara-
ción incidental; antes bien, en la querella por falsedad, la ley quie-
re en iodo caso que sobre esta cuestión tenga lugar una declara-
ción definitiva con efectos de cosa juzgada, por eso prescribe el
reenvío al tribunal civil del incidente de falsedad surgido ante los
pretores (art. 431), los conciliadores (art. 455), los jueces especia-
ciales (art. 406, art. 41, Regí, de proc. ante las Secciones Unidas
del Consejo de Estado, 17 Agosto 1917, etc.), V. § 66. Pero en
otros casos puede tener lugar (por disposición expresa de la ley)
una declaración incidental sobre hechos jurídicos que no podrían
por sí solos, formar el objeto prínc/pa/ de un juicio autónomo.
Así, «cuando en el curso de un juicio civil aparezca algún hecho en
el que se crea descubrir los extremos de un delito pút el cual se
deba proceder de oficio, el juicio misnjo viene suspendido si la de-
cisión del delito influye en la decisión de la contienda civil» (art. 5,
nuevo Cód. proc. pen.; art. 31, Cód. precedentes); aquí tenemos un
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hecho que por sí solo no podría ser objeto principal de un juicio
civil, pero como puede tener importancia en otro juicio (penal) y
la ley encuentra inconveniente que este hecho sea objeto de dos
juicios diferentes, constriñe al juez civil a detenerse en este punto
de sus razonamientos.
Los hechos jurídicos comprenden también los atributos de las
personas, de las cosas, de los actos. Establecer que una persona
tiene una edad y no otra, sea hombre 6 mujer, sana o enferma
mental, que una parte es comerciante) una sociedad mercantil, et-
cétera, etc., puede dar lugar a cuestiones prejudiciales que tengan
importancia en diferentes pleitos (aunque muchas veces el punto
sea de fácil declaración, porque resulte, por ej., de un acto del es-
iado civil, de una sentencia dé interdicción, etc.). Así, establecer si
una cosa es o no sagrada, comerciable o no comeraable, divisi-
ble,-inmueble, etc. Así también si un acto ts mercantil o civil.
También la legitimidad o ilegitimidad de un acto puede presen-
tarse como un punto prejudicial en pleitos diferentes (en $1 juicio
de nulidad de un acto adminisírativoantelasSecciones, jurisd. del
Consejo de Estado, y en el juicio sobre el derecho lesionado por
el acto ante la autoridad judicial, § 16). En todos estos casos po-
dría suceder que una norma expresa de ley (no bastará aquí—co-
mo más adelanté veremos, núm. IV—la simple voluntad de las par-
tes) teniendo en cuenta la pluralidad de pleitos en los cuales la
misma cuestión puede presentarse, requiera que ésta ^t^ decidida
una vez para siempre, y no simplemente conocida a los fines del
pleito pendiente.
b) Un estado Jurídico entendido en sentido amplio, esto es,
comprendiendo todo cononímiento Jurídico que, siendo el presu-
puesto común de variadísimas relaciones jurídicas, sea por el de-
recho considerada como posible objeto principal de un juicio au-
tónomo/Así, el estado de ciudadanía, de familia, el matrimonio, la
cualidad de obra pía, etc. etc. Toda acción que presupone un de-
terminado estado o cualidad, puede dar lugar a una cuestión pre-
judicial en torno a ella; así, una acción (por ej., por alimentos),
que presupone un determinado estado civil (art. 79, ley consular,
28 Enero-1866).
c) Una relación Jurídica compleja (1). Cuando una relación
(1) Recuerdo aquí las nociones expuestas en el § 1, II, texto y nota, se-
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jurídica se agota-en un derecho único (por ej., préstamo de dinero
sin interés), no puede haber una cuestión propiamente prejudicial.
Podrá haber una cuestión sobre la existencia de la relación dis-
tinta de la cuestión sobre la existencia del íjerecho (por ej., vencÍ7
miento de la obligación de restituir el motivo), pero objeto de la
demanda de restitución será, necesariamente también, la declara-
ción de existencia de la relación (2). En cambio, en las relaciones^
jurídicas complejas, de las cuales derivan múltiples derechos y de*
beres, la cosa varía mucho; se puede hacer valer, mediante la de-
manda judicial, uno solo de los derechos, y en este caso, la relación:
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-.693 -
jurídica será deducida en juicio como CQÜSÜ petendi (por tantOt
podrá, por ej., servir para una reconvendón, según el art..lOO, n. 3,
Cód. proc. civ.; § 92, II, 1, a); pero no será per sé objeto de la de-
manda y de la sentencia* Sin embargo, en este caso, puede ocurnr
que, con ocasión de la acción particular, sea discutida la existencia
de la relación jurídica, y surja así, sobre ésta (arrendamiento, so-
ciedad etc.), una cuestión'prejudicial.
Cuanto más compleja es la relación jurídica, tanto más clara
aparece la distinción entre la cuestión que tiene por objeto^ la re-
lación jurídica misma y las acciones particulares que son deriva-
ciones o emanaciones de la relación, que aparece como.su presu-
puesto, a veces, lejano. Así, la particular acción hereditaria, res-
pecto de la cuestión, sobre la cualidad hereditaria (art. 86Q, últi-
mo párr., Cód. com.); la acción confesoria, respecto de la cues-
tión át propiedad, las acciones por desperfectos y daños en las
fincas rústicas y urbanas, setos, cerramientos, plantas y frutos, res-
pecto de las cuestiones de propiedad.o de posesión (arít. 10, núm. 3
de la ley 15 Junio 1892 sobre conciliadores). El fenómeno se acer-
ca aquí al que se manifiesta en las cuestiones de estado (1).
Pero en las relaciones jurídicas complejas, es necesario distin-
guir entre los diversos derechos que de ellos forman parte los que
tienen carácter prindpaUo fundaméntalo central, puesto que
cuando éstos son hechos valer, debe estimarse como objeto de la
demanda y de la sentencia sin mas y directamente, al mismo tiem-
po que el derecho hecho valer, también la misma relación
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Jurídica. Así, en el derecho de propiedad, la facultad principal
consiste en pretender que todos se abstengan del goce de la cosa,
y, por consecuencia/de la posesión que es condición para el goce
(§ 1> V)\ por esto la reivindicación no es, en realidad, más que el
mismo derecho de propiedad hecho valer Inf^^ra/n^nfe contra el
actual poseedor, lo cual se expresa, diciendo, que. el derecho de
propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicación, sino
hecho valer con ésta (1). Así, en la relación de arrendamiento, de-
recho principal es el que tiende a obtener la cosa, sea ésta pedida
por el arrendatario contra el arrendador (art. 1,575, Cód. civ.), o
por el arrendador contra el arrendatario (art. 1.585, Cód. civ.) (2).
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d) Una relación jurídica con obligaciones parciales.—Enir^
las relaciones jurídicas complejas tienen un puesto especial las que
tienen obligaciones parciales, tales son todas las deudas pagables
por partes o en períodos (arrendamiento de cosas y de obras, re-
lación de empleo, restación de renta, asignación de alimentos, im-
puestos, préstamos con interés, etc.). Cada plazo puede ser objeto
de demanda y de juicio, y con ocasión de la demanda de un plazo,
puede surgir una cuestión prejudicial sobre la relación jurídica en
virtud de la cual se demanda el plazo.
e) Una relación jurídica condición de la principal.—A veces,
la relación que media entre dos personas depende de la existencia
de otra relación entre las mismas personas o entre una de tilas y un
tercero, o también entre dos terceros. Esta relación de dependen-
cia se ha referido muchas ^%ces (§ 80,111; § 86, II). La relación de
subarriendo depende de la de arrendamiento; la relación de ñde-
fusión depende de la obligación principal (excepto en el caso pre-
visto en el párr. I."" del art 1.899, Cód. civ.); la relación con la cyal
se transmite un derecho dependiente de la relación, en virtud de
la cual se ha adquirido aquel derecho (a menos que lá ley dispon r
ga que el tercero adquiera independientemente del derecho de
su autor); la acción contra el bigamo depende de la validez del
primer matrimonio (art. 113, Cód. civ.). En todos estos casos,
el juicio sobre la relación y sobre la acción dependiente, puede dar
lugar auna cuestión prejudicial sobre la existencia y validez de la
relación precedente o principal.
f) Una reladón jurídica incompatible con la principal.—Uzs-
ta aquí hemos considerado la hipótesis de que el demandado se
límite a discutir el fundamento de la acción, negando simplemente
la existencia o validez de la relación en que se funda la acción.
Pero puede ocurrir que el demandado se defienda en forma
positiva, afirmando la existencia dé otra relación incompatible con
la existencia^ al menos, actual, del derecho afirmado por el actor.
El caso más común es el de la excepción de compensación en que
la incompatibilidad nace sólo con la excepción. Pero otros ejem-
plos pueden darse en que la incompatibilidad es inherente a la de-
manda misma del actor. Quien es demandado para el pago de una
renta, o para la devolución de la cosa arrendada, o para la restitu-
ción de un depósito, en vez de limitarse a negar el arrenda-
miento o el depósito, puede oponer que es propietario o usufruc-
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- ^^7 —
y debiendo por ésto considerarse fundo sirviente, tanto el fundo del actpr
como el del demandado, deberá tenerse en cuenta el fundo de mayor
valor,
(1) MENESTRINA, op. c/í.pág. 150 y sgs.
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pendiente no es competente para conocerlo asi, debe reenviar el
pleito integro o solo la cuestión prejudicial al juez competente pa-
ra la prejudicial.
. c) La cuestión puede ser objetó de un conocimiento tanto in-
cidental como principal, y, si el juez del pleito pendiente no es
competente ^ara el conocimiento principal» puede retener la cues-
tión prejudicial para conocerla incidenter tantam o reenviarla.
Todas estas maneras de tratar la prejudicial se dan en nues-
tra ley.
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. — 699 -
posesión: núm. 11, letra At c). Si con ocasión de la acción surge
cuestión sobre la relación jurídica, su conocimiento está vedado al
conciliador incluso en via incidental. Se trata de una excepción de
la regla, debida a la naturaleza particular del juez comunal, a quien
estima imprudente atribuir el conocimiento; incluso incidental, de
€sas cuestiones. Pero el correspondiente art. 82, núm. 1 del Código
procesal civil no contiene aquel inciso; de lo que se deduce que el
pretor es competente para pronunciar sobre las acciones de daños
«n los fundos, aan si implican cuestiones de propiedad o posesión
de las cuales conocerá, según la regla, inddenter tantam, aunque
sea incompetente por valor para conocer de ellas principaliter. El
conciliador, surgiendo cuestiones de propiedad p de posesión,
reenviará el pleito total al pretor; el conocimiento quedará inci-
dental, pero confiado a otro juez.
3. Art. 35 del Decreto lugartenencial 20 Noviembre 1Q16, nú-
mero 1.664, sobre las derivaciones de aguas públicas. «El tribunal
de ias aguas decide las contiendas referentes al do;minio de las
aguas de manantial, ñuentes o de lagos. Queda firme la competen-
cia de los tribunales ordinarios cuando el dominio de unas aguas
no inscriptas en \os ÚQncos, se presente en un pleito entre parti-
culares sin constituir el objeto de la demanda^y siempre y cuando
el dominio nó intervenga en el pleito». Aquí sé^ormula claramente
la contraposición entre la cuestión prejudicial y la cuestión princi -
pal, que es objeto de la demanda. Los tribunales ordinarios con-
servan la competencia para conocer inddenter tantam át\ dominio
con tal que no esté en el pleito como parte originaria ni como in-
tervenido. Si el dominio está en el pleito, es necesaria sobre él una
declaración incidental que pertenece a la competencia del tribunal
de las aguas (1). Aquí la regla sufre alguna limitación, debida a la
particular naturaleza de la relación.
4. Art. 869, último párrafo. Código comercio (ya no aplicable
hoy); surgiendo contienda aiíte los Tribunales de comercio sobre
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-^701 -
7. Las relaciones eníre la jurisdicción civil y la penal nos pre-
sentan explicaciones de la regia y excepciones. Aplica la regla el
art. 3 Cód. proc. (art. 33 del antiguo), que permite al jueí penal
decidir condendas prejudiciales civiles, cuando no cree necesario
reenviarlas al juez civil. Hay excepciones en er art. 2 (art. 32 del
Cód. ant.), quei prescribe en todo caso el reenvío ál juez civil de la
/
cuestión de estado, dada su especial naturaleza; y en el art. 5 (ar-
tículo 31 Cód. ant.), que prescribe el reenvío del juez civil al juez
penal del conocimiento de todo hecho, en el que se crea descubrir
los extremos de un delito^ porque la ley no admite un doble y dis-
tinto conocimiento sobre tal hecho (§ 15, II; § 17, II), y concede la
precedencia al conocimiento penal.
Aquí es necesario repetir que cuando la ley no contiene una
norma particular expresa, tiene su curso la regla, por la cual todo
juez es competente para conocer incidenter tantum las cuestiones
prejudiciales, aun no siendo competente para conocer de ellas
prindpaliter {\).
8. Art. 72, 2.** párr.; art. 76 princ. Cód. proc. civ. «Cuando se
pida una cantidad que sea parte y no residuo de una obligación
mayor, el valor se deduce de la obligación íntegra, si ésta es discu-
tida». Esta norma es especial para las relaciones jurídicas con obli-
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— 702 —
gaciones a plazos (v, en este §, núm. II, A d). Mientras que la cues-
tión se limite al plazo (¿está vencido? ¿está p^ado? ¿está prescri-
to?)y el pleito se limita al plazo pedido; eti cambio, si la contienda
se extiende al título, hasta el simple hecho cíe ía discusión p^ta,
que devenga objeto del pleito la relación jurídica y para que la ley
requiera sobre ésta, en vez de un simple conocimiento incidental,
lina declaración incidental, con los efectos de cosa juzgada y con
los posibles apartamientos de competencia (§ 27, II). La razón de
esta norma consiste en que es presumible que la discusión sobre
el título se renueve cuando sean pedidos los plazos posteriores;
por eso quiere la ley, independientemente de una demanda de de-
claración incidental de las partes, que la cuestión sea decidida una
vez para siempre. En efecto, la norma desaparece sí el plazo pe-
dido en el último: en este caso se vuelve a la regla; esto es, el juez
conocerá de la relación jurídica inddenter tantum, salvo el dere-
cho de las partes de pedir la declaración incidental, cuando tengan
interés en obtener sobre la relación una decisión que cause estado
para el porvenir (por ej.: para la demanda de repetición de plazos
pagados). V. este § núm. iV.
9. Art. 113 Cód. civ.; si el cónyuge impugna el matrimonio del
otro cónyuge y se opone la nulidad del primer matrimonio «tal
oposición deberá ser preventivamente Juzgada^. Es claro que la
ley no se contenta aquí con un simple conocimiento de la relación
condicionante, sino que quiere una declaración incidental por el
solo hecho de que sea discutida la validez del primer matrimonio.
Un mero conocimiento incidental sobre la validez del matrimonió
no parece conveniente.
10. Art. 102 Cód. proc. civ, (§ 02, IV, y las alusiones allí he-
chas); aquí también basta la simple dtscasión del crédito opuesto
en compensación para que la ley requiera una declaración inciden-
tal sobre la totalidad át\ crédito del demandado, con los corres-
pondientes apartamientos de competencia, puesto que la idea de
una cosa juzgada parcial, que cause estado por la parte del crédito
del demandado opuesta en compensación y no por el resto, no ha
parecido aceptable a nuestra ley (§ 79, I),
11. Art. 76, núm.. 1.% 570 Cód. proc. civ. (§ 31, III, F). Surgida
la contienda sobre el crédito, con ocasión del ejercicio de una ac-
ción ejecutiva^ la ley quiere una declaración (como aparece claca-
mente de las normas de competencia que contiene), y es natura],
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— 706 —
sí nada añade a la materia lógica del juicio, sino que únicamente
desarrolla un punto prejudicial que ya pertenecía al pleito e inten-
sifica el examen que el juez debería hacer de él en todo caso, esta-
ría en contradición con la distribución misma de la jurisdicción,
que el solo asegurarse de una hipótesis tan probable y previsible
como la discusión de un punto prejudicial bastase para apartar y
perturbar el orden de las competencias.
Más bien debe observarse que, a falta de una norma que re-
quiera una demanda/or/na/de declaración incidental, la volun-
tad de las partes se puede derivar de cualquier elemento (la «acti-
tud constante» de las partes, dice PESCATORE.) Será esta una inves-
tigafción de mero hecho, que precisará hacer tanto en el mismo
proceso en que surge la cuestión prejuicial como en procesos fu-
turos en los que deba examinarse la decisión dada a ia prejudicial.
£1 juez, para evitar futuras incertidumbres sobre la extensión de
ia sentencia, hará bien en provocar declaraciones expresas de las
partes, si la naturaleza del procedimiento se lo consiente. La in-
vestigación será más fácil cuando la cuestión prejudicial sea tal
que no pertenezca a la competencia d«l juez conocer de ella con
efecto de cosa juzgada; si en este caso una de las partes excepcio-
na la sobrevenida incompetencia del juez, y pide el reenvío al juez
competente, debe descubrirse implícita en esta instancia la de-
manda de declaración incidental (V. el caso antes considerado eñ
este §, nota de la pág... 692); si, por el contrario, ninguna de las
partes, aun haciendo cuestión sobre la prejudicial, ha excepciona-
do la incompetencia, debe estimarse que ninguna ha querido una
declaración incidental, ni el juez podría en este caso declararse in-
competente de oficia (con tal que no se trate de caso en que la
declaración incidental sea querida por la ley). Podrá también ayu-
dar el desarrollo dado por las partes a la cuestión prejudicial, lá
previsibilidad de otro pleito sobre la misma, etc., etc. Lo que im-
porta tener presente es que se trata aquí de una cuestión de inter-
pretación de la voluntad de las partes; en ia duda, debe estimarse
que el juez ha proaunciado incidenier tantam.
La demanda de declaración incidental puede hacerse tanto por
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(1) Conforme para VactiQ exJadicatUj MENESTRINA, op, cit. pég. 280,
Chiovenda.—Tomo II . 4 5
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LIBRO SÉPTIMO
Procedimientos especiales.
§ 49. •
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— 713 —
como ya sabemos (§ S bis III), t\ fraccionamiento del conocimien-
to, de tal manera que algunas excepciones del demandado son
examinadas sólo después de su^condena al pago (condena con re-
serva); las otras particularidades dependéíi de esta (I). Sabemos
también que el origen del proceso documental debe buscarse en
«1 procesas execativas del derecho intermedio; esto es, en el pro-
ceso de formas simplificadas, frecuentemente de competencia de
jueces especiales, destinado al ejercicio déla acción ejecutiva: el
acreedor se dirigía al juez, que producía contra el deudor un pre-
cepto de p2igo {mandatam de solvendo); lo cual requería una co¿--
nitiOt que tenía por objeto ya la existencia del título ejecutivo, ya
las defensas del demandado, que a tal fin era citado ante el juez o
también tenía un término para hacer oposición al mandaiam. Pero
era unti cognitio Sumaria^ y esto en un doble sentido; en cuanto
que de un lado se admitían en el procesus execativas únicamente
las defensas del demandado qace incontinenti probari possunt (fue-
sen dirigidas a discutir simplemente el derecho aducido por el
actor o también a contraponer hechos impeditivos o extinti-
vos) y las otras qaal altiorem reqairant indaginem eran manda-
das ad separatum jadíciam, esto es, a la cognitio plena que se
desarrollaba con las formas solemnes del proceso ordinario (2); y
de otro lado el juicio dado en el proceso ejecutivo sobre las ex-
cepciones examinadas en él no obligaba al juez del proceso or-
dinario, así que la cognitio sumaria tenía el fin no de declarar
ta existencia del crédito, sino únicamente de decidir si debía o no
precederse a la ejecución (3). En el cuadro del proceso ejecutivo
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- 714 — •1
encontraron lugar tambiénlosdoí^íme/iíos e/ecatoosi^r/ví/e^/aofasr
esto es, equiparados para la ejecución a la sentencia, antiquísima
institución del derecho italiano (instrumentos garantizados o con-
feccionados: obligaciones camerales; después, según las épo¿as y
los lugares, también escrituras simples de deuda y particularmente
letras de cambio; v. Datos históricos y § 8 bis, § 10, líl.) Natural-
mente la excepciones imaginables frente a un crédito que resulta
de simple documento son mucho más numerosas que las oponi-
bles a una sentencia, ppro también para los documentos ejecutivos
valía la limitación de las excepciones derivadas de la calidad de las
pruebas; en particular era excluida la prueba testifical (1).
Todo esto ha cambiado radicalmente en el derecho moderno.
Cambiado el concepto de jurisdicción, desaparecidas las jurisdic-
ciones privilegiadas y las formas solemnes del juicio ordinario, han
desaparecido las principales razones que sostenían la contraposi-
ción entre la cógnitio summaria del proceso ejecutivo y la cognitio
plena del proceso ordinario. Esta contraposición ya no existe. Por
una parte ya no hay necesidad de una cognitio summaria para que
quien posea un título ejecutivo obtenga la ejecución forzosa, sino
que ésta se pide directamente a los órganos ejecutivos; por otra,
en caso de oposición del deudor, el conocimiento sobre la exis-
tencia y sobre la cesación de la obligación, que tiene lugar por
parte del mismo juez de la ejecución, es conocimiento ordinario,
es una declaración perfectamente igual a la que habría tenido lugar
en un juicio en que se hubiese hecho valer la acción ordinaria
(§ 31, IIÍ. F; § 93, III, 11; sobre todo ésto, V. § § 96, 100). Un co-
nocimiento meramente superficial (qualis qaalis demonstratio), no
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~ 715 -
tiene ya lugar en el proceso ejecutivo, sino que únicamente se ad-
mite para ciertas resoluciones, como la orden de prestación en el
proceso monitorio (en este § III) y las medidas aseguradoras (§9;
más ad. § 115 y sgs.
- Otras cosas; aún, se derivan dtl processus executivas. La equi-
paración de los documentos privilegiados a la sentencia ha queda-
do en Francia, en Italia, en Alemania, en el sentido de que los
actos contractuales públicos (y-en Italia también la letra de cam-
bio), son títulos a base de los cuáles puede pedirse directamente la
ejecución a los órganos ejecutivos (§ 10, III C). Otra derivación es
el proceso documental, esio GS, un juicio con conocimiento frac-
cionado sobre créditos resultantes de documentos.
Pero el proceso documental (y el cambiarlo) se han desarrolla-
do, con profundas diferencias en los diferentes derechos, según
que más o menos se hubo separado del carácter del processus
execatívus.
La primera y fundamental de estas diferencias refiérese a la re-
serva de las excepciones, la cual en un sistema es reserva indeter-
minada^ esto es, de todas las posibles defensas del demandado, y
en otro es reserva de determinadas excepciones, esto es, sólo de
las hechas valer por el demandado antes de la condena. Los dos
sistemas se encontraban en las leyes particulares anteriores a la
unificación legislativa, tanto en Alemania (1) como en Italia, En
Alemania prevaleció el sistema de la reserva indeterminada que
fué adoptado por el reglamento procesal de 1877 «para evitar que
el proceso documental sea turbado con deducciones que cada par-
té sabe no pueden examinarse en la sentencia» (2). En cambio en
Italia fué descartado el sistema de la reserva indeterminada que se
encontraba en la ley íoscana de 28 Noviembre 1918 (art. VI) y fué
adoptado el de la reserva determinada, que se hallaba en el Códi-
go de Comercio albertino de 1843 (art. 162), de donde vino el ar-
tículo 234 del Cód, de Com. 1865 y el art. 324 del Cód. de Comer-
cio 1882, según el cual «las excepciones personales no pueden
retrasar la condena si no son líquidas o de pronta resolución y en
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— 716 -
todo caso fundadas en prueba escrita: cuando sean'de más larga
investigación^ la DISCUSIÓN de ellas se remite en seguimiento de
juicio». Claro está que en nuestro proceso cambiado el deudor
debe proponer a/iíes de la condena todas las excepciones que
quiere hacer valer; el juez examina si son absolutas o personales,
y las personales, líquidas y probadas por escrito o también de más
larga ¿nvestigación, y de éstas últimas reserva la DISCUSIÓN (esto
es, la tramitación de excepciones ya propuestas, no la proposición
de excepciones nuevas) en el seguimiento del juicio. Se dirá que
las excepciones personales están fundadas en prueba escritat se-
gún el significado que esta expresión tiene en nuestra ley (art. 363,
núm. I Cód. proc. civ. V. § 8 bis, II, A), cuando el mismo hecho
impeditivo o extintido del que nace la excepción sea declarada por
la escritura. No basta que el escrito tenga otra relación cualquiera
de prueba o de principio de prueba con la excepción (1), En cuan-
to a los otros dos requisitos que las excepciones deben tener para
ser examinadas ¡mediatamente {líquidas y de pronta resolución),
dependen ya de las discusiones que pueden surgir sol?re la escri-
tura, ya de las réplicas que el actor puede oponer a las excepcio-
nes. Si las discusiones o, las réplicas requieren medios instructo"
rios, corresponderá al juez según la naturaleza de estos medios,
según la naturaleza del procedimiento y según las circunstancias
del caso, estimar líquidas o ilíquidas las excepciones (2).
Con la condena con reserva (ya firme), el proceso queda defi-
nitivamente cerrado respecto a las excepciones no propuestas, las
cuales son preclaídas (como sucede en el juicio con conocimiento
plenario); el proceso continúa exclusivamente para la tramitación
de las excepciones expresamente reservadas (3).
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— 717^ -
Trátase pues, de un verdadero juicio de conocimiento, en el que
el procedimiento presenta las formas ordinariaSi el juez es el juez
ordinario competente por materia o valor, y también el conoci-
miento es ordinario, esto ts pleno, en los casos en que: a) la de-
manda del actor sea rechazada sin examinar las excepciones per-
sonales; b) no se hayan propuesto excepciones o se proponga;! so-
lamente excepciones ob'solutas (sobre esto v. § 8 5ÍS, IH a); c) o
también se hayan propuesto excepciones personales pero líquidas
y fundadas en prueba escrita; d) o también se hayan propuesto ex-
cepciones personales ya excluidas de los autos o también infunda-
das en derecho, de manera que puedan ser rechazadas sin una in-
vestigación más extensa. En los demás casos, esto es, cuando se
condena con reserva, el conocimiento es sumario» pero no en el
sentido de Conocimiento superficial, que no preju^ue el conoci-
miento plenario, sino en el sentido de que es PARTE del conoci-
miento plenario u ordinario y debe ser completado posteriormente
con la parte de conocimiento reservada. Por tanto el conocimiento
en el proceso documeutal y cambiario modernos no sirve sola-
mente a los fines de la ejecución, sino también a los^e la declara-
ción, porque sobre las excepciones juzgadas o precluídas se for-
ma la certidumbre jurídica, y cuando, como de ordinario ocurre,
las excepciones reservadas son evidentemente abandonables o in-
fundadas, esta certidumbre jurídica no es en efecto muy diferente
de la que podría dar un conocimiento pleno. Esto es mucho más
evidente en el sistema de la reserva determinada, mientras que ia
reserva indeterminada sé aproxima más al processus execa-
iivas{\).
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— 718 —
La segunda diferencia importante entre los diversos sistemas
de proceso documental, refiérese a la relación entre el juicio ante-
rior y posterior a la condena. En algunas leyes (ley toscana, 23
Noviembre 1818, art. VI; regí, proe. Badén § 646), la sentencia de
condena con reserva enviaba al demandado a hacer valer las (ex-
cepciones en Juicio separado {ad separatum). En otras leyes (Có-
digo com. albertino, art. 162; Hannoveí §486; Oldenburgart.322)
el mismo juicio quedaba pendiente después de la condena y con-
tinuaba .para la tramitación de las excepciones reservadas. Este se-,
gundo sistema fué adoptado tanto en el derecho italiano vigente
(Cód. com, art. 324: «Su discusión es re^nvizási en prosecución dei
Juicio*] así el art. 234 del Cód. 1865) como en el germánico (Re-
glamento proc. § 600: el pleito queda pendiente después de la con-
dena, en proceso ordinario») Esto es consecuencia natural del he-
cho de que el moderno proceso documental es juicio de conoci-
miento; mientras que !a reserva ad separatum es propia del pro-
cesas execativas.
Conocimiento fraccionado y unidad de la relación procesalj'Son
los dos principios fundamentales que se combinan en la confor-
mación del proceso cambiario:
a) El conocimiento fraccionado (cuando tiene lugar) divide
la relación procesal en dos partes: una destinada al conocimiento
sobre el material de pleito perteneciente a la acción especial
que corresponde al acreedor cambiarlo, y la otra al conocimiento
sobre el mayor material correspondiente a la acción ordinaria; la
sentencia que cierra la primera fase, abre la segunda. No es nece-
saria una citación para iniciar esta segunda fase, sino sólo para se-
ñalar la audiencia (1).
Siendo utio el juicio según nuestra ley, se comprende que con
la demanda de condena al pago de la letra de cambio vienen a
proponerse al mismo tiempo ambas acciones, especial y oMna-
ria, sólo que una encontrará su desarrollo en la primera fase y la
otra en la segunda. Como, según la ley italiana, la condición del
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- - 719 "
actor en el juicio cambiariú no tiene nada de particular y la limi-
tación del conocimiento refiérese exclusivamente a las excepcio-
nes del demandado, no es necesario que él actor al pedir la con-
dena al pago declare expresamente ejercitar la acción especial
cambiaría: sólo cuando el demandado proponga excepciones pro-
cesales no líquidas ni fundadas en prueba escrita, el actor o pi-
diendo la condena con reserva demostrará querer valerse de la
acción especial, o aceptando la discusión inmediata sobre tales
excepciones demostrará renunciar a la acción especial y conten-
tarse con la acción ordinaria. Por la misma razón el actor podrá
pedir en vía principal que las excepciones sean reenviadas y en
vía subordinada (cuando el juez estime que se trata de excepcio-
nes no personales, no ilíquidaSi etc.) que sean examinadas y re-
chazadas. Podrá también aceptar en apelación la discusión de las
excepciones, a las cuales se había opuesto en primer grado (1).
b) De la nulidad de la relación procesal se deriva que todas
las actividades realizadas v las situaciones formadas en la primera
fase valen sin más para la segunda. Queda firme la constitución de
las partes, por eso el juicio no puede ser en rebeldía en la segun-
da fase si en la primera fué tramitado én contradictorio. Las prue-
bas, las producciones, las declaraciones, los reconocimientos, las
preclusiones, los llamamientos en garantía, las intervenciones, et-
cétera, quedan firmes en la segunda fase.
c) Las partes quedan en su condición originaria: el demanda-
do conserva su posición con todas las ventajas que le son inheren-
tes; el actor y el demandado tienen derecho de impulso procesal
para promover el desarrollo de la segunda fase.
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(1) V. los citados antes (§ 8 bis, IV. Añadir: HELLWIQ, System^ II,
§ 253; DIANA, Lefunzioni átl presidente, 1910, pág. 46, 68 y sigs.
El proceso monitorio ha sido introducido en la organización judicial
del 20 Marzo 1913 para la Libia que ya hemos aludido a propósito de la
oralidad (§ 87, V,. h) y que también en esta parte (art, 49-58), es notabilísi-
mo. En \a propuesta de reforma del procedimiento civil, por mi presenta-
da a la Comisión de la post-guerra, Sec. VIII, y por esta discutida y apro-
bada con alguna modifícación, los arts. 197 a 204, refiérense al procedi-
miento monitorio. Finalmente un proyecto de procedimiento por mandato
(ingiunzione) fué presentado en 16 Julio 1919 a la Cámara de los diputa-
dos por el ministro MORTAHA.
Conviene que el estudioso tenga presente también el nuevo Cód. de
proc. penal donde (art. 298 y sigs.) se introdujo como figura general de
procedimiento, para las faltas de competencia de los pretores en que éstos
estimen que deben imponer la multa inferior a 100 liras, la condena por
decreto (que la ponencia MORTARA al Senado deñne precisamente procedi-
miento monitorio). Copiosas noticias sobre la institución de la ponencia
del ministro FINÓCCHIARO-APRILE sobre el proyecto del nuevo Cód, de
^proc^ pen. presentado al Senado en 28 Noviembre 1905, p. 384 y sigs.
(2) Entre las formas extranjeras de procedimientos sumarios en favor
de determinados créditos, queda recordado el procedimiento especial ad-
mitido por el derecho inglés o para créditos en cantidad determinada (iigui-
doled demand), resultantes de documentos, (contratos escritos, letras de
cambió, cheques), por prestaciones de naturaleza urgente (desahucio por
término de arrendamiento o por falta de pago del canon). La demanda
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pleito fué tratado en dos grados, deberá proveerse con dos proce-
dimientos distintos, sin tener en cuenta la circunstancia de que la
persona dei acreedor sea la misma en los dos grados. Cuando la
magistratura esté dividida en secciones (que no tengan circuscrip-
ción autónoma) es competente la magistratura y su presidente,
pero asignando el pleito en su segunda fase a la sección que trató
del pleito principal (§ 20, V al final). Si se trata de costas y hono-
rarios extrajadiciales (§ 8 bis, IV, A, 6), sígnense las reglas ordi-
narias de competencia por valor y territorio.
Además deben concurrir todos los presupuestos que hemos
visto son necesarios en él proceso ordinarioí observando que, dada
la naturaleza privilegiada del procedimiento, introducido en favor
de determinadas personas, es preciso que el acreedor pruebe tam-
bién encontrarse entre las personas enumeradas por la ley o equi-
paradas a ellas (arts. 103 y 379. últ párr.), o heredero de una de
esas personas (§ 8 bis, IV, A, A), y de otro lado, en cuanto al Jas
postalandi, la ley dispensa oponente de la intervención obligatoria
de procurador (§ 37, II).
La primera fase de la relación procesal se inicia con la presen-
tación de la nota al secretario. La nota (esta palabra excluye la
forma oral), tiene naturaleza dé recarsOt y como tal tiene el conte-
nido de toda demanda judicial, sin la citación de la otra parte (§ 41,
I y IV). Presentada la nota (como el presunto deudor no es aún
parte en la relación), no puede hablarse de pleito pendiente res-
pecto del deudor ni de terceros; por esto el acreedor puede siem-
pre renunciar a la vía elegida y pasar, hasta la notificación de la
resolución, al proceso ordinario, sin consentimiento del deudor; ni
podría intervenir ningún tercero.
La resolución puede rechazar \a demanda, por átítcio de los
presupuestos procesales (no por efecto de una excepción procesal),
o de las condiciones de la acción especial. Esta resolución nó está
sujeta a impugnación: no podría pensarse en una reclamación a la
autoridad superior (art. 781 Gód. proc. civ.), porque no se trata
aquí de atribución exclusiva del presidente, sino de una relación
en la que el presidente participa con la magistratura de que es ca-
beza (§ 20, V); la reclamación al colegio requiriendo el contradic-
torio de las partes, haría faltar la razón de! proceso monitorio (1).
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(1) El art. 260, Regí. gen. jud. permitía también que los derechos de
las partes fuesen referidos en el pliego de audiencia, y que la resolución del
presidente, como la del colegio sobre la oposición, fuesen escritas en el
mismo recurso en oposición. El Regí. 13 Mayo 1880, núm. 5.431 para la
ejecución de la ley, 11 Enero 1880, sobre las tasas de registro y timbre se
apresuró a suprimir estas facilitaciones (art. 14) y fué confirmado y agra-
vado por el Regí. 10 Diciembre 1882, núm. 1.103 sobre las secretarías judi-
cióles (art. 27). Esto concurrió a hacérmenos evidente la ventaja concedí
por el art. 260, Reg. gen. jud., hueva prueba de la perniciosa influencia
qué nuestras leyesfiscalesejercen en el procedimiento.
(2) Contormes la doctrina y la jurisprudencia.
En contra: DIANA, Funzioni del presidente^ pág. 73, que estima inape-
able la sentencia del Tribunal pronunciada sobre las costas relativas a un
juicio de apelación: la autonomía del pro<;edimient0 del art. 379 es innega-
ble (§ 8 bis, IV, A), pero en cuanto a la competencia debe aplicarse el
art. 103, y éste atribuye al juez de la tasación de las costas (en proceso mo-
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del Código civil (art. 1.591), no sería necesario el despido por ter-
minar el arrendamiento, siendo éste por tiempo determinado, pues-
to que el fin principal de este procedimiento es, como ya sabemos,
el de asegurar anticipadamente al arrendador un título ejecutivo
que hacer valer al vencimiento del contrato; en este caso, el despi-
do será también necesario, no sólo para impedir la tácita recon-
ducción (art. 1.593), sino a los fines del procedimiento, como re-
querimiento formal'de la devolución de la cosa arrendada, que
servirá de base a la resolución del juez, pero no estará sujeta a tér-
mino y podrá también notificarse al vencimiento o después del
vencimiento del contrato. El acto pertenece al derecho procesal
como citación, se notificará en las formas ordinarias. Y como el
acto es único e inescindible, el despido también deberá someterse
a la forma procesal de la notificación, que, con arreglo al Código
civilí no sería necesarií^ pudiendo darse él despido también por
carta o verbalmente, No obstante, en el caso deque el acto fuese
nulo como citación, podría valer como manifestación de la volun-
tad de despedir, a los efectos sustanciales. Sobre la competencia
del oficial judicial, v, § 29, III, texto y nota (1).
El plazo mínimo para comparecer ante el conciliador es de
cinco días, ante el pretor de diez. Es un término especiar y no re-
fiíac/Wc, porque el arrendador, como tiene facultad de notificar el
despido con la anticipación que,quiera antes del vencimiento,
no podría tener motivos justificados de urgencia; la ley, en efecto,
admite la prórroga del plazo (que se hará con arreglo al art. 148
Cód. proc. civ.) pero no menciónala reducción.
Una particularidad de la estación es que, cuando no sea notifi-
cada personalmente, su renovación es obligatoria, no voluntaria
(art. 3): y ya se comprende que tratándose de proáucir una reso-
lución fundada exclusivamente en la falta de comparecencia, la ley
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dos, en el caso particular—como hemos dicho ya—no se declara el
derecho prex stente al pleito, sino el derecho nacido en él, sin
desconocer que las pretensiones ajenas, excluidas por ÉZ spZo A«-
cho de la falta de oposición, jE70cífa/iiaOT&tó« ser/üwííaíífls.
Todo ésto sirve para delimitar la extensión de la sentencia con
que termina este proceso. La sentencia no afirma el derecho del
actor contra cualquiera, esto es, no excluye todas las posibles pre-
tensiones ajenas en cuanto al objeto de la pretensión del actor; ex-
cluye únicamente las pretensiones de aquellos á quieneá el edicto
iba dirigido, y que habían sido invitados a proponerlas dentro del
término, con conminación de, en caso contrario, ser excluidos de
toda pretensión. Estos únicamente pueden ser alcanzados por la
preclusión. Quienes son, es cosa que varía como veremos en cada
caso.
Un proceso así anormal y peligroso no puede naturalmente ser
admitido como figura ordinaria, sino solo para pocos casos deter-
minados, en que lo requieran a la vez exigencias de derecho sus-
tancial y procesal. Antes bien, a veces, el proceso por edictos pú-
blicos no es sino el complemento o el sustitutivo de instituciones-
de derecho sustancial, lo cual explica porque algunas legislacio-
nes lo admiten en muchos casos en que otros lo desconocen aten-
diendo a una misma finalidad con instituciones de otra natura-
leza (1).
A veces los edictos públicos, entendidos siempre aquí no como
(1) Así el Código civil germánico se vale del proceso por edictos pú-
blicos para dar al heredero un modo de tener una noticia precisa sobre el
estado de la herencia antes de determinarse a aceptarla, con la seguridad
de no deber pagar a los acreedores excluidos,-sino en cuanto la herencia^
después de pagados los acreedores no excluidos, presente un residuo (Có-
digo civil, § 1.970 y sigs,; regí, procesal, § 98Q y sigs.). Nuestra ley, como
la francesa, se contenta, a este fin, con el beneficio de inventario. Del mis-
mo modo, mientras que nuestra ley, como la francesa, se limita a admitir
la usucapión, pero no provee ala manera de declarar su realización y de
perseguir al poseedor del fundo el titulo escrito a hacer público (salvo el
empleo de una acción ordinaria dé declaración, que presupone conocida la
persona del' propietario), el Cód. civ. germánico utiliza el proceso por
edictos con el fin de excluir al propietario de todo derecho sobre el fundo
y hacer posible la inscripción del poseedor que ha usucapido en el libro
fundiario.
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— rad-
ia citación de desconocidos sino como la invitación a descoriocidos
a proponer sus pretensienes, nos aparecen como parte de otros
procedimientos» en los cuales se producen también resoluciones a
consecuencia de la falta de oposiciones, pero no tiene lugar o no
se pronuncia expresatnente la realizada exclusión^e las pretensio-
nes de los no oponentes (1).
II hiormas ¿^e/iera/es.-^Algunas leyes han dictado normas ge-
nerales aplicables a los distintos casos admitidos de edictos públi-
cos (2). Por ser estos casos entre nosotros aun más limitados, se
• \
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dad pueden en sus particulares variar en cada caso, pero sustan-
cialmente se reducen a las dos que encontramos en la citación por
edictos (§41, VI, C, 3); \B.Sfijaciones(carteles) y las inserciones*
Dentro del término los invitados pueden proponer sus preten-
siones mediante oposiciones que se notificarán al actor con citación
para comparecer ante la autoridad judicial que ha admitido a la
publicidad el edicto, si la ley no prescribre otra forma de oposi-
ción. El transcurso del término es necesario para que se pueda
proceder; puede tener, pero no tiene por sí y necesariamente efec-
to preclusivo de las pretensiones, puesto que aveces éstas pueden
proponerse aún después de vencido el término, con tal que sea
antes de la sentencia que pronuncia la exclusión,
c) La tercera fase varía de contenido según que se hayan he-
cho oposiciones o no. En el primer caso, el proceso por edictos
se transforma en proceso ordinario donde deben ser jugadas las
oposiciones, ya sea por parte del mismo juez competente paia los
edictos, ya reenviándolas éste a otro juez competente. Las oposi-
ciones pueden referirse a la inadmisibilidad del procedimiento y a
su regularidad o también al fondo. Estas últimas pueden tener por
fundamento una de las pretensiones que se quisieran excluir, mo-
ver por alguno de los terceros a quienes se dirige el edicto, o tam-
bién discutir el derecho mismo y la calidad del actor (negando que
sea propietario, del título, titular de la caución, heredero, parien-
te, etc.); por terceros a quienes el edicto no se dirigía y que, por
tanto no serían perjudicados por la sentencia de exclusión, pero
que asumen el carácíer de oponentes a semejanza de intervinientes
en el pleito. La decisión, por tanto, puede ser de desestimación de
las oposiciones o al mismo tiempo de exclusión de las pretensiones
de los no oponentes, o de estimación de las oposiciones y en este
caso, de declaración de inadmisibilidad de la demanda o de deses-
timación en el fondo, pero solo en cuanto a la pretensión del opo-
nente y por lo tanto con exclusión simultanea de las pretensiones
de los no oponentes cuando esta exclusión sea prácticamente po-
sible e importante no obstante el reconocimiento de la pretensión
del oponente. Cuando no se propusieran oposiciones, la autoridad
judicial, verificada nuevamente (aunque la primera fase se haya
desarrollado solo ante el presidente del colegio), la admisibilidad
del procedimiento, declarada la regularidad de las publicaciones y
la falta de oposiciones, pronuncia la exclusión de las pretensiones
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-739 —
de ¡os conminados con la fórmula apiropiada a cada caso. Sobre la
extensión de esta resolución v. el núm. I. La sentencia de exclusión
de las pretensiones no puede ser impugnada por los conminados
ni en apelación ni en oposición en rebeldía. La preclusión que ha
tenido lugar es en sí misma irreparable, y nuestra ley, consideran-
do cierto que la regularidad del procedimiento, del edicto, de las
publicaciones, del término, etc., están suficientemente garantizadas
por la verificación quede oficio y con facultades extraordinarias
debe hacer el magistrado, ná admite en favor de los conminados
ni siquiera una acción o una excepción de nuHdad (1); por conse-
cuencia, el único remedio que debe reconocerse a ios conminados
es la demanda de revocación, la cual por la gravedad y excepcio-
nalidad de sus motivos, existe aun contra las sentencias inapelables
(V. § 83, II, d). La sentencia que pronuncia pura y simplemente la
exclusión de las pretensiones, no se naiijica ni aun por edictos.
Las costaSt en cuanto no exista una disposición en contrario, son a
cargo del actor. v
(1) De otra manera, la ley germánica que conoce una acción de nuli-
dad contra la sentencia de exclusión (§ 957).
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(1) VIVANTE, Trattato, 111, núms. 1.319 y sigs.; SUPTNO, Della cam-
bíale, cit. núm. 632 y sigs.; BONELLI, La cambíale, Milán, 1914, pág. 65T
(§ 251 y sigs.); MosSA, Lammortamento dello checkj en la Rivista di diritto
commerciale, 1917, II, pág. 102 y sigs. Para la reforma, v. BONELLI, en la
/?/v. didir, com,, 1916,1, págs. 24 y sigs.
(2) BONELLI (op. cit., págs. 681, 686) niega que pueda pedirse la
amortización de una letra de cambio perdida por el suscriptor antes de la
emisión o de una letra perdida por el deudor después de haberla pagado o-
retirado y retirado; por la razón de que en este caso faltaría el contradicto-
rio con los obligados pedido por el art. 331, Cód. com. Pero en el texto-
veremos que este contradictorio es meramente complementario, no esen-
cial, y por tanto, la amortización es posible aunque tal contradictorio no
lo sea.
(3) En contra; VIVANTE, op. cit., núm. L321.
(4) No al simple módulo de cheque: v. MossA, lug. cit.
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— 741 —
venir y oponerse. La acción para la amortización no puede tender
inmediatamente por sí misma a eliminar todos los postbies incon-
venientes de la posesión perdida, porque no puede impedir que la
letra de cambio circule, y que alguno la adquiera de buena fe. ex-
tinguiendo así. por él principio «posesión vale por lítulo> (§ 1 y
II), el derecho del actor (art. 332, Cód. Com.). Tiende, en primer
término, a obtener que se fije un plazo a los nuevos poseedores de
la letra para presentaría enjuicio y así hacer posible un juicio de
reivindicación de la letra, en el cual si el actor puede demostrar la
mala fe o la culpa grave del adquirente, obtendrá la expedición de
la letríi, y sólo después de transcurrido el plazo y en defecto de
presentación, la acción tiende a obtener la declaración de inefi-
cacia de la letra.
Es competente, cualquiera que sea el valor, el Tribunal en cuya
JHrisdiceión está el lugar de pago de la letra (art. 33ü) (1).
La primera fase del procedimiento se desarrolla sobre e! re-
curso del actor ante el presidente. Este examina de oficio: a) si
existen los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etc.);
b) si la demanda es regular (particularmente si contiene todas las
indicaciones necesarias para la formación del edicto, sobre todo la
indicación precisa de la letra); c) si existen las condiciones de la
acción, esto es, el derecho y la legttimatio adcausam (posesión le-
gítima de una letra suficientemente justificada) y el interés (pérdi-
da). El presidente provee, mediante dectetb, rechazando la deman-
da o estimándéla. Contra el decreto desesíimando, puede reclamar
al Tribunal, porque se trata de materia en la cual está llamado a
deliberar también ei Colegio (§ 20, V) (2). Como én este caso se
anticipa la decisión definitiva sobre la admisibilidad del procedi-
miento que el Tribunal estaría normalmente llamado a producir en
la tercera fase, la reclamación deberá proponerse, mediante cita-
ción, de los mismosi a quienes el art. 331 requiere en la tercera fase
el contradictorio, esto es de los obligados. Si faltan obligados, por
tratarse de amortización de letra aun no emitida o ya pagada, la
reclamación se propine, mediante recurso, al Tribunal en cámara
(1) Aquí se deroga la competencia por valor como en los casos exami-
nados en el § 28, IIL La competencia del Tribunal del Itígar de pago es
funcional (§ 29,1, 6 y IV).
(2) DIANA, Lefanzioni del presidente, cit., pág. 81.
Chiovenda.—Tomo 11 47
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742de -Bibliografía
de consejo con arreglo a! art. 778, núm; 2, Cód. proc. civ. El de-
creto que estima la demanda ordena la publicación del edicto
(aviso).
El edicto (o aviso) debe contener la transcripción exacta o una
precisa descripción de la letra perdida, y la invitación a todo el
que taparea a presentarla en secretaría dentro del término de cua-
renta días, a partir de la publicación si se trata de letra ya vencida;
y en otro caso de cuarenta días, desde el vencimiento (si la letra es
negociada o emitida fuera del Reino, se aplican los términos ex-
traordinarios indicados en el art. 321). Ei perjuicio amenazado a
los proveedores en caso de falta de presentación es la declaración
de ineficacia en cuanto a ellos- El edicto se dirige no a todos los
que tienen derecho sobre la letra, sino solamente a ios que even-
íualmente poseen la letra por hecho posterior a la pretendida per-
dida de aquélla por parte del actor Las formas de publicidad
consisten: a) En Xz fijación en ¡a sala (no en la puerta) del tribu-
na!, en los locales de la bolsa más próxima, y en la sala municipal
del lugar de pago; 6) En la inserción en el diario de los anuncios
judiciales del mismo lugar y en los demás diarios que según las
circunstancias haya designado el presidente en el decreto. Dentro
del plazo puede el actor ejercitar todos los actos que tienden a con-
servar sus derechos, y al vencimiento de la letra puede exigir el
pago confianzao el depósito judicial de la cantidad (arts. 330, 331),
Seda noticia del edicto a los obligados, haciendo oposición al
pago (art. 298 Cód. com.)
La tercera fase se desarrolla de distinta manera según que la le-
tra fué presentada en secretaría o no. Presentada la letra (durante
o después del término y también después de propuesta la deman-
da parala declaración de ineficacia, pero antes de la expédión del
pleito para la decisión), el proceso por edictos se transforma^ que-
dando en el mismo tribunal, en juicio ordinario de reivindicación
de! título por parte del actor contra el poseedor comparecido-
A falta de presentación dé la letra, el proceso continúa para la de-
claración djC ineficacia déla letra respecto al detentador. La ley
quiere que tal declaración sea pedida en contradictorio de los obli-
gados (art. 331,1 párr.), pero este contradictorio no desnaturaliza
^el proceso por edictos, al cual, como queda dicho, no es esencial,
porque el fin inmediato y urgente de este proceso sigue siendo la
amortización y la demanda del actor sigue dirigida contra los
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— 743 -
(1) Rocco ALFREDO, en Riv, di dir com/n,, 1903, II, págs. 213 y sigs.;
MossA, lug, cit,, pág. 104.
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— 744 - . .
(1) EoNELLi, Cambiale, núm. 366. En contra: VIVANTE, op. cit, nú:-
mero 1.327. VIVANTE invoca la necesidad de salvar el principio deque <la
posesión equivale al título».
Pero el proceso de amortización no es sino un atemperamento de este
principio, en cuanto sujeta á quien quiere valerse de él con perjuicio del
anterior propietario a la obligación de presentar la letra en juicio.
(2) En contra: MORTARA, Conim. V. núm. 83, al final; BONELLI, Carri'
biale, núm, 305. Conforme: VIVANTE, op. cit., núm. 1,327,1.359.
V
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ficacta; solo cuando la sentencia contiene declaraciones o resolu-
ciones que les perjudiquen, se les notifica y puede ser impugnada
en esta parte por los procedimientos ordinarios.
B) Amortización de títulos al portador especiales (1).—Algu-
nos títulos al portador, no solamente en vista de su circujación lo-
calizada, sino de la especia! función que desempeñan, como es el
incremento de! pequeño ahorro, son admitidos por la ley a la
amortización; éstas son las libretas de. ahorro y de depósito al
portador o considerados como tales Q^y 14 Julio 1887, núm. 4.715,
modificada por la ley 9 Abril 1908, núm. 174, ahora texto único 27
Mayo 1909, núm. 473, sobre emisión de duplicados de los títulos
(1) VÍVANTE, TrattatOj líl, núm. 1.462>y sgs. Para los títulos al por-
tador (excluidos siempre los de la deuda pública, los billetes de Banco y
equivalentes), perdidos o abandonados a consecuencia de la invasión ene-
miga, la legislación de guerra ha introducido normas excepcionales. Ya
el D. lug. 1.^ Febrero 1918, núm. 102, había admitido la denuncia de la
pérdida a la entidad emisora, con valor de oposición a la transferencia del
título y al pago de las cédulas; el poseedor de títulos perdidos, presentando
una certificación de depósito expedida por una institución de crédito o un
acto notorio, podía cobrar los intereses o dividendos dentro de los tres
meses siguientes a la denuncia y el vencimiento de cada cédula, si en el ín-
terin ninguno se había presentado a reclamar el pago. Si los títulos eran
presentados por persona distinta del declarante, y los interesados no se
ponían de acuerdo, la contienda se decidía por la autoridad judicial (artícu-
los 32, 33, 34). Posteriormente por el D.-ley 26 Febrero 1920, núm. 215, se
estableció que, transcurridos dos años desde ía denuncia, el declarante
dentro de tres años, a partir del decreto, pueda pedir a la entidad emisora
la expedición de un certificado nominativo de disfrute, en lugar de los títu-
los dispersos que quedan acumulados. La expedición viene ordenada por
decreto del presidente del tribunal en cuya jurisdicción tiene asiento la en-
tidad emisora, previa demostracíóa de la propiedad del título mediante las
pruebas que el presidente estime oportunas y siendo preciso mediante ju-
ramento y previa publicación de un aviso con conminación de presentar los
títulos o de hacer oposición dentro de un término no inferiora tres meses.
Sobre las oposiciones decide el tribunal (arts. 1,2,3,4,5,6). Sin embargo»
este procedimiento no conduce a excluir los derechos de los terceros; en
efecto, los p^os de intereses o del capital libran ala autoridad emisora de
toda responsabilidad hacia los terceros, pero no prejuzgan los posibles de-
rechos de éstos hacia quien recibió los pagos (art. 33 D.-ley 1.^ Febrero
918; art. 7 D.-ley 26 Febrero 1920).
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— 746 —
de depósitos bancarios), cuyas normas para la amortización fueron
después extendidas a las cartillas de crédito agrario (ley 26 Julio
1888, núm. 5,588, art. 6).
Es competente, según el valor de la libreta, ei pretor o el presi-
dente del tribunal del lugar donde tiene asiento la institución emi-
sora (art. 6, texto único, 27 Mayo 1909) (1). Sólo se excluye aquí al
conciliador. En cuanto al presidente del tribunal su competencia
se extiende a la totalidad del proceso, excepto la decisión sobr^e las
oposiciones (arts. 9, 10, 11).
El proceso es precedido d,e un acto extrajúdicial de denuncia
que el propietario debe hacer inmediatamente (no hay prescrita
una forma especial; sólo es necesaria la firma), dando todas las in-
dicaciones (intitulacióh,^ cantidad, número, etc.), que contribuyen: a
establecer la identidad y la posesión de la libreta que se asegura
perdida, robada o destruida (2). La institución se hace cargo de
la denuncia y pone tlfermo, (firme, quieto), a la partida del depo-
sitante, suspendiendo los reembolsos (no los depósitos posterio-
res) sobre la libreta.
El procedimiento se abre mediante recurso que se presentará
dentro át los quince días a partir déla denuncia, con todas las
pruebas pertinentes para demostrar la propiedad de la libreta. Se
transmite una copia simple del recurso, certificada a la institución
dentro de los veinticinco días a partir de la denuncia. Transcurri-
dos dichos términos, ei fermo se tiene por no puesto (art. 7).
El conocimiento sobre el fondo de la demanda, al contrario del
juicio de amortización de la letra, en que que se reserva al tribunal
que es competente en la tercera fase, tiene lugar en cambio aqui
en la primera fase. Se desarrolla en cámara de consejo (§ 14 bis,
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en cuanto que al juez se recurre únicamente para hacer decidir en
vía ordinaria las posibles oposiciones (1). Así ocurre con los bonos
fructíferos, libretas de cuenta corriente y libretas de ahorro nomi-
nativas (ley citada de 27 Mayo 1907. núm. 437, arts. 1, 2, 3, 4, 5);
-con los títulos nominativos de deuda pública (texto único, leyes so-
bre D. P. 17 Julio 1910, núm. 536, art. 47, y reglamento correspon-
diente 19 Febrero 1911, núm. 289, art. 73 y sgs.); con las cartillas
de crédito fundiario (regí. 5 Mayo 1910, núm. 472, art. 27 y sgs.);
•í'h-
con las libretas de las cajas de ahorro postal (ley 27 Mayo 1875,
núm. 2.779, art. 11 y regí. 11 Junio 1903, núm. 394, art. 41 y sgs.);
con las obligaciones ferroviarias (regí. 16 Noviembre 1886, núme-
ro 4.181, art. 32 y sgs.); con las pólizas de depósito en las cajas de
depósitos y préstamos (regí. 25 Agosto 1863, núm. 1.444, art. 178
y sgs.) (2).
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oficio y la fijación a la puerta de las casas consistoriales de los lu-
gares donde el notario ha tenido posteriormente su residencia y a
la puerta de las respectivas oficinas de registro. El perjuicio im-
plícitamente amenazado para la falta de oposición consiste en la
pérdida del derecho de prelación. Las oposiciones se formulan en
la secretaría del tribunal. Transcurridos seis meses desde la última
inserción yfijaciónsin oposiciones, el tribunal pronuncíala exclu-
sión de toda pretensión de prelación con la fórmula «desvincula-
ción de lafianza».El tribunal provee en Cámara de Consejo, oído
el Ministerio Público- El término no es perentorio; pueden noiifi-
carse oposiciones hasta que el tribunal provea. Sobre las oposi-
ciones pronuncia el mismo tribunal én vía ordinaria. Las preten-
siones que pueden ser hechas valer con oposición a la desvincula-
ción, son las acciones para resarcimiento de daños causados por
el notario en el ejercicio de sus funciones, ademas de las otras pre-
tensiones públicas citadas en el art. 22 de la ley 16 Febrero 1913.
Ya se comprende que con la desvinculación estas pretensiones no
desaparecen por sí mismas, sino que únicamente desaparece el de-
recho de prelación en su favor sobre la fianza. Oposiciones para
otras pretensiones (por ej.: crédito por mutuo), no son admisibles
ni podrían impedir la desvinculación, salvo hacerse valer sobre la
fianza en vía ordinaria como sobre cualquier otro bien del deudor.
Diversas normas contiene la ley para la desvinculación de la
fianza de los conservadores de las hipotecas (texto único de 13 Sep-
tiembre 1874, núm. 2.079, sobre las tasas hipotecarias; nuevo texto
único 6 Enero 1918, núm. 135). Aquí falta el edicto público. Tiene
lugar un término mayor de diez años, después de terminada la
carga, durante el cual la fianza prestada «en inter-és del público»
debe quedar vinculada (art. 29; art. 32, nuevo texto). Transcurrido
el decenio sin que hayan sido propuestas acciones contra el con-
servador y sus herederos y sin que tales acciones hayan sido noti-
ficadas en la Secretaría de la Corte de apelación, en cuyo distrito
ha cesado la oficina del conservador, la desvinculación se pronun-
cia mediante decisión de la misma Corte.
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por lo tanto de actuarlos provisionalmente en contradictorio con
€l ausente (aquel contradictorio impropio que se obtiene con el
€di¿to público).
Es competente el tribunal del último domicilio o de la última
residencia del ausente. Estas dos competencias (funcionales) son
concurrentes sucesiva no alternativamente (§ 30,1, c y § 29 b, IV),
No es admisible la libre elección del actor donde la competen-
cia está determinada por la función, esto.es, por la necesidad de
facilitar la declaración de la ausencia (1>.
Si son actores los herederos legítimos, la demanda se propone
mediante recurso y el tribunal provee en Cámara de Consejo (Có-
digo civ. art. 22; Cód. proc. civ. arts, 494, 778, núm. 2). Si son ac-
tores los herederos testamentarios y aquellos que creen tener sobre
los bienes; del ausente derechos dependientes de su muerte, en
este caso, además del contradictorio impropio con el ausente
tiene lugar el contradictorio propio con los herederos legíti-
mos (Cód. civ. art. 22) y con los testamentarios (art. 26) y por con-
secuencia, la demanda se propone mediante citación y se procede
en las vías ordinarias (Cód. proc. civ. art. 794); este contradictorio
no es meramente complementario, sino esencial, porque la deman-
da de los actores implica necesariamente exclusión o limitación
del derecho de los demandados.
El objeto inmediato de la demanda de delaración de ausencia
es la admisibilidad del edicto. El tribunal debe, a tal fín, veriñcar
tanto los presupuestos procesales (competencia, capacidad, etcéte-
ra), como las condiciones de la acción (esto es, la calidad de quien
obra, la identidad de la persona del ausente con aquella de cuyos
bienes se trata, el hecho de la ausencia, etc.). Si la demanda es re-
chazada, la sentencia puede ser impugnada mediante apelación o
reclamación, según que hubiese o no contradictorio. Si la demanda
es admisible, el tribunal ordena que sean asumidas informaciones.
Esta «-esolución que tiene valor de sentencia interlocutoria, puede
ser impugnada en apelación por los herederos legítimos, si éstos
fueron demandados. De todos modos se produce con edicto pú-
blico que se dirige tanto al ausente como a todos los que pueden
dar informaciones. Son formas de publicidad \^ fijación de la re-
solución a la puerta del último domicilio o de la última residencia
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del ausente y la inserción en extracto y por dos veces, con el inter-
valo de un mes, en el diario de anuncios judiciales del disfrito o
en el diario oficial del Reino; pero además de ésto requiere la ley
la notificación al procurador del ausente (si existe) (Cód. civ, ar-
tículo 23).
Transcurridos por lo menos seis meses desde la segunda pu-
blicación y asumidas informaciones en la forma que inejor crea y
con libertad de poderes (derogación de los principios comunes,
§ 47), el tribunal pronuncia sobre la demanda de declaración de
ausencia (art. 24). Esta sentencia puede tener un doble carácter:
vale en todo caso como pronunciamiento, y como tal, ya sea esti-
matoria ya desestimatoria, es notificada si hubo contradictorio, y
puede ser impugnada mediante reclamación o apelación, según los
casos. Cuando es estimatoria, esto es, si declara la ausencia» vale
también como nuevo edicto público, dirigido al ausente para con-
minarlo implícitamente a que, si dentro de seis meses no da sus
noticias, el tribunal ordenará la apertura de sus. actos de última vo-
luntad, si existen, pondrá a los herederos en la posesión provisio-
nal dé sus bienes y admitirá a los interesados al ejercicio provi-
sional de sus derechos. A tal fií^ la sentencia que declara la ausen-
cia es publicada con arreglo al art. 23 y notificada al procurador
del ausente si existe (arts. 25, 26).
Transcurridos los seis meses siguientes a la segunda publica*
ción de esta sentencia, el tribunal, a instancia de cualquier intere-
sado o del ministerio público ordena la apertura de los actos de
última voluntad del ausente, si existen, y finalmente:
1.** A instancia de los' herederos testamentarios, si existen, en
contradictorio de los legítimos introduce a los primeros (o sus he-
rederos) en la posesión temporal de ios bienes, lo cual les atribu-
ye la administración de los bienes del ausente, el derecho de pro-
mover o sostener en juicio sus derechos y el goce de las rentas
menos una cuota de reserva de un quinto en los primeros diez
años, de un décimo en los veinte posteriores si son colaterales
dentro del sexto grado, y de un tercio y de un sexto, respectiva-
mente, si son colaterales más allá del sexto grado o extraños
(Cód. civ. arts. 26* 27, 28, 29, 30 y 31).
2.° A falta de herederos testamentarios, con recurso de aque-
llos que hubieran sido herederos Ugifímos si el ausente hubiese
muerto en el dta al cual se remóntala última noticia de su exis-
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íencia, introduce a éstos (o a sus herederos) en ía posesión tem-
poral de los bienes y dé los derechos inherentes como antes
vimos.
3,° A instancia de otros posibles interesados, en contradicto-
rio de los herederos, admite a los mismos al ejercicio temporal de
los derechos que tendrían si el ausente hubiese muerto (Cód. civil
artículo 26).
En estos casos el tribunal prescribe fianza y determina su al:
canee (Cód. proc, civ. art. 795); o cuando ésta no pueda ser pres-
tada, ordena las demás precauciones que estime convenientes
(Cód. civ, arts. 26 y 27). En los dos primeros casos además debe
procederse al inventario de los muebles y descripción de los in-
muebles (art. 29). ' .
4.^ A instancia del cónyuge, en contradictorio de los herede-
ros, asigna al ínismo, en caso de necesidad, una pensión alimenti-
cia, según la condición dé la familia y la importancia del patrimo-
nio del ausente (Cód. civ. art. 26).
Estas sentencias tienen naturaleza declarativa en cuanto deter-
minan los herederos legítimoSt remontándose al momento de don-
de parte la presunción de ausencia, ptro en cuanto atribuyen a
tales herederos derechos estables, como la percepción total o par-
cial de las rentas (arts. 30 y 31); en cuanto obran aunque sea tem-
poralniente la consolidación de un usufructo (art. 515), la reversión
de bienes donados (art. 1.071), la división de la comunidad
(art. 1.441), la apertura de la tutela (art. 241) y aquella relajación
del vínculo matrimonia! que se manifiesta indirectamente con la
limitación del derecho de impugnar el nuevo matrimonio del cón-
yuge del ausente (art. 113), todos estos efectos, que se verifican
con el pronunciamiento de tales sentencias, les atribuyen naturale-
za constitutiva.
La eficacia de estas sentencias varía según que se considere
respecto de las partes, de los terceros y de los ausentes^
Entre las partes las sentencias causan estado, en cuanto hayan
pronunciado sobre sus recíprocas pretensiones, por ej., resolvien-
do un conflicto entre herederos testamentarios y legítimos, recono-
ciendo la reversibilidad de una donación, estimando la demanda
del nudo propietario para la consolidación del usufructo, etfc. Pero
todas estas cosas juzgadas se fundan en una hipótesis y están suje-
tas a la posibilidad de desaparecer totalmente (y por tanto aun
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€níreto5/7aríe5^. En primer lugar por el regreso del ausente o
porque se pruebe su existencia (art. 33); si por ej. después de re-
gresar el ausente'falleciere y surgiere de nuevo entre las mismas
partes la misma contienda ya decidida, ninguna podría invocar la
sentencia precedente. En segundo lugar, porque se pruebe la fe-
cha de la muerte del ausente, puesto que en este caso se abre la
sucesión en beneficio de los que en aquella época eran sus here-
deros legítimos o testamentarios o de sus sucesores (art, 34); y por
tanto podrá suceder que aquellos que han disfrutado los bienes
sean obligados a restituirlos a las mismas personas que antes ha-
bían sido vencidas frente a ellos.
En cuanto a los terceros causa estado solo como res ínter altos
¡adicata (§ 80), Por tanto si, durante la posesión temporal, alguien
prueba haber tenido, al tiempo de donde pártela presunción de
ausencia, un derecho preferente o igual al del poseedor, puede ex-
cluir a éste de la posesión o hacerse asociar a aquél, pero no tiene
derecho a los frutos sino desde la demanda.
En cuanto al auseníet como queda observado, la declaración de
ausencia no excluye ningún derecho suyo, pero da lugar a resolu-
ciones que pueden perjudicarlo, como la privación total o parcial
de las rentas de sus bienes durante la posesión temporal de los in-
troducidos (arts, 30 y 31), la pérdida temporal de un usufructo (ar-
tículo 515), del disfrute de los bienes habidos en donación (artícu-
lo 1.071), etc. Su regreso o la prueba de su existencia hacen cesar de
derecho para, el porvenir los efectos de la declaración de ausencia
(art. 33); pero él debe reconocer los efectos que ya se han verifi-
cado, la validez de los actos realizados en los límites de la simple
administración o también con las autorizaciones exigidas por el ar-
tículo 29; así la de los actos de patria potestad o de tutela sobre los
hijos con arreglo a los arts. 46, 241 Cód. civ. (no podría impug-
nar, por ej., el matrimonio del hijo por defecto del propio consen-
timiento). Algunos efectos de la declaración de ausencia son por
tanto definitivos. Para destruir los efectos ya verificados el ausente,
como sabemos, no tiene otro remedio que impugnar la sentencia
de declaración de ausencia con la demanda de revocación; podrá
por este medio obtener de los introducidos en posesión la restitu-
ción de la totalidad de las rentas; pero en cuanto a los derechos
adquiridos por los terceros se aplicará el principio general en su
lugar enunciado (§ 82, Vil),
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La introducción en la posesión definitiva a la cual se procede
con arreglo a los art. 36 y sgs. Cód. civ., no requiere un nuevo
edicto. Sólo libera a los-introducidos de toda caución y de toda li-
mitación en la libre disposición de los bienes; y el ilerecho del
ausente se constriñe a recuperar los bienes en el estado en que los
encuentre o a la consecución del precio debido por los bienes ena-
jenados o de los bienes en los cuales fué afectado. Se provee én
Cámara de Consejo, mediante recurso de los. interesados, previa
declaración del transcurso de treinta años desde la introducción
en la posesión temporal o dé cien años desde el nacimiento del
ausente, si las últimas noticias de él se remontan a tres años atrás,,
por lo menos.
Las costas de estos procedimientos, si hubo contradictorio ver-
dadero y propio, son a cargo del vencido según la regla general;
pero en los respectos del ausente los actores soportan las costas
producidas.
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—Bibliografía
§95 bis.
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remos en otro Ifigar, porque no pertenecen al proceso de conoci-
miento, como aquellos que no persigueij la declaración sino sólo
la aseguración y conservación, como las denuncias y los enibar-
gos{B,rí, 921 y sgs., 924 y sgs., 938 y sgs; § 9), la aposición de se-
iloSi el inventario (art. 847 y sgs., mas ad. §§ 115 y 116) o, en fin,
nos hemos ocupado ya en otros lugares, según lo requería la ex-
posición de la materia, como la acción civil contra la autoridad
judicial y los funcionarios del Ministerio público (art. 783 y si-
guientes; § 25, V, c) las disposiciones relativas a los ausentes (ar*
tículo 793 y sgs. § 94 V) y el Juicio de reconocimiento (ar^ 941
y sgs; § Bl) (1). De otro lado encasillamos aquí los procesos espe-
ciales que no se encuentran en el libro tercero, sino diseminados
en el Código, como el jtíicio de rendición de cuentas (mal coloca-
do por el Código entre los incidentes, art. 319 y sgs.) y el procedi-
miento para la expedición de nuevas copias ejecutivas (art. 557) o
también reguladas en otros Códigos o leyes especiales, como las
resoluciones relativas a la expropiación por utilidad pública, a la
estimación de los inmuebles en las transmisiones gravadas con
tasa de regisfrOf a las cancelaciones hipotecarias y a las operacio-
nes de la Deuda Pública y,finalmente,a los aécidentes del trabajo*
La materia de este párrafo podría ser considerablemerite au-
mentada con la atracción de: otros procedimientos especiales no
regulados por el Código, si por no exceder los límites impuestos
por la naturaleza de-la obra no fuese más conveniente escoger
algunos de los más típicos, en cuanto baste a hacer más compren-
sible la complejidad del derecho procesal civil en su unidad. Así
también hemos dejado fuera del tratado los numerosísimos pro-
cedimientos especiales creados para los jueces especiales, conten-
taría), esto es, el de excluir del tratado las materias de mera jurisdicción vo-
luntaria, que solo por razones de oportunidad se encuentran reguladas en el
Código de proc, civ. Ejemplos de ésto hallamos entte las normas relativas
al matrimonio, a los menores, a las sucesiones. Estas normas, como perte-
necen a nuestro tema por la parte que tiene naturaleza contenciosa, de-
ben, por lo demás, ser remitidas al estudio del derecho civil; puesto que el
recurso al magistrado y las formas que lo rodean no son en esta materia
sino la necesaria integración de instituciones de derecho sustancial,
(1) Otros procedimientos especiales, pero coordenados al proceso or-
dinario que hemos examinado en otro lugar, son la regulación de compe-
tencia (§ 32) y la recusación de los jueces (§ 33).
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II. Normas comunes para las materias a tratar en Cámara de
consejo^-En muchos de los procesos que aquí son objeto de exa-
men, como en algunos ya examinados, (v. el § precedente), y en otros
que serán examinados más adelante (§§ 115 y 116), está prescrita la
tramitación «en Cámara de consejo». Si bien esta expresión se de-
riva de las normas propias de las autoridades judiciales colegialeSf
las cuales, debiendo por su naturaleza proceder a la formación de
la voluntad colegial (deliberación) tienen una cámara donde tiene
lugar la sesión y la discusión (§ 58, III); sin embargo, cuando la íey
habla de ^tramitación (tratado) en Cámara de consejo* sólo pre-
tende contraponer este modo particular de tratar los pleitos al co-
mún que se desarrolla en la audiencia (§§ 43, IV, C; 44 bis, IV; 45).
Por tanto, la expresión en sí puede ser usada también para mate-
rias de competencia del juez único (presidente, pretor, conciliador)
y de ello hemos visto ejemplos en el § precedente. La tramitación
en Cámara de consejo no excluye por sí la audición oral de las
partes ni el contradictorio; pero una^y otro, cuando son prescritos,
ya por la libre disposición del juez, teniendo lugar fuera de au-
diencia y sin la solemnidad de la discusión ordinaria, proceden en
una forma más reservada, más simple y familiar que la ley estima
más adaptada a la naturaleza de la relación.
La tramitación en Cámara de Consejo, según el art. 778, es exi-
gida: I/" En materia de jurisdicción voluntaria, salvo que la ley es-
tablezca otra cosa; 2.** En las otras materias a tratarse sin contra-
dictor] 3.** En los oíros casos determinados por la ley. Las mate-
rias, pues, de jurisdicción contenciosa en las cuales se procede en
Cámara de Consejo son en general aquellas a tratar sin contradic-
tor, y dAtmzs zXgnnzs materias a tratar con contradictor, particu-
larmente determinadas por la ley (1). Sabemos que en la jurisdic-
ción contenciosa hay siempre una persona que pide algo frente a
otra (§ 13,1; § 14 bis, 1), y que esta otra debe ser normalmente oída
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digo proc. civ- art. 845), etc. Las facultades d^I juez no tienen en
esta materia los límites ordinarios (§ 47; las mismas exigencias de
estas relaciones jurídicas especiales, que aconsejan normas es-
peciales de procedimientos, sirven para conferir al magistrado
mayores iniciativas para la formación del material de conoci-
miento.
c) Definitivas'—Lz autoridad judicial estatuye sobre la re-
lación procesal (por ej.: declarándose incompetente) o sobre el
fondo, estimando o rechazando la demanda. La resolución puede
ser sentencia (por ej.: Cód. proc. civ. art. 846), o decreto (Código
proc. civ. art. 915).
Contra las resoluciones producidas en Cámaara de Consejo,
pueden usarse varias formas de oposición. Si la ley no dispone
4)tra cosUj se puede proponer reclamación a la autoridad judicial
saperiort y ésta es el tribunal respecto del pretor, la Corte de ape-
lación respecto del presidente del tribunal, puesto que el presi-
dente, considerado como juez, encuentra como autoridad superior
en la jerarquía de los jueces ai pres*idente del Colegio Superior.
La reclamación se propone en las mismas formas establecidas para
el primer grado, esto es, mediante recurso en Cámara de Consejo
<art. 781 Cód. proc. civ.). Este remedio especial, por lo demás de
muy rara aplicación, no está sujeto a ningún término. Pero a veces
la ley se refiere a los medios comunes para impugnar las senten-
cias, como la apelación y el recurso de casación;'y sujeta a veces
estos medios a las mismas formas del procedimiento en Cámara de
Consejo (art. 2.039 Cód. civ.); otras veces, en cambio a las formas
comunes, de manera que la relación procesal en la fase de la im-
pugnación se encuentra restituida al procedimiento ordinario (ar-
tículo 153 Cód. com.,(l) donde la apelación y la oposición son ad-
mitidas contra un «decreto» emanado del tribunal en Cámara de
Consejo. En estos casos los remedios están sujetos a los términos
acostumbrados (si bien oídinariamente el defecto de una parte
interesada en la notiñcación de la resolución mantendrá en suspen-
so indefinidamente el trancurso del término).
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111. Procesos relativos al estado y a la capacidad de las per-
sanos.—L^LS particularidades de estos procesos tienen su princi-
pal y común fundamento en el hecho de que en ellos el Estado
no solamente está interesado, como en todo proceso, en e! mejor
ejercicio posible de la función jurisdiccional (§ 4,11), sino que lo
está en las relaciones mismas que son objeto de proceso. Este inte-
rés se manifiesta, ante todo, con el cuidado puesto por la ley en ase.
gurar a estas relaciones el mejor juez, sustrayendo su conocimiento
en vía principal a los jueces inferiores (art. 81), a los tribunales
consulares (art. 4Q, ley 28 Enero 1866) y sustrayendo el conoci-
miento, también incidental, de algunas cuestiones de estado al juez
penal (art. 2, Cód. proc. pen.): § 93. Aquí vemos desaparecer la
presunción de que las partes sean los mejores jueces de su defensa^
y que el contraste de los intereses de las partes sea la mejor garan-
tía para la declaración de la verdad, presunción que domina ordi-
nariamente el proceso civil e inspira muchas de sus normas § 47)*
Aquí encontramos, de un lado, la frecuente participación del Mi-
nisterio público en el proceso, como actor o como conclusionante
(§ 23,11, B), y de otro, encontramos limitada la consideración de la
voluntad de las partes para impedir que posibles acuerdos de los
litigantes realicen a través del proceso resultados contrarios al inte-
rés público. Por consecuencia, está prohibido el arbitraje (artículo
8, Cód. proc. civ.); se restringe el número de las normas dlsposí-
tiVQS (§ 4, II); la competencia territorial es, de ordinario, compe-
tencia funcional, y por tanto improrrogable (§ 29, IV), y, lo que
más importa, viene limitada la aplicación del principio dispositi-
vo (§ 47) (1). Ya hemos visto cómo en estos pleitos se ha modifica-
do la eficacia de la confesión judicial, la cual, aún conservando
importancia como medio de prueba, no vincula al juez en todos
(1) Conforme Cicu, // diritto difamiglia, 1915, pág. 177, libro nota-
ble, con el cual veo afirmarse cada vez más en nuestra doctrina de derecho
civil el concepto fundamental de la «autonomía de la acción» (pág. 40 y si-
guientes; 54, 97, 137, 160, 184, 205, 300, 757 de la 2^ ed., y págs. 48 sigs.,
66 nota 2, 120, 172, 200, 276, 244, 358, 904 de la 3.^ ed.). Pero debo hacer
alguna reserva frente a la afirmación de Cicu, que reduce a «simples ac-
ciones todos los derechos subjetivos públicos» (pág. 66) y la mayor parte
de los derechos familiares (págs. 100^ 121, 189).
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los casos en que el Estado tiene interés en que un hecho no sea es-
timado por verdadero sólo porque fué confesado.
Por tanto, no vincula al juez la confesión de la impotencia
como motivo de nulidad del matrimonio; del abandono, como
motivo de separación judicial; del adulterio, como motivo de des-
conocimiento del hijo (art. 165, Cód. civ.), mientras que tiene en
eficacia común la confesión de haber probado el matrimonio (ar-
tículo 109), la confesión de la reconciliación (art. 153), de la reu-
nión (art. 163), del conocimiento del embarazo (art; 161, núme-
ro 1), etc. (§ 47, IV) (1). Dentro de los mismos límites tendrá efec-
to \2í ficta confessio (§49, III, al ñnal). Dentro de iguales límiteSr
se podrá deferir el juramento decisorio (2). Otro residuo de «prue-
ba legaU^ que aquí desaparece, refiérese al examen testiñcal; son
capaces de testiñcar también los parientes y añnes en línea rec-
ta (art. 236, Cód. proc. civ., § 59, I). Análogamente los vínculos
que por razones de oportunidad rodean comúnmente la iniciativa
del juez civil en la selección de los hechos influyentes en la deci-
sión (§ 47 111) se debilitan, el deber de investigación se refuerza,
y también el impulso procesal a veces (proc. de interdicción e in-
habilitación) es confiado al juez antes que a la parte.
Los principios sobre la carga de la prueba conservan su im-
portancia; pero en estos procesos desaparece el principio por el
cual también la^desestimacióh de la demanda de declaración por
simple defecto de pruebas por parte del actot, implica declaración
positiva o negativa de derechos (§ 11,1), puesto que también por
esta vía podría llegarse con un proceso simulado, por ejemplo a
la anulación arbitraria de un matrimonio: la sentencia desestimato-
(1) Cicu, Op, cfí., pág. 178; HELLWIO, System, II, pág. 23 y sigs. E!
interés del Estado toma varios aspectos según el resultado que podría te-
ner la confesión. En los casos enumerados en el texto, diremos que el Es-
tado tiene interés en que no se llegue a disolvero modificar el vínculo ma-
trimonial o a negar el estado de hijo Intimo, sino cuando concurran real-
mente los extremos legales alucidos por el actor, mientras que no tiene in-
terés contrario a la consolidación de aquel vínculo o de aquel estado por
las causas copfesadas por el actor, aun siendo insubsistentes.
(2) LESSONA, Prove, 11 (3.* ed.), núm. 200 y sígs; Cicu, Op. cit., pá-
gina 179. El juramento decisorio es vinculativo por definición; por esto la
naturaleza del-hecho a jurar influye directamente en su admisibilidad.
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— 768 -
ria por lo tanto no producirá declaración de ia existencia o inexis-
tencia de los derechos, sino en cuanto contengasu explícita decla-
ración (1) y en la rebeldía del actor será de ordinario, simple ab-
solución del seguimiento del juicio (§ 50, III).
Otra fuente de particularidades procesales se encuentra en la
naturaleza enteramente personal de las relaciones que son objeto
de estos procesos. Esto da lugar de un lado a cierta extensión de
la capacidad procesal, como se ve en el derecho de algunos in-
capaces, de defender personalmente su capacidad interdicto e in-
habilitado (§ 35, II), y de proponer personalmente la acción de nu-
lidad del matrimonio (art. 112, Cód. civ,, § 35, II, b, 3),. y de otro
lado da lugar a cierta limitación de la posibilidad de obrar por
representantes. A este respecto es preciso distinguir entré los de-
rechos que coinciden con un interés individual del titular, y dere-
chos en los cuales esto no sucede porque son conferidos al titular
sólo como poderes necesarios para la función que les está enco-
mendada (2): los primeros pueden ser ejecutados también por me-
dio de representantes, como en particular por los órganos de ta-
tela (así la acción de nulidad del matrimonio puede ejercitarse por
el tutor del cónyuge interdicto, con arregló al art. 112, Cód. civ.,
otro tanto debe creerse de la acción de separación; la acción para
impugnar la paternidad puede ejercitarse por el tutor del marido
interdicto; la acción para impugnar la legitimidad del hijo, ex ar-
tículo 169, puede proponerse por el tutor del interesado; la acción
para reclamar el estado de hijo legítimo puede proponerse por el
tutor del hijo, etc.); los segundos, en cambio, no pueden ser ejer-
citados más que por su titular, y cuando éste no sea capaz, no son
ejercitados por los órganos de tutela del titular; pero si la ley lo
consiente por los órganos de tutela de la persona a quien el po-
der se refiere, como ocurre tratándose del consentimiento para el
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examinado frente a las personas que se afirman participes de la
relación^ sea que el juicio se ha desarrollado entre ellas, sea que
se ha desarrollado entre ellas y un tercero (ej. art. 169, Cód. ci-
vil) (1). Ciertamente frente a una sentencia de estado el número de
los interesados es mucho mayor que frente a una sentencia ordina-
ria; pero esta mayor suma de intereses encuentra protección (ade-
más de en las instituciones ordinarias de tutela de terceros, § 80,
IV) en ios principios antes enunciados sobre los poderes del juez
en estos procesos y en la participación frecuente del ministerio
público. En cambio, cuando ambas partes entre las cuales se pro-
nunció sobre la cuestión de estado-son extrañas al hecho de don-
de deriva el estado, o alguno solamente de los partícipes de la re-
lación está en el pleito, ú estado no queda declarado para los ter-
ceros, lo cual vemos normalmente en las cuestiones concernientes
al estado de ciudadanía. Si una o todas las personas partícipes de
la relación han fallecido, el estado quedará declarado para ios ter-
ceros cuando la cuestión haya sido decidida frente a los partícipes
supérstites (2) o (si existen) frente a las personas legitimadas por la
ley para comparecer en juicio en lagar de las fallecidos. Para la le-
gitimación activa tenemos dos normas: fallecido el marido, la acción
para impugnar la legitimidad del hijo corresponde a los herederos
en los términos es;tablecidos en el art. 167 (art. 161 y 167). Muerto
el hijo, la acción para reclamar el estado legítimo corresponde a
los herederos o descendientes en los términos y límites marca-
dos en el art. 178, Cód. clv. En cuanto a la legitimación pasiva no
tenemos ninguna norma de ley, ni podrían aplicarse aquí los prin-
cipios comunes en materia de sucesión, tratándose de relaciones
intransmisibles.-
Con los mismos principios se determinará la eficacia de la sen-
tencia, en el caso de que tina acción corresponda simultáneamente
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fines de
<1) Como faltan en nuestra ley normas comunes a los cpleitos matri-
moniales», la determinación de este concepto no tiene. tanta importancia
como en otras leyes. Sin embargo,' también nuestra ley habla de «pleitos
matrimoniales» a propósito de la necesidad de la participación del m. p. (ley
28 Noviembre 1875),Cicu, op,citp, 175, extiende la expresión a todos
los pleitos de estado; pero él mismo reconoce que esta interpretación es
contraria al espíritu y a la letra de la ley.
(2) Según ZANOBINI, Amministrazione pubblica di diritto prívalo, en la
Rtv. di din publico, 1918, pág. 169 y sgs., éste vería procedimiento de ju-
risdicción voluntaria, según el mismo autor, sería jurisdicción verdadera y
propia «aunque no contenciosas (p. 184, núm. 2, pág. 187), por acto juris-
diccional, debiendo, a su entender, aplicarse genéricamente aquéllo «que
provee a la actuación de la justicia y a la protección de los intereses recí-
procos entre los varios sujetos (p, 187)».
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(1) Conforme por otros motivos: CiCU, op. cit pág. 190; en contra
Cas. Roma 6 Julio 1911 {Foro it 1911, p. 1.248), que niega la calida de
parte, y por tanto el derecho, de apelar, al esposo al cual no se refiera el
motivo de oposición.
Cft/ovcuda.—Tomo H 4íí
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nulidad y de anulación^ Las acciones de nulidad suponen un acto
con apariencia de matrimonio, al que falte un elemento esencial
del matrimonio, dé manera que, aan independientemente de uña
impugnación, sus efectos jurídicos no puedan producirse ni pueda
el acto valer como matrimonio putativo (art. 116), Tal es, por ejem-
plo, el matrimonio celebrado por quien, aún siendo fuucionario
público, no lo sea del estado civil. Estas son acciones de mera de-
claraciónt dadas a cualquiera que tenga interés, y sobre las cuales
el tiempo no tiene influencia alguna. Las acciones de anulacíóny
que la ley llama impropiamente acciones de nulidad (art, 104 y si-
guientes Cód. civ.) suponen, por el contrario, un matrimonio de-
fectuoso, pero esto para producir los efectos jurídicos del matri-
monio, mientras no sea declarado rudo, y para producir ios efec-
tos civiles como matrimonio putativo después de declarado nulo
(art. 116)* Pero estas acciones de acumulación tienen diversa natu-
raleze según que se conceden al M. p., a los esposos, a los ascen-
dientes próximos (1), al cónyuge precedente y a todos los que en
ello tienen un interés legítimo y actual, llamadas nulidades abso-
lutas] por defecto de edad de los esposos; vínculo de precedente,
matrimonio, parentesco, o afinidad, o vinculo de adopción entre
los esposos en los casos previstos por los arts. 58,59,60; condena
por homicidio, consumado, o en tentativa, o frustrado en la per-
sona de uno de uno de los cónyuges; incompetencia del funciona-
rio del estado civil; falta de los testigos, nulidades que, a su vez,
pueden ser subsanados, por ratificación, transcurso de tiempo,
embarazo sobrevenido, o insubsanables); o también reservadas a
determinadas personas (llamadas nulidades relativas; por vicio
de voluntad, falta de consentimiento de los padres al matrimonio,
impotencia, interdicción o enfermedad mental; nulidades todas
subsanables). Todas estas acciones de anulación, incluso aquéllas
por nulidades absolutas insubsanables, que más se acercan a las
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(1) C. ap. Ancona 22 Marzo 1884 Gimisp, it., 1884, II, p. 347); C. ap.,
Milán 24 Noviembre 1898. {Annali, 1899, III, p. 36); Trib. Genova 7 Junio
1894 (Legge, 1894, II, p. 231.
(2) V. ANZILOTTI, El riconoscimenio delle sentenze straniere di di-
vorzio en los Afti dellaR. Accademia di Bologna, 1908, pág. 60 del extr.
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- 781 -
íituíivo de la relación, valgan las observaciones hechas, en térmi-
nos generales, sobre esta forma de demanda (§ 41,1).
El procedimiento se divide en dos fases. La primera se abie
con la comparecencia ante el presidente, quien debe, ante todo,
oír a uno y otro cónyuge, y después hacer a los dos las amonesta-
ciones que estime conducentes a reconciliarlos. Si la conciliación
se consigue se levanta acta. Si no se logra, o el demandado no
comparece, el presidente, mediante.decreto, remite a las partes
ante el colegio y da las resoluciones temporales urgentes en inte-
rés de los cónyuges y de la prole (art, 808). El poder del presi-
dente no tiene límites ni acerca de. las resoluciones (que pueden
atañar, tanto a la convivencia, como a los alimentos, como al cui-
dado de los hijos, etc. (1), ni acerca de la iniciativa, ni acerca de
los medros de investigación; impera aquí por la naturaleza de la
relación, el principio inquisitorio (§ 47, III). Pero la comparecen-
cia de las partes tiene una importancia especial, porque es indis-
pensable para la tentativa de conciliación y puede procurar ele-
mentos valiosísimos al presidente para las resoluciones futuras,
particularmente en interés de la prole; así que la vemos caracteri-
zada por dos importantes excepciones a los principios comunes,
en cuanto que debe ser personal, con exclusión de los procura-
dores y asesores (§ 37, II) y es obligatoria para el demandado,
cuya ausencia injustificada es castigada con una pena pecuniaria
X§ 48, II). Con el decreto del presidente que remite las partes ante
el tribunal (y que va notificado con citación para comparecer úni-
camente cuando una de las partes no haya estado presente a su
pronunciatnienío) se abre la segunda fase.
Pero no obstante esta división el procedimiento es uno, y per-
tence, en su integridad a la jurisdicción contenciosa. En efecto, se
desarrolla, tambiéii en la primera fase, sobre la demanda con que
una parte hace valer contraía otra el derecho át pedir la separa-
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decreto, 31 Agosto 1901 (demanda al presidente y reenvío al Cole-
gio, salvo la posible resolución de urgencia del incidente).
En la segunda fase, el proceso se desarrolla, según las normas
comunes y según las particulares dé los juicios de estado en gene-
ral. Una particularidad ya mencionada presenta el examen tes-
tifical; también son capaces para testificar los parientes y afines en
línea recta (art, 236, Cód^ proc. civ.). La naturaleza del juicio dará
fácilmente ocasión de excluir la publicidad deja audiencia (artícu-
lo 52, Cod. proc. civ.; § 45, II.)
La sentencia que estima la demanda (principal o reconven-
cional):
1.** Pronuncia la separación: el cambio en d vínculo matri-
monial tiene lugar con el paso a cosa juzgada de la sentencia, pero
las disposiciones que ébta contiene pueden ser realizadas también
antes, esto es, cuando la sentencia va provista de ejecución pro-
visional o también es pronunciada en segundo grado (1).
2.** Declara que la separación es pronunciada por culpa de
uno u otro cónyuge o dé ambos.
Esta declaración es necesaria, aunque no sea pedida, puesto
que la condición jurídica de los cónyuges varía^ según la razón
por la cua'se ha pronunciado la separación (2), y esta condición
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puedan siempre, a instancia de una de las partes, ser revocadas o
modificadas por el tribunal, según las circunstancias (art. 810, Có-
digo procesal civil), esto es, por ocurrir después nuevas circuns-
tancias (1).
Del mismo modo, la autoridad de la cosa juzgada no impide
que los cónyuges, de común acuerdo^ hagan cesar los efectos de la
sentencia de separación con una declaración expresa o corl el he-
cho de la cohabitación, sin que sea necesaria la intervención de la
autoridad judicial (art. 157, Cód. civ.). Ya se entiende que los efec-
tos cesan para el porvenir, y, por lo tanto, la cesación no puede
referirse a los efectos ya verificados durante la separación a me-
nos que tengan naturaleza continuativa. Así, si el efecto de la sepa-
ración consistía ^n la pérdida de utilidades concedidas en virtud
del contrato^de matrimonial, por ej., una donación, la reconcilia-
ción hace cesar la pérdida y restituye al cónyuge donatario el de-
recho de reclamar la cosa donada con tal que todavía se encuentre
en poder del donante (2). En cambio, el efecto consistente en la
disolución de la comunidad no puede cesar más que por un nuevo
acto de restablecimiento de la comunidad (arts. 1.441,1.443, Códi-
go civil). La cesación verificada puede ser objeto de una acción de
declaración.
Enteramente distinta dé la institución procesal hasta aquí exa-
minada, y perteneciendo en todo a la jurisdicción voluntaria es la
separación voluntaria de los cónyuges, que tiene lugar por con-
sentimiento dado, mediante acta ante el presidente, y que deviene
eñcaz con la comprobación por el tribunal (art- 158, Cód. civ,; ar-
tículo 811, Cód. proc. civ.)
g) Causas concernientes a derechos no patrimoniales nacidos
del matrimonio* Autorización judictaL—Aqni la relación matri-
monial no está en el pleito, desde el punto de vista de su existen-
cia, validez o modificación, sino como nacida de los derechos fun-
damentales contenidos en él. Ejemplo: la acción para el cumpli-
miento de la obligación de cohabitación, la acción de la mujer con-
tra el marido que rechace fijar una residencia de manera conve-
niente a su condición (arts. 130, 131, J 52, Cód. civ.), etc.
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La violación de estas obligaciones da derecho también a pedir
la separación personal, pero nada impide al interesado limitarse a
una acción de declaración o de condena, aunque por la naturaleza
del derecho, ésta no puede dar lugar después a ejecución forzosa*
Es, naturalmente, objeto de la demanda y de la sentencia el dere-
cho particular, no la existencia o validez del matrimonio, a menos
que una decisión a este respecto haya sido provocada con una re-
convención o con una declaración incidental.
A una acción constitutiva importante podía dar lugar la institu-
ción de la autorización marital (art 134 y sigs.; § 8 V, A, a) (1);
esto es, la acción para obtener la autorización judicial. No obstan-
te haber sido derogada la institución por la ley 17 Julio IQIQ, la
exposición d^ las normas que lo regulaban conserva notable inte-
rés. La autorización judicial era necesaria cuando el marido rehu-
saba ia autorizadón, ya en alguna de las situaciones en que no pe-
dia darla (por oposición de intereses o por tratarse de cónyuges
separados por culpa de la mujer o de ambos o por mutuo consenti-
miento). Pero los casos, si bien unidos en el art. 136, Cód, civ.,
eran muy diferentes: cuando el marido no podia dar la autoriza-
ción, la tutela del interés familiar era conñada directamente por la
ley al tribunal, y era* por sí misma, función de jurisdicción volun-
taria (§ 16, bis, I y II); cuando el m2X\áo' rehusaba, la mujer recu-
rría al tribunal contra tal oposición que estimaba injusta y lesiva
de su derecho a la autorización; aquí se trataba de acción de juris-
dicción contenciosa (1). Pero ya se entiende que también cuando
el marido no podía dar la autorización, por el interés que tenía en
el acto, podía oponerse a que la autorización fuese dada por el
tribunal, y también, en este caso, se daba un conflicto entre cón-
yuges, determinado ya por la oposición de sus intereses personar
les, ya por las divergencias de apreciación del interés familiar,
conflicto que pertenecía a la jurisdicción contenciosa (§ 14, bis. II,
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' segunda nota). Esto explica por qué dé un lado el art. 136 del Códi-
go civil exige que sea oído el marido en cada uno de los casos en
él previstos; y por otra parte, el procedimiento contencioso regu-
lado por los arts. 799 y sigs. del Cód. próc. civ. se refiere a todas
las hipótesis previstas por el art. 1.360. pero suponiendo constan-
tanteraente una /ig^flfívfl del marido (art. 800), Por tanto, el caso
de que el marido padiendo dar la autorización, la negase, perte-
necía siempre a la jurisdicción contenciosa y estaba siempre sujeto
a las formas exigidas por los arts. 799 y sigs. del Cód. proc. civ.; lo
^ mismo debe decirse del caso en que el marido no pudiese dar la
autorización y se opusiese a la demanda de autorización judicial;
en cambio, el caso en que el marido, aun no pndiendo dar la au-
torización» consintiese en la autorización judicial, era de mera ju-
risdicción voluntaria, y no estaba sujeto a las formas contenciosas
reguladas por los arts. 799y sigs.; en este tercer caso, teniendo
lugar el acuerdo antes de la demanda, el recurso debía presentar-
se por los dos cónyuges y sobre él proveerse co/z decreto (I)- Cuan-
do antes de la demanda no se verifícase el acuerdo, el conflicto se
presumía, y el procedimiento era contencioso, a menos que se ce-
rrase con amigable composición, mediante acta en cámara de con-
sejo (§ 73), en cuyo caso, la autorización podía darse con decreto.
La forma de la demanda era el recurro; el presidente estable-
cía el día de la comparecencia, y en término, dentro del cual, el re-
curso y el decreto debían notificarse al marido en la forma de las
citaciones (art. 800). La comparecencia era personal, pero no se
se prohibía la asistencia de defensores (2). El pleito se tramitaba,
sin formalidades, en cámara de consejo. Las respuestas del man-
do, cuando hubiese comparecido, eran recogidas en acta y des-
pués recogidas en la sentencia (art. 801, n. 2). Las conclusiones
del Ministerio publico eran.exigídas bajo pena de nulidad (art. 801,
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n. 3 y últ. párr.). La sentencia coritenía los motivos de hecho y de
derecho y las demás indicaciones prescritas por el art. 801, ade-
más del nombramiento de un curador especial a la muje^, cuando
ésta fuese menor y la autorización fuese concedida por negativa
del maridó o por haber oposición de intereses (art. 804). La sen-
tencia no estaba sujeta a oposición. La apelación de la sentencia
que concedía la autorización estaba sujeta a un término especial de
quince días, que transcurrían desde la proclamación (publicación:
§ 50, II; § 681, a) de la sentencia, si el marido había estado presente,
y en otro caso, desde la notificación; la apelación dé la sentencia
que negaba la autorización se entendía sujeta al término ordinario»
También la forma de apelación era el recurso, al cual la otra parte
podía responder contra el recurso en el termino establecido para
comparecer por el art. 148, Cód. procesal civ.; § 44, bis, IV, a).
El procedimiento era distinto en caso de urgencia (art. 136,
Cód. civ.): la citación del marido no era necesaria y la autoriza-
ción podía concederse inoida parte* E\ contradictorio se limir
taba, en este caso, al juicio de apelación. La sentencia podía
ser declarada por el tribunal provisionalmente ejecutiva, cuan-
do ia cosa fuese prácticamente útil (por ej., para proponer con ur-
gencia una acción en juicio).
El procedimiento para la autorización quedaba absorbido por
el procedimiento principal cuando se trataba de demandar en jui-
cio a la mujer casada. El actor debía citar para la autorización al
marido en el mismo juicio. La autorización se reputaba concedida
si el marido no declaraba negarla. En otro caso era concedida por
la misma autoridad judicial ante la cual pendía el pleito y también
con la sentencia que pronunciaba sobre el fondo (art. 803): lo mis-
mo sucedía en los otros casos en que la autorización era necesa-
ria, pero no podía ser dada por el mapido (art. 136, Cód. civ.).
B) Pleitos relativos a la filiación*—Pertenecen a este grupa
las acciones que tienen por objeto la existencia o la legitimidad
de la filiación,y el ejerciclodé los derechos no patrimoniales que
de ella se derivan. Tales son:
a) Lxi acción para la declaración del estado de hijo legitimo.
El interesen esta acción puede nacer de la falta de posesión de es-
tado o dé la falta de un acta de nacimiento y más de la falta de
ambos. La acción es de mera declaración y es normalmente pro-:
questa contra el padre y la madre, si anjbos viven.
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Pero no se trata de liíisconsorcio necesario (1). La acción pue-
de proponerse solamente contra el padre o contra la ma^re, pero
la senteiicia no podrá perjudicar al padre extraño al juicio. La
acción puede combinarse con acciones de condena y constitutivas.
Los hechos a probar por el actor (hechos constitutivos) son: el na-
cimiento de la mujer que él afirma ser su madre y el haber ocurri-
do el nacimiento de los ciento ochenta días siguientes a la celebra-
ción y de los trescientos desde la disolución o anulación del ma-
trimonio de ella, salvo la condición especial del hijo nacido du-
rante el matrimonio, pero concebido antes (art. 161, Cód. civ.). Si
faltando el acta de nacimiento se tiene la posesión de estado, es
objeto inmediato de la prueba la posesión de estado (art. 172). Si
falta también la posesión de estado, la prueba de la filiación puede
darse con testigos, con tal que haya ün principio de prueba por
escrito (resultante de los documentos de la familia, de los registros
y documentos privados del padre o de la madre, de los actos pú-
blicos o privados proveniente de una de las partes empeñadas en
la contienda o que tendría interés en ella si estuviese vivo); o tam-
bién presunciones o indicios resultantes de hechos ya ciertos y
que 9e reconozcan bastante importantes para determinar la admi-
sión (arts. 174 y 175). Sin embargo, esta no es una norma procesal
sino de derecho substancial (§ 4, IV y § 63, II, al final) (2).
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b) La accionen discusión del estado de hijo legitímot que, a
su vez, se escinde en tres acciones distintas correspondientes a los
tres elementos de legitimidad: a) acción que discute la maternidad;
b) acción que discute el matrimonio o el nacimiento dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución O anulación (art. 169,
Gód. C1V.); cj acción que discute la paternidad. A estas aciones
puede dar interés la existencia de un acto de nacimiento de hijo
legítimo o la posesión de estado de hijo legítimo. Las acciones ci-
tadas bajo las letras ay b son acciones de declaración negativa. La
comprendida bajo la letra c (acción de desconocimiento de la pa-
ternidad) es bo/Mtííüízvapoipue tiende a remover lacondición ju-
rídica que el nacimiento en constancia del matrimonio atribuye
por sí ai hijo; esta acción es propuesta contra el hijo y la madre
(litiscbnsorcio necesario ex lege), y si el hijo es menor o sujeto a
interdicción, en contradictorio de un curador designado por el
tribunal, ante el cu¡il debe prpmoverse el juicio (art. 168, Código
civil). Ya se entiende que durante eí juicio la condición del hijo
no varía (a los efectos de la patrá potestad, de la capacidad, et(.),
puesto que su modificación no puede ocxxmr uno con la sentencia
que estime la demanda, una vez definitiva.!
c) La acción para declarar la maternidad natural (art. IQO,
Cód. civ.). El hijo debe probar ser el mismo que fué dado a luz
por la madre. Sin embargo, no se admite la prueba por testigos,
sino cuando hay un principio de prueba escrito y cuando las pres-
cripciones y los indicios resultantes de hechos, ya sean bastante
grave,s para détermirar la admisión (v. las observaciones hechas
bajo la letra a). La demanda puede ser contradicha por cualquiera
que en ello tenga interés (art. 191).
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d) La acción para declarar la paternidad natural, en el caso
de! art- 189 (estupro violento o rapto). La acción es como en el
caso de la letra c, una acción de declaración, que tiende a produ-
cir los efectos del reconocimiento (art. 192) y puede combinarse
con una acción de condena. No está sujeta a límites en los medios
de prueba (1). En cambio, en el caso del art. 193 la paternidad y la
maternidad son declaradas sólo prejudicialmente a la acción de
alimentos y a los solos efectos de esta (no declaración incidental).
La demanda puede ser contradicha por cualquiera que tenga inte-
rés en ello (art. 191).
e) Acciones relativas a la patria potestad. El recurso del pa-
dre ante el tribunal enlos casos previstos por los arts. 221, 222 y
223, Cód. civ., como tienen exclusivamente el fin de integrar, con
el imperio de la autoridad pública, el poder que corresponde al
padre sobre el hijo, pertenece a la jurisdicción voluntaria. Lo mis-
mo ha de decirse de las otras normas sobre la patria potestad.
En cambio, verdadera y propia acción (de naturaleza constitu-
tiva) es la qué corresponde a los parientes más próximos o al Mi-
nisterio público contra el padre que abusa de la patria-potestad y
tiende a obtener las resoluciones a que se refiere el art. 233, Código
civil, las cuales implican modificación de la relación jurídica entre
padre e hijo derivada de la filiación. Las formas del procedimiento
son las ordinarias; la instancia es propuesta con citación, las reso-
luciones son tomadas con sentencia. No se procede en cámara de
consejo porque ni la ley lo dice, ni la materia lo exige, ni puede
hablarse de un procedimiento sin contradictor, siendo manifiesto
el conflicto entre actor y padre, al fin de privar a éste de poderes
que también son derechos suyos (2).
C) Pleitos relativos a los menores bajo tutela.—En la mayor
parte de los casbs la ingerencia de la autoridad judicial en los
asuntos de los menores bajo tutela se desarrolla en el ámbito de la
jurisdicción voluntaria. Pero ya hemos explicado cómo la impúg-
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- 792 -
nación de actos definitivos y realizables de jurisdicción voluntariar
como las deliberaciones del consejo de familia, no sujetas a con-
frontación, da lugar a verduleras formas de jurisdicción contencio-
sa (§ 14, bis, I, texto y nota) (1). Tenemos: ^
a) La acción del tutor y del protutor contra la deliberación
de consejo de familia que rechaza la demanda de dispensa del
cargo {art. 275, Cód, civ,). Esta acción está regulada de una ma-
nera autónoma y no tiene nada que ver con la acción que corres-
ponde a.la minoría del consejo, con arreglo al art. 260, Cód. civ-
y 815, Cód..proc. civ.; por esto no están sujeta a ningún término,
ni a la condición de que haya habido disentimiento, y corresponde
exclusivamente al tutor o protutor, Laacción es propuesta en con-
tradictorio de todos los membros del consejo que fueron contra-
rios a la dispensa; esto puede argumentarse por analogía con los
arts. 260 y 815, ahora citados, de los cuales aparece manifiesto que
la ley, por razones de conveniencia, no ha atribuido al pretor, que
preside el consejo, la representación judicial del mismo consejo;
éste, por tanto, es llamado al pleito en persone de todos sus miem-
bros autores del acuerdo, en relación de litisconsortes necesarios-
El consejo tiene manera de unificar su acción, delegando, para
defender su decisión en un solo miembro (art. 275), pero esta espe-
cial representrción no impide sean partes en el pleito todos los
miembros demandados. Las costas son a cargo del vencido (2). La
impugnación de la sentencia tiene liígar según las normas ordina-
rias. La decisión del consejo, que estima la demanda de dispensa,
entra en el caso siguiente.
b) La acción que corresponde al Ministerio público^ al tutor,
al protator (para el menor emancipado^ al curador) y a los miem-
bros de la minpria contra toda deliberación del consejo no suejta
a confrontación y no tomada por unanimidad de votos (art. 269,
(1) Gicu, Diritto difamig.j cít. p. 184, admite que se trate de juris-
dicción contenciosa, pero en ün sentido meramente formal, en cuanto se
trata de relaciones con un interés único y de antítesis de simples aprecia-
ciones. Pero esto no contrasta con el concepto de jurisdicción explicado en
este libro.
(2) Así lo determina expresamente el art. 441, Cód. civ. francés, y el
art. 301, Cód. alb. Véase CHIOVENDA, Corídanna nelle spese giadiz. 1601
núm.202.
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• - 793 -
Cód. civ.; 815, Cód. proc. civ. (1). La acción no es concedida al
pretor por las razones ya apuntadas, no obstante, éste puede in-
formar al Ministerio público. La acción se propone dentro de los
quince días siguientes a la fecha de la deliberación, o (si el actor
es el Ministerio público) antes de que ésta sea realizada, con cita-
ción para comparecer ante el Tribunal civil de quien dependa la
pretura cerca dé la cual se ha constituido el consejo de familia
(competencia funcional), notificada a ios miembros de la mayoría,
los cuales pueden encargar de sostener el juicio a uno de ellos.
Las costas siguen, ordinariamente, al vencido, puesto que en el
confícío de apreciación de los derechos del menor sería absurdo
que éste soportase las costas de todas las partes (2). La apelación
de la sentencia del tribunal se propone dentro de los quince días
siguientes a la notificación, con citación para comparecer, en un
lérmino no menor de cinco días ni mayor de quince (art. 815, últi-
mo párrafo, 797, Cód. proc. civ.).
Las deliberaciones del consejo sometidas a confrontación no
pueden ser impugnadas en vía contenciosa (art. 815, Cód. procesal
civil) sino únicam'ente combatidas en sede de confrontación (3) y
también de oposición a la confrontación (4).
B) Pleitos relativos a la interdicción e inhabilitación (5),—La
acción a que da lugar el estado de enfermedad mental habitual
que hace a alguno incapaz de atender a sus propios intereses (ac-
ción por interdicción) y aquella otra a que da lugar la enfermedad
mental menos grave (6) y la prodigalidad (acción para la inhabili-
tación) tendentes una de ellas a suprimir y la otra a limitar la capa-
cidad de obrar, mediante la constitución de órganos de tutela o de
asistencia, son reguladas por normas procesales substancialmente
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— 794^
(1) Añadir a los citados ea el § 14 bis: Cicu, Dir. di fam,, cit. p. 194
y sigs. CICU reconoce que el procedimiento és contencioso «en la regía-
raentadón positiva de nuestra ley», pero niega que tenga los caracteres subs-
tanciales de la jurisdicción. Pero habiendo aquí un interés general y, por lo
tanto, uña voluntad de tey de actuar contra el interdicto (así como la ad-
misión de los locos eñ los manicomios és pedida <en interés de los enfer-
mos y de la Sociedad», art 2, ley 14 Febrero 1904, núm. 36) no falta, en
verdad, la substancia de la jurisdicción, la supuesta coincidencia del inte-
í és del interdicto o inhabilitado con el del Estado, aun en el caso, que bien
raramente se verifica, especialmente tratándose de demanda deinhabilita-
ción, de falta de contradición, no basta para excluirla. Verdad es que el Es-
tado podría adoptar un sistema distinto y actuar su interés sin empleo de
jurisdicción, pero esto puede decirse también de la jurisdicciónpenal, de la
administrativa, etc. '
(2) En contra; MORTARA, V. núm. 515; CiCU, Dir.difam, cit.p, 194,
Negando la distinta naturaleza de las dos fases se niega, naturalmente, toda
razón a las discusiones en torno ál puiíto en que se inicia la fase coriten-
ciosa, •-•"• - '•• •"- ^"'••'- '•• - '-•• ••••- •• • .
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-- 795 —
habilitación por enfermedad mental, y al juez pronunciar ésta^ aun-
que no demandada, en vez de aquéUa. Si se pide la inhabilitación
por enfermedad men\al,.y, al mismo tiempo por prodigalidad, ten-
dremos acumulación objetiva. El paso de uno a otro motivo sería
cambio de demanda.
Están legitimados para los parientes, el cónyuge, y el Minis-
terio público (art. 326, Cód. civ.). Si el legitimado es incap^iz puede
obrar su representante. Si obran varios, tendremos litisconsorcio
necesario (respecto a la tramitación y decisión, v. § 89, IV, 2). La
sentencia excluye toda otra demanda de interdicción o de inhabili-
tación ex eadem causa, por parte de cualquier otro legitimado. La
acción, abandonada por un legitimado puede ser proseguida por
Ciro en vía,de sustitución procesal^(§ 36,1).
En cuanto a Ips presupuestos procesales debe observarse que
la competencia territorial es/a/zcíona/, y por tanto, improrrogable;
las razones de carácter general, comunes a.todos los procedimien-
tos especiales hasta ahora examinados, se acentúan; sería absurdo
suponer que el juez llamado a pronunciíir sobre acción de tan alto
interés público como las demandas de interdicción o de inha^bili-
tación, y a base de una insírucípria de oficio (1), pueda ser elegi-
do por las partes; igualmente ^ibsurdo sería admitir apríonla,va-
lidez de un pactam de foro, prorrogando en un juicio en que se
disputa la capacidad del demandado. Por lo demás, el mismo ar-
tículo 836, Cód. proc. cjv., al limitar la competencia al tribunal del
domiciliOi porque juzga oportuno que el juicio tenga lugar donde
el interdicto p habilitadoíienen el campo principal de los propios
negocios e intereses, excluye que aquí pueda tratarse de la com-
petencia territorial ordinaria (2). En cuanto a la capacidad de las
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~ 796 —
partes recordemos que, sea durante el juicio díe interdicción o in-
habilitación, sea después, el demandado conserva intacta su capa-
cidad procesal, con el fin de defender judicialmente la propia ca-
pacidad (§ 35,11,6,3.^
La relación procesal se constituye mediante la presentación en
secretaría de un recurso que contenga la demanda de interdicción
o de inhabilitación, con la exposición por artículos de los hechos
en que se funda, la indicación de los testigos informados y la ale-
gación de los oportunos documentos justificativos (art. 836, Códi-
go pro. civ., V. § 42).
El procedimiento se divide en dos fases. En la primera es obje-
to de la investigación el punto de si ia demanda debe admitirse a la
instrucción «o rechazarse sin más^ (art. 837). Esta fase se desarro-
lla exclusivamente en cámara de consejo y sin contradictorio; con
razón ha querido la ley que la oportunidad de rechazar sin más una
demanda tan grave y por sí misma peligrosa y perjudicial, sea exa-
minada, no sólo sin publicidad, sino sin que de ella tenga noticia el
mismo interesado. Si los mismos hechos expuestos por el actor y
los documentos presentados, integrados por el tribunal, cuando
sea necesario, con investigaciones a realizar de oficio, reservada-
mente y sin formalidades, bastan para demostrar que la demanda
está infundada, no hay razón para que la noticia del procedimiento
iniciado salga fuera del secreto de la cámara de consejo. Lo mismo
debe decirse en caso de que falten los presupuestos procesales. La
resolución del tribunal que desecha sin más (en el fondo o por
razones procesales) la demanda puede impugnaise por el actor,
no con la apelación regulada por el art. 841, sino con reclamación
a la corte de apelación, con arreglo al art. 781. Llegado a ser defí-
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— 797 -
nitivo, la resolución tiene fuerza de cosa juzgada; la opinión con-
traria, que quiere que la desestimación tenga lugar en el estado de
los actos (1), se deriva de la suposición de que se trata aquí de ju-
risdicción voluntaria, y no tiene en cuenta la especial naturaleza
del procedimiento y la especial intención de la ley; la expresión
«desestimaciones 5Í/2 más* alude, por lo demás, claramente, a una
desestimación definitiva.
Si el tribunal estima que no debe rechazar sin más la demanda
abre la instructoria cori un decreto en el que ordena la convoca-
toria del consejo de familia o de tutela para que emita la opinión
requerida por el art. 327, Cód. civ. Con esto se abre la segunda
fase del procedimiento que, a su vez, se desarrollaren parte, en
cámara de consejo y sin contradictorio. Depositadas en secretaria
" > •
por las partes instantes las deliberaciones del consejo, el presi-
dente señala, de oficio, el día y hora en que debe ser oida la per-
sona tontra la cual se promueve la interdicción o inhabilitación;
copia del recurso y del decreto serán notificadas a dicha persona
en las formas prescritas para la citación, y dentro del término es-
tablecido por el presidente (art. 837;.
En cuanto a los principios que regulan esta relación, ténganse
en cuenta, ante todo, las observaciones generales desarrolladas al
principio del presente número, acerca de los poderes y de la ini-
ciativa del juez, del valor de la voluntad de las partes, la confesión
judicial, la sustitución procesal, etc. El impulso procesal continua
impulso de parte,, pero con algún atemperamientú. No puede pro-
veerse sino oído el Ministerio público (art. 842, últ. p>árr.).
En éste proceso se encuentran instituciones particulares que se
derivan de la particular condición del demandado. Si ocurre tam-
bién en otros procesos que la parte es objeto inmediato délas in-
vestigaciones del juez (así en cualquier pleito por daños a la per-
sonna, así en los juicios de nulidad de matrimonio por impotencia)
aquí es objeto de la investigación la incapacidad del demandado.
De aqtií sigue que el interrogatorio del interdicto y del inhabili-
tado asume una figura enteramente especial; muy distinta del inte-
rrogatorio común, del cual hemos censurado el anticuado formu-
lismo y la escasa utilidad (§§ 44 bis, 61); el oir al demandado
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— 798 —
constituye aquí la primera fuente de convencimiento del juez sobre
la condición mental del interrogado. Procede por esto sin limites,
formales, sin especifícacióji de artículos separados, confiado a la
activa y libre iniciativa del magistrado. Normalmente encuentra
plena aplicación el principio de la inmediatez (§ 46), en cuanto el
interrogaíorio tiene lugar ante el colegio, y sólo en caso de impe-.
dimento del demandado para presentarse puede ser delegado un
juez que se traslade al lugar donde se encuentre el demandado
para interrogarlo (art. 838). En cambio, sufre excepción el princi-
pio de la publicidad (§ 45. III), porque el interrogatorio se des-
arrolla en cámara de consejo, y a nadie se admite a asistir a él, ex-
cepto, a los jueces y al Ministerio público, Si ,el demandado no
comparece o se niega a responder, el tribunjil dicta las disposicio-
nes oportunas (art.. $3Q).. Es cierto que el interrogatorio no.se
agota en una investigación psiquiátrica, y puede servir también,
para deducciones procesales, que serán recogidas, en acta (artículo
838, n..5); pero, por la forma en que tiene lugar, debe^ excluirse
que tenga los efectos procesales prejudiciales de una primera au-
diencia o primera defensa (por ej-, cuando se estime que la com-
petencia territorial es relativa, La falta de excepción de incompe-
tencia no tendría por consecuencia la preclusión de que se trata
en el art. .187).
Otra institución particular es ti carador temporal que el tribu-
nal puede nombrar después del interrogatorio del demandado,
para que.se encargue del cuidado de la persona y de los bienes de
éste (art. ,83Q, Cód. proc. civ.; art. 939, segundo párr., Código pro-
cesal civil). Por lo que se refiere al proceso, es evidente que este
curador participará en el proceso de interdicción y de inhabilita-
ción (arg, ex art, 841, primer párrafo) y podrá hacer en él deduc-
ciones e instancias, pero como la capacidad procesal del deman-
dado queda inalterada también en este,caso (art. 841, segundo pá-
rrafo), sigúese de aquí que Ja actitud del demandado podrá ser
opuestas la de su curador temporal, y.se tendrá la singular figura
procesal de dos voces cpntradictprias en representación del mismo
interés; corresponderá al tribunal proveer en cojiformidad.de Ja
una o de la ptra. El nombramiento del curador tiene lugar de ofi-
cio por decreto o a instancia del actor por sentencia: impugnable
el primero con reclamación ante la Corte de apelación (art. 781) y
la segunda con la apelación ordinaria,.
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Agotado el interrogatorio, la instructoria del pleito tiene lugar
por los medios ordinarios (examen testifical, peritos, documentos),
pero bajo el imperio del principio inquisitorio (§ 47, líl). Esto
tiene importancia especialmente para el examen testifical; y es la
consecuencia necesaria, tanto de la naturaleza y del fin del proce-
dimiento cuanto en particular del modo en que se desarrolla el in-
terrogatorio, del cual sólo "él tribunal está en condiciones de ex-
traer elementos acerca de los hechos a declarar por el examen y
acerca de las personas de los testigos. Como testigos pueden ser
oidos también los parientes y afines en línea recta y el cónyuge
(art. 326, Cód. proc. civ.; si estas personas son instantes pueden
ser interrogadas de oficio como partes. El tribunal puede ordenar,
por evidentes razones de conveniencia, que.el examen de los tes-
tigos se hagan ¡sin la presencia del demandado; en este caso debe
asistir al examen el Ministerio público y /jaede asistir a él el defen^
sor del demandado y el curador temporal (art. 840), >.
La muerte del interdicto o inhabilitado, según la regla ya cita-
da, extingue la acció^n y, por lo tanto,-la relación no puede conti-
nuar sino para los fines, de la declaración de extinción y de la re-
gulación de las costas. Pero el juicio de interdicción promovido
antes de la muerte conserva este efecto, qtie permite la impugna-
ción por venir de los actos realizados por el interdicto (art. 337, Có-
digo procesal civil) (1). En cambio, muerto el acton el juicio pue-
de ser proseguido, i>i«íi Por los herederos, pero sólo en cuanto
estos sean por su cuenta (por ej., como parientes) legitimados para
obrar, bien por cualquiera otro legitimado. '
La relación procesal puede terminar^ además de por sentencia,
por renuncia a los autos y^ov caducidad. Estaíendrá lugar, según
las reglas comunes» esto eSi sólo en cuanto a la inactividad depen-
da de la parte; por tratarse de omisión de .actos sujetos a impulso
de parte (§§ 51,11» 74; § II); puede naturalmente ocurrir también
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(1) Esta disposición del art. 841 no tiene nada de singular; recuerde
se cuanto sucede en caso de sustítución procesal (§ 36,1, al final).
(2) .Conforme: MORTARA, IV, n. 346, V; n. 526. En contra: Cicu,
Din di fam.f cit,, pág. 195.
(3) . CHIOVCNDA, Condanna neile spese, núm. 313 y siguientes.
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— 804 —
el heredero preste las fianzas del art. 975 del Cód. civ.: la instancia
se propone ante el pretor cuando el valor de la herencia no excede
de 1.500 liras, y en otro caso, ante el tribuna!. Si ante la misma au-
toridad pende ya juicio entre las partes, la demanda se propone en
la forma establecida para los incidentes'(art. 879, Cód. proc. civ.).
La fianza es debida por el heredero; se trata, por lo mismo, de una
acción de condena, no de una acción aseguradora (§9,1, nota);
ésta tiene lugar cuando el heredero no preste la fianza en los tér-
minos legales (art. 1.921, Cód. civ.): entonces la autoridad judicial
provee para la segundad de los interesados (art. 975, Cód. civ., al
final). Aquí puede tenerse acumulación eventual de la acción de
condena (principal) y de la aseguradora (subordinada para el caso
de que la condena no sea realizada): §91, 11, C.
. 2.° Cuando se pide al heredero rendición de cuentas se apli-
can las normas precedentes (art, 879, últ. párr., Cód. proc. civ.)
Más ad., en este §, núm. V, &.
3.° Cuando el heredero, valiéndose del beneficio de inventa-
rio (art. 968, segundo párr., Cód. civ.), obra contra la herencia. La
acción es dirigida contra los demás herederos (1). Si no hay otros
herederos, o si todos promueven la misma acción, la autoridad ju-
dicial nombra un curador que represente la herencia (art. 880,
Cód. proc. civ.)
B) Juicio de división (art. 989 y sigs„ Cód. civ.; art 882 y si-
guientes, Cód. proc. civ.). Varias veces hemos encontrado este pro-
ceso; como aquel en que un derecho potestativo típico (§ 1,11), se
actúa medíante una sentencia constitutiva típica (§ 8, 11); en que, si
son más de dos los condividendos se verifica un caso análogamente
típico de litisconsorcio necesario (§ 5, V, 1.°, 6; § 88); en que puede
tenerse un ejemplo de acción sin responsabilidad del demandado
(§ 8, IV; § 77, I, c); en que no se admite la oposición en rebeldía
(§83, I; § 88, V, d), y finalmente, se tiene la competencia del fo-
rum hereditatis (§ 30, IV, C). Debemos ahora volver a examinarlo
en su totalidad.
És objeto del juicio el derecho potestativo a la división de una
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— 805 r-
comunidad, sea hereditaria (que ia ley tiene especialmente en cuen-
ta, en los arts. 989 y sigs., Cód, civ. y 882 y sigs-, Cód. proc. civ.),
sea de otra naturaleza (art. 684, 1.445, 1.736, Cód, civ,); pero mien-
tras, de ordinario, el cambio a que tiende la acción constitutiva se
produce en virtud de ley con la simple declaración dei derecho, en
este caso son necesarias algunas determinaciones consecuenciales
de la declaración (§ 8, II); esto da al proceso,su figura característi-
ca, dividiéndolo en dos fases. En una primera fase se provee a la
declaración dei derecho mismo a la división,-qut puede ser ob-
jeto de lilígio, porque aun siendo reconocida la comunidad se nie-
gue el derecho á disolverla (arts. 681, 683, 984 y sigs., Cód. civ.),
o porque sea prejudicialmente negado que exista una comunidad
o que en ella participe el actor (se controvierta, por ej., la calidad
de heredero, de socio, etc.). Una decisión sobre Ja medida de la
participación, sobre la obligación posible de la rendición^de cuen-
tas, sobre los conferimientós y otros análogos, puede tenerse tanto
en esta fase como en las posteriores. En la segunda fase se proce-
de a las operaciones de división propiamente dichas^ que pueden
ser intercaladas con contiendas y decisiones, y que, a su vez, se
desenvuelven en distintos períodos: la formación de un proyecto
de división, esto es, la determinación de las porciones a sortear
después de hechos los conferimientós, deducciones y cuentas ne-
cesarios; la confrontación del proyecto y el sorteo* No obstante
esta multiplicidad de fases, no sólo el proceso, sino 1 aa c ion mis
ma son únicos; el actor pide, desde el principio, ISL división] desde
la demanda inicial hasta la extracción de suertes está pendiente el
Juicio de división; la escisión del proceso y el fraccionamiento de
la actuación del derecho no son sino la consecuencia de evidentes
necesidades prácticas. Verificándose, por tanto, en las fases sucesi-
vas ia caducidad, la totalidad del juicio deberá ser tomada de nue-
vo desde el principio, pero en el nuevo jutcio conservará sus efec-
tos la declaración del derecho a la división, con arreglo al art 341^
Cód, proc. civ. (§ 74, III; § 78, II, al final) (1).
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— 809 -
establece que, después de la estimación y la venta, si tuvo lugar,
de los muebles y de los inmuebles, el tribunal puede remitir a las
partes ante un juez delegado para las operaciones de la división
(art. 990, Cód. civ.; 884, Cód, proc. civ.), y, según las circunstan-
ciaSy esto es, cuando el caso requiera un procedimiento más fami-
liar y libre de formalidades, puede remitirlas ante un notario: lo
mismo puede hacer el pretor o el juez, ya delegado por el tribunal
(art. 990, Cód civ.; 987, Cód. proc. civ.). El notario es elegido por
acuerdo de las partes, o en su defecto, nombrado de oficio (artícu-
lo 990, Cód. civ.).
El procede a las operaciones sin testigos, en el lugar, día y ho-
ra que señale, previo sirnple avisOy que se hará (no hay ninguna
forma prescrita, incluso es suficiente una carta certificada, tanto
más «i es con acuse de recibo) a los condividentes y acreedores in-
tervenidos, con un término mínimo de cinco días, que aumenta
hasta diez, veinte y veinticinco en los casos del art. 147, núm. 5.^ y
148, núm. 4 y núm. 5.^, Cód. proc. civ, (art. 888, Cód. proc. civ.).
Puesto que el nombramiento del notario presupone la oportuni-
dad de la comparecencia personal de las partes, no sólo no se
prescribe la asistencia de los procuradores, sino que las faltas de
ésta no son repetibles (art. 888, párr. 2.®, Cód. proc. civ.). El nota-
rio hace proceso verbal (de actas) de las operaciones (art. 889).
Las operaciones iniciadas prosiguen después en los días poste-
riores señalados vez por vez por el notario sin necesidad de nue-
vos avisos. Si durante el curso de estas operaciones surgen con-
tiendas, el notario hace de ellas proceso verbal separado, y remite
a las partes a audiencia fija ante la autoridad judicial delegante, a
la que transmite el acta dentro de dos días (art. 890). Decididas las
cuestiones, el notario señala las deducciones y las colaciones que ha-
yan de hacerse, y la masa a dividir, y nombra el perito para la for-
mación de las cuotas, en el caso de que no haya acuerdo de las
partes para el nombramiento de otra persona; recibe el juramento
el perito y une el informe pericial al proceso verbal. Terminada,
leida y firmada el acta en el día y hora establecidos, previa citación
de las partes, realizada a instancia de una de ellas, de la parte o del
notario; observado el término prescrito en el aviso inicial, el nota,
rio transmite el original del acta a la secretaría de la autoridad ju-
dicial para adveración (arts. 891, 892 y 893). Las partes son nueva-
mente remitidas ante el notario para el sorteo de las cuotas; del
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cual se redacta otra acta en la forma de los actos notariales, ésta
sirve como documento de división (art. 894).
En éste, como én otros casos (§25,1), el notario ejerce funcio-
nes judiciales y tiene aquella parte de poder jurisdiccional que es
necesaria para desempeñarlas. Según el art. 1, núm. 4.**, c de la ley
notarial 16 Febrero 1913, el notario «tiene la facultad de proceder
por delegación de la autoridad judicial, a las divisiones judiciales y
a iodos las operaciones necesarias a talfin.^
Las sen/enczas pronunciadas en los juicios de división no es-
tán sujetas a oposición en rebeldía (art. 895). En caso de apelación,
el pleito debe ser siempre reenviado para las operaciones poste-
riores de la división ante la autoridad judicial de primera instan-
cia (art. 885).
Las costas del juicio de división, excepto las ocasionadas por
cualquiera discusión, que son debidas por el vencido, corren a
cargo de la masat así que cada uno de los condividentes las sopor-
ta pro modo emolamenti (1).
C) Separación de los muebles del difunto del patrimonio del
heredero.—El derecho a la separación que, para los inmuebles se
ejercita por simple inscripción en el Registro de la Propiedad, tra-
tando de muebles, se ejercita, en cambio, por la demanda judicial
(art. 2.059, Cód. civ.). La acción, con la cual se pide, y la sentencia
que (art. 900, Cód. proc. civ.) pronuncia la separación tienen natu-
raleza constitutiva, produciendo el efecto y el estado jurídico regu-
lado por el art. 2.055, Cód. civ. y que se expresa con el nombre de
«separación».
Pero trátase de una de aquellas sentencias constitutivas que por
la naturaleza misma del efecto obran ex tune, retro-obrando hasta
la apertura de la sucesión (2). V. § 8, lií y V, 6.
Están legitimados activamente todos los acreedores de la he-
rencia y los legatarios (art. L032, Cód. civ.). El derecho corres-
ponde por el solo hecho de ser acreedor o legatario, sin que sea
preciso demostrar el peligro. Cada Cual puede obrar por su cuen-
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-811 —
ta; si obran varios al mismo tiempo, o si en el juicio iniciado por
uno intervienen otros, el iitisconsorcio es necesario respecto a la
tramitación y a la decisión (§ 88, IV, 2.°). Está legitimado pasiva-
mente el heredero u otro representante legítimo de la herencia
(art. 900, Cód. proc, civ.).
La acción pertenece al foram hereditatis. La competencia por
valor se reparte entre pretor y tribunal, según el valor de los mue-
bles, que se determinará con arreglo al art. 80, Cód. proc. civ. (ar-
tículo 900).
La sentencia ordena el inventario de los muebles, si aun no ha
sido hecho, y ¡da las providencias necesarias para su. conservación
(art. 900), El inventario, en este caso, no tiene naturaleza de medi-
da cautelar, es más bien la oportuna integración del pronuncia-
miento de separación de loB bienes, puesto que esta quiere ser lo
más determinada posible en su extensión; esto no impide que la
separación sea efecto propio de la sentencia, que se extiende a to-
dos los muebles del difunto; los muebles omitidos en e^ inventario,
sin embargo, están sujetos a tal efecto (1).
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— 812 -
son actos necesarios para que tales efectos de la mora accipiendi
se verifiquen; no sólo esto, sino que deben cumplirse con deter-
minadas solemnidades y formas (arts. 1.260, 1,261, Código civil;
902, 903, 904¿ 905, 906, 907, Cód. proc. civ.). Sin embargo, tam-
bién el simple ofrecimiento del pago que, como presupone el
mismo art. 1.259, debe preceder a la oferta formal, ya produce por
sí algunos efectos jurídicos. Ante todo, priva de acción al acreedor.
Sabemos, en efecto (§ 6, II), que el acreedor no puede tener ac-
ción si con el hecho propio da lugar al incumplimiento; ahora
bien, cuando el deudor ha ofrecido el pago y el acreedor no lo ha
aceptado, el incumplimiento depende del hecho del acreedor, y
esto debe decirse también antes de la oferta real. En segundo lu-
gar, si conforme al art. 1262, las costas de la oferta real y del depó-
sito, aun siendo válidos, son a cargo dd acreedor; esto tiene lugar
precisamente como efecto de la falta de aceptación de la oferta
simple.
Téngase en cuenta, además, que la oferta real no es necesaria
cuando la cosa debida es un cuerpo determinado, el cuál debe ser
entregado en el lugar en que se encuentra; en este caso, basta un
acto de intimación con el que se obligue.al acreedor a realizar el
transporte (art. 1.266). Desde este momento, el riesgo de la cosa
pasa al acreedor, quedando únicamente la obligación, por parte
del deudor, de entregar los frutos, obligación que cesa únicamente
con el depósito efectivo.
Corresponde exclusivamente al derecho civil el análisis de las
modalidades de la oferta real y del depósito, incluso aquellas re-
guladas por el Código de procedimiento civil, tratándose de actos
con los cuales el deudor tiende a constituir en mora al acreedor y
a obtener su propia liberación, y por lo tanto, de instituciones de
derecho estrictamente substancial (1). Nosotros debemos ocupar-
nos solamente de las acciones y de los juicios que de éstos ya rea-
lizados se derivan: de importancia, procesal mente, sólo nos apa-
rece la modalidad relativa al lugar en que deben realizarse la oferta
y el depósito, puesto que de ella, como veremos, depende la com-
petencia del juez.
Si se ha convenido lugar para el pago, el lugar del pago y el de
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la oferta coinciden (art. 1.260, núm. 6). No así cuando falte un pac-
to expreso acerca del lugar del pago, y no se trate de cosa cierta y
determinada: en este caso el pago debe hacerse en el domicilio de'
deudor (art. 1.349), mientras que la oferta real debe hacerse a ta
persona del acreedor (ya se entiende que no en cualquier lugar
donde se encuentre, sino en su residencia) o en el domicilio del
acreedor o en el elegido para el cumplimiento del contrato (artícu-
lo 1.260, núm. 6). En el domicilio elegido en el precepto no puede
realizarse la oferta real, sino únicamente la notificación de la oferta
reái (art. 564, Cód. proc. civ.).
Es cuestión antigua la de si la oferta puede hacerse en audien-
cia (1). Sabemos que la demanda judicial en si misma no es acto
de constitución en mora puesto que se dirige a la actuación dé la
ley por parte del juez, no a la prestación del demandado (v. § 5, Illf
al ñnal; § 6,11). Pero, por otra parte, presupone el incumplimiento
y la voluntad del acreedor de ser satisfecho; por esto, nada más ló-
gico que pueda cumplirse un acto qué hace cesar el incumplimien-
to en el lugar mismo donde la demanda es presentada al juez.
Pero, dadas las condiciones de validez de la oferta exigidas por la
ley y la falta de normas especiales que regulen la oferta en la au-
diencia, ésta encuentra, en muchos casos, dificultades prácticas in-
superables. No tanto por la falta del funcionario público oferente
(arts. Q02 y 903, Cód. proc. civ.), puesto que la formalidad misma
de la audiencia, en que tiene lugar la oferta, y la presencia del juez
y del secretario satisfacen ampliamente la exigencia de 1» ley, como
porque la oferta en la audiencia requeriría necesariamente la pre-
sencia, que frecuentemente falta, del acreedor o de persona que
tenga facultades de recibir el pago. Además, si media un convenio
especial, en cuanto al lugar del pago, el acreedor podría, racional-
mente, rechazar el pago en la audiencia. Finalmente, cuando la co-
sa debida es de tal naturaleza que no puede ser cómodamente lle-
vada y recibida en audiencia, la oferta no será posible. Por lo de-
más, la oferta, aun simple, de realizar la oblfgación, hecha en la
audiencia, puede tener importancia, puesto que el juez, cuando se
convenza de que la oferta no tiene intenciones meramente dilato-
(1) PiSANELU, Op, ciL, núm. 39; OiOROi, Op. cit, núm. 268; ScuTO,
Op. c//.,p. 80.
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rías, podrá aplazar la audiencia para dar lugar al oferente a cum-
plir la obligación o a proceder a la oferta real (1).
De la oferta real realizada y del depósito nacen dos acciones:
recíprocas: una del deudor para pedir que la oferta real o el de-
pósito sean declarados válidos» otra del deudor para pedir que
sean declarados nulos (art, Q08, Cód. proc. civ.). No es preciso
que ambos actos hayan sido realizados; puede pedirse inmediata-
mente la declaración de validez o nulidad de la oferta real antes
de que se haya realizado el depósito (art. 1.261, principio Código
civil; 909, Cód. proc, civ,).
En cuanto a la competencia, la demanda propuesta en vía prin-
cipal pertenece a la competencia del juez del lugar en que fueron
hechos la oferta o el depósito; por esto, si se pide la convalidación
o la anulación de ambos actos realizados en lugares distintos, se'
tendrán dos fueros concurrentes electivamente. Esta competencia
tiene carácter/a«cíona/ (§ 29, IV). Cuando haya pendiente un jui-
cio que tenga por objeto la obligación que el demandado ha que-
rido realizar con la ofería real, la demanda de validez o nulidad
de la oferta se propondrá en vía incidental en el mismo juicio (ar-
tículo 908, Cód. proc, civ.). En ambos casos la autoridad judicial
deberá ser competente por materia y valor (2).
La demanda de nulidad o validez de la oferta deduce necesa-
riamente en juicio la cuestión sobre la existencia de la obligación,
sobre el importe de la cosa debida, sobre el vencimiento, sobre
los accesorios, sobre las modalidades establecidas para la ejecu-
ción, etc., etc., extremos todos que deben ser examinados parajuz-
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gar la validez de la oferta (art. 1.260), ya que habrían podido for-
mar" materia de un juicio ante otro juez si, por ej., el acreedor hu-
biese obrado para el cumplimiento. La demanda de validez o nuli-
dad da lugar a litispendencia, que impediría, por e]., al acreedor
obrar separadamente para el cumplimiento, puesto que tanto sig-
nifica discutir la liberación realizada como el derecho del acreedor
a pedir el cumplimiento; son las caras opuestas de un mismo ob-
jeto (§ 38 II). Por otra parte, dará derecho al demandado a recon-
venir al actor con cualquiera acción que se funde en la relación ju-
rídica deducida en Juicio^ en el amplio sentido de esta expresión
que en su lugar se ha explicado (§ 92, II, 1.^ c). El procedimiento
era sumario aun antes de la ley 31 Marzo 1901.
La sentencia que declara válida o nula la oferta real o el depó-
sito ya realizado es sentencia de mera declaración (art. 909, Códi-
go proc. civ.). La sentencia que, declarando la validez de la oferta,
autoriza el depósito aun no realizado, contiene una declaración in
futurum, porqnt pronuncia la liberación del deudor desde el mo-
mento que el depósito sea realizado en la forma requerida por la
ley (art. 909, cií.); puede contener también un elemento constituti-
vo, en cuanto en los casos en que falte la designación de la ley de-
terminará el lugar en que el depósito debe hacerse (art. 905, Códi-
go proc. civ.).
Hasta que la sentencia sea publicada, el deudor puede retirar
el depósito, incluso sin el consentimiento del acreedor, y en este
caso, codeudores y fideyusores no quedan liberados (art. 910, Có-
digo proc. civ.; art. 1.263, Cód. civ.). Publicada la sentencia que
declara válidas la oferta y el depósito, se requiere, a este fin, el
consentimiento del acreedor. Firme ya la sentencia, la retirada pue-
de venir aún con el consentimiento del acreedor, pero sin perjui-
cio de los codeudores y fideyusores (art. 1.264, Cód. civ.). Se en-
tenderá en este caso «firme» la sentencia apta para producir decia-
ración (§ 82, II).
Ya se ha visto que cuando la cosa debida es un determinado
cuerpo a entregarse en el lugar en que se encuentra, la oferta real
viene sustituida por una simple intimación al acreedor para reali-
zar el transporte (art. 1.266, Cód. civ.). En este caso, si el acreedor
no transporta la cosa, el depósito deberá necesariamente, por la
naturaleza misma del objeto, ser autorizado por el juez. Pero la ley
no establece aquí un juicio de validez de la intimación ante el juez
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competente por valor; se contenta con un juicio de autorización
del depósito a prótxir ante ^l pretor del lugar donde la cosa se en-*
cuentra, cualquiera que sea el valor de la obligación (art. 912, Có-
digo proc. civ.); por esto la sentencia del pretor no causa estado
sino sobre las cuestiones concernientes al lugar y a las modalida-
des del depósito. Sólo cuando la validez de la intimación sea dis-
cutida, podrá tener lugar una declaración incidental según las nor-
mas acostumbradas (§ 93). Y si el valor de la obligación excede de
la competencia del pretor, éste podrá reenviar el pleito al tribunal,
proveyendo en él,ínterin, en vía de urgencia, al depósito de la cosa.
Las costas siguen al vencido; y si la oferta y el depósito son de-
clarados, incluso los gastos de la oferta y depósito, son a cargo del
acreedor (art. 1.262, Cód. civ.).
B) Juicio de rendición de cuentas (1).—Cuando alguien, por
ley o por contrato, tiene la obligación de rendir una cuenta (ejem-
plos. Cód. civ., art. 302 y sigs., 316, 969, 1.747), esto puede dar lu-
gar a un proceso especial regulado en los arts. 319 a 328 del Có-
digo proc. civ.
La obligación de rendir la cuanta es diferente e independiente
de la obligación de responder de las actividades que presenta la ad-
ministración obligada o el asunto realizado; también un adminis-
trador que nada debe, o que tal vez es acreedor del administrado,
debe a éste la cuenta sincera y precisa de ia administración, pues-
to que la historia financiera del pasado es la guía necesaria del ad-
ministrado en su conducta futura (si quiere evitar duplicidades ds
pagos, prevenir la acción de acreedores no satisfechos, abstenerse
de pedir cantidades ya pagadas, etc.).
El juicio de rendición de cuentas, normalmente, es promovido
por aquél a quien es debida la cuenta, y tiene por efecto dos fina-
lidades: una inmediqta, a la cual corresponde una acción actual^
dirigida a obtener la cuenta; otra, más lejana, a la cual corresponde
una acción condicionada, dirigida a conseguir las actividades que
por la cuenta resulten debidas. Las dos acciones son acumuladas
en la demanda inicial; y es un caso de acumulación sucesiva o
(1) MATTIROLO, III, tít. 3.0, párr. 6,°; MORTARA, III, núm. 620 y si-
guientes; CuzzERi y los demás comentaristas de los arts. 31Q y sigs. del
Cód. proc. civ.
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condicional en sentido estricto (§ 91, II, a)', pero es un caso ente-
ramente especial, en el cual la saceslvidad es exterior y aparente,
en cuanto la segunda acción (que en los otros casos de acumula-
ción sucesiva nace de la estimación de la primera y, por lo tanto,
no existe en el momento de la demanda) aquí existe en el momen-
to thisnto de la demanda; no obstante, no será conocida del actor,
sea en su existencia, sea en su entidad, sino después de la presta-
ción y discusión de la cuenta; su carácter condicional nace del he-
cho de que el demandado mismo está obligado en este juicio a
proporcionar los elementos de los cuales resultará sí la segunda
acción existe o nó y en qué medida.
Excepcionalmente, el juicio de rendición de cuentas es promo-
vido por aquél que debe la cuenta y que espontáneamente la rm-
de, por el interés q^ue tiene en la aprobación de la cuenta, y con
ésta la liberación de su obligación.
En su forma normal (en la cual es actor aquel a quien la cuen-
ta es debida) el juicio de rendición de cuentias aparece dividido en
dos fases:
La primera fase se desarrolla como un juicio ordinario de con-
dena y tiene por objeto la obligación de rendir la cuenta. Esta pri-
mera fase, a su vez, puede presentarse con forma de juicio princi-
pal o de juicio incidental o accesorio respecto de otro (ej., art 879,
primero y segundo párr., Cód, proc. civ.). Cuando la acción es
propuesta en vía principal, la competencia por territorio varía
según la causa de la acción: puede tratarse de acción nacida de
una tutela o de una administración (ni es licito distinguir entre la
pública y la privada, la legal y la contractual), y la acción debe
proponerse con arreglo al art. 987, Cód. proc. civ. ante la autori-
dad judicial del lugar en que la tutela o lá administración fueron
conferidas o ejercitadas (fueros- concurrentes electivamente); pue-
de tratarse de acción entre coherederos, de acción de los herede-
ros contra el albacea, de acción de acreedores contra el heredero
a beneficio de inventario, todas sometidas al forum hereditatis
(art. 94); faltando otros títulos especiales de competencia territo-
rial, la acción corresponde, naturalmente, al fuero general. La com-
petencia por valor se determina, no por la totalidad de lo debido
(que, como ya se ha observado, no es conocida), sino por el valor
de la cosa administrada (así pata la herencia, el art. 879, prínc. y
segundo párr., Cód. proc. civ.).
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— 818 —
La sentencia que ordena la presentación de una cuenta, señala,
al efecto, un término al obligado (art. 326, Cód, proc. civ.); en su
defectOi debe dirigirse nuevamente a la autoridad judicial para ha-
cerlo señalar (1).
La sentencia puede establecer también el término, dentro del
cual, la parte a quien se rinde la cuenta puede señalar sus obser*
vaciones, y puede nombrar también el juez delegado para la discu-
sión de la cuenta (art. 323). Nada impide que, si la parte obligada
presenta la cuenta en esta primera parte del juicio, la misma sen-
tencia provea al pago del sobrante con arreglo al art. 321, Código
procesal civil, y que, si la otra parte ha presentado sus observa-
ciones y el pleito ofrece elementos suficientes, provea definitiva o
interlocutoriamente con arreglo a los arts. 323, 324, 325 y 325.1^
sentencia produce ftípo/gca/adida/, puesto que la obligación de
rendir la cuenta puede resolverse en el resarcimiento de los daños
(art. LQ70, Cód. civ.). Puede también ordenarse la ejecución de la
sentencia (art. 363, núm. 7, Cód. proc civ.).
Llegada a ser definitiva la sentencia, el proceso entra en la se-
gunda fase. Esta sirve, simultáneamente, para la ejecución de la
sentencia y para la tramitación de la acción condicionada, y servi-
rá también para el interés del demandado, el cual con la presenta-
ción de la cuenta, adquirirá la acción para la aprobación de la
cuenta misma y para una indemnidad, y puede adquirir también
una acción reconvencional para e¡ pago de la diferencia a su favor.
La presentación de la cuenta en sí, como acto de cumplimiento de
una obligación, aunque ordenado por sentencia, no sería acto pro-
cesal; pero (y esta es otra particularidad de este juicio) por la rela-
ción, ahora puesta de manifiesto, que este acto de cumplimiento
tiene con la acción condicionada, que, normalmente, ya está dedu^
cida en juicio, la ley encuadra también la presentación de la cuen-
ta en el proceso, y de ella hace un acto de naturaleza mixta, subs-
tancial al mismo tiempo que procesal. Como acto substancial, de
cumplimiento de la obligación de rendición de cuentas, la cuenta
debe ir acompañada de los documentos justificativos (art. 319) y
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responder, además, a las prescripciones del art. 320, concernientes
a su cometido. Como acto procesal, la presentación de la cuenta
(la ley no lo dice, pero es opinión unánime) debe hacerse en la
secretaría, notificándose, como cualquiera otro acto procesal, a la
parte.
Dada la unidad de la relación procesal en el juicio de rendición
de cuentas, la presentación se hará en la secretaría ciel juez que ha
pronunciado la sentencia y la notifícación se hará al procurador
anteriormente constituido (1).
Cuando la cuenta arroja un exceso, la acción, condicionada-
mente propuesta, para la consecución de las actividades, se revela
inmediatamente, fundada dentro de los límites del exceso. Para
actuar este primero y cierto contenido de la acción, la ley estable-
ce un medio seguro y rápido, que recuerda el proceso monitorio
(§ 8 bis, V, A); a instancia del actor el juez (en el tribunal, el pre-
sidente) ordena el pago del exceso y la ordenanza tiene fuerza de
sentencia expedida en forma ejecutiva (art. 321). El conocimiento
se limita aquí a comprobar el reconocimiento de la deuda por
parte del demandada; es preciso, por lo tanto, que el reconoci-
miento sea puro y simple; toda declaración o adición del deman-
dado que tienda a restar valor al resultado de las cifras, implican-
do la necesidad de un juicio, excluiría la posibilidad de esta reso-
lución. Por esto miomo, la ordenanza no está sujeta a reclamación,
excepto en el caso de que hubiese ordenado el pago de cantidad
mayor del exceso o no hubiese .tenido en cuenta las declaraciones
del demandado encaminadas, a negar la deuda.
Si, no obstante la demanda hecha para el pago del exceso, la
cual no supone aprobación de la cuenta (art. 321)—y mucho más
cuando la. cuenta se cierra con un exceso de gastDs, la parte a
quien se ha rendido la cuenta quiera impugnarla—debe dentro del
plazo señalado en la sentencia, o, en su defecto, dentro del térmi-
no de quince días, que es normal en el procedimiento formal para
(1) En contra CUZZERI, SUW art. 323, núm. 2, quienafirma que la parte
a la cual se rinde la cuenta no puede estar aún constituida regularmente en
juicio. Pero si, como el mismo escritor reconoce enseguida «más que de un
nuevo juicio se trata de un estadio diferente del mismo juicios^ me parece
que la constitución de la parte tenida lugar en el primer estadio debe con*
síderarse como firme.
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cillería (1). Sirven las normas de competencia antes expuestas (2).
Las disposiciones hasta aquí examinadas se aplican también a
la liquidación de los frutos (art. 328) que no es sino un caso espe-
cial de rejidición de cuentas debido al poseedor.
* • ' ' • .
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cesarla la autorización prescrita en el segundo párrafo del art. 557 del Có-
digo proc. civ., «sin formalidad de contradictorio» (art, 25).
Yo estimo que este decreto-íey (sobre las cancillerías) no quiso modifi-
car el Cód. de proc. civ,, suprimiendo con el contradictorio, toda garantía
preventiva del deudof contra la injustificada expedición de nuevas copias
«en forma ejecutiva». Solamente ha querido extender a la expedición de
nuevas copias simples la necesidad déla autorización, dispensando, al mis-
mo tiempo én este caso de la obligación de citar a quien quiera que sea (y
no siempre se sabría a quien citar), pero respetando las normas especiales
sobre las copias en forma ejecutiva. Por esto en el texto comento aún el
art. 557, Cód. proc, civ.
(1) Por lo tanto, a un mismo acreedor pueden expedirse varias copias
ejecutivas sm necesidad de autorización, cuando el título contiene varias
acciones ejecutivas, especificando en cada copia la acción.
(2) Si se adopta este punto de vista aparecerán injustifícadas las cen-
suras de MoRTARA (v. núm, 59) al art. 557 del Cód. proc. civ. Que en nues-
tro Cód. civ. falte una norma correspondiente al art. 1,283, Cód. francés,
según el cual la restitución voluntaria de la copia del acto público hace
presumir remisión o pa^, no puede destruir la simple praesuntio homi-
nis de pago que nace de la restitución déla copia expedida en forma qe-
cutiva (así GiOROi, Teoría delle obligazioni, VII, núm. 320); restitución
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impide que las dos resoluciones sean tomadas con acto único y el
término venga establecido en la sentencia. Tampoco está claro si en
esta norma se habla del resarcimiento de los daños y del reembol-
so de las costas como de posibles condenas a pronunciar por el
presidente, o como de simples conminatorias de la ley para el caso
de ulterior incumplimiento y a actuarse en las vías ordinarias:
confrontando el art. 915 con el últ. párr. del art. 919, estimo prefe-
rible la primera solución, y de ahí saco nuevo argumento para
crear que en este caso el presidente tiene el conocimiento pleno»
como juez único. La detención personal, cuyo pronunciamiento
reserva el art, 915 al tribunal, no podría ordenarse hoy sino en
cuanto la negativa de la expedición tuviese ios caracteres de un de-
lito (art. 3 de la ley 6 Diciembre 1877, núm. 4166.
Si el depositario público es un canciller, se procede según las
mismas normas, pero es competente el conciliador, pretor o pre-
sidente del Tribunal o de la Corte, cerca del cual el canciller ejer-
ce sus funciones (art. 916). También en este caso, tratándose siem-
pre de una discusión sobre el derecho del requirente, y sobre el
deber del deposi^rio, el magistrado competente pronuncia sen-
tencia, que puede ser impugnada tanto por una como por la otra
parte.
Finalmente se procede de la misma manera también para ac-
tuar el derecho a la confrontación. Pero debe distinguirse el caso
en que ésta sea pedida de un modo autónomo, de aquel en que se
pida por un documento producido en juicio. En el primer caso es
competente el presidente del Tribunal en cuya jurisdicción el de-
positario ejerce sus funciones; en el segundo caso el pretor o el
presidente del Tribunal o de la Corte ante los cuales pende el jui-
cio en que se produjo el acto del cual se pide la confrontación. La
ley no habla del conciliador, y por tanto, debe excluirse su com-
petencia; y es natural, que sea excluida, dada la delicadeza de las
operaciones de confrontación, a realizarse frente un depositario
público. Si es predso, el conciliador enviará a las partes ante el
pretor. La confrontación se hace en la oficina del depositario a
presencia del magistrado y a tal fin es delegado el pretor (artícu-
los 918, 919): si,se trata de documento producido en juicio, el in-
cidente se desarrolla también en contradictorio con las otras par-
tes (art. 919, núm. 2).
Las costas de la visita y del acta de la confrontación son anti-
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cipadas por la parte instante, pero pueden ser puestas a cargo del
depositario y la resolución es de competencia del mismo presi-
dente que ordenó la confrontación (art. 919, último párn)
Si las discusiones se refieren a copias o extractos expedidos
por un canciller, el mismo presidente o,pretor (1) que ordena la
confrontación es competente para proceder: para las operaciones
de colación, no pudiendo el canciller que es parte, prestar su ofi-
cio (art. 53), el presidente o el pretor nombrarán un notario u otra
persona que puedan.hacer legalmente las veces de secretario-can-
ciller (art. 920* último párr.)
C) Rectificación de los actos del Registro civil (2).—La recti-
ficación de estos actos se hace a base de' sentencia de Tribunal
que forme cosa juzgada, la cual ordene a ün funcionario del Re-
gistro civil rectificar un acto ya existente en los registros o incluir
un acto omitido. La sentencia se depositará por el que la haya
promovido mediante copia auténtica en la oficina del Registro ci-
vil donde se encuentra el acto, a fin de que el funcionario del Re-
gistro civil anote la rectificación al margen del acto mismo y trans-
criba la sentencia en los registros (arts. 402, 403 Cód. civ.; y 846
Cód. proc. civ,; art. J33 Org. del estado civil, 15 Noviembre 1865,
núm. 2.602).
Tal rectificación puede ser la consecuencia accesoria de la de-
cisión de una contienda de estado, tratada en las vías ordinarias,
que lleve consigo el cambio de estado de una persona según re-
sulte de los registros del estado civil.
Pero puede ser el objeto principal y autónomo de una deman-
da y de una sentencia llamada precisamente de rectificación, en
un procedimiento contencioso especial, que se desarrolla en Gá-
mara de Consejo (art. 845 Cód. proc. civ.).
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La competencia (funcional) para proveer sobre esta demanda
corresponde al Tribunal, de quien depende la oficina del Registro
civil donde se encuentra el acto a rectificar (art. 401, Cód. civ,; ar-
tículo 134 Org, del Reg. civ.)
Puede ser actor cualquier interesado. Actor en interés del pú-
blico puede ser el M. P. en cuanto a las irregularidades en las
comprobaciones periódicas o extraordinarias prescritas por el ar-
tículo 365 del Cód. civ. y por los arts. i26, 12Q de ía Org. del Re-
gistro civ., y en cualquiera otro caso. Finalmente, actor en interés
de las partes pobres puede ser el mismo M. P. a instancia de las
partes, provista de los certificados necesarios para la admisión al
beneficio de pobreza (1).
La demanda de rectificación debe ser acompañada de una co-
pia del acto que se quiere rectificar, expedida por el funcionario
del Registro civil, y por el certificado correspondiente del canciller
del Tribunal (cerca del cual está depositado uno de los registros):
o también por un certificado del funcionario del Registro civil que
declare la omisión, si se trata de suplir un acto omitido (att. 1.360
Org. Reg. civ.)
Y puesto que la sentencia de" rectificación no podría ser opues-
ta a aquellos que no concurriesen a demandar la rectificación o no
fueran regularmente llamados en el juicio (art. 402 Cód. civ.), el
Tribunal deberá ordenar la comparecencia de las partes interesa-
das. Es un caso de litisconsorcio necesario (§ 88, IV): porque se
trata de modificar un acto que debe necesariamente ser único res-
pecto a los varios que en él son interesados (2). Si entre los inte-
resados hay un menor sujeto a tutela, el Tribunal puede también
ordenar la convocatoria del consejo de familia o de tutela para su
dictamen (art. 845 Cód. proc. civ.)
El juicio de rectificación puede tener variadísimos objetos, y
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clusiones del M. P., requeridas por el art. 2.039, ya no son necesa-
rias después de la ley 28 Noviembre 1875, núm, 2.781.
La sentencia puede ser impugnada, tanto por el requirente co-
mo por el conservador, con apelación en forma de recurso, sobre
el cual la Corte provee con las mismas formas establecidas para el
primer grado. Contra la sentencia de la Corte se da recurso de ca-
sación (art. 2.039, primer párr.),
c) Todo esto supone que el Tribunal, especialmente al exami-
nar el punto prejudicial relativo al derecho a la cancelación, esti-
me poder proveer sin oir a las otras personas, presumiblemente
interesadas en la demanda de cancelación. En caso contrario, el
Tribunal ordena el llamamiento de estas personas, y el procedi-
miento sigue ante él en las formas ordinarias (art. 2.039, segundo
párrafo).
A su vez, el requirente no está obligado a seguir el procedi-
miento señalado por el art. 2.039 sino cuando dirige su demanda
exclusivamente contra él conservador. Pero tiene la elección de
proponer, en cambio, directamente la demanda de cancelación en
contradictorio con los interesados en un juicio ordinario, en el
cual no es necesario que llame al conservador; el juicio se desarro-
llará ante el juez competente, según las normas ordinarias.
E) Operaciones de la Deuda piíWíca.—Cuando la adminis-
tración de la Deuda pública se niegue a realizar cualquiera opera-
ción sobre rentas, la parte requirente puede reclamar ante el Tri-
bunal civil, según el art. 14 de la ley de 24 Diciembre 1908, núme-
ro 750 (art. 583, t. u. de la ley sobre la Deuda pública 17 Julio 1910,
núm. 536), que reproduce sustancialmente las disposiciones del ar-
tículo 2.039, Cód. civ. antes examinado. La competencia (funcio-
nal) píertenece al Tribunal del lugar del domicilio del requirente.
Las conclusiones del M. P. son necesarias (1). Es expresamente re-
conocido el derecho de la administración de apelar de la sentencia
(lo que en el caso análogo del conservador de las hipotecas no está
explícitamente en la ley y es objeto de controversia).
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caso de que el actor sea el M. P. puesto que, como la acción co-
rresponde al M. P. del lugar o de uno de los lugares donde se
practica el invento o el descubrimiento provisto de patente, así la
competencia pertenece al Tribunal de los mismos lugares (artícu-
lo 59 y 60).
E\ procedimiento, que era por ley el sumario, aun antes de la
reforma de 1901, está regulado hoy por las normas ordinarias, y
no presenta particularidades, excepto la obligación de la comuni*
cación de los autos al M. P. (art. 59 de la ley); obligación que, es-
tando coordinada a las normas especiales que autoriza al M. P. a
hacerse actor en estos juicios, debe estimarse conservado aun des-
pués de la ley 28 Noviembre 1875. La comunicación de los autos
al M. P. está prescrita en todos los casos en que sea «experimenta-
da la acción de nulidad y de anulación; por esto estimo que tal'
obligación debe observarse incluso cuando la acción sea «experi-
mentada» en vía reconvencional (en un juicio de falsificación).
La prueba de los motivos de nulidad o de anulación puede ha-
cerse por cualquier medio hábil. Particularmente (no sería necesa-
rio decirlo, si esto no fuese también discutido) será admisible la
prueba testifical para t}robar, por ej., la malicia de quien obtuvo
el testimonio (art. 57, núm. 3, ley cit); no podría aducirse en con-
trario la prohibición contenida en el art. 1.341, Cód. civ., porque
éste se refiere a los escritos convencionalmente preconstituídos, y
por lo demás, la prueba de los hechos impeditivos, como la mali-
cia, puede hacerse también con testigos contra los actos escritos
contractuales (§ 63,1). Un medio útil de prueba, como en todo ca-
so en que sea necesario demostrar hechos de carácter público,
será la imprenta (libroá, revistas/periódicos, de los que resulte, por
ejemplo, que el invento era ya conocido, a losfinesdel art 57, nú-
mero 5, o que el invento privilegiado en el extranjero ya se había
actuado en el reino, a los fines del art. 4.**).
Pero la pericia tiene una importancia y función especiales en
estos juicios. Casi todas las cuestiones que surgen en esta materia
encierran un elemento técnico esencial (recuérdesen los casos en
los que se deba declarar si la invención reúne los requisitos de la
novedad y de la industrialidad, si dos inventos son idénticos entre
sí, si el invento es puramente teórico, si su objeto es un medica-
mento, si se trata de modificación o de invento distinto, si la des-
cripción unida a la demanda es suficiente, si el testimonio comple-
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El demandado puede defenderse negando el hecho de la falsi-
ficación o excepcipnando la nulidad o caducidad del testimonio
Mientras que el demandado se limita a excepcionar la nulidad-
ésta no podrá str declarada, sino únicamente podrá S€T estimada»
por el juez como motivo de desestimación de la acción de falsifi-
cación, sin formar cosa juzgada con relación a juicios futuros. Pero
el demandado puede pedir reconvencionalmente'\2i anulación del
testimonio; o también el actor, frente a la excepción del demanda-
do, puede pedir la declaración incidental de lá validez de la paten-
te; en estos casos (previo reenvío del pleito al Tribunal civil, si.el
pleito principal no está ya pendiente ante éste (1) se formará la co-
sa juzgada sobre la validez del testimonio (§92,.93).
Es característica de este proceso la posibilidad de hacerlo pre-
ceder de una medida especial de seguridad, que puede ser alter-
nativamente una forma de embargo judicial o de inventario (§ 9,
III, C¡ § 116. A petición del propietario puede ordenarse el embar-
go o también la simple descripción de los objetos que se preten-
den falsificados o adoptados en contravención de la patente, con
tal que no sean destinados a uso puramente personal. El fin de esta
medida es doble: asegurar los objetos que eventualmente deberán
expropiarse en perjuicio del falsificador y asegurar la posibilidad
de probar la falsificación.
Es exclusivamente competente para ordenar el embargo el pre-
sidente del Tribunal civil (del lugar donde el embargo debe reali-
zarse).
Sobre la demanda se provee incida parte; esto se deduce, no
ciertamente de la analogía con el enubargo conservador, sino del
art. 70 de la ley especial, que prescribe la notificación de la orde-
nanza de embargo despafe de realizado el embargo. El fsmbargo
se realiza por un oficial judicial delegado en la ordenanza, previa
prestación, por parte del actor, de la fianza impuesta (obligatoria-
mente) en la misma ordenanza. A la ejecución puede asistir el ac-
tor si el presidente lo autoriza (art. 68, 69).
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La simple descripcióri tiene sobre el embargo la ventaja de no
privar al detentador de la disponibilidad de los objetos y de redu-
cir, por lo tanto, la posible responsabilidad del actor por los daños;
por esto, con razón, la ley permite al actor convertir el embargo,
aunque ya esté realizado en simple descripción, con tal que decla-
re su voluntad en el acto de la ejecución o mediante intimación al
oficial procedente y a la parte (art, 69). La descripción se Umita a
declarar la existencia y los caracteres de los objetos que se supo-
nen falsificados; y como ésta es una operación técnica, se com-
prende que la ley admita que se realice por uno o varios peritos,
que son nombrados por el presidente (art. 68).
Embargo o descripción pierden toda efitacia si en los ocho
días siguientes no van seguidos de instancia judicial (que se pro-
pondrá ante la autoridad judicial competente por cuantía y por te-
rritorio); y la parte en perjuicio de la cual se ha procedido tendrá
derecho a la indemnización de los daños y de intereses (art. 71). La
ineficacia sobreviene de derecho y no necesita ser declarada. Den-
tro del mismo término de ocho días debe tener lugar la notifica-
ción de la ordenanza, del acta de embargo y del documento com-
probante del depósito de la fianza (art. 70). La ordenanza del pre-
sidente podrá será impugnada en cualquier tiempo ante el tribunal
a que pertenece el presidente, por cualquier motivo distinto de los
que deben formar el objeto del juicio de falsificación.
La sentencia que estima la acción de falsificación pronuncia
^contra todos aquellos que fueron demandados (falsificador, acapa-
rador, despachadores, etc., aunque obrasen de buena fé) la con-
fídlación de las máquinas y otros medios industriales adoptados en
contravención de la patente, de los objetos falsificados, además de
los instrumentos destinados a su producción en favor del posee-
dor de la patente (art. 65,66). La sentencia es, en esta parte, consti-
tutiva (sentencia de expropiación, § 8, V).
c) Acciones de reivindícación^—Si alguno, usurpando el in-
vento ajenó, obtiene abusivamente un testimonio de exclusiva, el
inventor y sus derechohabientes pueden obrar contra el usurpador
y los suyos (aun de buena fe) con el fin de obtener la subrogación
en la inscripción del testimonio, tai como fué (válidamente o no)
expedido. Esta acción llamada comúnmente de reivindicación de
testimonio, por algunas evidentes analogías con la reivindicación
de cosas corporales, no está regulada por las normas sobre las ac-
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(1) TRIFONE, Coniribato alio studio della liquidazione del danni, Flo-
rencia 1922, pág. 29 y sigs.
(2) A su vez, el procedimiento ha sido sustituido en varias leyes espe-
ciales con nuevas formas: ordinariamente, con arbitrajes. Ejs,: Leyes sobre
bonificaciones, t. u, 22 Marzo 1900, n. 195; D.-L. 18 Julio 1918, n. 1.194 so-
bre el cultivo de las minas de azufre; Regí. leg. 16 Enero 1919, n. 55 sobre
la obra nacional para los combatientes, art. 10 y sigs. V. el III vol. del d*
tado Commento de SABATINI y BIAMONTI.
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propiado y el expropiante un conflicto que no puede dirimirse
sino en términos de juicio, y de juicio ordinario, según la ley ac-
tual, la cual, uniformándose a los principios establecidos por la
ley 20 Marzo de 1865, ap. E, ha sustituido esta nueva forma de de-
terminación de la indemnización provisional al procedimiento ad-
minisfrativo, que, según las reales patentes sardas de 6 Abril 1839f
se desarrollaba ante él intendente (art. 23 y sigs.). Además de esto,
la misma ley, no sólo confía el nombramiento de ios peritos al
Tribunal civil, sino que se cuida de afirmar que la pericia tendrá
los efectos de una pericia Judicial y que podrá ser impugnada sólo
en las formas y modos previstos por esa ley, y en¿ su defecto, por
el Cotí. proc> dv. (art. 32, 34); dispone que la pericia será realiza-
da y el informe redactado con arreglo alas normas trazadas por ios
leyes generales de procedimiento (art. 38); en fin, regula entre las
partes la carga de las costas de esta fase, y les llama «costas judi-
ciales» (art. 37).
Establecida la naturaleza judicial de esta fase, es iógico consi-
derar la segunda fase como una continuación de la primera. No
habría razón para distribuir en dos distintos juicios, ante jueces di-
ferentes, lo que es substancialmente un único objeto, esto es, la de-
terminación de la justa indemnización, ni habría razón para dero-
gar la regla común, según la cual la capacidad de los peritos y la
regularidad de su obra es juzgada por el mismo magistrado que
los ha nombrado y en el mismo procesó- Las exigencias especiales
a que antes hemos aludido, justifican un juicio con formas espe-
ciales, pero no justificarían un doble juicio; y no puede tratarse de
dos juicios distintos, incluso por el hecho de que la primera fase
no se cierra con una resolución del juez, sino con la presentación
del dictamen pericial.
Trátase, pues, de un juicio único, que, por especiales razones
de urgencia se desarrolla sin contradictorio y sin posibilidad de
discusiones hasta el momento en qué se obtiene, por medio de una
pericia, la primera determinación de la indemnización; en este
punto llega, mediante el proceso, si bien tan anormal e incomple-
tOi la primera finalidad del ente expropiante, que es hacer posible
el decreto de eKpropiación, el juicio puede también detenerse, si
las paites se atienen a la primera determinación; en otro caso, con-
tinúa para la determinación definitiva (1).
(1) Esta unidad y continuidad del juicio tal vez no ha sido bien ehten-. ^
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dida por los mismos compiladores deja ley; y se comprende que, pasando
del sistema de las patentes sardas (dualidad muy distinta de procedimien-
tos, uno administrativo y el otro judicial) a un sistema sustancialmente
opuesto, los compiladores hayan tenido alguna incertidumbre de concepto
y se hayan detenido con vagas figuras intermedias de formas procesales.
Se explica también que el art 35 hable de oposiciones al nombramiento de
los peritos a proponerse m Juicio separado, queriendo más que nada ob-
servar con esta frase la neta separación de contenido entre las dos fases. Se
explica también que el art. 51 hable de instancias a proponer «ante la au-
toridad jadicial competente», más bien que decir *ante el tribunal que ha
nombrado a los peritos» (hay aquí una reminiscencia del art. 47 de las pa-
tentes sardas).
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debida, tendrá siempre naturaleza determinativa (§ 8, V, C) (1).
En cuanto a las costas, conviene distinguir las dos fases. Las
costas de la primera fase (que puede también quedar sola) son li-
quidadas por el Tribunal inmediatamente después de la pericia
(art. 47); son a cargo del expropiante si el precio de la pericia pasa
de una décima parte de la indemnización ofrecida; son compensa-
das si lo supera, pero en ana cuota inferior a una décima; son
puestas a cargo del expropiado si el precio de pericia es inferior a
la indemnización ofrecida (art. 37).
Se entiende que esta norma, cuya justificación sería difícil, no
sirve para la segunda fase (2); a ésta se aplicarán los principios
comunes sobre el vencimiento o condena, por virtud de los cuales
el expropiado, no teniendo ninguna responsabilidad del pleito y
no estando obligado a conocer con precisión el valor atrit^uífele al
fundo, no debería ser obligado a las costas, sino en caso de pre-
tensiones manifiestamente temerarias (§ 77,1, c).
b) Valoración del Inmueble en las transmisiones de propie-
dad gravadas con tasa de registro o de sucesión (3).—La necesi-
dad de valorar un inmueble se presenta en la relación entre el fis-
co y el contribuyente cuando, con ocasión de una transmisión de
derechos sobre el inmueble que esté sometido a tasa proporcional
o gradual de registro o sucesión, el valor a tasar sea discutido. La
relación de los intereses en conflicto se invierte respecto del caso
precedente: mientras que el expropiante tiene interés en reducir el
valor del inmueble y el expropiado en aumentarlo, aquí el Fisco
tiene interés en aumentar el valor y el contribuyente en reducirlo.
El procedimiento está regulado por la ley sobre las tasas de re-
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gistro, texto único, 20 Mayo 1897, núm. 217, art. 24 y sigs., con las
modificacionesilevadas por el decreto-ley 21 Abril 1918, núm. 629,
art, 3 y 4 (1), y por el decreto-ley 24 Noviembre 1919, núm» 2163,
ap. A.
Si la administración reputa que el valor declarado por el con-
tribuyente es inferior, en más.de una décima, al que los bienes te-
nían en venta libre el día de la transferencia, notifica al contribu-
yente el valor que ella atribuye a los bienes (art 4, decreto-ley 24
Noviembre 1919). Si en la estipulación o declaración han sido se-
paradamente descritos y valorados varios inmuebles, distintos e in-
dependientes uno de. otro, el aviso de declaración debe limitarse a
los bienes para los cuales el precio o valor declarado sea reputa-
do inferior al real (Real decreto 18 Agosto 1920, num. 1.220,
an 1.**). .
El término para la citada notificación es el de un año desde el
pago de la tasa ó de la fecha de^ la eventual dilación. Pero si la no-
tificación no se hace personalmente, puede ser repetida, no más
tarde de un mes, desde el vencimiento del año. Se entiende que la
segunda notificación no es necesaria cuando el contribuyente ha
respuesto a la primera. Dentro de los tres meses, a partir de la úni-
ca o de la segunda notificación, el contribuyente debe notificar a la
administración si se adhiere al valor pedido o si quiere que se pro-
ceda a la estimación judicial; en otro caso, transcurrido dicho tér-
mino, queda firme el valor atribuido fior la administración. Esta, a
su vez, dentro de los tres meses, a partir de la notificación con la
cual el contribuyente haya declarado preferir el juicio de eistima-
ción, debe presentarse instancia al presidente del Tribunal para ob-
tener la ordenanza de estimación; en otro caso, queda definitivo el
valor ya tasado (art. 5 y 6 del decreto-ley 24 Noviembre 1919,
ap. A).
Con la demanda, el presidente comienza el «juicio de estima-
ción» propiamente dicho. Es competente el presidente del Tribu-
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nal del lugar donde radican la mayor parte de los bienes, el cual
ordenará la estimación incluso de ios bienes sometidos a otras ju-
risdicciones (art. 25, t. u. 20 Mayo 1897). Si el valor declarado no
excede de 10.000 liras, la estimación será hecha por un solo perito
nombrado por el presidente del Tribunal, y si excede, por un co-
legio de tres peritos, nombiados uno por la administración, en la
demanda de estimación, otro por el contribuyente en su notifica-
ción de respuesta (p en su defecto, por el presidente), y el tercero,
por el presidente. La ordenanza señala el día, hora y lugar en que
darán principio las operaciones de estimación (art. 26, t. u. cit. e
instrucciones para la ejecución del decreto-ley 24 Noviembre 1919.)
Para los actos a realizarse en el procedimiento d^ estimación
no es necesaria la asistencia del procurador (art. 27, t, u. cit,).
La pericias deberán ser hechas con método sumario (art. 28,
t. u. cit). Si se trata de varios peritos, expresarán un solo juicio
por mayoría de votos y sin indicar nombres con informe único su-
mario. El informe será presentado y jurado ante el presidente en
los dos meses siguientes a la notificación de la ordenanza de esti-
timación, salvo la facultad del presidente de conceder una prórro-
ga de un mes por motivos justificados (art. 26, t. u. cit.). La esti-
mación será definitiva y no habrá lugar a nuevas estimaciones.
Conforme al resultado de la misma habrá lugar al suplemento o
a la restitución de tasa (art. 26 y 28, t. u. cit.).'
Contra la estimación de los peritos se admite recurso ante la
autoridad judicial (que será el mismo tribunal al que pertenece el
presidente que ha ordenado la estimación) por error material de
cálcalo o de hecho por ausencia o insuficiencia de cálcalo en el dic-
tamen y por grave y evidente error de apreciación (art. 26, 5.**,
p, t. u. cit., art. 4, decreto-ley 21 Abril 1918). Pero este recurso
(no Sujeto a término) no suspende la liquidación de la tasa.
Las gastos del juicio de estimación, sumariamente tasados por
el presidente del Tribunal, serán a cargo del erario o del contribu-
yente, según que el valor declarado nó exceda o supere respectiva-
mente de la décima a que se refiere el art. 4 del decreto-ley 24 No-
viembre 1919, no teniendo en cuenta los aumentos ofrecidos por
el contribuyente y no declarados por la administración (art. 28, t. u.
y art. 3 del decreto-ley 27 Agosto 1916, n. 1.058) (1).
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Los gastos de impugnación de la pericia seguirán las reglas
comunes sobre las condenas.
El carácter especial de este singularísimo «juicio de estimación»
consiste en ser éste un proceso no desarrollado. Falta, en efecto,
un estadio de discusión de los resultados de la pericia, y falta, só-^
bre todo, una resolución jurisdiccional que cierre el juicio. La ley
atribuye a la estimación de los peritos valor definitivo, a diferencia
de la primera pericia en el proceso de expi-opiación, la cual sirve
para determinar la indemnización a depositar, pero respecto a la
valoración definitiva del inmueble no tiene efectos mayores de una
pericia común, y como tal es discutida en la continuación del jui-
cio; la pericia en este proceso, en cambio, tiene un valor sustantivo,
y las limitadas discusiones admitidas contra ella no pueden tener
lugar más que en un juicio autónomo de impugnación.
No por esto los peritos dejan de ser simples peritos. No se
trata de una jurisdicción especial ni de un arbitraje necesario. Los
peritos no juzgan y no condenan, sino que se limitan a referir. Su
actividad recuerda la del arbitfator, que es llamado a determinar
un elemento incierto en una relación jurídica f§ 4, III); pero el ca-
rácter procesal del «juicio de estimación» se manifiesta eq la dis-
cusión que le precede, en la intervención del magistrado, en la
condena en las costas. ,
Aquí no se trata de determinar una cantidad a pagar, sino de
ffjar un valor a base del cual el Fisco, con sus privilegiados proce-
dimientos, determinará la tasa debida. Faltaba, por tanto, la mate-
ria de una condena. Y como simple determinación del valor tasa-
ble, la ley fiscal (para asegurar al erario la pronta liquidación de
la tasa) ha asumido la declaración pericial deteniendo el proceso
antes de que llegue a su fin natural, con la declaración del juez, y
remitiendo a las partes a impugnar, la estimación en el correspon-
diente juicio.
VIIl. Procesos derivados de accidentes del trabajo,—Perte-
necen a este grupo dos procesos: uno in^ituído para los acciden-
tes sobre el trabajo industrial (t, u. 31 Enero 1904, núm. 51, modifi-
cado por el decreto-ley; ley 17 Noviembre 1Q18, núm. 1.825, y por
ley 20 Marzo 1Q21, núm. 296; regí. 13 Marzo 1904, núm. 141-, modi-
ficado por Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.366); el otro, para
los accidentes del trabajo agr/co/fl (decretórley; ley 23 Agosto 1917,
núm. 1.450; regí. 21 Noviembre 1918, núm. 1889, modificado por
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Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.367). Son dos tipos de pro-
ceso muy distintos: consideraciones de orden social que han ejer-
cido una tímida influencia sobre el primero, en cambio, han dado
a) segundo una figura muy especial.
La necesidad de dictar normas especiales para los juicios que
interesan a personas humildes y normalmente.incultas (obreros,
jornaleros del campo) en lucha contra adversarios poderosos (pa-
tronos, instituciones de seguros) para la definición de cuestiones
que requieren una pronta liquidación, naturalmente debía ser sen-
tida en un país como el nuestro, en que el proceso ordinario es tan
inadecuado a este género de conflictos. Las particularidades refié-
rense especialmente a la formación del Jaez, a la organización d%
defensa y al procedimiento.
Yo no creo en la necesidad, social ni técnica, de establecer un
juez especial en esta materia. También aquí, como en otros casos,
se crea una jurisdicción especial, o un arbitraje necesario, sobre
todo para sustraer a los litigantes al procedimiento común (§ 28,
II), Para los accidentes de los obreros en el trabajo se pensó en uti-
lizar el jurado de los «probiviri» (§ 28, II; § 19, VII, B); pero este
expediente creó una disparidad injustificada de tratamiento entre
pleito y pleito, porque siendo los «probiviri» Jueces no necesarios
y teniendo una competencia no limitada por valor, algunos pleitos
tan sólo pudieron ser conocidos por juez especial, los demás con-
tinuaron en el magistrado ordinario (con exclusión del concilia-
dor, el pretor juzga inapelablemente hasta 200 liras: art. 13, p. 2,3,
4 de la ley 31 Enero 1904) (1).
En cambio, para los accidentes del trabajo agrícola se estableció
una jurisdicción especial con plena competencia dentro de la cir-
(1) El art. 115 del Regí. 13 Marzo 1904, núm. 141, modificado por el
art. 1.*^, núm. 27 del Real decreto 2 Octubre 1921, núm. 1.366, admite tam-
bién en esta materia el arbitraje; dispone que los arbitros serán tres inteli-
gentes (tres médicos, cuando se controvierta la naturaleza o la importancia
de las consecuencias del accidente), y decidirán como amigables compone^
dores, y determina la modesta medida en que el presidente del Tribunal
liquidará sus derechos. El compromiso debe revalidarse por el Tribunal
civñ (esto según lo que 1^ dos leyes sobre accidentes disponen para la
transacción: art. 14 del t, u. 31 Enero 1904; art. 13, Real decreto-ley 23
Agosto 1917.
Chiovenda.—Tomo U 54
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nizaciones de defensa gratuita, dadas las dilaciones, dificultades,
gastos de nuestros juicios, constituyó frecuentemente un obstáculo
a la realización de los derechos del obrero e hizo ilusorio su triun-
fo, cuando no dio lugar.a desagradables formas de parasitismo
profesional. La reciente ley sobre accidentes del trabajo en la agri-
cultura, queriendo evitar en el nuevo campo de,procesos tales in-
convenientes, dispuso que la defensa pueda ser confiada solamente
a las instituciones de patronato y de asistencia constituidos a tal
fin (o a constituirse por iniciativa del Ministerio de la Industria) in-
vestidas por ley de la capacidad para comparecer en juicio para la
defensa de los trabajadores, defensa gratuita o retribuida con mo-
derados honorarios, en la medida señalada por los respectivos re-
glamentos, quedando alcanzadas de nulidad las obligaciones con-
traídas, por remuneración de servicios respecto de intermediarios
distintos de los patrocinados (art, 16, 12 y 13). Pero esta innova-
ción produjo injustificada ofensa a las prerrogativas de la clase fo-
rense, a la cual no debe ser sustraída, en ningún caso, la función
de la defensa judicial (1).
En cuanto al procedímientOt la ley sobre accidentes de los tra-
bajadores debía distinguir entre los pleitos de que juzgan los «pro-
biviri», observando las normas establecidas por la ley 15 de Junio
de 1893, y los de que juzga el magistrado ordinario, según las nor-
mas generales de procedimiento con \2LÍ2iC\i\iSiC\6nfiscaldel uso
del papel común (t. u. art. 13,2.°, 4.** y 5,** párr.) y con esta espe-
cialidad, que lá demanda judicial no puede ser propuesta sino quin-
ce días después de la expedición de una carta certificada al Institu-
to asegurador con declaración de que el obrero no acepta la liqui-
dación de la indemnización o los motivos por los cuales ésta vie-
ne diferida o negada (art. 108 del reglamento modificado por el
art, 1,°, núm- 22 del Real decreto 2 Octubre 1921). En cambio, la
ley sobre los accidentes en la agricultura ha podido adoptar un
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procedimiento único, y es el que aun se sigue ante los «probiviri»
(art. 16, 2.** párr.), cuyos caracteres fueron examinados al tratar de
los diversos tipos de procedimiento admitidos por nuestra ley (§ 44
bis, IV, al final). Hemos observado que el procedimiento de los
«probiviri» es el único en que la ley afirma los principios de la
oralidad y de la concentración con normas que hacen posible su
aplicación (1). Aquí la ley ha intensificado los poderes del juez, dis-
poniendo que *las comisiones, recibido el recurso, proveen ellas
mismas* en cuanto sea necesario, a todos los actos de instrucción
del pleito» (art. 16, primer párr.).
Demostrar la necesidad del procedimiento oral o de una am-
plia iniciativa del juez en estos pletos, sería supérfluo: la diligencia
en la decisión, que, como ya observamos, viene impuesta por la
condición del actor y por la naturaleza del crédito no puede obte-
nerse por otra vía, tanto más cuanto que el material ínstructorio
está todo formado por (como sucede en el proceso penal) prue-
bas simples (interrogatorio, pericia y examen testifical) aquellas
que en nuestro proceso ordinario escrito dan lugar a las más ab-
surdas complicaciones (2).
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en las condiciones físicas de la víctima del accidente es una de las
particularidades de estos procesos, y así limitada se justiñca por el
hecho que la liquidación de la indemnización se funda en un
juicio de valoración de las consecuencias del accidente en el futuro,
y que con el tiempo pueden manifestarse ulteriores consecuencias
que al principio ño eran palpables. No se trata, pues, de corregir
un error de valoración, lo cual sería incompatible con los princi-
pios de la cosa jugada, sino de dar valor a un hecho nuevo, lo
cual tiene lugar también en algún otro caso de sentencias en las
que se sobreentiende, la cláusula rebas sic stantibus (sentencia de
interdicción, v. en este § III, D; resoluciones en caso de separación
personal, v. en este § III, Af). La revisión por este motivo, eviden-
temente no puede ser pedida más que por el obrero, y la ley, por
razones de oportunidad, limita el tiempo, dentro del cual, las mo-
dificaciones ocurridas pueden dar lugar a revisión, a dos años
desde el accidente; en el mismo plazo puede ser pedida la revisión,
pero debe haber transcurrido un año desde la liquidación, a me-
nos que ésta se haya hecho después de un año del accidente, en
cuyo caso la revisión deberá pedirse dentro de los treinta días pre-
cedentes al vencimiento del bienio desde el accidente (art. 117 del
Regí. 13 Marzo 1904, modiñcado por el art. 1,rt.30 del Real decre-
to 2 Octubre 1921, n, 1.366; art. 11, tercer párr. del decreto-ley 23
Agosto 1917).
La revisión se pide a la misma autoridad (de primer grado) que
ha proveído a la liquidación, en las formas propias de los respec-
tivos procesos del liquidador.
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